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Fallo Procuraduría Agro Ingreso Seguro
Fallo Procuraduría Agro Ingreso Seguro
Radicación D-2009-878-183667
De conformidad con los artículos 169 y 170 de la ley 734 de 2002, procede este
Despacho a proferir Fallo de Única Instancia1, dentro de la presente investigación
frente a los cargos formulados el día 11 de octubre de 2010, en contra de los
siguientes funcionarios y ex funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
– MADR. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA; ANDRES DARIO FERNANDEZ
ACOSTA; JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA; CAMILA REYES DEL TORO,
MARIO ANDRES SOTO ANGEL, JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO,
JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE; ALBA SANCHEZ RIOS; RODOLFO JOSE
CAMPO SOTO; GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS y EDELMIRA
1
El proceso fue asumido de manera directa por el Despacho del Procurador General de la Nación, mediante
auto del 2 de octubre de 2009, en ejercicio de las facultades y competencias otorgadas por el numeral 6 del
artículo 277 de la Constitución Política, y por el numeral 17 del articulo 7 del decreto ley 262 de 2000 en
atención a la trascendencia de los hechos, la magnitud de los recursos públicos distribuidos en el programa
Agro Ingreso Seguro – AIS -. implementado por el Ministerio de Agricultura y Dearrollo Rural. (fl 19 c.o. 1)
Auto de fecha 7 de julio de 2010, se fija fecha y hora para escuchar en declaración
juramentada a algunas personas que participaron en la etapa de evaluación,
calificación, ejecución de los proyectos de riego y drenaje adelantados dentro de
los convenios suscritos entre el MADR y el IICA. (fls 2307 a 2312 cuaderno
original No. 9).
Por auto del 16 de junio de 2011, se ordenó dar traslado del expediente a los
sujetos procesales, para que pudieran presentar alegaciones previas al fallo. (fls
14230 cuaderno principal 45)
En relación con los convenios 037 y 052 de 2009, se indicó que el disciplinado
pudo transgredir lo señalado en los artículos 123 inciso 2º y 209 de la Constitución
Política; artículos 3 inciso 1º, artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 5 de la ley
80 de 1993; artículos 3 y 86 inciso 2 del Decreto 2474 de 2008; Manual de
contratación numerales 3 Etapa Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2
y 3.3 vigente para la época de los hechos; articulo 34 numerales 1º y 15 del
Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto en el artículo 48 numeral
30 ibídem.
En los descargos:
«Si bien es cierto que en cumplimiento de la formalidad sustancial descrita en el
artículo 163 de la Ley 734 de 2.002, numeral 2, la invocación de las normas
presuntamente violadas y el concepto de la violación, se aprecia que se citaron
normas constitucionales, legales y reglamentarias, sin concretarse “la modalidad
específica de la conducta”, omitiendo precisar y determinar, si se presenta
coincidencia entre el comportamiento objeto de investigación, y los elementos que
conforman el tipo disciplinario, y así por ejemplo, se describe como violado el
numeral 30 del artículo 48 de la ley 734 de 2.002, cuando esta norma describe
conductas alternativas, porque el verbo rector “INTERVENIR” se completa con
ingredientes normativos, según el cual se prohíbe tramitar, aprobar, celebrar u
ejecutar contrato estatal con persona ―que esté incursa en causal de
incompatibilidad o inhabilidad…‖, conducta que no es objeto de censura, porque
en (sic) contratista no está inhabilitado para celebrar esta clase de CONVENIOS
ESPECIALES DE COOPERACION, además la otra conducta alternativa le
atribuye la omisión de los estudios técnicos financieros y jurídicos previos
requeridos para su ejecución, otra conducta, inaplicable, porque el CONVENIO
ESPECIAL DE COOPERACION 003 de 2.007, 0055 de 2.008, 052 de 2.009 y 037
de 2.009, se regulan por el derecho privado, y en esta materia se aplican los
artículos 5, 6, 8 y su PARÁGRAFO del Decreto Ley 393 de 1.991, precisándose
que en el contexto de los convenios se justificó la celebración de estos
CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACION, su claro objeto, determinando
que durante la fase de ejecución se aplicará el “estatuto contractual cuando ello
hubiere lugar teniendo en cuenta las recomendaciones que le suministre el
Ministerio a través del Comité Administrativo...” creándose un Comité
Administrativo, como mecanismo de administración, requisito esencial exigido en el
artículo 8°. del Decreto Ley 393 de 1.991.
«[…]
Debe constar por escrito, debe contener cláusulas que determinen el objeto, su término
de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales
de terminación y cesión; aspectos estos que se encuentran determinados en su totalidad
en los citados convenios, es decir, en los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 052 y 037 de
2009.
Sin embargo, la conducta del Ministerio fue más allá, pues además cumplió con los
requisitos de la etapa precontractual establecidos por el Estatuto contractual y aun
cuando la norma de ciencia y tecnología no exige la elaboración de estudios
previos que anteceden la celebración de convenios que impliquen actividades
científicas y tecnológicas, el Ministerio estimó pertinente efectuar un ejercicio
previo, que determinara los elementos técnicos que denot aran de manera
clara la existencia de las normas de ciencia y tecnología.
[…]
Así las cosas, el manual de contratación vigente en el MADR para el 2007 a 2009
no previó un procedimiento específico para tramitar los convenios de ciencia y
tecnología, por lo que dicho documento no aplicaba en la tramitación de estos
acuerdos de voluntades. Es claro, entonces, que este tipo de convenios tiene un
régimen legal especial, totalmente diferente al previsto para la adquisición de
bienes y servicios de los que trata el mencionado manual, el cual servía para
atender el funcionamiento normal de la entidad, pero no previó el desarrollo o el
procedimiento de la contratación misional del MADR, por lo que, se repite, no es
válido señalar que en este caso se aplicaba este manual.
Así las cosas, para la celebración de los convenios citados, el área técnica
que solicitó su celebración remitió a la oficina Asesora jurídica documentos que,
independientemente de su denominación (Términos de referencia o justificación
técnica), contemplan los siguientes aspectos:
• Decreto 2474 de 2008 (aplicable a los Convenios 037 y 052 del 2009), en virtud
del cual se establece:
[…]
«[…] Nunca discutí, ni analice, ni estudie, con los directores o con los funcionarios
de la oficina jurídica del Madr los estudios previos y demás documentos requeridos
para el proceso precontractual de cualquier convenio o contrato del MADR
(Justificación de la necesidad de contratación , términos de referencia, certificación
2
Ley 80 de 1993, artículo 23.
3
Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
4
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de
2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
5
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de
2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
6
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y
con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
7
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y
con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
8
Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de
Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa.
9
Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en
Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la
contratación de las entidades públicas, páginas 8 y 9.
10
Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda.
Demandado: Telecom
Por eso, en la contratación pública los principales esfuerzos deben estar dirigidos
hacia los estudios previos, pues es a partir allí que se establecen el objeto y las
obligaciones contractuales entre las partes, de allí su importancia, razón por la
cual las entidades públicas están en la obligación de apoyar con empeño esta
gestión.
11
La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o
impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
12
Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán
elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
13
De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los
estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar
de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a
un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser
amparados por el contratista.
«[…] los estudios previos deben contener análisis serios, completos y suficientes
de los distintos aspectos que interesan, en relación con el contrato a celebrar,
entre los cuales se encuentran, por razones obvias, los mencionados,
expresamente, en los párrafos anteriores. En efecto, la determinación de la forma
más adecuada para satisfacer la necesidad de la entidad estatal, de las
características y el costo de los bienes y servicios requeridos para ello, de las
condiciones de experiencia y financieras de sus posibles oferentes y del valor total
del contrato que se pretende celebrar, debe suponer una indagación exhaustiva15,
sobre cada uno de éstos aspectos; por consiguiente, cuando la entidad no analiza
alguno de dichos aspectos, o lo hace de forma insuficiente, es claro que se
desconoce la planeación de la contratación estatal, y, en consecuencia, el principio
de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993».16
El servidor público como administrador de recursos del erario está cobijado por las
reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que
gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia, responsabilidad que se
pregona de la persona que tiene la dirección y manejo de la actividad contractual o
en el jefe o representante legal de la entidad estatal contratante (Numerales 4º y
5º del artículo 26 ibídem).
Lo anterior entraña sin lugar a dudas que en los contratos y/o convenios de ciencia
y tecnología, siempre deben contar con estudios previos.
14
EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y
Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598.
15
Sobre la obligación de realizar estudios previos serios y completos, ver fallo de la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal, proferido el 4 de noviembre de 2005, expediente 021-70271.
16
Comisión Especial Disciplinaria. Radicación 156-128650. Disciplinado: Apolinar Salcedo Caicedo y María del Rosario
Peña Saavedra. Alcalde municipio de Santiago de Cali y Directora Departamento Administrativo de Hacienda. Fallo de
Primera Instancia.
En vigencia del Decreto 2170 de 2002, norma aplicable para la celebración de los
convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, en el artículo 8° consagró legalmente la
obligatoriedad de realizar estudios previos como un desarrollo normativo a lo
previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en los
cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de
que se trate, no hace ninguna distinción, salvedad o excepción, es decir, se torna
en la regla general que da cumplimiento al principio de economía para ser
aplicado en todos los procesos de selección de contratistas. Además la norma
impone en su contenido el deber de incluir la información descrita allí descrita,
requisitos básicos o mínimos.
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha causal; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, y dada la naturaleza de su aplicación e interpretación restrictiva, la
determinación de su aplicación, se encuentra delimitada por las causales y
principios previstos en la ley. Bajo ese entendido, y dando aplicación al Decreto
2474 de 2008, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de
2007, se tiene que su artículo segundo prevé como modalidades de selección, la
licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación
directa, y en su parágrafo, se indica que para la selección de los contratistas, se
aplicarán los principios de economía, transparencia y responsabilidad contenidos
en la ley 80 de 1993 y los postulados que rigen la función administrativa. Es claro
entonces que para todas estas modalidades, sin excepción alguna, les son
aplicables los principios contenidos en la citada ley.
Por su parte, el artículo 5 del citado decreto, dispone que la entidad, mediante acto
administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del
Parágrafo 2.- En tratándose de los contratos a los que se refiere el artículo 82 del
presente decreto no será necesario el acto administrativo a que se refiere el
presente artículo.» (Subrayado fuera del texto)
Una lectura de las disposiciones citadas, dejan entrever que el legislador dio una
amplia importancia al tema de los estudios previos, independientemente de la
modalidad de selección de que se trate. En efecto, el nuevo estatuto contractual al
igual que sus disposiciones reglamentarias, reconocen la necesidad de los
estudios previos, sin excluir dentro de ellos, a la contratación directa -como
modalidad de selección del contratista- de su elaboración, pues es claro que
siendo los estudios previos el soporte de la contratación de la entidad, es a través
de ellos como se determina la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, y la
modalidad de selección del contratista, entre otros.
Así como tampoco se encuentra establecido porqué el IICA sería el organismo que
podría atender el objeto del convenio y no otra entidad nacional o internacional
que podría haberse constituido como un posible oferente. No se vislumbra por
parte alguna que requisitos satisfizo o reunió el IICA para que fuera elegido como
la entidad más favorable que llevara cabo la ejecución del convenio. Ello
imposibilitó una comparación objetiva de ofertas para seleccionar la más
adecuada para la entidad.
17
«ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios previos se impone el análisis del objeto
que se contratará, las condiciones de ejecución, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...»(PINO RICCI JORGE.
El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
En los términos de referencia que pretenden sea considerado como unos estudios
previos para los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, solamente se indica el valor
del convenio, sin que obre un análisis de los cálculos y las variables que se
tuvieron en cuenta para determinar este valor.
18
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación
número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de
Servicios Públicos EDIS
19
MOLANO LOPEZ MARIO ROBERTO. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratación estatal. Bogotá,
2009. Pág 142.
Por todo lo anterior, es que no existen estudios previos para la celebración de los
convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, independiente de la modalidad de selección
escogida, pues precisamente en ellos, se debía analizar y definir este aspecto, así
como también correspondía elaborar pliego de condiciones o términos de
referencia, independientemente que la modalidad escogida para la celebración de
los convenios en mención, fuera por licitación pública o contratación directa. No
pudiéndose aceptar como estudios previos, un documento de justificación de la
contratación y unos términos de referencia sin fecha, que son deficientes al no
cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el legislador en el numeral 8 del
decreto 2170 de 2002, respecto del contenido de los estudios previos.
evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de
presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis
que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se
publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.
4. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con
el artículo 12 del presente decreto.
5. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el
equilibrio económico del contrato.
6. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o
extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la
pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular
22
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1998, pp. 155 y ss, citado por JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ, La configuración del contrato de la
Administración Pública en el Derecho Colombiano y Español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, pp 610-611.
23
JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ, La configuración del contrato de la Administración Pública en el Derecho Colombiano
y Español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp 611.
El análisis para determinar que el IICA sería la entidad idónea para suplir las
necesidades del MADR es básico, carente de toda profundidad, no se indica
cuáles fueron los estudios que adelantaron para determinar que este organismo y
no otro podía cumplir y satisfacer las pretensiones de la administración pública,
todo ello denotando la falta de lineamientos y reglas que garantizaran una
selección objetiva.
24
MARIO ROBERTO MOLANO LOPEZ. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratación estatal. Analisis
Integral, ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2009, pág. 139.
25
Lo anterior significa que el plazo que se determine para la ejecución del contrato, que debe ir en concordancia con su
naturaleza (de ejecución instantánea o de tracto sucesivo) y con la forma de pago del bien o servicio, debe verificarse frente
a las limitaciones que establecen las normas presupuestales. (Procuraduría General de la Nación. Recomendaciones para
la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la contratación de las entidades públicas.
Bogotá, 2010, págs. 18- 19).
El numeral 4 del artículo 3 del decreto 2474 de 2008, establece que en los
estudios y documentos previos, se debe efectuar un análisis que soporte el valor
estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el
presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles
costos asociados al mismo. Este primer componente pretende garantizar la
inversión eficiente de los recursos públicos, que el precio establecido sea
razonable y guarde proporcionalidad con el objeto a contratar y corresponda a la
realidad del mercado, para ello se debe contar con toda la información necesaria
para cuantificar el tiempo, los recursos, el capital requerido, con el fin de llevar a
cabo el negocio objeto de la contratación quedando a discreción de la
administración pública la escogencia de la metodología empleada para determinar
el valor estimado del contrato en procura que haga un buen empleo del patrimonio
público, obtenga el mayor beneficio posible y garantice los interese generales que
deben primar en la contratación pública.
26
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO BOTERO. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la ley 80 de 1993 y su impacto
en los principios rectores de la contratación pública. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre las reforma
al estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 49.
27
Ver artículo 1° de la Ley 1133 del 9 de abril de 2007.
En los estudios previos para el convenio 052 de 2009 este aspecto fue tratado de
la siguiente forma: i) se indica que el valor del presente convenio, entendido como
la suma de dinero que se comprometen a aportar las partes para la ejecución del
convenio es de $100.837.934.000, ii) se expone que el IICA dará un aporte en
especie de $837.934.000, cuya comunicación se encuentra detallada mediante
comunicado enviado por el IICA al Ministerio, y el Ministerio la suma de
$45.000.000.000 del presupuesto de la vigencia fiscal del 2009 y $55.000.000 del
presupuesto de la vigencia fiscal del 2010, y iii) la forma de pago y desembolsos.
Revisado este acápite no se menciona cuál fue el examen que se hace y las
técnicas empleadas para llegar a determinar este valor; no obra estudio alguno
que indique en qué consiste el aporte en especie, así como tampoco un análisis
que determine el aporte del MADR, en otras palabras carece de una debida
sustentación técnica y económica de la definición de los costos del negocio con el
propósito de establecer que verdaderamente la administración no pague ni más ni
menos de lo que cuesta la ejecución del objeto contractual en la economía
nacional
El análisis que soporta el valor estimado del contrato implica una responsabilidad
para el funcionario público de obtener toda la información necesaria del mercado,
realizar las operaciones financieras y presupuestales que corresponda, mirar la
forma como se desenvuelve el mercado para reducir situaciones inesperadas,
ejercer un control de eficiencia frente a los precios de los contratos del Estado,
para ser más competitivo al buscar una mejor oferta, evitando improvisaciones que
puedan generar un desequilibrio entre las partes, evitando un detrimento del
patrimonio del Estado, que en últimas afectaría a la comunidad destinataria del
contrato, convenio o proyecto definido por la Administración Pública.
Otro de los requisitos que debe contener los estudios y documentos previos, es el
relativo a la justificación de los factores de selección que permitan identificar kla
oferta más favorable, factores de selección que están en gran medida definidos en
el artículo 12 del decreto 2474 de 2008, como bien lo indica el numeral 5 del
artículo 3° ibídem, que en todo caso responden al deber de selección objetiva
28
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO BOTERO. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la ley 80 de 1993 y su impacto
en los principios rectores de la contratación pública. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre las reforma
al estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 50.
29
«…cuando de contratar se trata, la Administración entra en el mercado como un agente económico más, sin uso de las
prerrogativas de poder que por lo general la acompañan. A raíz de esta lógica se da aplicación al artículo 333 de la
Constitución, el cual consagra la libre competencia económica, principio desarrollado en varias leyes del ordenamiento
colombiano y el cual vincula a todo aquel que pretenda desempeñar un papel dentro de la economía nacional.»
30
EXPOSITO, Juan. El Deber de selección objetiva. Compilado en: Contratación Estatal, estudios sobre la reforma del
estatuto contractual. Universidad Externado. Bogotá, 2009. Págs. 142 y ss, citado por MOLANO, Mario. La nueva estructura
de los procesos selectivos en la contratación estatal. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá, 2009. Pág. 143.
31
Véase Sentencia del 14 de abril de 2010 del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
C.P.: Enrique Gil Botero. Rad: 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B. Actor: Pablo Enrique Manrique Convers.
Demandado: Ministerio del Interior y Otros
«La gestión de los riesgos contractuales por las partes es una expresión de la
autonomía de la voluntad que obliga a preguntarse sobre la disponibilidad, libertad
y amplitud que tienen las partes para distribuirse los riegos del contrato. […] El
riesgo contractual ha de referirse concreta y exclusivamente a la relación entre las
partes y derivada del contrato. […] El riesgo contractual se referirá a las
situaciones sobrevinientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas
por las partes, cuyo origen, es generalmente, externo a ellas y, en todo caso,
ajeno a sus comportamientos culposos. […] El campo específico de los riesgos es,
entonces, cercano al de la teoría de la imprevisión, que comprende las distintas
circunstancias sobrevinientes, posteriores a la celebración del contrato de
ejecución sucesiva, que alteran de manera grave la prestación a cargo de una de
las partes, como concibe nuestro código de comercio (art. 868)»32
La tipificación de los riesgos exige un análisis del objeto del contrato a suscribir,
demanda un grado de detalle para establecer las diferentes especies y categorías
que se puede presentar, así como su probabilidad de ocurrencia. «Para tipificar un
riesgo es necesario realizar el análisis objeto del contrato a suscribir. De las
acciones a ejecutar se pueden desprender circunstancias de posible ocurrencia,
que no se encuentran dentro del alea normal de las obligaciones adquiridas por
cada una de las partes en la relación contractual; es decir estas circunstancias son
ajenas a las partes, tienen una causa externa a las mismas y, de presentarse su
efecto sería la afectación económica del contrato variando los valores inicialmente
establecidos.»34
32
BENAVIDES, Jose Luis. Riesgos contractuales. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre la reforma del
estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado, Bogotá, 2009, págs... 458-459
33
Documento CONPES 3107/01, pág. 8
34
Capítulo: Cómo tipificar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por Manuel
Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 19.
Los mecanismos de cobertura del riesgo los define el artículo 2° del Decreto 4828
de 2008 como «el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de
una entidad pública contratante, en favor de ésta o en favor de terceros, con el
objeto de garantizar, entre otros, (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el
cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su
liquidación (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la
administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o
subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la
administración según el contrato.»
35
Capítulo: Cómo estimar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por Manuel
Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 20.
36
Capítulo: Cómo asignar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por Manuel
Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 21
37
Ver la determinación y asignación de riesgos previsibles en La nueva estructura de los procesos selectivos en la
contratación estatal de MOLANO LOPEZ, Mario Roberto. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, agosto de 2009. Pág. 144.
38
Artículo 25 Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 17 del Decreto 679 de 1994.
39
Ver artículo 3° del Decreto 4828 de 2008 regula las clases de garantías. 1. Póliza de seguros. 2. Fiducia mercantil
en garantía. 3. Garantía bancaria a primer requerimiento. 4. Endoso en garantía de títulos valores. 5. Depósito de
dinero en garantía.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
Así las cosas, no debe perderse de vista que la ley 80 de 1993, derogó
expresamente algunos artículos del decreto ley 591 de 1991, pero no lo hizo
respecto de otras de sus disposiciones. No obstante, a pesar de no referir nada
sobre su integra y total insubsistencia, debe entenderse que tal derogatoria
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha cual; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, pues la regla general es la licitación, y dada la naturaleza de su
aplicación e interpretación restrictiva, la determinación de su aplicación, se
encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese
entendido, y dando aplicación al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artículo segundo
prevé como modalidades de selección, la licitación pública, la selección abreviada,
el concurso de méritos y la contratación directa, y en su parágrafo, se indica que
para la selección de los contratistas, se aplicarán los principios de economía,
transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados
que rigen la función administrativa. Es claro entonces que para todas estas
modalidades, sin excepción alguna, les son aplicables los principios contenidos en
la citada ley.
De otra parte, en relación con estudio jurídico rendido por el Dr. CARLOS
GUSTAVO ARRIETA, el Despacho atenderá su contenido teniendo en cuenta que
Por otra parte, resalta el contenido de los artículos 2 y 17 del decreto 591 del 91,
manifestando que en ellos se señalan ciertas actividades que se consideran
científicas y tecnológicas, y la finalidad de los convenios de cooperación, como el
de facilitar, fomentar o desarrollar alguna de esas actividades; dichas normas –en
su criterio-, diferencian las actividades propiamente dichas y el objeto o finalidad
en virtud del cual el convenio se celebra. Para citar un ejemplo de la procedencia
de los contratos o convenios en función de la finalidad a la que se dirigen y no a la
actividad a desarrollar, trae a colación el artículo 8 del decreto 591 de 1991, sobre
la celebración de contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y
tecnológicas, aduciendo que, siendo el financiamiento un contrato atípico que
podría comprender entre otros elementos algunos del contrato de mutuo, éstos en
sí mismos, no son actividades científicas o tecnológicas.
40
ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
De la tipicidad
En relación con los convenios 037 y 052 de 2009, transgredió los artículos 123
inciso 2º y 209 de la Constitución Política; artículos 3 inciso 1º, artículos 25
numerales 7 y 12, 26 numeral 5 de la ley 80 de 1993; artículos 3 y 86 inciso 2 del
Decreto 2474 de 2008; Manual de contratación numerales 3 Etapa Precontractual
subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 vigente para la época de los hechos.
No bastaba con que el investigado presumiera o diera por cierto lo que sus
colaboradores realizaran en la etapa precontractual, sino que en su calidad de
jefe de la entidad debía cerciorarse que efectivamente lo hicieran y, para tal
efecto, el inculpado estaba investido de las facultades antes mencionadas con el
fin de no dejarlos a su suerte, ya que la pretensión de la ley 80 de 1993 y de la ley
1150 de 2007, es la de responsabilizar a todos los funcionarios que intervienen en
la actividad contractual, por lo que el disciplinado debía asegurarse que las
labores que procuraba contratar contaran previamente con los respectivos
estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, y de advertir alguna
falencia sobre el particular exigir de las áreas responsables de su elaboración los
correctivos del caso, actuando con el cuidado que se espera al respecto de un
Como normatividad vulnerada se le citaron los artículos 123 inciso 2°, y 209 de la
Constitución Política; Artículos 3, 24 numeral 5 literal b, 26 numerales 1 y 4 de la
ley 80 de 1993; artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002, además el artículo
29 inciso 1º de la Ley 80 de 1993, en relación con la aprobación de los términos
de referencia efectuada mediante resolución número 05 del 4 de enero de 2008,
por ser la norma vigente para esa época. Respecto a la aprobación de los
términos de referencia realizada mediante resolución No. 169 del 21 de mayo de
2008, se le indicó como norma transgredida el artículo 5 inciso primero y numeral
2 de la Ley 1150 de 2007, por ser la norma vigente para ese momento.
En los descargos:
Obsérvese que se invoca como violado el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734
de 2.002, tipo disciplinario que también describe conductas alternativas, en la
primera de las cuales debe realizarse un juicio de valor, para determinar la
eventual afectación del patrimonio público, y la otra conducta, se apoya en el
posible supuesto, de que se desconocieron “los principios que regulan la
contratación estatal y la función administrativa contemplados en la
Constitución y en la ley”, apreciándose imprecisión en la individualización de los
principios rectores, presuntamente inaplicados, además, debe tenerse en cuenta
que la función administrativa del artículo 209 de la Constitución Política comprende
diversos principios funcionales, que en ningún caso se singularizan en el Pliego de
Cargos, y también el concepto de violación de las normas invocadas, se generaliza
en forma equívoca, al expresar que: “Se considera que el implicado desconoció
las normas citadas, al aprobar los términos de referencia de las
convocatorias de riego y drenaje del año 2.008...”, y al final de la aparente
rendición del concepto de violación, se considera que el Investigado vulneró los
principios de transparencia y responsabilidad, afirmando que ―Los Convenios de
Cooperación que dieron lugar a las convocatorias se encontraban sometidos a
las normas del estatuto general de la contratación pública...‖, página 38 del Pliego
de Cargos.»
[…]
[…]
Es claro entonces que existían unos protocolos que el IICA desarrolló y utilizó, sin
inmiscuir en ello ni al Ministerio de Agricultura ni a su propia Unidad Coordinadora
[…] E igualmente se evidencia que los Términos de Referencia sólo determinaban
"las condiciones y los requisitos que debía cumplir cada proyecto, cuya verificación
le correspondía al IICA, así como los criterios de puntuación para que el IICA
asignara la calificación correspondiente y elaborara el listado de proyectos
viables."
Lo que sucedió fue que unos particulares acudieron a la figura del fraccionamiento
como atajo para acceder a más recursos de los que el Programa AIS tenía como
propósito entregar; pero esto no es un problema de los términos de referencia,
sino una argucia producida por las maniobras desplegadas por unos particulares
que, como lo ha reconocido el Tribunal Administrativo en las decisiones que
aprueban las conciliaciones que se celebraron entre algunos beneficiarios y el
Ministerio de Agricultura, traicionaron la buena fe del IICA. […]
« […] Quiero aclarar por otro lado, que nunca participe en el diseño, elaboración y
aprobación de los términos de referencia de ninguna de las convocatorias de riego
y drenaje de AIS, me permito hacer el siguiente recuento. Los términos de
referencia de 2007 fueron diseñados y eleaborados (sic), hasta donde tengo
entendido, por personal de la unidad coordinadora del IICA, en el marco del
proceso de apoyo y cooperación científica y tecnológica que dicho organismo le
prestaba al MADR bajo los convenios 078 de 2006 y 003 de 2007. Los TR del
2007, a su vez, fueron revisados y aprobados por aquellos funcionarios del MADR
que pertenecían al comité administrativo del convenio 003 de 2007: FERNANDO
ARBELAEZ (Viceministro de Agricultura) NOHORA IREGUI (Directora de Cadenas
Procutivas (sic)), CAROLINA CAMACHO (Directora de Política Sectorial ) y JAIRO
MESA (Director encargado de Desarrollo Rural). Así consta en el acta 001 del 9 de
enero de 2007 del comité administrativo del convenio 03 de 2007. Supongo que
dichos TR fueron revisados y aprobados, previa a su revisión y aprobación por
parte del comité administrativo del convenio 03 de 2007, también por parte del
comité interventor del mismo. Nótese que en este proceso el Ministro de
Agricultura no participo (sic). Ahora bien, los TR de 2008 primera convocatoria y
2008 segunda convocatoria son una actualización a partir de los TR de 2007 en
donde repito el ministro de Agricultura no tuvo participación, la actualización fue
diseñada, eleborada (sic), y viabilizada técnicamente por personal de la unidad
coordinadora del IICA, en el marco del proceso de apoyo y cooperación científica y
tecnológica que dicho organismo le prestaba al MADR, bajo los convenios vigentes
de ciencia y tecnología. La actualización además fue aprobada jurídicamente por
la oficina jurídica del MADR. En efecto, el doctor JULIAN GOMEZ (Contratista de
Las anteriores sugerencias, cuyo fin era asegurar la escogencia de los mejores
proyectos, así como la debida ejecución de los proyectos, los procedimientos de
elegibilidad y selección de proyectos, se reitera, no fueron atendidas por el
Ministerio en cabeza del disciplinado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA.
En el numeral 4.2 del informe se dice que «el gobierno nacional debería revisar el
monto del subsidio, diferenciarlo por tipo de productor y premiar ciertas
características deseables de los proyectos. Un subsidio del 80% constituye un
incentivo muy grande para que: a la convocatoria no lleguen únicamente los
mejores proyectos, los proponentes manipulen la información de tal manera que el
monto efectivo del subsidio termine siendo superior; para forzar situaciones de tal
forma que se pueda cumplir con los requisitos de elegibilidad exigidos.»
«i) Que el caudal seleccionado para el módulo de riego de 10 Has era muy alto para
la conducción de una tubería de 8 pulgadas‖. ii) Que el motor seleccionado para la
Bomba no era el adecuado. iii) No se tenía claridad respecto del suministro de
energía (eléctrica o diesel). Se presenta en las especificaciones técnicas un tipo de
suministro y en el presupuesto se hace referencia a otro suministro. iv) No hay
claridad respecto de la concesión de aguas para el predio beneficiado. (la solicitud
de renovación de concesión presentada no hace referencia al predio campo
grande)»
«i) Debía presentar concesión de agua que cumpla con 93.5 lps. ii) se presentan
240 aspersores adicionales. iii) no se indica la existencia de infraestructura eléctrica.
iv) no se incluye en el presupuesto la construcción de caseta de bombeo»
Además, las subsanaciones de algunos aspectos dejan mucho que pensar, como
en el caso de algunos proponentes que presentaron contratos de arrendamiento a
cinco años para cultivos con un periodo de producción de veinticinco años y una
TIR calculada a diez años, hecho que para cualquiera aún sin ser experto
evidenciaba que se trataba de una simulación de contratos de arrendamientos,
asunto sobre el cual el panel de expertos sugirió ampliar los contratos de
arrendamiento por lo menos a diez años, contratos de arrendamientos en los que
se prevé que a su terminación los sistemas de riego pasan a ser del propietario del
predio, beneficiándose así el dueño de la tierra y no el proponente, lo cual conlleva
a deducir, que había un interés para que no se rechazaran los proyectos, sino que
se trataba de buscar la subsanación de eventuales errores, para que como fuera,
el propietario recibiera el subsidio.
«Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que
se relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión
legal de aguas. El caudal insuficiente no era motivo de subsanación, sino la
ausencia total de caudal concesionado.
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución
1693 de 2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal
específicamente para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente
‗quebrada Orihueca 100 lps y 47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular
de la misma por cinco años era la empresa INAGRO S.A., solamente se podía
usar la concesión para el proyecto MARIA LUISA 1, cuyo proponente era el
concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada
proyecto. La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR
otorga 94541 lps a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun
cuando la concesión había sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica
el mismo acto administrativo, la Corporación toma la decisión de otorgarla tanto a
la persona jurídica CI BANAPALMA como a su representante. Se requiere
establecer cuál es el caudal otorgado para cada uno de ellos, así como determinar
si tienen captación diferente y en qué predio se encuentra. Como ninguno de los
proyectos propuestos por SOVIJILA S.A., VICALA S.A., VIZU, MEVICALA, SANVI
S.A., VIBEYCH, INMOBILIARIA KASUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA,
VICALVI, estaba presentado por Álvaro Vives Lacouture ni por CI Banapalma tal
concesión requería permiso previo de la autoridad ambiental para su uso por
terceros.
41
Folios 23 a 37 anexo 51
Los términos de referencia exigen que para ser considerado elegibles, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto –no para el predio- (numerales 1.3.3.
y 2.3.6.). Se permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en el numeral 2.3.6., aclara que el proponente debía aportar la resolución de
concesión antes de la firma del acuerdo de financiamiento.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas a
terceras personas.»
De otra parte, respecto de las pruebas solicitadas para desvirtuar el tercer cargo
formulado, encontramos que las mismas no modifican, ni cambian la imputación
disciplinaria efectuada, por las razones que a continuación se hacen respecto de
cada una de las pruebas, advirtiendo desde ahora, que la defensa en sus alegatos
de conclusión no se refirió a todas, las ordenadas y recogidas.
42
Art. 49. Cada folio de matrícula inmobiliaria corresponderá a una unidad catastral y a ella se referirán las inscripciones a
que haya lugar. En consecuencia, cuando se divida materialmente un inmueble o se segregue de él una porción, o se
realice en él una parcelación o urbanización, o se constituya en propiedad por pisos o departamentos, el Registrador dará
aviso a la respectiva oficina catastral para que proceda a la formación de la ficha o cédula correspondiente a cada unidad.
43
Art. 50.- Siempre que el título implique fraccionamiento de un inmueble en varias secciones o englobamiento de varias de
estas en una sola unidad, se procederá a la apertura de nuevos folios de matrícula, en los que se tomará nota de los folios
de donde se derivan.
[…]
Para demostrar que «la firma Econometría nunca advirtió sobre la posibilidad de
fraccionamiento, entendido este último como las prácticas engañosas de los
particulares presuntamente encaminadas a abusar del programa de riego en
proyectos intraprediales para derivar mayores beneficios económicos de aquellos
a los que realmente tenían derecho» y que «las verdaderas advertencias y
recomendaciones hechas por la firma ECONOMETRÍA […] sí fueron incluidas en
los términos de referencia del año 2008, correspondientes a las dos convocatorias
de riego y drenaje efectuadas en ese año», solicitó escuchar los testimonios de:
JULIAN ALFREDO GÓMEZ, abogado de la Unidad Coordinadora del Programa
AIS para el año 2008; JUAN CAMILO SALAZAR, Director de la Unidad
Coordinadora del Programa AIS; IVAN ESTEBÁN CÉSPEDES, Director de la
Unidad Coordinadora del Programa AIS; OSKAR SCHROEDER, Jefe de la Oficina
Jurídica del MADR
El doctor OSKAR SCHROEDER reveló que a la oficina asesora jurídica nunca fue
remitido el informe de ECONOMETRÍA.
En cuanto a las anteriores declaraciones, las mismas dejan dudas acerca que el
implicado hubiera conocido formalmente el informe de ECONOMETRÍA, pero a su
vez lo que si demuestran certeramente es que él nunca se preocupó por
conocerlo, lo cual denota apatía e indiferencia de su parte en un asunto de tanta
importancia, que requería una atención dedicada y cuidadosa del jefe de la
cartera, que lideraba el programa AIS, lo cual es cuestionable.
44
Grupo No1. Proyectos de riego predial para el suministro y montaje de recursos hídrico;
Y Grupo No2. Proyectos de construcción y/o rehabilitación de distrito de riego.
45
Concepto técnico (fls 3393 al 3402 Cuaderno Principal 14)
[…]
[…]
La calificación total de cada proyecto esta basas en los puntajes obtenidos en tres
variables: i) contrapartida, ii) costo del proyecto por familia beneficiada y iii) costo
del proyecto por hectáreas irrigadas.
[…]
En conclusión […] ninguna de las tres variables utilizadas para calcular el puntaje
total tiene algún tipo de sesgo a favor de proyectos grandes o pequeños. Desde
otra perspectiva, quizás estos criterios reflejan decisiones de política pública y
política económica, tales como premiar a proyectos tecnológicamente eficientes
para el horizonte de desarrollo del proyecto, tal y como lo refleja la variable costo
del proyecto por hectárea irrigada.‖ (Subrayado fuera de texto).
[…]
46
.(Cuaderno 32 folio 10228 )
«el sistema de calificación: grupos, pesos y calculo final del puntaje de cada
proyecto (en cada grupo) han sufrido modificaciones a lo largo de las cuatro
convocatorias reflejando cambios en la política pública y política económica»
«En la política pública tendiente a favorecer más a los pequeños y mitigar el sesgo
que inicialmente podía existir por los grandes, en la política económica a
favorecer por ejemplo eficiencia económica a través del puntaje asignado al
variable costo por hectárea.»
En relación con los criterios de evaluación, donde las listas se determina por la
posición de j que ocupa o le corresponde al proyecto, si dicha posición tiene
incidencia a los pequeños proyectos, el mayor número de familias y hectáreas
irrigadas, explicó:
«Claro que lo tiene, cuando la posición j depende de las hectáreas irrigadas entre
más hectáreas mejor posición, por eso mismo en las convocatorias siguientes se
elimina esa variable concretamente convocatoria 2009 con el fin de que más
hectáreas sinónimo de grandes productores no ocuparan posiciones altas en esa
variable. lo mismo es cierto la variable índice de pequeños productores entre
mayor fuera el índice de pequeño productor mejor era el posicionamiento del
proyecto en términos de la variable j para el puntaje asociado a esa variable índice
de pequeños productores. lo que quiero hacer mención es que la variable j en una
variable como hectáreas irrigadas mejoraba el posicionamiento según si el
productor era grande o no, pero lo mismo ocurría con la variable índice de
pequeños productores, entre mejor el índice mejor el posicionamiento de la
variable j en el puntaje asociado.»
«no fue el objeto del análisis mío, por cuanto me suscribí únicamente al
análisis de un aspecto de la convocatoria relacionado con la fórmula para
determinar el puntaje una vez estos proyectos pasaban la etapa de
47
Folios 45 al 55 del Anexo 3.
48
Folio 6551 CP 22. Tercer Informe de Avance del IICA Julio 11 de 2008 (con corte junio 30
de 2008) Convenio MADR-INCODER-IICA 055/2008
49
Folios 50 al 54 del Anexo 3
50
CD IICA # 1. Fichas de Evaluación, Acatas, Informes – calificación listados 3
convocatorias. (fls 108 A., Cuaderno Principal 1.)
Las familias que podían participar era las personas jurídicas y personas naturales
dedicadas a desarrollar actividades comerciales y/o industriales, con o sin ánimo
de lucro, que tengan la utilización legal del predio sean los propietarios,
poseedores regulares o tenedores; las familias constituidas por un simple vinculo
natural o jurídico, dedicadas a trabajar como obrero y/o operario en la actividad
agropecuaria, donde su capacidad económica no les permitía tener la utilización
legal de un predio, toda vez que su patrimonio era inferior a $50.418.922
(entendido como pequeño productor según Decreto 312 de 1991), no tuvieron la
oportunidad de participar.
“1.11 PARTICIPANTES
En la presente Convocatoria Pública podrán participar, según el tipo de proyecto
que se presente, las personas que cumplan con las siguientes condiciones:
En los Criterios de calificación para proyectos del Grupo No. 1 (riego predial para
el suministro y manejo del recurso hídrico), como una de las etapas de la
convocatoria, se dispuso:
De los 137 Proyectos Viables, seis (6) familias se presentaron con más de UNA
(1) familia sin estar agrupadas en sociedades, cooperativas y/o asociaciones
debidamente constituidas
Nit o CC CC Calificac.
Proponente NIT Proponente Departamento Familias IICA
MAURICIO CAMPOS
1 804130075 NIT VARGAS Boyacá 9 738
JORGE LARRY GARCIA
2 10533837 C.C. LOSADA Huila 4 650
MARIA GARCIA MORALES
3 51595367 C.C. LACOUTURE Cesar 2 611
4 91527895 C.C. DANNY ALIRIO VILLAMIZAR Santander 3 574
5 914212292 NIT ALBERTO FLOREZ ANAYA Santander 4 542
6 1253031 C.C. JUAN CASTILLO MIRANDA Córdoba 6 526
De los 137 Proyectos Viables seis (6) Personas Jurídicas se presentaron con más
de UNA (1) familia, según definición de lo TR las personas jurídicas comerciales
solo representa UNA (1) familia
Familias
Orden Proponente Personas Jurídicas
representadas
1 GUZMAN D Y CIA 4
2 V GARCES Y CIA S EN C Y CIA S EN C No 1 2
3 V GARCES Y CIA S EN C Y CIA S EN C No 1 6
4 V GARCES Y CIA S EN C No 2 3
5 INVERSIONES MARIA TERESA LTDA Y CIA S EN C 7
6 COOPAR LTDA 48
“1.10 CONTRAPARTIDA
La contrapartida hace referencia al valor del proyecto que los proponentes están
dispuestos a asumir con sus propios recursos. La contrapartida será de
mínimo el 20% del valor del proyecto. En cualquier caso, la contrapartida podrá ser
únicamente en efectivo o en mano de obra no calificada, sin que el aporte en mano
de obra supere el 50% del valor total de la contrapartida. Se entiende por mano de
obra no calificada la que corresponde a aquellos trabajadores que desempeñan
actividades cuya ejecución no requiere de estudios ni experiencia previa, tales
como jornaleros, cargadores, personas sin oficio definido, entre otros. …‖
Según la definición de pequeño productor que trae el artículo 1º del Decreto 312
de 1.991, invocado en los términos de referencia, son las personas naturales que
posean activos totales superiores a $6.000.000 en el año 1.991 equivalente a
$50.418.922, en el año 2008.
―Decreto 312 de 1.991 Artículo 1º Para los fines de la Ley 16 de 1990, se entenderá
por pequeño productor la persona natural que posea activos totales no superiores a
seis millones de pesos ($6.000.000). Deberá demostrarse que estos activos,
conjuntamente con los del cónyuge, no excedan de ese valor, según balance
comercial aceptado por el intermediario financiero con una antigüedad no superior a
90 días a la solicitud del crédito. (Subrayado fuera de texto)
(…)
RANGOS 2 - 3 y 4
MENORES $50.418.99 $100.837.98
TIPO A $151.256.97 SUPERIOR A TOTALES
2y 4y $201,675,968
$50.418.992 100.837.98 $151.256.97 6y
201.675.968
4 6
17 (1) 43 47 9 21 137
3.450.098.0 5.451.386.48 1.589.974.34 17.422.649.20
475.961.630 6.455.228.679
1 65 7 7 8
2,73% 19,80% 31,29% 9,13% 37,05% 100,00%
21 (2) 48 49 13 31 162
3.839.799.5 5.706.324.88 2.368.678.52 10.294.528.58 22.778.512.82
1 y 569.181.267 64 6 4 0 1
2 2,50% 16,86% 25,05% 10,40% 45,19% 100,00%
(1) 8 personas naturales y 9 personas jurídicas del Tipo 1.
(2) 8 personas naturales, 9 personas jurídica y 4 Asociaciones del Tipo 2
El análisis del cuadro, muestra que sólo los 2,6% promedio, considerados como
pequeños productores, fueron los que pudieron cumplir con su patrimonio el valor
de la contrapartida.
El 42% promedio del total de los proyectos fueron para productores, quienes
presentaron mayores proyectos que les generó una contrapartida superior a
$201.675.968, estimado como los mayores productores participantes.
Concluyó indicando que no fue objeto de análisis los términos de referencia para
determinar si contenían algún tipo de restricción para impedir el acceso de
pequeños productores a los beneficios del programa, su análisis de la
convocatoria era relacionado con la fórmula para determinar el puntaje una vez
estos proyectos pasaban la etapa de selección que los determinaba como viables
o no, no fue objeto de un análisis integral de la convocatoria ni de la primera etapa
del proceso correspondiente a la determinación o viabilidad o no, el análisis se
circunscribió a determinar los sesgos de la fórmula matemática una vez el
proyecto se determinaba viable.
De la tipicidad
En relación con los convenios 037 y 052 de 2009, el disciplinado pudo transgredir
lo señalado en los artículos 123 inciso 2 y 209 de la Constitución Política; artículo
3 inciso primero de la ley 80 de 1993; artículo 2 numeral 1º inciso 1º y parágrafo 1º
de la ley 1150 de 2007; y artículos 2 parágrafo y 4 del decreto 2474 de 2008;
Decreto Ley 393 de 1991 artículo 1º y Decreto 591 de 1991 artículo 2; Manual de
contratación vigente para la época de hechos en sus numerales 1 y 2.3.1; articulo
34 numerales 1º y 15 del Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto
en el artículo 48 numeral 31 ibídem.”
El informe del Comité intersectorial para el Programa de Agro ingreso Seguro del 6
de diciembre de 2007, aborda en el numeral 4.3 el tema de una convocatoria de
ciencia y tecnología, para financiar la ejecución de proyectos de investigación y se
resalta que tales proyectos deben ser el resultado de las agendas de ciencia y
tecnología regionales, de lo allí consignado puede concluirse que los objetos de
los convenios de ciencia y tecnología suscritos por el Ministro no se adecuan al
objeto señalado en el informe del comité y que las convocatorias de riego y
drenaje no fueron incluidas por el Comité Intersectorial como de ciencia y
tecnología.
[…]
Una lectura de los objetos previstos en los convenios, nos permite precisar no solo
su alcance, sino el propósito perseguido por el Ministerio de Agricultura con dicha
contratación, respecto de tramitar la convocatoria, para la selección de
beneficiarios y proyectos de riego y drenaje, lo que se constituyó en el fundamento
de la entidad contratante para acudir a la contratación directa como modalidad de
selección del contratista.
51
Tales como: i) la elaboración de términos de referencia; ii) apertura de la convocatoria; iii)
verificación de condiciones generales y jurídicas; iv) verificación de requerimientos técnicos y
financieros del proyecto; v) evaluación y calificación del proyecto, entrega de recursos y demás
actividades de socialización y divulgación del programa para otorgar los apoyos económicos.
Bajo ese entendido, hay que precisar que los convenios especiales de
cooperación en ciencia y tecnología tienen por objeto el desarrollo directo de
actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de
tecnologías, según se establece en los propósitos señalados en el artículo 2° del
Decreto 393 de 1991, actividades que, se reitera, se encuentran delimitadas en el
Decreto 591 de 1991. Por su parte, el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la
ley 80 de 1993, al igual que el literal e) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150
de 2007, autorizan a las entidades para celebrar contratos, que tengan por objeto
el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, los cuales deben
estar acordes con la normatividad que rige esta clase de contratos, puesto que se
prescinde del proceso de licitación. Quiere decir ello, que la aplicación de la causal
de contratación directa como excepción a la regla general de la licitación pública,
solo se puede aplicar en sentido restrictivo de la norma, esto es, bajo un criterio
limitado y taxativo, que no admite aplicaciones analógicas ni interpretaciones
extensivas, como son las reglas propias de todos los regímenes exceptivos.
Actuar en forma contraria vulnera los principios de transparencia y
responsabilidad.
A través de este mecanismo se financiaría hasta el 50% del valor total de los
proyectos de investigación propuestos por cadenas productivas, que sean un
resultado de las agendas de ciencia y tecnología regionales, y que cumplan con
las siguientes condiciones mínimas:
Ahora bien, con el programa Agro Ingreso Seguro se pretende, entre otros
aspectos, mejorar la competitividad del sector agropecuario, otorgando subsidios e
incentivos que permitieran a los productores agropecuarios mejorar la tecnología
52
(aspectos técnicos, topografia y diseño de las obras, especificaciones de construcción, manual
de operación y mantenimiento, aspectos ambientales, aspectos productivos, aspectos financieros)
Con todo, atendiendo el objeto del convenio y las actividades a desarrollar por
parte del IICA, entre ellas, la apertura de la convocatoria, la verificación de
requisitos, la calificación, y la escogencia de los proyectos a los que se les
asignarían los apoyos del programa, lejos de constituir actividades científicas y
tecnológicas, eran una labor de intermediación y de apoyo para la aplicación de un
proceso de selección de proyectos, para la asignación de los apoyos conferidos
por el programa “Agro Ingreso Seguro”, razón por la cual era preciso adelantar un
proceso licitatorio con el propósito de escoger, en igualdad de condiciones, la
oferta más favorable para los intereses de la entidad contratante.
“1.- Concurrir en la ejecución del convenio con su propio aporte y el aporte del
Ministerio, de conformidad con lo dispuesto en el Plan Operativo. 2.- Continuar
las actividades de socialización y divulgación del programa “Agro Ingreso
Seguro –AIS” en todo el territorio nacional, incluyendo aquellas regiones
donde se requiera su fortalecimiento. 3.- Adelantar las contrataciones que
se requieran para la ejecución de las diferentes actividades del
Convenio, en concordancia con lo establecido en el Plan Operativo del mismo
y el Estatuto Contractual cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta las
recomendaciones que le suministre el Ministerio a través del Comité
Administrativo. 4.-Supervisar el desarrollo de las actividades que sean
ejercidas por el personal contratado para el cumplimiento del objeto del
presente convenio. 5.- Desarrollar los lineamientos de la política sectorial de
conformidad con el Plan Operativo. 6- Abrir una cuenta independiente y llevar
registros contables y administrativos separados de los de su propia gestión,
que permitan comprobar la adecuada ejecución del presente convenio, de
conformidad con el Plan Operativo. 7- Efectuar las erogaciones, pagos y
contrataciones necesarios para desarrollar las actividades que de conformidad
con el Plan Operativo fueren necesarias para cumplir con el objeto del
presente Convenio, siempre que cuenten con el visto bueno del comité
interventor. 8.- Rendir ante el Ministerio, informes trimestrales y un informe
final en relación con la ejecución técnica y financiera del convenio, así como
con respecto a los resultados alcanzados, de acuerdo con lo previsto en el
Plan Operativo. Los informes trimestrales deberán presentarse dentro de los
diez (10) primeros días del mes siguiente a la finalización de cada trimestre.
9.- Presentar ante el Ministerio los informes que éste requiera en relación con
los estados de aplicación de fondos, con sujeción a las normas usuales de
contabilidad. 10.- Responder técnica y administrativamente por el
cumplimiento de las actividades establecidas en el Plan Operativo que estén a
su cargo. 11.- Aportar la infraestructura técnica, operativa y administrativa
(recursos humanos) necesaria para la ejecución del presente convenio, y
poner a disposición para la ejecución del mismo, su sede o agencia de
cooperación en Colombia, así como el personal, directivo, científico, técnico,
administrativo, de coordinación y operación necesario para la óptima ejecución
del objeto del convenio. 12.- Designar a un funcionario o contratista de El IICA
que actúe como interlocutor ante El Ministerio, quien deberá atender los
lineamientos dispuestos por el Comité Administrativo y velará, por la correcta
ejecución del convenio.13.- Presentarle a El Ministerio todo el apoyo y
acompañamiento científico, técnico y administrativo necesarios para el
desarrollo de las actividades propias del convenio. 14- Vigilar el estricto
cumplimiento de las obligaciones de las personas naturales o jurídicas que
sean contratadas para la ejecución de las actividades necesarias para el
desarrollo del convenio, y revisar los informes rendidos por éstos en desarrollo
de las actividades contratadas. 15.- Consignar a la Dirección del Tesoro
Nacional los recursos no ejecutados y los rendimientos financieros, previo a la
liquidación del convenio. 16.- Fijar como sede principal del convenio sus
oficinas en Colombia. 17.- Reconocer en toda publicación, actividad y proyecto
que se realice dentro del marco del presente convenio, la participación de El
Ministerio. 18.- Almacenar, custodiar y mantener las memorias, archivos y en
[…]
La defensa estructura los descargos señalando diversos temas que relacionó con
los cuatro cargos elevados y en los alegatos indica de manera conjunta unas
consideraciones jurídicas y probatorias en relación con los cargos 1 y 3,
argumentando que a su juicio se refieren a temas que tienen estrecha relación.
En concordancia con el cargo que nos ocupa y dentro de lo que denomina
consideraciones preliminares en los descargos establece ocho temas así: i)
Deberes funcionales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; ii) Naturaleza
jurídica y características de los convenios especiales de cooperación científica y
tecnológica; iii) Vigencia y aplicación del decreto ley 393 de 1.991; iv) Inexistencia
de omisiones esenciales y funcionales en la celebración de los convenios
especiales de cooperación; v) Diferencia entre requisitos esenciales y no
esenciales en la actuación contractual estatal (contrato o convenio especial); vi)
Análisis de las conductas atípicas reprochadas en los diversos cargos formulados;
vii) Inexistencia de la presunta falta disciplinaria reprochada en el tercer cargo y
viii) Pruebas.
La defensa con el fin de demostrar que los objetos de los convenios especiales de
cooperación científica y tecnológica números 003 de 2007, 055 de 2008, 052 de
2009 y 037 de 2009, correspondían a las actividades de ciencia y tecnología
definidas por el Decreto Ley 393 de 1991 artículo 1° y Decreto 591 de 1991
artículo 2°, y que su representado por tanto respeto los principios de transparencia
y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual, al utilizar la modalidad de
contratación directa para celebrarlos, solicitó la práctica de las siguientes pruebas.
4.1.3.2.1. Documentales:
4.1.3.2.2. Testimoniales
Testimonio del Dr. Dr. Ricardo Torres, Ex Director de Desarrollo Rural del
Departamento Nacional de Planeación.
Cita el defensor la Ley 790 de 2.002, el Art. 59 de la Ley 489 de 1.998, el literal f
del Artículo 61, de la Ley 489 de 1998 y señala: “ Si la función administrativa
comprende las diversas especies de actividad estatal, esta actividad se reitera, es
generalmente reglada y en forma excepcional discrecional, y al respecto JOSE
ROBERTO DROMI53 considera que: “…El orden jurídico establece de
antemano qué es lo que el órgano debe hacer específicamente en un caso
concreto, ante tal o cual situación de hecho. Como dice Laubadere, “su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho”... y este
mismo autor señala que: “...“Hay poder discrecional-enseña Laubadere
cuando en presencia de determinadas circunstancias de hecho, la autoridad
administrativa tiene libertad de decidirse y de tomar tal o cual medida. En
otros términos, cuando el Derecho no le ha impuesto por anticipado un
comportamiento a seguir.
Aun cuando no se expone por el defensor una argumentación que pueda rebatirse
respecto del tercer cargo formulado, pues se limita a mencionar sin análisis alguno
los deberes funcionales del Ministerio, intentara el despacho de forma somera
analizar si en el presente caso la autoridad administrativa tenia libertad de tomar
tal o cual medida ―…cuando el Derecho no le ha impuesto por anticipado un
comportamiento a seguir…”
53
José Roberto Dromi, Instituciones de Derecho Administrativo, 2 Edición, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1983 Página 465.
54
José Roberto Dromi, Ob. Cit., Pág. 467
En descargos:
55
Estrada Sánchez Juan Pablo, Contratación directa, convenios interadministrativos y contratos de
cooperación internacional, Estudios sobre la reforma del estatuto contractual, Universidad Externado,
2009.
Advierte que el decreto 591 de 1.991, por el cual “...se regulan las modalidades
específicas de contratos de fomento de actividades científicas y
tecnológicas” , regula materias diferentes a las descritas en el decreto 393 de
1.991, porque el decreto 591 de 1.991, tiene como fin fomentar la investigación
científica y desarrollo tecnológico, como también la transferencia de tecnología, y
autoriza a la Nación para celebrar contratos para el financiamiento de estas
actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos
al particular contratista o a otra entidad pública, que esté dedicada a la
investigación científica o tecnológica, dentro de los sistemas previstos en el Art.
8.,financiación que puede llegar hasta eximir parcial o totalmente la obligación de
pago, del capital que se le entregó al contratista para el desarrollo de su
investigación, cuando se alcanza el éxito. Es decir, una es la regulación respecto a
la celebración del CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN, Artículo 7 deI
decreto 393 de 1.991, que también autoriza la asociación con particulares para la
celebración de estos Convenios Especiales, y que pretenda cumplir entre otros,
los propósitos del artículo 2 del mismo decreto, para la aplicación de avances
científicos y nuevas tecnologías, en determinados campos de la producción
nacional, como sucede, se reitera, con la normatividad del decreto 393 de 1.991.,
y constituye materia diferente, el fomento de investigaciones en actividades
científicas y tecnológicas, reguladas en el decreto 591 de 1.991.
Es de observar, que las normas de éste Decreto Ley 393/91 prevalecen sobre la
normatividad general de la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 de 2.007 y el Decreto
Reglamentario 2474 de 2.008, porque el Decreto 393 de 1.991, al establecer el
CONVENIO lo denominó ESPECIAL, con características y condiciones especiales,
reguladas por el derecho privado, y esta interpretación está regulada por el
artículo 10 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 5 de la Ley 57
de 1.887 que establece: “...1a-) La disposición relativa a un asunto especial
prefiere a la que tenga carácter general...”
Las Normas de carácter general, posteriores a la ley 393 de 1.991, Ley especial
por razón de la materia, Ley 1150 de 2.007 y el Decreto 2474 de 2.008 no derogan
en forma expresa o tácita las disposiciones especiales del Decreto 393 de 1.991.
Es procedente tener en cuenta, que en la interpretación de la ley, conforme lo
prescribe el artículo 28 del Código Civil: “Las palabras de la ley se entenderán
en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
En alegatos:
Respecto de la cita que se hace del artículo 96 del decreto 489 de 1998, es
valido para el efecto señalar que este se refiere a los convenios de asociación o
a la creación de personas jurídicas para el desarrollo conjunto de actividades en
Estos vínculos pueden ser temporales y aquí estaríamos haciendo referencia a los
convenios de asociación o permanentes y nos estaríamos refiriendo a la
creación de personas jurídicas nuevas de participación mixta. En relación con
lo anterior la Corte constitucional en sentencia C-671 de 1999 ha dicho “Si el
legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas
particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la
transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación
a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en
ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o
decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición
constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar
programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los
Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la
Carta Política.”.
Así que si de lo que se trataba era de firmar un convenio de asociación que les
permitiera desarrollar el Plan Nacional, la ley 1133 de 2007 entendida como el
desarrollo de todo el programa Agro Ingreso Seguro, es esto lo que claramente
devio quedar estipulado en los documentos previos, todas esas confusiones
podian haber sido advertidas con uno estudios precisos y completos.
Para referirnos a los decretos 393 y 591 de 1991 y buscando una mejor
comprensión del tema, realizaremos un expedito panorama constitucional y legal
de las figuras o formas de asociación para ciencia y tecnología.
Como quiera, que se intenta por los disciplinados argumentar que se firmo un
convenio especial de cooperación en ciencia y tecnología, debemos abordar el
tema de la definición de actividades científicas y tecnológicas. Según lo dispuesto
en el artículo 2º del Decreto ley 591 de 1991, en concordancia con los artículos 1 y
2º del Decreto 393 de 1991, debe entenderse por actividades científicas y
tecnológicas las siguientes:
1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las
entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan
íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este
carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista
orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de
ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa
administrativa.
56
CEC, Sección Tercera, Auto del 20 de agosto de 1998, radicado 1402,
Para, entre otras cosas, evitar este tipo de maniobras normativas es que la ley 80
prevé una etapa de actividad precontractual y de preparación del contrato, en ella
se deben hacer los análisis pertinentes que permitan definir cual es tipo de
contratación que se adecua a la necesidad que la entidad requiere satisfacer, es
allí donde radica la importancia de la elaboración de unos estudios técnicos,
financieros (económicos) y jurídicos profundos, precisos y completos, es desde
este documento de donde parte la aplicación de los principios de transparencia y
responsabilidad. Excepto la urgencia manifiesta, ningún otro proceso de
contratación del estado esta exento de la elaboración de estos estudios, y esa
Anota el defensor que los Convenios Especiales Nos. 003 del 2 de enero 2.007,
055 del 10 de enero de 2.008, 0052 del 16 de enero de 2.009 y 037 del 14 de
enero de 2.009, están amparados por la presunción de legalidad, y por lo tanto
están ausentes de vicios o de omisión de requisitos esenciales previos a su
celebración, y como lo explica el Maestro JAIME ORLANDO SANTOFIMIO57: ―...
entendemos por principio de legalidad la necesaria conformidad de los
57
Jaime Orlando Santofimio, Delitos de Celebración Indebida de Contratos, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2000 Pág 117.
58
Orlando Santofimio, ob. Cit. Pág. 118.
59
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, ob. Cit. Pag. 120
60
ORLANDO SANTOFIMIO, ob. Cit. Pags. 124y 125
61
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO: Ob. Cit. Pág. 131
En los descargos:
Advierte el defensor que los elementos que estructuran el tipo disciplinario, deben
estar suficientemente probados y si en la labor de encuadramiento, la actividad u
omisión no se subsume en la norma o normas legales, que en forma abstracta
describen la conducta, es imperioso concluir que la conducta es ATÍPICA.
Individualmente analizados cada uno de los cargos formulados al Ex Ministro
ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA incluidos en el pliego de cargos, se advierte
PRIMA FACIE, el confuso e impreciso proceso de adecuación o encuadramiento
de los comportamientos objeto de reproche, porque se califica como omisión de
requisitos esenciales, aquellos que no se exigen ni son necesarios por la misma
ley 393 de 1.991 que se aplica para celebrar esta clase de CONVENIOS
ESPECIALES DE COOPERACIÓN, que se regulan por la normatividad positiva
del derecho privado, pero que el Ministro de Agricultura de aquella época para
garantizar la efectividad y prevalencia del interés público la modalidad y defensa
del patrimonio público incluyó criterios de transparencia, previos o concomitantes a
la celebración de los CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN, sin eludir
u omitir la justificación de la necesidad de celebrarlos, regulado en forma
inequívoca por normas especiales vigentes.
62
RODRIGO ESCOBAR GIL, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública,
Bogotá, 2. Edición, Editorial LEGIS, 2.000, págs.. 97 y 98
63
Ley 80 de 1993, artículo 23.
64
Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó,
la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso
públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos
eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una
mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios
rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que
DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta por voluntad explícita del Legislador (arts. 1 y 24
parágrafo 2º.»66 (Negritas, resaltado, mayúscula sostenida fuera del texto
original).
65
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
66
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
Es oportuno reflexionar aquí “sobre la relación que se crea entre los diferentes
funcionarios de una misma entidad cuando varios de ellos, por razón de sus
funciones intervienen en forma conjunta en la realización de determinadas tareas.
En esa interacción a no dudarlo opera el principio denominado de confianza, que
consiste en que el funcionario que ejerce la conducta principal contentiva de
mayor contingencia y, por ende, generadora de las principales consecuencias
conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente, espera que
quienes participan en el desarrollo de aquella con anterioridad a él, acaten los
parámetros legales establecidos y actúen con la diligencia debida, de tal suerte
que posteriormente no se le pueda endilgar, sin posibilidad de una válida
justificación, un resultado jurídicamente reprochable, si el mismo es consecuencia
de la conducta negligente, ilegal o imprudente de aquellos y que no fue posible
advertir pese a haber actuado con el cuidado y celo debido en el cumplimiento de
las propias funciones. […]
67
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
En los descargos:
68
Ver expediente PGN 165-75029-2002
69
Ver expediente PGN 154-17227-2008
Indica que no es posible analizar de manera aislada los convenios como una mera
implementación de una simple convocatoria; se debe observar como una
cooperación tecnológica que le presta el IICA al Ministerio, en función de la
experiencia que el IICA ha tenido en desarrollo de procesos concursales, sin
que pueda desconocerse que dentro del personal que participaba en la
operatividad del convenio y la convocatoria se encuentran técnicos del IICA que
han sido pioneros en el continente Americano en la elaboración de procesos
concursales que implementan desarrollos de ciencia y tecnología en materia de
riego y drenaje.
70
Exposición de motivos de la ley 1133 de 2007 Cuaderno 26 folio 8026
Es por esta razón que a través del Programa se pretende financiar la ejecución
de proyectos de investigación, como resultado de la realización de un concurso
público que garantice la transparencia de la asignación de los recursos y permita
focalizar la demanda, haciendo más eficiente su utilización.
A través de este mecanismo se financiaría hasta el 50% del valor total de los
proyectos de investigación propuestos por cadenas productivas, que sean un
resultado de las agendas de ciencia y tecnología regionales, y que cumplan con
las siguientes condiciones mínimas:
Para el despacho y por el contenido de los informes que acompañan las actas, es
claro que al comité se le presentaban de manera diferenciada los dos temas y
como quiera que en el texto de las actas, los integrantes del mismo no hicieran
ningún pronunciamiento pareciera que el tema les era claro. No obstante si se
analizan los testimonios solicitados por el apoderado del disciplinado relacionados
con el cargo tres se encuentra que:
Como quiera que el concepto del Dr. Arrieta, analiza el objeto de los convenios
antes de tocar tal tema nos referiremos al mismo:
En relación con este documento el Despacho atenderá su contenido teniendo en
cuenta que el mismo constituye una consulta o concepto profesional, cuyo Análisis
se efectuará a la luz de las pruebas y la normatividad que se consideró
vulnerada.71
Por otra parte, resalta el contenido de los artículos 2 y 17 del decreto 591 del 91,
manifestando que en ellos se señalan ciertas actividades que se consideran
científicas y tecnológicas, y la finalidad de los convenios de cooperación, como el
de facilitar, fomentar o desarrollar alguna de esas actividades; dichas normas –en
su criterio-, diferencian las actividades propiamente dichas y el objeto o finalidad
en virtud del cual el convenio se celebra. Para citar un ejemplo de la procedencia
de los contratos o convenios en función de la finalidad a la que se dirigen y no a la
actividad a desarrollar, trae a colación el artículo 8 del decreto 591 de 1991, sobre
la celebración de contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y
tecnológicas, aduciendo que, siendo el financiamiento un contrato atípico que
podría comprender entre otros elementos algunos del contrato de mutuo, éstos en
sí mismos, no son actividades científicas o tecnológicas.
