Fallo de la Excma.

Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial –Sala I- La

Matanza autorización colocación "DIU".
Causa Nº 167 / 1 Res. Def Nº 4/1
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 18 días del mes
de Diciembre de dos mil uno, reunidos en la Sala de Acuerdos, los Señores
Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,
Sala Primera, del Departamento Judicial La Matanza, Doctores Ramón
Domingo Posca, Eduardo Angel Roberto Alonso y José Nicolás Taraborrelli,
para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: P. C. S. y C., L. A. s/
Fuga del hogar; Expte. Nº 167 / 1, habiéndose practicado el sorteo pertinente
--art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires--, resultó que
debía ser observado el siguiente orden de votación: Doctores José Nicolás
Taraborrelli, Ramón Domingo Posca y Eduardo Angel Roberto Alonso;
resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ra. Cuestión: ¿Es justa la resolución apelada?
2da.Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la Primera cuestión planteada el Dr. Taraborrelli dijo:
I) ANTECEDENTES DEL CASO
Se trata de una menor de 18 años, madre soltera del niño L. A. C., de
dos años, internada con su hijo en el Instituto Materno Infantil Casagrande,
establecimiento dependiente del Consejo Provincial del Menor, a disposición
del Tribunal de Menores n°3, a cargo del Dr. Rodolfo E. Brizuela, de este
Departamento Judicial, órgano jurisdiccional en función del Patronato de
Menores.
Según se desprende de las causas nros. 3733, 3980 y 3278, que tengo
ante mi vista la menor se fugó tres veces de su hogar, a los 14 años de edad,
y refiere en fs. 20, menarca a los 9 años e iniciación sexual a los 12 años y
finalmente dice haber sido violada por su padrastro.
Actualmente, refiere la menor que tiene pareja estable, con un
joven de 18 años Edgardo Rodríguez, institucionalizado en el Brown, el cual la
visita frecuentemente. El mismo mantiene contacto con el equipo técnico de
la Institución.
En fojas 254 se celebra la audiencia de estilo tomando contacto los
magistrados con la madre y su hijo. Motiva la apertura de este
recurso la resolución de fs. 229/32, dictada por el Sr. Juez de Menores que
dispone no hacer lugar a la petición para que se autorice la colocación de un
dispositivo intrauterino a la menor y no autorizar las salidas a la causante
desde el Instituto de internación en la forma peticionada, que fue apelada por la
Sra. Asesora de Menores Especializada n°3 Departamental.
II) LOS AGRAVIOS
Contra el pronunciamiento del Sr. Juez se agravia la Sra. Asesora de
Menores, centrando sus quejas en que la pretensión de su pupila resulta ser
una de aquellas que debe ser interpretada a la luz de los principios bioéticos,
en un juego armónico con los principios jurídicos que gobiernan la materia,
como son: el principio bioético sobre la autonomía de la voluntad
autorreferente, la regulación positiva sobre la planificación familiar, los
Convenios Internacionales y la Constitución Nacional, quedando resguardada
en el ámbito de privacidad previsto en el art. 19 de la C. N. Y finaliza sus
críticas en contra de la no autorización, -dice sin fundamento algunoconsistente
en la posibilidad de que su representada pueda viajar sola junto a
su hijo desde el instituto hacia el domicilio de su madre y, agrega cuantas
jóvenes como Cintia se manejan solas por las calles de la ciudad, sin persona
adulta que las acompañe (art. 1 y 2 C.I.D.N.), además agrega que lo justifican
varios de los informes del Instituto Materno Infantil Casagrande, que así lo
aconsejan dada la evolución en la internación de sus representados.
III) LA SOLUCIÓN
Delimitados los agravios marco de esta instancia recursiva,
corresponde que el presente "Sub-judice" sea apreciado y valorado
judicialmente bajo la lupa de un principio rector y de orden público en materia
de menores denominado "El interés superior del menor".
