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Manuel Miranda Estrampes - La Prueba Indiciaria PDF
Manuel Miranda Estrampes - La Prueba Indiciaria PDF
En la confianza que este esfuerzo logrará contribuir con la cultura jurídica del país
agradezco de antemano la predisposición de lector para recibir nuestro aporte insti-
tucional y continuar con el estudio de las interesantes ideas que se aquí se plantean.
Finalmente quiero expresar que con la presente edición, se reiteran los objetivos
que sirvieron de base para el nacimiento de la AEQUITAS; buscando que ésta revista
jurídica institucional se convierta en un foro de discusión académica que permite
la difusión del conocimiento y de las experiencias de quienes de una u otra forma
nos vemos comprometidos en el quehacer jurídico; es ésta, pues, una herramienta
para que comprendamos la importancia del estudio del Derecho, que demanda de
nosotros un constante esfuerzo en superación personal, por cuanto, enfrentamos un
mundo cambiante, en el cual los conflictos acaecidos en la sociedad son cada vez mas
complejos y el Juez como figura dirimente en el conflicto ocasionado por el delito
debe ser el ente que se distinga por contar con valores y un conocimiento superior, lo
cual implica el irrenunciable compromiso de ser cada día mejores.
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CONSEJO DIRECTIVO
PRESIDENTE
DR. LUIS ALBERTO CEVALLOS VEGAS
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
INTEGRANTES
DANIEL MEZA HURTADO
JUEZ SUPERIOR – PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA DE APELACIO-
NES DE PIURA
COORDINADOR
PIERR ABISAI ADRIANZÉN ROMÁN
SECRETARIO TÉCNICO DE LA COMISIÓN DE IMPLEMENTACIÓN DEL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
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LA PRUEBA POR
INDICIOS EN EL
PROCESO PENAL
Doctor, si bien el derecho a la prueba como integrante del debido proceso tiene
reconocimiento constitucional. Sin embargo, sabemos que como todo derecho de esta
naturaleza no puede ser catalogado como derecho ilimitado en la búsqueda de la ver-
dad material. Como ya se ha dicho la verdad no puede indagarse a cualquier precio,
sino que existen límites contenidos en la propia constitución. Dentro de este contexto
tenemos como limitaciones, la denominada “prueba prohibida” y la “prueba ilícita”.
¿Cuál es la diferencia entre ambas? Ya que a veces en doctrina o jurisprudencia se
usan indistintamente como si fuesen sinónimos
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Corte Superior de Justicia de Piura
Quizá el concepto de prueba prohibida sea más amplio que el de prueba ilícita, por-
que no solo una prueba ilícita es una prueba prohibida, hay otro tipo de prohibiciones
probatorias que están incorporadas expresamente en el código. Pero lo cierto es que la
prueba ilícita en cuanto obtenida como obligación de derechos fundamentales es una
prueba prohibida, porque no puede surtir efectos en el proceso, no puede ser admitida,
ni valorada; es decir, una prohibición de admisión, una prohibición de valoración y una
prohibición de incoación de una investigación sobre la base de una fuente probatoria
obtenida de forma ilícita.
Esto contrasta con los acuerdos Trujillo del 2004, en donde ahí se reclamaba un mo-
delo jurisprudencial de creación de excepciones a la propia regla de exclusión tanto su
vertiente directa como derivada. Yo creo que ese no es el modelo por el que ha optado
el legislador peruano, los acuerdos Trujillo estarían en contradicción del propio artículo
octavo. Y luego la segunda incoherencia es que los acuerdos Trujillo prácticamente ad-
miten todas las excepciones que ha creado la Corte Suprema Federal Norteamericana.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Mayores problemas se plantean los de la aplicación directa, yo ahí sería más radical,
que en aquellos supuestos en los que realmente se ha constatado la vulneración de un
derecho fundamental, la consecuencia inevitablemente tiene que ser la exclusión de la
prueba. Porque lo que tratamos es proteger los derechos fundamentales del ciudadano y
el Estado tiene un límite en la persecución y la investigación penal que son los derechos
fundamentales. La única excepción sería admitir la prueba ilícita en favor del imputado.
Se podría valorar si acreditara la inocencia del imputado para absolverle. Pero si esa
prueba a su vez, nos indicara otro posible sospechoso; en ese segundo aspecto no podría
utilizarse. Lo utilizaríamos para absolver al imputado pero si de esa prueba resulta la
eventual culpabilidad de un tercero no podríamos utilizarla para perseguir a ese tercero.