Así las cosas, lo que el MADR requería para implementar el mecanismo concursal
para la construcción de sistemas de riego era:
Para entre otras cosas dar a conocer el proyecto, el disciplinado en el año 2007
firmo el convenio 003 con el IICA y derivados de este el IICA suscribió con la
firma INITIATIVE MEDIA COLOMBIA los contratos 076 del 1 de febrero de 2007
por valor de $600.000.000; 339 del 29 de junio de 2007 por valor de
$2.400.000.000 y un adicional de $400.000.000 y el contrato 081 del 14 de
febrero de 2007 con la firma EMTELCO S.A., por valor de $399.295.679. Al
revisar los informes de avance del convenio 003, se encuentra que para el caso
de los dos primeros contratos señalados, se está contratando pauta de radio,
perifoneo, piezas informativas, pagina de Internet, pendones, afiches y programas
de radio de diez minutos; en el caso del contrato 081 el objeto es brindar soporte a
la pagina Web.
El Dr. Javier Romero Mercado, solicito tener como prueba el convenio 018 del 4
de enero de 2008, al revisar este documento se encontró que derivado de este
convenio, se suscribió el contrato 117 del 5 de marzo de 2008 por valor de
$3.200.000.000, también con la firma INITIATIVE MEDIA COLOMBIA, con un
plazo desde la fecha de perfeccionamiento hasta el 31 de diciembre de 2008, con
el objeto de “desarrollar las labores necesarias para ejecutar la tercera fase del
proceso de divulgación y socialización del Programa…”, en los informes de avance
se indica que la ejecución del contrato consiste en pauta de radio, perifoneo,
piezas informativas, pagina de Internet, pendones, afiches y programas de radio.
En relación con el convenio 037 de 2009 se argumentó en el texto del mismo que
para garantizar el éxito en la demanda y correcta utilización de los instrumentos
del programa ―Agro Ingreso Seguro‖, era fundamental continuar desarrollando
campañas de socialización y divulgación que permitiera a los productores
conocer las distintas herramientas dispuestas para el desarrollo del sector
agropecuario, y a través de ellas, se informaran acerca de las condiciones,
requisitos y procedimientos que se requerían para acceder a los beneficios propios
del programa. Debe tenerse en cuenta que bajo el manto de la socialización y
divulgación del todo el programa, se firma un convenio por $6.125.000.000 para
publicidad.
El numeral 2.2 de los pliegos de condiciones, previo que la propuesta debía estar
integrada por tres componentes principales uno de creatividad y estrategia, el
segundo de producción de medio BTL y el tercero de pauta publicitaria.
Para dar aun mayor claridad respecto del objeto de los convenios y de lo ejecutado
dentro del proyecto de riego y drenaje nos referiremos enseguida al tan mentado
proceso de innovación tecnológica. Es de advertir que para que los beneficiarios
pudieran presentarse a las convocatorias, estos debían contratar la elaboración de
unos estudios y diseños que cumplieran los requisitos exigidos en el capitulo 3 de
las convocatorias I y II de 200872, y se les indicaba que los estudios y diseños
contratados exclusivamente para la formulación del proyecto que se presentara,
podían ser incluidos como gastos elegibles, con un costoso no superior al 10% del
valor total del proyecto.
72
(aspectos técnicos, topografia y diseño de las obras, especificaciones de construcción,
manual de operación y mantenimiento, aspectos ambientales, aspectos productivos,
aspectos financieros)
Los cálculos de la lamina de riego a partir del estudio de suelos, que obran en los
anexos: Anexo 46 (proyecto Mercedes 3, folio 128 a 133), Anexo 48 (Proyecto Las
Mercedes 5, folio 133), Anexo 30 (Proyecto Campo Grande 1, folio 112), Anexo
40 (Proyecto Campo Grande 2, folio 96), Anexo 41, (Campo Grande 3, folio 111 ),
Anexo 42 (proyecto campo grande 4, folio 70), anexo 31 (Proyecto Campo Grande
5, folio 86), Anexo 56 (Maria Luisa Vizu S.A., folio 32), Anexo 52 Rio Grande
Mevicala (folio 120); Anexo 55 (Proyecto Palma Nueva, Vicala S.A. folio 85),
Anexo 87 (Proyecto California Banavica SA, folios 20 y 21), Anexo 32
(PROYECTO Maria luisa 1, folio 108); Anexo 44 (Proyecto Maria Luisa 3, folio 64)
y Anexo (proyecto La Cañada Sanvi, folio 125), presentan suelos que tienen la
misma textura Franco Arcillo Arenosa (F.Ar.A), la misma capacidad de campo, el
mismo punto de marchites permanente, la misma densidad aparente y la misma
Profundidad de las Raíces, el mismo coeficiente de agotamiento y la misma
infiltración básica, con independencia de la zona donde se iban a desarrollar en
Riohacha, La Guajira; Algarrobo, (Magdalena) y San Diego (Cesar), su texto es
idéntico hasta con los mismos errores ortográficos:
Finalmente, los adelantos en la tecnología del riego y manejo del agua para el
mismo están determinando que los métodos se basan en las Curvas de
Retención de Humedad de un suelo a través de aparatos electrónicos y
digitales están haciendo muy rápido el reconocimiento del estado de humedad
del suelo en ese momento, con la consecuente rapidez de respuesta en esta
labor como es el riego.
Aparatos como el T.D.R, no solo permiten ahorrar agua, sino que se obtiene
una respuesta productiva mejor. Las campañas comercializadoras están
generalizando el uso de ésta (sic) tecnología con resultados económicos
sorprendentes.
(…)
Si existe un análisis de suelo para cada proyecto, es muy difícil, que todos
tengan el mismo comportamiento de agua en el suelo, las variables CC,
PMP, Da ; PR,F; Ib no pueden ser las mismas para todos .
―Con el presente capitulo de uso y manejo de ―Con el presente capitulo de uso y manejo de
las tierras no se pretende diseñar un las tierras no se pretende diseñar un programa
programa de explotación económica de las de explotación económica de las áreas planas
áreas planas del municipio de Algarrobo, del municipio, sino simplemente indicar la
sino simplemente indicar la aptitud general aptitud general de las tierras y aún en forma
de las tierras y aún en forma provisional, ya provisional, ya que no existen estudios
que no existen estudios experimentales para experimentales para determinar con suficiente
determinar con suficiente exactitud exactitud recomendaciones al respecto.
recomendaciones al respecto.
―Una clase de tierra puede estar afectada ―Una clase de tierra puede estar afectada por
por una o varias limitaciones, lo cual se una o varias limitaciones, lo cual se explica en
explica en el simbolismo (…). En el mapa el simbolismo (…). En el mapa se presentan
se presentan las siete clases con las las siete clases con las limitaciones o
limitaciones o subclases encontradas en la subclases encontradas en la parte plana del
pare (sic) plana del municipio “de Cienaga”, municipio, que son las siguientes:‖
que son las siguientes:‖ Clase Subclase Clase Subclase
Clase Subclase Clase Subclase I - VI s
I - VI s II s VI se
II s VI se III s VI sh
III s VI sh IV se VII s
IV se VII s V H VII se
V H VII se
El estudio que reposa en el Anexo 40 (proyecto Campo Grande 2), fue realizado
según las clases agrológicas I, II, III, IV, V, VI y VII y con base en las variables
profundidad radicular (s), erosión efectiva (e), humedad (H) y limitaciones
climatologías (c) encontradas en el Municipio de Cienaga (folio 169), con las
cuales se conformaron siete grupos de manejo específicos de ese sitio en que
fueron mapeadas, la combinación de estas variables, hace imposible que se
presenten estos mismos grupos como válidos para otro mapeo, como el que se
presenta en el anexo 33 folios 162 a 166) para las Mercedes en Riohacha en la
Guajira.
Batolito Serancua Granodioritas biotiticas de grano fino Batolito Serancua Granodioritas biotiticas de grano fino
Secuencia de neises, esquistos, Secuencia de neises, esquistos,
Metamórfico no neises esquistosos (hornblendicos Metamórfico no neises esquistosos (hornblendicos
diferenciado biotiticos). diferenciado biotiticos).
PRECAMBR Esquistos micaceos y neises PRECAMBR Esquistos micaceos y neises
ICO Formación Guachaca hornblendicos ICO Formación Guachaca hornblendicos
Nises (sic), neises graniticos, Nises (sic), neises graniticos,
Formación Los Mangos anfiboliticas pirocenicos Formación Los Mangos anfiboliticas pirocenicos
El área aluvial se encuentra entre el pie de El área aluvial se encuentra entre el pie de
monte, el mar y la Cienaga Grande de Santa monte, el mar y la Cienaga Grande de Santa
Marta. Los Aluviones constituyen la zona más Marta. Los Aluviones constituyen la zona más
valiosa e importante del municipio. Los valiosa e importante del municipio. Los
materiales son de textura gruesa a media, que materiales son de textura gruesa a media, que
se vuelven de textura fina hacia el Occidente. se vuelven de textura fina hacia el Occidente.
Una faja cercana a la Cienaga Grande, está Una faja cercana a la Cienaga Grande, está
formada por detritos orgánicos (peat). Hacia el formada por detritos orgánicos (peat). Hacia el
Oriente hay algunas terrazas aluviales. De Oriente hay algunas terrazas aluviales. De
manera general, el drenaje de la banda es manera general, el drenaje de la banda es
bueno; hacia el occidente llega a ser bueno; hacia el occidente llega a ser imperfecto
imperfecto y pobre. y pobre.
(…)‖ (…)‖
Anexo 40 Anexo 33
Folio 180: Folio 173:
Bosque muy seco tropical (bms-T) Bosque muy seco tropical (bms-T)
Bosque seco tropical (bs- T) Bosque seco tropical (bs- T)
Bosque muy Húmedo subtropical (bmh-ST) Bosque muy Húmedo subtropical (bmh-ST)
Bosque muy humedo montano bajo (bmh-MB) Bosque muy humedo montano bajo (bmh-MB)
Bosque pluvial montano (bp-M) Bosque pluvial montano (bp-M)
En las zonas más altas, en general se En las zonas más altas, en general se
conserva el bosque climático, que ejerce conserva el bosque climático, que ejerce
funciones de protección de aguas y suelos. funciones de protección de aguas y suelos.
Hacia abajo se adelanta la penetración de Hacia abajo se adelanta la penetración de
colonos, que destruyen la vegetación y colonos, que destruyen la vegetación y cultivos
cultivos de subsistencia. Por la topografía de subsistencia. Por la topografía fuerte, las
fuerte, las tierras se erogan rápidamente.. tierras se erogan rápidamente..
(…)‖ (…)‖
El constructor de los proyectos de Campo Grande fue PETZ liderado por Ribbon y
Angarita, quienes en otros proyectos se denominan RIAN Ingenieros. A su vez GH
Ingenieros está conformada por Francisco Gallego y Alejandro Palacios (quienes
hacen parte de la nómina de PETZ). Finalmente Hidroconsultas que tiene como
socio a Ribon, Angarita y Rada.
37. Se entiende por difusión el modo mediante el cual las innovaciones se extienden a
través de los circuitos comerciales, o cualquier otro, a los diferentes consumidores, países,
regiones, sectores, mercados y empresas, después de su primera introducción. Sin la
difusión, una innovación no tiene ningún impacto económico. El criterio que se requiere para que
un cambio en los productos o en las funciones de una empresa sea considerado como una
innovación es que sea “nuevo para la empresa” (o que esté significativa- mente mejorado).
38. Hay dos razones principales para usar el criterio de “nuevo para la empresa” como el
requisito mínimo de una innovación. Primero, la adopción de innovaciones es importante para el
sistema de innovación en su totalidad. Supone un flujo de conocimientos para las empresas que lo
adoptan. Además, el proceso de aprendizaje al adoptar una innovación puede conducir en el futuro
a mejoras subsecuentes en la innovación y al desarrollo de nuevos productos, procesos y otras
innovaciones. En segundo lugar, el impacto principal de la innovación en la actividad
económica proviene de la difusión de las innovaciones iniciales a otras empresas. Esta
difusión es captada por las empresas mediante la introducción de innovaciones que son
nuevas para ellas.” (Negrillas fuera del texto original)
73
www.uis.unesco.org
74
www.colciencias.gov.co
En cuanto a las definiciones trascritas del manual de Oslo, si bien son muy
importantes, no permiten por ellas mismas definir si el objeto de los convenios
firmados fue de ciencia y tecnología, no pueden tomarse conceptos aislados, que
no fueron incluidos en los documentos previos, para sustentar con posterioridad la
forma de contratación.
Respecto al CONPES 3582 que intenta usarse como argumento para sustentar
que se trato de un convenio en ciencia y tecnología, es valido para el efecto
señalar que este contiene la política del Estado Colombiano, para incrementar la
capacidad del país para usar y generar conocimiento científico y tecnológico, y por
esa vía generar desarrollo económico y social basado en el conocimiento. A partir
de él, -dice el apoderado-, puede concluirse que las actividades desarrolladas por
el IICA en los convenios especiales de cooperación celebrados con el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, son de ciencia y tecnología.
75
Folios 4785 a 4794 cuaderno 17.
Todos los informes del convenio 03 hacen relación a las actividades realizadas
para la convocatoria, contratación de interventorias, visitas de campo para verificar
avances de obra, talleres para divulgar términos de referencia, decisiones
tomadas por los comités de modificaciones, seguimiento a las firmas interventoras
y se informa sobre el comportamiento financiero del convenio. (anexos 18 y 19)
76
Folios 4796ª 4803 cuaderno 17.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
Respecto a los análisis que hizo el IICA con los profesionales que contrato nos
remitimos a lo ya señalado, en donde como se vio no se detecto que se analizaron
estudios idénticos con grandes falencias, en cuanto a los estudios elaborados para
riego y drenaje también no remitimos a lo ya expuesto en donde se demuestra que
en los proyectos analizados -23- se utilizo el mismo sin corregirle siquiera lo errores
ortográficos.
En todos los proyectos revisados se observa que no fue clara el tratamiento dado
frente a la concesión de aguas, si bien era exigible como requisito para declarar su
viabilidad, éste se suplía con la simple formulación de la solicitud a la autoridad
ambiental, con independencia de si había o no caudales disponibles o si las
corrientes estaban o no reglamentadas, asunto vital en un programa
fundamentado en el uso del recurso agua.
Finalmente, frente al tema es indispensable que se cierren las dudas que hasta
hoy persisten sobre si las Corporaciones Autónomas Regionales dieron tramite a
Con respecto a las concesiones de aguas, el decreto 1541 de 1978 con las
modificaciones del decreto 984 establece:
En Maria Luisa sin embargo aunque el predio total conto con la concesión dada
por la resolución 1693 de 2008 de Corpamag, de la misma no hubo una
asignación de caudal específicamente para cada proyecto, además que se le
autorizo una fuente ‗quebrada Orihueca 100 lps y 47,5 lps sobre un pozo
subterráneo. Como el titular de la misma por cinco años era la empresa INAGRO,
solamente se podía usar la concesión para el proyecto Maria Luisa 1, cuyo
proponente era el concesionario.
Los proyectos del grupo San Diego, tampoco tuvieron concesión para cada
proyecto. La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de Corpocesar
otorga 94577 lps a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. Banapalma S.A. aunque la
concesión había sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica el mismo
acto administrativo. Sin embargo, no se explica el porque la Corporación toma la
decisión de otorgarla tanto a la persona jurídica CI BANAPALMA como a su
representante. Verificada la legalidad en el otorgamiento, se requiere establecer si
cual es el caudal otorgado a cada una, así como determinar si cada una tiene una
captación diferente y en cual de los dos predios en caso de ser diferentes se
encuentra la captación. Como ninguno de los proyectos de AIS de San Diego,
estaba presentado por Alvaro Vives Lacuture ni por CI Banapalma tal concesión
requería permiso previo de la autoridad ambiental.
77 Folios 23 a 37 anexo 51
Es decir, el principio de confianza implica de suyo una relación o nexo entre las
actividades del grupo de trabajo y el servidor público cuya supervisión, control,
guía u orientación deba hacer sobre el mismo, que le imponen un celo y cuidado
especial sobre sus subordinados, como aconteció en el desarrollo de la actividad
contractual que siempre estuvo bajo la dirección del ex ministro Arias, quien tenía
el dominio y control de la actividad de su personal subordinado, no sólo por su
nivel jerárquico sino también por el funcional en materia contractual al ser el
nominador y competente para suscribir los convenios especiales por parte del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural - MADR.
En los descargos:
En este orden de ideas, es claro que los gastos que para el 2008 afirma la
Procuraduría en el Pliego, el Ministerio no incluyó dentro de los gastos de
administración y operación del Programa AIS y que el Despacho sí imputa a este
rubro para señalar que se violó el tope del 3% establecido en la Ley, no hacen parte
de esta categoría, sino del la gasto público social, conforme se ha explicado. Así
las cosas solicito al señor Procurador General, se sirva absolver de
toda responsabilidad disciplinaria al Dr. ANDRÉS FELIPE ARIAS en
relación con el cuarto cargo que le fuera imputado.»
«Puedo afirmar también que nunca di instrucción alguna sobre plan operativo de
convenio alguno, excepto por instrucciones genéricas de preservar siempre
criterios de rigor y austeridad en la parte operacional y administrativa, y de reflejar
Testimoniales:
El objeto de estos testimonios era demostrar que los planes operativos no eran
adoptados por el Ministro de Agricultura al suscribir en calidad de representante
legal los convenios, toda vez que ellos no se proyectaban ni ejecutaban con la
firma del convenio sino en actividades futuras a tal suscripción (tal y como lo
denota el tiempo en que se conjuga el verbo empleado en los convenios para
referirse a la adopción de los planes operativos.
«[…] mirar que aspectos o erogaciones eran susceptibles de ser clasificadas como tal y
no romper el esquema integral de lo que es un proyecto de inversión que para el fin que
estamos comentando el proyecto Agro Ingreso Seguro – AIS – reúne todas las condiciones
para clasificarse como inversión y que tiene su correlativo contable en el gasto público
social del plan. […] Habrán (sic) algunas actividades ordinarias inherentes al Ministerio que
puedan tomar la connotación de administrativas y operativas pero mientras estas no sean
ordinarias, sino conexas, relacionadas directamente con el proyecto de inversión social
AIS, son inherentes al proyecto y como tal deben clasificarse como gasto público social.
Así lo ha reiterado la Contaduría General de la Nación en reiteradas doctrinas que para tal
fin se ha expedido. De esta forma, todas las erogaciones conexas al proyecto AIS y en
consecuencia para efectos de registro contable, como accesorias al proyecto correrían la
suerte de lo principal, es decir, hacen parte del proyecto de inversión social. En mi
concepto y acorde con la normativa contable pública las erogaciones clasificadas como
―evaluación y seguimiento‖ y ―divulgación programa‖ a los cuales se les hicieron
apropiación de recursos son considerados parte integral del programa AIS, ya que hacen
posible el normal desarrollo y ejecución del mismo por parte de los respectivos
operadores.»
Reiteró que aquellos gastos administrativos y operativos que tengan una relación
conexa y que sean necesarios para la correcta ejecución del proyecto pre, en y
post inversión deben clasificarse como gasto público social, mas tratándose de un
proyecto de inversión por demanda.
Documentales:
[…]
[…]
[…]
Por todo lo antes expuesto, las apropiaciones y ejecuciones realizadas por las
actividades de ―Evaluación y seguimiento‖ y ―Divulgación programa‖ del programa
AIS, consideradas inherentes al desarrollo del mismo, no pueden ser clasificadas
y, en consecuencia, tampoco computadas como parte de los porcentajes que la
Ley 1133 de 2007 ha definido en su artículo 6 como límite de los gastos operativos
y administrativos imputables a su ejecución.
«284. Noción. Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad contable
pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el período contable,
bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en
forma cuantitativa. Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad
ordinaria, e incluyen los originados por situaciones de carácter extraordinario.
285. El reconocimiento de los gastos debe hacerse con sujeción a los principios de
devengo o causación y medición, de modo que refleje sistemáticamente la
situación de la entidad contable pública en el período contable. [...]
286. Los gastos se revelan de acuerdo con las funciones que desempeña la
entidad contable pública, la naturaleza del gasto, la ocurrencia de eventos
extraordinarios y hechos no transaccionales, y las relaciones con otras entidades
del sector público; se clasifican en; administrativos, operativos, gastos estimados,
transferencias, gasto público social, operaciones interinstitucionales y otros gastos.
Gasto Público Social. Se entiende por gasto público social aquel cuyo
objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud,
educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al
bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población,
programadas tanto en funcionamiento como en inversión.
Existen gastos, como las interventorías, que en estricto sentido son considerados
gastos de funcionamiento, sin embargo si hacen parte integral de un proyecto de
80
Decreto 111 de 1996 Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman
el Estatuto Orgánico del Presupuesto.
«A. FUNCIONAMIENTO
Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para
cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la
Ley.
[…]
C- INVERSIÓN
Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo
económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización
perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento,
que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Asimismo,
aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La característica
fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar la
capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física,
económica y social.»
81
Concepto 033600 del 9 de noviembre de 2010. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
82
Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública
83
Artículo 17. Programación Integral del Estatuto Orgánico de Presupuesto
84
Bogotá D.C., 18 de febrero de 2011 Radicado No. 2011EE111351 JORGE CASTAÑEDA MONROY.
Los instrumentos creados por la ley 1133 de 2007: i) Apoyos económicos directos
y ii) Apoyos a la competitividad, en su ejecución no contaba con estructura
institucional, luego era necesario la creación de una estructura administrativa y
operativa.
Costos OPERATIVOS:
85
Corte constitucional C-373/09 del veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente D-7261
Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Como quiera que la interventoría claramente está definida como un gasto, para el
caso en estudio se clasificará como INVERSION INDIRECTA, en los casos de
contratación externa al Ministerio, dado que es una obligación de las entidades
públicas fijada en la ley 80 de 1993, y obedece al proceso de supervisión y control
que busca el cumplimiento de los fines estatales cuando estos se desarrollan
mediante una relación contractual. Dicho proceso tiene el propósito de verificar
durante la ejecución del contrato el avance y cumplimiento de las obligaciones
contraídas en términos de oportunidad, utilización de los recursos y la calidad de
los bienes o servicios contratados.
Gastos Administrativos
Administración infraestructura
Viáticos y Gastos de Viaje
Servicios catastrales
Servicios de cartografía
Gastos Unidad Coordinadora
Gravamen a los movimientos financieros (GMF)
Imprevistos.
Gastos Operativos
Evaluación del impacto
Auditoría general
Divulgación
Socialización del programa
Filtro Operativo
Inversión Indirecta
Interventoría
Acompañamiento Técnico
Asistencia Técnica
VIGENCIA 2008
SECCION: 1701
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
C INVERSION
UNIDAD: 170101 DIRECCION GENERAL
PROGRAMA 520 ADMINISTRACION, CONTROL Y ORGANIZACION
INSTITUCIONAL PARA APOYO A LA ADMINISTRACION
DEL ESTADO $600.000.000,000
SUBPROGRAMA 1100 INTERSUBSECTORIAL AGROPECUARIO
$500.000.000.000
PROYECTO 108 APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL.
RECURSOS 10 RECURSOS CORRIENTES $500.000.000.000.
VALOR
APROPIACION VALOR
No. ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
018/2008 IICA 5.673.169.500 5.673.169.500 5.446.164.451
VALOR
APROPIACION VALOR
No. ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
016/2008 FINAGRO 318.748.000.000 318.748.000.000 318.748.000.000
RESUMEN
1. Apoyo para la Competitividad $ 285.555.520.000
2 Apoyos Económicos Sectoriales 26.000.000.000
TOTAL INVERSION 311.555..520.000
Costos de Administración de los recursos 7.192.480.000
TOTAL 318.748.000.000
RESUMEN
El Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) que se cause por razón del
cumplimiento del objeto, se hará con cargo a los recursos del convenio, lo cual
correspondería a $1.274.992.000
Por cada visita de control de inversión del ICR adicional a las señaladas en el
numera 6º de la Cláusula Sexta, el MINISTERIO le reconocerá a FINAGRO la
suma de TRESCIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($390.000).
VALOR
APROPIACION VALOR CONVENIO
No. ENTIDAD
FINAL COMPROMISO y/o
CONTRATO
IGAG. A
023/2008 1.000.000.000 1.000.000.000 1.000.000.000
CODAZZI
PLAN DE INVERSION
VALOR
APROPIACION VALOR CONVENIO
No. ENTIDAD
FINAL COMPROMISO y/o
CONTRATO
054/2008 CIAT 45.000.000.000 45.000.000.000 45.000.000.000
Costos y Gastos por rubros acordes con objetivos y productos del convenio.
VALOR
APROPIACION VALOR
No. ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
055/2008 IICA 60.000.000.000 60.000.000.000 60.000.000.000
Convocatoria 1/2008
VALOR
APROPIACION VALOR
No. ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
075/2008 FINAGRO 24.000.000.000 24.000.000.000 24.000.000.000
Rubro PRESUPUESTO
(Pesos)
Programa de Protección de Ingresos para 18.372.208.333
Productores de Bienes Agrícolas Exportables 2008
Programa de Cobertura para Maíz amarillo y Blanco, 4.834.791.667
sorgo, Soya y Algodón 2008
Licencia Software Operativo y Mantenimiento 70.000.000
Interventoría 110.000.000
Socialización y Difusión 10.000.000
Administración 603.000.000
TOTAL 24.000.000.000
De la lectura al Convenio 075 de 2008 los costos y gastos por rubros, acorde con
los objetivos y productos del convenio, están clasificados en el Plan Operativo y en
la certificación por concepto de GASTOS ADMINISTRATIVOS corresponden
$673.000.000, por GASTOS OPERATIVOS $10.000.000, para un total de
$683.000.000.
VALOR
APROPIACION VALOR
No. ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
013/2007 FEDEGAN 578.830.500 578.830.500 578.830.500
VALOR
APROPIACION VALOR
Resolución ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
068/2008 FINAGRO 30.000.000.000 29.999.997.325 29.999.997.325
VALOR
APROPIACION VALOR
Resolución ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
068/2008 FINAGRO 15.000.000.000 15.000.000.000 15.000.000.000
FEDEGAN -
013 151.275.876 61.000.000 212.275.876 232.190.500 134.364.124 578.830.500 578.830.500
Adición
En éste cuadro se resumen las cifras que hacen parte del rubro GASTOS DE
ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN del programa AIS de conformidad con los
convenios y/o contratos suscritos por el MADR, pactados y descritos en cada uno
de ellos. Con referencia a los gastos operativos, la ley 1133 de 2007 no definió
los rubros específicos que conformarían estos gastos de operación, sin embargo,
el legislador en la ponencia para segundo debate al proyecto de ley 174 de 2006
Senado, 024 de 2006 Cámara (Gaceta del Congreso 62 del 2 de marzo de 2007)
relaciona los GASTOS OPERATIVOS considerados necesarios para el desarrollo
del programa Agro Ingreso Seguro, aprobados en el texto propuesto en primer
debate por la comisión 5 del Senado de la Republica: a) La evaluación del
impacto; b) La auditoría general, c) La divulgación y d) Socialización del
programa.
TOTAL GASTOS
ADMINISTRATIVOS 14.197.935.366 21.696.458.119 20.936.101.500
Y OPERATIVOS
INVERSIÓN INDIRECTA
Acompañamiento técnico
3.089.728.259 -
Apoyo convocatoria 1.937.714.898
- 3.676.518.369
Asistencia Técnica
717.800.000 -
Interventoría
4.522.402.129 5.038.673.554 9.364.313.352
INVERSIÓN DIRECTA
TOTAL COMPROMETIDO
346.567.096.235 499.999.997.325 551.206.126.791
TOTA PRESUPUESTO
DEFINITIVO 350.000.000.000 500.000.000.000 555.000.000.000
Porcentaje de Gastos
Administrativo y Operativo/ 4,06% 4,34% 3,77%
Presupuesto Definitivo
De la tipicidad
[…]»
«Que tales procesos tengan solamente una instancia tampoco lesiona los
artículos 29 y 31 superiores, pues siendo el Procurador General la máxima
autoridad de la entidad que dirige y supremo director del Ministerio Público
no tiene otra instancia superior y, por ende sus decisiones solamente están
sujetas a acciones contencioso administrativas establecidas en normas
pertinentes, las cuales pueden ser ejercidas por los procesados
disciplinariamente.»
Indica que la ficha EBI no fue diligenciada por su poderdante, por cuanto ella no
era la persona responsable de esta ficha, requiriendo su llenado de un software
especializado instalado en un único computador de la Dirección de Planeación de
Ministerio, ficha EBI que además no define la naturaleza del convenio y el que se
hubiera llenado con un evidente error, que con el tiempo es detectado y corregido
no le cambia la naturaleza al convenio, ni por ello deja de ser de ciencia y
tecnología, por cuanto la ficha EBI tiene fines estadísticos, pudiendo ser
modificada en cualquier momento ante ajustes del proyecto de inversión y aunque
aparezca en la primera página el nombre de la implicada, no por esto se puede
deducir dolo, cuando no fue de su autoría el diligenciamiento de la ficha.
Señala que los estudios previos fueron realizados por las respectivas áreas de
acuerdo con su competencia funcional para ello, no correspondiéndole a la
Dirección a cargo de su poderdante, la realización de estudios financieros ni
jurídicos, ni le competía exigirlos, contando la unidad coordinadora con el personal
4.2.2.3. Pruebas
El testimonio de ALBA SANCHEZ, junto copia del correo electrónico del día 7 de
noviembre de 2006, mediante el cual la doctora ALBA SANCHEZ, Directora de
Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio, envía un listado de los
pasos a seguir, revisado y aprobado por la Oficina Jurídica, para demostrar que no
estaba bajo la responsabilidad de su poderdante el proceso precontractual.
4.2.2.3.1.1. De otro lado, con el fin de demostrar que las fichas EBI no
determinan la naturaleza de ningún contrato o convenio solicitó recibir el
testimonio de DANIEL NEREA, de la Dirección de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; DIANA MARGARITA
QUINTERO CUELLO, Directora de Inversiones y Finanzas Públicas del DNP.
También requirió las declaraciones juramentadas del señor JAIRO CANO del IICA,
para que indicara las razones por las cuales considera que el instrumento
propuesto iba a permitir un proceso de innovación y adopción tecnológica, y del
señor RICARDO TORRES, ex Director de Desarrollo Rural Sostenible de DNP,
para que corrobore que se explicó a los funcionarios del MADR sobre la
experiencia Chilena en materia de riego y drenaje.
También pidió oficiar a algunas entidades para que remitieran documentación que
interesaba a la defensa.
86
Ley 80 de 1993, artículo 23.
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó,
la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso
públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos
eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una
mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios
rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que
DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta por voluntad explícita del Legislador (arts. 1 y 24
parágrafo 2º.»89 (Negritas, resaltado, mayúscula sostenida fuera del texto original).
87
Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
88
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
89
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
90
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
91
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
92
Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de
Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa.
93
Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en Recomendaciones
para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la contratación de las entidades públicas,
páginas 8 y 9.
94
Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda.
Demandado: Telecom
95
La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o
impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
96
Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán
elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
97
De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los
estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar
de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a
un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
Por eso, en la contratación pública los principales esfuerzos deben estar dirigidos
hacia los estudios previos, pues es a partir allí que se establecen el objeto y las
obligaciones contractuales entre las partes, de allí su importancia, razón por la
cual las entidades públicas están en la obligación de apoyar con empeño esta
gestión.
En vigencia del Decreto 2170 de 2002, norma aplicable para la celebración del
convenio 03 de 2007, en el artículo 8° consagró legalmente la obligatoriedad de
realizar estudios previos como un desarrollo normativo a lo previsto en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en los cuales se analice la
conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate; no
hace ninguna distinción, salvedad o excepción, es decir, se torna en la regla
general que da cumplimiento al principio de economía para ser aplicado en todos
los procesos de selección de contratistas. Además la norma impone en su
contenido el deber de incluir la información descrita allí descrita, requisitos básicos
o mínimos.
99
Sobre la obligación de realizar estudios previos serios y completos, ver fallo de la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal, proferido el 4 de noviembre de 2005, expediente 021-70271.
100
Comisión Especial Disciplinaria. Radicación 156-128650. Disciplinado: Apolinar Salcedo Caicedo y María del Rosario
Peña Saavedra. Alcalde municipio de Santiago de Cali y Directora Departamento Administrativo de Hacienda. Fallo de
Primera Instancia.
101
“B. ANALISIS DE LA CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DEL OBJETO CONTRACTUAL. (…). No todos los objetos
contractuales requieren de las mismas consideraciones y análisis desde el punto de vista de la oportunidad y conveniencia.
En algunos casos, la sola referencia a un elemento acredita la necesidad de la entidad. La adquisición, por ejemplo, de
papelería, tintas y en general útiles de escritorio, no requiere de un estudio detallado que justifique porqué la entidad los
requiere. Igualmente la existencia de programas de compras facilita el análisis pero no lo excluye. A pesar de la existencia
de planes de adquisiciones las entidades deberán con anterioridad al inicio del proceso de selección, convalidar
nuevamente la información para verificar la existencia de la necesidad y determinar la conveniencia de la prestación, las
condiciones de pago, los precios del mercado, etc. Referiré a continuación algunos aspectos que deberían considerarse
para cumplir el requisito previo que nos ocupa, no sin antes aclarar que para cada caso su cumplimiento y desarrollo podría
tener particularidades. I. IDENTIFICACION DE LA NECESIDAD. La determinación y el conocimiento de las necesidades de
las entidades es la primera condición para realizar el estudio. Las áreas técnicas y/o administrativas de las entidades o el
ordenador del gasto deberán efectuar un estudio sobre los requerimientos indispensables para cumplir adecuadamente con
su gestión (art. 8º Dcto. 2170 de 2002). La elaboración de los planes de compras o adquisiciones no exoneran a las
entidades estatales para que, con anterioridad al inicio del proceso de selección, identifiquen la necesidad que se debe
satisfacer con el contrato, ya que tales planes son establecidos, por regla general, con una anterioridad importante al inicio
del trámite precontractual, y por tanto la actualización de la información se impone (...).» (PINO RICCI JORGE. El régimen
jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 162-163.)
102
«FORMA MAS ADECUADA DE SATISFACER LA NECESIDAD. Las necesidades de las entidades pueden satisfacerse
de distintas formas. El análisis de cada una de ellas permitirá seleccionar la más conveniente. Una vez determinadas las
distintas alternativas de satisfacción de la necesidad, se impone analizar en forma detallada la más conveniente.»(PINO
RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de
2005, págs. 162-163.)
Así como tampoco se encuentra establecido porqué el IICA sería el organismo que
podría atender el objeto del convenio y no otra entidad nacional o internacional
que podría haberse constituido como un posible oferente. No se vislumbra por
parte alguna que requisitos satisfizo o reunió el IICA para que fuera elegido como
la entidad más favorable y llevara cabo la ejecución del convenio. Ello imposibilitó
una comparación objetiva de ofertas para seleccionar la más adecuada para la
entidad.
103
«ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios previos se impone el análisis del objeto
que se contratará, las condiciones de ejecución, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...»(PINO RICCI JORGE.
El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
104
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación
número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de
Servicios Públicos EDIS
105
«ESTUDIO DE LAS CONDICIONES DEL MERCADO: Consultando las características específicas de la prestación, las
entidades estatales analizarán las condiciones y precios del mercado. Se deberá considerar los elementos determinantes
de lugar, tiempo y modo. (….) El análisis de las condiciones del mercado supone la utilización de metodologías y
procedimientos de distinta naturaleza que se aplicarán, necesariamente, según las condiciones particulares de la prestación
que pretende contratar la entidad estatal.» (PINO RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad
Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
106
MOLANO LOPEZ MARIO ROBERTO. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratación estatal.
Bogotá, 2009. Pág 142.
107
«ANALISIS DE LOS RIESGOS DE LA FUTURA CONTRATACION. El estudio de los riesgos del contrato que pretende
celebrar la entidad estatal le permitirá hacer las previsiones del caso que conduzcan al éxito del proyecto. Para el efecto, las
entidades estatales deberán realizar una revisión de su experiencia particular en la ejecución de contratos anteriores y
consultar con otras entidades e incluso con el sector privado cuáles son los acontecimientos futuros que podrían atentar
contra el desarrollo normal del contrato o generar reclamaciones pecuniarias de los contratistas. La determinación de los
riesgos permitirá, adicionalmente, acordar la parte que lo asumirá y eventualmente sus límites. Se pretende lograr que las
entidades estatales obtengan una enseñanza de los fracasos del pasado y eviten la ocurrencia de las mismas
circunstancias en el futuro. Adicionalmente, el análisis y valoración de los riesgos permitirá a las entidades estatales
establecer las condiciones particulares de la garantía que deben construir los contratistas.» (PINO RICCI JORGE. El
régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 163-164.)
108
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 24 de mayo de 2001 radicación número:
25000-23-26-000-1994-0296-01(13598). Actor: sociedad INGESA Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda.
demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
«En este correo que ustedes me ponen de presentes (sic) como se lee del mismo
texto, en ningún momento se da una instrucción para escoger modelo alguno de
contratación, ni tampoco se habla de convenio especifico (sic) alguno, en este
correo, lo que se le pide a los funcionarios, responsables los (sic) diferentes
convenios, radicar la información respectiva, completa de todos los convenios,
aquí no estábamos hablando de todos, de finagro, bancoagrario, otros convenios o
contratos que tuvieran diferentes esquemas contractuales, y el convenio habla de
dos temas, uno era el convenio de 2006 que estaban firmados por un año y
vencían en diciembre, y que seguramente iba a hacer necesario prorrogar para
finalizar su ejecución en el 2007, y lo segundo se refiere a tener toda la
documentación como lo dice ahí, de los contratos y convenios para hacer
ejecutados en el 2007, con el fin de pasar el filtro jurídico, el 1 de diciembre de
2006, para que la oficina jurídica hiciera una validación de la documentación, lo
que yo quisiera aclarar es que había un proceso de planeación de ejecución
presupuestal que iniciaba desde el momento que el proyecto estaba presentado al
congreso. […] la elaboración de documentos, que debían ser radicados antes de
ese primero de diciembre a la oficina jurídica fue un proceso, en el que participaron
varias personas, yo no podría decir cuales exactamente pero creería que varios
funcionarios del MADR […] La documentación como obra en el expediente la
presentaba la Dirección de Comercio, pero el proceso como se llegó a la Selección
y definición del ejecutor fue como les acabe de contar fue algo espontaneo (sic),
sin ningún tipo de consideración distinta, a las credenciales del ejecutor y a la
convicción de que todo se estaba haciendo correctamente. […] A riesgo que (sic)
cometer alguna imprecisión entiendo que había un manual de contratación vigente
desde el año 2004, que era muy general invocaba mucho la ley 80 y sus decretos
reglamentarios, y en diciembre 22 de 2006, se expide un nuevo manual de
contratación, los convenios que se suscriben y se ejecutan en el 2007, son
suscritos con el nuevo convenio, con el nuevo manual de contratación vigente,
nuevo pues en esa época. […]»
«[…] vale aclarar que la pregunta que hizo el Doctor PGN, era si este documento
que hace parte del correo correspondía, a los términos de referencia del convenio
003 del 2007, a lo cual yo conteste que no, porque los términos de referencia de
ese convenio son otros, entonces podemos revisar la pregunta. Claro es un
documento académico y preliminar, que no llegó a ser los términos de referencia
del convenio, esto fue el resultado de un ejercicio de análisis en el que se miraban
otros apoyos en Latinoamérica y se proponía de manera preliminar como borrador
y para discusión, al interior del MADR. […] Esta propuesta es el resultado de un
ejercicio académico solicitado por el Ministro y no hace parte de ningún convenio.
[…] No son unos términos de referencia del 003, el asunto tiene este nombre
porque consistía en un documento preliminar para discusión al interior del MADR,
sobre como (sic) podrían realizarse las ayudas en riego, pero esto nunca llegó a
ser lo que fueron los términos de referencia del convenio, esto es un borrador un
documento de discusión, y los términos de referencia deben estar adjuntos a todo
lo que es la carpeta del convenio 03, y que son un documento muy diferente a este
ejercicio académico. […] la Dirección de Comercio y Financiamiento fue la que hizo
la recomendación técnica para la elaboración de la minuta del contrato del
convenio 03 de 2007, entre el IICA y el Ministerio.
No obstante que algunos de los deponentes tratan de explicar la razón por la cual
el convenio en cuestión es de ciencia y tecnología y que por tanto a pesar de no
requerir estudios, éstos si se hicieron cumpliendo con las exigencias del caso, lo
cierto para el despacho es que aunque si bien es cierto el decreto 393 de 1991,
señala que dichos convenios se someten a las normas del derecho privado, ello no
significa que para los mismos no se requiera de estudios previos, toda vez que, a
los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica, le son igualmente
aplicables las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993, norma que es
posterior a los decretos referenciados.
Entonces, no es cierta la tesis expuesta por los declarantes cuando afirman que
dichos convenios especiales de cooperación, no requerían de estudios previos.
Ello, por cuanto que, con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, se
introdujeron nuevas reglas que modificaron parte del régimen especial previsto en
los decretos 393 y 591 de 1991.
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha cual; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, pues la regla general es la licitación, y dada la naturaleza de su
aplicación e interpretación restrictiva, la determinación de su aplicación, se
encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese
entendido, y dando aplicación al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artículo segundo
prevé como modalidades de selección, la licitación pública, la selección abreviada,
el concurso de méritos y la contratación directa, y en su parágrafo, se indica que
para la selección de los contratistas, se aplicarán los principios de economía,
transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados
que rigen la función administrativa. Es claro entonces que para todas estas
modalidades, sin excepción alguna, les son aplicables los principios contenidos en
la citada ley.
De otra parte, en relación con estudio jurídico rendido por el Dr. CARLOS
GUSTAVO ARRIETA, tal como lo manifiesta él mismo en su declaración, sobre el
tema de estudios no trató su concepto, sin embargo manifestó que aplicando la
regla general en materia de contratación estatal, todo contrato estatal requiere de
estudios previos.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que para la vigencia 2007, en los
planes de acción u operativos, las actividades que se desarrollaran con los
recursos del AIS, se encontraban identificadas con el número 1, área involucrada
COMERCIO Y FINANCIAMIENTO y responsable DIRECCIÓN DE COMERCIO Y
FINANCIAMIENTO; Programa Agro Ingreso Seguro. Cuya ACTIVIDAD A
DESARROLLAR, está identificada así: ―Desarrollar el programa Agro Ingreso
Seguro AIS, como mecanismo para proteger los ingresos de los productores que
resulten afectados ante las distorsiones derivadas de los mercados externos y a
mejorar la competitividad de todo el sector agropecuario nacional.‖ En los recursos
Físicos se identifica que este programa se ejecutaba en la Dirección de Comercio
y Financiamiento con una participación directa de la unidad coordinadora del
programa Agro Ingreso Seguro. La fuente de financiación de todo el programa
está identificada con los recursos apropiados para esta vigencia en el proyecto de
inversión agro ingreso seguro. Tal situación quedó plasmada en el cuadro de
distribución de recursos elaborado por la Dirección de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura, en la que se asigna a dicha Dirección la
responsabilidad del convenio en cuestión, así:
PERIODO INFORMADO
RECURSOS
NUM AREAS OPERADO
ACTIVIDADES RESPONSABLES AIS en
ERO INVOLUCRADAS R
millones
De otra parte, no hay que perder de vista, que la sola firma, amén de ratificar y
avalar su contenido, determina el funcionario o dependencia responsable del
mismo. Ahora, si bien es cierto, la Dirección de Comercio y Financiamiento contó
con el apoyo de otras personas que no hacían parte de esa dependencia, eso no
la exonera de responsabilidad.
Para demostrar que las fichas EBI no determinan la naturaleza de ningún contrato
o convenio se solicitó recibir el testimonio de DANIEL NEREA, de la Dirección de
Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
De la tipicidad
109
Ficha EBI
110
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. La Ilicitud sustancial en la contratación estatal, en Reflexiones académicas en
derecho disciplinario y contratación estatal. Ediciones IEMP, Bogotá, Junio de 2011, página 42.
Por esta razón, ante la situación presentada debió agotar todos los canales para
efectos de determinar si los documentos que estaban siendo presentados para su
firma, cumplían con los requisitos que correspondieran al objeto y fines de los
mismos.
En este orden de ideas, es claro que los gastos que para el 2008 afirma la
Procuraduría en el Pliego, el Ministerio no incluyó dentro de los gastos de
4.3.3.1. TESTIMONIALES:
Sin embargo, el despacho aclara que los planes operativos no solo eran
adoptados y proyectados por el Ministro de Agricultura al suscribir en calidad de
representante legal los convenios, sino que formaban parte integral del mismo y
para su ejecución se sujetaba al PLAN OPERATIVO donde se detallaron, entre
otros, los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar y la relación de costos
y gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio, administrados por el
Comité Administrativo, que estaba integrado por funcionarios del MADR y un
Representante o delgado del contratista del convenio.
111
(fls 8396 al 8410 cuaderno principal 27 y 12401 al 12408 del cuderno principal 39)
112
(fls. 11796 al 11813 cuaderno original 37)
El Dr. Julián Alfredo Gómez, quien era el Director de La Unidad Coordinadora del
Programa AIS, a instancias del IICA, para el año 2009, en declaraciones rendidas
los días 23 de marzo y 6 de abril de 2011 sobre la conducta reprochada a Andrés
Fernández, señaló:114
113
(fls. 11732 y 11750 cuaderno original 37)
114
Folios 10119 a 10129, 10162 a 10189 C. Original 32 y 10777 C. Original 34)
( …)
―En ambos casos, tanto para el convenio 055 del 2008, como para el convenio 052 del
2009, los recursos asignados para la ejecución de las correspondientes convocatorias y
ejecución de los convenios, correspondió a los montos que fueron determinados por los
funcionarios competentes del MADR, y que nos fueron informados a la Unidad
Coordinadora por parte del director. Para la época, recuerdo que en varias oportunidades
el director del programa nos manifestó que el ministro o el viceministro habían solicitado
que se coordinaran modificaciones al presupuesto total del programa AIS.‖
115
(fl 9219 cuaderno principal 29)
―El tema de gasto público social a partir de la resolución 354 de 2007 no solamente toma
la connotación de erogaciones del ente público para satisfacer necesidades básicas sino
aquellas tendientes al mejoramiento de la calidad de vida de la población, es aquel gasto
contable que tiene una relación directa con lo que en el Estatuto Orgánico del
Presupuesto, Decreto 111 de 1996, se define como gasto de inversión.‖
116
(fls 9190 a 9218 cuaderno pricipal 29)
(…)
Reitero que aquellos gastos administrativos y operativos que tengan una relación
conexa y que sean necesarios para la correcta ejecución del proyecto pre, en y
post inversión deben clasificarse como gasto público social, mas tratándose de un
proyecto de inversión por demanda.
4.3.3.2. DOCUMENTALES
―El gasto público social corresponde a los recursos destinados por la entidad contable
pública a la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación,
saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, medio ambiente, recreación y deporte y
los orientados al bienestar general y al mejoramiento de al calidad de vida de la población,
de conformidad con las disposiciones legales‖ (subrayado fuera de texto) – (Párrafo 289)
―Los otros gastos corresponden los flujos de salida de recursos ocurridos por la entidad
contable pública, no considerados expresamente en las anteriores clasificaciones. (…)
(Párrafo 291)
117
(fls 3515 a 3523 C. Original 14)
<GRUPO 58 – OTROS GASTOS: Indica que ―En esta denominación se incluyen las
cuentas representativas de los gastos de la entidad contable pública, que por su
naturaleza no son susceptibles de clasificarse en alguna de las cuentas definidas
anteriormente.‖ Al grupo de ―Otros activos‖ pertenece la cuenta 5808 – OTROS GASTOS
ORDINARIOS, cuya descripción establece que dicha cuenta ―Representa el valor de los
gastos de la entidad contable pública originados en el desarrollo de actividades ordinarias
que no se encuentran clasificados en otras cuentas.>
Afirmó:
―De acuerdo con lo antes expuesto, puede afirmarse que las erogaciones relacionadas
con el programa ―Agro, ingreso seguro –AIS‖ a que se refiere la Ley 1133 de 2007, tiene
los elementos conceptuales y técnicos que permiten su clasificación como gasto público
social y, en este sentido, conforme a las descripciones antes indicadas, dichas
erogaciones serian susceptibles de reconocerse y relevarse en las cuentas y subcuentas
que correspondan del grupo 55 –GASTO PUBLICO SOCIAL, en tanto que dichas
erogaciones están orientadas al mejoramiento de las condiciones de vida de la población
beneficiaria del programa.‖
(…)
Por todo lo antes expuesto, las apropiaciones y ejecuciones realizadas por las actividades
de ―Evaluación y seguimiento‖ y Divulgación programa‖ AIS, consideradas inherentes al
desarrollo del mismo, no pueden ser clasificadas y, en consecuencia, tampoco
computadas como parte de los porcentajes que la Ley 1133 de 2007 ha definido en su
artículo 6 como límite de los gastos operativos y administrativos imputables a su
ejecución.
Al igual que lo expuesto frente a su testimonio, los conceptos del Dr. JAIRO CANO
PABON, serán analizados dentro del siguiente acápite.
118
Véase página 74 del pliego de cargos
DEFINICIONES GENERALES.
Concepto de gasto
"Gastos:
284. Noción. Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad contable pública,
susceptibles de reducir el patrimonio público durante el período contable, bien sea por
disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en forma cuantitativa. Los
gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluyen los
originados por situaciones de carácter extraordinario.
285. El reconocimiento de los gastos debe hacerse con sujeción a los principios de
devengo o causación y medición, de modo que refleje sistemáticamente la situación de la
entidad contable pública en el período contable. [...}
286. Los gastos se revelan de acuerdo con las funciones que desempeña la entidad
contable pública, la naturaleza del gasto, la ocurrencia de eventos extraordinarios y
hechos no transaccionales, y las relaciones con otras entidades del sector público; se
clasifican en; administrativos, operativos, gastos estimados, transferencias, gasto público
social, operaciones interinstitucionales y otros gastos.
287. Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con actividades
de dirección, planeación y apoyo logístico.
Gastos de funcionamiento.
Gastos de inversión.
Son los gastos destinados al aumento del patrimonio público, tales como obras de
infraestructura; y también, según ha entendido la Corte Constitucional, los gastos
en inversión social que hacen parte del llamado gasto público social, tales como
agua potable, acueducto, alcantarillado, etc.
119
Página Web de la Contaduría General de la Nación.
120
Estatuto Orgánico de Presupuesto
Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las
necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental,
agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de
la calidad de vida de la población, programadas tanto en funcionamiento como en
inversión.
Existen gastos, como las interventorias, que en estricto sentido son considerados gastos
de funcionamiento, sin embargo si hacen parte integral de un proyecto de inversión para
permitir su correcto desarrollo, pueden ser considerados como gasto de inversión y en
consecuencia se pueden financiar con los mismos recursos que se financia la ejecución
del proyecto. Se precisa que dichos gastos deben ser incluidos en la estructura del
proyecto, porque de otra forma su clasificación corresponde a la de un gasto de
funcionamiento122
121
Decreto 111 de 1996 Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995
que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.
122
Concepto 033600 del 9 de noviembre de 2010. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
“A. FUNCIONAMIENTO
Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para
cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la
Ley.
(…)
C- INVERSIÓN
Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo
económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización
perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento,
que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Asimismo,
aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La característica
fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar la
capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física,
económica y social.‖
123
El Decreto 4841 del 24 de diciembre de 2008. Por la cual se liquida el Presupuesto General de la Nación
para la vigencia fiscal de 2009, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos
124
Manual de Procedimientos del Régimen recontabilidad Pública
125
Articulo 17. Programación Integral del Estatuto Orgánico de Presupuesto
126
Bogotá D.C., 18 de febrero de 2011 Radicado No. 2011EE111351 JORGE CASTAÑEDA MONROY.
127
(fls 9190 a 9218 C. Original 29 )
Los instrumentos creados por la ley 1133 de 2007: i) Apoyos económicos directos
y ii) Apoyos a la competitividad, en su ejecución no contaba con estructura
institucional, luego era necesario la creación de una estructura administrativa y
operativa.
Costos OPERATIVOS:
128
Corte constitucional C-373/09 del veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). Referencia:
expediente D-7261 Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Contrario a las conclusiones expuestas por el Dr. JAIRO ALBERTO CANO PABON, ex
Contador General de la Nación, en su consulta sobre contabilidad pública, al indicar:129
―Por todo lo antes expuesto, las apropiaciones y ejecuciones realizadas por las
actividades de ―Evaluación y seguimiento‖ y Divulgación programa‖ AIS, consideradas
inherentes al desarrollo del mismo, no pueden ser clasificadas y, en consecuencia,
tampoco computadas como parte de los porcentajes que la Ley 1133 de 2007 ha definido
en su artículo 6 como límite de los gastos operativos y administrativos imputables a su
ejecución.‖ Como quiera que el legislador precisó los GASTOS OPERATIVOS que
consideró necesarios para la implementación Agro Ingreso Seguro, estrictamente
necesarios para que la inversión alcance el objetivo de satisfacer las necesidades de la
sociedad, denominados Costos operativos que incluyen:
La evaluación del impacto,
La auditoría general,
La divulgación y
Socialización del programa»
129
(Fls 3515 a 3523 C. Original 14)
―Por ejemplo: Los siguientes gastos pueden ser gastos operativos asociados a un
proyecto, o constituir el objeto del proyecto:
Como quiera que la Interventoria claramente está definida como un gasto, para el
caso en estudio se clasificará como INVERSION INDIRECTA en los eventos de
contratación externa al MADR, tratándose de una obligación de las entidades
públicas fijada en la ley 80 de 1993, obedece al proceso de supervisión y control
que busca el cumplimiento de los fines estatales cuando estos se desarrollan
mediante una relación contractual, proceso que tiene el propósito de verificar
durante la ejecución del contrato el avance y cumplimiento de los compromisos
contraídos en términos de oportunidad, utilización de los recursos y la calidad de
los bienes o servicios contratados.
Gastos Administrativos
Administración infraestructura
Viáticos y Gastos de Viaje
Servicios catastrales
Servicios de cartografía
Gastos Unidad Coordinadora
Gravamen a los movimientos financieros (GMF)
Imprevistos.
Gastos Operativos
Inversión Indirecta
Interventoria
Acompañamiento Técnico
Asistencia Técnica
VIGENCIA 2009
VALOR
APROPIACION VALOR
No. ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
1 04/2009 FINAGRO 254.784.034.330 254.784.034.330 254.784.034.330
130
(fls 11264 al 11275 cuaderno original 35)
SECCION: 1701
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
C INVERSION
Con base en esta sección presupuestal se celebraron los siguientes convenios con sus respectivos
PLANES OPERATIVOS como parte integral de los mismos, certificados por el Grupo de
Presupuesto del MADR, la apropiación final, el valor de los compromisos adquiridos y del contrato
por beneficiario, así: (fls 11264 a 11274 cuaderno 35)
131
(fls. 11685 y 11708 cuaderno original 37)
RESUMEN
3. Apoyo para la Competitividad $ 246.515.772.613
TOTAL INVERSION 246.515.772.613
Costos de Administración de los recursos 8.268.261.716
TOTAL 254.784.034.329
Nota. Según la ultima modificación 3 del 29 de diciembre de 2009, el valor total del
convenio fue de $256.784.034.329, faltan $2.000.000.000, los cuales según
certificado de disponibilidad y el listado de disponibilidad de compromisos fueron
ejecutados.132
132
(fls 11272 cuaderno 35)
133
(fls. 11709 y 11731 cuaderno original 37)
No ITEM VALOR
15. 116. Interventoría 10.000.000
17. 218. Unidad de Gestión 1.196.000.000
19. 320. Administración la Infraestructura de Tecnología de información y 120.000.000
comunicaciones para la operación de SINIGAN
21. 422. Apoyo a la definición de los estándares de dispositivos de 41.126.083
identificación, aplicadores y lectores
23. 524. Ejecución del plan de Socialización 40.000.000
6 Operación del observatorio de medición de impacto e indicadores de 10.000.000
gestión
7 Ejecución del plan de incorporación de buenas prácticas ganaderas 50.000.000
8 Administración de la red de operación de SINIGAN 501.300.000
134
(fls. 11732 y 11750 cuaderno original 37)
135
(fls. 11623 al 11641 cuaderno original 36).
Costos y Gastos por rubros acordes con objetivos y productos del convenio .
VALOR
APROPIACION VALOR
No. ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
055/2008 IICA 80.000.000.000 80.000.000.000 80.000.000.000
136
(fls. 11642 al 11660 cuaderno original 36)
Convocatoria 2/2008
CONCEPTO VALOR ($)
38. Divulgación 108.728.400
Filtro Operativo 161.558.700
Cierre Convocatoria y Expertos 57.188.700
Evaluación 726.151.500
Recursos Apoyo 68.780.399.031
Interventoría 4.931.673.554
Acompañamiento Técnico 1.637.900.115
Administración 3.596.400.000
TOTAL CONVOCATORIA 80.000.000.000
El Convenio 055 de 2008 se ejecutó acorde con los objetivos y productos del
convenio, clasificados en el Plan Operativo anexo al convenio y certificados por la
Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del MADR; la relación de
costo y gastos para la vigencia 2009, se ejecutó así: ADMINISTRATIVOS por
$3.596.400.000 y OPERATIVOS en $996.438.600 que corresponden a
divulgación $108.728.400, Filtro Operativo $161.558.700 y evaluación
$726.151.500. TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
$4.592.838.600.
137
(fls. 11753 al 11775 cuaderno original 37)
138
(fls. 11776 y 11787 cuaderno original 37)
Costos y Gastos por Rubro de acuerdo con Objetivos Propuestos. Acta No. 1
de enero 26 de 2009.139
139
(fl 11784 Cdo 37))
El Convenio 036 de 2009, dispuso que los costos y gastos que demanden
tanto la Interventoría como el seguimiento del CONVENIO se imputaran a los
recursos del mismo. Como se advirtió al inicio de este análisis, la Interventoría se
imputa como INVERSION INDIRECTA.
VALOR
APROPIACION VALOR
No. ENTIDAD CONVENIO y/o
FINAL COMPROMISO
CONTRATO
038/2009 ASOCOLFLORES 5.000.000.000 5.000.000.000 5.000.000.000
―CLAUSULA TERERA: Para todos los efectos relativos a la dirección, y a la evaluación del
presente Convenio, funcionará un Comité Administrativo integrado por: 1) Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; 2) el Director de Comercio
de Financiamiento de EL MINISTERIO; o su delegado; 3) El Director de Cadenas
Productivas de EL MINISTERIO, o su delegado y 4) El Presidente de SOCOLFLORES o su
delgado. …‖
El Convenio 038 de 2009, dispuso que a los costos y gastos acorde con los
objetivos y productos del Contrato, se imputaran a los recursos del mismo. Como
se advirtió al inicio de este análisis, la Interventoría se imputa como INVERSION
INDIRECTA por $160.000.000, e INVERSION DIRECTA $4.840.000.000
141
(fls. 11796 al 11813 cuaderno original 37)
El Convenio 052 de 2008 se ejecutó acorde con los objetivos y productos del
convenio, clasificados en el Plan Operativo anexo al convenio y certificados por la
Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del MADR; la relación de
costo y gastos para la vigencia 2009, se ejecutó así: ADMINISTRATIVOS por
$1.937.799.043, Unidad Ejecutora $298.534.765, y OPERATIVOS en
$605.000.000 que corresponden a filtro operativo y evaluación. TOTAL GASTOS
ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS $2.841.333.808
142
(fls. 11814 al 11825 cuaderno original 37)
143
(fl 11264 y 11273 cuaderno original 35)
144
(fl 11835 cuaderno 37)
Acta No. 01 del 11 de febrero de 2009 aprobó el PLAN OPERATIVO - AÑO 2009
El Convenio 075 de 2009, dispuso que los recursos financiados con AIS, se
ejecutaran para los programas de reactivación de Maíz y Frijol e inversión en
Algodón y Leche. Los costos y gastos no fueron financiados con estos recursos
de Agro Ingreso Seguro.
145
. (fls. 11826 al 11838 cuaderno original 37)
Costos y Gastos por Rubro de acuerdo con Objetivos Propuestos. (Acta No.
1 de febrero 12 de 2009.146
El Convenio 076 de 2009, dispuso que a los costos y gastos acorde con los
objetivos y productos del Convenio, se imputaran a los recursos del mismo. En el
Plan Operativo ni en la Certificación de la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR, no se discriminó los costos ni gastos, por tanto se
registró como INVERSION DIRECTA.
146
(fl 11834 Cdo 37)
147
(fls. 11839 al 11844 cuaderno original 37)
0.46%
Participación % 3.31% 3.77%
Del Presupuesto asignado
3.80% Del los recursos comprometidos
EXCEDIO el
3% -
El cuadro resume las cifras que hacen parte del rubro GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y
OPERACIÓN del programa AIS de conformidad con los convenios y/o contratos suscritos
por el MADR, pactados y descritos en el PLAN OPERATVIO de cada uno. Con referencia
a los gastos operativos, aunque la ley 1133 de 2007 no definió los rubros específicos
que conformarían los gastos administrativos y operativos, el legislador si lo hizo en la
exposición de motivos, --ponencia para segundo debate al proyecto de ley 174 de 2006
Senado, 024 de 2006 Cámara (Gaceta del Congreso 62 del 2 de marzo de 2007),- donde
relacionó los costos operativos considerados necesarios para el desarrollo e
implementación del programa Agro Ingreso Seguro, AIS – inherentes y conexos, con el
único fin que la inversión alcanzara el objetivo de satisfacer las necesidades de la
sociedad, y que fueron aprobados en el texto propuesto en primer debate por la comisión
5 del Senado de la Republica, incluyendo como tales: ―a) LA EVALUACIÓN DEL
IMPACTO; b) LA AUDITORÍA GENERAL, c) LA DIVULGACIÓN y d) SOCIALIZACIÓN
DEL PROGRAMA. “
TOTAL GASTOS
ADMINISTRATIVOS 14.197.935.366 21.696.458.119 20.936.101.500
Y OPERATIVOS
INVERSIÓN INDIRECTA
Acompañamiento técnico
3.089.728.259 -
Apoyo convocatoria 1.937.714.898
- 3.676.518.369
Asistencia Técnica
717.800.000 -
Interventoría
4.522.402.129 5.038.673.554 9.364.313.352
INVERSIÓN DIRECTA
INVERSIÓN S/ OBJETO
CONVENIO 324.039.230.481 469.588.347.283 518.967.997.041
TOTAL GASTO DE INVERSIÓN
DIRECTA E INDIRECTA 332.369.160.869 478.303.539.206 530.270.025.291
TOTAL COMPROMETIDO
346.567.096.235 499.999.997.325 551.206.126.791
TOTA PRESUPUESTO
DEFINITIVO 350.000.000.000 500.000.000.000 555.000.000.000
Porcentaje de Gastos
Administrativo y Operativo/ 4,06% 4,34% 3,77%
Presupuesto Definitivo
De la tipicidad
Bajo esta premisa se entiende que el Dr. Andrés Darío Fernández, incurrió en una
falta disciplinaria, que tiene un grado de ilicitud sustancial suficiente para ser
objeto de reproche en el sentido que con su proceder no vigiló el curso de la
ejecución del presupuesto asignado para el programa Agro Ingreso Seguro de la
vigencia 2009.
En relación con el convenio 052 de 2009 se consideró que transgredió las normas
citadas, al proceder a tramitar y aprobar el documento denominado estudio
previo, sin una análisis real de antecedentes.