Bajo esta óptica y con fundamento en normas del derecho internacional,
constitucional nacional y provincial y privado adelanto mi voto favorable en el
sentido de que le asiste razón en sus críticas a la Sra. Asesora de Menores, y
que la sentencia en crisis – según mi entender- es desacertada.
Ahora bien, por una cuestión de ordenamiento metodológico en el
estudio y consideración de los agravios, comenzaré por tratar el primero bajo
éste sub-título:
A°) La no autorización de la colocación de un dispositivo intrauterino.
Se queja la Sra. Asesora de Menores toda vez que la sentencia dictada
por el Sr. "Juez A-quo" no autorizó la colocación en su pupila del dispositivo
intrauterino denominado DIU, y el Magistrado de Primera Instancia no tuvo en
cuenta el principio bioético de la autonomía de la voluntad y el expreso
reconocimiento del derecho a la planificación familiar.
Considerando estos dos derechos fundamentales de la menor
agraviada, quien cuenta actualmente con 18 años de edad corresponde en
primer lugar tener en cuenta el art. 3 de la Convención sobre los derechos del
Niño calificada como superior el interés de ellos: En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño „Se entiende por niño todo ser humano desde la concepción
hasta los 18 años de edad (conforme interpretación del art. 1° de dicha
Convención internacional).
Una de las características del pensamiento contemporáneo es
poner énfasis en la sacralidad del ser humano y en la necesidad de preservar y
enriquecer su vida.
El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño recuerda
que: "los pueblos ... han reafirmado su fe en los derechos fundamentales del
hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana ..." y que "los niños
deben recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". Se reconoce la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana. Se tiene presente que los Pueblos de las
Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y
que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de
un concepto más amplio de la libertad.
Quiero puntualizar sin hesitación y en líneas generales, que la
Convención reconoce a los niños todos los derechos básicos que corresponden
a los mayores de edad, estableciendo que los Estados garantizarán en la
máxima medida posible su supervivencia y desarrollo (art. 6.1). Se debe
asegurar, entre otros el "derecho intrínseco a la vida", y su significado, el
derecho a la libertad de conciencia y religión, el derecho a la autonomía de la
voluntad, a la planificación familiar, como el derecho a la seguridad social y
protección integral.
La Convención aludida establece como principio de carácter general
que: "Los Estados Partes reconocerán el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud ... Los Estados Partes se esforzarán por asegurar
que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios".
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, enuncia a los efectos de la presente
Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará
toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto
o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Así que en el artículo 2° los Estados Partes condenan la discriminación contra
la mujer en todas sus formas y se comprometen a establecer la protección
jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del
hombre y garantizar, por producto de los tribunales nacionales o competentes,
la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.
Por su parte la Convención internacional sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación racial, garantiza el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico,
particularmente en el goce del derecho a la salud pública, la asistencia medica,
la seguridad social y los servicios sociales (art. 5° ). La Declaración Americana
de los derechos y deberes del hombre (1948) garantiza el derecho a la vida, a
la libertad y a la integridad personal (art. I). Se aseguran también el Derecho
de igualdad ante la ley (art. II), el derecho a la preservación de la salud y al
bienestar (art. XI), el reconocimiento de la personalidad jurídica y de los
derechos civiles, al enunciar que toda persona tiene derecho a que se le
reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a
gozar de los derechos civiles fundamentales (art. XVII).
Desde la óptica del Derecho Constitucional el nuevo texto de la C.N.
subrayó la tesis de igualdad real de oportunidades y de trato, en general, para
los niños, mujeres, ancianos y discapacitados (art. 75 inc. 23). Además del trato
igualitario de niño y madre, el mismo inc. 23 del art. 75 aludió a una protección
especial del niño en situación de desamparo. La norma adquiere una
trascendencia singular porque evidencia la protección constitucional de la
persona humana, de la persona por nacer, y la consecuente condena
constitucional del aborto discrecional o libre.