Eso plantea el dilema si la ilicitud solo es predicable respecto del que es titular del
derecho fundamental. Yo entiendo que es indiferente la titularidad del derecho funda-
mental, porque en el fondo lo que es una lesión objetiva, aunque el tercero no sea titular
del derecho fundamental, yo creo que no se puede utilizar esa prueba.
Si la grabación la lleva acabo uno de los interlocutores no hay vulneración del dere-
cho, porque éste solo se predica de terceros. Imaginemos una conversación telefónica, y
Ud. me estuviese grabando sin yo tener conocimiento, no estaría vulnerado el secreto a
las comunicaciones porque ese secreto a las comunicaciones no es predicable de quién
participa en la comunicación, es predicable de terceros. El tercero no puede inmiscuirse
en la comunicación.
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Corte Superior de Justicia de Piura
¿Qué riesgos asumimos ahí? Que frente a delitos graves, la ponderación de intereses
acaba no excluyendo la prueba ilícita; precisamente, en función de la gravedad del hecho
delictivo o su afectación a intereses sociales. Y en cambio en delitos menos graves, me-
diante la aplicación de la ponderación de intereses, se acabe excluyendo la prueba.
El riesgo del doble estándar existe. Hay unos ejemplos en la jurisprudencia donde
se hace incorporar. Es una manera de hacer “trampas” porque yo creo que en el fondo,
¿Cuándo un Estado de derecho se pone a prueba? En los casos graves; es ahí donde los
valores están en permanente tensión, y es ahí donde creo que el Estado de derecho debe
ser sometido a prueba.
Doctor Miranda, muchísimas gracias por su valioso tiempo y por los aportes que nos ha
dado que nos serán de mucha utilidad.
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Corte Superior de Justicia de Piura
VALORACIÓN DE
LA PRUEBA EN EL
PROCESO PENAL
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I.- PRESENTACIÓN:
Lo primero que uno debe de enfrentarse para hablar de valoración es de “la prueba”,
como se entiende la prueba, cuáles son sus principios, sus limitaciones y sobre esa base ir
ya al segundo punto que es el tema central de esta exposición.
Nosotros los que probamos, lo que se puede con razón, los enunciados sobre hechos y
no los hechos mismos. Ésta es una idea que hay que tomar en cuenta.
* Conferencia Magistral Organizada por el Comité de Damas de la Corte Superior de Justicia de Piura. Julio – 2011. Auditorio Universidad de Piura.
1 Juez Supremo Titular. Presidente del Poder Judicial y de la Corte Suprema de Justicia de la Republica del Perú.
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Corte Superior de Justicia de Piura
En el caso del fiscal, la actividad probatoria está dirigida a acreditar la verdad respecto
de una proporción que confirma la existencia de un hecho delictivo y esto ya es lo propio
de la prueba penal o del derecho procesal penal.
Desde luego cuando hablamos de prueba, tenemos también que reconocer, por el ca-
rácter de la ciencia del derecho y del proceso jurisdiccional, la presencia de un conjunto
de limitaciones y que dice de la relación entre prueba y verdad.
Si aceptamos este concepto de prueba compleja que les he mencionado, tenemos que
afirmar consecutivamente que el derecho y el proceso reconocen tres tipos de limitacio-
nes a la noción general de prueba jurisdiccional que inciden de modo relevante sobre la
relación de prueba y verdad.
La primera limitación es aquella que impone el proceso en cuanto tal, es una limi-
tación fundada en el marco en el que se desarrolla la actividad probatoria, se trata del
marco temporal en que debe desarrollarse y de la posibilidad reconocida a las partes de
aportar medios de prueba a favor de su de su posición procesal o de determinar a partir
de sus alegaciones los hechos que deberán ser probados en el proceso. El carácter desinte-
resado de la búsqueda de la verdad es limitado por razones de la primacía de la garantía
de defensa procesal.
Tiempo y proceso son límites a la verdad y eso es inevitable, tiene que acabar un día
y la prueba tiene que disciplinarse y tiene que fijarse etapas donde ella a de trascurrir y
pasado ella precluye y ya no hay otra posibilidad, aunque desde luego en lo penal estos
límites se han flexibilizado bastante; incluso se permite actuar prueba, de modo muy am-
plio o relativamente amplio en sede de apelación pero jamás en sede de casación, pero la
prueba se actúa en un momento determinado.