En cuanto al estudio técnico según la naturaleza del bien, servicio u obra objeto de
contratación, el pliego de cargos señaló que debe incluirse una descripción
detallada de las especificaciones de carácter técnico, en el caso objeto de estudio,
desconociendo cómo se determinó el número y calidad del personal requerido
para calificación, cómo debía determinarse el valor de los salario o honorarios que
fue necesario pagar, cuáles eran la obligaciones de quienes fungieron como
revisores, calificadores, pares evaluadores, cuáles eran los criterios que debía
tener en cuenta el contratista –IICA- para seleccionar los interventores. Tan es así
que como parte de las obligaciones de un convenio especial de cooperación de
ciencia y tecnología, se terminó contratando publicidad. Un buen estudio técnico
tendría diferentes fichas que incluyan características, especificaciones,
mediciones de desempeño, mediciones de calidad, que permitan fijar necesidades
e implementar controles.
De ahí que al hacer un análisis de la Resolución No. 003 de 2000, proferida por el
entonces Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural que dispone en el artículo 1°
que: ―El Secretario General tiene como función la expedición y realización de
todos los actos y tramites previos a la suscripción de los contratos que
pretenda celebrar el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, sin consideración
alguna a la naturaleza o a la cuantía”. ―(Negrillas fuera de texto) (Se transcribe
en la forma presentada por la defensa en sus descargos),el apoderado concluye
que es claro que la función que la Procuraduría le endilga a su defendido, se
encuentra designada desde el año 2000 a otro funcionario de la entidad, de mayor
rango, como lo es el SECRETARIO GENERAL, en consecuencia señala que el Dr.
JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO no puede hacerse responsable de la
verificación del cumplimiento de una actividad que primero no estaba asignada a
él y tampoco tenía poder o autoridad delegada para dirigirla.
148
Folio 34 de los descargos
Sin embargo, para el caso que nos ocupa, es evidente que la falta
disciplinaria para su estructuración, debe incorporar existencia de ese
deber funcional de intervención en la etapa previa del contrato o convenio,
pues si la persona no posee el deber funcional de intervenir en la
celebración, tramitación o aprobación del convenio o contrato a celebrar, su
contribución en el evento, no será m . as que una simple participación.»
Expresa que para el caso del convenio 055 de 2008, de la lectura del escrito
denominado ―Términos de Referencia‖ se entiende que es un documento
eminentemente técnico que aborda las problemáticas del campo, en especial las
referidas a las necesidades de riego y drenaje para aumentar su productividad y
competitividad, en el cual priman aspectos relacionados con el medio ambiente y
la formulación de proyectos, componentes donde se ve reflejado el perfil
profesional de su defendido, más no para la realización de juicios ponderativos
sobre la legalidad de un proceso contractual y respecto al convenio 052 de 2009
expone que el Secretario General del MADR expidió el 16 de enero de 2009 el
acto administrativo de justificación de la contratación directa.
«Lo anterior quiere decir, que el apoyo técnico dado por el Dr. JAVIER ROMERO
MERCADO, en la elaboración de los términos de referencia para el convenio 055 de
2008 y los estudios previos para el convenio 052 de 2009, no puede
entenderse como la asunción de la responsabilidad plena de verificar que
estos documentos estuviesen completos, porque esa responsabilidad fue
delegada expresamente mediante la citada resolución al Secretario General; es
entonces este funcionario quien debía cerciorarse y asegurar que los documentos, actos
y trámites previos a la celebración de estos convenios, existiesen y además fueren
completos e idóneos.» (página 27 de los alegatos)
151
Página 18 de los descargos.
152
Ver paginas 21, final y 22, inicio de los descargos
Además adjunta copia de los contratos suscritos entre el IICA y los funcionarios
que conformaron la Unidad Coordinadora y Ejecutora del Programa AIS y sus
informes mensuales de actividades para afianzar su tesis que eran los encargados
de la implementación, desarrollo, puesta en marcha y divulgación de todos los
aspectos mencionados en este programa.
También se refiere a la ficha EBI de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009,
citadas por la Procuraduría en el pliego de cargos, que señala para estos dos
convenios que el funcionario responsable de los proyectos de los convenios
citados es el Director del Programa AIS, y no la Dirección de Desarrollo Rural.
Refiere que el asunto del correo es Documentos Convenio MADR - IICA 2008, es
decir, los documentos necesarios para la suscripción posterior del convenio 055
de 2008 entre el MADR, el INCODER y el IICA, y en el cuerpo del mensaje se
indica que: “En consecuencia, les remito los documentos necesarios para la
suscripción del convenio correspondiente. LES AGRADEZCO QUE ME
INFORMEN SI TIENEN ALGUNA OBSERVACION PARA HACER LOS
AJUSTES CORRESPONDIENTES.”154
También indica que al comparar los dos primeros documentos adjuntos (i)
Convenio MADR – IICA – Justificación Técnica XII 07, ii) Convenio MADR – IICA –
Términos de Referencia 05 XII 07) con los que finalmente suscribe su defendido y
se adelanta la investigación frente al convenio 055 de 2008, son exactamente
iguales, por ende sostiene que no debe quedar ninguna duda que el documento
153
Folio 31 de los descargos
154
Cita tomada del folio 23 de los descargos
Considera que esta normatividad debe ser aplicable para el caso del convenio 055
de 2008 suscrito el 10 de enero de 2008, en virtud del principio de favorabilidad
estatuido en el artículo 29 Constitucional, en consecuencia el documento
denominado Términos de Referencia suscrito por su defendido no posee hoy en
día ninguna relevancia jurídica.
Hace una revisión y análisis de cada una de las pruebas que sustentan el cargo
en debate para señalar entre otros aspectos que los documentos denominados
Justificación Técnica y Términos de Referencia son prueba fehaciente del apoyo
técnico.
En los alegatos de conclusión expresa que no existe una prueba que demuestre
que la Dirección de Desarrollo Rural hubiese solicitado la celebración de los
convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, por tanto no es posible aplicar la norma del
Manual de Contratación de la entidad que asigna a las Direcciones Técnicas del
155
Folio 35 de los descargos
«Lo que ocurrió aquí respecto del señor ROMERO MERCADO, es lo que se
conoce en la doctrina como un error de prohibición invencible directo, es
importante señalar que los errores de prohibición son aquellos yerros que
recaen sobre una valoración de la conducta típica y antijurídica afectando
la conciencia de la antijuridicidad como elemento fundamental de la
categoría dogmática de la culpabilidad. Aquí quiero resaltar lo anteriormente
dicho toda vez que los jurídicos del MADR y la abogada de su dirección, le
crearon la plena convicción a mi prohijado que su conducta era conforme a
la ley y por lo tanto no contrariaba el ordenamiento jurídico.
P a r a e l c a s o d e l 0 5 5 l o s j u r íd i c o s m a n i f e s t a r o n qu e e s o s
d o c u m e n t o s denominados términos de referencia eran los mismos estudios
previos; el señor ROMERO no posee los conocimientos en la materia para
controvertir ese concepto, además son cinco (05) abogados del MADR que
tuvieron en sus manos, los documentos relativos a la etapa precontractual de
los convenios 055 y, 052 y todos han llegado a la misma conclusión, que los
términos de referencia son los mismos estudios previos
El error señalado, es por demás, un error directo, por cuando media una falsa
percepción frente a la existencia del tipo penal. En este caso, la persona
no presume siquiera que su comportamiento este tipificado penalmente.
Presunción en la que le hicieron incurrir quienes si tenían la posibilidad de
señalar que su conducta era irregular a la luz del ordenamiento jurídico, los
jurídicos del MADR.
156
AGUDELO BETANCOUR, Nódier. Curso de Derecho Penal. Esquemas del Delito. Tercera Edición, Editorial
Temis. Bogotá D.C.., 2004. Págs 95 y sss.
4.4.2.3.1 Documentales:
El disciplinado al hacer entrega de este oficio hizo el siguiente análisis: ―De igual
manera vale la pena destacar que los requisitos para adelantar cualquier tipo de
convenio en el MADR son varios y me refiero a más de trece, por lo que entrego al
despacho un oficio donde el asesor jurídico del programa AIS tramita diez
requisitos en contacto directo con el representante del IICA en Colombia, el cual lo
157
C.p. 33, fl. 10442
Sobre este documento el disciplinado señala que: ―Vale la pena destacar que para
la fecha ya se tenía identificado el convenio 055 y su contrapartida.‖160
El Dr. JULIAN GOMEZ indicó que este documento se trata de la certificación que
expidió el IICA afectos de acreditar la contrapartida que se aportaría respecto de
la ejecución del convenio 055 de 2008.
158
c.p. 33, fls. 10425-10441
159
C.p. 33, fl. 10443.
160
C.p. 33, fl. 10420 vuelto.
El disciplinado señala que este correo evidencia que la Dirección de AIS del
MADR se encargó de la firma de los convenios del año 2008, indica que ―es
apenas evidente que el Ministerio le había dado la instrucción a la dirección AIS
que se encargara de los convenios de 2008, correo que adjunto a la diligencia,
además dicho correo trae consigo todos los parámetros de la convocatoria de
riego del año 2008, que era el fin último de dicho convenio y que todo indica con
este correo que las condiciones de la misma para el viernes 21 de diciembre
ya estaban dadas.‖ 163(Negritas fuera del texto original)
161
c.p.33 fl. 10444
162
C.p. 33, fls. 10445-10447
163
C.p. 33, fls. 10420-10421
164
C.p. 33, fls. 10483-10488
165
C.p. 33, fls 10414 a 10424
166
C.p 33, fl. 10478
Sobre este correo el disciplinado manifiesta que en este correo ―remite diez de los
requisitos necesarios para dar trámite al convenio 052 de 2009, quien si no la
dirección encargada de hacer la contratación que para este caso es la dirección de
AIS del ministerio se encargó de adelantar todos los documentos, tramitar,
gestionar lo necesario para que la oficina jurídica pudiera hacer su trabajo.”168
167
C.p. 33, fl. 10479
168
C.p.. 33. Fl. 14 final
169
C.p. 33, fl. 10480
170
C.p. 33, fl. 10481
171
C.p. 33, fl. 10482
172
C.p. 33, fl.10422
173
C.p. 33. Fl.10537.
174
C.p. 333, fl. 10536
175
C.p. 33, fl. 10490
176
(pagina 16 de la declaración)
177
C.p. 33, fl. 10491
178
C.p. 33, fl. 10496
Correo del 5 de junio de 2008179 de Julian Alfredo Gómez del programa AIS,
usuario jgomez@minagricultura.gov.co para Adriana Gómez, Subgerente de
convocatorias del INCODER, Javier Romero, entre otros, relativo a la revisión del
convenio y al proyecto de decreto firmado por minagricultura y minhacienda y
pendiente de la firma del Presidente relacionado con el pago del componente del
subsidio para el proyecto productivo.
Memorando del 26 de agosto de 2008180 de Julián Gómez para Oskar Schroeder
que remite el proyecto de modificación No. 5 al convenio 01 de 2007.
179
C.p. 33, fl. 10489
180
C.p. 33. Fl. 10492
181
C.p. 33, fl. 10493
1. Oficio del 17 de diciembre de 2007 suscrito por Jorge Andres Caro Caprivinsky,
Representante IICA en Colombia, dirigido a Andres Felipe Arias Leiva, Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, remitiendo la certificación mediante la cual se determina la
contrapartida que el IICA asumirá para la ejecución del convenio especial 055 por valor de
$428.000.000 para Cooperación Científica y Técnica entre el MADR, el IICA y el INCODER
con el fin de implementar, desarrollar y ejecutar la Convocatoria Pública de Riego y
Drenaje186.
2. Oficio del 17 de diciembre de 2007 suscrito por Jorge Andres Caro Caprivinsky,
Representante IICA en Colombia, dirigido a Juan Camilo Salazar, Director Programa AIS
manifestándole su conformidad con los Términos de Referencia para suscribir un convenio
especial de cooperación científica y tecnológica entre el MADR, el IICA y el INCODER para
la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria Pública de Riego y Drenaje. 187
182
C.p. 33, fls. 10494-10495
183
C.p. 33, fls. 10498-10535
184
C.p. 33, fls xxxx (pag 18-19 declaración)
185
C.p. 35, fls. 11161-11168
186
C.p. 35, fl. 11237
187
C.p. 35, fl. 11238
188
C.p. 35, fl. 11239
5.- Convenio No. 078 del 17 de agosto de 2006: AZ S/N AMARILLA (ANEXO
111) carpeta sin numero)
“Respecto de los Estudios Previos del Convenio No. 078 de 2006, se informa que
revisado el archivo de la Oficina Asesora Jurídica y especialmente la Carpeta que
contiene el mencionado convenio no se encontraron.”
4.4.2.3.2. Testimoniales.
También ofrece credibilidad al Despacho a pesar de que haya sido citado por la
Fiscalía General de la Nación para ser escuchado en interrogatorio, porque esta
circunstancia no afecta su credibilidad en tanto que el ente acusador no le ha
endilgado responsabilidad alguna, en consecuencia, no le asiste ningún interés en
la resultas de la actuación disciplinaria en la que tampoco está vinculado como
sujeto procesal.
189
Abogado, con especialización en derecho administrativo de la Universidad Javeriana, en economía de la Universidad de
los Andes, y en opinión pública y mercadeo político de la Universidad Javeriana, maestría en gerencia y políticas públicas
de la universidad Manchester de Inglaterra, estuvo vinculado al IICA mediante contrato de prestación de servicios como
abogado de la unidad coordinadora del programa AIS del 20 de abril de 2007 al 31 de mayo de 2009 y del 2 de junio al 18
de diciembre de 2009 como Director de la Unidad Coordinadora del Programa AIS. Rindió testimonio los días 23 de marzo y
6 de abril de 2011(c.p. xxxxx folios xxxx)
De manera detallada explicó que a partir de las instrucciones que recibió del
Ministerio de Agricultura canalizadas a través del director de la Unidad
Coordinadora, quien le dada directamente las orientaciones sobre la forma en que
iban a celebrar dichos convenios, procedió a realizar la actualización de los
documentos precontractuales que fueron utilizados para la celebración del
convenio 003 de 2007.
Agrega que de acuerdo con las instrucciones que previamente se habían impartido
y teniendo en cuenta la forma como se solicitó la elaboración de dichos proyectos,
se les advirtió a los destinatarios de este último correo que los convenios con el
IICA estaban estructurados sobre la base de un convenio de cooperación científica
y tecnología.
Indicó que de parte del Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO no recibió
instrucciones previas sobre la forma de realizar dichos documentos, referidos
estos a los mencionados en el correo del 7 de diciembre de 2007, estos son
justificación técnica en el cual señala que se describía la necesidad de la
realización de la contratación, así como su oportunidad y procedencia; el
documento de los términos de referencia, en el cual se determinaba el objeto a
contratar, el plazo, el monto, las obligaciones de las partes y las garantías que
debían ser constituidas por el contratista; el proyecto de certificado de idoneidad
mediante el cual se manifestaba la experiencia del IICA en la ejecución de los
Desconoce las razones por las cuales la entidad cooperante prestó apoyó a la
entidad contratante para elaborar los documentos previos a la celebración de los
convenios, sin embargo señaló que la función del desarrollo de las actividades
precontractuales de los convenios que celebrara el MADR no eran del resorte de
la unidad coordinadora a la cual perteneció, a pesar de que en su condición de
profesionales de apoyo proyectaron tales documentos para la revisión de las
dependencias competentes del MADR.
La inclusión que hizo frente al convenio 055 de 2008 se refiere a que el mismo
sería de 2 vigencias fiscales, mediante solicitud de autorización de vigencias
futuras por parte del Ministerio de Hacienda y la inclusión del INCODER como
parte del convenio, aspectos decididos por el MADR y comunicados por el Dr.
JUAN CAMILO SALAZAR, Director del Programa AIS. Mas adelante precisó que
en la época en que se desempeñó como Director de la Unidad coordinadora las
instrucciones las recibía directamente del Señor Ministro o Viceministro.
Frente al convenio 052 de 2009 las inclusiones que hizo a los documentos
precontractuales frente a los modelos enviados incorporó los aspectos contenidos
en los documentos anteriores, adaptándolos al modelo que fue remitido por la
oficina jurídica del MADR.
De manera puntual relató así los aspectos relacionados con la elaboración del
documento denominado Justificación Técnica, aclarando que el documento
Términos de Referencia surtió el mismo trámite, es decir estos documentos fueron
proyectados siguiendo las instrucciones del Dr. JUAN CAMILO SALAZAR, Director
de la Unidad, y fue proyectado incluyendo las orientaciones que sobre la
implementación de la política y la forma en que se celebraría el convenio para la
ejecución de las convocatorias de riego y una vez concluida se las remitió al Dr.
JAVIER ROMERO.
Indicó que no recibió instrucciones directas del Dr. JAVIER ROMERO o de otro
funcionario de la Dirección de Desarrollo Rural a efectos de la elaboración de los
proyectos de documentos precontractuales para la posterior firma del convenio
055 de 2008. Tampoco recibió ninguna observación, comentario o aclaración al
respecto, desconoce si directamente le hicieron alguna observación a los
directores de desarrollo rural
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
Pese a que no se requerían estudios previos, como lo señaló, también indicó que
en aras de garantizar los principios de planeación y responsabilidad que deben
observar los funcionarios del MADR estos documentos fueron elaborados. Para el
Igualmente señaló que dentro de los documentos firmados por el doctor ROMERO
se encuentra uno denominado términos de referencia, los cuales cumplen con
todos los postulados de los estudios previos independiente del nombre o la
denominación con que se haya titulado dicho documento, pues debe prevalecer
los sustancial sobre lo formal y que el director de la oficina de desarrollo rural haya
denominado ese documento como términos de referencia no puede servir para
que la Procuraduría desconozca el contenido que se encuentra vertido en el
mismo.
191
PAGINA 4 DE LA DECLARACION DEL 26 DE ABRIL DE 2011,
Respecto al manual de contratación del MADR indica que éste no tiene aplicación
para los convenios señalados porque en el mismo no se encuentra un
procedimiento frente al cual las áreas técnicas y jurídicas se deban someter
cuando se desarrolle o celebren convenios de ciencia y tecnología, allí se indica el
procedimiento que se debe cumplir tratándose de procedimientos licitatorios, por
ello se acudió directamente a lo que establece el decreto 393 de 1991, artículo 8 y
su parágrafo, que en resumidas cuentas dice que estos convenios se rigen por el
derecho privado pero que además deben precisar su objeto, obligaciones de las
partes, administración etc, y solicita que se tenga en cuenta el concepto emitido
por el doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA ex Procurador General de la Nación
Manifestó que ni el decreto 2170 ni el 2474 se señala como requisito que los
documentos constitutivos de los estudios previos deban contener la fecha y le
corresponde entonces a la Procuraduria demostrar que estos documentos se
hicieron con posterioridad a la celebración del convenio.
Respecto al correo del 16 de octubre de 2008, hora 6:01 p.m indicó que el mismo
responde al principio de planeación que se debe observar en la contratación
administrativa, el trabajo realizado fueron unos borradores que se enviaron a los
destinatarios MARIO SOTO, JULIAN GOMEZ y JAVIER ROMERO para que
revisaran, analizaran, corrigieran y anotaran lo que ellos quisieran para que
pudieran desarrollar formalmente y tramitar estos convenios, con el fin de
garantizar una idónea planeación de la contratación en cada vigencia fiscal para
poder ejecutar en debida y legal forma los recursos asignados por el Ministerio de
Hacienda MADR.
Agregó que como estos convenios señalados son de cooperación y no hay una
parte que se imponga sobre la otra, ni hay una parte dominante sobre la otra, sino
que aúnan esfuerzos entre ambas para lograr un fin común, la dirección de AIS
junto con los funcionarios del Ministerio preparaban o intervenían en la
preparación de estudios previos y minutas de los convenios, las cuales eran
realizados en este caso por la Dirección de Desarrollo Rural y por la Direccion de
Comercio y Financiamiento y posteriormente enviadas a la oficina jurídica,
dependencia que impartía el visto bueno de legalidad y enviaba para la firma del
ministro los convenios y para firma del secretario general el acto administrativo de
justificación.
Manifestó que la oficina jurídica hizo recomendaciones para que todas las etapas
precontractuales y contractuales que celebrara el Ministerio cumpliera con las
disposiciones legales sobre la materia, adicional a esto la oficina jurídica en el
2009 o en el 2009, no recuerda bien la fecha, hizo capacitaciones y exposiciones
sobre el tema contractual, todo en aras de dar cumplimiento a la norma técnica
NTCGP 1000.
“En el numeral 9 a folio 132 del anexo 4 se establece claramente “en concordancia con lo
dispuesto en el decreto 591 de 1991 la Nación y sus entidades descentralizadas pueden
celebrar convenios especiales de cooperación para adelantar actividades científicas y
tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnología”, así mismo en el folio
136 del anexo 4 en el acápite de fundamentos jurídicos de la contratación se establecen
la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2008, el decreto 2474 de 2008 y nuevamente el decreto
ley 591 que permite hacer esta clase convenios. Adicional a lo anterior, estos estudios
previos no pueden ser vistos aisladamente de otro documento que obra en el expediente
que es el acto administrativo de justificación de la contratación directa, único requisito
exigido por el decreto 2474 de 2008 para celebrar convenios enmarcados en las
modalidades de ciencia y tecnología, en dicho documento firmado por el secretario
general se establece claramente por qué se hace la contratación directa con el IICA, sin
embargo de los documentos mostrados contentivos de los estudios previos del 052
claramente se cita el decreto ley 591 de 1991 que permite los convenios especiales de
cooperación, los cuales como he venido repitiendo a lo largo de la diligencia, se contratan
de manera directa y no mediante la modalidad de licitación pública, así mismo se señala
la ley 80 de 1993 que en el artículo 24 habla del deber de selección objetiva y a lo largo
de dicho artículo señala que una de las excepciones a la licitación pública son los
convenios enmarcados dentro de las normas de ciencia y tecnología, así mismo, en la ley
1150 de 2007 artículo 2, se prevé como modalidad de contratación directa los convenios
para desarrollar asuntos de ciencia y tecnología, por tanto, de los estudios previos y de la
normatividad citada que se encuentra plasmada en esos estudios previos, claramente se
puede establecer que la modalidad de contratación conforme, no a mi concepto, si no la
legislación vigente, es la directa”192.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
Expuso que para los temas relacionados con el programa AIS, por ser de gran
envergadura se reunía el equipo directivo del MADR, siendo la principal reunión la
del comité de gabinetes que se hacía semanalmente, los días lunes, a la cual
asistían el Ministro, Viceministro, Secretario General, Jefe de la Oficina Jurídica,
Directores, Asesores, secretaria privada, Banco Agrario, Finagro, ICA,
CORPOICA, CCI e ICCA a través del director de la unidad coordinadora, Dra.
JUAN CAMILO SALAZAR, agrega que además de ello se hacían reuniones un
poco mas pequeñas, los miércoles o jueves dirigidas por el viceministro, a las que
asistían directores, asesores, el director de la unidad coordinadora, la secretaria
privada del ministro, igualmente se hacían reuniones de seguimiento al programa
AIS, a veces dos por semana o una cada 15 días y asistían el ministro, el
viceministro, el director de la unidad coordinadora y algunas reuniones.
194
Director de la Unidad Coordinadora del Programa AIS, vinculado con el IICA mediante contrato de prestación de
servicios No. 396 del 5 de septiembre de 2006. A partir del 3 de enero de 2008 se desempeñó como Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural. Rindió declaración el 30 de marzo de 2008) y versión libre el 10 de mayo de 2011.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
Señaló que en las reuniones que realizaba casi todos los jueves con el Ministro,
Viceministro, el Director de Comercio y Financiamiento, el Director de Desarrollo
Rural y el Director de Política Sectorial del MADR recibió instrucciones de que por
intermedio de las personas que lo apoyaban en la coordinación se les prestará
toda la colaboración que requirieran las direcciones del MADR, en la elaboración
de los documentos que estas direcciones tuviesen que elaborar y presentar a las
instancias pertinentes al interior del Ministerio, es así como en su labor de
coordinador y luego de esta reunión le pidió a los asesores jurídicos del programa
que se reunieran con los directores para ofrecerles su apoyo en lo que ellos
requirieran con respecto al programa AIS, pero no puede dar fe de la forma en la
que los asesores de la unidad coordinadora y los directores o las personas
encomendadas por ellos realizaron el apoyo que le fue ordenado. Al referirse a las
personas que le prestaron apoyo indicó a los directores CAMILA REYES DEL
TORO, en el año 2006, y JAVIER ROMERO, en el año 2007, y fue prestado por
los asesores de la unidad coordinadora JULIO DAZA y JULIAN GOMEZ.
El Dr. SALAZAR declara que no puede dar fe de la forma como los asesores de la
unidad coordinadora a su cargo realizaron el apoyo a las direcciones del MADR
respecto del programa AIS (pregunta 13 final), sin embargo, si bien es cierto
afirma que no conoce o no puede dar fe de una circunstancia en particular, si hace
suposiciones de la forma como ello se hizo, esto es revisando todos los
antecedentes de la contratación del MADR con el IICA, no solo para la
contratación del diseño y puesta en marcha del programa AIS, sino también una
amplia experiencia de años entre el MADR y el IICA en la suscripción de acuerdos
de esta modalidad, sin embargo más adelante señala que en las reuniones que
hacían los jueves en presencia del Ministro, Viceministro y Directores surgió la
idea que el IICA fuera quien operara el concurso o la convocatoria de riego y
drenaje porque era una entidad con amplia experiencia en cooperación con el
MADR pero en especial porque había sido cooperante en el marco del convenio
078 de 2006. Más adelante, de manera afirmativa y precisa, sin suposiciones,
señala que el ICCA había desarrollado fondos concursables como instrumento
apropiado para realizar transferencia de tecnología y además porque era una
entidad sin ánimo de lucro adscrita a la OEA sin ningún sesgo político, no
recuerda que se haya generado ningún debate ni técnico ni jurídico sobre la
calidad del IICA como operador en el año 2007, por ende argumenta que para el
año 2008 no suscitaba ninguna duda la selección del IICA porque a juicio de todos
los órganos directivos del Ministerio y del sector la convocatoria del año 2007 y el
trabajo que había hecho el IICA había sido un éxito.
Señala que no sabe la forma como los asesores prestaban el apoyo a los
directores, pero si sabe que ellos elaboraban documentos y que estos eran para
apoyo técnico y más adelante precisa que el apoyo se hacía en los trámites
precontractuales inicialmente dice que no puede dar fe a quienes le remitían los
documentos pero cuando se le pregunta concretamente por CAMILA REYES y
JAVIER ROMERO, ahí si sabe que era la persona a quien le remitían los
documentos, manifiesta también que no revisó estos documentos, sin embargo si
tuvo conocimiento que se hacían reuniones o foros donde se discutían si había
alguna novedad o diferencia de cualquier tipo en los trámites precontractuales
Señaló que existía una permanente comunicación entre los directores, sus
delegados, la directora de la oficina jurídica o sus delegados y los asesores
jurídicos de la Unidad Coordinadora, JULIO DAZA y JULIÁN GOMEZ.
195
Abogada, con especialización en contratación estatal, se desempeñó como coordinadora del grupo de contratos
de la oficina jurídica del Ministerio de Agricultura de abril de 2006 a octubre de 2008, luego laboró en el INCODER y
posteriormente en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Pese a que bajo la vigencia del decreto 2170 de 2002, durante el cual se suscribió
el convenio 055 de 2008, hace ver como equivalentes los términos de referencia y
los estudios previos, como documento soporte para la elaboración del respectivo
convenio, mas adelante expone que los términos de referencia son equivalentes a
los pliegos de condiciones.
“Es que los términos de referencia como tal siempre hacían alusión en ese
entonces como al equivalente de los pliegos de condiciones, de hecho se
utilizaban como sinónimos en muchas oportunidades.”198
196
Pagina 6 final declaracion marcela guevara
197
Página 7 inicio, declaracion marcela guevara
198
Pagina 21 final, pagina 22 inicio declaracion marcela guevara
Indicó que el área que elaboró el documento fue la Dirección de Desarrollo Rural,
esto de acuerdo con la firma allí plasmada que corresponde a su Director, Dr.
JAVIER ROMERO, además indico que esa dependencia tenían un equipo técnico
y un apoyo jurídico. Aunque más adelante indicó que ella no preguntaba quien
elaboraba el documento, sin embargo si menciona que interactuaba con las áreas.
199
Pagina 22 de la declaracion de Marcela Guevara
200
Veterinario, ingresó al MADR el 29 de noviembre de 1991, desde el año 1999 labora en la Dirección de Desarrollo
Rural.
No sabe quiénes realizaban los documentos previos para los convenios objeto de
cuestionamiento en este pliego de cargos, conoce que tenían que ser revisados
por la oficina jurídica y cuando estaban para que el Director los firmara los
llevaban a la dependencia para tal efecto, precisa que cuando llegaban a la
Dirección ya estaban listos, pero desconoce el trámite interno o previo que
surtieron para su elaboración. Precisa que los documentos precontractuales no se
elaboraban al interior de la Dirección de Desarrollo Rural, cuando llegaban allí ya
estaban listos para la firma, y ello obedeció a que era una Dirección Técnica,
aspecto éste sobre el cual JAVIER ROMERO hacía énfasis.
Agrego que quien subía esos documentos era el Dr. JULIAN GOMEZ, quien fue
inicialmente asesor jurídico de la Unidad Coordinadora y luego Director, expresó
que hablaban y luego el Director firmaba los documentos, básicamente eran
documentos relacionados con los convenios, actas y en general todo lo que
requería de la firma de JAVIER ROMERO.
201
Abogada, con especialización en derecho administrativo y contractual, vinculada al MADR mediante contrato de
prestación de servicios, laboró en la Dirección de Desarrollo Rural para el año 2007, como apoyo en temas
contractuales, en el año 2008 laboró en la Dirección de Desarrollo Tecnológico, sin embargo también prestó apoyo
en temas contractuales a la Dirección de Desarrollo Rural, así como en asuntos relacionados con el Programa Agro
Ingreso Seguro
(IV) Lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios
señalados en el Art. 43 de la misma ley.
202
Expediente 162- 146120-2006, Providencia por medio de la cual el Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO,
Procurador General de la Nación resolvió el Recurso de Apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia,
proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, Bogotá, marzo 25 de 2011.
(VI) Es importante recabar que quien define las conductas catalogadas como faltas
disciplinarias es el Legislador quien señala el núcleo esencial de lo prohibido, es
decir, unos elementos mínimos constitutivos de cada falta y la sanción
correspondiente, para que el operador la complemente y la defina.
203
Ley 80 de 1993, artículo 23.
204
Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se
explicó, la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y
concurso públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en
los precisos eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so
pretexto de una mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden
soslayar los principios rectores de la contratación estatal y de la función
administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución y recogidos en
el artículo 23 de la citada ley, que DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar
la forma utilizada en la escogencia de la mejor propuesta por voluntad
explícita del Legislador (arts. 1 y 24 parágrafo 2º.»206 (Negritas, resaltado,
mayúscula sostenida fuera del texto original).
207
Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de
Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa.
208
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
209
Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en
Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la
contratación de las entidades públicas, páginas 8 y 9.
212
PAGINA 4 DE LA DECLARACION DEL 26 DE ABRIL DE 2011.
213
Ver página 11 de cartilla citada.
214
Presentación realizada por el Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, Procurador General de la Nación, páginas 3 y 4.
«Este llamado general para todas las entidades que manejen o ejecuten
recursos públicos, no importa el régimen de contratación que apliquen, pues
el principio de planeación resulta vital para gerenciar lo público; por ello no
sólo se invita a DAR CUMPLIMIENTO A LA NORMATIVIDAD VIGENTE,
sino a reglamentar internamente, en el caso de las entidades no sujetas al
Estatuto, el desarrollo, paso a paso, de la planeación contractual y las
responsabilidades que cada área tendrá desde su competencia.»218
Es claro a todas luces que se impone el deber legal de elaborar estudios previos
en cualquiera de las modalidades de selección de contratistas fijadas por el
legislador y no como una concesión o gracia especial que tiene el contratante. No
215
Se refiere a la definición de estudios previos señalada en el artículo 3° del Decreto 2474/2008.
216
Página 11
217
Páginas 11 y 12
218
Página 14.
219
Página 26
220
Páginas 26-29
Así las cosas, no debe perderse de vista que la ley 80 de 1993, derogó
expresamente algunos artículos del decreto ley 591 de 1991, pero no lo hizo
respecto de otras de sus disposiciones. No obstante, a pesar de no referir nada
sobre su integra y total insubsistencia, debe entenderse que tal derogatoria
entraña igualmente la incompatibilidad con las normas precedentes.
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha cual; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, pues la regla general es la licitación, y dada la naturaleza de su
aplicación e interpretación restrictiva, la determinación de su aplicación, se
encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese
entendido, y dando aplicación al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artículo segundo
prevé como modalidades de selección, la licitación pública, la selección abreviada,
el concurso de méritos y la contratación directa, y en su parágrafo, se indica que
para la selección de los contratistas, se aplicarán los principios de economía,
transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados
que rigen la función administrativa. Es claro entonces que para todas estas
modalidades, sin excepción alguna, les son aplicables los principios contenidos en
la citada ley.
En otras palabras, los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 celebrados entre el
MADR y el IICA, independientemente de su modalidad de selección del contratista
requerían la existencia de estudios previos.
(…)»
Es claro a todas luces que se impone el deber legal de elaborar estudios previos
en cualquiera de las modalidades de selección de contratistas fijadas por el
legislador y no como una concesión o gracia especial que tiene el contratante. No
se trata de una mera liberalidad o facultad discrecional que tiene el contratante
según el tipo de contrato a celebrar, pues la existencia y seriedad de un estudio
previo contiene las bases de una exitosa y futura contratación que le permitirá
determinar la modalidad de selección, precisar el objeto de la contratación, definir
el régimen legal aplicable para aquellos contratos que por ley dispongan una
Agregó que pese a que bajo la vigencia del decreto 2170 de 2002, durante el cual
se suscribió el convenio 055 de 2008, hace ver como equivalentes los términos de
referencia y los estudios previos, como documento soporte para la elaboración del
respectivo convenio, mas adelante expone que los términos de referencia son
equivalentes a los pliegos de condiciones.
“Es que los términos de referencia como tal siempre hacían alusión en ese
entonces como al equivalente de los pliegos de condiciones, de hecho se
utilizaban como sinónimos en muchas oportunidades.”224
Además el Manual de Contratación del MADR claramente señala que los contratos
que celebre esa entidad estarán precedidos por los estudios previos, e
igualmente indica que en los mismos se establecerá la necesidad, conveniencia y
oportunidad de la celebración del contrato y se presente un estudio de los precios,
condiciones del mercado y potenciales proveedores. Además precisa textualmente
que «Los estudios previos servirán de base para la elaboración del pliego de
condiciones o términos de referencia, o contrato a suscribir.»228 (Negritas
fuera del subrayado original)
223
Página 7 inicio, declaración Marcela Guevara
224
Pagina 21 final, pagina 22 inicio declaración Marcela Guevara
225
Pagina 22 de la declaración de Marcela Guevara
226
La existencia y expresión de términos de referencia se emplea según si el proceso contractual se tramita en vigencia del
decreto reglamentario del 2170 de 2002 o 2474 de 2008.
227
Ver Recomendaciones para la Elaboración de Estudios Previos. Presentación realizada por el Dr. ALEJANDRO
ORDOÑEZ MALDONADO. Procuraduría General de la Nación – Instituto de Estudios del Ministerio Público, abril de 2010,
pág 3.
228
MADR. Manual de Contratación, Diciembre de 2006. Fl. 1224 c.p. 5.
229
MADR. Manual de Contratación. Diciembre de 2006. Fl. 1230
230
El numeral 3.3. del Manual de Contratación del MADR establece que «En el caso de licitación o concurso público, el
proyecto de pliego de condiciones o términos de referencia serán elaborados por la dependencia solicitante con base en los
estudios previos y criterios técnicos formulados para tal efecto.
231
Samuel José Ramírez Poveda. Selección de Contratistas. Contratación Directa. Libro publicado por la Procuraduría
General de la Nación en noviembre de 2005. Realiza un análisis del decreto 2170 de 2002, atendiendo los
pronunciamientos del Consejo de Estado y enfocado principalmente a las modalidades de selección de contratistas con
énfasis en la contratación directa.
232
C.p. 5, fl. 1224
Luego, el numeral 3.5 del citado manual, en su parte final indica que: «En los
casos de contratación directa los términos de referencia definitivos deberán ser
aprobados por el respectivo Ordenador del Gasto.»234
236
«La norma permite que estos sean de menor complejidad que los que se utilizan para la
licitación pública, señalando unos requisitos mínimos – Art. 10- Empero, en la práctica, dado
el significativo valor que alcanzan en ocasiones las menores cuantías en algunas entidades,
los pliegos suelen ser extensos y prolijos tanto para la licitación como en la directa.»
(Samuel José Ramírez Poveda: Selección de Contratistas. Contratación Directa. PGN- IEMP,
noviembre de 2005, pág 87.
237
“B. ANALISIS DE LA CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DEL OBJETO CONTRACTUAL. (…). No todos los objetos
contractuales requieren de las mismas consideraciones y análisis desde el punto de vista de la oportunidad y conveniencia.
En algunos casos, la sola referencia a un elemento acredita la necesidad de la entidad. La adquisición, por ejemplo, de
papelería, tintas y en general útiles de escritorio, no requiere de un estudio detallado que justifique porqué la entidad los
requiere. Igualmente la existencia de programas de compras facilita el análisis pero no lo excluye. A pesar de la existencia
de planes de adquisiciones las entidades deberán con anterioridad al inicio del proceso de selección, convalidar
nuevamente la información para verificar la existencia de la necesidad y determinar la conveniencia de la prestación, las
condiciones de pago, los precios del mercado, etc. Referiré a continuación algunos aspectos que deberían considerarse
para cumplir el requisito previo que nos ocupa, no sin antes aclarar que para cada caso su cumplimiento y desarrollo podría
tener particularidades. I. IDENTIFICACION DE LA NECESIDAD. La determinación y el conocimiento de las necesidades de
las entidades es la primera condición para realizar el estudio. Las áreas técnicas y/o administrativas de las entidades o el
ordenador del gasto deberán efectuar un estudio sobre los requerimientos indispensables para cumplir adecuadamente con
su gestión (art. 8º Dcto. 2170 de 2002). La elaboración de los planes de compras o adquisiciones no exoneran a las
entidades estatales para que, con anterioridad al inicio del proceso de selección, identifiquen la necesidad que se debe
satisfacer con el contrato, ya que tales planes son establecidos, por regla general, con una anterioridad importante al inicio
del trámite precontractual, y por tanto la actualización de la información se impone (...).» (PINO RICCI JORGE. El régimen
jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 162-163.)
238
Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, fallo de segunda instancia del 19 de mayo de 2008.
Radicado No. 074-5150-05. En esta decisión se ordenó sancionar disciplinariamente al Sr. HENRY
HUMBERTO ARCILA MONCADA, en su condición de Secretario de Educación Departamental del Valle del
Cauca, al encontrarlo responsable del cargo primero consistente en. “Haber celebrado y suscrito órdenes de
gasto señaladas en el cuadro siguiente durante el segundo semestre del año 2003 con las Fundaciones aquí
también determinadas para el suministro de algunos elementos o implementos con destino a algunas
instituciones educativas, sin que se hubiese elaborado con la debida antelación los estudios previos de
conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar, requisitos precontractuales
señalados en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 199 (sic) y artículo 8 del Decreto 2170 de
2002.”. (Negritas fuera del texto original Se señalaron como normas infringidas las siguientes: artículos 23, 25
(numerales 7 y 12) y 26 (numeral 1) de la ley 80 de 1993; artículo 8 del decreto 2170 de 2002; artículo 34
(numeral 1) y 35 (numeral 1) de la ley 734 de 2002. Se calificó la falta como gravísima, al tenor de lo dispuesto
en el numeral 30 del artículo 48 del CDU, a título de dolo. )
Tampoco se indica los motivos por los cuales una convocatoria pública de riego y
drenaje va a satisfacer el cumplimiento de los objetivos fijados para el MADR en el
decreto, del INCODER establecidos en la ley 1152 de 2007, ni específica cómo se
va a satisfacer las pretensiones del INCODER frente a la administración y
adjudicación de subsidios para la realización de obras de adecuación de tierras
que tengan como propósito mejorar las condiciones de riego, drenaje o control de
inundaciones o para ampliar, rehabilitar o transformar obras si a través de los dos
grandes componentes del programa Agro Ingreso Seguro, establecidos en la Ley
1133 de 2007, apoyos para la competitividad y apoyos económicos directos se
encuentra la cofinanciación de infraestructura de riego.
240
«FORMA MAS ADECUADA DE SATISFACER LA NECESIDAD. Las
necesidades de las entidades pueden satisfacerse de distintas formas. El análisis
de cada una de ellas permitirá seleccionar la más conveniente. Una vez
determinadas las distintas alternativas de satisfacción de la necesidad, se impone
analizar en forma detallada la más conveniente.» (PINO RICCI JORGE. El régimen
jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005,
págs. 162-163.)
241
Se refiere a los objetivos generales establecidos para el MADR en el decreto 2478 de
1999, para el INCODER en la Ley 1152 de 2007 y para el Programa AIS en la Ley 1133 de
2007, referidos en el análisis del primer requisito que deben contener los estudios previos.
242
Artículo 2° Para los efectos del presente Decreto, entiéndase por actividades científicas y
tecnológicas las siguientes:
1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos,
creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e
información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en
ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios,
estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metrología,
certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y
ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios,
congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de
calidad total y de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y
adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques
tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación,
asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.
No explica de qué manera el otorgamiento por parte del INCODER del subsidio
para adecuación de tierras que de acuerdo con el artículo 92 243 de la Ley 1152 de
2007 se entregará por una sola vez a los pequeños productores que libremente se
postulen para recibirlo con el fin de mejorar las condiciones de riego, drenaje o
control de inundaciones, o para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya
existentes, pueden llegar a ser consideradas como actividad científica y
tecnológica o de que manera a través de esta facultad del INCODER se pretende
impulsar el desarrollo tecnológico del sector agropecuario Colombiano o cuáles
serán las nuevas técnicas en sistemas de riego que permitirán una profunda
transformación del aparato productivo agropecuario.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de
ejecución del mismo.244. (Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral 3°)
Este requisito guarda relación con los requisitos definidos por los numerales 1º y
9º del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 (objeto del contrato, plazo y forma de
pago del contrato)
243
Del Subsidio para la Adecuación de Tierras. Artículo 92. Establézcase un subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras en las modalidades y procedimientos que para tal fin se establecen en esta Ley, con cargo al
presupuesto del Incoder, que se otorgará por una sola vez a los pequeños productores que libremente se postulen
para recibirlo, con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Ru-ral y a los criterios
objetivos y transparentes de elegibilidad y de calificación que para el efecto determine el Gobierno Nacional
244
«ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios
previos se impone el análisis del objeto que se contratará, las condiciones de
ejecución, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...» (PINO RICCI JORGE.
El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed.
Diciembre de 2005, pág. 163.)
El disciplinado al hacer entrega de este oficio hizo el siguiente análisis: ―De igual
manera vale la pena destacar que los requisitos para adelantar cualquier tipo de
convenio en el MADR son varios y me refiero a más de trece, por lo que entrego al
despacho un oficio donde el asesor jurídico del programa AIS tramita diez
requisitos en contacto directo con el representante del IICA en Colombia, el cual lo
245
C.p. 33, fl. 10442
Sobre este documento el disciplinado señala que: ―Vale la pena destacar que para
la fecha ya se tenía identificado el convenio 055 y su contrapartida.‖248
El Dr. JULIAN GOMEZ indicó que este documento se trata de la certificación que
expidió el IICA afectos de acreditar la contrapartida que se aportaría respecto de
la ejecución del convenio 055 de 2008.
246
c.p. 33, fls. 10425-10441
247
C.p. 33, fl. 10443.
248
C.p. 33, fl. 10420 vuelto.
El disciplinado señala que este correo evidencia que la Dirección de AIS del
MADR se encargó de la firma de los convenios del año 2008, indica que ―es
apenas evidente que el Ministerio le había dado la instrucción a la dirección AIS
que se encargara de los convenios de 2008, correo que adjunto a la diligencia,
además dicho correo trae consigo todos los parámetros de la convocatoria de
riego del año 2008, que era el fin último de dicho convenio y que todo indica con
este correo que las condiciones de la misma para el viernes 21 de diciembre
ya estaban dadas.‖ 251(Negritas fuera del texto original)
249
c.p.33 fl. 10444
250
C.p. 33, fls. 10445-10447
251
C.p. 33, fls. 10420-10421
252
C.p. 33, fls. 10483-10488
253
C.p 33, fl. 10478
Sobre este correo el disciplinado manifiesta que en este correo ―remite diez de los
requisitos necesarios para dar trámite al convenio 052 de 2009, quien si no la
dirección encargada de hacer la contratación que para este caso es la dirección de
AIS del ministerio se encargó de adelantar todos los documentos, tramitar,
gestionar lo necesario para que la oficina jurídica pudiera hacer su trabajo.”255
254
C.p. 33, fl. 10479
255
C.p.. 33. Fl. 14 final
256
C.p. 33, fl. 10480
257
C.p. 33, fl. 10481
258
C.p. 33, fl. 10482
259
(pagina 17 de la declaracion)
260
C.p. 33. Fl.10537.
261
C.p. 333, fl. 10536
262
C.p. 33, fl. 10490
263
(pagina 16 de la declaración)
264
C.p. 33, fl. 10491
265
C.p. 33, fl. 10496
Correo del 5 de junio de 2008267 de Julian Alfredo Gómez del programa AIS,
usuario jgomez@minagricultura.gov.co para Adriana Gómez, Subgerente de
convocatorias del INCODER, Javier Romero, entre otros, relativo a la revisión del
convenio y al proyecto de decreto firmado por minagricultura y minhacienda y
pendiente de la firma del Presidente relacionado con el pago del componente del
subsidio para el proyecto productivo.
266
(pagina 18 de la declaracion)
267
C.p. 33, fl. 10489
268
C.p. 33. Fl. 10492
269
C.p. 33, fl. 10493
4. Oficio del 17 de diciembre de 2007 suscrito por Jorge Andres Caro Caprivinsky,
Representante IICA en Colombia, dirigido a Andres Felipe Arias Leiva, Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, remitiendo la certificación mediante la cual se determina la
contrapartida que el IICA asumirá para la ejecución del convenio especial 055 por valor de
$428.000.000 para Cooperación Científica y Técnica entre el MADR, el IICA y el INCODER
con el fin de implementar, desarrollar y ejecutar la Convocatoria Pública de Riego y
Drenaje274.
5. Oficio del 17 de diciembre de 2007 suscrito por Jorge Andres Caro Caprivinsky,
Representante IICA en Colombia, dirigido a Juan Camilo Salazar, Director Programa AIS
manifestándole su conformidad con los Términos de Referencia para suscribir un convenio
especial de cooperación científica y tecnológica entre el MADR, el IICA y el INCODER para
la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria Pública de Riego y Drenaje. 275
270
C.p. 33, fls. 10494-10495
271
C.p. 33, fls. 10498-10535
272
C.p. 33, fls xxxx (pag 18-19 declaración)
273
C.p. 35, fls. 11161-11168
274
C.p. 35, fl. 11237
275
C.p. 35, fl. 11238
276
C.p. 35, fl. 11239
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato 278. (Decreto 2170
de 2002, art. 8º, numeral 4°)
En el pliego de cargos se indicó claramente que se prescindió del estudio
económico (financiero), que debe anteceder la contratación, pues al tener un
presupuesto de ciento cuarenta mil millones de pesos, que fue el que se
destinó para el convenio 055 del mes de enero de 2008 no puede la entidad
limitarse a señalar cuál es el valor del presupuesto y pretender que esto
sea válidamente considerado un estudio económico, los estudios en
comento tenían como finalidad garantizar la inversión eficiente equivalente,
como mínimo debe la entidad consultar si el objeto a contratar (bien o servicio)
se ha contratado con anterioridad, pues esto le permitirá verificar si hay o no
variaciones estimadas respecto al comportamiento histórico, en caso de requerir
nuevas cotizaciones se debe hacer un análisis de valores en las cotizaciones
que puedan distorsionar precios promedio, se debe consultar el Catalogo Único
de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único de Precios de Referencia -
RUPR y dejar claramente definidos los criterios que fueron tenidos en cuenta
para el cálculo de la determinación del presupuesto oficial. (ej: determinación de
277
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación
número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de
Servicios Públicos EDIS
278
«ESTUDIO DE LAS CONDICIONES DEL MERCADO: Consultando las características específicas de la prestación, las
entidades estatales analizarán las condiciones y precios del mercado. Se deberá considerar los elementos determinantes
de lugar, tiempo y modo. (….) El análisis de las condiciones del mercado supone la utilización de metodologías y
procedimientos de distinta naturaleza que se aplicarán, necesariamente, según las condiciones particulares de la prestación
que pretende contratar la entidad estatal.» (PINO RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad
Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
279
«ANALISIS DE LOS RIESGOS DE LA FUTURA CONTRATACION. El estudio de los riesgos del contrato que pretende
celebrar la entidad estatal le permitirá hacer las previsiones del caso que conduzcan al éxito del proyecto. Para el efecto, las
entidades estatales deberán realizar una revisión de su experiencia particular en la ejecución de contratos anteriores y
consultar con otras entidades e incluso con el sector privado cuáles son los acontecimientos futuros que podrían atentar
contra el desarrollo normal del contrato o generar reclamaciones pecuniarias de los contratistas. La determinación de los
riesgos permitirá, adicionalmente, acordar la parte que lo asumirá y eventualmente sus límites. Se pretende lograr que las
entidades estatales obtengan una enseñanza de los fracasos del pasado y eviten la ocurrencia de las mismas
circunstancias en el futuro. Adicionalmente, el análisis y valoración de los riesgos permitirá a las entidades estatales
establecer las condiciones particulares de la garantía que deben construir los contratistas.» (PINO RICCI JORGE. El
régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 163-164.)
Ahora bien, frente al convenio 055 de 2009 cuestionado por cuanto los estudios
previos son deficientes, es decir, no se examinaron en forma precisa y completa
los aspectos técnicos, financieros, económicos y jurídicos de la contratación en
mención, se observa que si bien es cierto se denomina el documento como
ESTUDIO PREVIO PARA LA CELEBRACION DE CONTRATACION DIRECTA y
de manera general cada uno de los capítulos fueron titulados en acercamiento a
280
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 24 de mayo de
2001 radicación número: 25000-23-26-000-1994-0296-01(13598). Actor: sociedad INGESA
Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda. demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital.
281
282
«Al amparo de esta causal solo se pueden celebrar contratos que impliquen, de forma que no haya lugar a dudas, la
realización de una actividad científica y tecnológica que los estudios previos hayan señalado que sólo podrá ser ejecutada
por una determinada persona.»: JUAN PABLO ESTRADA SANCHEZ. Contratación Directa, convenios interadministrativos y
contratos de cooperación internacional, artículo publicado en Contratación Estatal: Estudios sobre la reforma del estatuto
contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, agosto de 2009, pág 310.
283
ESTRADA SANCHEZ JUAN PABLO. Contratación Directa, convenios interadministrativos y contratos de
cooperación internacional, artículo publicado en Contratación Estatal: Estudios sobre la reforma del estatuto
contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, agosto de 2009, pág 295.
284
Acerca de la justificación de la contratación directa, se puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional C-508-02
(M.P.: ALFREDO BELTRAN SIERRA) y la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, del 22 de marzo de 2001 (rad 9840 C.P.: ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ).
285
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1998, pp. 155 y ss, citado por JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ, La configuración del contrato de la
Administración Pública en el Derecho Colombiano y Español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, pp 610-611.
286
JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ, La configuración del contrato de la Administración Pública en el Derecho
Colombiano y Español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp 611.
El análisis para determinar que el IICA sería la entidad idónea para suplir las
necesidades del MADR es básico, carente de toda profundidad, no se indica
cuáles fueron los estudios que adelantaron para determinar que este organismo y
no otro podía cumplir y satisfacer las pretensiones de la administración pública,
todo ello denotando la falta de lineamientos y reglas que garantizaran una
selección objetiva.
288
Lo anterior significa que el plazo que se determine para la ejecución del contrato, que debe ir en concordancia
con su naturaleza (de ejecución instantánea o de tracto sucesivo) y con la forma de pago del bien o servicio, debe
verificarse frente a las limitaciones que establecen las normas presupuestales. (Procuraduría General de la Nación.
Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la
contratación de las entidades públicas. Bogotá, 2010, págs. 18- 19).
Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008, Ley 489 de
1998 y Decreto 591 de 1991.»
En los estudios previos para el convenio 052 de 2009 este aspecto fue tratado de
la siguiente forma: i) se indica que el valor del presente convenio, entendido como
la suma de dinero que se comprometen a aportar las partes para la ejecución del
convenio es de cien mil ochocientos treinta y siete millones novecientos treinta y
cuatro mil pesos ($100.837.934.000), ii) se expone que el IICA dará un aporte en
especie de $837.934.000, cuya comunicación se encuentra detallada mediante
comunicado enviado por el IICA al MINISTERIO, y el MADR la suma de
$45.000.000.000 del presupuesto de la vigencia fiscal del 2009 y $55.000.000 del
presupuesto de la vigencia fiscal del 2010, y iii) la forma de pago y desembolsos.
Revisado este acápite no se menciona cuál fue el examen que se hace y los
criterios empleados para llegar a determinar este valor; no obra estudio alguno
que indique en qué consiste el aporte en especie, así como tampoco un análisis
que determine el aporte del MADR, en otras palabras carece de una debida
sustentación técnica y económica de la definición de los costos del negocio con el
propósito de establecer que verdaderamente la administración no pague ni más ni
menos de lo que cuesta la ejecución del objeto contractual en la economía
nacional
El análisis que soporta el valor estimado del contrato implica una responsabilidad
para el funcionario público de obtener toda información necesaria del mercado,
realizar las operaciones financieras y presupuestales que corresponda, mirar la
forma como se desenvuelve el mercado para reducir situaciones inesperadas,
ejercer un control de eficiencia frente a los precios del contratos del Estado, para
ser más competitivo al buscar una mejor oferta, evitando improvisaciones que
puedan generar un desequilibrio entre las partes para de esta forma evitar un
291
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO BOTERO. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la ley 80 de 1993 y su
impacto en los principios rectores de la contratación pública. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios
sobre las reforma al estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág.
50.
292
«…cuando de contratar se trata, la Administración entra en el mercado como un agente económico más, sin uso
de las prerrogativas de poder que por lo general la acompañan. A raíz de esta lógica se da aplicación al artículo 333
de la Constitución, el cual consagra la libre competencia económica, principio desarrollado en varias leyes del
ordenamiento colombiano y el cual vincula a todo aquel que pretenda desempeñar un papel dentro de la economía
nacional.»
Los estudios previos al convenio 052 de 2009 no obra una propuesta por parte del
IICA para que sea considerada por la entidad fue definido como el contratista
capaza de asegurar resultados eficientes en materias de asesoría en el campo
objeto del convenio.
293
EXPOSITO, Juan. El Deber de selección objetiva. Compilado en: Contratación Estatal,
estudios sobre la reforma del estatuto contractual. Universidad Externado. Bogotá, 2009.
Págs. 142 y ss, citado por MOLANO, Mario. La nueva estructura de los procesos selectivos
en la contratación estatal. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá, 2009. Pág. 143.
«La gestión de los riesgos contractuales por las partes es una expresión de la
autonomía de la voluntad que obliga a preguntarse sobre la disponibilidad, liberta y
amplitud que tienen las partes para distribuirse los riegos del contrato. […] El
riesgo contractual ha de referirse concreta y exclusivamente a la relación entre las
partes y derivada del contrato. […] El riesgo contractual se referirá a las
situaciones sobrevinientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas
por las partes, cuyo origen, es generalmente, externo a ellas y, en todo caso,
ajeno a sus comportamientos culposos. […] El campo específico de los riesgos es,
entonces, cercano al de la teoría de la imprevisión, que comprende las distintas
circunstancias sobrevinientes, posteriores a la celebración del contrato de
ejecución sucesiva, que alteran de manera grave la prestación a cargo de una de
las partes, como concibe nuestro código de comercio (art. 868)»295
294
Véase Sentencia del 14 de abril de 2010 del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
C.P.: Enrique Gil Botero. Rad: 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B. Actor: Pablo Enrique Manrique Convers.
Demandado: Ministerio del Interior y Otros.
295
BENAVIDES, Jose Luis. Riesgos contractuales. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre la
reforma del estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado, Bogotá, 2009, págs... 458-459
La tipificación de los riesgos exige un análisis del objeto del contrato a suscribir,
demanda un grado de detalle para establecer las diferentes especies y categorías
que se puede presentar así como su probabilidad de ocurrencia. «Para tipificar un
riesgo es necesario realizar el análisis objeto del contrato a suscribir. De las
acciones a ejecutar se pueden desprender circunstancias de posible ocurrencia,
que no se encuentran dentro del álea normal de las obligaciones adquiridas por
cada una de las partes en la relación contractual; es decir estas circunstancias son
ajenas a las partes, tienen una causa externa a las mismas y, de presentarse su
efecto sería la afectación económica del contrato variando los valores inicialmente
establecidos.»297
296
Documento CONPES 3107/01, pág. 8
297
Capítulo: Cómo tipificar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por
Manuel Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 19.
298
Capítulo: Cómo estimar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por
Manuel Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 20.
299
Capítulo: Cómo asignar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por
Manuel Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 21
300
Ver la determinación y asignación de riesgos previsibles en La nueva estructura de los procesos selectivos en la
contratación estatal de MOLANO LOPEZ, Mario Roberto. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, agosto de 2009. Pág.
144.
«De igual forma allí existían instrucciones precisas por parte del señor
Ministro y Viceministro de la época en torno a los presupuestos a ejecutar y
el trabajo que iba a desarrollar cada dirección. Tengo perfectamente claro la
asistencia a esas reuniones de los directores de la unidad coordinadora de
AIS quienes eran los que presentaban y recibían las instrucciones
respectivas para adelantar los trámites de los convenios con los diferentes
operadores. De igual manera en mi caso particular y puntualmente yo
recibía instrucciones del Ministro ANDRES FELIPE ARIAS y del Dr.
Agregó que «Adicionalmente con este trabajo se buscó dar también respuesta a
uno los requerimientos de la Contraloría para la presentación de la cuenta única
anual. Este proceso se lleva a cabo desde el año 2002 con la introducción en el
tiempo de ajustes, modificaciones y mejoras. Esta Dirección es la encargada de
consolidar la información de los planes de acción que contienen las actividades
inherentes a cada área o proceso, en los cuales se identifican las áreas
involucradas, actividades, recursos físicos, responsables, periodo e indicadores
claves y en documento aparte se proyecta una alineación con las fuentes de
financiación.»303
En esta acta de visita se describió que: «Para la vigencia 2008 en los PLANES DE
ACCION U OPERATIVOS, las actividades y proyectos que se desarrollaron con
los recursos de Agro Ingreso Seguro, se encuentran identificadas con el numeral
9. Área o procesos involucrados: EMPRESARIZACION DE LAS ACTIVIDADES
AGROPECUARIAS. Responsable: Javier Enrique Romero Mercado e Ivan
Esteban Céspedes. Cuya ACTIVIDAD A DESARROLLAR, está identificada así:
“Coordinar la política para adecuación de tierras‖ En los recursos Físicos se
identifica como responsable la Dirección de Desarrollo Rural con una participación
directa del Coordinador del programa Agro Ingreso Seguro. La fuente de
financiación de todo el programa está identificada con los recursos apropiados
para esta vigencia en el proyecto de inversión agro ingreso seguro.»304. Al
consultar este plan de acción se observa que en el ítem recursos se describe lo
siguiente: «Recurso humano. Director del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS y
coordinador Grupo Infraestructura y Grupo Asesor AIS-. Responsables: Javier
303
C.p.36, fl. 11279
304
C.p. 36, fls. 1281-1282 y 11326.
305
C.p. 36, fl. 11350.
306
C.p. 36, 11314.
307
C.p. 36, fl. 11352
308
C.p. 36 fl. 11339
309
C.p. 36 Fl. 11361
En acta de visita del 13 de abril de 2011 a varias dependencias del MADR, entre
ellas la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal se dejó consignado
lo siguiente: «Teniendo en cuenta que en los planes de acción 2008 y 2009 se
señala en las actividades ―Formular y Coordinar la Política para Adecuación de
310
C.p. 36, fl. 11327 y 11380
311
«PROCESO EMPRESARIZACION DE LAS ACTIVIDADES AGROPECUARIAS: Este proceso es responsabilidad del
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural y tiene como objetivo formular y evaluar las estrategias, políticas e
instrumentos en materia de ciencia, tecnología, transferencia de tecnología, adecuación de tierras y
encadenamientos productivos para mejorar la competitividad del sector agropecuario, forestal, pesquero y
acuícola.
312
«PROCESO OPORTUNIDADES PARA LA EQUIDAD RURAL: Este proceso misional es responsabilidad del
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural y tiene como objetivo vincular comunidades campesinas y grupos
étnicos a procesos de desarrollo social rural a través de políticas y programas de desarrollo productivo y de
servicios sociales básicos para el mejoramiento de condiciones y calidad de vida de las comunidades rurales.
El alcance de este Proceso es a partir de la priorización de necesidades identificadas de la población objetivo hasta
el seguimiento de la aplicación de los instrumentos establecidos.
Este proceso interactúa con todos los procesos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.» (Manual de
Calidad del MADR)
313
C.p. 35, fl. 11165
314
Página 12 de la versión libre rendida el 14 de abril de 2011.
315
Página 27 de la versión libre rendida el 14 de abril de 2011.
316
Página 28 de la versión libre rendida el 14 de abril de 2011.
317
«Yo personalmente le respondí al señor Ministro por el tema de Distritos de riego en
cuanto a la política del tema y para la fecha, el Dr. IVAN ESTEBAN respondía por el riego
intrapredial.». Página 28 de la versión libre rendida el 14 de abril de 2011.
318
Página 17 de la versión del 14 de abril de 2011.
319
Página 17 de la versión del 14 de abril de 2011
«Lo primero que tengo que decir es que quedó perfectamente claro en las
declaraciones rendidas por el Sr. JULIAN GÓMEZ, asesor jurídico de la
Dirección AIS, que la instrucción, orden o lineamiento que él recibió de
enviar los documentos que finalmente me fueron presentados por el doctor
GÓMEZ para mi revisión de carácter eminentemente técnico fue instruida
por el Dr. JUAN CAMILO SALAZAR como director del Programa AGRO
INGRESO SEGURO…»321
320
Página 18 de la versión del 14 de abril de 2011
321
Página 4 de la versión libre del 14 de abril de 2011.
322
Página 15 de la versión libre del 14 de abril de 2011
323
Página 12 de la versión libre de 14 de abril de 2011.
Mediante resolución No. 342 de diciembre 22 de 2006 suscrita por Andrés Felipe
Arias Leiva, Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, adopta el Manual Interno de
Contratación y el Manual de Interventoría.
326
Página 14 declaración del 23 de marzo de 2011
327
Páginas 14-15 declaración del 23 de marzo de 2011
328
Página 15 declaración del 6 de abril de 2011
329
Página 4 declaración del 3 de marzo de 2011
330
C.p. 31, fls. 9711-9779
331
C.p. 31, fl. 9702 vuelto y 9703
332
C.p. 31, fls. 9722 vuelto -9723 vuelto
333
C.p. 31, fls. 9715 vuelto y 9716
334
C.p. 31. 9732-9733
En el manual de contratación del MADR adoptado por la resolución No. 165 del 30
de junio de 2009335, el artículo 3 de esta resolución deroga expresamente la
resolución 342 de 2006 que había adoptado el manual de contratación que rigió
desde el 22 de diciembre de 2006 al 30 de junio de 2009, aunque en la tabla de
control de documentos conserva como fecha de edición 22-12-056.
335
Manual elaborado de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del decreto 2474 de 2008 y señala los
procedimientos internos, los funcionarios intervinientes y todo lo relativo a los procesos de selección y a la
vigilancia y control de la ejecución contractual, en los términos establecidos en el decreto. (C.p. 31, fl. 9792 vuelto)
336
C.p. 31, fl. 9835
337
C.p. 31, fls. 9838 y 9838 vuelto.
De igual manera, el Manual de Contratación del MADR339, señala que los contratos
que celebre el Ministerio, estarán precedidos de estudios previos realizados por la
Dirección que solicita la contratación y debidamente firmados por la misma, en los
que se establezca la necesidad, conveniencia y oportunidad de la celebración del
contrato y se presente un estudio de los precios, condiciones del mercado y
potenciales proveedores. Así mismo se indica que ―los estudios previos servirán
de base para la elaboración de los pliegos de condiciones, o términos de
referencia, o contrato a suscribir.‖. En cuanto al contenido de los estudios previos,
el citado Manual contempla los requisitos mínimos establecidos en el artículo 8 del
Decreto 2170 de 2002; norma que para el caso corresponde al Decreto 2474 de
2008.