Los arts. 16 de la C.N. y 11 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.
establecen que todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
fundamentalmente los arts. 19 de la C. N. y 26 de la Constitución Bonaerense
garantizan la privacidad y la libertad civil, enunciando el primero que las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden
público y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe. Cobra importancia el art. 36 de la Constitución Provincial que
entre otros derechos sociales reconoce, en el inciso 2° que todo niño tiene
derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio
del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en
todos los casos. Además referente a la salud dispone el inciso 8° que la
Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos
preventivos, asistenciales y terapéuticos; promueve la educación para la salud.
El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud.
Corresponde ahora analizar si la decisión adoptada por la madre menor
de edad con el aval médico favorable que luce en fs. 217, 218, 219, 236 y
238/9 (informe psicológico) consistente en un pedido de autorización judicial
para la colocación de un dispositivo intrauterino constituye un acto lícito a la luz
del derecho civil.
Desde la perspectiva del derecho civil, es un acto lícito de conformidad a
lo previsto por el art. 944 del Cód. Civ. Son considerados voluntarios los
realizados con discernimiento, intención y libertad (art. 987 del Cód. Civ.). El
dicernimiento para los actos jurídicos se adquiere a los 14 años (argumento art.
921 del Cod. Civ. ); y la mujer puede contraer matrimonio a los 16 años (art.
166 del Cod. Civ.), con consentimiento de sus padres o en su defecto, con
autorización judicial (art. 168 del Cod. Civ.). En resumen, quien puede lo más
puede lo menos
Por lo tanto todo acto con fundamento en el principio bioético sobre
autonomía de la voluntad que opere con relación al consentimiento informado
y que su materialización conduzca a la planificación familiar, es considerado
lícito y el objeto de ese acto jurídico se encuadra perfectamente en las pautas
del art. 953 del Cód. Civ., siendo en el presente caso el método preferido la
colocación de un dispositivo intrauterino denominado DIU, por considerarlo
según los informes médicos obrantes en autos más eficaz.
Es que el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la libertad,
al honor, a la dignidad y demás derechos inherentes a las personas humanas
son irrenunciables y no podrán ser objeto de cesión.
El derecho a la planificación familiar – desde una perspectiva éticojurídica
y bioética- ha de encuadrase en el de una procreación responsable
dentro del ámbito de reserva amparado por los arts. 19 de la C. N. y 26 de la
Constitución Provincial.
La decisión libremente adoptada en ejercicio del derecho a la
procreación –en el caso – solicitud de la colocación de un dispositivo
intrauterino – constituye una conducta autorreferente propia del ámbito de
autonomía personal (art. 19 C.N.), constituyendo dicha petición con el fin de
evitar con certeza embarazos no deseados, adquiere el carácter de una acción
declarativa en cuanto a la existencia en concreto del derecho fundamental a la
atención de la salud, y al consiguiente derecho de requerir la adecuada
prestación médica y que tratándose de una conducta autorreferente, previo
consentimiento informado, libre y esclarecido, importa el ejercicio de un
derecho personalísimo en orden a la procreación responsable, de la propia
salud de la menor madre y del bienestar de su familia.
Es que el derecho a la dignidad humana exige que se respeten las
decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige
para sí, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte el bien común,
la intimidad y privacidad (Juz. Crim. y Correc. de Transición n°1, Mar del Plata,
febrero 3-999, sentencia del Dr. Pedro F. Hooft. Juez, LL t. 1999-F).
En síntesis, de esta manera se insertan los derechos de la peticionante –
esencialmente su derecho a la salud – más allá de la dimensión personalista,
habida cuenta que se indaga el ámbito sociológico, el contexto de situaciones
complejas que acompañan a la solicitante estamos frente a una dimensión
traspersonalista, o ante una unión de derechos personales y grupales, según la
perspectiva desde la que se analice el tema. Teniendo en cuenta esa
complejidad, se vislumbra la solución ante las consecuencias que el no actuar
acarrearía en el seno familiar y en la vida individual de la menor madre.