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Corte Superior de Justicia de Piura
que al final de eso se trata y eso buscan los litigantes que se decida una cuestión contro-
vertida y que desde el ordenamiento jurídico del derecho objetivo se diga lo que corres-
ponda y se ejecute luego lo que corresponda.
Si uno intenta luego definir o ubicar los principios de la actividad procesal o de la ac-
tividad probatoria, creo que de modo general –antes de entrar a los principio que ya les
he anunciado y que no los voy a repetir para no abrumarlos- creo que hay dos grandes
principios globales que me parecen importante reflexionar con ustedes: uno primero es
reconocer en la actividad que se cumple para llevar a cabo esta actividad probatoria en
cuanto conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimientos intelectuales está regu-
lada o enmarcada por la constitución, por los tratados y por la ley, en especial en este caso
nuestro, por el código procesal penal [2004] que es lo que se denomina el procedimiento
de la prueba legal; todo en materia probatoria, tiene que tener un piso, un fundamento,
un descanso expresamente normativo y con normas con rango de ley.
Baste leer en un intento muy claro el artículo 155° apartado 1) del nuevo código: los me-
dios de prueba previstos en la ley, han de introducirse a juicio del modo legalmente pre-
visto –hay medios de prueba atípicos pero que se trabajan parecidos a ellos y siguiendo
los principios de la prueba- cualquier afectación a uno de los dos ámbitos hace que esa
información sea excluida o desechada.
Una segunda regla principio –si es que ustedes quieren denominarla de esta forma- es
el principio de aportación de parte, como regla, del juicio oral, reconocida en el artícu-
lo 155° [apartado] 2): la prueba –se dice- se admite por el juez a solicitud de las partes
procesales y además el juez –y solo él, el juez decisor- es el receptor de la prueba, ello no
obstante –y aquí aclaro- debe matizarse intensamente –en lo penal- por la vigencia del
principio de oficialidad dado el interés público que existe en que se persiga y se castigue
al culpable de un delito, el presupuesto es que el delito importa una infracción normativa
que vulnera bienes o intereses jurídicos de especial relevancia social y publica y la natu-
raleza del ámbito de protección punitiva de las características del derecho penal trazan
un marco especifico al proceso penal y eso hace que la actividad probatoria tenga algunos
márgenes de intervención de carácter público, con lo que se expresa además, no solo en
que el juez puede reordenar las formas de actividad probatoria, definir como se hace y
cuando se hace y dar sentido a la actividad probatorio, sino además -y que aquí se ha he-
cho bastante polémico aunque no debe serlo- la posibilidad de ordenar pruebas de oficio,
en tanto se respeten el derecho de defensa, el principio acusatorio y de imparcialidad
judicial. La imparcialidad se respeta en la prueba de oficio, cuando el medio de prueba
que el juez trae de oficio al proceso, ya está de uno u otro modo indicado o fluye de las
propias actuaciones del juicio2 . Luego se respeta el principio acusatorio cuando el ámbito
de esa prueba de oficio está inserto dentro del objeto de debate, no cambia o no incorpora
nuevos hechos, básicamente lo que hago es tratar de esclarecerlos a partir de una fuente
de prueba que podría –uno ni sabe- incorporar o no, de repente el testigo dice: “yo no he
visto nada” o dice lo contrario que insinuaban la prueba de cargo y sale [prueba] de des-
cargo –vaya uno a saber-; por eso es que aquí estamos respetando el principio acusatorio
y luego la imparcialidad esta con lo anterior.
El derecho de defensa como se respeta, [en] dos ámbitos que creo que son importantes
que ustedes tengan en cuenta: a) primero que en la actuación de la prueba intervienen
todos –no es como algunos decían: yo como juez he llamado yo solamente interrogo, así
que ustedes cállense, eso sería ser arbitrario y profundamente estúpido en lo que es un
proceso jurisdiccional- pero además –y esto es más importante aun- cuando una prueba
de oficio incorpora un dato novedoso se le debe dar a las partes la oportunidad de con-
tradecirla, ósea permitirles prueba sobre la prueba3 . Entonces la parte afectada con esa
prueba tiene la oportunidad de cuestionar esa prueba de oficio. Si se cumplen esos tres
2 Si alguien dice que hay una persona que ha visto y nadie lo ha pedido como prueba, esa persona que ya aparece referida, pues yo lo citó porque
ninguna de las partes lo ha hecho y a mí me interesa como juez la verdad.