En cuanto a los requisitos mínimos para iniciar un proceso de
contratación,(numeral 3.2 del Manual) se indica que una vez distribuido el
presupuesto al interior de la entidad en cada vigencia fiscal, y de conformidad con
la normatividad vigente, la cuantía y el tipo de contrato a celebrar, las
dependencias del MADR darán inicio al proceso de contratación y/o elaboración
del contrato, ―previa verificación de la existencia de mínimo los siguientes
requisitos: a. Estudios previos con sus correspondientes soportes, b……”
Fluye de lo anterior, con meridiana claridad, que una es la responsabilidad que se
deriva de la delegación de la actividad contractual de los funcionarios del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, y otra muy distinta, la colaboración y apoyo
recibido por parte de los contratistas del IICA, para la elaboración de documentos
precontractuales, pues -tal y como lo sostuvo el Ex Ministro- corresponde a los
funcionarios del MADR ―proyectar las versiones definitivas de los documentos
precontractuales y de las minutas de los convenios con el IICA”.
338
C.p. 5, fl. 1225
339
Folio 1114 cuaderno No. 5
Indicó que el área que elaboró el documento fue la Dirección de Desarrollo Rural,
esto de acuerdo con la firma allí plasmada que corresponde a su Director, Dr.
JAVIER ROMERO, además indico que esa dependencia tenían un equipo técnico
y un apoyo jurídico, pues mas adelante indicó que ella no preguntaba quien
elaboraba el documento, sin embargo si menciona que interactuaba con las áreas.
340
Páginas 11 y 12.
4.4.2.5. De la culpabilidad:
Por esta razón, ante la situación presentada debió agotar todos los canales para
efectos de determinar si los documentos que estaban siendo presentados para su
firma, la cual inmediatamente la plasmara en dichos instrumentos, le entregaba
responsabilidad sobre su contenido, debió agotar todas las opciones para
enterarse si los mismos cumplían con los requisitos que correspondieran al objeto
y fines de los mismos.
341
ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria. De la Ilicitud Sustancial a lo sustancial de la ilicitud.
Ediciones I.E.M.P, Bogotá, 2009, páginas 66 y 67.
342
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. La Ilicitud sustancial en la contratación estatal, en Reflexiones académicas en
derecho disciplinario y contratación estatal. Ediciones IEMP, Bogotá, Junio de 2011, página 42.
343
Ficha EBI
344
Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación. 14854 del 29 de agosto de 2007. MP Dr. Mauricio
Fajardo Gómez.
345
Ficha EBI
346
Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación. 14854 del 29 de agosto de 2007. MP Dr.
Mauricio Fajardo Gómez.
Allí se indicó que todas las exigencias examinadas las debió conocer JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO, en su condición de integrante del Comité
Administrativo, en razón de las funciones de Dirección, seguimiento, supervisión y
evaluación de la ejecución del convenio 055 de 2008, asignadas en el manual de
interventoría y en el propio convenio, igualmente se consideró que de una lectura
de la documentación mencionada permite detectar las falencias que se
presentaron durante la ejecución del convenio, sin que se requiera un
conocimiento especializado del tema.
La defensa hizo un presentación del objeto del convenio y las etapas que debían
surtirse en desarrollo del mismo, también señaló que en los términos de referencia
de las convocatorias se estableció que la evaluación, calificación y selección de
las propuestas estaría a cargo del IICA, documento elaborado por la Unidad
Coordinadora de AIS, actividad en la cual participó el Dr. JULIÁN GÓMEZ por
instrucciones recibidas de los doctores JUAN CAMILO SALAZAR e IVAN
ESTEBAN347. Luego de este análisis concluyó que las exigencia al comité
administrativo no puede ir hasta el análisis individual de cada uno de los
proyectos presentados, pues cada convocatoria posee unos instrumentos e
instancias propios para atender estas etapas y agregó que «… queda claro que el
objeto del convenio marco 055 de 2008, es la realización de todas las etapas,
trámites y documentos necesarios para poder realizar las Convocatorias Públicas
de Riego y Drenaje, las cuales a su vez deben terminar con la selección de 1
347
Ver folios 10119 a 10189 c.p. 33.
Igualmente señaló que las obligaciones del comité están definidas en la cláusula
quinta del convenio, y en sus alegatos de conclusión agregó lo siguiente:
La defensa tanto en los descargos como en los alegatos de conclusión hace una
descripción de cada una de las actas señaladas en el numeral 1 del acápite
4.4.2.1 del pliego de cargos para luego señalar que el contenido de estas actas
prueba el cumplimiento de las funciones señaladas para el comité administrativo
en la cláusula 5 del convenio 055 de 2008 y las funciones señaladas en el manual
de interventoría.
348
Página 54 de los descargos de JAVIER ROMERO
Este aspecto es reiterado en los alegatos de conclusión para luego precisar que la
acreditación de la concesión de aguas correspondiente al proyecto presentado era
uno de los documentos a verificar por parte del comité evaluador, quien se
349
Página 57 de los descargos
Hizo referencia al numeral 2.3.6 de los términos de referencia que permiten que el
proyecto sea presentado con la sola solicitud hecha a la autoridad ambiental para
que le sea otorgada la concesión de aguas requerida, pero de todas maneras la
resolución en firme deber ser entregada al IICA en el término máximo del numeral
4.7., es decir, 30 días después de haber sido publicada la lista de proyectos
elegibles.
Señaló que la lista elaborada por el IICA de los proyectos declarados elegibles
por la Convocatoria Pública No. 1 fue presentada ante el Comité Administrativo
para su aprobación «sin que en ninguna parte de esa lista el IICA avisara,
notificara, comunicará o diera a entender que algunos de esos proyectos
tenían pendiente la acreditación de algún requisito en especial la concesión
de aguas para el proyecto.»351
Insistió en señalar que «…la actuación del Comité Administrativo del cual hacía
parte su representado se circunscribió a aprobar los listados de proyectos
elegibles presentados por el IICA.»352 Agregó que «el IICA de acuerdo a lo
señalado en los términos de referencia presentó la lista de los proyectos elegibles;
que son aquellos proyectos que superaron las etapas de verificación de requisitos
mínimos, evaluación del proyecto, calificación del proyecto.»353
350
Es importante precisar desde ya que la defensa presenta una relación inconsistente de los testigos
pues algunas de las personas mencionadas no rindieron declaración, la mayoría por desistimiento
expreso de la defensa, otras no comparecieron a las citaciones y posterior a ello se dio aplicación al
artículo 219 CPC – Limitación de Testimonios, y algunas de ellas no fueron testigos solicitados por la
defensa o de oficio y tampoco en este proceso.
351
Página 60 de los descargos
352
Folio 50 de los alegatos.
353
Fl. fl. 52 alegatos)
Puntualizó que al comité Administrativo del convenio del que hacía parte su
defendido le era enviado un listado con los proyectos que había sido filtrados,
evaluados y calificados por el IICA, denominado PORTAFOLIO, que de acuerdo
con las declaraciones de los doctores CANO, HERRERA y DANIEL MONTOYA
contaban con una información mínima de identificación del proyecto, pero
absolutamente insuficiente para determinar a partir de allí, posibles
incumplimientos a requisitos de orden técnico.
354
Folio 57 alegatos
355
Folio 58 de los descargos
356
Ver páginas 62 y 63 de los descargos
4.4.3.3.1 Documentales:
Copia de los informes del comité evaluador de las propuestas presentadas por
motivo de la primera convocatoria pública de riego y drenaje 1-055 de 2008.
(Anexos 10 y 101).
Copia de la Resolución 000005 de 2008, por la cual se aprueban los términos de referencia
de la primera convocatoria pública de riego y drenaje I-055 de 2008. (Anexo 1, folio 263 y
c.p. 21, fls. 6052 al 6055 cd. 21
Copia de las actas números 1, 2, 3, 4, 5, 6 de enero 10, abril 30, mayo 21, octubre 1 y 21
de 2008 y enero 19 de 2009, respectivamente del comité administrativo. (Anexo 3, folio 40
a 71 y c.d. 21 fls. 6055 al 6082).
Copia de la lista de elegibles y de calificación de los proyectos presentados a la primera
convocatoria pública de riego y drenaje 2008, elaborada por el IICA y presentada al comité
administrativo. (Anexo 3, folio 40 a 71 y c.p. 21 fls. 6065 al 6069)
Copia del Plan Operativo del convenio 055 de 2008 MADR - INCODER – IICA (Anexo 3,
folio 136 y ss., c.p. 21 fls. 6083 al 6088)
Copias auténticas de las comisiones de servicio cumplidas por el Dr. JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO durante los meses de noviembre de 2007 a abril de 2009; al igual
que las resoluciones internas a través de las cuales, durante su vinculación como Director
de Desarrollo Rural, se le delego la participación en Juntas Directivas, Comités u otros
4.4.3.3.2. TESTIMONIALES
También ofrece credibilidad al Despacho a pesar de que haya sido citado por la
Fiscalía General de la Nación para ser escuchado en interrogatorio, porque esta
circunstancia no afecta su credibilidad en tanto que el ente acusador no le ha
endilgado responsabilidad alguna, en consecuencia, no le asiste ningún interés en
la resultas de la actuación disciplinaria en la que tampoco está vinculado como
sujeto procesal.
357
El Sr. CRAPIVISNKY quien goza de inmunidad diplomática manifestó que su decisión de responder
este interrogatorio es voluntaria y se hace con el motivo de dar mi plena cooperación a la Procuraduría
General de la Nación. Puntualizó que su respuesta en ninguna manera constituye una renuncia de sus
privilegios e inmunidades, ni de los gozados por el IICA.
Señaló que una vez estalla el escándalo en los medios de comunicación del
programa AIS (hacia el último trimestre del 2009) por instrucciones del entonces
viceministro de Agricultura, Dr. JUAN CAMILO SALAZAR, directamente en cada
documento de proyecto el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
términos de referencia y la realización de visitas de verificación en campo para
determinar aspectos puntuales sobre la forma en que había sido diseñado el
respectivo proyecto. De las conclusiones del informe recuerda que se advirtió que
algunos proyectos que ya estaban en ejecución beneficiaban a un mismo predio y
en algunos casos que la forma en que dichos proyectos habían sido diseñados
podía llevar a pensar que se trataba de una misma infraestructura.
Respecto a los informes que elaboraba la unidad ejecutora del IICA precisó que
«La clase de informes eran dos, el primero está establecido contractualmente, era
un informe general sobre toda la ejecución del convenio, para el convenio 055 su
periodicidad era bimestral, para el convenio 52 era trimestral. El informe contenía
los aspectos financieros del convenio, entonces se le reportaba al MADR de
acuerdo al plan operativo anual cuales habían sido los compromisos adquiridos en
el periodo reportado, los pagos efectuados y los saldos pendientes de
comprometer. En el aspecto contractual , se indicaban o relacionaban los
compromisos adquiridos por el IICA en ese periodo por ejemplo el número,
beneficiario, costo de los acuerdos de financiamiento mediante el cual se
asignaban los apoyos económicos del programa, se indicaba también los procesos
de selección que se adelantaban y los resultados de los mismos. Se relacionaban
el cumplimiento de la contrapartida del IICA establecida en el marco de cada
convenio. Se relacionaba el estado de ejecución de cada uno de los proyectos
Las razones por las cuales eran enviados estos informes al Dr. Javier Romero
El Sr. JUAN CARLOS GUZMAN estuvo vinculado como consultor del IICA y rindió
declaración juramentada el 30 de marzo de 2011 ante el consulado de Colombia
en Washington. Respecto a las convocatorias de riego y drenaje durante el 2008
fungía como enlace entre el director del programa y la unidad ejecutora
reuniéndose 1 vez por semana, donde se presentaba información agregada del
desarrollo de los proyectos, respecto a los avances en porcentaje de obra y en
algunos casos se presentaban situaciones como las anotadas, por ejemplo, falta
de material en la región, condiciones climáticas adversas u obstáculos
encontrados en campo.
(…)
Indicó que las observaciones efectuadas a los proyectos debían ser atendidas o
cumplidas antes de la firma del acuerdo de financiamiento, explicó que estas
observaciones podían ser que se presente la concesión de aguas o que se
presente la fuente de energía o que ajuste una jornada de operación de riego,
entre otras.
Al preguntarle si sabe cómo o por qué medio era enterado el MADR del avance de
los proyectos y del seguimiento de las interventorias indicó que a través de la
unidad coordinadora, concretamente de sus directores, Juan Camilo Salazar,
luego Iván Esteban y posteriormente Julián Gómez. Luego le fue solicitado que
precisara a que personas del MADR se le informaba el avance mencionado de los
proyectos y respondió que al Ministro y al Viceministro. Especifico que en las
reuniones que hacia semanalmente en el IICA donde participaba el Director del
Programa AIS el tema que principalmente se trataban era el avance de las obras a
partir de la información enviada por la interventoria contratada por el IICA.
Dado que el testigo también laboró en la Dirección de Desarrollo Rural del MADR,
durante el 2008, periodo de JAVIER ROMERO, primero como profesional y luego
como asesor le fue solicitado por el despacho precisar en que consistía la
interventoría técnica que esta dirección desarrollaba frente al convenio 055 de
2008 y respondió que ―Tengo entendido que la interventoría se hacía frente al
convenio apoyados de la información recibida por el IICA principalmente. La
interventoría técnica adelantada por la Dirección de Desarrollo Rural se
enmarcaba en la revisión de los informes presentados por el IICA.‖ (página 7 de la
declaración). Luego indicó que: ―Se revisaba el avance de obra, más que todo era
hacer un resumen de dicho informe y ese resumen hacia parte de unos formatos
de interventoría del MADR.‖ (Página 8 de la declaración)
YINA PAOLA CELI, economista, quien para la época de los hechos parte
de la Unidad Coordinadora del Programa AIS como asesora. Su testimonio se
solicitó para que declarara cómo y quienes realizaron la evaluación de los
proyectos presentados. Rindió testimonio el 9 de marzo de 2001, laboró en el IICA
desde el 2005 hasta el 2009, en el área de desarrollo rural para los años 206 y
2007 donde ejerció funciones como parte de la unidad ejecutora de la
convocatoria de riego del programa AIS. En el 2008 ingresó a formar parte de la
Unidad Coordinadora del Programa debido a que el Director del Programa es
nombrado Viceministro de Agricultura y uno de los asesores Director del
Programa.
4.4.3.4. INFORMES
Cabe destacar que los informes que se describen a continuación demuestran la
ocurrencia de los supuestos fácticos que dieron lugar al reproche disciplinario, sin
embargo, se debe precisar que dichos informes corresponden a dos tipologías
procesales: los primeros corresponden a aquellos rendidos con ocasión de la labor
de vigilancia y control (auditoria) contratada por el MADR, con posterioridad a la
ocurrencia de los hechos materia de investigación y rendidos por un consultor
externo, los que ofrecen serios elementos de juicio en torno a la falta que se
endilgó en el pliego de cargos, teniendo en cuenta que provienen de firmas
especializadas en la evaluación de riesgos técnicos, económicos, ambientales y
de mercado del sector agropecuario y, por otra parte, aspectos de ingeniería de
diseño e interventoría de obras y proyectos, las cuales son de reconocida
trayectoria en el mercado. El segundo corresponde a la prueba técnica decretada
por este Despacho, la que fue rendida por funcionarios con formación académica y
experiencia en la materia, quienes expusieron en el informe respectivo la
metodología que utilizaron y la forma en que procesaron la información para
sustentar las conclusiones, advirtiendo que de igual forma señalaron una
motivación razonable frente a cada uno de los interrogantes que dieron lugar a
este apoyo técnico, razones por las cuales se les da plena credibilidad a este
informe técnico.
Mediante oficio radicado No. 20102900134721 del 15 de julio de 2010, suscrito por
el Dr. JUAN MANUEL RAMÌREZ ROLDAN, Director del Programa Agro Ingreso
Seguro, remite el INFORME PRELIMINAR – VERIFICACION PROYECTOS DE
LA CONVOCATORIA PUBLICA DE RIEGO Y DRENAJE DEL PROGRAMA AGRO
INGRESO SEGURO –AIS.
Informe de CEBAR
Explicó que aunque cada proyecto fue presentado como unidades independientes,
en las visitas se agruparon considerando que estuvieran relacionados por
pertenecer a un mismo globo de terreno o a una misma unidad administrativa.
FINCA SAN DIEGO: CASO 9 A.F. 772, 773, 776, 777, 778, 779, 780, 783,
785, 789, SAN DIEGO. La Hacienda San Diego es un predio con una cabida de
1.500 has de propiedad de C.I. BANAPALMA S.A. y ubicada en el corregimiento
de Sabana de Munguillo en jurisdicción del municipio de La Paz en el
departamento de Cesar. De este predio hay 956 has sembradas en palma africana
por medio de contratos de arrendamiento a empresas diferentes. Los cultivos
existentes en la Hacienda San Diego fueron financiados con recursos de crédito
obtenidos en el 2005.
Las obras compartidas por varios proyectos son los sistemas de bombeo, el
jarillón de protección contra inundaciones del rio Cesar y la acometida de
electricidad de baja tensión. Si se eliminaran las obras comunes correspondientes
a los sistemas de bombeo los proyectos afectados no podrían funcionar. Si se
elimina el jarillón, todos los proyectos se encontrarían en riesgo, pues la
inundación de uno podría extenderse a los demás. Si se elimina la acometida de
alta tensión ninguno de los proyectos podría funcionar.
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones que aparecen en
los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias que no
obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
(Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno que son regadas
desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de aspersión del mismo
tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del distrito de riego o de
la plantación. )
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas divisiones que
aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias
que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos presentados por los
proponentes, los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la
finca Campo Grande. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los
mismos documentos de la concesión.
Las áreas efectivamente irrigadas de los lotes son superiores a las áreas
indicadas en los documentos iniciales presentados al IICA:
Los cinco lotes están sembrados con palmas de diferentes edades de siembra que
han sido financiados con diferentes créditos obtenidos en el pasado. El análisis
detallado del uso de estos recursos no corresponde al alcance de este informe.
La operación del sistema de riego en Campo Grande I, II, III, IV, V es por parte de
la empresa JMD y CIA S.C.A, quien es el proponente del proyecto 824 Campo
Grande V.
Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos carreteables, cultivos con
diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos son líneas rectas
Los tres lotes de Maria Luisa I, II y III están sembrados de palma africana de mas
de 10 años y en producción.
Los cambios principales con relación al diseño original tienen que ver con el
rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo con el
constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del diseño
original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego y en
los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
Informe de EDIAGRO
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Las
Mercedes de 584 ha
Las memorias técnicas descriptivas de los proyectos son realizadas por el mismo
grupo de profesionales.
La firma ECOBO Colombia ha solicitado una concesión de aguas para la finca Las
Mercedes. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos
documentos de la solicitud de concesión.
Las cláusulas de uso del terreno en los contratos de arrendamiento suscritos con
ECOBIO, dice que las mejoras realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles,
canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los arrendadores. NOTA.
Dado que el contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas
al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de
propiedad de los arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación
anticipada del contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto
pasan a ser propiedad de ECOBIO COLOMBIA.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca campo
Grande.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Maria
Luisa. En febrero de 2008 la firma Inagro S.A, ha solicitado ante Cormagdalena
una concesión de aguas para la finca Maria Luisa. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud. El documento menciona
que el agua està en uso y se busca formalizar este aprovechamiento.
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
La solicitud de concesión se realiza a nombre del predio total que engloba los
proyectos del caso.
Las preguntas 1.2 y 1.3., fueron absueltas en tabla adjunta al informe técnico. Dada su
extensión no se transcriben.
I.T. Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que se
relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión legal de
aguas.
AGROINDUSTRIAS JMD CAMPO GRANDE Tiene. Ver resolución No. 001 del 18 de
Y CIA S.C.A PARTE 5 diciembre de 2002 de CORPAMAG Y
CORPOCESAR y resolución 865 de mayo 9
de 2008 de CORPAMAG.
Al revisar la resolución 865 del 9 de mayo de 2008 (anexo 30 folio 9) se encuentra que:
(i) mediante Resolución 001 del 18 de diciembre de 2002 emitida por CORPAMAG Y
CORPOCESAR se adjudicó concesión de aguas al predio Campo Grande (no se tiene
copia de este último documento); (ii) el señor JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO, en
calidad de representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD y Cia. S.C.A. mediante escrito
del 15 de enero de 2008, solicitó a CORPAMAG renovación de concesión de aguas
superficiales del río Ariguaní para los predios Campo Grande y La America y solicitud de
concesión de aguas subterráneas de 4 pozos ubicados en el predio Campo Grande; (iii)
para el predio Campo Grande en la fecha de solicitud aun quedaban 4 años de vigencia
de concesión y por tanto se le negó; (iv) se otorgó concesión de aguas a la sociedad
AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A, en un caudal de 315 lps; (v) en el artículo quinto
de la resolución se dispone que CORPAMAG “podrá declarar la caducidad de esta
concesión en los siguientes casos: Por cesión del derecho a usar el recurso a favor de
terceros, salvo que medie permiso previo y escrito de CORPAMAG” ; (vi) en el artículo
séptimo se advierte “Será causal de caducidad, el incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones incorporadas en la presente resolución, las previstas en el artículo 62 del
Decreto 2811 de 1974 en concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978.”
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución 1693 de
2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal específicamente
para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente ‗quebrada Orihueca 100 lps y
47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular de la misma por cinco años era la
empresa INAGRO S.A., solamente se podía usar la concesión para el proyecto MARIA
LUISA 1, cuyo proponente era el concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada proyecto.
La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR otorga 945358 lps
a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun cuando la concesión había
sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica el mismo acto administrativo, la
Corporación toma la decisión de otorgarla tanto a la persona jurídica CI BANAPALMA
como a su representante. Se requiere establecer cual es el caudal otorgado para cada
uno de ellos, así como determinar si tienen captación diferente y en qué predio se
encuentra. Como ninguno de los proyectos propuestos por SOVIJILA S.A., VICALA S.A.,
VIZU, MEVICALA, SANVI S.A., VIBEYCH, INMOBILIARIA KASUMA, CONSTRUMUNDO,
BANAVICA, VICALVI, estaba presentado por Álvaro Vives Lacouture ni por CI Banapalma
tal concesión requería permiso previo de la autoridad ambiental para su uso por terceros.
Los términos de referencia exigen que para ser considerado elegibles, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto –no para el predio- (numerales 1.3.3.
y 2.3.6.). Se permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en el numeral 2.3.6., aclara que el proponente debía aportar la resolución de
concesión antes de la firma del acuerdo de financiamiento.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974 , referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas a
terceras personas.
I.T. No eran viables, porque: i) los términos de referencias estipulaban que debía
presentarse un estudio que estableciera en forma definitiva la captación y, ii) las
autoridades ambientales debían avalar las obras civiles sobre los cuerpos de agua
concesionados.
I.T. Desde el punto de vista de las cantidades de obra y ejecución se cuantifica en porcentajes. En
los proyectos revisados se encontraron reportes de porcentajes de avance de obra realizándose el
desembolso correspondiente, sin que el sistema entrara en funcionamiento. (ver acta de visita de
la PGN e informe de CEBAR).
En el fl. 46, Anexo 92 CEBAR, analiza en un cuadro: “si el desembolso de los recursos
realizados por la fiducia, con base en informes de avance de obra y avalados por el IICA
guardan relación con el avance de obra de infraestructura”.
I.T. No todas las prórrogas solicitadas obedecen a causas de orden técnico, algunas
estuvieron motivadas en diferentes razones: 1) demoras en compromisos del proponente;
2) periodo invernal; 3) entrega de materiales y 4) tiempo empleado al inicio de las obras
por cambio en los diseños iniciales, así:
a) Hacienda SAN DIEGO: “SOVIJILA SA, VICALAVI SA, SOVIJILA SA, VICALA
S.A., VIZU, MEVICALA, SANVI SA, VIBEYCH, CONSTRUMUNDO y KASUMA,
BANAVICA” se demoraron siete (7) meses por: i) rediseños, ii) cambios en el
contratista - ejecutor y iii) problemas manifestados por el proponente para
consecución en el mercado de la tubería especificada en el diseño.
c) Hacienda MARIA LUISA, se demoraron dos (2) meses, por el cambio de los
diseños iniciales por insuficiencia en los caudales.
Acatar lo ordenado por la resolución 137 del 24 febrero de 2009, implicaba que los
participantes en la ejecución de los proyectos de la Hacienda San Diego, no podían
instalar el 100% de cada proyecto solicitado, que en suma es igual a 1.014,1 hectáreas,
porque se debían dejar 101,41 Has, para protección forestal.
Otra incidencia frente al valor, se refiere a que los proponentes dentro de los proyectos
incluyen el valor de las construcciones de las captaciones, pero según la Resolución 137
de 2009, el licenciatario era el único que legalmente estaba autorizado para construirlas.
2.1. CUÁLES FUERON LAS CAUSAS QUE DIERON LUGAR AL REDISEÑO DE LOS
PROYECTOS.
I.T. El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los diferentes
proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debía ser entregada
antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían la concesión otorgada
y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían motivos para haber sido
rediseñada. Los proyectos que no contaban con concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo Grande y
María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por módulos de
Las modificaciones en los diseños que pueden sobrellevar a la no viabilidad del proyecto ,
son las que implican incumplimiento de los numerales de los términos de referencia: 3.2.3
captación, conducción y distribución “ junto con la propuesta se deberá presentar un
estudio que establezca en forma definitiva la captación , capacidad del sistema ,
gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones transversales perfil longitudinal, tipo y
espesor de material…” , 3.2.5. Diseño de obras civiles ― En el evento en que el proyecto
requiera estaciones de bombeo, la propuesta deberá presentar los diseños de las obras
civiles …‖ siguiendo los lineamientos del numeral 3.2.3
El numeral 3.1.4. Calidad de agua, exige presentar análisis fisicoquímico de aguas, con el
fin de establecer si la fuente es apta para suplir las necesidades del proyecto, esto, para
la etapa de evaluación. A su vez, los términos de referencia numeral 2.3.6 y los
instrumentos de evaluación del IICA, permiten entregar la concesión hasta antes del
acuerdo de financiamiento. Lo que indica que no se puede establecer la calidad de agua
de la fuente en forma definitiva en la etapa de evaluación.
359
Páginas 166 y 167 del pliego de cargos.
360
Página 66 de los descargos de Javier Romero
Mediante oficio radicado No. 20102900134721 del 15 de julio de 2010, suscrito por
el Dr. JUAN MANUEL RAMÌREZ ROLDAN, Director del Programa Agro Ingreso
Seguro, remite el INFORME PRELIMINAR – VERIFICACION PROYECTOS DE
LA CONVOCATORIA PUBLICA DE RIEGO Y DRENAJE DEL PROGRAMA AGRO
INGRESO SEGURO –AIS.
Para tal efecto se realizaron visitas a los municipios donde se ejecutaron las
obras, se revisaron los expedientes de los proyectos que reposan en los archivos
del IICA y se apoyaron en el personal de campo de las regionales e ingenieros de
la Unidad Ejecutora. Adicional a ello las firmas interventoras acompañaron las
diferentes visitas donde también se hicieron presentes algunos de los proponentes
o beneficiarios de los apoyos económicos.
Informe de CEBAR
Explicó que aunque cada proyecto fue presentado como unidades independientes,
en las visitas se agruparon considerando que estuvieran relacionados por
pertenecer a un mismo globo de terreno o a una misma unidad administrativa.
FINCA SAN DIEGO: CASO 9 A.F. 772, 773, 776, 777, 778, 779, 780, 783,
785, 789, SAN DIEGO. La Hacienda San Diego es un predio con una cabida de
1.500 has de propiedad de C.I. BANAPALMA S.A. y ubicada en el corregimiento
de Sabana de Munguillo en jurisdicción del municipio de La Paz en el
departamento de Cesar. De este predio hay 956 has sembradas en palma africana
por medio de contratos de arrendamiento a empresas diferentes. Los cultivos
existentes en la Hacienda San Diego fueron financiados con recursos de crédito
obtenidos en el 2005.
Las obras compartidas por varios proyectos son los sistemas de bombeo, el
jarillón de protección contra inundaciones del rio Cesar y la acometida de
electricidad de baja tensión. Si se eliminaran las obras comunes correspondientes
a los sistemas de bombeo los proyectos afectados no podrían funcionar. Si se
elimina el jarillón, todos los proyectos se encontrarían en riesgo, pues la
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones que aparecen en
los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias que no
obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
(Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno que son regadas
desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de aspersión del mismo
tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del distrito de riego o de
la plantación. )
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas divisiones que
aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias
que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos presentados por los
proponentes, los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la
finca Campo Grande. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los
mismos documentos de la concesión.
Las áreas efectivamente irrigadas de los lotes son superiores a las áreas
indicadas en los documentos iniciales presentados al IICA:
Los cinco lotes están sembrados con palmas de diferentes edades de siembra que
han sido financiados con diferentes créditos obtenidos en el pasado. El análisis
detallado del uso de estos recursos no corresponde al alcance de este informe.
La operación del sistema de riego en Campo Grande I, II, III, IV, V es por parte de
la empresa JMD y CIA S.C.A, quien es el proponente del proyecto 824 Campo
Grande V.
Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos carreteables, cultivos con
diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades.
Los cambios principales con relación al diseño original tienen que ver con el
rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo con el
constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del diseño
original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego y en
los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Las
Mercedes de 584 ha
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC, y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Las memorias técnicas descriptivas de los proyectos son realizadas por el mismo
grupo de profesionales.
La firma ECOBO Colombia ha solicitado una concesión de aguas para la finca Las
Mercedes. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos
documentos de la solicitud de concesión.
Las cláusulas de uso del terreno en los contratos de arrendamiento suscritos con
ECOBIO, dice que las mejoras realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles,
canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los arrendadores. NOTA.
Dado que el contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas
al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de
propiedad de los arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación
anticipada del contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto
pasan a ser propiedad de ECOBIO COLOMBIA.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca campo
Grande.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Maria
Luisa. En febrero de 2008 la firma Inagro S.A, ha solicitado ante Cormagdalena
una concesión de aguas para la finca Maria Luisa. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud. El documento menciona
que el agua està en uso y se busca formalizar este aprovechamiento.
La solicitud de concesión se realiza a nombre del predio total que engloba los
proyectos del caso.
En el caso de los proyectos para la Finca Campo Grande, con una sola
resolución expedida a nombre de uno de los proponentes, JUAN MANUEL
DAVILA JIMENO, representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A.,
quien presentó el proyecto de riego y drenaje para Campo Grande 5, se avalaron
las restantes partes de este predio: Campo grande 1, 2, 3 y 4, cuyos proponentes
presentaron una copia de los documentos aportados por el representante de
campo grande parte 5, al punto que desde las observaciones de los evaluadores,
pasando por el informe de viabilidad del proyecto advirtieron sobre la insuficiencia
Aspecto que fue ratificado por el Ingeniero LUIS ALBERTO ORDOÑEZ NAVIA,
Gerente y Representante de SIGO LTDA, en testimonio rendido en este proceso el
12 de abril de 2011, quien al preguntarle de manera concreta por las conclusiones
de su informe de viabilidad a los proyectos de riego y drenaje para las fincas
CAMPO GRANDE manifiestó que «… eso es lo que estamos diciendo en las
conclusiones, lo que decimos es que el caudal concesionado era insuficiente
frente a la demanda de los proyectos y eso lo reiteramos en cada uno de los
proyectos y en las conclusiones y recomendaciones…».364
También para el proyecto Maria Luisa 3 el par evaluador en acta No. 26 de mayo 2
de 2008 (Fl. 96 anexo 10) declaro no viable el proyecto y dejó la siguiente
observación: «Existe contradicción en la fuente de abastecimiento», aspecto
alusivo al numeral 2.3.6. de los Términos de Referencia – Concesión de aguas, en
364
Páginas 10 -11 declaración Luis Ordoñez de SIGO LTDA.
Sin embargo la concesión de aguas no fue el único advertido por los evaluadores
e interventores de proyectos, que guarda relación con el tema hidrológico, sino
que también se plasmaron observaciones que de manera directa abarcan o se
refieren al numeral 3.1.2., de los términos de referencia, como sería el caso del
proyecto campo grande 4 cuya observación alusiva al suministro de información
de curvas de retención de humedad, identificando las coordenadas de cada uno
de los puntos en el cual se tomó el estudio, en el informe técnico se indicó que los
términos de referencia consagran en el numeral 3.1.2 Hidrología lo siguiente: «El
estudio hidrológico que se aporte junto con la propuesta debe contener como
mínimo los siguientes aspectos (…) requerimiento de agua para riego, basados en
el cálculo de evapotranspiración potencial, uso consultivo (…)» para luego señalar
que «El estudio reportado debe contener como mínimo el cálculo del uso
consuntivo, este parámetro se puede obtenerse por varios métodos entre ellos
curvas de retención de humedad. Es razón suficiente para declararlo inviable.».
De idéntica forma, esta observación también fue consignada frente al proyecto de
SOVIJILA S.A.- Finca la Española (de la Hacienda San Diego en el Cesar), y LAS
MERCEDES 1, proponente ECOBIO COLOMBIA LTDA.
En las zonas bajo riesgo por aspersión, micro aspersión y goteo, se debe presentar
como mínimo la cota máxima y la cota mínima;
En las zonas bajo riego por gravedad, se debe presentar un levantamiento con
cotas cada 0.25 metros.
SAN DIEGO: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones
que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno
que son regadas desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de
aspersión del mismo tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del
distrito de riego o de la plantación). (Ver informe de CEBAR)
LAS MERCEDES: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas
divisiones que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas
rectas imaginarias que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Ver informe de CEBAR)
Con base en la información obtenida, referente a las áreas por irrigar, los
levantamientos topográficos, los caudales requeridos, los sistemas de
En el proyecto Finca Arroyo Claro (de la Hacienda San Diego) presentado por el
proponente VICALVI S.A., se dejó consignada la siguiente evaluación en el acta
NO. 22 del 30 de abril de 2008, por el cual fue declarado como no viable por el par
evaluador: «Los datos del parámetro de diseño no tienen soporte. La bomba
seleccionada no se ajusta a las necesidades del proyecto, no presenta información
MARIA LUISA: Los cambios principales con relación al diseño original tienen que
ver con el rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo
con el constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del
diseño original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego
y en los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
MARIA LUISA: Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos
técnicos de memorias de cálculo y sus respectivos anexos. Eventualmente estos
sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales principales, que son
parte de la infraestructura de la finca María Luisa, desde antes de la formulación
de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
«El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los
diferentes proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debía
ser entregada antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían
la concesión otorgada y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían
motivos para haber sido rediseñada. Los proyectos que no contaban con
concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo
Grande y María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por
módulos de aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se
evidencio, parte del estudio encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se
presentan como estudios “generales para toda la Costa Atlántica”, Las curvas de
infiltración básica se tomaron de la estación experimental de palma de Cenipalma,
ubicada en el Copey (Cesar). De ahí que los parámetros como capacidad de
campo y punto de marchitamiento permanente sean iguales en todos los diseños
iniciales presentados.
El informe, surtió el trámite previsto en la ley, y fue dado a conocer a las partes,
una de las cuales, dentro del término de traslado presentó escrito de solicitud de
aclaración, corrección y/o modificación, el cual fue resuelto por los funcionarios de
la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales.
De igual manera, se advierte que en los proyectos del Grupo San Diego, las
Mercedes, Campo Grande y Maria Luisa, se utilizó un diseño básico (igual para
todos ellos) que no se ajusto ni adapto a las condiciones y características propias
de cada región, lo que ocasionó el rediseño de algunos proyectos presentados y la
consecuente demora en su inicio y ejecución.
Es así como el convenio MADR- INCODER- ICCA No. 150 de 2008 atendiendo el
objeto contratado conformó, mediante la cláusula cuarta, un comité administrativo,
siendo el Director de Desarrollo Rural, JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO,
uno de sus integrantes, designados con voz y voto. Teniendo en cuenta además
que también fungía como interventor técnico de este convenio y en el marco del
comité administrativo, en esta calidad tenía voz pero no voto. En uno u otro
sentido su participación en la supervisión del convenio, desde la óptica que se
mire, bien como miembro del comité administrativo, bien como interventor técnica
era preponderante y sustancial con poder de decisión a través de su voto y
recomendación a través de su voz, traducida en análisis, comentarios,
sugerencias, etc, en otras palabras se requiere, demanda y exige una
participación activa y proactiva.
Por consiguiente, la dirección y supervisión por parte de los miembros del comité
administrativo no puede ser entendida como algo accesorio a la labor de
interventoría que realiza el MADR frente al convenio y el IICA respecto a los
acuerdos de financiamiento, por el contrario su gestión va mas allá de hacer un
resumen de los informes aportados por el IICA, exige una completo y riguroso
análisis que contemple la verificación y cumplimiento de las obligaciones y
actividades pactadas, así como las observaciones y requerimientos necesarios
para asegurar el cabal cumplimiento de las condiciones y términos establecidos
para la escogencia y ejecución de los proyectos de riego y drenaje objeto de
cofinanciación y garantizar así el éxito del convenio. Qué sentido tendría un comité
administrativo, que se constituye en el órgano rector del convenio, si su función
solo es de visado o aprobación de las actividades del IICA sin el mínimo asomo de
365
C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en
el manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
En el punto D (Fl. 6292, c.p. 22) en el último párrafo se indica que "Como
resultado de la evaluación colegiada, cada proyecto se clasifica en una de tres
categorías (viable, viable condicionado), no viable). Serán viables condicionados
los documentos de proyectos a los cuales los evaluadores les señalen los
requisitos de información a ser satisfecha por los respectivos proponentes dentro
del plazo establecido en los términos de referencia. Los instrumentos se presentan
anexos.". (Negritas fuera del texto) Este numeral forma parte del anexo 3
denominado Propuesta para la operación del convenio especial (Fl. 6266 c.p. 22)
por ende el comité administrativo tenía elementos para pronunciarse si acepta
esta propuesta, si tiene reparos, igualmente tenia elementos para luego indagar
cuáles proyectos habían sido declarados viables condicionados, como sucedió con
los proyectos de campo grande partes 2, 4, y 5; Maria Luis 2, Las Mercedes partes
370
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ
ADMINISTRATIVO. Numeral 2.
Respecto a los protocolos diseñados para evaluar los proyectos con base en los
términos de referencia de la convocatoria de riego y drenaje el Dr. JULIAN
ALFREDO GOMEZ DIAZ, en declaración rendida el 23 de marzo de 2011,
testimonio que se tiene en cuenta dado que los cargos que desempeño en el
Programa AIS, primero como asesor jurídico y luego como coordinador del mismo
le confieren un conocimiento directo sobre los hechos objeto de investigación,
manifestó que éstos fueron determinados directamente por el IICA y sus
funcionarios en desarrollo de la autonomía técnica con que contaban para el
desarrollo de las actividades contratadas en virtud del convenio. Agregó que ni los
funcionarios del MADR, ni los miembros de la Unidad Coordinadora determinaron
cual era el procedimiento interno que desarrollaría el IICA para la evaluación de
los proyectos presentados a las convocatorias de 2008 y 2009. Lo anterior
efectivamente fue informado por el IICA al MADR, en el primer informe de avance
donde le expone el procedimiento que iba a emplear, luego el MADR podía
haberse pronunciado al respecto, máxime cuando este protocolo creaba figuras
como los panel de expertos que no estaban acordes con los términos de
referencia o pretendía convertir situaciones excepcionales en reglas generales.
El informe de avance No. 3 del IICA, de fecha 11 de julio de 2008, para el bimestre
Mayo – Junio y fecha de corte 25 de junio de 2008, indica que el POA constituye el
instrumento base para la ejecución en el cual se especifican los compromisos
adquiridos por el IICA como operador del Convenio 055 de 2008, los recursos
asignados para cada actividad y los indicadores de gestión que permiten hacer el
seguimiento y control en la ejecución del convenio. De lo anterior se infiere
claramente que contrario a lo expuesto por la defensa de JAVIER ROMERO, la
supervisión, el seguimiento a la ejecución del convenio comprende también las
convocatorias, además hay indicadores de gestión que debe revisar y analizar
tanto el comité administrativo como el interventor.
A folio 6552 del cuaderno principal 22, el informe especifica lo siguiente: «En el
primer paso de evaluación ex ante, de los 249 proyectos se declararon viables 123
(cuadro 11). Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros
126 documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un
nuevo panel.» Seguidamente, a folio 6553 del citado cuaderno se lee: «Como
resultado del segundo análisis de viabilidad, se declararon viables 63 proyectos y
se mantuvo el criterio de no viables para 63. Enseguida se desagregan estos
resultados por tipo de proyecto: Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no
viables durante la etapa de evaluación, de los cuales para 35 proyectos se
determinó su viabilidad. Se confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por
cuanto las justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y
los motivos del panel de evaluación, son suficientes para confirmar la no
viabilidad. El balance final de la revisión es el siguiente: Total proyectos revisados:
126. Proyectos Tipo 2: Revisados: 32. Viables: 4. No viables: 28. Proyectos Tipo 1:
Revisados 94. Viables: 35. No viables: 59.», situaciones que generan alertas para
ser analizada por el comité administrativo, al menos preguntar, por qué proyectos
371
Fuente: Informes de avance IICA números 2 y 3 . (Fls. 6456-6588 c.p. 22 )
372
Un proyecto es considerado no evaluable cuando no cumpla con los siguientes requisitos de la Lista de
Verificación para el proceso de filtro operativo de proyectos de riego y/o drenaje de la convocatoria pública MADR –
IICA 01-2008:
1.- Presentado dentro del periodo de la convocatoria.
4.- Carta de presentación y compromiso firmada por el proponente, según sea el caso (persona natural o
representante legal en el caso de personas jurídicas)
12.- Constancia expedida por una sociedad fiduciaria mediante la cual se acredite el aporte en un encargo
fiduciario, de mínimo el 50% del valor de la contrapartida en efectivo; acompañada por la carta de instrucciones,
por virtud de la cual se disponga la inmovilidad de los recursos hasta que el IICA autorice su libre disposición.
13.- Copia del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) o registro presupuestal (RP) por recursos de
derecho público, con el valor porcentual que el ente público se compromete a asumir de la contrapartida en
efectivo del proyecto. En caso de no contar con ninguno de los anteriores, debe anexar la carta de compromiso
expedida por el ente gubernamental.
373
C.p. 22, fl. 6476
3. Evaluación ex ante
La evaluación ex ante tiene como propósito decidir acerca de la viabilidad de los
proyectos presentados dentro de la convocatoria y que cumplieron con un primer
filtro operativo:
El cuadro 11 del Informe de avance No. 3 del IICA presenta los resultados
obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación de la convocatoria de
Riego y Drenaje 1- 2008, aunque no discrimina por departamentos cuantos
proyectos fueron declarados no viables:
Cuadro 11. Resultados obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación convocatoria Riego y Drenaje 1- 2008.
ITEM CANTIDAD
Número de Sesiones 38
Número de Actas 38
Proyectos evaluados 249
Proyectos viables Tipo 1 102
Proyectos viables Tipo 2 21
Proyectos no viables Tipo 1 94
Proyectos no viables Tipo 2 32
Total proyectos viables 123
Para los casos que nos ocupa analizar, de 23 proyectos, 8 de ellos, como a
continuación se relacionan, fueron declarados no viables por el par evaluador, en
tanto que los restantes son viables condicionados, es decir, presentaron
observaciones.
4. Panel expertos
En el informe de avance No. 3 del IICA se indicó que luego del anterior resultado y
―Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros 126
documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un nuevo
panel.»(Negritas fuera del texto original). Los resultados fueron expuestos así:
En el folio 6670 del cuaderno principal No. 23 el IICA le comunica al MADR que
los proyectos de Construmundo S.A, Vicala S.A., Vizu S.A., Sanvi S.C.A.,
Mevicala S.C.A., Sovijila S.A., Vicalavi S.A., Banavica S.A., Vibeych S.A., todos
del departamento del Cesar y que corresponden a la Hacienda San Diego, de
acuerdo al problema planteado por la interventoría consideró que el diseño del
proyecto presenta inconsistencias, igual observación se hizo para los ejecutores
de Las Mercedes 1, 2, 3, 4, y 5 en el departamento de La Guajira. En total 15
proyectos de los 23 cuestionados en el cargo, es decir el 65,21%, luego no
pueden decir los miembros del comité administrativo que no fueron informados.
El informe de avance No. 6 del IICA, de fecha enero 6 de 2009, para el periodo
Noviembre – Diciembre, con corte al 25 de diciembre de 2008, puso en
conocimiento las acciones de seguimiento a la ejecución de los proyectos. Indicó
que en el periodo se presentaron 8 informes de avance semanal, 7 proyectos del
Valle del cauca cambiaron su área mediante actas de comité de modificaciones;
se realizaron 70 visitas de seguimiento a los proyectos por parte de los técnicos
regionales, se presentaron solicitudes de modificación y como resultado se
elaboraron 24 actas de modificación que hacen parte integral del acuerdo de
financiamiento suscrito entre el ejecutor y el IICA. Respecto a los proyectos
cuestionados. A folio 6732 del cuaderno principal No. 23 se mencionan los
siguientes proyectos: Finca las Mercedes parte 4, objeto de la modificación: Por
errores cometidos en la topografía hubo la necesidad de rediseñar el proyecto;
Finca las mercedes, parte 2, la misma observación; Fincas Las Mercedes parte 1,
3 y 5 la misma observación (ver folio 6733 c.p. 23). En consecuencia hay una clara
advertencia para que el comité administrativo se pronuncie, al menos indague qué
pasó con la evaluación de los proyectos, por qué en ese momento no se
advirtieron estas situaciones, adoptar correctivos, sugerir mejoras, etc.
2. El disciplinado como miembro del comité administrativo incumplió con las funciones
de dirección, seguimiento y evaluación del Convenio 055 de 2008.
A lo largo de esta providencia se detalló de manera específica y puntual el
incumplimiento por parte de JAVIER ROMERO de las funciones señaladas en la
cláusula quinta del convenio 055 de 2008 y en el Manual de Interventoría del
MADR (Ver acápite 4.3.1.) y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 129 del
Código Disciplinario Único, de oficio, se ordenó practicar visita al MADR con el fin
de obtener copia de los documentos alusivos a solicitudes, directrices, auditorías,
visitas u otras actividades realizadas por el comité administrativo 055 de 2008, sin
encontrar documento alguno que permita demostrar que además de las decisiones
adoptadas a través de las actas de comité administrativo hayan realizado otras
actuaciones en torno al convenio 055 de 2008, ejecutado algún revisión, análisis o
rendido concepto en relación con los informes que presente el IICA con respecto a
Aprobar significa «calificar o dar por bueno o suficiente algo a alguien. Asentir a
una doctrina o una opinión. Declarar hábil y competente a alguien. Justificar la
certeza de un hecho »378, en resumen denota una acción que envuelve todo un
componente activo que demanda examinar o escudriñar previamente algo, ver si
374
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ
ADMINISTRATIVO. Numeral 2.
375
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
376
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
377
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
378
Diccionario de la Lengua Española, VIgesima segunda edición, en www.rae.es
379
El Ingeniero Hidrólogo, AGUSTIN HERRERA y experto de la unidad ejecutora del IICA, sobre el tema de
la concesión de aguas manifestó lo siguiente: El tema de la concesión de aguas básicamente si no se
cumplía en la presentación del proyecto, en el análisis del proyecto se permitía que se presentara hasta antes
dela firma del acuerdo de financiamiento, teniendo en cuenta que las corporaciones se tomaban tiempos
largos para otorgar esas concesiones. Evidentemente se revisaban y si por algún motivo no se cumplían se
indicaba que debía de ajustarse a los términos de referencia, es decir, presentar la concesión antes de la
firma del acuerdo de financiamiento. (Respuesta a la pregunta 36, página 19 de la declaración (…) El tema
de la concesión de aguas independientemente que se presentara para varios proyectos siempre se consideró
que debía presentarse hasta antes de la firma del acuerdo de financiamiento, específicamente para cada
proyecto, algunos proyectos tomaban agua de algún canal, otros formaban parte de distritos de riego, pero
todos debían de presentar la concesión de agua para el proyecto antes de la firma del acuerdo. (Respuesta a
la pregunta 37, página 19 de la declaración)
380
(Ver página 3 de la declaración del 8 de marzo de 2011, pregunta 3.)
381
Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Fallo de primera instancia proferido el 27 de abril de 2007 en el
radicado No. 162-97771-04
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
4.4.3.5. De la culpabilidad:
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado fue cometida bajo la
modalidad de culpa gravísima, las pruebas descritas demuestran que si bien
existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el Comité,
no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el seguimiento, la
supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoria y el convenio les
exigía cumplir, pues solo se limitaron a conceptuar sobre las peticiones del IICA
y/o a transcribir parte de los informes del IICA y del Comité Interventor, sin realizar
un análisis profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el organismo
cooperante; circunstancias que conllevó a que las irregularidades que se
presentaron en las etapas de viabilización, evaluación, calificación de los
proyectos, hayan pasado desapercibidas a los ojos del comité
El análisis probatorio descrito permiten concluir que con certeza que el servidor
público procedió con la máxima negligencia y desidia en el ejercicio de sus
deberes, con total desatención para verificar las presuntas irregularidades y
382
PINZON NAVARRETE, John Harvey Pinzón Navarrete. Estructura de la Responsabilidad Disciplinaria conferencia
publicada en Investigación Disciplinaria en la Práctica. Procuraduría General de la Nación y Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito, Área de Justicia y Seguridad. Bogotá, 2010.
383
C.O. 4. Fl. 24. Corte Constitucional, sentencia del 5 de marzo de 2002 (C-155) M.P: Clara Inés Vargas H.
Los soportes documentales son evidencia cierta y suficiente en este proceso para
probar los hechos irregulares que se presentaron ante las cuales el disciplinado
debió ser acucioso y adoptar las medidas necesarias tendientes a asegurar que
los proyectos objeto de cofinanciación cumplieran a cabalidad los requisitos
exigidos en los términos de referencia, y de otra, que se cumpliera con las metas
prevista en los convenios cuestionados.
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, -quien actuaba como operador
de la convocatoria pública de riego y drenaje- y de la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del programa AIS, no advirtiera ninguna
irregularidad, sino que era necesario que en ejercicio del poder de dirección -
radicado en cabeza del comité administrativo-, tomara las medidas y acciones
necesarias para llevar a cabo el seguimiento y evaluación del convenio, como una
de sus obligaciones.
384
RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
385
Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria - “De la ilicitud de lo sustancial a lo sustancial de la
ilicitud”. Bogota, Instituto de Estudios del Ministerio Publico, 2009, p 26
Así las cosas, si se tiene que el objeto del convenio 055 de 2008, era: la
cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio, el Incoder y el IICA,
mediante la unión de esfuerzos, recursos tecnología y capacidades para la
implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y
drenaje que permitiera la asignación de recursos del programa ―Agro Ingreso
Seguro-AIS‖ y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras a
que se refiere el artículo 92 de la ley 1152 de 2007; y sus objetivos específicos,
eran: impulsar y operar la convocatoria pública de riego y drenaje, impulsar y
adelantar todas las etapas de la misma, incluyendo la apertura, cierre, verificación
de requisitos mínimos, formulación de requerimientos, evaluación, calificación y
selección de las iniciativas presentadas, la suscripción y cumplimiento de los
acuerdos de financiamiento y la realización de una interventoría técnica,
financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos
correspondientes, así como promover la cooperación científica y tecnológica en el
ámbito nacional e internacional a través de consultorías especializadas externas
en temas de interés para el correcto desarrollo del programa Agro Ingreso Seguro;
fácilmente se puede concluir que las labores de supervisión, y dirección del
convenio, están aparejadas al cumplimiento de los objetivos tanto generales como
específicos; recuérdese además, que, para poder implementar y operar la
convocatoria pública de riego y drenaje, el Ministerio, aprobó mediante
Resolución unos términos de referencia que regirían la formulación de las
propuestas o proyectos que aspiraban a ser beneficiarios de los apoyos
económicos.
386
Sentencia C 948 de 2002.
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA, los
procedimientos para selección de proponentes, la falta de revisión de
documentación adicional como actas de evaluación, puso en riesgo la función
pública, afectó la buena imagen de la administración pública, su comportamiento
afectó la credibilidad en la asignación de recursos del programa Agro Ingreso
Seguro.
De otro lado, si bien es cierto que el IICA tenía unas obligaciones a su cargo, el
Ministerio, y mas concretamente el Director de Desarrollo Rural como integrante
del comité administrativo, quien además fungía como miembro del comité
interventor, debía en su labor de seguimiento, estar atento a cualquier
incumplimiento o irregularidad, máxime cuando lo pretendido con la suscripción
del convenio, era la asignación de recursos del programa AIS a través de una
convocatoria pública en la que se escogerían los proyectos que cumplieran con los
requisitos previstos para la asignación del apoyo, enmarcados en los objetivos de
la ley 1133 de 2007. Si se mira el objetivo de la citada Ley, junto con los objetivos
previsto en el convenio 055 de 2008, se encuentra que la asignación del apoyo
estaba destinada entre otros aspectos, a mejorar la competitividad del sector
agropecuario nacional, cuyo objetivo debía ser orientado por el disciplinados en
sus múltiples condiciones, ya anotadas.
Al analizar las actas del comité interventor obrantes a folios 78 a 83 del anexo No.
3, se advierte que el implicado como integrante del Comité se limitó a plasmar en
En resumen los pasos del ciclo de información, como lo denomina, así: informe
técnico de avance + informe del comité interventor + actas del comité interventor
= informe al viceministro.
Concluye que es evidente que las labores que realizó el comité interventor fueron
adecuadas a sus funciones y sobre todo al objeto del convenio 055 de 2008, más a este
comité le era física y materialmente imposible entrar a analizar y juzgar cada uno de los
proyectos que se presentaron en las convocatorias, además de que no era su función.
La defensa presenta como prueba el informe de auditoria realizado por la oficina de control
interno del MADR al convenio 055 de 2008, y las acciones correctivas frente a las
sugerencias expuestas en el informe, en los siguientes términos:
“Realizada la evaluación al convenio 055 de 2008 celebrado entre el MADR, el
Incoder y el IICA, la Oficina de Control Interno, conceptúa que la gestión realizada
por el MADR en cuanto a la ejecución de dicho convenio, se encuentran
encaminadas al cumplimiento de los objetivos establecidos en el mismo. No
En este evento se examinaron entre otros los siguientes proyectos, también objeto
de cuestionamiento en el pliego de cargos disciplinario: CAMPO GRANDE y LAS
MERCEDES.
En la decisión se indicó que ―El Despacho pudo establecer que las propuestas
presentaban los requisitos mínimos legales, técnicos y financieros requeridos en
los términos de referencia para determinar la habilidad de los proponentes y la
viabilidad de los proyectos, así mismo, se evidenció de conformidad con los
informes de interventoría de los respectivos proyectos, que los recursos fueron
destinados e invertidos en los proyectos de riego y drenaje conforme fue trazado
por la política pública y a la lEy 133 del 9 de abril de 2007.
Por lo tanto igual que en el cargo segundo no es dable estructurar una omisión
sobre un hecho que mi defendido desconocía y aún hoy desconoce, pues el IICA
no solo no informo estas supuestas irregularidades, sino que en los informes
bimensuales de avance de la ejecución del convenio 055 de 2008, siempre
manifestó el normal desarrollo tanto del convenio mismo como de las
convocatorias.» (Página 72 de los descargos)
4.4.4.3.1. Documentales:
Copia del primer informe de avance del convenio MADR - INCODER - IICA No.
055 de 2008, radicado el 29 de febrero de 2008, con fecha de corte a 25 de
febrero de 2008, el cual consta de 217 folios.
Copia del segundo informe de avance del convenio MADR – INCODER - IICA No.
055 de 2008, radicado el 30 de abril de 2008, con fecha de corte a abril 25 de
2008, el cual consta de 85 folios.
Copia del tercer informe de avance del convenio MADR - INCODER - IICA No. 055
de 2008, radicado el 11 de julio de 2008, con fecha de corte a junio 25 de 2008.
Copia del cuarto informe de avance del convenio MADR - INCODER - IICA No.
055 de 2008, radicado el 01 de septiembre de 2008, con corte a agosto 25 de
2008.
Copia del sexto informe de avance del convenio MADR - INCODER - IICA No. 055
de 2Ó08, radicado el 06 de enero de 2009, con fecha de corte a diciembre 25 de
2008
Copia del formato de seguimiento del plan operativo del convenio 055 de 2008.
Copia del memorando enviado al Director del Programa Agro Ingreso Seguro el 05
de febrero de 2008, con la aprobación de la factura No. 1899.
Copia del formato de certificación para dar visto bueno y autorizar desembolsos
para convenios y contratos de febrero 14 de 2008, por valor de
$24.000.000.000.oo.
Copia del formato de certificación para dar visto bueno y autorizar desembolsos
para convenios y contratos de febrero 14 de 2008, por valor de $10.889.691
.375.oo.
Copia del certificado emitido por el IICA de paz y salvo con aportes parafiscales,
de febrero 04 de 2008.
Copia del informe de auditoria al convenio 055 de 2008, realizado por la oficina de
control interno del MADR, realizado en septiembre de 2008, el cual consta de 17
folios.
Copia del memorando No. 20082300063453, enviado por el Dr. JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO el 03 de octubre de 2008, dando respuesta al informe de
auditoria de la oficina de control interno.
Copia del certificado emitido por el IICA de paz y salvo con aportes parafiscales,
de octubre 06 de 2008.
Copia del memorando donde se deja constancia de no haber recibido entrega del
cargo cuando asumió como Director de Desarrollo Rural del MADR el Dr. JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO.
Copia del informe de entrega del cargo de Director de Desarrollo Rural del MADR
del Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO.
4.4.4.3.2. Testimoniales
Aclara que en la auditoria es contra los documentos o los papeles que les
suministran y no se hizo de campo. Respecto a la ejecución del convenio
puntualizó: «concluyó que en cuanto a la ejecución del convenio, en cuanto al
Además una de las sugerencias de la auditoria fue la siguiente: «Es necesario que
se realice de manera integral por parte de los interventores designados la labor de
interventoría en cada una de las etapas de dicha actividad.» aspecto que no pudo
dar explicación alguna la jefe de la oficina de control aduciendo que no puede
afirmar porque la auditoria lo dejo plasmado.
387
Páginas 10 -11 declaración Luis Ordoñez de SIGO LTDA.
388
Página 5 de la declaración de LUIS ORDOÑEZ de SIGO LTDA
389
Página 23 de la declaración de LUIS ORDOÑEZ de SIGO LTDA
390
Art. 3° C.C.A.
391
Art. 123 Constitución Política
392
Art. 3 Ley 80/93
En el punto D (Fl. 6292, c.p. 22) en el último párrafo se indica que "Como
resultado de la evaluación colegiada, cada proyecto se clasifica en una de tres
categorías (viable, viable condicionado), no viable). Serán viables condicionados
los documentos de proyectos a los cuales los evaluadores les señalen los
requisitos de información a ser satisfecha por los respectivos proponentes dentro
del plazo establecido en los términos de referencia. Los instrumentos se presentan
anexos.". (Negritas fuera del texto) Este numeral forma parte del anexo 3
denominado Propuesta para la operación del convenio especial (Fl. 6266 c.p. 22)
por ende el comité administrativo tenía elementos para pronunciarse si acepta
esta propuesta, si tiene reparos, igualmente tenia elementos para luego indagar
cuáles proyectos habían sido declarados viables condicionados, como sucedió con
los proyectos de campo grande partes 2, 4, y 5; Maria Luis 2, Las Mercedes partes
1 a 5; Sanvi, Vicala, Sovijila, Mevicala, Construmundo, y Kazuma que fueron
declarados viables con múltiples observaciones y requerimientos de información
para ser satisfechos por los proponentes.
Básicamente como una transcripción más indica que "antes de firmar estos
acuerdos, los ejecutores de los proyectos debieron cumplir los requisitos
precontractuales a saber: resolución de concesión de aguas expedida por la
autoridad ambiental competente (...)". Esto no significa que en efecto haya
Aquí mismo se menciona el acta del comité interventor, quien el mismo día en que
reunió el comité administrativo y de manera paralela dio concepto favorable sobre
la modificación al plan operativo. esta acta que corresponde a la numero 1 indica
el dinero actual que tiene la convocatoria 1 y el que necesitaría para aprobar y
financiar todos los proyectos que fueron declarados viables, luego indica el monto
asignado para la convocatoria 2 para finalmente decir que da concepto positivo
para trasladar de esta a la convocatoria 1 el monto faltante, sin ningún análisis y
argumento, solo decir que en la convocatoria 2 hay dinero y listo se traslada, sin
mirar implicaciones para esta convocatoria 2 u otro argumento, solo una resta y
suma con la mayor simplicidad y el menor miramiento o esfuerzo analítico.
El informe de avance No. 3 del IICA, de fecha 11 de julio de 2008, para el bimestre
Mayo – Junio y fecha de corte 25 de junio de 2008, indica que el POA constituye el
instrumento base para la ejecución en el cual se especifican los compromisos
adquiridos por el IICA como operador del Convenio 055 de 2008, los recursos
asignados para cada actividad y los indicadores de gestión que permiten hacer el
seguimiento y control en la ejecución del convenio. De lo anterior se infiere
claramente que contrario a lo expuesto por la defensa de JAVIER ROMERO, la
supervisión, el seguimiento a la ejecución del convenio comprende también las
convocatorias, además hay indicadores de gestión que debe revisar y analizar
tanto el comité administrativo como el interventor.
A folio 6552 del cuaderno principal 22, el informe especifica lo siguiente: «En el
primer paso de evaluación ex ante, de los 249 proyectos se declararon viables 123
(cuadro 11). Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros
126 documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un
nuevo panel.» Seguidamente, a folio 6553 del citado cuaderno se lee: «Como
resultado del segundo análisis de viabilidad, se declararon viables 63 proyectos y
se mantuvo el criterio de no viables para 63. Enseguida se desagregan estos
resultados por tipo de proyecto: Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no
viables durante la etapa de evaluación, de los cuales para 35 proyectos se
determinó su viabilidad. Se confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por
cuanto las justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y
Además de hacer un resumen del informe de avance número 3 del IICA, entre los
cuales menciona que de la totalidad de proyectos declarados elegibles (162) 6 de
ellos renunciaron de manera voluntaria al programa ya que sus proponentes
argumentaron inconvenientes de tipo económico, que dificultaban la entrega de la
modalidad de la contrapartida en efectivo que estos deberían aportar al proyecto.
Es decir, que la totalidad de proyectos beneficiados con la convocatoria
corresponden a la suma de 156, de los cuales 131 proyectos son prediales y 25
distritos de riego. Luego discrimina la cantidad de proyectos beneficiados por
departamento sin más análisis. Para hacer un resumen no se hubiera necesitado
nombrar interventores de condiciones profesionales y experiencia.
En el folio 6670 del cuaderno principal No. 23 el IICA le comunica al MADR que
los proyectos de Construmundo S.A, Vicala S.A., Vizu S.A., Sanvi S.C.A.,
Mevicala S.C.A., Sovijila S.A., Vicalavi S.A., Banavica S.A., Vibeych S.A., todos
del departamento del Cesar y que corresponden a la Hacienda San Diego, de
acuerdo al problema planteado por la interventoría consideró que el diseño del
proyecto presenta inconsistencias, igual observación se hizo para los ejecutores
de Las Mercedes 1, 2, 3, 4, y 5 en el departamento de La Guajira. En total 15
proyectos de los 23 cuestionados en el cargo, es decir el 65,21%, luego no
pueden decir los miembros del comité administrativo que no fueron informados.
El informe de avance No. 6 del IICA, de fecha enero 6 de 2009, para el periodo
Noviembre – Diciembre, con corte al 25 de diciembre de 2008, puso en
conocimiento las acciones de seguimiento a la ejecución de los proyectos. Indicó
que en el periodo se presentaron 8 informes de avance semanal, 7 proyectos del
Valle del cauca cambiaron su área mediante actas de comité de modificaciones;
se realizaron 70 visitas de seguimiento a los proyectos por parte de los técnicos
regionales, se presentaron solicitudes de modificación y como resultado se
elaboraron 24 actas de modificación que hacen parte integral del acuerdo de
financiamiento suscrito entre el ejecutor y el IICA. Respecto a los proyectos
393
MADR. Manual de Interventoría. Alcance de la Interventoría.