Las cláusulas fundamentales programáticas, establecen pautas para
orientar no sólo los criterios legislativos, sino que además operan como
directivas para los jueces en la interpretación de las normas.
Finalmente traigo a colación, desde el ambito del derecho comparado
(inaplicable porsupuesto) que, "en Inglaterra, la Sección 8º del Acta de Reforma
del Derecho de Familia de 1969, autoriza a los adolescentes de 16 y 17 años a
consentir tratamientos quirúrgicos, médicos y odontológicos, como si fuesen
mayores de edad, prevaleciendo sus deseos sobre los de sus padres o
representantes legales.
El Acta de los Derechos de los Niños de 1989 permite a un niño, con
suficiente entendimiento, tomar decisión informada para rehusar someterse a
valoraciones médicas, psiquiátricas u otras que los tribunales puedan incluir en
órdenes de protección.
En relación con el tema es inprescindible mencionar el caso "Gillick v.
West Norfolk and Wisbech Area Health Authority" (1986).
Los hechos del caso son probablemente conocidos. La Sra. Gillick,
madre de hijas adolescentes menores de 16 años, se presenta ante la Corte, a
fin de que se haga lugar a su planteamiento, referido a que los niños no
pueden, antes de los 16 años, decidir ni dar su consentimiento respecto de la
adopción de medidas anticonceptivas. El Tribunal rechazó su demanda
estableciendo que "los niños menores de 16 años con madurez suficiente para
ello, pueden pedir libremente, sin necesidad de autorización de sus
padres, asesoramiento médico y decidir prestar su consentimiento para la
realización de prácticas anticonceptivas". Resulta particularmente interesante
que la Cámara de los Lores escogió interpretar las reglas legales sobre la
prestación del consentimiento para un tratamiento en el contexto de la
anticoncepción, de manera de evitar la conclusión estricta de que la edad
válida para prestar el consentimiento a una intervención médica es de dieciseis
años. Sin embargo, la Corte indicó que existen casos en que los menores de
dieciséis años pueden considerarse aptos para prestar su consentimiento para
la realización de prácticas no terapéuticas.
Las condiciones que deberían darse se basan en ciertos criterios, tales
como madurez, entendimiento, y en una evaluación del "mejor interés del
menor".
A partir de este caso, tomado como modelo por distintas legislaciones,
se configuro una nueva categoria de niños "Gillick competente", constituida por
aquellos que, sin contar con la edad que los ordenamientos legales establecen
(16 y 17 años en Inglaterra), para prestar un consentimiento válido, pueden
hacerlo en función de su grado de madurez o desarrollo. Cabe aclarar que en
Inglaterra la mayoría de edad se adquiere a los 18 años." (Grosman, Cecilia P.
y otros, Los Derechos del Niño en la Familia, Ed. Universidad, Edición 1998,
págs. 143/144, punto 5 Derecho Comparado)".
En suma, propongo de compartir mis distinguidos colegas mi solución,
autorizar a la madre menor la colocación de un dispositivo intrauterino "DIU",
previo consentimiento informado, libre y esclarecido que se suministrará a la
causante y que será suscripto por su representante legal y previo
también la realización de los estudios médicos – ginecológicos que
correspondan al caso, debiendo someterse la interesada a los rigurosos
controles médicos posteriores con la periodicidad que aconseje la ciencia
médica, debiendo presentarse en autos en cada oportunidad el resultado de
dichos informes, a sus efectos.
B) NO AUTORIZAR LAS SALIDAS DE LA MENOR CAUSANTE DESDE
EL INSTITUTO DE INTERNACIÓN HACIA EL DOMICILIO DE SU MADRE.
El otro agravio consiste en que el Sr. Juez de Menores no autorizó a la
menor y a su hijo salir del instituto de internación hacia el domicilio de su madre
para visitar a su familia.