3 Que indique, por ejemplo, no el testigo que llama ese testigo es enemigo.
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Corte Superior de Justicia de Piura
requisitos a mi no me vengan con el cuento de que el juez es imparcial –no- los jueces
somos imparciales frente al objeto del proceso pero no somos neutrales frente al delito
acriminado y tenemos la obligación de impartir justicia y justicia sin verdad no es justi-
cia, pero hay marcos que hay que respetar, que son los que me he permitido señalar.
Sobre los principios específicos ya ustedes saben muy bien que prueba, la sede de
la prueba es el juicio oral. Y hay que diferenciar un acto de investigación y un acto de
prueba, por las especiales reglas del proceso penal se regula la instrucción o la investi-
gación preparatoria lo que no están en otros procesos jurisdiccionales, esa actividad pre-
jurisdiccional será procesal -lo admito- y así debe concebirse porque hay garantías de por
medio pero no es jurisdiccional y si no lo es esa información no puede ser incorporada
automáticamente, como ahora se dice, en un término -no sé si muy buen castellano- no
se puede judicializar. Y hay excepciones que son la famosa prueba anticipada y prueba
pre-constituida, que en rigor, no es que sean prueba, son actos de investigación que por
razones de urgencia o de disponibilidad o de irrepetibilidad se les otorga el carácter de
prueba, no son prueba, se les otorga el carácter de [prueba] y obviamente tendrían mu-
cho tiempo para explicarles que los dos fundamentos de irrepetibilidad y urgencia de
carácter finamente procesal tienen que darse y explicar cada situación sería muy extenso
e importaría otra conferencia y no creo que ellos lo permitan pero vaya que cuando ha-
blamos de alguna información actuada legalmente en sede, en sede sumarial o en sede de
investigación preparatoria, ¿puede ser utilizada?, la respuesta general será: siempre que
se trate de prueba insustituible o información insustituible, irrepetible o indisponible ac-
cede en juicio oral, que sea urgente y que se haya actuado en ese momento con las máxi-
mas garantías que establece la ley para ese tipo de actos y habrá que seguir revisando si
se trata de actos que han podido ser previsibles, diferente de los imprevisibles.
Resulta por ejemplo, que se ataca a un señor, el señor cae casi inconsciente, es una
herida de muerte, el policía va en su ayuda y en acto previo a su muerte le dice: ha sido
el chino “Pedro” y fallece en ese momento.
Muy bien, dicho esto intento muy rápidamente darles algunas pinceladas o alertas
sobre el tema de la valoración de la prueba. En verdad, la valoración de la prueba es la
segunda fase de la llamada prueba judicial o jurisdiccional4 , sigue a la práctica de las
pruebas, la valoración sigue a la práctica de las pruebas que radica en la obtención de in-
formación a partir de ellas, la valoración de la prueba consiste en extraer una conclusión
a partir de la información obtenida en la primera fase, la práctica, que se corresponde
con el denominado “razonamiento probatorio”, realización de la inferencia que permite
pasar de las premisas propias de la primera fase a la conclusión, eso en buena cuenta es
valoración.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Así entonces, solo se tiene por probado o por verdadero, en tanto en cuanto coincide
o se corresponde con sucesos realmente ocurridos aquello que resulta probado y en la
medida en que resulta probado y un hecho está probado solo cuando se extraen con
éxito, algunas inferencias concernientes a su ocurrencia a partir de los medios de prueba
disponibles. Es evidente que es imperativo que la decisión judicial se funde en la mejor
aproximación posible a la realizada empírica, sin embargo también es inevitable que se
trate en todo caso de una aproximación relativa.
Desde luego se reconoce a partir de ello una gran soberanía del tribunal para utilizar
estas reglas y para confirmar su conclusión de lo que estima probado. Pero esta sobe-
ranía, ya se ha dicho, tiene tres grandes limitaciones: una que versa sobre el resultado
probatorio verificado en el juicio oral, incluyendo las llamadas pruebas anticipadas y pre-
constituidas; la verdad que se determina tomando como base los medios de prueba rele-
vantes y admisibles, la cual solo es una condición necesaria, para una decisión apropiada,
legitima y justa, esto es lo que alguien llamaba el juicio de valorabilidad, solamente voy
a valorar aquello que es significativo y que no ofrezca fractura legal, sobre esto en un se-
gundo punto se sigue que no se puede basar en prueba prohibida o aquella que vulnera
el contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental; y en tercer
lugar, la tercera limitación es que toda esta valoración como es evidente habrá que reali-
zarse con arreglo a las normas, la lógica, las máximas de la experiencia o en la sana critica.