Otro Aspecto que se resalta, es el hecho, que a pesar de que las empresas
interventoras de los proyectos contratadas por el IICA, con antelación a las firmas
de los acuerdos de financiamiento, practicaron vista a los predios y dejaron en el
acta de iniciación de los proyectos la siguiente constancia: ―De igual forma se deja
constancia que el interventor visitó el predio donde se va a ejecutar el proyecto,
revisó los documentos y planos de obras correspondientes, revisó detalladamente
las cantidades de obra y ha establecido coherencia en la revisión de estos dando
viabilidad al desarrollo de la obra contemplada en el acuerdo de financiamiento‖,
posteriormente presentaran observaciones a los diseños, solicitando su rediseño,
debido a la falta de requisitos técnicos, sin que se encuentre ningún
pronunciamiento del disciplinado como integrante del comité interventor.
394
Obra citada, págs. 364 - 365
395
De manera similar y guardadas las proporciones que tiene cada análisis en particular, se pronunció la
Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación estatal en el fallo de segunda instancia radicado 342 148430-
2006.
4.5. RODOLFO JOSE CAMPO SOTO, quien para la época de los hechos se
desempeñó el cargo de Gerente General del INCODER, participe y
firmante del convenio 055-08.
396
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Penal proferida el 25 de mayo de 2008 por el
Magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS en el proceso penal No. 29206 hizo un estudio de la función pública y los
principios que la rigen.
397
Corte Constitucional, sentencia T-489/99. Ver también sentencia C-449/92.
Como normatividad vulnerada se le citaron las siguientes: artículos 123 inciso 2°, y
209 de la Constitución Política; 24 numeral 5 literal b, 26 numerales 1 y 4 de la ley
80 de 1993; artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002.
De otro lado, los denominados “Términos de Referencia” tan solo establecían las
indicaciones necesarias para definir el alcance y procedimiento de la convocatoria
pública por la que se seleccionarían los proyectos a cofinanciar con recursos
dispuestos por las leyes 1133 y 1152 de 2007, los requisitos, información y forma
de presentación que debían cumplir las propuestas que se presentaren para
aspirar a la cofinanciación, los requerimientos técnicos y financieros exigibles a los
proyectos que se pretendían cofinanciar, los criterios de evaluación y calificación
de los proyectos, y las condiciones de los acuerdos de financiamiento a suscribir.
Se trataba simplemente de un mecanismo abierto y transparente para asignar, en
el marco de una política pública, unos apoyos económicos y unos subsidios,
dispuestos por la ley.
Si bien es cierto que con cada uno de los adjudicatarios de los recursos de que
trató la Convocatoria Pública, se suscribieron sendos acuerdos de financiamiento,
dichos acuerdos de manera alguna pueden ser considerados como contratos
estatales, en tanto que, como bien se define en el parágrafo 1°, inciso 2°, de la Ley
1133 de 2007, „los apoyos económicos directos o incentivos no son derechos, ni
contratos...”. (Negrillas fuera de texto)
La unión de esfuerzos para asignar los subsidios dispuestos por la Ley 1152/07, sí
bien aprovechaba la misma Convocatoria Pública y el mismo operador utilizado
para asignar los apoyos económicos de que trata la Ley 1133 de 2007, en ningún
caso le permitía al INCODER, o a su representante legal, invadir la órbita de
atribuciones propias del Ministerio de Agricultura, en relación con la orientación,
manejo y disposición de los recursos del Programa “Agro, Ingreso Seguro”.
Las anteriores sugerencias, cuyo fin era asegurar la escogencia de los mejores
proyectos, así como la debida ejecución de los proyectos, los procedimientos de
elegibilidad y selección de proyectos, no fueron atendidas por el Ministerio de
Agricultura, ni por el INCODER, en cabeza del disciplinado RODOLFO CAMPO
SOTO.
En el numeral 4.2 del informe se dice que «el gobierno nacional debería revisar el
monto del subsidio, diferenciarlo por tipo de productor y premiar ciertas
características deseables de los proyectos. Un subsidio del 80% constituye un
incentivo muy grande para que: a la convocatoria no lleguen únicamente los
mejores proyectos, los proponentes manipulen la información de tal manera que el
monto efectivo del subsidio termine siendo superior; para forzar situaciones de tal
forma que se pueda cumplir con los requisitos de elegibilidad exigidos.»
«i) Que el caudal seleccionado para el módulo de riego de 10 Has era muy alto
para la conducción de una tubería de 8 pulgadas‖. ii) Que el motor seleccionado
para la Bomba no era el adecuado. iii) No se tenía claridad respecto del suministro
de energía (eléctrica o diesel). Se presenta en las especificaciones técnicas un
tipo de suministro y en el presupuesto se hace referencia a otro suministro. iv) No
hay claridad respecto de la concesión de aguas para el predio beneficiado. (la
solicitud de renovación de concesión presentada no hace referencia al predio
campo grande)»
«i) Debía presentar concesión de agua que cumpla con 93.5 lps. ii) se presentan
240 aspersores adicionales. iii) no se indica la existencia de infraestructura
eléctrica. iv) no se incluye en el presupuesto la construcción de caseta de
bombeo»
Además, las subsanaciones de algunos aspectos dejan mucho que pensar, como
en el caso de algunos proponentes que presentaron contratos de arrendamiento a
cinco años para cultivos con un periodo de producción de veinticinco años y una
TIR calculada a diez años, hecho que para cualquiera aún sin ser experto
evidenciaba que se trataba de una simulación de contratos de arrendamientos,
asunto sobre el cual el panel de expertos sugirió ampliar los contratos de
«Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que
se relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión
legal de aguas. El caudal insuficiente no era motivo de subsanación, sino la
ausencia total de caudal concesionado.
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución
1693 de 2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal
específicamente para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente
‗quebrada Orihueca 100 lps y 47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular
de la misma por cinco años era la empresa INAGRO S.A., solamente se podía
usar la concesión para el proyecto MARIA LUISA 1, cuyo proponente era el
concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada
proyecto. La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR
otorga 945398 lps a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun
cuando la concesión había sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica
398
Folios 23 a 37 anexo 51
Los términos de referencia exigen que para ser considerado elegibles, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto –no para el predio- (numerales
1.3.3. y 2.3.6.). Se permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de
concesión para ser elegible, y en el numeral 2.3.6., aclara que el proponente
debía aportar la resolución de concesión antes de la firma del acuerdo de
financiamiento.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas
a terceras personas.»
Vemos como en el punto 2.3.4 de los términos de referencia, se señaló que los
interesados en participar en la convocatoria pública, debían acreditar la utilización
legal del predio mediante cualquiera de los documentos señalados para los
propietarios, poseedores o tenedores, no obstante, en el citado numeral no se
especifican aspectos que garanticen expresamente que el tenedor, poseedor o
propietario tuviera la efectiva explotación agrícola del predio, o que el mismo no
hiciera parte de un globo de terreno que ya hubiere sido beneficiario del apoyo, o
sobre el cual se hubiere presentado otra propuesta. Tampoco se dice nada en
relación con las condiciones que debían pactarse en los contratos de
arrendamiento, para con ello garantizar que el incentivo otorgado, no solo
cumpliera con la finalidad prevista en la Ley, sino que además garantizara en el
futuro la sostenibilidad del proyecto de explotación agrícola.
401
Grupo No1. Proyectos de riego predial para el suministro y montaje de recursos hídrico;
Y Grupo No2. Proyectos de construcción y/o rehabilitación de distrito de riego.
4.1.1 Criterios de calificación para proyectos del Grupo No. 1 (riego predial
para el Suministro y manejo del recurso hídrico)
a. Contrapartida
405
CD IICA # 1. Fichas de Evaluación, Acatas, Informes – calificación listados 3
convocatorias. (fls 108 A., Cuaderno Principal 1.)
Las familias que podían participar era las personas jurídicas y personas naturales
dedicadas a desarrollar actividades comerciales y/o industriales, con o sin ánimo
de lucro, que tengan la utilización legal del predio sean los propietarios,
poseedores regulares o tenedores; las familias constituidas por un simple vinculo
natural o jurídico, dedicadas a trabajar como obrero y/o operario en la actividad
agropecuaria, donde su capacidad económica no les permitía tener la utilización
legal de un predio, toda vez que su patrimonio era inferior a $50.418.922
(entendido como pequeño productor según Decreto 312 de 1991), no tuvieron la
oportunidad de participar.
“1.11 PARTICIPANTES
En la presente Convocatoria Pública podrán participar, según el tipo de proyecto
que se presente, las personas que cumplan con las siguientes condiciones:
En los Criterios de calificación para proyectos del Grupo No. 1 (riego predial para
el suministro y manejo del recurso hídrico), como una de las etapas de la
convocatoria, se dispuso:
“4.1.1. […]
De los 137 Proyectos Viables, seis (6) familias se presentaron con más de UNA
(1) familia sin estar agrupadas en sociedades, cooperativas y/o asociaciones
debidamente constituidas
Nit o CC CC Calificac.
Proponente NIT Proponente Departamento Familias IICA
MAURICIO CAMPOS
1 804130075 NIT VARGAS Boyacá 9 738
JORGE LARRY GARCIA
2 10533837 C.C. LOSADA Huila 4 650
MARIA GARCIA MORALES
3 51595367 C.C. LACOUTURE Cesar 2 611
4 91527895 C.C. DANNY ALIRIO VILLAMIZAR Santander 3 574
5 914212292 NIT ALBERTO FLOREZ ANAYA Santander 4 542
6 1253031 C.C. JUAN CASTILLO MIRANDA Córdoba 6 526
De los 137 Proyectos Viables seis (6) Personas Jurídicas se presentaron con más
de UNA (1) familia, según definición de lo TR las personas jurídicas comerciales
solo representa UNA (1) familia
Familias
Orden Proponente Personas Jurídicas
representadas
1 GUZMAN D Y CIA 4
2 V GARCES Y CIA S EN C Y CIA S EN C No 1 2
3 V GARCES Y CIA S EN C Y CIA S EN C No 1 6
4 V GARCES Y CIA S EN C No 2 3
5 INVERSIONES MARIA TERESA LTDA Y CIA S EN C 7
6 COOPAR LTDA 48
“1.10 CONTRAPARTIDA
La contrapartida hace referencia al valor del proyecto que los proponentes están
dispuestos a asumir con sus propios recursos. La contrapartida será de
mínimo el 20% del valor del proyecto. En cualquier caso, la contrapartida podrá ser
únicamente en efectivo o en mano de obra no calificada, sin que el aporte en mano
de obra supere el 50% del valor total de la contrapartida. Se entiende por mano de
obra no calificada la que corresponde a aquellos trabajadores que desempeñan
actividades cuya ejecución no requiere de estudios ni experiencia previa, tales
como jornaleros, cargadores, personas sin oficio definido, entre otros. …‖
Según la definición de pequeño productor que trae el artículo 1º del Decreto 312
de 1.991, invocado en los términos de referencia, son las personas naturales que
posean activos totales superiores a $6.000.000 en el año 1.991 equivalente a
$50.418.922, en el año 2008.
(…)
RANGOS 2 - 3 y 4 TOTALES
El análisis del cuadro, muestra que sólo los 2,6% promedio, considerados como
pequeños productores, fueron los que pudieron cumplir con su patrimonio el valor
de la contrapartida.
El 42% promedio del total de los proyectos fueron para productores, quienes
presentaron mayores proyectos que les generó una contrapartida superior a
$201.675.968, estimado como los mayores productores participantes.
De otro lado, el hecho de que no se hayan citado casos puntuales financiados con
subsidios de INCODER, no implica que se exima de responsabilidad del implicado
RODOLFO CAMPO SOTO, toda vez que él, junto al otro implicado ANDRES
FELIPE ARIAS, suscribieron los términos de referencia en cuestión, en los cuales
no se delimitaron o fijaron responsabilidades independientes, ya fuera por los
aportes de cada entidad, o por tratarse de riego intrapredial o distritos de riego,
etc., sino que por el contrario fueron suscritos conjuntamente, por lo que ambos
garantizaban y certificaban la totalidad del documento en cuestión.
4.5.1.5. De la tipicidad
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó,
la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso
públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos
eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una
mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios
rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que
DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta por voluntad explícita del Legislador (arts. 1 y 24
parágrafo 2º.»409 (Negritas, resaltado, mayúscula sostenida fuera del texto
original).
408
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo:
Nación- Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de
septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
409
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo:
Nación- Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de
septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
410
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
411
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
412
Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de
Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa.
413
Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en
Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la
contratación de las entidades públicas, páginas 8 y 9.
414
Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda.
Demandado: Telecom
Por eso, en la contratación pública los principales esfuerzos deben estar dirigidos
hacia los estudios previos, pues es a partir allí que se establecen el objeto y las
obligaciones contractuales entre las partes, de allí su importancia, razón por la
cual las entidades públicas están en la obligación de apoyar con empeño esta
gestión.
415
La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se
analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato,
según el caso.
416
Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso,
deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de
referencia.
417
De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los
estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar
de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a
un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser
amparados por el contratista.
«[…] los estudios previos deben contener análisis serios, completos y suficientes de los
distintos aspectos que interesan, en relación con el contrato a celebrar, entre los cuales
se encuentran, por razones obvias, los mencionados, expresamente, en los párrafos
anteriores. En efecto, la determinación de la forma más adecuada para satisfacer la
necesidad de la entidad estatal, de las características y el costo de los bienes y servicios
requeridos para ello, de las condiciones de experiencia y financieras de sus posibles
oferentes y del valor total del contrato que se pretende celebrar, debe suponer una
indagación exhaustiva419, sobre cada uno de éstos aspectos; por consiguiente, cuando la
entidad no analiza alguno de dichos aspectos, o lo hace de forma insuficiente, es claro
que se desconoce la planeación de la contratación estatal, y, en consecuencia, el principio
de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993».420
421
“B. ANALISIS DE LA CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DEL OBJETO CONTRACTUAL. (…). No todos los objetos
contractuales requieren de las mismas consideraciones y análisis desde el punto de vista de la oportunidad y conveniencia.
En algunos casos, la sola referencia a un elemento acredita la necesidad de la entidad. La adquisición, por ejemplo, de
papelería, tintas y en general útiles de escritorio, no requiere de un estudio detallado que justifique porqué la entidad los
requiere. Igualmente la existencia de programas de compras facilita el análisis pero no lo excluye. A pesar de la existencia
de planes de adquisiciones las entidades deberán con anterioridad al inicio del proceso de selección, convalidar
nuevamente la información para verificar la existencia de la necesidad y determinar la conveniencia de la prestación, las
condiciones de pago, los precios del mercado, etc. Referiré a continuación algunos aspectos que deberían considerarse
para cumplir el requisito previo que nos ocupa, no sin antes aclarar que para cada caso su cumplimiento y desarrollo podría
tener particularidades. I. IDENTIFICACION DE LA NECESIDAD. La determinación y el conocimiento de las necesidades de
las entidades es la primera condición para realizar el estudio. Las áreas técnicas y/o administrativas de las entidades o el
ordenador del gasto deberán efectuar un estudio sobre los requerimientos indispensables para cumplir adecuadamente con
su gestión (art. 8º Dcto. 2170 de 2002). La elaboración de los planes de compras o adquisiciones no exoneran a las
entidades estatales para que, con anterioridad al inicio del proceso de selección, identifiquen la necesidad que se debe
satisfacer con el contrato, ya que tales planes son establecidos, por regla general, con una anterioridad importante al inicio
del trámite precontractual, y por tanto la actualización de la información se impone (...).» (PINO RICCI JORGE. El régimen
jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 162-163.)
422
Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, fallo de segunda instancia del 19 de mayo de 2008. Radicado No. 074-
5150-05. En esta decisión se ordenó sancionar disciplinariamente al Sr. HENRY HUMBERTO ARCILA MONCADA, en su
condición de Secretario de Educación Departamental del Valle del Cauca, al encontrarlo responsable del cargo primero
consistente en. “Haber celebrado y suscrito órdenes de gasto señaladas en el cuadro siguiente durante el segundo
semestre del año 2003 con las Fundaciones aquí también determinadas para el suministro de algunos elementos o
implementos con destino a algunas instituciones educativas, sin que se hubiese elaborado con la debida antelación los
estudios previos de conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar, requisitos
precontractuales señalados en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 199 (sic) y artículo 8 del Decreto 2170 de
2002.”. (Negritas fuera del texto original Se señalaron como normas infringidas las siguientes: artículos 23, 25 (numerales 7
y 12) y 26 (numeral 1) de la ley 80 de 1993; artículo 8 del decreto 2170 de 2002; artículo 34 (numeral 1) y 35 (numeral 1) de
la ley 734 de 2002. Se calificó la falta como gravísima, al tenor de lo dispuesto en el numeral 30 del artículo 48 del CDU, a
título de dolo. )
423
EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho
Colombiano y Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598.
424
«FORMA MAS ADECUADA DE SATISFACER LA NECESIDAD. Las necesidades de las entidades pueden satisfacerse
de distintas formas. El análisis de cada una de ellas permitirá seleccionar la más conveniente. Una vez determinadas las
distintas alternativas de satisfacción de la necesidad, se impone analizar en forma detallada la más conveniente.»(PINO
RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de
2005, págs. 162-163.)
425
Se refiere a los objetivos generales establecidos para el MADR en el decreto 2478 de 1999, para el INCODER en la Ley
1152 de 2007 y para el Programa AIS en la Ley 1133 de 2007, referidos en el análisis del primer requisito que deben
contener los estudios previos.
No explica de qué manera el otorgamiento por parte del INCODER del subsidio
para adecuación de tierras que de acuerdo con el artículo 92 427 de la Ley 1152 de
2007 se entregará por una sola vez a los pequeños productores que libremente se
postulen para recibirlo con el fin de mejorar las condiciones de riego, drenaje o
control de inundaciones, o para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya
existentes, pueden llegar a ser consideradas como actividad científica y
tecnológica o de qué manera a través de esta facultad del INCODER se pretende
impulsar el desarrollo tecnológico del sector agropecuario Colombiano o cuáles
serán las nuevas técnicas en sistemas de riego que permitirán una profunda
transformación del aparato productivo agropecuario.
426
Artículo 2° Para los efectos del presente Decreto, entiéndase por actividades científicas y tecnológicas las siguientes:
1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros
científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y
tecnología; a la homologación, normalización, metrología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos,
inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de
seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y
de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así
como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y
aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.
427
Del Subsidio para la Adecuación de Tierras. Artículo 92. Establézcase un subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras en las modalidades y procedimientos que para tal fin se establecen en esta Ley, con cargo al
presupuesto del Incoder, que se otorgará por una sola vez a los pequeños productores que libremente se postulen para
recibirlo, con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Ru-ral y a los criterios objetivos y
transparentes de elegibilidad y de calificación que para el efecto determine el Gobierno Nacional
Este requisito guarda relación con los requisitos definidos por los numerales 1º y
9º del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 (objeto del contrato, plazo y forma de
pago del contrato)
428
«ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios previos se impone el análisis del objeto
que se contratará, las condiciones de ejecución, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...»(PINO RICCI JORGE.
El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
429
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación
número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de
Servicios Públicos EDIS
430
«ESTUDIO DE LAS CONDICIONES DEL MERCADO: Consultando las características específicas de la prestación, las
entidades estatales analizarán las condiciones y precios del mercado. Se deberá considerar los elementos determinantes
de lugar, tiempo y modo. (….) El análisis de las condiciones del mercado supone la utilización de metodologías y
procedimientos de distinta naturaleza que se aplicarán, necesariamente, según las condiciones particulares de la prestación
que pretende contratar la entidad estatal.» (PINO RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad
Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
4.5.2.5. Tipicidad
432
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 24 de mayo de 2001 radicación número:
25000-23-26-000-1994-0296-01(13598). Actor: sociedad INGESA Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda.
demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital.
«[…] La totalidad de los casos específicos sobre los que, según la Procuraduría,
se suscribieron Acuerdos de Financiamiento sin el cumplimiento de los requisitos
establecidos en los denominados “Términos de Referencia”, como bien lo advierte
el Despacho, fueron suscritos por el lICA, y por tanto corresponden a proyectos
presentados dentro del Grupo 1, es decir, proyectos financiados con recursos del
Programa “Agro, Ingreso Seguro - AIS”.
La suscripción del Convenio por parte del Gerente General del INCODER, de
ninguna manera le permitía determinar condiciones, ni fijar requisitos, ni impartir
orientaciones, acerca de la ejecución del Programa “Agro. Ingreso Seguro”. En
virtud del Convenio, al Dr. CAMPO SOTO no se le transfirieron, ni se le delegaron
funciones relacionadas con dicho programa.
Son estas funciones, y no las del Comité Administrativo, las que permitían
un acceso directo a la documentación presentada por los proponentes, y a
la propia actuación del IICA.
Mediante oficio radicado No. 20102900134721 del 15 de julio de 2010, suscrito por
el Dr. JUAN MANUEL RAMÌREZ ROLDAN, Director del Programa Agro Ingreso
Seguro, remite el INFORME PRELIMINAR – VERIFICACION PROYECTOS DE
LA CONVOCATORIA PUBLICA DE RIEGO Y DRENAJE DEL PROGRAMA AGRO
INGRESO SEGURO –AIS.
Para tal efecto se realizaron visitas a los municipios donde se ejecutaron las
obras, se revisaron los expedientes de los proyectos que reposan en los archivos
del IICA y se apoyaron en el personal de campo de las regionales e ingenieros de
la Unidad Ejecutora. Adicional a ello las firmas interventoras acompañaron las
diferentes visitas donde también se hicieron presentes algunos de los proponentes
o beneficiarios de los apoyos económicos.
Explicó que aunque cada proyecto fue presentado como unidades independientes,
en las visitas se agruparon considerando que estuvieran relacionados por
pertenecer a un mismo globo de terreno o a una misma unidad administrativa.
Las obras compartidas por varios proyectos son los sistemas de bombeo, el
jarillón de protección contra inundaciones del rio Cesar y la acometida de
electricidad de baja tensión. Si se eliminaran las obras comunes correspondientes
a los sistemas de bombeo los proyectos afectados no podrían funcionar. Si se
elimina el jarillón, todos los proyectos se encontrarían en riesgo, pues la
inundación de uno podría extenderse a los demás. Si se elimina la acometida de
alta tensión ninguno de los proyectos podría funcionar.
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones que aparecen en
los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias que no
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas divisiones que
aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias
que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos presentados por los
proponentes, los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la
Las áreas efectivamente irrigadas de los lotes son superiores a las áreas
indicadas en los documentos iniciales presentados al IICA:
Los cinco lotes están sembrados con palmas de diferentes edades de siembra que
han sido financiados con diferentes créditos obtenidos en el pasado. El análisis
detallado del uso de estos recursos no corresponde al alcance de este informe.
La operación del sistema de riego en Campo Grande I, II, III, IV, V es por parte de
la empresa JMD y CIA S.C.A, quien es el proponente del proyecto 824 Campo
Grande V.
Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos carreteables, cultivos con
diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades.
Los tres lotes de María Luisa I, II y III están sembrados de palma africana de más
de 10 años y en producción.
Los cambios principales con relación al diseño original tienen que ver con el
rediseño hidráulico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo con el
constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del diseño
original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego y en
los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC, y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Las memorias técnicas descriptivas de los proyectos son realizadas por el mismo
grupo de profesionales.
La firma ECOBO Colombia ha solicitado una concesión de aguas para la finca Las
Mercedes. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos
documentos de la solicitud de concesión.
Las cláusulas de uso del terreno en los contratos de arrendamiento suscritos con
ECOBIO, dice que las mejoras realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles,
canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los arrendadores. NOTA.
Dado que el contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas
al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de
propiedad de los arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación
anticipada del contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto
pasan a ser propiedad de ECOBIO COLOMBIA.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca campo
Grande.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca María
Luisa. En febrero de 2008 la firma Inagro S.A, ha solicitado ante Cormagdalena
una concesión de aguas para la finca María Luisa. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud. El documento menciona
que el agua está en uso y se busca formalizar este aprovechamiento.
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
I.T. Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que se
relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión legal de
aguas.
Al revisar la resolución 865 del 9 de mayo de 2008 (anexo 30 folio 9) se encuentra que:
(i) mediante Resolución 001 del 18 de diciembre de 2002 emitida por CORPAMAG Y
CORPOCESAR se adjudicó concesión de aguas al predio Campo Grande (no se tiene
copia de este último documento); (ii) el señor JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO, en
calidad de representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD y Cia. S.C.A. mediante escrito
del 15 de enero de 2008, solicitó a CORPAMAG renovación de concesión de aguas
superficiales del río Ariguaní para los predios Campo Grande y La America y solicitud de
concesión de aguas subterráneas de 4 pozos ubicados en el predio Campo Grande; (iii)
para el predio Campo Grande en la fecha de solicitud aun quedaban 4 años de vigencia
de concesión y por tanto se le negó; (iv) se otorgó concesión de aguas a la sociedad
AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A, en un caudal de 315 lps; (v) en el artículo quinto
de la resolución se dispone que CORPAMAG “podrá declarar la caducidad de esta
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución 1693 de
2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal específicamente
para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente ‗quebrada Orihueca 100 lps y
47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular de la misma por cinco años era la
empresa INAGRO S.A., solamente se podía usar la concesión para el proyecto MARIA
LUISA 1, cuyo proponente era el concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada proyecto.
La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR otorga 945433 lps
a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun cuando la concesión había
sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica el mismo acto administrativo, la
Corporación toma la decisión de otorgarla tanto a la persona jurídica CI BANAPALMA
como a su representante. Se requiere establecer cual es el caudal otorgado para cada
uno de ellos, así como determinar si tienen captación diferente y en qué predio se
encuentra. Como ninguno de los proyectos propuestos por SOVIJILA S.A., VICALA S.A.,
VIZU, MEVICALA, SANVI S.A., VIBEYCH, INMOBILIARIA KASUMA, CONSTRUMUNDO,
BANAVICA, VICALVI, estaba presentado por Álvaro Vives Lacouture ni por CI Banapalma
tal concesión requería permiso previo de la autoridad ambiental para su uso por terceros.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas a
terceras personas.
I.T. En los dos proyectos que tienen concesión el caudal era suficiente para atender la
necesidad del riego de acuerdo a los diseños propuestos, como se indica en el siguiente
cuadro:
En el caso del proyecto María Luisa 1, se observa que hubo un rediseño del sistema de
riego, pero el proyecto contaba con caudal suficiente para cumplir con el primer diseño
presentado de 1 lps / ha.
I.T. No eran viables, porque: i) los términos de referencias estipulaban que debía
presentarse un estudio que estableciera en forma definitiva la captación y, ii) las
autoridades ambientales debían avalar las obras civiles sobre los cuerpos de agua
concesionados.
En el fl. 46, Anexo 92 CEBAR, analiza en un cuadro: “si el desembolso de los recursos
realizados por la fiducia, con base en informes de avance de obra y avalados por el IICA
guardan relación con el avance de obra de infraestructura”.
En este cuadro se evidencia que, para las fincas California, La Cañada, Arroyo Claro, La
Española, Palma Nueva, Luciana y María Luisa los aspersores se encuentran en
almacén. El resto de las obras oscilan entre un 98 y un 100% de instalación.
I.T. No todas las prórrogas solicitadas obedecen a causas de orden técnico, algunas
estuvieron motivadas en diferentes razones: 1) demoras en compromisos del proponente;
2) periodo invernal; 3) entrega de materiales y 4) tiempo empleado al inicio de las obras
por cambio en los diseños iniciales, así:
a) Hacienda SAN DIEGO: “SOVIJILA SA, VICALAVI SA, SOVIJILA SA, VICALA
S.A., VIZU, MEVICALA, SANVI SA, VIBEYCH, CONSTRUMUNDO y KASUMA,
BANAVICA” se demoraron siete (7) meses por: i) rediseños, ii) cambios en el
contratista - ejecutor y iii) problemas manifestados por el proponente para
consecución en el mercado de la tubería especificada en el diseño.
1.8. EN LOS FOLIOS 115 ANEXO 87, 92 ANEXO 88 Y 139 ANEXO 90, SE MENCIONA
LA RESOLUCIÓN 137 DEL 24 DE FEBRERO DE 2009, QUE AL PARECER FUE DADA
A CONOCER POR EL EJECUTOR A FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO, PERO
ESTOS NO LA ENTREGARON AL IICA NI AL INTERVENTOR. CUAL ES LA
INCIDENCIA DE ESTE DOCUMENTO EN EL DISEÑO DEL PROYECTO, EN LAS
ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y EN EL VALOR DEL MISMO.
Acatar lo ordenado por la resolución 137 del 24 febrero de 2009, implicaba que los
participantes en la ejecución de los proyectos de la Hacienda San Diego, no podían
instalar el 100% de cada proyecto solicitado, que en suma es igual a 1.014,1 hectáreas,
porque se debían dejar 101,41 Has, para protección forestal.
Otra incidencia frente al valor, se refiere a que los proponentes dentro de los proyectos
incluyen el valor de las construcciones de las captaciones, pero según la Resolución 137
de 2009, el licenciatario era el único que legalmente estaba autorizado para construirlas.
2.1. CUÁLES FUERON LAS CAUSAS QUE DIERON LUGAR AL REDISEÑO DE LOS
PROYECTOS.
I.T. El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los diferentes
proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debío ser entregada
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo Grande y
María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por módulos de
aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se evidencio, parte del estudio
encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se presentan como estudios
―generales para toda la Costa Atlántica‖, Las curvas de infiltración básica se tomaron de
la estación experimental de palma de Cenipalma, ubicada en el Copey (Cesar). De ahí
que los parámetros como capacidad de campo y punto de marchitamiento permanente
sean iguales en todos los diseños iniciales presentados.
Este requisito está ligado y concatenado con los numerales 1.3.3. y 2.3.6., de los
Términos de Referencia que exigen que para ser considerado elegible, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto – no para el predio-. Se
permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en todo caso el proponente debía aportar la resolución de concesión
antes de la firma del acuerdo de financiamiento. Es importante mencionar que el
Decretos 1541 de 1978 y el Decreto Ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de agua
de terceras personas.
436
Páginas 25 y 26 de los Términos de Referencia para la convocatoria de riego y drenaje I- 2008.
En el caso de los proyectos para la Finca Campo Grande, con una sola
resolución expedida a nombre de uno de los proponentes, JUAN MANUEL
DAVILA JIMENO, representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A.,
quien presentó el proyecto de riego y drenaje para Campo Grande 5, se avalaron
las restantes partes de este predio: Campo grande 1, 2, 3 y 4, cuyos proponentes
presentaron una copia de los documentos aportados por el representante de
campo grande parte 5, al punto que desde las observaciones de los evaluadores,
pasando por el informe de viabilidad del proyecto advirtieron sobre la insuficiencia
del caudal de agua concesionado y pese a ello, sin que estos últimos proyectos
tuvieran sus requisitos en orden, sin poseer una concesión legal de aguas, fue
celebrado el acuerdo de financiamiento. Igual situación ocurrió respecto al predio
María Luisa cuya resolución de concesión de aguas fue otorgada a PABLO JOSE
SOLANO TRIBIN, representante legal de INAGRO S.A., y proponente de María
Luisa 1. Para el caso del predio Las Mercedes, ni antes ni después de la firma
del acuerdo de financiamiento se evidencia que se haya aportado la resolución
que otorgaba la concesión; tampoco se evidencia que los expertos del IICA, el
interventor o el Ministerio, hagan referencia a tal situación. Finalmente frente a los
proyectos presentados para la Hacienda San Diego, estos tampoco tuvieron
concesión de aguas, pues a pesar que la concesión fue solicitada por C.I
BANAPALMA, y otorgada a ella como persona jurídica representada por Álvaro
Luis Vives Lacouture, de ahí que al no estar representado ninguno de los
proyectos propuestos, SOVIJILA, VICALA, VIZU, MEVICALA, SANVI, VIBEYCH,
KAZUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA, VICALVI, por Alvaro Vives Lacoture o
por CI. BANAPALMA, tal concesión requería permiso previo de la autoridad
ambiental para su uso por terceros.
Aspecto que fue ratificado por el Ingeniero LUIS ALBERTO ORDOÑEZ NAVIA,
Gerente y Representante de SIGO LTDA, en testimonio rendido en este proceso el
12 de abril de 2011, quien al preguntarle de manera concreta por las conclusiones
de su informe de viabilidad a los proyectos de riego y drenaje para las fincas
También para el proyecto María Luisa 3 el par evaluador en acta No. 26 de mayo
2 de 2008 (Fl. 96 anexo 10) declaró no viable el proyecto y dejó la siguiente
observación: «Existe contradicción en la fuente de abastecimiento», aspecto
alusivo al numeral 2.3.6. de los Términos de Referencia – Concesión de aguas, en
cuyo informe técnico quedó consignado que la Resolución 1693 de 2008 de
Corpomag, no indica que cubría el proyecto Maria Luisa 3, por ende «Es razón
suficiente para declararlo inviable.»
Sin embargo la concesión de aguas no fue el único advertido por los evaluadores
e interventores de proyectos, que guarda relación con el tema hidrológico, sino
que también se plasmaron observaciones que de manera directa abarcan o se
refieren al numeral 3.1.2., de los términos de referencia, como sería el caso del
proyecto campo grande 4 cuya observación alusiva al suministro de información
de curvas de retención de humedad, identificando las coordenadas de cada uno
de los puntos en el cual se tomó el estudio, en el informe técnico se indicó que los
términos de referencia consagran en el numeral 3.1.2 Hidrología lo siguiente: «El
estudio hidrológico que se aporte junto con la propuesta debe contener como
mínimo los siguientes aspectos (…) requerimiento de agua para riego, basados en
el cálculo de evapotranspiración potencial, uso consultivo (…)» para luego señalar
que «El estudio reportado debe contener como mínimo el cálculo del uso
consuntivo, este parámetro se puede obtenerse por varios métodos entre ellos
curvas de retención de humedad. Es razón suficiente para declararlo inviable.».
De idéntica forma, esta observación también fue consignada frente al proyecto de
SOVIJILA S.A.- Finca la Española (de la Hacienda San Diego en el Cesar), y LAS
MERCEDES 1, proponente ECOBIO COLOMBIA LTDA.
437
Páginas 10 -11 declaración Luis Ordoñez de SIGO LTDA.
En las zonas bajo riesgo por aspersión, micro aspersión y goteo, se debe presentar
como mínimo la cota máxima y la cota mínima;
En las zonas bajo riego por gravedad, se debe presentar un levantamiento con
cotas cada 0.25 metros.
En los sitios en los que se van a construir estructuras del sistema de riego tales
como captaciones, estaciones de bombeo, subestaciones de bombeo, casetas,
etc., el levantamiento topográfico se debe hacer cada 0.25 metros.»
En los análisis que hizo la firma EDIAGRO para el informe presentado al MADR
con el fin de determinar si se presentó fraccionamiento, entendido por tal la
presentación de varias iniciativas de manera simultánea para beneficiar un mismo
predio con el propósito de acceder a apoyos económicos por un monto superior al
máximo establecido en la convocatoria, se definió como ―predio‖ el área de terreno
comprendida dentro de los linderos de una matrícula predial y se concluyó que
varios contratos de arriendo estipulan que las mejoras realizadas en el inmueble
quedarán bajo la propiedad de los arrendadores al terminar el contrato y se deja la
opción de terminación anticipada de los mismos, en cuyo caso, el beneficiario final
de varios proyectos podría terminar siendo el dueño de la tierra.
SAN DIEGO: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones
que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno
que son regadas desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de
aspersión del mismo tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del
distrito de riego o de la plantación). (Ver informe de CEBAR)
LAS MERCEDES: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas
divisiones que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas
rectas imaginarias que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Ver informe de CEBAR)
Con base en la información obtenida, referente a las áreas por irrigar, los
levantamientos topográficos, los caudales requeridos, los sistemas de
suministro y de operación de riego, las características de los suelos de las
franjas de terreno en las que se ubicarán las obras, etc., junto con la
propuesta se deberá presentar un estudio que establezca en forma
definitiva la captación, capacidad del sistema, gradiente hidráulico o línea
piezométrica, secciones o transversales, perfil longitudinal, tipo o espesor
de materiales, inclinación de taludes, y otros aspectos pertinentes de los
canales o ductos principales, secundarios y terciarios de la red de
conducción y distribución. El diseño deberá incluir el estudio de los sitios de
los botaderos y la definición de la forma de disposición de los materiales de
desecho o sobrantes de las excavaciones, y se deberán presentar también
planos generales de ubicación del proyecto, con las respectivas obras.
MARIA LUISA: Los cambios principales con relación al diseño original tienen que
ver con el rediseño hidráulico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo
con el constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del
diseño original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego
y en los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
MARIA LUISA: Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos
técnicos de memorias de cálculo y sus respectivos anexos. Eventualmente estos
sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales principales, que son
parte de la infraestructura de la finca María Luisa, desde antes de la formulación
de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
«El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los
diferentes proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debía
ser entregada antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían
la concesión otorgada y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían
motivos para haber sido rediseñada. Los proyectos que no contaban con
concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo
Grande y María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por
módulos de aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se
evidencio, parte del estudio encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se
presentan como estudios “generales para toda la Costa Atlántica”, Las curvas de
infiltración básica se tomaron de la estación experimental de palma de Cenipalma,
ubicada en el Copey (Cesar). De ahí que los parámetros como capacidad de
campo y punto de marchitamiento permanente sean iguales en todos los diseños
iniciales presentados.
El informe, surtió el trámite previsto en la ley, y fue dado a conocer a las partes,
una de las cuales, dentro del término de traslado presentó escrito de solicitud de
aclaración, corrección y/o modificación, el cual fue resuelto por los funcionarios de
la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales.
De igual manera, se advierte que en los proyectos del Grupo San Diego, las
Mercedes, Campo Grande y Maria Luisa, se utilizó un diseño básico (igual para
todos ellos) que no se ajustó ni adaptó a las condiciones y características propias
de cada región, lo que ocasionó el rediseño de algunos proyectos presentados y la
consecuente demora en su inicio y ejecución.
438
C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
Es así como el convenio MADR- INCODER- ICCA No. 150 de 2008 atendiendo el
objeto contratado conformó, mediante la cláusula cuarta, un comité administrativo,
siendo uno de sus integrantes el doctor RODOLFO CAMPO SOTO, en calidad de
Gerente General del INCODER.
439
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
440
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
441
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
442
Diccionario de la legua española. Vigesima segunda edición, en www.rae.es
En el punto D (Fl. 6292, c.p. 22) en el último párrafo se indica que "Como
resultado de la evaluación colegiada, cada proyecto se clasifica en una de tres
categorías (viable, viable condicionado), no viable). Serán viables condicionados
los documentos de proyectos a los cuales los evaluadores les señalen los
requisitos de información a ser satisfecha por los respectivos proponentes dentro
del plazo establecido en los términos de referencia. Los instrumentos se presentan
anexos.". (Negritas fuera del texto) Este numeral forma parte del anexo 3
denominado Propuesta para la operación del convenio especial (Fl. 6266 c.p. 22)
por ende el comité administrativo tenía elementos para pronunciarse sobre si
aceptaba esta propuesta, si tenía reparos, igualmente tenia elementos para luego
indagar cuáles proyectos habían sido declarados viables condicionados, como
sucedió con los proyectos de Campo Gande partes 2, 4, y 5; María Luisa 2, Las
Mercedes partes 1 al 5; Sanvi, Vicala, Sovijila, Mevicala, Construmundo y
Kazuma, que fueron declarados viables con múltiples observaciones y
requerimientos de información para ser satisfechos por los proponentes.
443
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 2.
El informe de avance No. 3 del IICA, de fecha 11 de julio de 2008, para el bimestre
Mayo – Junio y fecha de corte 25 de junio de 2008, indica que el POA constituye el
instrumento base para la ejecución en el cual se especifican los compromisos
adquiridos por el IICA como operador del Convenio 055 de 2008, los recursos
asignados para cada actividad y los indicadores de gestión que permiten hacer el
seguimiento y control en la ejecución del convenio. De lo anterior se infiere
claramente que contrario a lo expuesto por la defensa de JAVIER ROMERO, la
supervisión, el seguimiento a la ejecución del convenio comprende también las
convocatorias, además hay indicadores de gestión que debe revisar y analizar
tanto el comité administrativo como el interventor.
444
Fuente: Informes de avance IICA números 2 y 3 . (Fls. 6456-6588 c.p. 22 )
445
Un proyecto es considerado no evaluable cuando no cumpla con los siguientes requisitos de la Lista de Verificación para
el proceso de filtro operativo de proyectos de riego y/o drenaje de la convocatoria pública MADR – IICA 01-2008:
1.- Presentado dentro del periodo de la convocatoria.
4.- Carta de presentación y compromiso firmada por el proponente, según sea el caso (persona natural o representante
legal en el caso de personas jurídicas)
12.- Constancia expedida por una sociedad fiduciaria mediante la cual se acredite el aporte en un encargo fiduciario, de
mínimo el 50% del valor de la contrapartida en efectivo; acompañada por la carta de instrucciones, por virtud de la cual se
disponga la inmovilidad de los recursos hasta que el IICA autorice su libre disposición.
13.- Copia del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) o registro presupuestal (RP) por recursos de derecho
público, con el valor porcentual que el ente público se compromete a asumir de la contrapartida en efectivo del proyecto. En
caso de no contar con ninguno de los anteriores, debe anexar la carta de compromiso expedida por el ente gubernamental.
446
C.p. 22, fl. 6476
El cuadro 11 del Informe de avance No. 3 del IICA presenta los resultados
obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación de la convocatoria de
Riego y Drenaje 1- 2008, aunque no discrimina por departamentos cuantos
proyectos fueron declarados no viables:
Cuadro 11. Resultados obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación convocatoria Riego y Drenaje 1- 2008.
ITEM CANTIDAD
Número de Sesiones 38
Número de Actas 38
Proyectos evaluados 249
Proyectos viables Tipo 1 102
Proyectos viables Tipo 2 21
Proyectos no viables Tipo 1 94
Proyectos no viables Tipo 2 32
Total proyectos viables 123
Para los casos que nos ocupa analizar, de 23 proyectos, 8 de ellos, como a
continuación se relacionan, fueron declarados no viables por el par evaluador, en
tanto que los restantes son viables condicionados, es decir, presentaron
observaciones.
Departamento Proyecto
Vizu
Cesar Banavica
Vicalavi
Vibeich
Campo Grande 1
Magdalena Campo Grande 3
Maria Luisa 1
Maria Luisa 3
En el informe de avance No. 3 del IICA se indicó que luego del anterior resultado y
―Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros 126
documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un nuevo
panel.»(Negritas fuera del texto original). Los resultados fueron expuestos así:
En el informe de avance No. 3 del IICA se indica que «De conformidad con lo
establecido en el numeral 4.6. de los términos de referencia de la Convocatoria de
Riego y Drenaje del Programa AIS, previamente a la suscripción de los acuerdos
de financiamiento los proponentes de proyectos elegibles debe realizarse una
visita a terreno, a la que concurrirá el interventor, conjuntamente con el (los)
postulante (s). Con base en la visita realizada por la firma interventoría durante la
El IICA en el tercer informe de avance indicó que «Para la firma de los Acuerdos
de Financiamiento, los Ejecutores de cada uno de los proyectos previamente
debieron dar cumplimiento a los requisitos precontractuales, esto es: Resolución
de concesión de aguas expedida por la autoridad ambiental competente, […].
Es de anotar que los acuerdos de financiamiento solo podrán ser firmados por los
proponentes cuando el Coordinador del Convenio 055 lo autorice, toda vez que
previamente se debe hacer la verificación de que todos los documentos
mencionados se encuentran ya en poder de la unidad ejecutora.»
En el folio 6670 del cuaderno principal No. 23 el IICA le comunica al MADR que
los proyectos de Construmundo S.A, Vicala S.A., Vizu S.A., Sanvi S.C.A.,
Mevicala S.C.A., Sovijila S.A., Vicalavi S.A., Banavica S.A., Vibeych S.A., todos
del departamento del Cesar y que corresponden a la Hacienda San Diego, de
acuerdo al problema planteado por la interventoría consideró que el diseño del
proyecto presenta inconsistencias, igual observación se hizo para los ejecutores
de Las Mercedes 1, 2, 3, 4, y 5 en el departamento de La Guajira. En total 15
proyectos de los 23 cuestionados en el cargo, es decir el 65,21%, luego no
pueden decir los miembros del comité administrativo que no fueron informados.
El informe de avance No. 6 del IICA, de fecha enero 6 de 2009, para el periodo
Noviembre – Diciembre, con corte al 25 de diciembre de 2008, puso en
conocimiento las acciones de seguimiento a la ejecución de los proyectos. Indicó
que en el periodo se presentaron 8 informes de avance semanal, 7 proyectos del
Valle del cauca cambiaron su área mediante actas de comité de modificaciones;
se realizaron 70 visitas de seguimiento a los proyectos por parte de los técnicos
regionales, se presentaron solicitudes de modificación y como resultado se
447
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 2.
448
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
449
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
450
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
451
Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Fallo de primera instancia proferido el 27 de abril de 2007 en el
radicado No. 162-97771-04
De la tipicidad
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
452
RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
453
Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria - ―De la ilicitud de lo sustancial a lo sustancial de la ilicitud‖.
Bogota, Instituto de Estudios del Ministerio Publico, 2009, p 26
454
Sentencia C 948 de 2002.
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado fue cometida bajo la
modalidad de culpa gravísima, las pruebas descritas demuestran que si bien
existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el Comité,
no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el seguimiento, la
supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoria y el convenio les
exigía cumplir, pues solo se limitaron a conceptuar sobre las peticiones del IICA
y/o a transcribir parte de los informes del IICA y del Comité Interventor, sin realizar
un análisis profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el organismo
cooperante; circunstancias que conllevó a que las irregularidades que se
presentaron en las etapas de viabilización, evaluación, calificación de los
proyectos, hayan pasado desapercibidas a los ojos del comité
455
PINZON NAVARRETE, John Harvey Pinzón Navarrete. Estructura de la Responsabilidad Disciplinaria conferencia
publicada en Investigación Disciplinaria en la Práctica. Procuraduría General de la Nación y Oficina de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito, Área de Justicia y Seguridad. Bogotá, 2010.
456
C.O. 4. Fl. 24. Corte Constitucional, sentencia del 5 de marzo de 2002 (C-155) M.P: Clara Inés Vargas H.
Los soportes documentales son evidencia cierta y suficiente en este proceso para
probar los hechos irregulares que se presentaron ante las cuales el disciplinado
debió ser acucioso y adoptar las medidas necesarias tendientes a asegurar que
los proyectos objeto de cofinanciación cumplieran a cabalidad los requisitos
exigidos en los términos de referencia.
De ahí que una primera conclusión a la que llegó el Despacho, era que los
acuerdos fueron suscritos por el IICA, con desconocimiento de los requisitos
previstos en los numerales 2.3.6. ―Cumplimiento de requisitos Ambientales‖ y el
4.6.2.2.1. Documentales
1.- Informes de los señores Iván Esteban céspedes, Julián Alfredo Gómez y Juan
Carlos Guzmán.fls. 3612 al 3693 del cd. 15 principal (incorpordo J.C.S.R.) Carpeta
Café No. 1 Fls. No. 8 al 123.
2.- Acta No.02 del Convenio 055/08 y manual de interventoria FLS.3694 al 3715
cd.15 principal (incorpordo J.C.S.R.)
3.- . Acta No.06 del Convenio 055/08 fl.3716 al 3721 cd.15 principal (incorpordo
J.C.S.R.)
4.- Documentos del CONVENIO No.055/08:
AZ No.6 Actas de Evaluación 1.2008(cuarto punto) Actas y soportes comité
de modificaciones (punto quinto)) Rta al Of.271 de 24 de enero de 2011.
Actas Convocatoria pública para apoyar la construcción y adecuación de
sistemas de riego y drenaje del programa A.I.S. DEL Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural MADR y el Instituto Colombiano e Desarrollo
Rural INCODER Nos. 2,8,16,17,19,31,32,33,34,36. (Fls. 1 al 116 )
Actas y soportes Comité de Modificaciones - Acuerdos de Financiamiento:
772/08 ( Actas Nos.1 y 2 fls.1 al 40; 773/08 ( Actas Nos.1 y 2 fls. 41 al 77);
776/08 ( Actas Nos.1 y 2 fls, 78 al 121); 777/08 (Actas Nos. 1 y 2 fls.122 al
164); 778/08 ( Actas No.l y 2 fls. 165 al 210); 779/08 (Actas No. ly 2 fls. 211
al 253); 780/08 (Actas Nos.1 2 fls. 254 al 297); 783/08 (Actas ly 2 fls. 298 al
338); 785/08 (Actas Nos. 1 y 2 fls.339 al 381) y 789/08 (Actas Nos. 1 y 2
fls.382 al 425) de la Convocatoria 1-2008. segunda parte fls.1 al 425.
5.- Documentos Convenio 055 Especial de Cooperación Técnica y Científica
No.005/08. contenidos en el CD No.1. ( respuesta al Of. Del folio 9556 del Cd. 3))
Acta No.01 Del Comité Interventor de 21 de mayo de 2008; ACTA No.010
Del Comité Interventor de fecha 30-04-10 (28-9-10) ; ACTA No.11 Del
Comité Interventor de fecha 30-04-10; ACTA No. Del Comité Interventor de
fecha 21-05-08; ACTA No.02 Del Comité Interventor de fecha 01-10-08;
ACTA No.03 Del Comité Interventor de fecha 15- 07- 09; ACTA No.04 Del
Comité Interventor de fecha 20-11-09; ACTA No.06 Del Comité Interventor
de fecha 21-12- 09; ACTA No.07 Del Comité Interventor de fecha 26-01-10;
ACTA No.08 Del Comité Interventor de fecha 06-0510; ACTA No.008 Del
Comité Interventor de fecha 28-06-10; ACTA No.09 Del Comité Interventor
de fecha 30-07-10; ACTA No.11 del Comité Interventor de fecha 02-11-10.
Primer informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica
y científica No.055/08 ( abril de 2008). Contiene: I. Antecedentes, II.
Alcance de actividades ( PLAN OPERATIVO DEL CONVENIO), III.
Éjecución presupuestal.
4.6.2.2.2. Testimoniales:
Por su parte, al preguntársele a Juan Carlos Guzman, sobre cuáles fueron las
directrices que impartió el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural respecto del
proceso de evaluación de los proyectos presentados en la primera convocatoria
del año 2008, manifestó: ―No lo sé‖; aseveración que repite en la mayoría de las
preguntas que le fueron formuladas, sobre el seguimiento llevado a cabo por el
Ministerio respecto del convenio 055 de 2008. En efecto, el testigo manifestó que
no sabía y no le constaba nada, respecto de la calificación y evaluación de
proyectos, ni estaba dentro de sus obligaciones como consultor, efectuar reportes
o informes al Ministerio. Según lo manifestó, participó en una reunión de
Directores, -por instrucción del Director del Programa-, en cuyo desarrollo se
presentó un resumen consolidado de las convocatorias; pero de la misma no
especifica, si se hizo con anterioridad a la firma de los acuerdos de financiamiento
o durante la ejecución de los proyectos. De igual manera al pregúntasele
―Recuerda usted de instrucciones particulares que le haya dado a usted o al
457
Folios 12542 a 12589 cuaderno 39.
Es poco el aporte que ofrecen los citados testimonios, sobre la forma como el
Viceministro estuvo enterado de la ejecución de los convenios en los que se le
cuestionó su participación, así como de las directrices e instrucciones impartidas,
pues, no indican de manera clara, cuales fueron los temas de riego y drenaje que
se trataron, ni las novedades que puntualmente le eran reportadas al viceministro,
ni las instrucciones encaminadas a la dirección y seguimiento del convenio y
consecuentemente, de las convocatorias de riego y drenaje a través de las cuales
se pretendía implementar y desarrollar el objeto contratado.
Por otra parte, si bien es cierto que los testigos señalaron que el Viceministro
programó reuniones para llevar a cabo el seguimiento a los distintos convenios del
Ministerio, como lo eran las reuniones de Directores, -presididas por el
Viceministro- y a las que asistían los jefes de todas las dependencias del
Ministerio, incluido el Director del programa AIS, en donde se trataban temas
relacionados con el avance de los convenios o tareas asignadas a cada una de las
dependencias-, también lo es, dichos testigos, no asistieron a las reuniones de
comité administrativo, en las cuales el disciplinado actuaba como uno de sus
miembros. Mientras que en las primeras se llevaba un control del funcionamiento
de toda la Cartera Ministerial, en las que cada uno de los asistentes daba un
reporte de los asuntos concernientes a su Dirección, en las segundas, se trataban
temas específicos de los comités administrativos, siendo éste, el escenario propio
para ventilar los asuntos relativos a las directrices e instrucciones del
direccionamiento del convenio y del seguimiento a la adecuada ejecución del
objeto contratado por quienes tenían a su cargo la competencia para tal efecto.
458
Folio 8296 a 8306 cuaderno 27
Respecto del tema de riego y drenaje, se refirió a los reportes que presentaba el
Director del programa AIS, los cuales se relacionaban con el desarrollo de las
convocatorias, y el cumplimiento de los cronograma establecido para tal efecto; sin
embargo en lo concerniente a temas de trascendencia que ameritaran ser
consultados con el Viceministro para recibir instrucciones específicas, adujo que
éstos eran del resorte del respectivo comité: ―siempre y cuando no fueran de
resorte del comité administrativo, toda vez que este era el espacio en el cual se
debía escalar decisiones que salieran del resorte del Director y ameritaran una
especial instrucción‖, reconociendo con ello, que unas eran las instrucciones
impartidas por el Viceministro en las reuniones de comité de Directores o de
convocatorias y otras, las instrucciones que se debían surtirse al interior del comité
administrativo como tal.
459
Folio 8317 a 8326 cuaderno 27.
Por su parte, el señor Julián Alfredo Gómez460, señaló igualmente que de manera
semanal para el año 2008, asistió en un par de oportunidades a dichas reuniones,
a las cuales asistía el director de la unidad coordinadora del AIS, los
funcionarios de la dirección de pesca del ministerio y los funcionarios del
INCODER encargados de la operación de las convocatorias de tierras.
460
Folios 10119-10189 cuaderno 32; folios 10777sstes cuaderno 34.
Ahora, si bien es cierto que algunas de las comisiones de viajes hacen mención a
visitas a proyectos, no todas sirven de referente a las labores de dirección y
seguimiento llevadas a cabo por el Viceministro en el marco del convenio 055 de
2009; tal es el caso de la visita realizada al proyecto Ranchería en Valledupar,
llevado a cabo por el Viceministro los días 8 y 9 de febrero de 2008, el cual no
corresponde a los proyectos aprobados por el comité administrativo del convenio
055, - Acta No. 3 de mayo de 2008-. Igualmente, la comisión de viaje de visita a un
proyecto productivo en Santander, no identifica si corresponde a los ejecutados
dentro del Programa Agro Ingreso Seguro, más concretamente, a las
convocatorias adelantadas dentro del convenio 055/2008.
461
Folios 8 a 123 anexo 109, Carpeta No. 1.
Cabe anotar que los testigos antedichos, además de no ser claros en cuanto a las
fechas de las visitas realizadas en compañía del Viceministro, a excepción, de la
señora Sonia Navia quien expresó haberlo acompañado en el mes de enero de
2009, no pueden dar fe de las labores de Dirección y seguimiento efectuadas por
el Viceministro a la convocatoria de riego y drenaje adelantada por el IICA, pues a
partir del conocimiento que tuvieron de los proyectos, el cual se limitó a los de tipo
asociativo en sus respectivas regiones, no se puede colegir el cumplimiento de las
funciones asignadas al comité administrativo, y que fueron cuestionadas en el
pliego de cargos; de otra parte.
4.6.2.3.5. Las demás pruebas aportadas por la defensa, como son las actas
números 02 del convenio 055 de 2008, -con la cual se aprueba el manual de
interventoría técnica y legal y financiera de los proyectos de la convocatoria de
riego y drenaje-; el acta No. 06 del convenio 055/08; los informes de ejecución del
IICA en el marco del convenio 055 de 2008, -en los cuales no se reporta la firma
de acuerdos de financiamiento sin el lleno de los requisitos-; los distintos informes
incorporados al expediente como auditorias de las oficinas de control interno del
Ministerio y conceptos de abogados contratados por el Ministerio, serán
analizadas en conjunto con lo dicho en el respectivo alegato de conclusión. Con
las mismas, el apoderado pretende demostrar:
―Que los procedimientos establecidos al interior de los Convenios celebrados por el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, esto es las funciones del Comité Administrativo, se realizaron y se
encuentran debidamente documentadas y certificadas; Que el entonces Viceministro JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA fue diligente y estuvo atento a todas las recomendaciones de la oficina
de control interno y a las auditorías internas de calidad, con el fin de mejorar la gestión del
Ministerio en todos los procesos y procedimientos misionales; Que la forma en que el Comité
Administrativo actuó durante la ejecución de los convenios 055 de 2008 y 037 de 2009, se ajustó a
lo dispuesto en los Convenios, según lo certifica la oficina de Control Interno del Ministerio de
Agricultura; Que el Comité Administrativo del convenio sí realizó diligentemente las labores de
seguimiento y supervisión, siendo, por supuesto, de esta misma manera como actuó el Dr. JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA; Que no era el Comité Administrativo del convenio el llamado a
determinar la VIABILIDAD o NO de los proyectos en mención, pues este comité no tenía
encomendada esa función y no era competente para opinar sobre las calidades técnicas o jurídicas
de los proyectos; Que el IICA, por intermedio de la Unidad Ejecutora, era quien después de que el
Comité Administrativo aprobaba el listado de proyectos elegibles, era, como, órgano de control y
verificación, quien tenía la obligación de verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los
requisitos mencionados en los términos de referencia que regían el concurso‖
______________________
465
Folios 3612 a 3693 cuaderno 15
Así las cosas, indicó que las actas de la oficina de control interno466 del Ministerio,
en lo relacionado con las funciones del comité administrativo de los convenios 055
y 037- consignaron que este se ciñó estrictamente a lo dispuesto en el convenio y
el manual de interventoría, y que las recomendaciones efectuadas en el
respectivo informe, fueron incorporadas por los interventores del convenio.
466
Folios 3972 a 3980 cuaderno 15
Vista entonces la naturaleza de los citados informes, -en los que se fijan
indicadores de desempeño y se miran resultados de gestión-, no puede colegirse
como lo afirma la defensa, que el Viceministro como miembro del comité
administrativo, si cumplió a cabalidad con las funciones asignadas, dado que en
ellos no se puntualizan aspectos relacionados con la ejecución del convenio y el
cumplimiento de las obligaciones asignadas a las partes y a sus órganos de
dirección y control; análisis que requiere de un mayor detalle, en el que no solo se
miran los procedimientos establecidos para llevar a cabo dicho control, sino
también la labor de verificación del cumplimiento de los objetivos y finalidades
previstos en el convenio; labor que como se dijo, no es desarrollada por la
auditoria en el informe presentado; tan es así, que una de sus recomendaciones
es dar aplicación y cumplimiento al Manual de Interventoría del Ministerio, en
donde se señalan puntualmente los lineamientos, procedimientos, pautas de
seguimiento y evaluación que garantizan el cumplimiento de las metas
contractuales
i) Con respecto a la revisión y análisis, señaló que las mismas cláusulas de los
convenios 055 de 2008 y 037 de 2009 prevenían la forma como el IICA debía
presentar sus informes, los cuales eran bimensuales en un caso y trimestrales en
ii) Respecto de la revisión de informes que presentaba el IICA, señaló que como
miembro del comité administrativo el Viceministro participo en 12 reuniones,
cuando según el convenio, la periodicidad era de tan solo 9; que dentro de las
pruebas que obran en el expediente, entre ellas las actas 2 y 6 del convenio 055
de 2008, demostraban la manera como los miembros del comité administrativo
adoptaron decisiones para garantizar el éxito de la convocatoria. En efecto,
señaló el apoderado que en el Acta No. 2 se aprobó el manual de interventoría,
con el cual se tenía la expectativa de que los procedimientos estipulados en los
términos de referencia especialmente el numeral ―4.6 informe de viabilidad de los
proyectos elegibles‖ se cumplieran de manera rigurosa. Dicho numeral, consagró
la realización de una visita de verificación en terreno, cuya resultado era un
documento denominado ―informe de viabilidad,‖ el cual corroboraba la viabilidad
del proyecto.
En síntesis, arguyó que los informes del IICA eran remitidos a los interventores,
quienes a su vez lo reportaban al comité administrativo para que tomara las
decisiones relacionadas con la revisión, análisis y dirección del convenio. Sostuvo,
que corroborar la información suministrada por el IICA o por el comité interventor,
implicaba labores que eran propias del comité de interventoría, las cuales no
estaban dentro de las funciones asignadas al Viceministro.
De otra parte, es cierto que mediante Acta No. 6 el comité administrativo ordenó la
terminación del proyecto No. 765, sin embargo, esta determinación se tomó con
posterioridad a la firma del respectivo acuerdo de financiamiento; esto es, cuando
ya se habían surtido las etapas de filtro operativo, viabilidad, evaluación,
calificación, y viabilización del proyecto, -ésta última determinada en la primera
visita de la interventoría-, no obstante que este, ya se encontraba ejecutado.
Ese hecho, lejos de corroborar que los controles implementados por el Ministerio
resultaban efectivos, como lo afirma la defensa, son demostrativos de su
inoperancia, dado que en ninguna de las etapas previstas fue detectada o
advertida la citada irregularidad; ello en sentir del Despacho, pone de presente la
falta de seguimiento a los controles implementados, los cuales, o bien fueron
insuficientes, o no cumplieron con el objetivo previsto. En efecto, no se entiende
como si dentro de los términos de referencia estaba prevista una visita de
verificación al terreno para evaluar la propuesta y verificar las condiciones de los
beneficiarios de los predios cuyo subsidio fue aprobado, así como la factibilidad de
la solución técnica planteada en el proyecto elegible, -cuyo producto era un
documento que daba la viabilidad al proyecto-, la interventoría haya dado
viabilidad a un proyecto construido, y el IICA hubiere firmado el respectivo acuerdo
de financiamiento, sin verificar las obligaciones consignadas en el manual de
interventoría y los requisitos establecidos en los términos de referencia. Tampoco
encuentra el Despacho que el Ministerio fuera diligente en sus actividades, más
concretamente el comité administrativo, en el seguimiento y dirección de las
actividades desplegadas tanto por el IICA como por la interventoría del convenio.
Este, es solo un ejemplo de las irregularidades presentadas, ya que como se verá
más adelante, existieron otras, que dieron igualmente lugar a la firma de acuerdos
de financiamiento sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
términos de referencia; términos que fueron aprobados por el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en virtud de la obligación contenida en la cláusula
séptima del convenio, que le imponía el deber de determinar las condiciones y
requisitos para la implementación y operación de la convocatoria pública de riego
y drenaje, para que los productores, pudieran acceder a los apoyos económicos
que se asignarían en desarrollo de la misma.
Sobre dicho punto, trae el apoderado a colación las respuestas dadas por el
Viceministro a varios derechos de petición, entre ellas a varios medios de
comunicación, y las acciones lideradas al interior del Ministerio para investigar los
hechos, denunciar las posibles conductas punibles y recuperar los recursos
entregados a particulares por el IICA de manera irregular. Para ello, expone una
serie de acciones que en su mayoría están consignadas en el informe presentado
por el señor Juan Manuel Ramírez como director del Programa AIS.
Relata, que en el mes de octubre se ordenó al Director del IICA realizar una
auditoria de todos los proyectos financiados en el 2007 y 2008 y suspender los
trabajos de verificación en campo de los proyectos del 2009; a los contratistas de
la unidad ejecutora y asesores de la oficina jurídica del Ministerio, realizar una
inspección de los proyectos cuestionados, poniendo en conocimiento de los
organismos de control y fiscalía las presuntas irregularidades detectadas en los
proyectos, constituyéndose como víctima dentro de la investigación penal.
Todas las acciones a las que ha hecho alusión la defensa, fueron tomadas por el
Ministerio con posterioridad a la denuncia formulada en los medios de
comunicación y la correspondiente apertura de indagación preliminar llevada a
cabo por al procuraduría, razón por la cual dichas actuaciones serán valoradas
atendiendo el momento de su determinación.
Como primera medida, advierte el apoderado que dentro de los objetivos del
convenio 037 de 2009, se previó no solo la realización de actividades de
socialización y divulgación del programa AIS, sino que también se contempló la
conformación de una unidad coordinadora; la supervisión de las actividades
vinculadas al cumplimiento del objeto del convenio; y la cooperación científica y
tecnológica en el ámbito nacional e internacional, a través de consultorías
especializadas externas. De tal manera que el IICA, desarrollo 3 de las cuatro
tareas asignadas.