También le asiste razón en sus quejas respecto a este tópico a la
Sra. Asesora de Menores, toda vez que resulta relevante e importante el
contacto con su madre y hermanos (ver informes psicológicos de fs. 201, 228,
238 y 239, nota de la subdirectora del Instituto de internación de fs. 202), los
cuales demuestran que la madre menor, está junto a su hijo, en condiciones
para viajar desde el lugar de internación al domicilio de su madre para visitar a
su familia.
Dictamina en fs. 238/9 la psicóloga que es de tener en cuenta que la
madre y sus hermanos son su única familia, con la que se ha intentado trabajar
las relaciones vinculares conflictivas que presentaban, a fin de posibilitar
cambios y un nuevo posicionamiento de Cintia en su núcleo familiar, pero esto
se ve dificultado por la distancia que los separa a dicho domicilio, las
esporádicas visitas maternas a lo que se suma la actitud de Cintia, que le
generan estas situaciones, donde responde con silencio al silencio familiar.
Desde este equipo técnico se evalúa que si se contara con la posibilidad que
se traslade sola, podría hacerlo en la medida de sentir necesidad y a su
regreso contaríamos con elementos para trabajar y evaluar.
Finalmente propongo si mis distinguidos colegas así opinan, autorizar a
la menor y su pequeño hijo viajar desde el lugar de internación al domicilio de
su madre, los fines de semana y regresar al instituto el día lunes por la
mañana, bajo responsabilidad exclusiva de su progenitora, debiendo remitir el
instituto al Juzgado de Menores informes de evaluación de las salidas, e
informes psicológico de la menor, sus hermanos y progenitora, a sus efectos.
En consecuencia, por todos los fundamentos y citas legales, VOTO POR
LA NEGATIVA.
Por iguales fundamentos los Dres. Posca y Alonso se adhieren al Sr.
Juez preopinante, VOTANDO POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión planteada el Dr. Taraborrelli dijo: Atento el resultado
de la votación a la primera cuestión propuesta, corresponde revocar la
resolución apelada en cuanto ha sido materia de agravios,
autorizándose la colocación a la menor de un dispositivo intrauterino
denominado "DIU", y facultándosela a ella y su hijo menor a viajar desde el
instituto de internación al domicilio de su madre los fines de semana para visitar
a su familia, bajo responsabilidad de su progenitora, debiendo regresar los
lunes por la mañana.
ASI LO VOTO
Por coincidir con la propuesta del Dr. Taraborrelli, los Dres. Posca y Alonso se
adhieren al Juez preopinante, VOTANDO EN IGUAL SENTIDO Con lo que
terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO: Conforme el resultado obtenido de la votación que antecede, SE
REVOCA el decisorio apelado en cuanto ha sido materia de agravios, decretándose lo
siguiente: 1°) autorizar a la madre menor la colocación de un dispositivo intrauterino
"DIU", previo consentimiento informado, libre y esclarecido que se suministrará a la
causante y que será suscripto por su representante legal y previo también la realización
de los estudios médicos – ginecológicos que correspondan al caso, debiendo someterse
la interesada a los rigurosos controles médicos posteriores con la periodicidad que
aconseje la ciencia médica, debiendo presentarse en autos en cada oportunidad el
resultado de dichos informes, a sus efectos; y 2º) autorizar a la menor y su pequeño hijo
viajar desde el lugar de internación al domicilio de su madre, los fines de semana y
regresar al instituto el día lunes por la mañana, bajo responsabilidad exclusiva de su
progenitora, debiendo remitir el instituto al Juzgado de Menores informes de evaluación
de las salidas, e informes psicológico de la menor, sus hermanos y progenitora, a
sus efectos. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE. Fdo: Ramón Domingo
Posca, Eduardo Angel Roberto Alonso, José Nicolás Taraborrelli. Jueces.