En virtud de la libre valoración de prueba, el juez es libre para valorar pero sin pres-
cindir de ella ni de su necesaria motivación quien adecuara a los dictados de la razón y
de la lógica, las normas exigen al juez justificar su decisión, exponiendo las razones en
forma de argumentaciones racionalmente validas e intersubjetivamente correctas y acep-
tables. La valoración de la prueba radica siempre en una operación mental consistente en
un silogismo, en el que primero, la premisa menor es una fuente o medio de prueba, por
ejemplo, el testigo y su declaración, segundo, la premisa mayor es una máxima de la ex-
periencia o una regla científica y tercero la conclusión es la afirmación como consecuencia
de lo anterior de la existencia o inexistencia del hecho que se pretendía probar.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Son dos las operaciones intelectuales que exige la prueba –como diría Cafferata y es un
resumen de lo que he estado diciendo hasta ahora- primero la descripción del elemento
probatorio, lo que se llama el elemento de prueba, eso hay que extraerlo adecuadamente
de la información que nos proveen los medios de prueba –que es el instrumento procesal
a partir de la cual la fuente de prueba se incorpora al proceso- y en segundo lugar la va-
loración crítica del mismo tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión
que en él se apoya. Por eso decimos, valoración libre no es valoración discrecional y esta
valoración se resume en la intima convicción o en la conciencia del juez. Valoración libre,
es aquella en la que el juez fija las máximas de la experiencia conforme a las que concede
o no credibilidad a un medio de prueba y esa fijación ha de expresarse de modo motivado
en la sentencia, la máxima de la experiencia no son cualquier cosa sino que tienen linea-
mientos fundados y objetivos que también han de ser puntualizados. El juez se atiene a
la prueba y a las reglas de la lógica y de la razón en su juicio valorativo y su infracción en
controlado recursalmente tanto en apelación cuanto en casación y este es un tema abso-
lutamente vital.
Y digo otra cosa para no confundir, el principio de indubio pro reo no funciona para
la apreciación de las pruebas o la descripción del elemento probatorio para el momento
de describir, de sacar conclusiones del contenido de la información acá no hay problema
–uno tiene que decir, esto dice el testigo, hasta allí llega, punto- pero desde luego poste-
riormente una vez que uno organiza todo el análisis y del resultado fluye que no hay una
línea convincente, absoluta o que hay elementos de equilibrio allí funciona sí el principio
de indubio pro reo, es en ese momento y no antes.
Por otro lado, en la tercera y última parte de esta intervención, tenemos que reconocer
que nuestro legislador y también nuestro tribunal supremo constitucional han creado
reglas valorativas que se han incorporado o al código o a la jurisprudencia constante; se
trata –dice
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Corte Superior de Justicia de Piura
Vásquez Otelo, por ejemplo, incorpora la prueba indiciaria como una prueba escasa-
mente fiable, aunque creo que lo hace a partir de un inicial modo de acercamiento a ella
por los tribunales que consideraron posible su utilización como una alternativa ante la
falta de prueba directa y también para evitar la impunidad, dato que expresamente re-
chaza y que en su trabajo ultimo lo desarrolla ampliamente; en todo caso lo que hoy día
se dirá es que la prueba indiciaria no es una prueba escasamente fiable, es un complejo y
que tiene un conjunto de criterios, de pautas, de rigor y de seguridad que si se cumplen
nos darán una certeza moral, de tal nivel que nos permite dormir tranquilos, cuando con-
denamos a un ciudadano o a una ciudadana, eso debe quedarse muy claro.
Lo único distinto en la prueba indiciaria es que nos obliga a dar unos pasos adicionales,
pero después en su lógica, en su propia configuración de lo que es la construcción de una
condena, la prueba directa y la indirecta son exactamente iguales y es mas como todos
dirían hay pruebas indiciarias que son más seguras que una prueba directa; las pruebas
indiciarias por antonomasia son las pericias, frente un ADN o una prueba genética – si es
que ustedes quieren hablar en términos difíciles- y la declaración de Juan Pérez, con cual
estoy más seguro y tranquilo, elemental porque el tema siempre de la prueba personal es
el juicio de credibilidad, hasta donde les creo y obviamente es más fácil creerles, científi-
camente más riguroso creer en una prueba científica que en una prueba personal, aunque
cuidado que la prueba científica tiene sus moldes y tiene algunos problemas aún por
resolver, en cambio si hablamos de tendencias el camino es bastante claro y por eso que
en este ámbito siempre se trabaja la prueba indiciaria –lo cual no lo voy hacer ahora por
cierto y además hay un experto en esta Universidad que no me voy a atrever ni siquiera
a refutarlo-.