A manera de ejemplo, señala que “…en la finca Campo Grande III, se anota que la
simulación hidráulica fue elaborada con el software Watercad versión 6.5 y se
muestra el cálculo correspondiente a 47 nodos o aspersores, observándose que
hay aspersores o nodos con valores de descarga en litros/seg de cero (0) para
una presión alta (J-2, J-15, J-13, etc) y otros aspersores con valores superiores en
descarga a lo planeado en el diseño, con 16. 88 litros/seg, lo cual supera al diseño
seleccionado correspondiente al aspersor senninger 3023-2-3/4” con Q= 3,8 GPM
(0,24L/seg y presión 29 psi) y el cálculo también presenta aspersores con valores
Señaló que con relación a los aspersores existía duda respecto de si el cálculo
hidráulico se había realizado para una hectárea o para el área del módulo de
riego de 10 has, ya que la cantidad de aspersores por hectárea es de 39 y los
nodos calculados son 47. En el componente económico detectó que los
valores calculados para cada proyecto no eran concordantes con los
diseños, encontrando que en algunos casos los costos de las obras estaban
por debajo de los valores comerciales hasta en 15 millones, y en otros casos
los superaban hasta en 30 millones. (negrilla fuera de texto)
Obra igualmente dentro del proceso, el oficio SIGO 622-012-08 suscrito por la
interventoría y dirigido al representante legal de la Finca Campo Grande III, en el
que le informa que habiendo hecho una revisión de los parámetros técnicos
establecidos en los términos de referencia de la convocatoria pública MADR-
INCODER-IICA-01-2008, encontró las siguientes observaciones: Topografía: Se
requiere que se presente con curvas de nivel, indicando la cota máxima y la cota
mínima e incorporando los principales accidentes topográficos. En el sitio de de
construcción de la captación las curvas se deben hacer cada 25 cm…; ubicar la
fuente hídrica; asentar en el plano de orientación del flujo de agua tanto del diseño
del sistema de riego como de los canales presentes; presentar la numeración de
los lotes internos del proyecto y la orientación del cultivo de palma de cada uno…;
presentar la sección transversal de los canales presentes en el área del proyecto;
el área presentada en el informe de factibilidad es de 98.5 has y de acuerdo al
aplano presentado se calculó un área de 106.5, es decir, un área adicional de 8
has. Concesión De Aguas: Indica que los proyectos Campo Grande III y V están
acaparados con la resolución 001 de 18 de diciembre de 2002, emitida por
CRPOMAG y CORPOCESAR, en la cual le concesionan un caudal de 59 litros por
segundo en invierno y 27 lps en verano. Y como fuente secundaria del proyecto
campo Grande IIII, se suministra el agua del pozo No. 2 el cual mediante
resolución 865 del 9 de mayo de 2008 de CORPOMAC le concesiona un caudal
En relación con los cálculos hidráulicos del proyecto campo grande III, señala que
no se presenta una secuencia de cálculo hidráulico desde el inicio de la estación
hasta el empalme con el último lateral teniendo en cuenta la obtención del
diámetro económico para los tramos que comprendan la tubería principal.
Igualmente considera necesario que se explique el modo de operación del sistema
de riego anotando cuales válvulas están cerradas o abiertas simultáneamente al
momento de operar un modulo de riego y se tenga en cuenta que la pérdida de
fricción no supere el 20% de la presión de operación del aspersor.
Así las cosas, encuentra el Despacho, que para los proyectos de la Finca Las
Mercedes, al momento de la firma de los acuerdos de financiamiento, se contaba
con una concesión de aguas de 40 lps, otorgada mediante resolución 597 del 15
de marzo de 2006, la cual no resultaba suficiente para cubrir la demanda de los 5
proyectos presentados sobre el Predio de Las Mercedes. De otra parte, si bien es
cierto que el predio contaba con una concesión de aguas expedida por la
autoridad ambiental competente, dicho requerimiento debía ir aparejado de la
demanda de agua de cada uno de los proyectos presentados, según se
desprende, no sólo de la sana lógica, si no de los términos de referencia de la
convocatoria 1-2008, cuyo numeral 3.5 “Aspectos ambientales”, dispone: “la
propuesta deberá incluir copia de la resolución mediante la cual se otorgue la
concesión de aguas en los volúmenes requeridos para el proyecto que se
presente.” Quiere decir ello, que no basta con incluir en la propuesta presentada,
copia de la resolución mediante el cual se otorga la concesión de aguas, sino que
además, dicha concesión debe ser suficiente para cada proyecto presentado,
independientemente de que el mismo se ubique en el globo de terreno sobre la
cual se otorga la concesión.
Los proyectos que corresponden a la Hacienda san Diego son de los proponentes
Mevicala, Sovigila, Sanvi, Vicala, Vizu, Construmundo, Inmobiliaria Kazuma,
Vibeych, Vicalavi y Banavica.
Respecto a los cálculos hidráulicos de los lotes críticos la memoria, señala que
son insuficientes por cuanto no permite evaluar y revisar las presiones en todo el
sistema y sus diferentes lotes y por tanto no permite definir si los diámetros y RDE
propuestos son los óptimos de acuerdo con las presiones y caudales en los
diferentes nodos. No se presenta el diseño hidráulico de la tubería de impulsión
que permita evidenciar las presiones en cada uno de los nodos donde se deriva
agua hacia cada ramal y de allí hacia la válvula de control de cada uno de los
lotes. No se presenta una relación detallada de longitudes, diámetros y RDE de las
tuberías con sus respectivos accesorios.
De otra parte, las deficiencias con las que se presentaron los estudios y diseños
de los proyectos, no permitieron su ejecución en los términos y condiciones
previstas, razón por la cual la interventoría solicitó el rediseño de los mismos, tal y
como consta el acta de comité de modificaciones No. 1 de fecha 10 de noviembre
de 2008, (igual para todos los proyectos), en las que se señala que el objeto de la
modificación obedece a i) cambio en las cantidades de obra de materiales y de la
inclusión de obras y suministros cuya construcción e instalación permitirá
garantizar la puesta en marcha del sistema, todo lo anterior como resultado del
rediseño del sistema de riego. ii) El cambio del equipo que ejecutará el proyecto; y
previa evaluación de las solicitudes por parte de la interventoria, quien emitió un
concepto favorable a la modificación…” .
Mediante oficio radicado No. 20102900134721 del 15 de julio de 2010, suscrito por
el Dr. JUAN MANUEL RAMÌREZ ROLDAN, Director del Programa Agro Ingreso
Seguro, remite el INFORME PRELIMINAR – VERIFICACION PROYECTOS DE
LA CONVOCATORIA PUBLICA DE RIEGO Y DRENAJE DEL PROGRAMA AGRO
INGRESO SEGURO –AIS.
Para tal efecto se realizaron visitas a los municipios donde se ejecutaron las
obras, se revisaron los expedientes de los proyectos que reposan en los archivos
del IICA y se apoyaron en el personal de campo de las regionales e ingenieros de
la Unidad Ejecutora. Adicional a ello las firmas interventoras acompañaron las
diferentes visitas donde también se hicieron presentes algunos de los proponentes
o beneficiarios de los apoyos económicos.
Informe de CEBAR
Explicó que aunque cada proyecto fue presentado como unidades independientes,
en las visitas se agruparon considerando que estuvieran relacionados por
pertenecer a un mismo globo de terreno o a una misma unidad administrativa.
FINCA SAN DIEGO: CASO 9 A.F. 772, 773, 776, 777, 778, 779, 780, 783,
785, 789, SAN DIEGO. La Hacienda San Diego es un predio con una cabida de
1.500 has de propiedad de C.I. BANAPALMA S.A. y ubicada en el corregimiento
de Sabana de Munguillo en jurisdicción del municipio de La Paz en el
departamento de Cesar. De este predio hay 956 has sembradas en palma africana
por medio de contratos de arrendamiento a empresas diferentes. Los cultivos
existentes en la Hacienda San Diego fueron financiados con recursos de crédito
obtenidos en el 2005.
Las obras compartidas por varios proyectos son los sistemas de bombeo, el
jarillón de protección contra inundaciones del rio Cesar y la acometida de
electricidad de baja tensión. Si se eliminaran las obras comunes correspondientes
a los sistemas de bombeo los proyectos afectados no podrían funcionar. Si se
elimina el jarillón, todos los proyectos se encontrarían en riesgo, pues la
inundación de uno podría extenderse a los demás. Si se elimina la acometida de
alta tensión ninguno de los proyectos podría funcionar.
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones que aparecen en
los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias que no
obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
(Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno que son regadas
desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de aspersión del mismo
tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del distrito de riego o de
la plantación. )
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas divisiones que
aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias
que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos presentados por los
proponentes, los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la
finca Campo Grande. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los
mismos documentos de la concesión.
Las áreas efectivamente irrigadas de los lotes son superiores a las áreas
indicadas en los documentos iniciales presentados al IICA:
Los cinco lotes están sembrados con palmas de diferentes edades de siembra que
han sido financiados con diferentes créditos obtenidos en el pasado. El análisis
detallado del uso de estos recursos no corresponde al alcance de este informe.
La operación del sistema de riego en Campo Grande I, II, III, IV, V es por parte de
la empresa JMD y CIA S.C.A, quien es el proponente del proyecto 824 Campo
Grande V.
Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos carreteables, cultivos con
diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades.
Los tres lotes de Maria Luisa I, II y III están sembrados de palma africana de mas
de 10 años y en producción.
Los cambios principales con relación al diseño original tienen que ver con el
rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo con el
constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del diseño
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Las
Mercedes de 584 ha
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC, y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Las memorias técnicas descriptivas de los proyectos son realizadas por el mismo
grupo de profesionales.
La firma ECOBO Colombia ha solicitado una concesión de aguas para la finca Las
Mercedes. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos
documentos de la solicitud de concesión.
Las cláusulas de uso del terreno en los contratos de arrendamiento suscritos con
ECOBIO, dice que las mejoras realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles,
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca campo
Grande.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Maria
Luisa. En febrero de 2008 la firma Inagro S.A, ha solicitado ante Cormagdalena
una concesión de aguas para la finca Maria Luisa. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud. El documento menciona
que el agua està en uso y se busca formalizar este aprovechamiento.
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
La solicitud de concesión se realiza a nombre del predio total que engloba los
proyectos del caso.
Las preguntas 1.2 y 1.3., fueron absueltas en tabla adjunta al informe técnico. Dada su
extensión no se transcriben.
I.T. Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que se
relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión legal de
aguas.
467
Folios 12847 ss. Cuaderno 40
Al revisar la resolución 865 del 9 de mayo de 2008 (anexo 30 folio 9) se encuentra que:
(i) mediante Resolución 001 del 18 de diciembre de 2002 emitida por CORPAMAG Y
CORPOCESAR se adjudicó concesión de aguas al predio Campo Grande (no se tiene
copia de este último documento); (ii) el señor JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO, en
calidad de representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD y Cia. S.C.A. mediante escrito
del 15 de enero de 2008, solicitó a CORPAMAG renovación de concesión de aguas
superficiales del río Ariguaní para los predios Campo Grande y La America y solicitud de
concesión de aguas subterráneas de 4 pozos ubicados en el predio Campo Grande; (iii)
para el predio Campo Grande en la fecha de solicitud aun quedaban 4 años de vigencia
de concesión y por tanto se le negó; (iv) se otorgó concesión de aguas a la sociedad
AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A, en un caudal de 315 lps; (v) en el artículo quinto
de la resolución se dispone que CORPAMAG “podrá declarar la caducidad de esta
concesión en los siguientes casos: Por cesión del derecho a usar el recurso a favor de
terceros, salvo que medie permiso previo y escrito de CORPAMAG” ; (vi) en el artículo
séptimo se advierte “Será causal de caducidad, el incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones incorporadas en la presente resolución, las previstas en el artículo 62 del
Decreto 2811 de 1974 en concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978.”
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución 1693 de
2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal específicamente
para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente ‗quebrada Orihueca 100 lps y
47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular de la misma por cinco años era la
empresa INAGRO S.A., solamente se podía usar la concesión para el proyecto MARIA
LUISA 1, cuyo proponente era el concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada proyecto.
La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR otorga 945468 lps
a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun cuando la concesión había
sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica el mismo acto administrativo, la
Corporación toma la decisión de otorgarla tanto a la persona jurídica CI BANAPALMA
Los términos de referencia exigen que para ser considerado elegibles, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto –no para el predio- (numerales 1.3.3.
y 2.3.6.). Se permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en el numeral 2.3.6., aclara que el proponente debía aportar la resolución de
concesión antes de la firma del acuerdo de financiamiento.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974 , referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas a
terceras personas.
En el caso del proyecto María Luisa 1, se observa que hubo un rediseño del sistema de
riego, pero el proyecto contaba con caudal suficiente para cumplir con el primer diseño
presentado de 1 lps / ha.
I.T. No eran viables, porque: i) los términos de referencias estipulaban que debía
presentarse un estudio que estableciera en forma definitiva la captación y, ii) las
I.T. Desde el punto de vista de las cantidades de obra y ejecución se cuantifica en porcentajes. En
los proyectos revisados se encontraron reportes de porcentajes de avance de obra realizándose el
desembolso correspondiente, sin que el sistema entrara en funcionamiento. (ver acta de visita de
la PGN e informe de CEBAR).
En el fl. 46, Anexo 92 CEBAR, analiza en un cuadro: “si el desembolso de los recursos
realizados por la fiducia, con base en informes de avance de obra y avalados por el IICA
guardan relación con el avance de obra de infraestructura”.
En este cuadro se evidencia que, para las fincas California, La Cañada, Arroyo Claro, La
Española, Palma Nueva, Luciana y María Luisa los aspersores se encuentran en
almacén. El resto de las obras oscilan entre un 98 y un 100% de instalación.
a) Hacienda SAN DIEGO: “SOVIJILA SA, VICALAVI SA, SOVIJILA SA, VICALA
S.A., VIZU, MEVICALA, SANVI SA, VIBEYCH, CONSTRUMUNDO y KASUMA,
BANAVICA” se demoraron siete (7) meses por: i) rediseños, ii) cambios en el
contratista - ejecutor y iii) problemas manifestados por el proponente para
consecución en el mercado de la tubería especificada en el diseño.
c) Hacienda MARIA LUISA, se demoraron dos (2) meses, por el cambio de los
diseños iniciales por insuficiencia en los caudales.
1.8. EN LOS FOLIOS 115 ANEXO 87, 92 ANEXO 88 Y 139 ANEXO 90, SE MENCIONA LA
RESOLUCIÓN 137 DEL 24 DE FEBRERO DE 2009, QUE AL PARECER FUE DADA A
CONOCER POR EL EJECUTOR A FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO, PERO ESTOS NO LA
ENTREGARON AL IICA NI AL INTERVENTOR. CUAL ES LA INCIDENCIA DE ESTE
DOCUMENTO EN EL DISEÑO DEL PROYECTO, EN LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y
EN EL VALOR DEL MISMO.
I.T. La incidencia de este documento en el diseño del proyecto fue la instalación de
una mayor área. El propietario del predio solicitó ante la autoridad ambiental concesión
para el 100% de su finca, la cual indicó que dividía en 13 lotes; pero le fue autorizado
solamente construir irrigación sobre el 90% del área de cada uno, debido a que se le
exigió dejar el 10% para cobertura forestal.
Acatar lo ordenado por la resolución 137 del 24 febrero de 2009, implicaba que los
participantes en la ejecución de los proyectos de la Hacienda San Diego, no podían
Otra incidencia frente al valor, se refiere a que los proponentes dentro de los proyectos
incluyen el valor de las construcciones de las captaciones, pero según la Resolución 137
de 2009, el licenciatario era el único que legalmente estaba autorizado para construirlas.
2.1. CUÁLES FUERON LAS CAUSAS QUE DIERON LUGAR AL REDISEÑO DE LOS
PROYECTOS.
I.T. El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los diferentes
proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debía ser entregada
antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían la concesión otorgada
y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían motivos para haber sido
rediseñada. Los proyectos que no contaban con concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo Grande y
María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por módulos de
aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se evidencio, parte del estudio
encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se presentan como estudios
―generales para toda la Costa Atlántica‖, Las curvas de infiltración básica se tomaron de
la estación experimental de palma de Cenipalma, ubicada en el Copey (Cesar). De ahí
que los parámetros como capacidad de campo y punto de marchitamiento permanente
sean iguales en todos los diseños iniciales presentados.
Las modificaciones en los diseños que pueden sobrellevar a la no viabilidad del proyecto ,
son las que implican incumplimiento de los numerales de los términos de referencia: 3.2.3
captación, conducción y distribución “ junto con la propuesta se deberá presentar un
estudio que establezca en forma definitiva la captación , capacidad del sistema ,
gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones transversales perfil longitudinal, tipo y
espesor de material…” , 3.2.5. Diseño de obras civiles ― En el evento en que el proyecto
requiera estaciones de bombeo, la propuesta deberá presentar los diseños de las obras
civiles …‖ siguiendo los lineamientos del numeral 3.2.3
El numeral 3.1.4. Calidad de agua, exige presentar análisis fisicoquímico de aguas, con el
fin de establecer si la fuente es apta para suplir las necesidades del proyecto, esto, para
la etapa de evaluación. A su vez, los términos de referencia numeral 2.3.6 y los
instrumentos de evaluación del IICA, permiten entregar la concesión hasta antes del
acuerdo de financiamiento. Lo que indica que no se puede establecer la calidad de agua
de la fuente en forma definitiva en la etapa de evaluación.
469
Páginas 25 y 26 de los Términos de Referencia para la convocatoria de riego y drenaje I-
2008.
En el caso de los proyectos para la Finca Campo Grande, con una sola
resolución expedida a nombre de uno de los proponentes, JUAN MANUEL
DAVILA JIMENO, representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A.,
quien presentó el proyecto de riego y drenaje para Campo Grande 5, se avalaron
las restantes partes de este predio: Campo grande 1, 2, 3 y 4, cuyos proponentes
presentaron una copia de los documentos aportados por el representante de
campo grande parte 5, al punto que desde las observaciones de los evaluadores,
pasando por el informe de viabilidad del proyecto advirtieron sobre la insuficiencia
del caudal de agua concesionado y pese a ello, sin que estos últimos proyectos
tuvieran sus requisitos en orden, sin poseer una concesión legal de aguas, fue
celebrado el acuerdo de financiamiento. Igual situación ocurrió respecto al predio
Maria Luisa cuya resolución de concesión de aguas fue otorgada a PABLO JOSE
SOLANO TRIBIN, representante legal de INAGRO S.A., y proponente de Maria
Luisa 1. Para el caso del predio Las Mercedes, ni antes ni después de la firma
del acuerdo de financiamiento se evidencia que se haya aportado la resolución
que otorgaba la concesión; tampoco se evidencia que los expertos del IICA, el
interventor o el Ministerio, hagan referencia a tal situación. Finalmente frente a los
proyectos presentados para la Hacienda San Diego, estos tampoco tuvieron
concesión de aguas, pues a pesar que la concesión fue solicitada por C.I
BANAPALMA, y otorgada a ella como persona jurídica representada por Álvaro
Luis Vives Lacouture, de ahí que al no estar representado ninguno de los
proyectos propuestos, SOVIJILA, VICALA, VIZU, MEVICALA, SANVI, VIBEYCH,
Aspecto que fue ratificado por el Ingeniero LUIS ALBERTO ORDOÑEZ NAVIA,
Gerente y Representante de SIGO LTDA, en testimonio rendido en este proceso el
12 de abril de 2011, quien al preguntarle de manera concreta por las conclusiones
de su informe de viabilidad a los proyectos de riego y drenaje para las fincas
CAMPO GRANDE manifiestó que «… eso es lo que estamos diciendo en las
conclusiones, lo que decimos es que el caudal concesionado era insuficiente
frente a la demanda de los proyectos y eso lo reiteramos en cada uno de los
proyectos y en las conclusiones y recomendaciones…».470
También para el proyecto Maria Luisa 3 el par evaluador en acta No. 26 de mayo 2
de 2008 (Fl. 96 anexo 10) declaro no viable el proyecto y dejó la siguiente
observación: «Existe contradicción en la fuente de abastecimiento», aspecto
alusivo al numeral 2.3.6. de los Términos de Referencia – Concesión de aguas, en
cuyo informe técnico quedó consignado que la Resolución 1693 de 2008 de
Corpomag, no indica que cubría el proyecto Maria Luisa 3, por ende «Es razón
suficiente para declararlo inviable.»
Sin embargo la concesión de aguas no fue el único advertido por los evaluadores
e interventores de proyectos, que guarda relación con el tema hidrológico, sino
que también se plasmaron observaciones que de manera directa abarcan o se
refieren al numeral 3.1.2., de los términos de referencia, como sería el caso del
proyecto campo grande 4 cuya observación alusiva al suministro de información
de curvas de retención de humedad, identificando las coordenadas de cada uno
de los puntos en el cual se tomó el estudio, en el informe técnico se indicó que los
términos de referencia consagran en el numeral 3.1.2 Hidrología lo siguiente: «El
estudio hidrológico que se aporte junto con la propuesta debe contener como
mínimo los siguientes aspectos (…) requerimiento de agua para riego, basados en
470
Páginas 10 -11 declaración Luis Ordoñez de SIGO LTDA.
En las zonas bajo riesgo por aspersión, micro aspersión y goteo, se debe presentar
como mínimo la cota máxima y la cota mínima;
En las zonas bajo riego por gravedad, se debe presentar un levantamiento con
cotas cada 0.25 metros.
En los sitios en los que se van a construir estructuras del sistema de riego tales
como captaciones, estaciones de bombeo, subestaciones de bombeo, casetas,
etc., el levantamiento topográfico se debe hacer cada 0.25 metros.»
En los análisis que hizo la firma EDIAGRO para el informe presentado al MADR
con el fin de determinar si se presentó fraccionamiento, entendido por tal la
presentación de varias iniciativas de manera simultánea para beneficiar un mismo
predio con el propósito de acceder a apoyos económicos por un monto superior al
máximo establecido en la convocatoria, se definió como ―predio‖ el área de
terreno comprendida dentro de los linderos de una matrícula predial y se concluyó
que varios contratos de arriendo estipulan que las mejoras realizadas en el
inmueble quedarán bajo la propiedad de los arrendadores al terminar el contrato y
se deja la opción de terminación anticipada de los mismos, en cuyo caso, el
beneficiario final de varios proyectos podría terminar siendo el dueño de la tierra.
SAN DIEGO: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones
que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno
que son regadas desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de
aspersión del mismo tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del
distrito de riego o de la plantación). (Ver informe de CEBAR)
LAS MERCEDES: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas
divisiones que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas
rectas imaginarias que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Ver informe de CEBAR)
Con base en la información obtenida, referente a las áreas por irrigar, los
levantamientos topográficos, los caudales requeridos, los sistemas de
suministro y de operación de riego, las características de los suelos de las
franjas de terreno en las que se ubicarán las obras, etc., junto con la
propuesta se deberá presentar un estudio que establezca en forma
definitiva la captación, capacidad del sistema, gradiente hidráulico o línea
piezométrica, secciones o transversales, perfil longitudinal, tipo o espesor
de materiales, inclinación de taludes, y otros aspectos pertinentes de los
canales o ductos principales, secundarios y terciarios de la red de
conducción y distribución. El diseño deberá incluir el estudio de los sitios de
los botaderos y la definición de la forma de disposición de los materiales de
desecho o sobrantes de las excavaciones, y se deberán presentar también
planos generales de ubicación del proyecto, con las respectivas obras.
En el proyecto Finca Arroyo Claro (de la Hacienda San Diego) presentado por el
proponente VICALVI S.A., se dejó consignada la siguiente evaluación en el acta
NO. 22 del 30 de abril de 2008, por el cual fue declarado como no viable por el par
evaluador: «Los datos del parámetro de diseño no tienen soporte. La bomba
seleccionada no se ajusta a las necesidades del proyecto, no presenta información
sobre el suministro de energía, la eficiencia utilizada no es la de la bomba.» El
informe técnico en referencia a los numerales 3.2.3. Captación, conducción y
distribución que señala lo siguiente: «Junto con la propuesta se deberá presentar
un estudio que establezca en forma definitiva la captación, capacidad del sistema,
gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones transversales, perfil
longitudinal, tipo y espesor de materiales (…)», y 3.2.6.1. Aspersión, micro
aspersión y goteo, que indica que «La propuesta deberá presentar los diseños de
las obras de adecuación predial con riego, los cuales deberán guardar absoluta
concordancia con los cultivos del plan agropecuario formulados y las
características de los suelos del área del proyecto.» indicó lo siguiente: « I.T. No
hay soporte del diseño hidráulico. Es razón suficiente para declararlo inviable.»
MARIA LUISA: Los cambios principales con relación al diseño original tienen que
ver con el rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo
con el constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del
diseño original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego
y en los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
MARIA LUISA: Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos
técnicos de memorias de cálculo y sus respectivos anexos. Eventualmente estos
sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales principales, que son
parte de la infraestructura de la finca María Luisa, desde antes de la formulación
de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo
Grande y María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por
módulos de aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se
evidencio, parte del estudio encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se
presentan como estudios “generales para toda la Costa Atlántica”, Las curvas de
infiltración básica se tomaron de la estación experimental de palma de Cenipalma,
ubicada en el Copey (Cesar). De ahí que los parámetros como capacidad de
campo y punto de marchitamiento permanente sean iguales en todos los diseños
iniciales presentados.
El informe, surtió el trámite previsto en la ley, y fue dado a conocer a las partes,
una de las cuales, dentro del término de traslado presentó escrito de solicitud de
aclaración, corrección y/o modificación, el cual fue resuelto por los funcionarios de
la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales.
De igual manera, se advierte que en los proyectos del Grupo San Diego, las
Mercedes, Campo Grande y Maria Luisa, se utilizó un diseño básico (igual para
todos ellos) que no se ajusto ni adapto a las condiciones y características propias
de cada región, lo que ocasionó el rediseño de algunos proyectos presentados y la
consecuente demora en su inicio y ejecución.
471
C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
472
Alcance de la interventoria. Folio 1150 cuaderno 5.
En ese orden de ideas, se regula dicha actividad bajo la consideración que ningún
contrato podía iniciar su ejecución, sin la designación y actuación del interventor,
quien –dice-: ―tendrá bajo su responsabilidad la vigilancia y seguimiento
sistemático del cumplimiento cabal de todas y cada una de las obligaciones
pactadas, con sujeción a las disposiciones legales vigentes que rigen la actividad
contractual y las actuaciones administrativas‖ (resaltado del texto).
Esta función enmarca tres aspectos esenciales: uno, referido a la política pública
definida por la entidad hacia la cual deben versar y dirigirse todas las
instrucciones, orientaciones y en general toda la actuación de supervisión para
garantizar la prosperidad de la misma; otro, alusivo a las actividades contratadas
que deben ser objeto de seguimiento para asegurar su correspondencia con los
lineamientos de la política fijada, y finalmente, las instrucciones que debe
impartir el supervisor, entendido en forma genérica como aquel que ejercer la
inspección superior en trabajos realizados por otros476, que para el caso que nos
ocupa corresponde al comité administrativo, disposiciones que tienen un único y
fundamental propósito, asegurar el cumplimiento de las actividades contratadas y
su correspondencia con los lineamientos de la política pública establecida.
Teniendo claro la política pública que debe garantizar el comité administrativo y las
actividades contratadas objeto de supervisión, es decir, una vez definido el marco
y alcance se procede a verificar las instrucciones que impartió o debió impartir
el supervisor para asegurar el objeto contratado, frente a las irregularidades
advertidas en los 23 proyectos cuestionados y cuando se menciona la
expresión debió impartir, la misma no es producto de la subjetividad sino ello se
basa en el deber ser que tenía a cargo el disciplinado como miembro del comité
operativo y la conducta omisiva frente a sus obligaciones.
En el punto D (Fl. 6292, c.p. 22) en el último párrafo se indica que "Como
resultado de la evaluación colegiada, cada proyecto se clasifica en una de tres
categorías (viable, viable condicionado), no viable). Serán viables condicionados
los documentos de proyectos a los cuales los evaluadores les señalen los
477
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 2.
El informe de avance No. 3 del IICA, de fecha 11 de julio de 2008, para el bimestre
Mayo – Junio y fecha de corte 25 de junio de 2008, indica que el POA constituye el
instrumento base para la ejecución en el cual se especifican los compromisos
adquiridos por el IICA como operador del Convenio 055 de 2008, los recursos
asignados para cada actividad y los indicadores de gestión que permiten hacer el
seguimiento y control en la ejecución del convenio, de lo cual se infiere que la
supervisión, el seguimiento a la ejecución del convenio comprendía también las
convocatorias, además hay indicadores de gestión que debe revisar y analizar
tanto el comité administrativo como el interventor.
A folio 6552 del cuaderno principal 22, el informe especifica lo siguiente: «En el
primer paso de evaluación ex ante, de los 249 proyectos se declararon viables 123
(cuadro 11). Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros
126 documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un
nuevo panel.» Seguidamente, a folio 6553 del citado cuaderno se lee: «Como
resultado del segundo análisis de viabilidad, se declararon viables 63 proyectos y
se mantuvo el criterio de no viables para 63. Enseguida se desagregan estos
resultados por tipo de proyecto: Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no
viables durante la etapa de evaluación, de los cuales para 35 proyectos se
determinó su viabilidad. Se confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por
cuanto las justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y
los motivos del panel de evaluación, son suficientes para confirmar la no
viabilidad. El balance final de la revisión es el siguiente: Total proyectos revisados:
126. Proyectos Tipo 2: Revisados: 32. Viables: 4. No viables: 28. Proyectos Tipo 1:
Revisados 94. Viables: 35. No viables: 59.», situaciones que generan alertas para
ser analizada por el comité administrativo, al menos preguntar, por qué proyectos
declarados no viables inicialmente por los pares evaluadores luego fueron
declarados viables por el panel de expertos.
478
Fuente: Informes de avance IICA números 2 y 3 . (Fls. 6456-6588 c.p. 22 )
479
Un proyecto es considerado no evaluable cuando no cumpla con los siguientes requisitos de la Lista de Verificación para
el proceso de filtro operativo de proyectos de riego y/o drenaje de la convocatoria pública MADR – IICA 01-2008:
1.- Presentado dentro del periodo de la convocatoria.
4.- Carta de presentación y compromiso firmada por el proponente, según sea el caso (persona natural o representante
legal en el caso de personas jurídicas)
12.- Constancia expedida por una sociedad fiduciaria mediante la cual se acredite el aporte en un encargo fiduciario, de
mínimo el 50% del valor de la contrapartida en efectivo; acompañada por la carta de instrucciones, por virtud de la cual se
disponga la inmovilidad de los recursos hasta que el IICA autorice su libre disposición.
13.- Copia del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) o registro presupuestal (RP) por recursos de derecho
público, con el valor porcentual que el ente público se compromete a asumir de la contrapartida en efectivo del proyecto. En
caso de no contar con ninguno de los anteriores, debe anexar la carta de compromiso expedida por el ente gubernamental.
480
C.p. 22, fl. 6476
El cuadro 11 del Informe de avance No. 3 del IICA presenta los resultados
obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación de la convocatoria de
Cuadro 11. Resultados obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación convocatoria Riego y Drenaje 1- 2008.
ITEM CANTIDAD
Número de Sesiones 38
Número de Actas 38
Proyectos evaluados 249
Proyectos viables Tipo 1 102
Proyectos viables Tipo 2 21
Proyectos no viables Tipo 1 94
Proyectos no viables Tipo 2 32
Total proyectos viables 123
Para los casos que nos ocupa analizar, de 23 proyectos, 8 de ellos, como a
continuación se relacionan, fueron declarados no viables por el par evaluador, en
tanto que los restantes son viables condicionados, es decir, presentaron
observaciones.
Departamento Proyecto
Vizu
Banavica
Cesar
Vicalavi
Vibeich
Campo Grande 1
Campo Grande 3
Magdalena
Maria Luisa 1
Maria Luisa 3
18. Panel expertos
En el informe de avance No. 3 del IICA se indicó que luego del anterior resultado y
―Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros 126
documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un nuevo
panel.»(Negritas fuera del texto original). Los resultados fueron expuestos así:
Total
Departamento Tipo No No
Presentados Subsanable Evaluable Viable
de ejecución Proy evaluable viable
/ Radicados
1 32 1 31 31 19 12
Cesar
2 0 0 0 0 0 0
1 13 0 13 13 12 1
La Guajira
2 0 0 0 0 0 0
1 41 41 41 41 37 4
Magdalena
2 1 1 0 0 0 0
El informe de avance No. 6 del IICA, de fecha enero 6 de 2009, para el periodo
Noviembre – Diciembre, con corte al 25 de diciembre de 2008, puso en
conocimiento las acciones de seguimiento a la ejecución de los proyectos. Indicó
que en el periodo se presentaron 8 informes de avance semanal, 7 proyectos del
Valle del cauca cambiaron su área mediante actas de comité de modificaciones;
se realizaron 70 visitas de seguimiento a los proyectos por parte de los técnicos
regionales, se presentaron solicitudes de modificación y como resultado se
elaboraron 24 actas de modificación que hacen parte integral del acuerdo de
financiamiento suscrito entre el ejecutor y el IICA. Respecto a los proyectos
cuestionados. A folio 6732 del cuaderno principal No. 23 se mencionan los
siguientes proyectos: Finca las Mercedes parte 4, objeto de la modificación: Por
errores cometidos en la topografía hubo la necesidad de rediseñar el proyecto;
Finca las mercedes, parte 2, la misma observación; Fincas Las Mercedes parte 1,
3 y 5 la misma observación (ver folio 6733 c.p. 23). En consecuencia hay una clara
advertencia para que el comité administrativo se pronuncie, al menos indague qué
pasó con la evaluación de los proyectos, por qué en ese momento no se
advirtieron estas situaciones, adoptar correctivos, sugerir mejoras, etc.
7. El disciplinado como miembro del comité administrativo incumplió con las funciones
de dirección, seguimiento y evaluación del Convenio 055 de 2008.
A lo largo de esta providencia se detalló de manera específica y puntual el
incumplimiento por parte del disciplinado de las funciones señaladas en la cláusula
quinta del convenio 055 de 2008 y en el Manual de Interventoría del MADR (Ver
acápite 4.3.1.) y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 129 del Código
Disciplinario Único, de oficio, se ordenó practicar visita al MADR con el fin de
obtener copia de los documentos alusivos a solicitudes, directrices, auditorías,
visitas u otras actividades realizadas por el comité administrativo 055 de 2008, sin
encontrar documento alguno que permita demostrar que además de las decisiones
adoptadas a través de las actas de comité administrativo hayan realizado otras
actuaciones en torno al convenio 055 de 2008, ejecutado algún revisión, análisis o
rendido concepto en relación con los informes que presente el IICA con respecto a
la ejecución del convenio481, o impartido instrucciones sobre el direccionamiento
de las actividades contratadas para garantizar la adecuada correspondencia con
los lineamientos de política sectorial.482, para adelantar los procesos de
contratación que se requieran para la correcta ejecución del convenio 483 y las
demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución del convenio484
485
El Ingeniero Hidrólogo, AGUSTIN HERRERA y experto de la unidad ejecutora del IICA, sobre el tema de
la concesión de aguas manifestó lo siguiente: El tema de la concesión de aguas básicamente si no se
cumplía en la presentación del proyecto, en el análisis del proyecto se permitía que se presentara hasta antes
dela firma del acuerdo de financiamiento, teniendo en cuenta que las corporaciones se tomaban tiempos
largos para otorgar esas concesiones. Evidentemente se revisaban y si por algún motivo no se cumplían se
indicaba que debía de ajustarse a los términos de referencia, es decir, presentar la concesión antes de la
firma del acuerdo de financiamiento. (Respuesta a la pregunta 36, página 19 de la declaración (…) El tema
de la concesión de aguas independientemente que se presentara para varios proyectos siempre se consideró
que debía presentarse hasta antes de la firma del acuerdo de financiamiento, específicamente para cada
proyecto, algunos proyectos tomaban agua de algún canal, otros formaban parte de distritos de riego, pero
todos debían de presentar la concesión de agua para el proyecto antes de la firma del acuerdo. (Respuesta a
la pregunta 37, página 19 de la declaración)
En otras pruebas relacionadas con ese hecho, y que obran dentro del expediente
como son los testimonios del Ingeniero JAIRO CANO GALLEGO, Coordinador
Técnico de la Unidad Ejecutora del IICA, guarda coherencia con lo expuesto por
los doctores GOMEZ y MONTOYA cuando se refiere a que tiene entendido que el
coordinador del Convenio, Daniel Montoya y el Representante del IICA JORGE
CARO eran los canales formales para interactuar con el programa, el comité
administrativo y el viceministro de agricultura cuando fuera del caso,
declaraciones, todas éstas, que se acompasan con lo establecido en la obligación
No. 12 para el IICA: ―Designar a un funcionario de EL IICA que actúe como
interlocutor ante EL MINISTERIO, EL INCODER y ante el Director de la Unidad
Coordinadora del Programa ―Agro Ingreso Seguro – AIS‖.
Luego había una conexión directa entre el disciplinado como miembro del comité
administrativo con las acciones que adelantaba el IICA para la ejecución de la
convocatoria I de 2008, no solo a través de su máximo representante en Colombia
quien en el interrogatorio que voluntariamente absolvió manifestó que existía una
comunicación permanente entre la Unidad Ejecutora y la Unidad Coordinadora del
Convenio, sino a través de los informes que elaboraba el IICA, respecto de los
cuales le correspondía hacer el correspondiente análisis, en desarrollo de sus
funciones como miembro del comité administrativo, esto en aplicación de los roles
establecidos para el MADR en el Plan Operativo del Convenio.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor publico, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
487
Folio 50 a 52 anexo No. 5.
488
Folios 4785 a 4794 cuaderno 17.
489
Folio 56 a 58 anexo 5 ― En efecto, si bien el IICA presentó en la audiencia de aclaración del
pliego de condiciones a los señores Gonzalo Antequera, Silvia Martínez y Guillermo Restrepo
como los posibles evaluadores técnicos del proceso, dada la inhabilidad planteada por Silvia
Martínez en reunión sostenida el 10 de marzo de 2009 en las instalaciones del IICA, por el manejo
de algunos asuntos de manera conjunta con uno de los asistentes a la misma audiencia de
aclaración, y previendo la posible configuración de conflicto de interés entre los referidos
profesionales dada las múltiples relaciones laborales y personales existentes en el correspondiente
sector, resulta necesario determinar la conformación del Comité Evaluador que estará a cargo de
adelantar tales labores, garantizando la transparencia y objetividad de dicho proceso de selección.
Teniendo en cuenta que las actividades cuya realización se pretende contratar como resultado de
este proceso, corresponden a la cuarta fase de divulgación del programa ―Agro Ingreso Seguro-
AIS‖ las cuales deben guardar coherencia con las actividades desarrolladas durante las fases
anteriores, el Comité Administrativo considera necesario que quienes evalúen las distintas
propuestas técnicas que se presenten, sean profesionales vinculados al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, y particularmente al programa ―Agro Ingreso Seguro-AIS‖, y que conozcan a
profundidad la forma en que se ha divulgado y socializado dicha política pública. En consecuencia,
el Comité Administrativo determina que el comité evaluador que verificará el componente técnico
de las propuestas que se presenten dentro del marco de la licitación pública No. AIS-IICA-01-2009,
estará conformada por el señor Carlos A. García Castro, jefe de comunicaciones del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, y los señores Martha Herrera Velásquez, Herich Javier Frasser
García, consultora y profesional, integrantes de la unidad Coordinadora del programa ―Agro
Ingreso Seguro-AIS‖ vinculados a través del convenio 037 de 20098, suscrito entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y el IICA.‖
490
Folios 4796ª 4803 cuaderno 17.
491
Folio 59 a 60 anexo 5.
El Comité administrativo autoriza al IICA para que liquide el contrato suscrito con
Julián Alfredo Gómez Diaz como asesor jurídico y de diseño de políticas públicas
del programa y proceda a contratarlo a partir de la fecha como Director de la
Unidad Coordinadora del Programa hasta el 31 de diciembre, y se autoriza para
que contrate a Luís Giraldo Ospina Catamuscay como técnico en sistemas y
computación de la unidad coordinadora del programa, hasta el 31 de diciembre del
año en curso.
Se autoriza al IICA para que con cargo al rubro ―Divulgación‖ del Plan Operativo,
destine los recursos necesarios para que el programa participe y cuente con el
montaje de un stand en la feria agrofuturo 2009 que se llevará a cabo los días 4 y
5 de junio para realizar la promoción y divulgación del programa.
492
Folios 61 a 63 anexo 5.
―1. Aprobar toda modificación del convenio y/o del Plan Operativo; 2.-
Revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que
presente el IICA con respecto a la ejecución del convenio. 3. Impartir las
directrices e instrucciones para adelantar los procesos de contratación que
se requieran para la correcta ejecución del convenio.4.- Redistribuir los
Variación Variación %
VALOR VALOR
CONCEPTO por vzs
INICIAL FINAL
concepto apropiado
42. Unidad Coordinadora 1.100.000.00
1.100.000.000 0
del Programa AIS 0
Divulgación 4.440.000.000 910.000.000 3.530.000.000. 80.23%
Administración
258.873.881 95.000.673 163.873.208 63.30%
y Operación IICA
Imprevistos 201.126.119 101.126.119 100.000.000 49.72%
2.206.126. 3.793.873.2
TOTAL 6.000.000.000 63.00%
792 08
4.6.3.1.5 DE LA TIPICIDAD
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008 y 037 de 2009,
devienen de las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de
la ley, estos deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en
omisión al cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo
34 de la Ley 734 de 2002.
496
RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
497
Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria - ―De la ilicitud de lo sustancial a lo sustancial de la ilicitud‖.
Bogota, Instituto de Estudios del Ministerio Publico, 2009, p 26
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA, los
procedimientos para selección de proponentes, la falta de revisión de
documentación adicional como actas de evaluación, puso en riesgo la función
pública, afectó la buena imagen de la administración pública, y la credibilidad en la
asignación de recursos del programa Agro Ingreso Seguro; actitud que fue
igualmente repetitiva frente a la socialización y divulgación del programa.
498
Sentencia C 948 de 2002.
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado fue cometida bajo la
modalidad de culpa gravísima, las pruebas descritas demuestran que si bien
existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el Comité,
no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el seguimiento, la
supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoria y el convenio les
exigía cumplir, pues solo se limitaron a conceptuar sobre las peticiones del IICA
y/o a transcribir parte de los informes del IICA y del Comité Interventor, sin realizar
un análisis profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el organismo
cooperante; circunstancias que conllevó a que las irregularidades que se
presentaron en las etapas de viabilización, evaluación, calificación de los
proyectos, dentro de las convocatorias de riego y drenaje hayan pasado
desapercibidas a los ojos del comité y a que parte del objeto previsto en el
convenio 037 de 2009, no fuera cumplido.
El análisis probatorio descrito permite concluir con certeza que el servidor público
procedió con la máxima negligencia y desidia en el ejercicio de sus deberes, con
total desatención para verificar las presuntas irregularidades y cuestionamientos
denunciadas a lo largo de la ejecución de los proyectos de riego y drenaje de la
convocatoria 1 de 2008 del convenio 055 de 2008, y del incumpliendo de parte del
objeto del convenio 037 de 2009.
Los soportes documentales son evidencia cierta y suficiente en este proceso para
probar los hechos irregulares que se presentaron ante las cuales el disciplinado
debió ser acucioso y adoptar las medidas necesarias tendientes a asegurar de una
parte que los proyectos objeto de cofinanciación cumplieran a cabalidad los
requisitos exigidos en los términos de referencia y de otra, que se cumpliera con
las metas prevista en los convenios cuestionados.
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, -quien actuaba como operador
de la convocatoria pública de riego y drenaje- y de la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del programa AIS, no advirtiera ninguna
irregularidad, sino que era necesario que en ejercicio del poder de dirección -
radicado en cabeza del comité administrativo-, tomara las medidas y acciones
necesarias para llevar a cabo el seguimiento y evaluación del convenio, como una
de sus obligaciones.
499
PINZON NAVARRETE, John Harvey Pinzón Navarrete. Estructura de la Responsabilidad Disciplinaria conferencia
publicada en Investigación Disciplinaria en la Práctica. Procuraduría General de la Nación y Oficina de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito, Área de Justicia y Seguridad. Bogotá, 2010.
500
C.O. 4. Fl. 24. Corte Constitucional, sentencia del 5 de marzo de 2002 (C-155) M.P: Clara Inés Vargas H.
Así las cosas, si se tiene que el objeto del convenio 055 de 2008, era: la
cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio, el Incoder y el IICA,
mediante la unión de esfuerzos, recursos tecnología y capacidades para la
implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y
drenaje que permitiera la asignación de recursos del programa ―Agro Ingreso
Seguro-AIS‖ y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras a
que se refiere el artículo 92 de la ley 1152 de 2007; y sus objetivos específicos,
eran: impulsar y operar la convocatoria pública de riego y drenaje, impulsar y
adelantar todas las etapas de la misma, incluyendo la apertura, cierre, verificación
de requisitos mínimos, formulación de requerimientos, evaluación, calificación y
selección de las iniciativas presentadas, la suscripción y cumplimiento de los
acuerdos de financiamiento y la realización de una interventoría técnica,
financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos
correspondientes, así como promover la cooperación científica y tecnológica en el
ámbito nacional e internacional a través de consultorías especializadas externas
en temas de interés para el correcto desarrollo del programa Agro Ingreso Seguro;
fácilmente se puede concluir que las labores de supervisión, y dirección del
convenio, están aparejadas al cumplimiento de los objetivos tanto generales como
específicos; recuérdese además, que, para poder implementar y operar la
convocatoria pública de riego y drenaje, el Ministerio, aprobó mediante
Resolución unos términos de referencia que regirían la formulación de las
propuestas o proyectos que aspiraban a ser beneficiarios de los apoyos
económicos.
De igual manera señaló que el IICA estaba obligado a presentar informes sobre la
ejecución del convenio, y a advertir cualquier novedad, no solamente en sus
informes escritos, sino en los comités administrativos. Que estos informes los
enviaba a la Coordinación del programa AIS y posteriormente el coordinador, los
remitía a los interventores técnico y administrativo y financiero del convenio y que
hasta octubre del año 2009, el IICA no advirtió de ninguna irregularidad
relacionada con las condiciones particulares de los beneficiarios que se habían
presentado a las diferentes convocatorias, y que según consta en los diferentes
informes de los interventores y en las actas de los comités administrativos, el IICA
no llamó la atención de irregularidad alguna con los proyectos que fueron sujeto
de denuncia por parte de los medios de comunicación.
Llama la atención para el Despacho, el hecho que solo a partir de las denuncias
realizadas por los medios de comunicación, el Ministerio se diera a la tarea de
hacer una revisión del proceso adelantado por el IICA, sobre la forma como se
habían llevado a cabo las labores de evaluación y calificación de los proyectos, en
los que al parecer existieron irregularidades e incumplimiento de los términos de
referencia, cuando en sus funciones, estaba el orientar la correcta y
adecuadamente la ejecución del convenio.
De otro lado, si bien es cierto que el IICA tenía unas obligaciones a su cargo, el
Ministerio, y mas concretamente el Viceministro como integrante del comité
administrativo, quien además lo presidía, debía en su labor de seguimiento, estar
atento a cualquier incumplimiento o irregularidad, máxime cuando lo pretendido
con la suscripción del convenio, era la asignación de recursos del programa AIS a
través de una convocatoria pública en la que se escogerían los proyectos que
cumplieran con los requisitos previstos para la asignación del apoyo, enmarcados
en los objetivos de la ley 1133 de 2007. Si se mira el objetivo de la citada Ley,
junto con los objetivos previsto en el convenio 055 de 2008, se encuentra que la
asignación del apoyo estaba destinada entre otros aspectos, a mejorar la
Por tanto las acciones llevadas a cabo para lograr el pago de las garantías por el
incumplimiento del IICA como ejecutor de la convocatoria pública de riego y
drenaje para la asignación de los recursos del programa AIS, así como la
devolución de los dineros entregados a beneficiarios que accedieron a los apoyos
del gobierno sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los términos de
referencia, -como se indicó en el análisis de las pruebas aportadas-, solamente
podrán ser tenidas en cuenta para el momento de la dosificación de la sanción,
toda vez que dichas acciones además de ser desplegadas con posterioridad a la
denuncia formulada por los medios de comunicación, y a la apertura de indagación
hecha por esta entidad, cuando las irregularidades que dieron origen a dichas
denuncias, no fueron advertidas en su oportunidad.
De otra parte, hay que tener en cuenta que si bien es cierto que parte de las metas
contractuales del convenio 037 de 2009, no se cumplieron, y que ello obedeció a
la declaratoria de desierta de la licitación a través de la cual se pretendía contratar
la empresa que realizaría la socialización y divulgación del programa, por no haber
cumplido los oferentes que se presentaron a la misma, los requisitos previstos en
los pliegos de condiciones, ello fue una circunstancia que se advirtió desde los
inicios de la licitación, sin que el comité tomara de manera oportuna las acciones
para corregir oportunamente tales circunstancias, tal y como quedó expuesto.
Documentales:
a. Estudio Jurídico Dr. Carlos Gustavo Arrieta fl.4043 al 4072 cd.16 principal
.(incorporado por MASA)
b. Documento CONPES 3582 fl.4121 al 4157 cd. 16 principal.(incorporado por
MASA)
c. Fichas EB.I. fl.4158 al 4166 cd. 16 principal.(incorporado por MASA)
d. Contratos de Prestación de Servicios de los señores Iván Esteban Céspedes,
Julián Alfredo Gómez, María Andrea caigas fl.4167 al 4175 cd. 16. principal
(incorporado por MASA)
e. Copia del Mail enviado por Julián Gómez de fechas 26 y 27 de noviembre de
2008 y Circular sobre contenido mínimo de estudios previos fl.4176 al 4178 cd. 16
principal.(incorporado por MASA).
Testimoniales.
a.- Declaración del señor Oskar Schroeder, Jefe de la oficina jurídica del MADR.
b.- Julián Alfredo Gómez. Contratista del IICA.
501
Folio 4024 sstes, cdno 16
Por otra parte, resalta el contenido de los artículos 2 y 17 del decreto 591 del 91,
manifestando que en ellos se señalan ciertas actividades que se consideran
científicas y tecnológicas, y la finalidad de los convenios de cooperación, como el
de facilitar, fomentar o desarrollar alguna de esas actividades; dichas normas –en
su criterio-, diferencian las actividades propiamente dichas y el objeto o finalidad
en virtud del cual el convenio se celebra. Para citar un ejemplo de la procedencia
de los contratos o convenios en función de la finalidad a la que se dirigen y no a la
actividad a desarrollar, trae a colación el artículo 8 del decreto 591 de 1991, sobre
la celebración de contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y
tecnológicas, aduciendo que, siendo el financiamiento un contrato atípico que
podría comprender entre otros elementos algunos del contrato de mutuo, éstos en
sí mismos, no son actividades científicas o tecnológicas.
502
ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares
de la actividad judicial.
Así mismo señaló que con apoyo del Banco Agrario se realizaron visitas a las
principales regiones beneficiarias del AIS para ejecutar ―visita-taller de trabajo‖,
cuyo propósito fundamental, era mostrar el impacto de las líneas de crédito en la
producción agrícola y especialmente, poner a los potenciales usuarios en contacto
con las líneas de acceso a estos créditos y el potencial de desarrollo a futuro. No
obstante, en cuanto al conocimiento de la estrategia de divulgación y socialización
del Programa Agro Ingreso Seguro en la convocatoria 037 de 2009, si bien no
afirmó conocerla concretamente, si manifestó que, paralelamente con sus
actividades, se desarrollaban las actividades propias del AIS, para invitar a los
productores del campo a acceder a líneas de crédito. Que sus funciones
principales consistieron en la difusión de los mecanismos de suscripción de crédito
por los medios de comunicación regionales, especialmente radio y algunos
sistemas de difusión por afiches que se ponían en las alcaldías, en las oficinas del
Banco Agrario y en otras oficinas públicas, relacionadas con el Sector Agrícola, y
que como consultores, no tuvieron contacto con el IICA.
503
Folio 8384 cdno 27.
De igual manera, no hay que perder de vista -para efectos de su valoración-, que
el testigo no solo participó en la estrategia de divulgación y socialización del
Programa Agro Ingreso Seguro en el año 2010, sino que lo hizo a través de un
contrato de consultoría; circunstancia que corrobora aún más, el hecho de que la
socialización y divulgación del programa AIS, no constituía una actividad científica
y tecnológica, tal y como fue catalogada a través del convenio de cooperación
científica y tecnológica 037 de 2009 suscrito con el IICA, y que no tuvo un
conocimiento directo de éste convenio.
Basta con una simple lectura de los productos esperados, para dilucidar que los
mismos, no constituyen actividades científicas y tecnológicas. No obstante, si en
gracia de discusión se admitiera que el numeral 5.4, contempla una actividad
científica y tecnológica, al remitirnos al cuadro de actividades, productos e
indicadores, -anexo al plan operativo-, encontramos que en dicho item, se alude a
la infraestructura técnica, operativa y administrativa instalada para la ejecución del
convenio (puestos de trabajo), número de puestos de trabajo con los elementos
necesarios instalados, así como la vinculación del recurso humano necesario para
la ejecución del programa (número de personas propuestas), sin que ellas
guarden relación con la promoción científica y tecnológica en el ámbito nacional e
internacional.
504
Folios 4.121 a 4.157 cuaderno 16.
De otro lado, el documento Conpes 3582 del 27 de abril de 2009, aportado como
prueba por la defensa, si bien contiene las políticas del gobierno en materia de
ciencia tecnología e innovación, estas resultan posteriores a los hechos y
Por otro lado, al hacer referencia el apoderado a: “Otra acción concreta de esta
estrategia es adelantar procesos de divulgación de los instrumentos de la
convocatoria de financiación de proyectos de investigación e Innovación en el
sector agropecuario, en las regiones a través de talleres de socialización y cursos
de Buenas Prácticas de Investigación”., -y con la cual pretende demostrar que la
socialización y divulgación de los diferentes actores de la comunidad, son
instrumentos pertinentes dentro de la ciencia y desarrollo tecnológico, porque
permiten a las personas enterarse de las nuevas tecnologías y de esta manera
proyectar sus actividades con la realización de proyectos de desarrollo
tecnológico-, es un aparte que está incluido como una acción, dentro de la
segunda estrategia del el objetivo específico No. 6, ―desarrollar y fortalecer
capacidades en ciencia, tecnología e innovación‖, consistente en apoyar la
investigación (generación de conocimiento) en instituciones educativas de básica,
media y superior y centros de investigación y desarrollo tecnológico, a través del
apoyo financiero a la adquisición de equipos robustos de investigación y facilitar
que estos sean compartidos entre los diferentes actores regionales del SNCTeI y
fomentar las alianzas de grupo de investigación consolidados con grupos
incipientes, con miras a cerrar las brechas de capacidades en CTeI entre las
regiones del país; y como acción de esa misma estrategia, es que se cita el
adelantar procesos de divulgación de los instrumentos de la convocatoria de
financiación de proyectos de investigación e innovación en el sector agropecuario;
es decir que dicho aparte, está referido es al apoyo de investigación en
instituciones educativas y centros de investigación y desarrollo tecnológico como
fortalecimiento e integración de las regiones.
El programa AIS de acuerdo con lo establecido en la Ley 1133 del 2007, presenta
en la descripción dos componentes así:
I. VIGENCIA 2007.
II VIGENCIA 2008.
Se inscribió con los dos componentes dispuestos en la Ley 1133, con los mismos
dos componentes y subcomponentes del componente 1º descritos en el año 2007,
con la misma PROGRAMACION DE METAS e indicadores para las Etapas de
Preinversión, Inversión, Operación y mantenimiento, donde no se incluyó la
categoría CIENCIA Y TECNOLOGIA, Código CYT000 y se advierte que ―El
Proyecto no realizará Ninguna actividad de Ciencia y Tecnología o
Innovación” (fl 316 a 331 anexo co DNP)
De conformidad con el Manual de Inversión Pública Nacional, del DNP 505. Todo
proyecto de inversión que tenga apropiación en el PGN debe permanecer
actualizado en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Nacional
(BPIN) y es sujeto de seguimiento a través del Sistema de Seguimiento a
Proyectos de Inversión (SPI).
505
Manual de la Inversión Pública Nacional.. Capitulo: Modificaciones y Autorizaciones al Gasto de Inversión
del Presupuesto General de la Nación – PGN. (Página web DNP)
Conforme lo indica Manual de Inversión Pública Nacional del DNP, los proyectos
de inversión para su ejecución requieren contar con la actualización de la
información en el SPI506 de todos los proyectos sujetos de la operación
presupuestal, es obligatorio actualizar la ficha del proyecto para solicitar la
modificación presupuestal en lo referente a Aclaraciones de Leyenda, Vigencias
futuras, entre otros.
506
Sistema de Seguimiento a Proyectos de Inversión (SPI).
En relación con el año 2008, para la vigencia 2009 el proyecto presentó cuatro
nuevos subcomponentes que fueron:
****
Del contenido de la prueba aportada por el apoderado, no puede inferirse que los
mencionados contratistas del IICA, fueron los que elaboraron los documentos para
la contratación del año 2009, -entre ellos los estudios previos del convenio 037-,
porque dicho documento, de fecha 22 de diciembre de 2008, es anterior a la fecha
de suscripción de sus respectivos contratos.
Basta con el simple cotejo entre la fecha del citado estudio y los contratos de
prestación de servicios profesionales de los señores Iván Esteban Céspedes,
Julián Alfredo Gómez y María Andrea Cajigas, suscritos con el IICA -los dos
primeros del 16 de enero de 2009 y el último del 9 de junio de 2009,- para
determinar que éstos, no podían con anterioridad a la legalización de los mismos,
elaborar documentos para la contratación del Ministerio de Agricultura para el año
2009. En efecto, las obligaciones y actividades desarrolladas en virtud del contrato
de prestación de servicios profesionales que se citan como prueba, son
desplegadas con posterioridad al 16 de enero de 2009; circunstancia que por sí
sola hace desestimar esta prueba como la pertinente para demostrar el supuesto
al que alude el apoderado.
507
Folios 4167 a 4175 Cdno. No. 16
508
Folio 24 a 30 anexo 5.
Una lectura detallada de las obligaciones y actividades a realizar por parte del
contratista, nos llevan a afirmar que entre sus funciones, no hay ninguna que se
relacione con la preparación y elaboración de los estudios previos para llevar a
cabo la contratación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; puesto que
todas se orientan a la implementación y ejecución del programa AIS.
No obstante, si bien es cierto, -se reitera-, que dentro de las obligaciones de los
citados contratistas, no se previó la preparación y elaboración de los estudios
previos para la suscripción de los convenios a suscribir por parte del Ministerio de
Agricultura –con el propio IICA-, es claro, que dicha actividad estuvo acompañada
por los miembros de la Unidad Coordinadora del Programa AIS; este hecho es
corroborado por el señor Julián Alfredo Gómez Díaz, quien se desempeñó como
asesor y posteriormente como coordinador de la Unidad Coordinadora del
Programa Agro Ingreso Seguro –AIS-. Ello constituye una realidad que el
Despacho no pretende ni puede desconocer, a pesar de no encontrarse estipulado
contractualmente. Empero dicha circunstancia, en manera alguna desvirtúa las
obligaciones y responsabilidades que en materia de contratación, son propias del
Ministerio de Agricultura.
Así las cosas, es claro para el Despacho que la responsabilidad de los estudios
previos del convenio 037 de 2009, radicó en cabeza del Dr. Mario Andrés Soto
Ángel, en calidad de Director de Comercio y Financiamiento, toda vez que el
denominado ―Estudio previo para la celebración de contratación Directa‖, se
encuentra suscrito por el implicado, y en él, claramente se expresa como
fundamento, el desarrollo de las funciones misionales que le competen a esa
Dirección. Aunado a ello, en el cuadro de distribución de recursos elaborado por la
Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal, del MADR, a dicha Dirección
se le asignó la responsabilidad del convenio a celebrar con el IICA cuyo rubro
correspondía a 6 mil millones de pesos.
RECURSO
NUM AREAS RESPONSABL
ACTIVIDADES S AIS en OPERADOR
ERO INVOLUCRADAS ES
millones
Dirección de
Implementar el Sistema
Desarrollo
10, ACCESO A Nacional de Identificación e
8 Tecnológico y 2.000 Fedegán
MERCADOS Información de Ganado
Protección
Bovino SINIGAN
Sanitaria
TOTAL RECURSOS AIS 555.000
Así mismo, en diligencia de versión libre rendida por el Ex Ministro Arias, los días
19 13 y 15 de mayo de 2011, es enfático al afirmar que, todo el proceso
contractual de los convenios que están siendo cuestionados por la Procuraduría,
correspondió a funcionarios de la oficina jurídica y a las Direcciones técnicas del
Ministerio, y aclara sobre el particular que: ―el MADR desarrollaba dos reuniones
anuales de planeación presupuestal para todos los programas del MADR. La
primera se llevaba a cabo hacia el mes de agosto o septiembre de cada año
después de la aprobación en el Congreso de la República del presupuesto general
de la nación. A ella asistíamos el ministro el viceministro, todos los directores del
ministerio, todos los gerentes y directores de las entidades adscritas y vinculadas
al ministerio, y todos los coordinadores de los diferentes programas del ministerio,
incluido el director de la unidad coordinadora del IICA,… Allí la directora de
planeación y seguimiento presupuestal presentaba el presupuesto aprobado por el
Congreso y que debía ejecutar el MADR en el siguiente año desagregándolo por
los diferentes rubros y programas….Posteriormente se definía que funcionario,
director del ministerio o entidad adscrita o vinculada al ministerio debía encargarse
de la ejecución de cada rubro presupuestal. Nótese que esta reunión de
planeación buscaba que los funcionarios pudieran preparar y desarrollar con
suficiente tiempo y antelación las actividades precontractuales que a cada uno le
correspondían en función del presupuesto que a cada uno le tocaba ejecutar….La
segunda reunión anual se llevaba a cabo en el mes de diciembre y a ella
asistíamos el ministro, el viceministro, todos los directores del ministerio, todos los
gerentes y directores de entidades adscritas y vinculadas al ministerio, y todos los
coordinadores de los diferentes programas del ministerio, incluidos el director de la
unidad coordinadora del IICA…..allí los funcionarios del ministerio exponían su
De igual manera, el Manual de Contratación del MADR509, señala que los contratos
que celebre el Ministerio, estarán precedidos de estudios previos realizados por la
Dirección que solicita la contratación y debidamente firmados por la misma, en los
cuales se establezca la necesidad, conveniencia y oportunidad de la celebración
del contrato y se presente un estudio de los precios, condiciones del mercado y
potenciales proveedores. Así mismo se indica que ―los estudios previos servirán
de base para la elaboración de los pliegos de condiciones, o términos de
509
Folio 1114 cuaderno No. 5
510
Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas
Avellaneda. Demandado: Telecom
(…)
Pues bien, el documento correspondiente a los estudios previos que obra dentro
de la carpeta del convenio 037 de 2009, tal y como se señaló de manera
antecedentes, no contiene el análisis completo que señala la normatividad
contractual para tal efecto.
4.7.1.8. Otra de las pruebas aportadas por la defensa, son los e-mail
enviados por Julián Gómez, Director de Agro Ingreso Seguro, el día miércoles 26 y
jueves 27 de noviembre de 2008 a funcionarios del Ministerio 511, en donde dice el
apoderado se remiten documentos elaborados para la contratación de 2009, a
través de la modalidad de ciencia y tecnología, -entre otros los estudios previos del
que sería el Convenio 037 de 2009-; y la circular emitida por el Jefe de la Oficina
Jurídica del Ministerio —Julio Cesar Daza Hernández- relacionada con el
“contenido mínimo de los estudios previos para contratos y convenios amparados
en una causal de contratación directa.―; pruebas con las que pretende demostrar
que el Director de Comercio y Financiamiento no fue la persona que elaboró y
aprobó inadecuadamente los estudios previos objeto del cargo, -lo cual llevó a una
errónea modalidad contractual- si no que por el contrario, su participación fue de
simple colaboración dentro del proceso precontractual. Igualmente, intenta
demostrar la activa participación de la Coordinación del Programa AIS y de la
Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el proceso
contractual, específicamente en lo que tiene que ver con la elaboración y la
revisión legal, y la determinación de la modalidad contractual, de los documentos y
convenios a suscribir; circunstancias de las que concluye que, la actividad
desarrollada por su representado en la etapa previa de la celebración del convenio
511
Folios 4.176 a 4.180 cuaderno No. 16
De otra parte, de los e-mail aludidos por la defensa, el primero ellos, del 26 de
noviembre de 2008, dice adjuntar los siguientes documentos: ―1.- Minuta del
convenio. 2.- Oficio de estudios previos. 3.- Acto administrativo de justificación.‖,
sin embargo, ninguno de los anexos, corresponde al proyecto de estudios previos
que se cuestiona, pues en el punto No. 2, se hace referencia es a un oficio de
estudios, sin que se tenga certeza si el mismo corresponde o no al proyecto del
documento. Así mismo, en el anexo 5ª, aportado junto con los citados e-mails, se
cita, es un documento de: JULIO CESAR DAZA HERNANDEZ, jefe de la oficina
Asesora Jurídica, Para: Directores, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores,
Gerentes de Proyectos, Coordinadores de Grupo e Interventores, en donde se
referencia como asunto: ―CONTENIDO MINIMO DE ESTUDIOS PREVIOS PARA
CONTRATOS Y CONVENIOS AMPARADOS EN UNA CAUSAL DE
CONTRATACIÓN DIRECTA‖. Dicho documento enfatiza en el contenido mínimo,
que deben tener los estudios previos de los contratos y convenios que celebre el
Ministerio, cuando se haga uso de las causales de contratación directa que
establece la ley 1150 de 2007 y que reglamenta el decreto 2474 de 2008.
4.7.1.9. Por su parte, el testimonio del Dr. Oskar Schroeder512, abogado que
ostentaba el cargo de Jefe de la Oficina Asesora jurídica del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural para el momento de la suscripción del convenio 037
de 2009, y con el cual se pretende demostrar que el régimen aplicable al convenio
especial de cooperación científica y tecnológica 037 de 2009, es el contenido en el
Decreto Ley 393 de 1991 y como consecuencia de ello, no se requería de estudios
previos, es una aseveración que en sentir del Despacho, contraría la prueba
aportada por la misma defensa y que hace relación al oficio remitido por el Jefe de
la Oficina Jurídica de esa misma cartera Ministerial a los Directores,
subdirectores, jefes de oficina, gerentes de proyectos, -entre otros-, en donde se
enfatiza el ―CONTENIDO MINIMO‖ de los estudios previos que debe contener
cada uno de los contratos y convenios que celebre el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, cuando se haga uso de las causales de contratación directa que
establece la Ley 1150 de 2007, y que reglamentar el decreto 2474 de 2008. Oficio
al cual se hizo referencia con anterioridad.
512
Folio 8396 cuaderno 27.
Las anteriores aseveraciones riñen para el caso en estudio, con las previsiones
normativas que en materia contractual trae la ley 80 de 1993. Como lo ha venido
sosteniendo este Despacho, y vuelve a reiterarlo, el objeto del convenio 037 de
2009, no se enmarca dentro de las actividades definidas en el artículo 2 del
decreto ley 591 de 1991, como actividades científicas y tecnológicas; en segundo
lugar, si bien es cierto que el decreto 393 de 1991, señala que dichos convenios
se someten a las normas del derecho privado, ello no significa que para los
mismos no se requiera de estudios previos, toda vez que, a los citados convenios
-especiales de cooperación científicas y tecnológicas-, le son igualmente
aplicables las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993; norma que es
posterior a los decretos referenciados.
Así las cosas, no debe perderse de vista que la ley 80 de 1993, derogó
expresamente algunos artículos del decreto ley 591 de 1991, pero no lo hizo
respecto de otras de sus disposiciones. No obstante, a pesar de no referir nada
sobre su integra y total insubsistencia, debe entenderse que tal derogatoria
entraña igualmente la incompatibilidad con las normas precedentes.
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha cual; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, -pues la regla general es la licitación-, y dada la naturaleza de su
aplicación e interpretación restrictiva, la determinación de su aplicación, se
encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese
entendido, y dando aplicación al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artículo segundo
prevé como modalidades de selección, la licitación pública, la selección abreviada,
el concurso de méritos y la contratación directa, y en su parágrafo, se indica que
para la selección de los contratistas, se aplicarán los principios de economía,
transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados
que rigen la función administrativa. Es claro entonces que para todas estas
modalidades, sin excepción alguna, les son aplicables los principios contenidos en
la citada ley.
Por su parte, el artículo 5 del citado decreto, dispone que la entidad, mediante
acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura
del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección
abreviada y concurso de méritos. Y para el caso de la contratación directa, realiza
una remisión al artículo 77 del mismo texto normativo, en donde se señala que
cuando proceda el uso de la modalidad de contratación directa, la entidad así lo
señalará en un acto administrativo que contendrá:
Una lectura de las disposiciones citadas, dejan entrever que el legislador dio una
amplia importancia al tema de los estudios previos, independientemente de la
modalidad de selección de que se trate, prescindiendo de ellos, y de su publicidad,
en los casos expresamente señalados. En efecto, el nuevo estatuto contractual al
igual que sus disposiciones reglamentarias, reconocen la necesidad de los
estudios previos, sin excluir dentro de ellos, a la contratación directa -como
En relación con el contacto que tuvo la oficina jurídica del Ministerio, y la Dirección
de Comercio y Financiamiento, en torno al convenio 037 de 2009, es claro el
declarante al afirmar que mediante memorando de fecha 2 de enero de 2009, le
fueron remitidos por esa Dirección, los documentos del convenio 037 para el
trámite correspondiente, el cual consistía en revisar la documentación desde el
punto de vista legal y tramitar la firma ante el representante legal de la entidad;
circunstancia que pone una vez más en evidencia, que la responsabilidad del
trámite de los documentos relacionados con el convenio en cita, era del Director
de comercio y financiamiento. Así mismo, reconoce el jefe de la oficina jurídica del
Ministerio, que los estudios que realizó esa dependencia, no se relacionaron con
la modalidad de contratación del IICA, ya que esta venía establecida desde los
estudios previos y acto administrativo de justificación, que solamente revisó que el
objeto del convenio se enmarcara en la normatividad de ciencia y tecnología. Sin
embargo, la explicación que da en torno a la justificación de la normatividad
aplicable, como se dijo anteriormente por este Despacho, no se ajusta a las
normas vigentes.
De igual manera, afirma que por instrucciones recibidas del director de la unidad
coordinadora, doctor JUAN CAMILO SALAZAR, realizó la actualización de los
documentos precontractuales necesarios para la celebración de los convenios
suscritos con el IICA, FINAGRO y el IGAC, pero que su labor, consistió en
instrumentalizar en dichos documentos, las determinaciones adoptadas por los
funcionarios del MADR, limitándose a elaborar proyectos y borradores que fueron
remitidos a los funcionarios competentes del MADR para su revisión y trámite
correspondiente. Que en el caso de los proyectos de documentos
precontractuales, éstos, fueron remitidos a las Direcciones del Ministerio que se le
indicaron, y los proyectos de las minutas, y a la oficina jurídica del Ministerio para
su revisión y trámite correspondiente. Así mismo, aclaró que la labor que
desarrolló en cuanto a la elaboración de dichos proyectos, no obedeció a su propia
iniciativa, -ni tampoco incluyó elementos o aspectos propios de la contratación que
se pretendía iniciar-, toda vez que ello correspondía a determinaciones y
decisiones previamente adoptadas por los funcionarios competentes del Ministerio.
Sostuvo, que las instrucciones, lineamientos y políticas adoptadas por el
Ministerio, se referían a asuntos tales como: el operador con el que se iban a
suscribir los convenios, la modalidad de contratación, los montos y presupuesto de
los convenios, criterios para la asignación de subsidios de riego, sus montos,
posibles beneficiarios, y condiciones para acceder a los mismos, y en general,
todos los aspectos referentes a la forma en que el programa se estructuró y operó.
Los anteriores argumentos, en sentir del Despacho, están lejos de constituir
razones sólidas y suficientes para demostrar que la responsabilidad de la
513
Folios 10119-10129 cuaderno 32 y folio 10777 sstes cuaderno 34.
Conforme a lo expuesto por el señor Julián Alfredo Gómez, no hay duda de que la
participación de la Dirección de Comercio y Financiamiento en la preparación
definitiva de los estudios previos del convenio 037 de 2009, no fue simple
colaboración en su trámite, sino que involucró aspectos que iban más allá de una
firma; ello encuentra amplia ilustración en el citado testimonio, y en los correos
aportados por el declarante, en los cuales, se evidencia que la responsabilidad de
esa Dirección, provenía de la distribución de la vigencia Presupuestal del
Ministerio, en la que le fue asignado el trámite de esa contratación con el IICA.
Ahora, si bien es cierto que el testigo refirió que los proyectos de los documentos
que fueron remitidos a las direcciones competentes, cuya realización tuvo como
base los documentos utilizados de los años anteriores, incorporándose los
elementos exigidos sobre el particular, tanto en las normas reglamentarias
vigentes, como en el manual de contratación, también lo es que en él se advierte
que su estructuración original se realizó desde finales de 2006, actualizándolos y
remitiéndolos a la dirección de Comercio y Financiamiento, particularmente a los
Doctores MARIO SOTO, AMPARO MONDRAGON, EDELMIRA RIVERA y
VANESSA DE LA TORRE, sin que se hiciera ninguna observación.
Finalmente en relación con el testimonio del Dr. Gómez acerca de cuales fueron
las acciones adelantadas como de difusión y socialización, y por qué éstas, se
consideraban de ciencia y tecnología y no como simple publicidad, el Despacho se
remite a lo expuesto a lo largo del análisis del presente cargo, insistiendo, en que
no es el criterio personal o profesional o el testimonio de una persona el medio
idóneo para determinar la aplicabilidad o no de una norma. De ahí que no se
atenderá a las consideraciones que efectúa el testigo sobre dicho tema, en razón
a que es la ley la que determina que se debe entender por actividades científicas y
tecnológicas, para de ellas derivar si las actividades a desarrollarse en la ejecución
514
Folio 11.217,11218 cdno 35.
515
Folio 11161 cuaderno 35.
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó,
la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso
públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos
eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una
mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios
rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que
DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
517
Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
518
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
519
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
520
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
521
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
524
Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda.
Demandado: Telecom
Por eso, en la contratación pública los principales esfuerzos deben estar dirigidos
hacia los estudios previos, pues es a partir allí que se establecen el objeto y las
obligaciones contractuales entre las partes, de allí su importancia, razón por la
cual las entidades públicas están en la obligación de apoyar con empeño esta
gestión.
525
La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o
impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
526
Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán
elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
527
De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los
estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar
de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a
un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser
amparados por el contratista.
528
EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y
Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598.
«[…] los estudios previos deben contener análisis serios, completos y suficientes
de los distintos aspectos que interesan, en relación con el contrato a celebrar,
entre los cuales se encuentran, por razones obvias, los mencionados,
expresamente, en los párrafos anteriores. En efecto, la determinación de la forma
más adecuada para satisfacer la necesidad de la entidad estatal, de las
características y el costo de los bienes y servicios requeridos para ello, de las
condiciones de experiencia y financieras de sus posibles oferentes y del valor total
del contrato que se pretende celebrar, debe suponer una indagación exhaustiva529,
sobre cada uno de éstos aspectos; por consiguiente, cuando la entidad no analiza
alguno de dichos aspectos, o lo hace de forma insuficiente, es claro que se
desconoce la planeación de la contratación estatal, y, en consecuencia, el principio
de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993».530
El servidor público como administrador de recursos del erario está cobijado por las
reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que
gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia, responsabilidad que se
pregona de la persona que tiene la dirección y manejo de la actividad contractual o
en el jefe o representante legal de la entidad estatal contratante (Numerales 4º y
5º del artículo 26 ibídem).
Lo anterior entraña sin lugar a dudas que en los contratos y/o convenios de ciencia
y tecnología, siempre deben contar con estudios previos.
El Caso concreto
529
Sobre la obligación de realizar estudios previos serios y completos, ver fallo de la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal, proferido el 4 de noviembre de 2005, expediente 021-70271.
530
Comisión Especial Disciplinaria. Radicación 156-128650. Disciplinado: Apolinar Salcedo Caicedo y María del Rosario
Peña Saavedra. Alcalde municipio de Santiago de Cali y Directora Departamento Administrativo de Hacienda. Fallo de
Primera Instancia.
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha causal; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, y dada la naturaleza de su aplicación e interpretación restrictiva, la
determinación de su aplicación, se encuentra delimitada por las causales y
principios previstos en la ley. Bajo ese entendido, y dando aplicación al Decreto
2474 de 2008, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de
2007, se tiene que su artículo segundo prevé como modalidades de selección, la
licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación
directa, y en su parágrafo, se indica que para la selección de los contratistas, se
aplicarán los principios de economía, transparencia y responsabilidad contenidos
en la ley 80 de 1993 y los postulados que rigen la función administrativa. Es claro
entonces que para todas estas modalidades, sin excepción alguna, les son
aplicables los principios contenidos en la citada ley.
Por su parte, el artículo 5 del citado decreto, dispone que la entidad, mediante acto
administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del
proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada
y concurso de méritos. Y para el caso de la contratación directa, realiza una
remisión al artículo 77 del mismo texto normativo, en donde se señala que cuando
proceda el uso de la modalidad de contratación directa, la entidad así lo señalará
en un acto administrativo que contendrá:
Parágrafo 2.- En tratándose de los contratos a los que se refiere el artículo 82 del
presente decreto no será necesario el acto administrativo a que se refiere el
presente artículo.» (Subrayado fuera del texto)
Una lectura de las disposiciones citadas, dejan entrever que el legislador dio una
amplia importancia al tema de los estudios previos, independientemente de la
modalidad de selección de que se trate. En efecto, el nuevo estatuto contractual al
igual que sus disposiciones reglamentarias, reconocen la necesidad de los
estudios previos, sin excluir dentro de ellos, a la contratación directa -como
modalidad de selección del contratista- de su elaboración, pues es claro que
siendo los estudios previos el soporte de la contratación de la entidad, es a través
de ellos como se determina la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, y la
modalidad de selección del contratista, entre otros.
De la tipicidad
Vulneró la anterior normatividad, toda vez que era su deber elaborar los estudios
técnicos y coordinar con las instancias respectivas la elaboración de los estudios
económicos y jurídicos, y todos aquellos estudios que se requirieran para definir la
necesidad que la entidad pretendía satisfacer y que comprendían como mínimo la
descripción de la necesidad, el objeto a contratar, con sus especificaciones. Lo
que no se cumplió en el presente caso a pesar de estar dispuesto en la
Constitución Política, la ley y los reglamentos (manuales de funciones y
―1.- Concurrir en la ejecución del convenio con su propio aporte y el aporte del
Ministerio, de conformidad con lo dispuesto en el Plan Operativo. 2.- Continuar
las actividades de socialización y divulgación del programa “Agro Ingreso
Seguro –AIS” en todo el territorio nacional, incluyendo aquellas regiones
donde se requiera su fortalecimiento. 3.- Adelantar las contrataciones que
se requieran para la ejecución de las diferentes actividades del
Convenio,…”
Todo lo anterior demuestra que para el caso del convenio No. 037 del 14 de enero
2009 el documento denominado estudios previos no se elaboró adecuadamente,
pero a pesar de ello se aprobó en tales condiciones, no obstante, que se constituía
como requisito propio de la etapa precontractual, lo que derivó en que con un
estudio que hacía referencia a :‖La cooperación entre EL MINISTERIO y EL IICA,
mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para
impulsar la implementación, desarrollo, divulgación, socialización y
ejecución del programa “Agro Ingreso Seguro –AIS‖., se celebró el convenio de
cooperación científica y tecnológica, con el que se comprometieron recursos por
seis mil ciento veinticinco millones sesenta y siete mil pesos ($6.125.067.000),
derivado de este, y mediante la convocatoria AIS-IICA-001-2009 se intentó
contratar lo que en términos poco precisos llamaron divulgación y que de acuerdo
con las actividades resulto ser publicidad.
En cuanto a la culpa, que inicialmente fue considerada como dolosa será variada
a gravísima, en la medida en que el disciplinado conociendo la naturaleza, fines y
la necesidad que se procuraba atender con la contratación, actuó con negligencia
y falta de cuidado frente a los requisitos que se exigen para llevar a cabo la
contratación; en su condición de Director de Comercio y Financiamiento del
Ministerio de Agricultura, participo -tal como lo acepta en su versión libre-, en la
estructuración del estudio y suscribió los estudios previos que permitieron celebrar
un convenio de cooperación científica y tecnológica con el Instituto Interamericano
de Cooperación Agropecuaria, con las falencias ya señaladas, lo cual de acuerdo
con la jurisprudencia y la doctrina se considera omisión de los estudios técnicos.
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado no fue cometida bajo
la modalidad de dolosa sino de culpa gravísima, pues se ajustó más a un acto de
negligencia y desatención en el ejercicio que el cargo le imponía.
531
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. La Ilicitud sustancial en la contratación estatal, en Reflexiones académicas en
derecho disciplinario y contratación estatal. Ediciones IEMP, Bogotá, Junio de 2011, página 42.
532
Ficha EBI
Sobre este tópico se tiene dicho por el Despacho del señor Procurador General
de la Nación533, apoyado en la jurisprudencia constitucional, que la degradación
de la calificación de la falta formulada en el pliego de cargos, es procedente al
momento del fallo, cuando refiere el juez constitucional que aquí se ponen de
presente las atribuciones del operador disciplinario en cuanto a la admisión
constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial de los tipos abiertos, que implica
que “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falta
disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal”, lo
cual tiene, según la Corte Constitucional, su correlato necesario de la “existencia
de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de
efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falta
a sancionar”534
Nótese como tal facultad se tiene en el momento del fallo, esto es, el acto
principal que pone fin a las instancias, aquel en el cual se resuelven todos los
extremos de la litis, tal como ocurre en la oportunidad que nos ocupa.
Y no necesita tal acto especial en tanto con el mismo se busca asegurar que no
se sorprenda al procesado con una imputación de mayor rigor o reproche,
obviamente, siempre y cuando se mantenga el núcleo básico de la imputación.
533
Fallo de única instancia de noviembre 1 de 2005, radicación número 001-120951 -05
534
Corte Constitucional, sentencia T-1093 de noviembre 4 de 2004, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA.
535
Corte Constitucional, sentencia SU-901 de septiembre 1 de 2005, M.P. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO.
Encontró igualmente el Despacho, que el comité interventor, del cual hacia parte la
funcionaria delegataria, no emprendió las acciones efectivas y oportunas en torno
a la ejecución del convenio, y solo se limitó a consignar la información referente a
la contratación efectuada por el IICA, así como la de las etapas del proceso de
licitación para la contratación de la empresa que realizaría la divulgación y
socialización de la cuarta fase del programa AIS, sin efectuar ninguna
recomendación y/o requerimiento orientado a asegurar los objetivos que se
perseguía con la ejecución del convenio. Tampoco solicitó un cronograma de
actividades para garantizar un nivel de detalle adecuado que permitiera de una
manera clara y sistemática, el seguimiento a la ejecución del convenio, -tal y como
536
Sentencia C-372-02
Testimoniales.
Se solicito el testimonio de la señora Edelmira Rivera Quintero.
537
Folio 4181 al 4284 Cuaderno principal 16 (incorporado por MASA).
538
Folio 4285 y 4286Cuaderno principal 16 (incorporado por MASA).
539
Folios 4181 a 4.284 Cuaderno principal 16
En el acta No. 3 de marzo 9 de 2009 los temas tratados son: 1.- Línea de crédito
para vivienda urbana para los estratos 1 y 2. 2.- Fertifuturo. 3.- Utilidades de la
BNA. 4.- Consejo comunal del 14 de marzo se solicita alistar temas de línea de
exportadores e incentivos sanitarios. 5.- Importación de maquinaria agrícola del
Brasil. 6.- Seguro agropecuario para café y seguro catastrófico. 7.- Zonas Francas.
8.- Reunión con el CONPES de Fertilizantes. 9.- Seguimiento de proyectos de Ley
de Insolvencia y Ley Financiera. 10.- Límites para refinanciación de créditos por
Ola Invernal. 11.- Agroquímicos. 12.- Modificación de la norma sobre Altex. 13.
Contingente de Arroz y ganado. 14.- Derechos de petición pendientes de atender.
15.- TLC con EEUU. 16.- Decreto de enajenaciones. Se anexa lista de asistentes.
Dentro de los termas tratados tampoco observa el Despacho que en su desarrollo
se haga alusión al convenio 037 de 2009. Junto con dicha acta, son aportados
igualmente unos cuadros de diagnóstico de la ejecución presupuestal en donde se
reporta entre otros convenios, el convenio 037 de 2009, el operador, valor del
contrato, valor girado y una breve descripción del avance físico en donde se
consigna: ― el valor comprometido corresponde a los sueldos pagados del bimestre
enero-febrero de 2009. La licitación para la divulgación del programa se inicio el
30 de enero/10 y cerró el 17 de marzo/10; el 5 de abril termina la publicación e
inicia la adjudicación.‖. Dichos cuadros sin embargo, no aparecen suscritos por
ninguna persona, y tampoco se tiene certeza de a que reunión o reporte
corresponden.
En el acta No. 4.- entre los temas tratados se encuentran: 1.- Seguimiento de línea
de crédito para vivienda urbana a través del banco Agrario. 2.- Información del
Grupo de Comercio respecto a la sobreoferta de arroz. 3.- Reunión para tratar el
tema de zonas francas. 4.- Se informa que recursos del AIS disponibles para
medianos productores esta por agotarse; y que Fedegan solicita el Incentivo a la
Asistencia Técnica –IAT. 5.- referencias a líneas de crédito Héroes de la Patria.
6.- Línea de exportadores sector de camarones y piscicultores. 7.- Información
sobre el próximo consejo comunal a realizarse en Facatativa se solicita revisar el
tema de fertilizantes. 8.- Se solicita monitoreo al tema de abastecimiento debido al
paro camionero. Se anexa lista de asistentes. En dicha acta, tampoco observa el
Despacho que se haya tratado el tema relacionado con el convenio 037 de 2009.
Ahora bien, pretende la defensa con las citadas actas, demostrar que el Director
de Comercio y Financiamiento estaba al tanto de los temas atinentes a esa
Dirección, y al seguimiento de las labores de interventoría realizadas por la señora
Edelmira Rivera al convenio 037 de 2009; sin embargo, de su contenido, no se
infiere el supuesto control y vigilancia a las funciones delegadas, debido a que
parte de los temas que en ellas se trataron, no guardan relación con las
actividades que son de interés a las resultas del proceso. Como se dejó
consignado de manera antecedente, tan solo en dos de las Actas (5 y 6), se
menciona el convenio 037 de 2009, como un referente de su vigencia. Por tanto,
no encuentra el Despacho, como a través de los citados documentos y de sus
anexos, -en los que se presenta un diagnostico de ejecución, con las falencias ya
señaladas-, pueda determinarse las funciones de control y vigilancia ejercidas por
el Dr. Mario Soto Ángel, como delegante de la interventoría, al convenio que es
objeto de cuestionamiento.
540
Folios 11161 a 11168 del Cuaderno principal 25
4.7.2.4 Otra de las pruebas que anexa el apoderado en relación con el segundo
cargo, son los correros enviados por el Dr. Mario Soto como Director de Comercio
y Financiamiento a los diferentes interventores delegados de los convenios de la
Dirección, y con los cuales se demuestra el seguimiento y control efectuado a las
actividades por ellos realizadas.
541
Folios 4285-4286 cuaderno 16.
El cuarto correo lo envía Mario Soto el lunes 14 de diciembre de 2009 a las 11:53
para: esanchez@minagricultura.gov.co; racevedo@minagricultura.gov.co;
erivera@minagricultura.gov.co y en los datos adjuntos se indica: Ejecución
Convenios DCF 2009 11dic09.xls.: ―Señores: Con el fin de evaluar el avance en la
ejecución de los convenios vigentes a cargo de la Dirección de Comercio y
Financiamiento, les pido el favor de actualizar la matriz adjunto, en lo que resulta
de competencia de cada uno. Por favor remitir la matriz actualizada a Diego
Bolívar y Maria Fernanda Guerra a mas tardar el lunes 14 de diciembre en horas
de la tarde. Gracias MS.‖
Ahora bien, los correos que aporta la defensa y con los cuales pretende demostrar
el seguimiento y control a los diferentes interventores delegados de los convenios
a cargo de la Dirección de Comercio y Financiamiento, no constituyen, en sentir
de este Despacho, prueba suficiente con la cual se pueda desvirtuarse el cargo
formulado. En primer lugar, porque como se dejó consignado de manera
antecedente, no resultan de interés para el asunto en examen, las actuaciones
desplegadas por el Director de Comercio y Financiamiento, en temas o asuntos
distintos al cuestionado. En segundo lugar, porque los correos remitidos por el
señor Mario Soto a los distintos funcionarios del Ministerio en quines al parecer
delegó labores de interventoría, son anteriores a la fecha en la cual este Despacho
cuestiona su actuación. En efecto, la delegación de las funciones de interventoría
del convenio 037 de 2009, según se desprende del memorando No.
20092620004393, es del 27 de enero de 2009; memorando en el que el Director
de Comercio y Financiamiento Mario Soto Ángel le informa a la señora Edelmira
Rivera Quintero542, profesional especializado del Grupo de Financiamiento de la
Dirección de Comercio y Financiamiento, que ha sido delegada para ejercer las
labores de la interventoría del convenio 037 de 2009, celebrado entre el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto Interamericano de Cooperación para
la Agricultura (IICA), por manera que, los correros a los que alude la defensa, y
que tienen fecha, uno de ellos del 1 de diciembre de 2008 y dos del 2 de
diciembre de 2008, no sirven para demostrar el control y seguimiento de las
funciones de interventoría delegadas a la señora Edelmira Rivera Quintero, a
través del citado memorando.
Tampoco el contenido del correo del 14 de diciembre de 2009, refleja dicho control
y seguimiento, en razón a que en el, se solicita la actualización de una matriz, tan
solo a pocos días de cumplirse el plazo de ejecución del convenio; es ilógico por
tanto determinar las labores de control y seguimiento del convenio, a través de un
correo remitido a pocos días de su terminación.
542
Folio 31 anexo No. 5.
Por último, hace alusión a que el objeto del convenio si se cumplió, toda vez que
se llevaron a cabo labores de socialización y divulgación del programa, tal y como
dan cuenta los informes del IICA y los informes de contratistas del IICA, como las
de los señores Yina Paola Cely, Soraya Liliana Pardo y Herich J. Frasser García;
Frente a las Actas del Comité Interventor del convenio 037 de 2009: Este
despacho pudo establecer que se trataron de nueve (9) actas del comité
interventor para este convenio.
En el Acta N.° 1 del Comité interventor del 16 marzo de 2009 la cual fue firmada
de la misma manera por GISELLA TORRES ARENAS Interventora Presupuestal y
Financiera Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO Interventora técnica
delegada, que tuvo por objeto, revisar la ejecución del convenio según la cláusula
séptima del contrato, además realizar el primer desembolso que debía hacerse a
los diez (10) días de aprobación de la garantía única de cumplimiento, la cual fue
expedida el 22 de enero de 2009 y el primer desembolso fue realizado en el mes
de febrero. El Comité administrativo a través del Acta No. 1 del 15 de enero de
2009 autorizó al IICA para la contratación de la cuarta fase de divulgación del
programa para la prestación de los servicios de CALLCENTER y WEB HOSTING así
como la realización de contrataciones para integrar la unidad coordinadora del
programa. En conclusión, se señala que la ejecución del convenio se viene
realizando de acuerdo a lo programado en el Plan Operativo y a lo estipulado
contractualmente.544
543
Cuaderno principal 17 folio 4408
544
Cuaderno principal 17 folio 4409
En el Acta N.° 4 del Comité interventor de Junio 1 de 2009 se verificó que dicha
acta estuviese firmada por GISELLA TORRES ARENAS Interventora
Presupuestal y Financiera Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO
Interventora técnica delegada, miembros del comité, cuyo objetivo estableció la
rendición de concepto previo en relación con algunas modificaciones al Plan
Operativo.547
Es de precisar que el Acta N.° 5 del 30 de octubre de 2009 fue acogida como
documento probatorio dentro del presente proceso y se pudo establecer que al
igual que las actas anteriores, estuvo suscrita por ELEDMIRA RIVERA
QUINTERO delegada como miembro del comité interventor técnico y de la misma
forma a GISELLA TORRES ARENAS delegada del comité interventor financiera y
presupuestal, donde se realizaron labores de revisión a los movimientos de
vinculación, renuncias, suspensiones y pago de los contratistas de la Unidad
Coordinadora del programa AIS, durante los meses de enero y octubre de 2009.
Además se realizaron vistos buenos en relación a cuentas de cobro y con las
autorizaciones respectivas por el comité administrativo.548
545
Cuaderno principal 17 folio 4409
546
Cuaderno principal 17 folio 4410
547
Cuaderno principal 17 folio 4410
548
Cuaderno principal 17 folio 4411-4412
Una vez efectuada la notificación del acto por medio del cual se declaró desierta
la licitación, ninguno de los oferentes se pronunció al respecto, por lo que, vencido
el término legal previsto para que los proponentes interpusieran recursos contra la
decisión anterior, el acto quedó en firme.
En Acta N.° 7 del comité interventor del convenio 037 de 2009, dada el 18 de
diciembre de 2009, se trató la revisión del estado del trámite para la reducción del
convenio, se informó que el Comité Administrativo a través de Acta N.° 10 del 13
de noviembre de 2009, autorizó la reducción del valor del convenio con base en la
ejecución e los recursos a la fecha y a los compromisos del pasado 31 de
diciembre de 2009. […] Así mismo, la consultora de la Unidad Coordinadora del
Programa AIS, informa que está en trámite el otro sí modificatorio del convenio;
las interventoras advierten que éste debe legalizarse antes de la fecha de
terminación del convenio, concluyendo en el acta que dicha reducción debe
realizarse antes de la anualidad, el 31 de diciembre de 2009.550
Así mismo en Acta N.° 8 del comité interventor del convenio 037 de 2009,
realizada el 3 de mayo de 2010, cuyo objeto fue la revisión y análisis del informe
final presentado por el IICA con corte Abril 30 de 2010, y se pusieron a
consideración una serie de observaciones con respecto a la liquidación del
contrato del señor CARLOS POLO, solicitando se tenga en cuenta un fondo de
reserva que garantice el eventual pago que haya que hacer por efectos de la
liquidación del mencionado contrato y el convenio respectivamente al Comité
administrativo. A su vez, requiere ajustes para el informe presentado de acuerdo a
las observaciones realizadas y proceder a la liquidación del convenio.
549
Cuaderno principal 17 folios 4412
550
Cuaderno principal 35 folio 11248 – Acta N.° 7 Comité Interventor Convenio 037/2009
551
Cuaderno principal 17 folios 4413
552
Folios 71 al 77 Anexo 5 - PLAN OPERATIVO CONVENIO MADR – IICA 037 DE 2009
En este mismo informe, exponen que el acta N.° 6 del comité evaluador
designado el 3 de abril se otorgó cinco (5) días para que los proponentes
presentaran las observaciones respectivas al informe de evaluación, 553 el 15 de
abril, presentando varias observaciones, inquietudes, solicitudes de nulidad del
proceso o declaratoria de desierta del mismo y recusaciones por supuesto
conflicto de intereses contra uno de los miembros del Comité, suspendiéndose la
audiencia. Así mismo se designa un nuevo Comité, cuyas hojas de vida fueron
publicadas el 28 de mayo y se concedió plazo de dos (2) días para que se
presentaran las correspondientes recusaciones sin que para el efecto se realizara
alguna respectivamente.
553
Publicado en la página Web de la entidad MADR
554
Folio 4442 Cuaderno principal 17 AIS – Formato Informe de Interventoría Técnica y Financiera
F04-MN-GJU-02. fecha 30-06-2009.
Encuentra la Procuraduría , que tanto las actas de comité como los informes
de interventoría señalados de manera antecedente, así como las actividades
descritas por la funcionaria delegada, fueron de conocimiento del disciplinado, sin
que se evidencie, como delegante del comité interventor en la parte técnica, una
actuación tendiente a reasumir sus funciones, o a impartir las directrices
pertinentes para vigilar el estricto cumplimiento de las obligaciones a cargo del
IICA.
555
Convenio 037 de 2009 «adelantar las labores necesarias para ejecutar la cuarta fase del
proceso de divulgación y socialización del programa Agro ingreso seguro – AIS-, de sus
componentes y de sus instrumentos, haciendo especial énfasis en la difusión de la línea especial
de crédito, el incentivo a la asistencia técnica –IAT, el incentivo a la capitalización rural –ICR y la
convocatoria pública de riego y drenaje, que comprenda el posicionamiento del programa, y la
difusión de información especifica y consolidación de los instrumentos del mismo».
Dicha exigencia, permite señalar que el señor ANGEL SOTO incurrió en falta
disciplinaria como delegante de las funciones de interventoria en cabeza de la
subalterna EDELMIRA RIVERA, quien no vigiló, controló, verificó, revisó o rindió
concepto ni dejó constancia alguna de las visitas llevadas a cabo para verificar la
ejecución y desarrollo del convenio 037 de 2009; funciones que se reiteran están
contenidas en el manual de interventoría.Es preciso resaltar que la labor de la
interventoría debe ser permanente, continua y específica.
En relación con las funciones delegadas, el Despacho a continuación se permite
tomar algunos apartes relacionados con los descargos y actuaciones de la
funcionaria EDELMIRA RIVERA QUINTERO.
558
Cuaderno principal 17 folio 4505
559
Cuaderno principal 17 folios 4488 al 4493
Ese hecho es corroborado por la propia Procuraduría, quien sobre dicho tema
sostuvo:
560
Apartes del fallo del 23 de agosto de 2006 Expediente 165-109015-2004 PGN – Delegación
561
Apartes del fallo del 23 de agosto de 2006 Expediente 165-109015-2004 PGN – Delegación
Ilicitud sustancial
562
Convenio 037 de 2009 «adelantar las labores necesarias para ejecutar la cuarta fase del
proceso de divulgación y socialización del programa Agro ingreso seguro – AIS-, de sus
componentes y de sus instrumentos, haciendo especial énfasis en la difusión de la línea especial
de crédito, el incentivo a la asistencia técnica –IAT, el incentivo a la capitalización rural –ICR y la
convocatoria pública de riego y drenaje, que comprenda el posicionamiento del programa, y la
difusión de información especifica y consolidación de los instrumentos del mismo».
Para el caso concreto del comportamiento omisivo por parte del delegante MARIO
ANDRES SOTO ANGEL, en su calidad de miembro del comité interventor del
convenio 037 de 2009, se considera que se produjo una afectación sustancial a
sus deberes funcionales considerando que de atender a los imprevistos que se
venían presentando en el transcurso de la ejecución del convenio debió estar al
tanto de los sucesos y así tomar las medidas necesarias para evitar o reestablecer
los problemas que se venían causando, dicho desconocimiento llevó a que su
delegataria EDELMIRA RIVERA QUINTERO no informara de manera oportuna
al comité administrador para que este tomara las medidas pertinentes, como
se lo exigía el numeral XXXI del articulo 9.2.3 del manual de interventoría,
vulnerando con dicha conducta de igual forma, el numeral 1° del artículo 34 de
la Ley 734 de 2002.
Sin embargo las diferentes actas tenidas en cuenta en el estudio de cada uno de
sus descargos y alegatos de conclusión determinan la configuración de la falta
inicialmente imputada. Pues es claro que su comportamiento omisivo, permitió
que su delegataria no realizara debida y oportunamente sus funciones
consagradas y de esta manera replicaron sus omisiones en que la subalterna no
hubiese informado oportunamente al comité administrador los inconvenientes
presentados respecto del cumplimiento de parte del objeto contratado. El cual si
bien no lo fue en su totalidad, si lo fue en la parte donde se asignó la mayor parte
de los recursos como se dejó esbozado de manera antecedente.
563
Reflexiones académicas en derecho disciplinario y contratación estatal Vol. I folio 14-17 2011
De otra parte, es claro para la Procuraduría que el texto del convenio le asigna al
Comité Administrativo, -entre otras-, la revisión, análisis y rendir concepto en
Testimoniales
1.- Julián Alfredo Gómez.
2.- Diana Pereira.
Ahora bien, pretende la defensa demostrar que la licitación tenía fallas que eran
de difícil subsanación y que la declaratoria de desierta era algo necesario dentro
de dicho trámite. En el documento, se responden 7 preguntas relacionadas con los
siguientes aspectos, previstos en los pliegos de condiciones:
1.- Los numeral 2.2 y 1.7.1 de los pliegos de condiciones en los que se señala la
posibilidad de introducir cambios o alternativas en los tres componentes exigidos
564
Folios 4287 a 4315 del cuaderno 16.
4.- Respecto del numeral 2.4.2 de los pliegos de condiciones se establece que el
proponente podrá acreditar experiencia en valor adicional a la mínima requerida
adquirida en ejecución de contratos cuyo objeto sea la creación y producción de
piezas comunicacionales y/o estrategias o campañas institucionales, durante el
periodo comprendido entre el 01 de enero de 2000 y el 31 de enero de 2009, y se
dice que teniendo en cuenta que ella constituye un factor que da puntaje, se
calificaran los documentos aportados con la propuesta y la omisión en la entrega
de dichos soportes no será objeto de solicitud por parte del IICA al momento de la
evaluación. En tal sentido se pregunta, si se requiere determinar si las
certificaciones y/o contratos relacionados en las propuestas expresamente para
acreditar experiencia en valor adicional a la mínima requerida según el citado
numeral, pueden ser considerados a efectos de verificar el cumplimiento de la
experiencia mínima del proponente, requerida en el numeral 2.4.1 del pliego. En la
respuesta, se indica que la experiencia mínima de conformidad con el numeral
2.4.1 debía presentarse en el formato No. 2, permitiendo el numeral 2.4.2 acreditar
experiencia adicional, pero que correspondía al proponente y no a la entidad,
determinar cuales contratos eran los que se presentaban para cumplir uno u otro
requisito. Bajo ese entendido no podía el IICA modificar las propuestas
presentadas tomando uno o varios contratos aportados para acreditar experiencia
adicional con el fin de tenerlos en cuenta para acreditar la experiencia mínima, ya
que ello implicaría una modificación de las propuestas.
5.- En la última viñeta del numeral 2.2.1 de los pliegos de condiciones, modificada
a través de adenda No. 1 del 10 de marzo de 2009 se establece en Creatividad y
Estrategia que el contratista deberá: …‖elaborar y ejecutar un plan de medios en
emisoras comerciales de alta sintonía, que igualmente incluya a las emisoras
comunitarias. El plan debe contemplar pautas que se deberán emitir de lunes a
domingo entre las 5:00 a.m. y 8:00 p.m.”. Con forme a ello se pregunta si es
necesario determinar si las propuestas que hubieren contemplado dentro de su
plan de medios la inclusión de una sola emisora comunitaria, debían ser
rechazadas a la luz de las disposiciones contenidas en los pliegos de condiciones,
de conformidad con la normatividad vigente. En respuesta, se señala que el
numeral 2.2.1 establece una condición técnica mínima excluyente, de tal manera
que las ofertas deben presentar el plan de medios exigido, so pena de rechazo.
Así mismo se indica que al haberse utilizado una expresión plural para referirse a
cada uno de los tipos de emisoras, implicaba que en el plan de medios debía
incluirse más de una emisora comercial de alta sintonía y mas de una comunitaria.
7.- Se pregunta, si el IICA esta obligado a publicar en el SECOP todos los actos a
que se refiere el decreto 2474 de 2008, cuando la contratación sea realizada con
dineros públicos, como es el caso de la licitación AIS-IICA 001-2009. En la
respuesta se señala que el artículo 20 de la ley 1150 de 2007 establece que los
contratos o convenios financiados en sumas iguales o superiores al 50% con
fondos de organismos de cooperación, asistencia y ayudas internacionales,
podrán someterse a las reglas de tales entidades, y en caso contrario, se
someterán a los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993, De igual
manera, el decreto 2474 de 2008 al reglamentar la anterior disposición señaló que
el régimen aplicable a los contratos o convenios de cooperación internacional, en
los que los recursos públicos de origen nacional sean sumas superiores al 50% se
someterán a los procedimientos establecidos en el Estatuto General de la
Contratación Pública.
En otro aparte el citado testigo dijo que: ―Las labores de socialización y divulgación
que tienen como propósito dar a conocer a la población objetivo las condiciones
en las cuales podían acceder los distintos instrumentos, resultaba un apoyo
fundamental para garantizar el éxito de la política pública, en este caso dado que
la población objetivo corresponde a población rural con unas condiciones socio
económicas y culturales particulares, resulta fundamental acercarse a ellos a
efector de dar a conocer la existencia del programa y suministrarles toda la
información necesaria para que pudieran hacer uso de este. En esta medida la
realización de estas actividades podía ser considerada como un elemento clave a
la hora de cumplir los objetivos que se pretendían con la implementación de esta
política pública de impulsar el mejoramiento de la calidad de vida de los
productores mediante el incremento de la productividad y la competitividad.
En cuanto a la participación del Dr. MARIO SOTO en relación con el tema que
estaban tratando, señaló que varias de las reuniones sostenidas con el señor
viceministro tuvieron lugar en su despacho, en donde frecuentemente se
informaba lo acontecido respecto de la licitación, en las cuales estaban presentes
los directores de la entidad entre ellos el Dr. Mario Soto. Sobre el particular señala:
― como lo mencioné en dichas reuniones el viceministro era quien solicita la
información e impartía las instrucciones sobre como se debía proceder en los
distintos casos discutidos en dicho comité creería que el Dr. Mario Soto dada su
presencia en dichos comités también estuvo informado permanentemente de lo
ocurrido en relación con la licitación y que respaldó las decisiones y orientaciones
impartidas por el viceministro, pues no recuerdo que el hubiese manifestado una
posición contraria respecto a la forma en que el Dr. Salazar orientó que se
transmitiera el IICA la forma de continuar con la correcta ejecución del proceso”.
En cuanto al incumplimiento de parte del objeto del convenio 037 de 2009 sostuvo
que: “sobre el particular resultan procedentes dos posiciones, la primera que a
pesar de la planeación que se había realizado para la ejecución del objeto del
convenio 037 la declaratoria de desierta de la licitación que reitero no obedeció a
responsabilidad del IICA o del MADR impidió la ejecución de dicho componente
del convenio, como ya lo referí el propósito perseguido en relación con este
componente era permitirle a los productores conocer la forma en que podía
acceder a los recursos del programa correspondientes a la vigencia de 2009, es
por esta razón que dada la circunstancia previamente mencionada relativa al
agotamiento de los recursos a pesar de la existencia de ese objetivo ya no tenía
sentido la destinación de dicho presupuesto a la realización de tales actividades
porque habría vencido la oportunidad para que dicha ejecución realmente hubiese
tenido un impacto positivo respecto a la ejecución del programa y en segundo
lugar hay que reiterar que a pesar de las circunstancia aludida respecto de la
declaratoria de desierta de la licitación si se realizaron otras actividades de
A pesar de que el apoderado manifestó que el testigo podía declarar sobre como
en las discusiones se hablaba constantemente del tema de la licitación y las
razones de su demora para la adjudicación, así como las instrucciones impartidas
por el Dr. Mario Soto, como se expresó en los apartes trascritos, no se evidencia
una labor concreta desarrollada por el implicado como integrante del comité
administrativo y de la forma como este impartió instrucciones. En efecto, dijo el
testigo en uno de sus apartes, ―creería que el Dr. Mario Soto dada su presencia en
dichos comités también estuvo informado permanentemente de lo ocurrido en
No obstante que el testigo confirmó la asistencia del Dr. Soto en algunas de las
reuniones de Directores, su sola presencia en las mismas, no puede ser entendida
como un hecho demostrativo del cumplimiento de las obligaciones que como
miembro del comité administrativo del convenio 037 de 2009 tenía el implicado.
Tampoco en las actas de comité administrativo, contrario a lo afirmado por la
defensa, no dan cuenta de las instrucciones que sobre el particular fueron
impartidas. Una buena vigilancia y dirección sobre el convenio, hubiera podido
precaver o solucionar rápida y eficazmente, las situaciones que ocasionaron el
incumplimiento de gran parte del objeto contratado. En cuanto a la orden de
reducción del valor del convenio, la misma, contrario a lo que opina la defensa, no
puede ser considerada como una instrucción de su seguimiento y dirección, toda
vez que es una consecuencia de la no ejecución de los recursos asignados, los
cuales, según se prevé en las obligaciones a cargo del IICA, debían ser
consignados en la Dirección del Tesoro Nacional; decisión que además fue
tomada a tan solo dos meses del vencimiento del convenio.
Es evidente para el Despacho, que uno es el objeto del convenio y las actividades
a desarrollar en ejecución del mismo, y otro muy distinto las presentaciones que
tanto el Ministerio como el Viceministro hacían del programa Agro Ingreso Seguro,
las cuales no pueden entenderse ni calificarse como una forma para llevar a cabo
el objeto del convenio que fue suscrito con el IICA, pues además de no estar
pactado dentro de las obligaciones del Ministerio el hacer la divulgación y
socialización del programa, -lo cual se entendería contradictorio al haberse
celebrado un convenio para tal finalidad a cargo del IICA- las presentaciones
como tal, son asuntos adicionales que no están comprendidos dentro del objeto
del convenio, ni desarrollan la socialización y divulgación del programa en sus
distintos instrumentos, tal y como se previó.
Así las cosas, al no existir una plena certeza por parte de la testigo de las
instrucciones impartidas por el Dr. Mario Soto, es poco el aporte que el citado
testimonio puede ofrecer a favor de la defensa del disciplinado, pues además de
no constarle las instrucciones impartidas, no da cuenta de manera directa, cuales
fueron las actividades que en materia del objeto convenido se ejecutaron, ya que
las presentaciones del Ministro y Viceministro, las cuales consideró encajaban
dentro del objeto, no pueden ser tomadas como desarrollo de las labores
asignadas al IICA. Tampoco explica la testigo, cuales fueron las actividades
desarrolladas por los miembros de la unidad coordinadora del programa, para
afirmar que dentro de ellas estaba la socialización y divulgación del programa, ni
explica la razón de su conocimiento.
Dicha leyenda, que se repite de manera idéntica en los tres documentos que se
anexan, más que un informe de actividades desarrolladas, constituyen en sentir
del Despacho, un formalismo a través del cual los contratistas, radicaban en el
IICA la respectiva cuenta de cobro, toda vez que, en el tiempo transcurrido entre
uno y otro informe, no se identifican las actividades desarrolladas, su duración, ni
el tiempo durante el cual fueron llevadas a cabo. De otra parte, en ellas se hace
alusión es a la presencia en diferentes eventos organizados por el Ministerio y no
por el IICA-, sin identificarse la clase de evento, y sin que se tenga claridad de
cuales fueron las actividades de socialización, difusión y divulgación desarrolladas.
Valgan las mismas consideraciones respecto de los informes de actividades que
se anexan del señor Herich J. Frasser García, de fecha febrero 11 de 2009, marzo
27 de 2009, junio 1 de 2009, y octubre 1 de 2009, cuya leyenda es idéntica a la
presentada por la señora Martha Herrera Velásquez, con la única diferencia del
número de contrato, -011/09- del convenio 037/2009.
565
Folios 4348 a 4361 cuaderno 16.
Así mismo señaló que no podía perderse de vista que en el desarrollo del convenio
037 de 2009 se conformó la unidad coordinadora del programa AIS, quien tenía a
su cargo el desarrollo de las actividades necesarias para el diseño y ejecución de
la política pública, además de ejecutar las actividades de socialización y
divulgación del Programa, así como la supervisión de las actividades ejercidas por
los contratistas que se vincularon cabalmente, tanto con el objeto de sus contratos,
como con el convenio, es el caso de los señores Isis Duran Moreno, Lina Maria
Florez, Herich J. Frasser García y Soraya Liliana Pardo, quienes entre otras
actividades realizaron socialización y divulgación, las que para el Despacho no se
encontraban plenamente demostradas, como se concluyó al analizar los contratos
e informes presentados por dichos contratistas. De igual manera reitera que los
testimonios rendidos por Julián Alfredo Gómez, y Diana Pereira de los cuales
trascribe apartes, dan cuenta de la actividad desplegada por el implicado;
testimonios a los que ya se hizo alusión.
Entre las funciones de dicho comité se prevé: - ―(i) reunirse trimestralmente para
revisar el avance del respectivo convenio o contrato, o cuando una circunstancia
imprevista esté afectando el normal desarrollo del mismo. (ii) Impartir instrucciones
sobre el direccionamiento de las actividades contratadas para garantizar la
adecuada correspondencia con los lineamientos de política sectorial. (iii) Analizar y
decidir sobre la pertinencia de ampliar los plazos de ejecución y adiciones en
valor, o cesión, contando siempre con la debida sustentación y el concepto del
Interventor (es) o supervisor. (iv) Aprobar las modificaciones o ajustes que se
requieran al plan operativo las cuales deberán ser previamente avaladas por la
interventoría. (vi) Aprobar el plan de interventoría de obligatorio cumplimiento.
Formato Plan de Interventoría y seguimiento F01-MN-GJU-02. (vii) Determinar la
destinación final de los bienes adquiridos con recursos del contrato o convenio a la
finalización del mismo, teniendo en cuenta el concepto del área competente del
objeto del contrato o convenio. De esta decisión se deberá dejar constancia en el
acta de liquidación del convenio o contrato. Indicando según las normas vigentes
la caracterización de la entrega, de conformidad con la naturaleza de la misma,
como pueden ser: Comodato. Transferencia a Título Gratuito. Destrucción.
Devolución al MADR”. (viii) Las demás contenidas en el respectivo contrato o
convenio.
―1. Aprobar toda modificación del convenio y/o del Plan Operativo; 2.-
Revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que
presente el IICA con respecto a la ejecución del convenio. 3. Impartir las
directrices e instrucciones para adelantar los procesos de contratación que
se requieran para la correcta ejecución del convenio.4.- Redistribuir los
recursos que han sido destinados para financiar cada uno de los rubros
previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro del marco del
Convenio; 5. Las demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución
del convenio. ― (Subrayado fuera del texto)
566
C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
En ese orden de ideas, se regula dicha actividad bajo la consideración que ningún
contrato podía iniciar su ejecución, sin la designación y actuación del interventor,
quien –dice-: ―tendrá bajo su responsabilidad la vigilancia y seguimiento
sistemático del cumplimiento cabal de todas y cada una de las obligaciones
pactadas, con sujeción a las disposiciones legales vigentes que rigen la actividad
contractual y las actuaciones administrativas‖ (resaltado del texto).
Esta función enmarca tres aspectos esenciales: uno, referido a la política pública
definida por la entidad hacia la cual deben versar y dirigirse todas las
instrucciones, orientaciones y en general toda la actuación de supervisión para
garantizar la prosperidad de la misma; otro, alusivo a las actividades contratadas
que deben ser objeto de seguimiento para asegurar su correspondencia con los
lineamientos de la política fijada, y finalmente, las instrucciones que debe
impartir el supervisor, entendido en forma genérica como aquel que ejercer la
inspección superior en trabajos realizados por otros571, que para el caso que nos
ocupa corresponde al comité administrativo, disposiciones que tienen un único y
fundamental propósito, asegurar el cumplimiento de las actividades contratadas y
su correspondencia con los lineamientos de la política pública establecida.
568
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
569
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
570
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
571
Diccionario de la legua española. Vigesima segunda edición, en www.rae.es
572
Folio 50 a 52 anexo No. 5.
573
Folios 4785 a 4794 cuaderno 17.
574
Folio 56 a 58 anexo 5 ― En efecto, si bien el IICA presentó en la audiencia de aclaración del
pliego de condiciones a los señores Gonzalo Antequera, Silvia Martínez y Guillermo Restrepo
como los posibles evaluadores técnicos del proceso, dada la inhabilidad planteada por Silvia
Martínez en reunión sostenida el 10 de marzo de 2009 en las instalaciones del IICA, por el manejo
de algunos asuntos de manera conjunta con uno de los asistentes a la misma audiencia de
aclaración, y previendo la posible configuración de conflicto de interés entre los referidos
profesionales dada las múltiples relaciones laborales y personales existentes en el correspondiente
sector, resulta necesario determinar la conformación del Comité Evaluador que estará a cargo de
adelantar tales labores, garantizando la transparencia y objetividad de dicho proceso de selección.
Teniendo en cuenta que las actividades cuya realización se pretende contratar como resultado de
este proceso, corresponden a la cuarta fase de divulgación del programa ―Agro Ingreso Seguro-
AIS‖ las cuales deben guardar coherencia con las actividades desarrolladas durante las fases
anteriores, el Comité Administrativo considera necesario que quienes evalúen las distintas
propuestas técnicas que se presenten, sean profesionales vinculados al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, y particularmente al programa ―Agro Ingreso Seguro-AIS‖, y que conozcan a
profundidad la forma en que se ha divulgado y socializado dicha política pública. En consecuencia,
el Comité Administrativo determina que el comité evaluador que verificará el componente técnico
de las propuestas que se presenten dentro del marco de la licitación pública No. AIS-IICA-01-2009,
estará conformada por el señor Carlos A. García Castro, jefe de comunicaciones del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, y los señores Martha Herrera Velásquez, Herich Javier Frasser
García, consultora y profesional, integrantes de la unidad Coordinadora del programa ―Agro
Ingreso Seguro-AIS‖ vinculados a través del convenio 037 de 20098, suscrito entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y el IICA.‖
575
Folios 4796ª 4803 cuaderno 17.
576
Folio 59 a 60 anexo 5.
El Comité administrativo autoriza al IICA para que liquide el contrato suscrito con
Julián Alfredo Gómez Diaz como asesor jurídico y de diseño de políticas públicas
del programa y proceda a contratarlo a partir de la fecha como Director de la
Unidad Coordinadora del Programa hasta el 31 de diciembre, y se autoriza para
que contrate a Luís Giraldo Ospina Catamuscay como técnico en sistemas y
computación de la unidad coordinadora del programa, hasta el 31 de diciembre del
año en curso.
Se autoriza al IICA para que con cargo al rubro ―Divulgación‖ del Plan Operativo,
destine los recursos necesarios para que el programa participe y cuente con el
577
Folios 61 a 63 anexo 5.
578
Folios 64 a 65 anexo 5.
579
Folios 66 a 67 anexo 5.
580
Folio 68 a 70 anexo 5.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 037 de 2009, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
581
RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA, y
los procedimientos llevados a cabo para seleccionar la firma que se contrataría
para llevar a cabo la socialización y divulgación del programa puso en riesgo la
función pública, quien a través de la contratación busca el cumplimiento de los
fines estatales; afectó la buena imagen de la administración pública y la
credibilidad del programa Agro Ingreso Seguro;
4.7.3.6 DE LA TIPICIDAD
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 037 de 2009, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
584
Problemas centrales del Derecho disciplinario, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, >Colección de
Derecho Disciplinario Tomo I, ediciones nueva jurídica pa. 180.
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, reportara el avance del
convenio sino que era necesario que en ejercicio del poder de dirección -radicado
en cabeza del comité administrativo-, se pidieran las explicaciones pertinentes y
se tomaran las medidas y acciones necesarias para evitar el incumplimiento de
parte del objeto convenido, un mayor control y efectividad al cumplimiento de las
obligaciones pactadas, podían haber garantizado o asegurado el cumplimiento
total del objeto convenido y las metas contractuales
Como concepto de violación se dijo que JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE, como
miembro del comité administrativo no cumplió las funciones de revisión, análisis,
dirección y supervisión señaladas en las cláusulas 4 y 5 del convenio, en el
numeral 8 del manual de interventoría del Ministerio asignadas por el convenio,
permitiendo que los acuerdos de financiamiento suscritos por el IICA
correspondiente a los proyectos del departamento del Cesar, presentaran un bajo
porcentaje de ejecución -26,80%-, en comparación con otros departamentos, que
tenían el 80 y 100%, sin que frente a ese incumplimiento de obligaciones, se
tomaran las medidas pertinentes.
Con base en las pruebas que obran en el expediente, la posible falta fue calificada
provisionalmente como ―GRAVE, de conformidad con el artículo 43 de la ley 734
de 2002, concordante con el artículo 34 numeral 1° ibídem, en razón a que el
disciplinado en su condición de integrante del Comité Administrativo del convenio
055/08, no cumplió debidamente las funciones, de supervisión, seguimiento,
vigilancia y control que le fueron asignadas en el manual de interventoría del
Ministerio y en el convenio mismos, es decir, no vigiló la correcta ejecución del
objeto contratado‖.
Documentales
1.- Copia simple del Acta 02 del Comité Administrativo de fecha 30 de abril de 2008 del
Convenio 055 de 2008, por medio de la cual se aprueba el manual de interventoría
aplicable para los proyectos. (Anexo 3. Cuaderno 18)
2. Manual de interventoría para las firmas interventoras dentro de la "Convocatoria Pública
para apoyar la construcción de sistemas de riego y drenaje, del programa "Agro Ingreso
Seguro - AIS" del Instituto Interamericano para la Cooperación Agropecuaria - IICA,
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural - MADR y el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural - INCODER" de fecha abril de 2008. (Anexo 4. 20 folios del cuaderno 18)
3.- Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 772 de 2008. (Anexo 9. 30 folios del
cuaderno 18)
4.-Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 773 de 2008. (Anexo 10. 30 folios)
5. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 776 de 2008. (Anexo 11. 26 folios)
6. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 777 de 2008. Así como siete (7) oficios
dirigidos al IICA por parte de la firma interventoría Hydros Colombia S.A. de fechas 28 de
septiembre de 2009, 28 de agosto de 2009, 18 de agosto de 2009, 30 de junio de 2009,
26 de noviembre de 2008, 18 de noviembre de 2008 y 29 de octubre de 2008, oficios por
medio de los cuales el Interventor informa al IICA sobre las modificaciones necesarias a
este acuerdo de financiamiento y expresa su consentimiento para su aprobación. (Anexo
12. 42 folios)
7. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 778 de 2008. (Anexo 13. 35 folios)
8. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 779 de 2008. (Anexo 14. 26 folios)
9. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 780 de 2008. (Anexo 15. 32 folios)
10. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo --- de financiamiento 783 de 2008. (Anexo 16. 28
folios)
11. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo / de financiamiento 785 de 2008. (Anexo 17. 26
folios)
12. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 789 de 2008. (Anexo 18. 34 folios)
Testimoniales
Al respecto señaló que era cierto que 10 proyectos del departamento del Cesar
tuvieron un porcentaje de ejecución menor frente a los ejecutados en otras zonas
del país, pero que ello obedeció a causas objetivas de distinta naturaleza,
certificadas por la interventoría, sin que ello implicara la existencia de
irregularidades en la ejecución del convenio. Bajo ese entendido sostuvo que para
el comité administrativo lo importante era que el objeto del convenio se cumpliera;
es decir, que efectivamente se hiciera la asignación de los recursos del programa,
más que atender o preocuparse por los porcentajes de ejecución o la duración de
los proyectos. Indicó, que existiendo una directriz inicial del comité, como lo era la
aprobación del manual de interventoría, a través del cual se definían y
especificaban, los procedimientos, recursos, responsabilidades y normatividad que
debía ser observada por la interventoría en cada proyecto.
- No hubo vencimiento de los plazos de ejecución de las obras, sin que estas
se ejecutaran, pues se hicieron los trámites oportunos para la modificación
de los plazos, con el aval de la interventoría.
Ahora, dice la defensa que no basta con demostrar que hubo una omisión, sino
que debe precisarse porqué esta afectó el buen funcionamiento del Estado, acude
a la sentencia C-948 de 2002 para sustentar la inexistencia de la infracción
sustancial del deber.
En este caso tampoco se cumplen los criterios para lograr la calificación de la falta
como grave:
Como primera medida es preciso resaltar las funciones del comité administrativo
del convenio 055 de 2008, las cuales se analizaran frente a la actividad
desarrollada por el implicado.
Entre las funciones de dicho comité se prevé: - ―(i) reunirse trimestralmente para
revisar el avance del respectivo convenio o contrato, o cuando una circunstancia
imprevista esté afectando el normal desarrollo del mismo. (ii) Impartir instrucciones
sobre el direccionamiento de las actividades contratadas para garantizar la
adecuada correspondencia con los lineamientos de política sectorial. (iii) Analizar y
decidir sobre la pertinencia de ampliar los plazos de ejecución y adiciones en
valor, o cesión, contando siempre con la debida sustentación y el concepto del
Interventor (es) o supervisor. (iv) Aprobar las modificaciones o ajustes que se
requieran al plan operativo las cuales deberán ser previamente avaladas por la
interventoría. (vi) Aprobar el plan de interventoría de obligatorio cumplimiento.
Formato Plan de Interventoría y seguimiento F01-MN-GJU-02. (vii) Determinar la
destinación final de los bienes adquiridos con recursos del contrato o convenio a la
finalización del mismo, teniendo en cuenta el concepto del área competente del
objeto del contrato o convenio. De esta decisión se deberá dejar constancia en el
acta de liquidación del convenio o contrato. Indicando según las normas vigentes
la caracterización de la entrega, de conformidad con la naturaleza de la misma,
como pueden ser: Comodato. Transferencia a Título Gratuito. Destrucción.
Devolución al MADR”. (viii) Las demás contenidas en el respectivo contrato o
convenio.
Las deficiencias con las que se presentaron los estudios y diseños de los
proyectos, tuvieron origen en la etapa de evaluación y calificación de los mismos,
no obstante, dicha circunstancia no se constituyó en un impedimento para
atribuirle responsabilidad al implicado, toda vez que como integrante del comité
administrativo, tenía el deber de revisar el avance y ejecución del convenio,
dentro del cual y –contrario a lo afirmado por la defensa-, se incluyen las
Es así que el implicado como integrante del Comité Administrativo, tenía el deber
de revisar el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas. En
efecto, el convenio 055/08, se le asigna la función de dirección, seguimiento y
evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento debía -entre otras tareas-, revisar,
analizar y rendir concepto en relación con los informes presentados por el IICA;
funciones que no fueron debidamente cumplidas, en razón a que si bien es cierto,
dicho comité, conoció los informes rendidos tanto por el IICA como por el Comité
interventor del Ministerio, no verificó, ni analizó la información allí contenida, ni
realizó sugerencia o recomendación alguna en torno al contenido de las mismas,
pues, simplemente se limitó a hacer una síntesis del informe del Comité
Interventor, sin ningún reparo; es decir, no se pronunció ni adoptó las mediadas
necesarias a efectos de corregir las dificultades que se estaban presentando en el
desarrollo de las obras que estaban siendo ejecutadas a fin de prevenir una
posible paralización e inejecución de las obras, como efectivamente ocurrió.
585
C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
586
Alcance de la interventoria. Folio 1150 cuaderno 5.
En ese orden de ideas, se regula dicha actividad bajo la consideración que ningún
contrato podía iniciar su ejecución, sin la designación y actuación del interventor,
quien –dice-: ―tendrá bajo su responsabilidad la vigilancia y seguimiento
sistemático del cumplimiento cabal de todas y cada una de las obligaciones
pactadas, con sujeción a las disposiciones legales vigentes que rigen la actividad
contractual y las actuaciones administrativas‖ (resaltado del texto).
Esta función enmarca tres aspectos esenciales: uno, referido a la política pública
definida por la entidad hacia la cual deben versar y dirigirse todas las
instrucciones, orientaciones y en general toda la actuación de supervisión para
garantizar la prosperidad de la misma; otro, alusivo a las actividades contratadas
que deben ser objeto de seguimiento para asegurar su correspondencia con los
lineamientos de la política fijada, y finalmente, las instrucciones que debe
impartir el supervisor, entendido en forma genérica como aquel que ejercer la
inspección superior en trabajos realizados por otros590, que para el caso que nos
ocupa corresponde al comité administrativo, disposiciones que tienen un único y
587
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
588
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
589
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
590
Diccionario de la legua española. Vigesima segunda edición, en www.rae.es
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008 y 037 de 2009,
devienen de las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de
la ley, estos deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en
omisión al cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo
34 de la Ley 734 de 2002.
591
RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
592
Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria - ―De la ilicitud de lo sustancial a lo sustancial de la ilicitud‖.
Bogota, Instituto de Estudios del Ministerio Publico, 2009, p 26
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA, los
procedimientos para selección de proponentes, la falta de revisión de
documentación adicional, puso en riesgo la función pública, afectó la buena
imagen de la administración pública, y la credibilidad del programa Agro Ingreso
Seguro;
4.8.1.6. DE LA TIPICIDAD
593
Sentencia C 948 de 2002.
594
Problemas centrales del Derecho disciplinario, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, >Colección de
Derecho Disciplinario Tomo I, ediciones nueva jurídica pa. 180.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA,
afectó la buena imagen de la administración pública, y la credibilidad del programa
Agro Ingreso Seguro.
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado no fue cometida bajo
la modalidad de culpa gravísima, pues se ajustó más a un acto de negligencia y de
descuido en el ejercicio que el cargo le imponía.
Así las cosas, ineludible resulta efectuar una variación en la calificación jurídica
provisional de manera directa, sin acudir al mecanismo consignado en el inciso
final del artículo 165 del CDU.
Sobre este tópico se tiene dicho por el Despacho del señor Procurador General
de la Nación595, apoyado en la jurisprudencia constitucional, que la degradación
de la calificación de la falta formulada en el pliego de cargos, es procedente al
momento del fallo, cuando refiere el juez constitucional que aquí se ponen de
presente las atribuciones del operador disciplinario en cuanto a la admisión
constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial de los tipos abiertos, que implica
que “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falta
595
Fallo de única instancia de noviembre 1 de 2005, radicación número 001-120951 -05
Nótese como tal facultad se tiene en el momento del fallo, esto es, el acto
principal que pone fin a las instancias, aquel en el cual se resuelven todos los
extremos de la litis, tal como ocurre en la oportunidad que nos ocupa.
Y no necesita tal acto especial en tanto con el mismo se busca asegurar que no
se sorprenda al procesado con una imputación de mayor rigor o reproche,
obviamente, siempre y cuando se mantenga el núcleo básico de la imputación.
La culpa por tanto será considerada como GRAVE. Las pruebas demuestran que
si bien existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el
Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el
seguimiento, la supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoría y el
convenio les exigía cumplir, pues para el caso de los retrasos presentados en
algunos de los proyectos del Cesar, ejecutados dentro de la convocatoria de
riego y drenaje, no se pidieron al IICA explicaciones de los ni se hizo ninguna
consideración sobre ese hecho.
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, reportara los retrasos, sino que
era necesario que en ejercicio del poder de dirección -radicado en cabeza del
comité administrativo-, se pidieran las explicaciones pertinentes y se tomaran las
medidas y acciones necesarias para el cumplimiento de los acuerdos de
financiamiento, bien fuere solicitando al IICA un mayor control y efectividad al
cumplimiento de las obligaciones pactadas, o logrando que se hicieran efectivas
las debidas garantías.
596
Corte Constitucional, sentencia T-1093 de noviembre 4 de 2004, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA.
597
Corte Constitucional, sentencia SU-901 de septiembre 1 de 2005, M.P. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO.
Como puede observarse, los deberes funcionales que el implicado debía cumplir
en el desarrollo del convenios 055 de 2008, deviene del propio convenio, así como
de los manuales de interventoría y de los deberes funcionales que todo servidor
publico que participe en un proceso de contratación debe cumplir, so pena de
incurrir en omisión al cumplimiento un deber funcional previsto el numeral 1° del
artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
Encuentra este Despacho que para el caso de los proyectos del Departamento del
Cesar, la firma interventora Hydros, el 26 de mayo de 2009 les informa a los
ejecutores de los proyectos , que no han cumplido los compromisos adquiridos
durante la reunión realizada los días 13 y 15 de mayo de 2009, relacionada con
los tramites ante la empresa prestadora de energía eléctrica para la aprobación
del suministro e instalación de la acometida eléctrica; la entrega de la información
hidráulica de la estación de bombeo y el canal de aducción hacia la cañada; la
entrega de soportes de pago de la contrapartida y el cronograma de ejecución de
obras exigido por el IICA ajustado al tiempo disponible para la culminación de las
obras el 30 de julio de 2009. Les recuerda que existen compromisos registrados
en el acta No. 2 que a la fecha no han sido atendidos y les reitera que plazo
establecido para la terminación de las obras es el 30 de junio de 2009 (folios 216 y
217 anexo 51).
Es decir, que según el informe de la empresa interventora, las obras debían estar
culminadas para el mes de julio de 2009, y sin embargo, según se dejó anotado en
los formatos de informe de interventoría del Ministerio, al mes de agosto, todavía
presentaban un porcentaje de ejecución del 64%, sin que el IICA emprendiera
Conforme a lo expuesto en el presente auto y con base en las pruebas que obran
en el expediente, la posible falta es calificada provisionalmente como GRAVE, de
conformidad con lo dispuesto en el articulo 43 de la ley 734 de 2002, en
concordancia con el 34 numeral 1° de la Ley 734 de 2002, en razón a que el
disciplinado en su condición de integrante del Comité Interventor del convenio
055/08 y 03 de 2007, no cumplió debidamente las funciones de vigilar, controlar,
verificar y revisar, rendir concepto, realizar auditorias documentales y en campo,
almacenar y custodiar documentos y supervisar todos los aspectos relacionados
con la ejecución y desarrollo de los convenios, que le fueron asignadas en los
manuales de interventoría del Ministerio y los convenios mismos.
Documentales
1. Copia de cuatro (4) Informes de avance del Convenio 055 de 2008 "Desarrollo,
Implementación y Ejecución de la Convocatoria Pública de Proyectos de Riego y
Drenaje del Programa Agro Ingreso Seguro en lo relacionado con Financiamiento
de Sistemas de Riego y Divulgación", dirigidos al Coordinador del Programa Agro
Ingreso Seguro del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con copia a los
Interventores.
Testimoniales
1.- Jaime Alberto Vargas folio 9314 cuaderno 29
2.- Juan Sebastian Diaz, folio 7817 cuaderno 26
3.- Maria Jimena Galeano. Folio 7829 cuaderno 26
Con respecto a las reuniones del Comité Interventor. Afirma el defensor que el
implicado, como consta en Acta Nº 10 del Comité Interventor del 11 de mayo
solicitó el Informe Final para la liquidación del convenio, el cual fue, en versión
preliminar, enviado por el IICA el 18 de mayo de 2009.
El estudio solo se inicio el 11 de junio, como consta en Acta Nº 11, en razón a que
el informe preliminar inicialmente fue enviado a la Unidad Coordinadora del
programa AIS en el Ministerio. Con un plazo para la dicha revisión de un (1) mes,
que fue cumplido.
En la reunión del Comité Interventor del 29 de julio de 2009, según el acta # 12, se
determinó que el informe preliminar presentado no reunía los requisitos necesarios
para adelantar la liquidación, concretó las acciones pendientes y dispuso
comunicar al IICA estas cuestiones para que completara el informe final. Juan
David Castaño instruyó al señor Juan Sebastián Díaz, funcionario de la Dirección
de Desarrollo Rural del Ministerio, para gestionar que se completara la
información, hecho que consta en las declaraciones del mismo señor Diaz, de
María Jimena Galeano y, principalmente de Daniel Montoya, director de la Unidad
Ejecutora de los convenios en el IICA.
Para llegar a esta calificación se debe analizar una serie de criterios que no se
cumplen por:
- No hubo vencimiento de los plazos de ejecución de las obras, sin que estas
se ejecutaran, pues se hicieron los trámites oportunos para la modificación
de los plazos, con el aval de la interventoría.
Ahora, dice la defensa que no basta con demostrar que hubo una omisión, sino
que debe precisarse porqué esta afectó el buen funcionamiento del Estado, acude
a la sentencia C-948 de 2002 para sustentar la inexistencia de la infracción
sustancial del deber.
En ese orden de ideas, se regula dicha actividad bajo la consideración que ningún
contrato podía iniciar su ejecución, sin la designación y actuación del interventor,
quien –dice-: ―tendrá bajo su responsabilidad la vigilancia y seguimiento
sistemático del cumplimiento cabal de todas y cada una de las obligaciones
pactadas, con sujeción a las disposiciones legales vigentes que rigen la actividad
contractual y las actuaciones administrativas‖ (resaltado del texto).
598
C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
599
Alcance de la interventoria. Folio 1150 cuaderno 5.
Con base en lo expuesto se analizara cada uno de los convenios en los cuales se
le endilgó responsabilidad.
Como primera medida es preciso resaltar que contrario a lo que afirma la defensa
con respecto a las consideraciones efectuadas por el despacho en el pliego de
cargos, no es cierto que no se considerara el hecho de que Juan David Castaño,
entrara a ejercer sus funciones como miembro del comité interventor, con
posterioridad al vencimiento del término dispuesto para la liquidación del
convenio, ello, debido a que en su oportunidad este Despacho manifestó que a
pesar de que la mora en el término previsto para la liquidación del Convenio no
resultaba atribuible al implicado, porque su ingreso a la entidad se produjo con
posterioridad al vencimiento de dicho término, las actuaciones que le siguieron si
lo eran, en la medida, en que como integrante del comité interventor no formuló
por escrito y de manera oportuna los requerimientos al IICA para que se allanara
al cumplimiento de sus obligaciones, de tal manera que solamente se le
cuestionaron comportamientos posteriores a ese hecho.
Es decir que la liquidación del convenio, contrario a lo que afirma la defensa, si fue
una decisión tomada por el comité administrativo, pues así se dejó expresamente
consignado en la citada Acta, sin que obre prueba en contrario. Por otra parte,
Se tiene entonces que una de las obligaciones del Dr. JUAN DAVID CASTAÑO
ALZATE como miembro del comité interventor del convenio 03 de 2007 era
elaborar el acta de liquidación del convenio y otorgarle su visto bueno antes de la
firma de las partes; obligación que no se llevó acabo con la mayor diligencia, ya
que el término inicialmente pactado y luego de su incumplimiento, el que se repite-
no era atribuible al implicado- , por decisión del comité interventor, se prolongó a
un tiempo prudencial, siempre que no sobrepasara los dos años, es decir, que
dicho lapso quedo al arbitrio de las partes siempre el que si bien no debía
sobrepasar el límite fijado las actuaciones durante dicho lapso fueron pocas; pues
el IICA a pesar de las advertencias continuo incumpliendo sus obligaciones, al
punto que valga la pena señalar, hasta el primer trimestre del presente año, no se
había realizado aún la correspondiente liquidación del convenio.
En este caso, si bien es cierto que el comité interventor se tomo un tiempo para
analizar la información suministrada por el IICA para llevar a cabo la elaboración
del acta de liquidación, y dio la orden para que se le comunicara el envío del
informe final, no existe dentro del expediente constancia de las actuaciones
llevadas a cabo para hacer cumplir dicha orden. Es decir, no se evidencia una
actuación tendiente a llevar a cabo las obligaciones expresamente consignadas en
el manual de interventoria, lo cual se constató a través de las visitas e
inspecciones a los documentos obrantes en las carpetas contentivas del
Finalmente, hay que tener en cuenta que la liquidación del contrato tiene como
propósito hacer el ajuste final de cuentas revisiones y reconocimientos a que haya
lugar para finiquitar el negocio contractual, mediante el reconocimiento de saldos a
favor de alguna de las partes para declarar a paz y salvo el contrato. Con la
liquidación del contrato, el círculo negocial queda terminado y cerrado
definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan
del mismo para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo
contractual, la certeza acerca del pasado y futuro del contrato, por lo cual, los
servidores públicos que intervienen en cualquiera de las etapas del contrato, están
en la obligación de cumplir con los deberes y funciones que del mismo se deriven.
A pesar de su importancia, la figura de la liquidación contractual, es desatendida
por la mayoría de los entes estatales.
La liquidación es el fin último de lo que en principio fue un acuerdo de voluntades,
para llevar a cabo un negocio jurídico en beneficio de las partes. Esta culminación
puede ser con un acuerdo o un acto administrativo, implicando de esta manera un
proceso de discusión, de conversaciones y análisis.
La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de
autonomía privada de aquellas, que le da firmeza o definición a las prestaciones
mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas
recíprocas no susceptibles de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no
sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación
de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.
Es así como el capítulo II constitucional "De la función pública", se dedica a
enunciar las responsabilidades, el desempeño de esta función, prohibiciones,
inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos públicos; todo esto con
relación al buen servicio y definitivamente para establecer los parámetros por
medio de los cuales los empleados estatales deben cumplir con sus funciones,
estándoles vedado alegar el desconocimiento de las mismas.
600
Folios 11161 sstes. Cuaderno 35
601
BETANCUR JARAMILLO, CARLOS: CP El acto de caducidad y el de liquidación no son un
acto complejo. C.E. Sección. Tercera. Auto 11759, mayo de 30 1996.
Expediente 5335.
No puede negar el despacho que todos los proyectos contaban con una
interventoría contratada por el IICA; sin embargo esto no implicaba que el comité
interventor se desentendiera por completo de las actividades que estaba llevando
a cabo el IICA para la implementación y puesta en marcha de la convocatoria de
riego y drenaje, a través de la cual se buscaba la asignación de recursos, porque
dentro de sus funciones también estaba ―8. Supervisar todos los aspectos
relacionados con la ejecución y desarrollo del convenio.‖ (Resaltado fuera del
texto). Quiere decir que si bien es cierto, que la ejecución de los proyectos contó
con la supervisión y vigilancia de la Interventoría contratada por el IICA, en el caso
de los proyectos revisados, ello no garantizó que su ejecución se desarrollara
dentro de los parámetros establecidos en los mismos, toda vez que el IICA,
estando informado de los inconvenientes en su desarrollo, no hizo nada para
remediarlo o evitarlo, ni el Ministerio de Agricultura, impartió las directrices
correspondientes. De igual manera, el convenio es claro en señalarle al comité
interventor que la interventoría, deberá realizarla sin perjuicio del control y
vigilancia interna que con respecto al adecuado desarrollo de las actividades, la
apropiada destinación de los recursos y la correcta ejecución del convenio deban
ser ejercidas por las distintas instancias del IICA.
Así las cosas, es claro que independientemente del control ejercido por el IICA, el
Ministerio debía ejercer su propio control, para constatar las obligaciones del IICA.
4.8.2.5. DE LA TIPICIDAD
602
Folio 9314 a 9333 cuaderno 29.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008 y 03 de 2007,
devienen de las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de
la ley, estos deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en
omisión al cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo
34 de la Ley 734 de 2002.
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado no fue cometida bajo
la modalidad de culpa gravísima, pues se ajustó más a un acto de negligencia y de
descuido en el ejercicio que el cargo le imponía.
Así las cosas, ineludible resulta efectuar una variación en la calificación jurídica
provisional de manera directa, sin acudir al mecanismo consignado en el inciso
final del artículo 165 del CDU.
Sobre este tópico se tiene dicho por el Despacho del señor Procurador General
de la Nación603, apoyado en la jurisprudencia constitucional, que la degradación
de la calificación de la falta formulada en el pliego de cargos, es procedente al
momento del fallo, cuando refiere el juez constitucional que aquí se ponen de
presente las atribuciones del operador disciplinario en cuanto a la admisión
constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial de los tipos abiertos, que implica
que “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falta
disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal”, lo
cual tiene, según la Corte Constitucional, su correlato necesario de la “existencia
de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de
efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falta
a sancionar”604
Nótese como tal facultad se tiene en el momento del fallo, esto es, el acto
principal que pone fin a las instancias, aquel en el cual se resuelven todos los
extremos de la litis, tal como ocurre en la oportunidad que nos ocupa.
603
Fallo de única instancia de noviembre 1 de 2005, radicación número 001-120951 -05
604
Corte Constitucional, sentencia T-1093 de noviembre 4 de 2004, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA.
Y no necesita tal acto especial en tanto con el mismo se busca asegurar que no
se sorprenda al procesado con una imputación de mayor rigor o reproche,
obviamente, siempre y cuando se mantenga el núcleo básico de la imputación.
La culpa por tanto será considerada como GRAVE. Las pruebas demuestran que
si bien existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el
Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el
seguimiento, la supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoria y el
convenio les exigía cumplir, pues para el caso de los retazos presentados en
algunos de los proyectos del Cesar, ejecutados dentro de la convocatoria de
riego y drenaje, no se pidieron explicaciones de los motivos y por lo mismos no se
hizo ninguna consideración sobre ese hecho. Y sobre el convenio 03 de 2007 no
se estuvo al tanto de los requerimientos y cumplimiento de las obligaciones del
IICA para efectos de elaborar el acta de liquidación para la correspondiente firma
de las partes.
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, reportara los retrasos, sino que
era necesario que se pidieran las explicaciones pertinentes para que
posteriormente y se tomaran las medidas y acciones por parte del comité
administrativo, en cuanto a exigir al IICA el cumplimiento de los acuerdos de
financiamiento, bien fuere solicitando un mayor control y efectividad al
cumplimiento de las obligaciones pactadas, o logrando que se hicieran efectivas
las debidas garantías, ello aunado al hecho de que el disciplinado formaba
igualmente parte de este último comité.
605
Corte Constitucional, sentencia SU-901 de septiembre 1 de 2005, M.P. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO.
En las Actas del comité interventor, se realiza una reseña de las autorizaciones
que el comité administrativo imparte al IICA para la contratación de la cuarta fase
de divulgación del programa AIS, para la prestación de servicios de call center y
web hosting, para las contrataciones para integrar la Unidad Coordinadora del
programa, así como del concepto previo para las modificaciones del plan
operativo.
606
Cuaderno principal 17
En lo tocante al acta del 16 marzo de 2009, indica la implicada que con esta
actuación, se denota el cumplimiento del Numeral 9.2.3 del Manual de
Interventoría en relación al seguimiento a la ejecución del contrato.609
607
Cuaderno principal 17 folios 4408
608
Cuaderno principal 17 folio 4408
609
Cuaderno principal 17 folios 4409
En cuanto al Acta N.° 3 del Comité interventor, del 8 de Mayo de 2009, sostiene
la disciplinada que en cumplimiento de lo establecido en el numeral 10 (x) del
Numeral 9.2.3 del Manual de Interventoría, en su calidad de interventora. Elaboró
el primer informe trimestral.611
Con el Acta N.° 4 del Comité interventor de Junio 1 de 2009, indica la señora
Rivera que en dicho documento se verifica el cumplimiento a lo establecido en
el Numeral 1 del Numeral 9.2.3 del Manual de Interventoría
Encuentra el Despacho que El Acta N.° 5 del 30 de octubre de 2009, tuvo por
objeto la revisión a los movimientos de vinculación, renuncia y pagos de los
contratistas de la unidad coordinadora del programa AIS periodo enero -
octubre de 2009. Se describen los casos de los señores Isis Duran, Lina
610
Cuaderno principal 17 folios 4409
611
Cuaderno principal 17 folios 4410
―Teniendo en cuenta que el estudio de conveniencia y oportunidad que dio origen a la apertura de la
Licitación Pública N° AlS-IICA-001-2009, señala que la necesidad del objeto a contratar debía
desarrollarse dentro del año 2009, y que el término de duración del Convenio No. 037 de 2009 se
extiende hasta el 31 de diciembre del mismo año, el IICA Colombia ha recomendado abstenerse de
contratar el objeto antes enunciado de acuerdo con las especificaciones descritas en el pliego de
condiciones y destinar los recursos correspondientes para otros efectos».
Con fundamento en lo anterior, es de conocimiento del Comité Administrativo del Convenio 037 de
2009, la realización de los ajustes correspondientes al rubro destinado a la divulgación del programa,
en consideración a que en el presente año no se va a realizar la contratación en los términos
inicialmente previstos. Así mismo, advierte el Comité la existencia de recursos sin comprometer en
los rubros correspondientes a Unidad Coordinadora del Programa AIS, Línea de Atención y Call
Center, e Imprevistos, que no serán ejecutados dentro de lo que resta del año en curso, razón por la
cual se considera necesario recomendar la realización de los ajustes correspondientes en dichos
rubros, y por ende del rubro administración y operación IICA.
Junto con las actas del comité interventor, la defensa refiere los informes
trimestrales de interventoría del 31 de marzo, 30 de junio y 30 de
septiembre de 2009 , indicando que incluyen tanto el seguimiento a la
ejecución del convenio como la vigilancia al avance de cada uno de los
rubros del plan operativo entre ellos la divulgación del programa a través de
la licitación pública.
612
Cuaderno principal 17 folios 4412
Así mismo se designa un nuevo Comité, cuyas hojas de vida fueron publicadas el
28 de mayo y se concedió plazo de dos (2) días para que se presentaran las
correspondientes recusaciones no obstante no se presentaron requerimientos
por parte de los proponentes, por tanto se procedió a nombrar el nuevo comité
evaluador y el proceso de evaluación se llevo a cabo ente el 16 y el 30 de
junio, estableciendo como nueva fecha de adjudicación el 15 de julio.
El Comité interventor consideró acertadas las decisiones tomadas por parte del
IICA frente al proceso licitatorio, no obstante, manifestó que eran preocupantes
los términos para hacer efectiva la Divulgación y socialización del Programa en el
presente año, lo cual puede repercutir en el logro de sus objetivos.616
616
Folio 4442 Cuaderno principal 17 AIS – Formato Informe de Interventoría Técnica y
Financiera F04-MN-GJU-02. fecha 30-06-2009.
Además se incluye un anexo del acto que declaró desierta la Licitación Pública
N.° AIS-IICA -001-2009, adelantado por el MADR con el objetivo de «adelantar las
labores necesarias para ejecutar la cuarta fase del proceso de divulgación y
socialización del programa Agro ingreso seguro – AIS-, de sus componentes y de
sus instrumentos, haciendo especial énfasis en la difusión de la línea especial de
crédito, el incentivo a la asistencia técnica –IAT, el incentivo a la capitalización
rural –ICR y la convocatoria pública de riego y drenaje, que comprenda el
posicionamiento del programa, y la difusión de información especifica y
consolidación de los instrumentos del mismo». El acto hace mención a cada una
de las inquietudes que fueron presentadas por los participantes en la licitación con
sus respectivas respuestas. Además se estableció que el presupuesto asignado
en el Plan Operativo para la divulgación y socialización, serian TRES MIL
SETECIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($3.740.000.000.oo)
Advierte el Ministerio Público que tanto las actas como los informes de
interventoría evidencian una descripción genérica del avance del proyecto,
no obstante la actividad que debía desplegar la investigada en su condición
de miembro del comité de interventoría técnica del convenio 037-09, iba
mas allá de lo señalado en los mencionados documentos, considerando
que tal como lo indica el MANUAL DE INTERVENTORÍA. Versión 02 MN-GJU-
02 del 03-09-2008, la señora Rivera debía informar oportunamente y por escrito
al comité administrativo y a la oficina asesora jurídica del Ministerio sobre los
atrasos, incumplimiento parcial o total de las obligaciones del contratista, así
como de las posibles irregularidades que se presenten durante la ejecución del
contrato, con el objeto de que se adopten las medidas pertinentes.
PREGUNTADO.- Cuál fue el papel de EDELMIRA RIVERA dentro del trámite de los convenios en
mención, explicando cómo fue su interacción con dicha persona en tales temas. CONTESTO.- En
relación con la Dra. EDELMIRA, también recibí algunas observaciones con ocasión de la elaboración
de los proyectos para la suscripción de los convenios del año 2008. Igualmente le remití los
borradores correspondientes al convenio, no recuerdo si operativo con el IICA o interadministrativo
con FINAGRO, que se suscribiría en el 2008.
(…)
PREGUNTADO. Doctor JULIÁN GÓMEZ sírvase precisarle al Despacho, cuando usted se refiere que
enviaba informes a los interventores, a que grupo de interventoría se refiere específicamente si
tenemos en cuenta que en el convenio 037 de 2009 se desprendían otros contratos con sus propias
interventorías y que tipo de contratos eran estos. CONTESTO. En efecto los informes a los que hice
referencia en cuanto a que eran remitidos a la Dra. EDELMIRA RIVERA, correspondían a los
informes de ejecución de mis contratos de prestación de servicios con el IICA, en la medida en que
así lo indicaba el texto de los dos contratos que suscribí dentro del marco del convenio 037 de 2009.
EL APODERADO SOLICITA LA PRECISIÓN. Contesto. Sobre el particular resulta procedente
precisar que efectivamente en el clausulado del convenio 037 se contemplaba la integración de un
comité interventor encargado de realizar las labores de supervisión del convenio marco
correspondiente. No obstante, en desarrollo de dicho convenio marco se celebraron por parte del
IICA múltiples contratos de distinta naturaleza, en los cuales se precisaba quien ejercería las labores
de interventoría respecto del cumplimiento de dichas actividades específicas.
(…)
PREGUNTADO. Sírvase Dr. Indicar al Despacho si la Dra. EDELMIRA RIVERO tenía la obligación
de acuerdo a su experiencia como contratista del IICA, de adelantar interventoría o supervisión a los
contratos que mencioné. CONTESTO. En relación con la pregunta de la referencia, debo manifestar
que no tengo conciencia si en el caso de cada uno de los contratos efectivamente celebrados por el
IICA dentro del marco del convenio, siguiendo las instrucciones y direcciones del comité
administrativo, se estableció que la interventoría de las actividades que de estos últimos se derivaban
le correspondía a funcionarios o dependencias específicos. Tampoco tengo conocimiento si la Dra.
EDELMIRA en relación con esos contratos específicos, ejerció algún tipo de supervisión o
interventoría, y no me corresponde a mí determinar si las labores del comité interventor del convenio,
de acuerdo con lo establecido en las cláusulas del mismo, abarcaban ese tipo de contratos o no. En
el caso particular de la licitación pública realizada, debo recordar que dado que la misma fue
declarada desierta, nunca se suscribió un contrato como resultado de dicho proceso. Tampoco
recuerdo si en los pliegos de condiciones utilizados para tal efecto, en algún momento se estableció
(…)
617
Cuaderno principal 32 (folios 10119 a 10129 y 10162 a 10189) y cuaderno principal 34 (folios
10777 y SS)
(…)
618
Cuaderno principal 30 FL 9621 y SS y cuaderno principal 34 folios 10886 y SS
Debe tenerse en cuenta que la falta fue calificada definitivamente como grave
atendiendo al grado de culpabilidad (establecido como grave), y el grado de
perturbación del servicio, considerando que la omisión en el cumplimiento de
los deberes de la señora Rivera en su calidad de interventora, en particular
el hecho de no informar oportunamente al comité administrador sobre la
declaratoria desierta de la licitación, tuvo incidencia en que el objeto del
convenio 037-09 no lograra su objetivo, de modo que el comité administrativo
tomara medidas oportunas tendientes a reiniciar el proceso licitatorio
Continúa la defensa afirmando que los términos de la ley 1133 de 2007 dan
cuenta de una delegación de funciones públicas que se hace, en el asunto en
estudio, a una entidad particular por ministerio de la ley, en lo que se denomina
por la doctrina y la jurisprudencia descentralización por colaboración. Por
disposición legal, la dinámica funcional, el espectro de competencias y ejecutorias
e interventoría de funciones administrativas del que está investido legamente el
Programa AIS es distinta al tratamiento ordinario y general de cumplimiento de la
actividad administrativa, porque las facultades atribuidas a quien tiene la facultad
de seleccionar y adjudicar los beneficios con decisión de autoridad pública, por
distribución de competencia funcional, limitan la intervención del Comité
Interventor y de ahí las explicaciones acerca de cuál era legalmente el rol que le
correspondía a la interventoría, tanto la propia del Ministerio de Agricultura como
la prevista por el IICA para el seguimiento de la ejecución específica de los
convenios.
En este sentido, la defensa considera que tal como se concibieron por el legislador
los estimativos sobre los recursos del presupuesto asignados a gastos
Sin embargo, para el apoderado debe tenerse presente que el monto total de los
costos administrativos y operativos de cada año en cualquiera de los escenarios
presentados, aún no pueden cuantificarse en su totalidad, debido a que hasta
ahora no se ha alcanzado la liquidación de todos los convenios y, en
consecuencia, no se cuenta con una cifra definitiva sobre el monto total del
presupuesto ejecutado y el monto total de los costos administrativos y operativos.
Así mismo, el Plan General de Contabilidad Pública, como lo sugiere la
Procuraduría General deviene inaplicable toda vez que los gastos administrativos
y operacionales sí fueron estudiados, definidos y aprobados en el artículo 6º de la
Ley 1133 de 2007, ordenamiento legal que necesariamente determinó las
ejecutorias del MADR, del IICA y del Comité de lnterventoría.
Por otra parte, finaliza el apoderado reiterando que la delegante no tuvo indicios
de incumplimientos o irregularidades cometidas ni por su delegataria, ni por el IICA
que la hubieran obligado a reasumir su función o a impartir órdenes u
orientaciones escritas a su subalterna, por considerar que con la autonomía que le
es propia para estos casos, venía desarrollando sus labores de interventoría
adecuadamente y siempre supo responder de manera satisfactoria toda inquietud
o duda que se le formuló.
Por otro lado, las funciones de vigilancia y control en el aspecto financiero de los
convenios mencionados le fue otorgada a la funcionaria Sánchez Ríos en razón a
su cargo de Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, y tales funciones devienen del mismo texto de los
convenios. El fin específico de ello es garantizar que los cuantiosos recursos
destinados al cumplimiento de tales acuerdos se apliquen en debida forma, no
solamente en cuanto a que se respeten los topes y rubros en los que deben
emplearse, sino también en cuanto su utilización permita la obtención de las
finalidades y objetivos que dieron lugar a la suscripción de los convenios. El
Por otro lado, en cuanto a la forma en que debe entenderse el término previsto en
el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, es claro que allí la norma habla
de ―vigencia‖, término que hace referencia al período fiscal, por lo que debe
acudirse a las normas del estatuto orgánico de presupuesto según las cuales, el
año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año.
En cuanto al análisis de las pruebas, según las cuales no es posible afirmar que
sea cierto que la delegante haya omitido vigilar y controlar la ejecución y desarrollo
de los convenios, afirma en su escrito de alegaciones que los rubros de
divulgación, filtro operativo, evaluación, acompañamiento técnico y cierre de
convocatoria, necesarios para la ejecución del programa, fueron clasificados,
Estima la defensa que ni la manera como la señora Sánchez Ríos pidió informes a
la doctora Torres y le dio indicaciones con relación al ejercicio de la interventoría
de los aludidos Convenios, en su calidad de funcionaria delegante de tales
deberes funcionales, ni la forma como la delegataria adelantó esas labores de
interventoría, pueden serle reprochadas disciplinariamente a aquella como
desatenciones de alarmante magnitud de sus obligaciones laborales. Tales
conductas no constituyen afectación alguna del deber funcional, y mucho menos,
atentan contra el buen funcionamiento del Estado o contra sus fines, tal como lo
No puede perderse de vista que la conducta por la cual se elevó el cargo único en
contra de la Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal hace referencia
específicamente a una conducta omisiva, esto es, a la falta de acción en el sentido
que se lo imponía el deber jurídico, lo cual se manifiesta justamente en la
inexistencia del resultado que se esperaría si se hubiese dado cabal cumplimiento
de éste.
Así, el soporte probatorio del cargo endilgado parte de un hecho verificado durante
la etapa de investigación: no existe documento alguno que demuestre que la
señora Alba Sánchez Ríos haya ejercido el debido seguimiento y supervisión a la
delegación otorgada, o que haya impartido las directrices e instrucciones
oportunas y necesarias para el adecuado cumplimiento de las funciones
delegadas. Es cierto que tales órdenes e instrucciones pudieron haberse
entregado de forma verbal, en reuniones incluso informales sostenidas entre
delegante y delegada, tal y como lo sostiene la disciplinada en su versión libre y
como vehementemente lo reafirma la defensa. Esta afirmación conduce al
Despacho a reafirmar el cargo endilgado a la delegante, partiendo de la deficiente
labor de interventoría adelantada por la funcionaria Gisela Torres Arenas, tal y
como se demuestra en el capítulo de este fallo en que se determina su
responsabilidad.
619
Alegatos de conclusión, folios 8 y 9.
Respecto a los aspectos específicos frente a los cuales este Despacho consideró
que existieron fallas en el ejercicio de la interventoría financiera adelantada a los
convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037 de 2009, éstos son objeto de análisis al
momento de determinar la responsabilidad disciplinaria que al respecto le
corresponde a la funcionaria Gisela del Carmen Torres Arenas.
620
Artículo 29 Constitución Política de Colombia
621
Corte Constitucional, sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002. Magistrado ponente: Jaime
Córdoba Triviño.
Ahora bien, para lograr el cumplimiento de los fines y objetivos que se persiguen y
motivan el trámite de la actividad contractual en las entidades públicas, a los
comités o funcionarios encargados del ejercicio de la interventoría se le asignan
competencias que le imponen deberes funcionales de vigilancia, supervisión y
control en la ejecución contractual, que deben ser desarrollados dentro de los
estrictos y precisos términos y cauces señalados por la normatividad vigente.
622
Corte Constitucional, sentencia C-561 del 4 de agosto de 1999. Magistrado ponente: Alfredo
Beltrán Sierra.
Las pruebas obtenidas a lo largo del proceso disciplinario dan cuenta de las
omisiones de los deberes que le correspondían a la señora Sánchez Ríos como
delegante, teniendo en cuenta que la funcionaria Gisela Torres, delegataria de las
funciones de interventoría presupuestal y financiera en los convenios ya
mencionados, no ejerció en debida forma el control y supervisión de su desarrollo
y ejecución. Así, en el caso del convenio 055 de 2008, no sugirió al Comité
Administrativo, la revisión del plan operativo, en cuanto a la recomposición de los
rubros de gastos, conllevando la mala clasificación dada a los gastos de
administración y operación del convenio, en conjunto con los gastos de
administración y operación de todo el programa, que no reflejaron las cifras reales
de dichos gastos.
No existe dentro del plenario prueba que indique que el comité interventor haya
adelantado las actividades necesarias para determinar y verificar el buen uso,
manejo e inversión de los recursos, ni practicado las visitas que considerara
necesarias para dichos fines. Tampoco se desprende del contenido de los
formatos y actas de informe de interventoría, que se haya cumplido con esa
obligación, pues, en ellos se hace constar los recursos desembolsados y el
porcentaje de cumplimiento del convenio, limitándose a consignar las cifras
reportadas por el IICA, sin verificar el buen manejo e inversión de los recursos
públicos, ni garantizar que el avance técnico, correspondiera con el financiero, tal
y como lo contemplan los manuales de interventoría.
En cuanto tiene que ver con el convenio 037 de 2007, la delegataria reportó el
valor y el porcentaje de ejecución de los recursos, concluyendo que se venía
desarrollando, según lo previsto en el plan operativo, sin efectuar un análisis de
los gastos y de los saldos pendientes por ejecutar. Todo ello sin que lo advirtiera la
disciplinada, quien debía estar pendiente y al tanto de la función interventora
desarrollada por Gisela Torres Arenas. Si, como lo afirma la defensa, la delegante
4.10.2.1 Tipicidad.
623
ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria: De la ilicitud sustancial a lo
sustancial de la ilicitud. Ediciones del Instituto de Estudios del Ministerio Público; Bogotá D.C.:
2009. Pág. 28.
CARGO ÚNICO
624
Folios 179 al 89 Anexo 60
Ello, por cuanto para el caso del convenio 055 de 2008, no sugirió al Comité
Administrativo, según lo dispone el manual de interventoría, la revisión del plan
operativo, en cuanto a la recomposición de los rubros de gastos, toda vez que, la
divulgación, el filtro operativo, la evaluación, acompañamiento técnico, cierre de
convocatoria, constituían gastos de administración y operación, a los que se les
dio otra clasificación, sin que el comité advirtiera ese hecho, según se desprende
de las normas del Plan General de la Contabilidad Pública, que define lo que son
gastos de administración y operación; dicha circunstancia, condujo a que la mala
clasificación dada a los gastos de administración y operación del convenio, en
conjunto con los gastos de administración y operación de todo el programa, no
reflejaran que las cifras reales de dichos gastos, excedían los límites fijados por la
Ley 1133 de 2007 para el año 2008.
De igual manera, se estimó que no existía dentro del expediente prueba que
indicara que el comité interventor, -en cumplimiento de sus funciones-, haya
practicado las pruebas e inspecciones que le permitieran verificar el buen uso,
manejo e inversión de los recursos, ni practicado las visitas que considerara
necesarias para dichos fines. Tampoco se desprende del contenido de los
formatos y actas de informe de interventoría, que se haya cumplido con esa
obligación, pues, en ellos se hace constar los recursos desembolsados y el
Quiere decir ello, que el comité interventor, se limitó, en este caso, a consignar las
cifras reportadas por el IICA, sin verificar el buen manejo e inversión de los
recursos públicos, ni garantizar que el avance técnico, correspondiera con el
financiero, tal y como lo contemplan los manuales de interventoría.
Para el caso del convenio 037 de 2009, se tiene que la implicada en los
respectivos formatos de informes de interventoría, reportó el valor del citado
convenio y el porcentaje de ejecución de los recursos, concluyendo que se venía
desarrollando, según lo previsto en el plan operativo; es decir, que dicho comité
interventor en la parte financiera, igualmente se limitó a reportar el monto de gasto
ejecutados, sin efectuar un análisis de los mismos, así como de los saldos
pendientes por ejecutar. Sobre dicho monto se dijo ascendía a la suma de
$5.261.291.884, la cual obedecía a la demora del proceso de licitación para la
divulgación del programa; constancia que se dejó expresa en el formato de
informe técnico de interventoría de 30 de junio de 2009, (folio 37 anexo 5), sin
recomendar oportunamente al comité administrativo, tomar las medidas
pertinentes, en virtud de la mora del IICA en el cumplimiento de sus obligaciones,
lo que a la postre, conllevó al que se afectara gravemente la ejecución del
convenio.
También resulta innegable que para el caso del convenio 037 de 2009, después
de transcurrido más de seis meses de la ejecución del referido convenio, el IICA
no hubiere cumplido con el uno de los objetivos más importante del convenio, -
divulgación y socialización del programa-, la cual debía desarrollarse a través de
una licitación pública, al la que se le fueron destinados ($3.500 millones); esto es,
más del 50% del valor total del convenio, -según lo prevé el Plan operativo-; sin
que el Ministerio adoptara las medidas tendientes a evitar la afectación del objeto
del convenio.
Como puede observarse, los deberes funcionales que la implicada debía cumplir
en el desarrollo del convenio 003 de 2007, 055 de 2008, y 037 de 2009, deviene
de los propios convenios, así como de los manuales de interventoría y de los
deberes funcionales que todo servidor publico que participe en un proceso de
contratación debe cumplir, so pena de incurrir en omisión al cumplimiento un
deber funcional previsto el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
De otro lado, fue claro el conocimiento que según su formación profesional tenía la
implicada, para que con base en los documentos entregados del convenio para
ejercer la interventoría, hubiera sugerido los ajustes respectivos al comité
administrativo, tal como se señaló de manera antecedente.
Se afirmó que el Programa Agro Ingreso Seguro – AIS estaba concebido para la
entrega de ―apoyos económicos directos o incentivos‖ y ―Apoyos para la
Competitividad‖ o ―Incentivos para la Competitividad‖, como se estableció
conjuntamente, de los cuales se asignan a través de un proceso concursal y
mediante el mero y simple ejercicio de funciones administrativas (mas no
contractuales), inicialmente por el Ministerio con la colaboración del IICA (convenio
03 de 2007) y luego directamente por el IICA mediante una licitación pública, que
en verdad no es otra cosa que un concurso para la entrega de los incentivos o
apoyos, esto último ―por ministerio de la Ley‖, en los términos consagrados en el
artículo 210 de la Constitución Política.
Continúa la defensa afirmando que los términos de la ley 1133 de 2007 dan
cuenta de una delegación de funciones públicas que se hace, en el asunto en
estudio, a una entidad particular por ministerio de la ley, en lo que se denomina
por la doctrina y la jurisprudencia descentralización por colaboración. Por
disposición legal, la dinámica funcional, el espectro de competencias y ejecutorias
e interventoría de funciones administrativas del que está investido legalmente el
En este sentido, la defensa considera que tal como se concibieron por el legislador
los estimativos sobre los recursos del presupuesto asignados a gastos
administrativos y operacionales, se ejecutó la función por el MADR y se
cumplieron las funciones del Comité de Interventoría. Para el caso de lo señalado
en el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, el plazo del año correría
desde el 10 de abril de 2007, fecha en que se insertó o promulgó la mencionada
Ley en el Diario Oficial, hasta el 10 de abril de 2008, por lo que dicho ―año‖
comprendería en forma parcial dos vigencias, la de 2007 hasta la corrida al día 10
de abril de 2008, así entre abril 10 de 2008 y abril 10 de 2009 y desde esté día de
2009 a abril 10 de 2010, y al hacer el ejercicio con base en este mandato y esta
interpretación de la Ley, también se cumplió lo mandado en la Ley 1133 de 2007.
De igual manera, para el apoderado debe tenerse presente que el monto total de
los costos administrativos y operativos de cada año en cualquiera de los
escenarios presentados, aún no pueden cuantificarse en su totalidad, debido a
que hasta ahora no se ha alcanzado la liquidación de todos los convenios y, en
consecuencia, no se cuenta con una cifra definitiva sobre el monto total del
presupuesto ejecutado y el monto total de los costos administrativos y operativos.
Así mismo, el Plan General de Contabilidad Pública, como lo sugiere la
Procuraduría General deviene inaplicable toda vez que los gastos administrativos
y operacionales sí fueron estudiados, definidos y aprobados en el artículo 6º de la
Ley 1133 de 2007, ordenamiento legal que necesariamente determinó las
ejecutorias del MADR, del IICA y del Comité de lnterventoría.
Sin embargo, manifiesta el defensor que estando ante unas obligaciones y plazos
convencionales para el cumplimiento de tales obligaciones, si se contó con unos
términos de referencia que establecen las etapas del cumplimiento de las
obligaciones del convenio, si se cuenta con unas reglas en cada uno de los planes
operativos, y se trata de procedimientos de selección resultantes del ejercicio de
función administrativa por ―autoridad competente‖ resultaba innecesario y hasta
inexigible que se reclamara un ―cronograma de actividades‖, en consideración a
que está clara y demostrada la existencia de una serie de regulaciones que
preveían las etapas a cumplir en orden a lograr la ejecución plena de los
convenios.
Por otra parte, finaliza el apoderado reiterando que la delegante no tuvo indicios
de incumplimientos o irregularidades cometidas por su delegataria GISELLA
TORRES ARENAS, ni por el IICA que la hubieran obligado a reasumir su función o
a impartir órdenes u orientaciones escritas a su subalterna, por considerar que con
la autonomía que le es propia para estos casos, venía desarrollando sus labores
de interventoría adecuadamente y siempre supo responder de manera
satisfactoria toda inquietud o duda que se le formuló.
625
Cuaderno principal 46 folios 14437 al 14516
Por otro lado asume el despacho que las funciones de vigilancia y control en el
aspecto financiero de los convenios mencionados le fue otorgada a la funcionaria
Sánchez Ríos en razón a su cargo de Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y tales funciones
devienen del mismo texto de los convenios. El fin específico de ello es garantizar
que los cuantiosos recursos destinados al cumplimiento de tales acuerdos se
apliquen en debida forma, no solamente en cuanto a que se respeten los topes y
rubros en los que deben emplearse, sino también en cuanto su utilización permita
la obtención de las finalidades y objetivos que dieron lugar a la suscripción de los
convenios. El señalamiento de quién hará la interventoría, sobre qué aspectos y
cuáles son sus funciones precisas, en estos y en cualquier otro contrato celebrado
por los organismos estatales, resulta de la aplicación del principio de
responsabilidad contenido en el artículo 26 de la ley 80 de 1993, según el cual los
servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse
afectados por la ejecución del contrato.
Por otro lado, en cuanto a la forma en que debe entenderse el término previsto en
el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, es claro que allí la norma habla
de ―vigencia‖, término que hace referencia al período fiscal, por lo que debe
acudirse a las normas del estatuto orgánico de presupuesto según las cuales, el
año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año.626
629
Gacetas 251 del 26 de junio de 2006 Congreso de la República de Colombia
La liquidación del contrato tiene como propósito hacer el ajuste final de cuentas
revisiones y reconocimientos a que haya lugar para finiquitar el negocio
contractual, mediante el reconocimiento de saldos a favor de alguna de las partes
para que éstas puedan declararse a paz y salvo por concepto de la celebración,
ejecución, y liquidación del contrato.
Es por todo lo anterior que el despacho pudo concluir que la implicada GISELLA
TORRES ARENAS, como integrante del comité interventor debió solicitar al IICA
en su oportunidad la información requerida para elaborar la correspondiente acta
de liquidación.
633
BETANCUR JARAMILLO, CARLOS: CP El acto de caducidad y el de liquidación no son un acto complejo. C.E. Sección.
Tercera. Auto 11759, mayo de 30 1996.
BETANCOURT JARAMILLO, CARLOS: CP Contratación Administrativa Liquidación del contrato C.E. Sección Tercera.
Sentencia mayo 11de 1990.
Expediente 5335.
BOHÓRQUEZ BOTERO LUIS FERNANDO y BOHÓRQUEZ BOTERO JORGE IVÁN: Diccionario Jurídico Colombiano con
enfoque en la Legislación Nacional, Editorial Jurídica
634
Manual de Interventoría VERSIÓN 02 MN-GJU-02 del 03-09-2008.
Frente a las Actas del Comité Interventor del convenio 037 de 2009, este
despacho pudo establecer que se trataron de nueve (9) actas del comité
interventor para este convenio, de las cuales se analizaron y se pudo determinar lo
siguiente:
En este sentido el Acta N.° 1 del Comité interventor del 16 marzo de 2009 fue
firmada por GISELLA TORRES ARENAS Interventora Presupuestal y Financiera
Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO Interventora técnica delegada, que
tuvo por objeto, revisar la ejecución del convenio según la cláusula séptima del
contrato, además realizar el primer desembolso que debía hacerse a los diez (10)
días de aprobación de la garantía única de cumplimiento, la cual fue expedida el
22 de enero de 2009 y el primer desembolso fue realizado en el mes de febrero. El
Comité administrativo a través del Acta No. 1 del 15 de enero de 2009 autorizó al
IICA para la contratación de la cuarta fase de divulgación del programa para la
prestación de los servicios de CALLCENTER y WEB HOSTING así como la
realización de contrataciones para integrar la unidad coordinadora del programa.
En conclusión, se señala que la ejecución del convenio se viene realizando de
acuerdo a lo programado en el Plan Operativo y a lo estipulado
contractualmente.637
A su turno el Acta N.° 7 del comité interventor del convenio 037 de 2009, dada el
18 de diciembre de 2009, se trató la revisión del estado del trámite para la
reducción del convenio, se informó que el Comité Administrativo a través de Acta
N.° 10 del 13 de noviembre de 2009, autorizó la reducción del valor del convenio
con base en la ejecución e los recursos a la fecha y a los compromisos del
pasado 31 de diciembre de 2009. […] Así mismo, la consultora de la Unidad
Coordinadora del Programa AIS, informa que está en trámite el otro sí
modificatorio del convenio; las interventoras advierten que éste debe legalizarse
638
Cuaderno principal 17 folio 4409
639
Cuaderno principal 17 folio 4410
640
Cuaderno principal 17 folio 4410
641
Cuaderno principal 17 folio 4411-4412
Es así que en Acta N.° 8 del comité interventor del convenio 037 de 2009,
realizada el 3 de mayo de 2010, cuyo objeto fue la revisión y análisis del informe
final presentado por el IICA con corte Abril 30 de 2010, y se pusieron a
consideración una serie de observaciones con respecto a la liquidación del
contrato del señor CARLOS POLO, solicitando se tenga en cuenta un fondo de
reserva que garantice el eventual pago que haya que hacer por efectos de la
liquidación del mencionado contrato y el convenio respectivamente al Comité
administrativo. A su vez, requiere ajustes para el informe presentado de acuerdo a
las observaciones realizadas y proceder a la liquidación del convenio.
Por otra parte, entre otros temas planteados en el primer informe de avance
financiero a partir de enero a marzo de 2009 se estableció la ejecución del
convenio por DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS CUATRO
642
Cuaderno principal 35 folio 11248 – Acta N.° 7 Comité Interventor Convenio 037/2009
643
Cuaderno principal 17 folios 4413
644
Formato Informe de Interventoría Técnica y Financiera F04-MN-GJU-02 Folio 4443 Cuaderno 17
AIS
645
Convenio 037 de 2009 «adelantar las labores necesarias para ejecutar la cuarta fase del
proceso de divulgación y socialización del programa Agro ingreso seguro – AIS-, de sus
componentes y de sus instrumentos, haciendo especial énfasis en la difusión de la línea
especial de crédito, el incentivo a la asistencia técnica –IAT, el incentivo a la capitalización
rural –ICR y la convocatoria pública de riego y drenaje, que comprenda el posicionamiento
del programa, y la difusión de información especifica y consolidación de los instrumentos
del mismo».
Del valor total SEIS MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES SESENTA Y SIETE
MIL PESOS ($6.125.067.000.oo), el IICA aportaría en bienes y servicios CIENTO
VENITICINCO MILLONES ($125.067.000.oo). El MADR la suma de SEIS MIL
MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000.oo).
Frente a las Actas del Comité Interventor del convenio 055 de 2008, encontramos
lo siguiente:
En el Acta N. 01 del Comité interventor del 21 de mayo de 2008, vemos que fue
suscrita por GISELLA TORRES ARENAS Interventora financiera delegada por el
Director de Comercio y financiamiento, conjuntamente con la el doctor JAVIER
ENRIQUE ROMERO como interventor técnico de la Dirección de Desarrollo Rural,
donde se pudo determinar que el objeto de la reunión se encaminó a rendir
concepto previo en relación con una modificación al Plan Operativo del Convenio
para financiar la totalidad de los proyectos declarados elegibles dentro del marco
de la Convocatoria Pública MADR – INCODER – IICA No. 01 de 2008, de acuerdo
a lo contenido en la cláusula Décima Cuarta del Convenio correspondiente al
comité interventor de conceptualizar las modificaciones del plan operativo.648
Dentro de dicha reunión de comité se pudo advertir sobre el monto de los recursos
que demanda la totalidad de los proyectos que resultaron elegibles dentro de la
convocatoria de la referencia, ya que ascendió a SESENTA Y OCHO MIL
SEISCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON SEISCIENTOS SESENTA Y
646
Cuaderno principal 17 folio 4440
647
Cuaderno original 36 folios 11642 al 11660
648
Anexo 3 folio 79 AIS
El despacho pudo establecer en el contenido del acta n.° 1 del comité interventor
y, que de acuerdo a los SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA
MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN PESOS
($68.780.339.031.oo) para la implementación de la segunda convocatoria Pública
del Riego y Drenaje, el comité interventor rindió concepto positivo en la
aprobación y modificación del Plan Operativo, trasladando la suma de OCHO MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y
SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($8.895.287.678.oo), del
presupuesto de la Segunda convocatoria de Riego y Drenaje del programa AIS,
estableciendo que el plan operativo quedaría de la siguiente manera:
2008 2009
Divulgación $ 228.581.800 Divulgación $-
Filtro Operativo $ 323.117.400 Filtro Operativo $-
Cierre de la Cierre de la
Convocatoria y $ 114.377.400 Convocatoria y
Expertos Expertos
Evaluación $1.452.303.000 Evaluación $-
Recursos Apoyo $48.960.031.346 Recursos Apoyo $ 69.540.297.900
Interventoría $4.931.673.554 Interventoría $ 4.931.673.554
Acompañamiento Acompañamiento
$1.073.915.500 $1.640.028.546
Técnico Técnico
Administración $ 2.916.000.000 Administración $3.888.000.000
TOTAL
$68.895.287.678 $71.104.712.322
CONVOCATORIA
En este mismo sentido el acta N.° 2 del comité interventor de fecha 1 de octubre de
2008, el despacho pudo extraer el desarrollo de la reunión se centró en «Advierte el
Comité que el monto de los recursos actualmente disponibles para financiar
los proyectos que se declaren elegibles dentro de la Convocatoria Pública
MADR – IICA No. 02-2008, asciende a cincuenta y nueve mil ochocientos
ochenta y cinco millones ciento once mil trescientos cincuenta y -tres pesos
($59.885.111.353). De lo anterior lo anterior, se observa que del total
apropiado para la financiación de los proyectos d e c l a r a d o s e l e g i b l e s e n
l a p r i m e r a c o n v o c a t o r i a d e l a ñ o 2 0 0 8 ($58.615.217.893), únicamente
se comprometieron cincuenta y seis mil doscientos noventa y nueve
millones cuatrocientos diecinueve mil ochocientos sesenta y tres pesos
($56.299.419.863), toda vez que seis proponentes del departamento del
Magdalena renunciaron al apoyo económico para la ejecución de algunos
proyectos que fueron declarados elegibles dentro del marco de la Convocatoria
(Palmares y Ganados de San Juan Ltda., Palmicultura y Ganadería La Victoria Ltda.,
Pilar Cecilia del Castillo Amaris, Inversiones Palo Alto Gnecco Espinosa & Cía S. En
C., Agropecuaria El Tambor Gnecco Espinosa & CIA S. En C., y Jorge Camilo
Gnecco Espinosa, que en total demandaban $2.284.201.172), y nueve
proyectos adicion ales f ueron ajustados en los valores def initivos
correspondientes a los apoyos económicos adjudicados (Isabel Mónica
Pinedo de Lacouture, Alfredo Luis Lacouture Pinedo, Agrícola El Retiro S.A., Mejía
Restrepo Plantíos y Cía SCA., Agrocauca, Carlos Hernán Vásquez Motoa,
Coopar Ltda., Asociación de Usuarios del Distrito de Riego Aso La Esperanza, y
Alcaldía Municipal de Sincelejo, que demandaron $31.596.858 menos del monto
total inicialmente previsto).649
Es por lo anterior que en dicha acta n.° 2 se estableció que se encuentran
asignados dos mil trescientos quince millones setecientos noventa y ocho mil
treinta pesos ($2.315.798.030) que no fueron destinados a la financiación de
proyectos de la Convocatoria Pública MADR-INCODERIICA No. 01-2008, y el
Comité Interventor sugirió aprobar una modificación del Plan Operativo del
Convenio, a efectos de trasladar la suma referida ($2.315.798.030), del
presupuesto de la primera, al presupuesto de la segunda convocatoria del año
2008. En consecuencia, el Plan Operativo del Convenio quedaría así: (sic)
Así mismo manifestó dentro del formato de informe de interventoría financiera que
los recursos se han ejecutado en un alto porcentaje respecto a los desembolsos
650
Cuaderno principal 23 folio 6766 - 6767
651
Cuaderno principal 23 folio 6766
652
INFORME DE INTERVENTORIA TECNICA Y FINANCIERA – Anexo 3 folio 97 AIS
653
Anexo 3 folio 97 AIS
Con respecto del informe del IICA que obra como precedente, en desarrollo del
convenio durante los meses de abril a junio de 2008, de igual manera el despacho
evidencia que no se exponen observaciones acerca del ingreso y el egreso en
cuanto al balance del convenio 055 de 2008 hasta el 30 de junio de 2008, y se
reitera una vez más, que la descripción del avance financiero que realiza la
disciplinada GISELLA TORRES ARENAS, carece de fundamentos con ocasión a
sus labores de inteventoría financiera pues omitió información documental que
precedía del IICA con respecto a los informes de ejecución y balances
presupuestales e informes de avance cuarto654, quinto655 y sexto656 , y los
informes trimestrales, tercero,657 quinto 658del convenio 055 Convenio MADR –
INCODER – IICA 055 de 2008.
Convocatoria 1/2008
CONCEPTO VALOR ($)
47. Divulgación 119.853.400
Filtro Operativo 161.558.700
Cierre Convocatoria y Expertos 57.188.700
654
Cuaderno principal 23 folio 6609 al 6656 de fecha 1 de septiembre de 2008
655
Cuaderno principal 23 folio 6657 al 6720 del 4 de noviembre de 2008
656
Cuaderno principal 23 folio 6721 al 6758 del 6 de enero de 2009.
657
Anexo 3 folio 99 – 100 de septiembre de 2008
658
Anexo 3 folio 102 AIS
El Convenio 055 de 2008 se ejecutó acorde con los objetivos y productos del
convenio, clasificados en el Plan Operativo anexo al convenio y certificados por la
Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del MADR; la relación de
costo y gastos se distribuyó así: ADMINISTRATIVOS por $3.207.600.000 y
OPERATIVOS en MIL SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES
CUATROCIENTOS ($1.007.563.600.oo) que corresponden a divulgación CIENTO
DIECINUEVE MILLONES OCHOCINETOS CINCUENTA Y TRES MIL
CUATROCIENTOS ($119.853.400.oo), Filtro Operativo CIENTO SESENTA Y UN
MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS
Conforme a lo expuesto en el presente auto y con base en las pruebas que obran
en el expediente, la posible falta es calificada definitivamente como GRAVE, de
conformidad con lo dispuesto en el articulo 43 y 34 numeral 1° de la Ley 734 de
2002, en razón a que la disciplinada en su condición de integrante del Comité
Interventor de la parte financiera de los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037
de 2009, no cumplió debidamente las funciones de vigilar, controlar, verificar y
revisar, rendir concepto, realizar auditorias documentales y en campo, almacenar
y custodiar documentos y supervisar todos los aspectos relacionados con la
ejecución y desarrollo del convenio, que le fueron asignadas en los manuales
de interventoría del Ministerio y los convenios mismos.
660
Reflexiones académicas en derecho disciplinario y contratación estatal Vol. I folio 14-17
5. OTRAS DETERMINACIONES
Todo lo anterior ocurrió al parecer entre otras cosas, por desatención de las
funciones asignadas mediante la Resolución No. 003 del 4 de enero de 2000
proferida por Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural que dispone en el artículo
1° que: ―El Secretario General tiene como función la expedición y realización de
todos los actos y trámites previos a la suscripción de los contratos que pretenda
celebrar el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, sin consideración alguna a la
naturaleza o a la cuantía‖.
5.3. Así mismo, se compulsará copia del presente fallo, del anexo 99, del informe
técnico elaborado por La Dirección Nacional de Investigaciones especiales y de
las demás piezas procesales que resulten pertinentes, de lo que se dejará
constancia secretarial, con destino a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN,
para se investigue la presunta conducta punible relacionada con la asignación de
subsidios a personas naturales y jurídicas con identificaciones inexistentes y, de
otro lado, por las posibles falencias en las que incurrieron los evaluadores y
expertos del IICA respecto de los proyectos CAMPO GRANDE 1, CAMPO
GRANDE 2, CAMPO GRANDE 3, CAMPO GRANDE 4, MARIA LUISA 1 y 2, LA
ESPERANZA, ARROYO CLARO, LA ESPAÑOLA,PALMA NUEVA, LUCIANA,
MARIA LUISA-VISU, RIO GRANDE, LA CAÑADA, CALIFORNIA, LA GRAN
VICTORIA, LA FLORIDA y LAS MERCEDES 1, LAS MERCEDES 2, LAS
MERCEDES 3, LAS MERCEDES 4, LAS MERCEDES 5 del componente de Riego
y Drenaje del programa Agro Ingreso Seguro – AIS-.
Primer cargo
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g) y
j), de la siguiente manera:
Segundo cargo
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g) y
j), de la siguiente manera:
Tercer Cargo
Por el tercer cargo confirmado al Dr. Arias, relacionado con desconocer los
principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad
contractual, al utilizar la modalidad de contratación directa para celebrar los
convenios especiales de cooperación científica y tecnológica Nos. 003 del 2 de
enero de 2007, 055 del 10 de enero de 2008, 052 del 16 de enero de 2009 y 037
del 14 de enero de 2009, con el IICA, invocando que el objeto y las obligaciones
estipuladas en los citados convenios comprendían actividades de ciencia y
tecnología, desconociendo con ello el proceso licitatorio, se calificó como falta
gravísima cometida a título de culpa gravísima, conforme al numeral 31 del
artículo 48, lo que según el numeral 1° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002,
Código Disciplinario Único, tiene una sanción de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD
GENERAL
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g) y
j),
Cuarto cargo
En el caso del numeral 1 del articulo 47, se han descrito en cada cargo imputado
al señor ARIAS LEYVA los literales que se encontraron infringidos con cada una
de las tres conductas gravísimas a titulo de culpa gravísima (literales g) y j)).
Así mismo, debe tenerse en cuenta que el numeral 2, literal a), del articulo 47
establece que ―a quien con una o varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le
graduara la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: a) si la sanción mas
grave es la destitución e inhabilidad general, esta ultima se incrementara hasta en
otro tanto sin exceder el máximo legal‖.
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario establecer los
criterios tendientes a graduar la inhabilidad, para lo cual se acude a lo
contemplado en el numeral 1º, artículo 47, de la ley 734 de 2002, de la siguiente
manera:
j. La señora CAMILA REYES DEL TORO pertenecía al nivel directivo de la entidad, pues se
trataba la Directora de Comercio y Financiamiento del MADR .
g. El grave daño social de la conducta. En este aspecto la procuraduría debe precisar que la
conducta imputada a la Dra. Reyes configuro un grave daño social, teniendo en cuenta que la
omisión imputada permitió la suscripción del convenio 003 de 2007, con omisión de estudios
técnicos serios y completos y sin exigir de las áreas responsables la elaboración de los
estudios financieros (económicos) y jurídicos requeridos para la cabal ejecución del mismo, lo
que contribuyo a que el convenio no cumpliera su objetivo
Como atenuante, el despacho debe tener en cuenta el numeral a) del articulo 47, advirtiendo
que el disciplinado no presenta antecedentes disciplinarios ni fiscales dentro de los 5 años
anteriores a la comisión de la conducta.
Por esta razón, conforme lo determina el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734
de 2002, la clase de sanción que corresponde en el presente caso, en contra del
señor ANDRÉS FERNÁNDEZ, es la de SUSPENSIÓN
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario determinar los
criterios de la misma, con el fin de graduarla, para esto acudimos a lo contemplado
en el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, de la siguiente manera:
Como atenuante, el despacho debe tener en cuenta el numeral a) del articulo 47,
advirtiendo que el disciplinado no presenta antecedentes disciplinarios ni fiscales dentro de
los 5 años anteriores a la comisión de la conducta.
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g),
i) y j), de la siguiente manera.
Segundo Cargo
Tercer Cargo
Primer cargo
Segundo cargo
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g) y
j), los cuales se mantienen idénticos a los descritos en el primer cargo
Tercer cargo
En el caso del numeral 1 del articulo 47, se han descrito en cada cargo imputado
al señor CAMPO SOTO, los literales que se encontraron infringidos con cada una
de las dos conductas gravísimas a titulo de culpa gravísima (literales g) y j)).
Así mismo debe tenerse en cuenta que el numeral 2, literal a), del articulo 47
establece que ―a quien con una o varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le
graduara la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: a) si la sanción mas
grave es la destitución e inhabilidad general, esta ultima se incrementara hasta en
otro tanto sin exceder el máximo legal‖
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma con el fin de graduarla, y para esto acudimos a los criterios que
contempla el numeral 1º, artículo 47 de la ley 734 de 2002, de la siguiente manera:
j. Pertenecer el servidor público al nivel directivo de la entidad. Para la fecha de los hechos
el disciplinado ocupaba el cargo de Director de Comercio y Financiamiento y posteriormente
como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, cargo de la mayor jerarquía dentro de
la entidad.
Debe destacar el despacho que el disciplinado pretende que se tengan en cuenta las
siguientes acciones tendientes a de resarcir el daño, que se resumen en:
La Procuraduría debe señalar que estas acciones se presentaron como una obligación
funcional del implicado, razón por la cual, no puede entenderse como un criterio atenuante.
Por otra parte, el daño causado con los hechos irregulares aquí investigados, pese a las
múltiples actividades desarrolladas, causó un desgaste administrativo y pérdidas económicas,
por ello sus acciones no pueden entenderse como resarcitorias del daño, máxime si tenemos
en cuenta que el cargo imputado no esta directamente relacionado con el detrimento
económico para el Estado.
Teniendo en cuenta que dos de los cargos confirmados al señor SOTO, son
imputaciones cuya sanción corresponde a SUSPENSIÓN (numeral 3 del articulo
47 del CDU), y el cargo confirmado de mayor entidad corresponde a la sanción de
DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL (numeral 1 del articulo 44 del CDU),
se entenderá que las faltas menores quedan subsumidas en la de mayor entidad.
Primer cargo.
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma, con el fin de graduarla, y para esto acudimos a los criterios que
contempla el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, de la siguiente
manera:
Segundo cargo.
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma, con el fin de graduarla en su justa medida, para esto acudimos a los
criterios que contempla el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, en
cuanto sean de aplicación para el asunto en concreto, de la siguiente manera:
Para efectos de graduar la suspensión con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales a) y
j), de la siguiente manera:
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma, con el fin de graduarla en su justa medida, para esto acudimos a los
criterios que contempla el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, en
cuanto sean de aplicación para el asunto en concreto, de la siguiente manera:
Por tal razón, conforme lo determina el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la clase
de sanción que corresponde en el presente caso, en contra de la señora GISELLA
TORRES ARENAS, es la de SUSPENSIÓN
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma, con el fin de graduarla en su justa medida, para esto acudimos a los
criterios que contempla el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, en
cuanto sean de aplicación para el asunto en concreto, de la siguiente manera:
RESUELVE