Luego hay otros temas que son importantísimos como el silencio del imputado, como
valorarlo, en el momento en el que el propio código dice: si el imputado no quiere declarar
pero ha declarado ante el fiscal provincial, el fiscal saca ese testimonio y lo presenta como
prueba y es valorado; ahora, eso sí es escasamente fiable porque hay que tener cuidado,
pero si sostenemos que la fiscalía es un órgano autónomo, es una autoridad de justicia
y el procedimiento seguido por la fiscalía y que fluye de la actuación, es absolutamente
correcto y no ha limitado derechos, le tengo que dar la credibilidad que corresponde, ob-
viamente tendría que sumar a ellos algunos elementos de contraste, pero en principio es
utilizable y lo dice el código.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Pero además, hay sentencias del Tribunal Europeo que claramente nos dan algunas
pistas importantes de un test de explicación de cuando es posible que el silencio pueda
ser estimado como un indicio de cargo que consolide la condena, cuando hay prueba su-
ficiente y cuando esta además de una explicación razonable del imputado y este se niegue
a explicar lo que está puesto, pues considerar como un atributo de mayor seguridad, que
no es el silencio como tal sino como un dato mas entonces eso es absolutamente legitimo,
no quiso hablar pensé a tener pruebas de cargo, siempre que las pruebas de cargo sean
en si mismo solidas, es un dato de consolidación, de complemento que no es un dato de
esencia.
Otro tema importante son los testigos de referencia, que son aquellos que tienen cono-
cimiento de la noticia a través de persona o personas interpuestas, narra lo que personal-
mente escucho o percibió o narra lo que otra persona le comunico pero en ambos casos la
persona no ha presenciado el hecho que relata. Acá mucho se dice en principio, constitu-
yen actos de prueba válida, porque la ley no excluye su eficacia -artículo 166.2 del ncpp-,
esa intermediación respecto del testigo directo, en vista que lo conforma un factor de in-
seguridad al no mediar la inmediación respecto de la fuente directa del conocimiento del
hecho, es poco recomendable, exige su examen con especial cuidado por tanto se han de
establecer, en un plano lógico por cierto, requisitos adicionales para su debida valoración.
Qué pasa si es que hay contradicción entre el testigo directo y el testigo referencial, en
principio la regla es “vale el testigo directo” [por cuanto] tiene mayor peso, sin embargo,
si la versión del referencial tiene apoyo en otros datos objetivos del proceso, entonces
esa versión referencial que es consolidada por otras versiones se aúna a estas primeras y
destruye la versión del testigo fuente, eso también es absolutamente razonable y posible.
Pero no habiendo circunstancias excepcionales, en principio una prueba de referencia no
tiene fiabilidad suficiente para fundar un juicio de credibilidad y por tanto sustentar en
ella una sentencia de condena.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Hay muchos juicios en la corte interamericana y luego las reglas que ha creado el
estatuto de la corte penal de Roma que ayudan mucho a este tema porque ya estamos
hablando de reglas que inciden en un respeto al género y creo que ese es un segundo
nivel, un segundo paso que hay que dar para valorar con corrección las pruebas de
niñas, de niños y de mujeres que son golpeadas o que son maltratadas y también las
famosas cuando se cuestionan la supuesta vida licenciosa o “liberal” de una dama y
por eso se dice que ello genero conductas sexualmente violentas o impositivas del victi-
mario, ese tipo de razonamientos ya no son socialmente aceptables y la jurisprudencia
internacional ya tiene mecanismos claros; sin embargo un gran riesgo siempre es darle
un valor en principio superior al dicho de la víctima en general, porque eso tiene –y por
eso es que la ley y la doctrina recomiendan- advertir siempre que otros datos indicia-
rios circunstanciales pueden ser incorporados para dar sostén y peso a esa declaración,
ya no se toma muy en cuenta del tema de la unidad de la versión porque sabemos que
las lógicas de presión, las lógicas de genero la victima dice una cosa y luego presionada
por la familia cambia y luego vuelve a cambiar y eso no es que la víctima no es seria
sino que el contexto de intimidación, el contexto de género, de violencia estructural so-
bre ella hace que esta situación un canon normal, un canon de apreciación normalizado
para el juez y en consecuencia un juez no puede decidir por la absolución diciendo, la
agraviada no ha sido uniforme y con eso se llenan el pecho de afirmaciones como esas y
eso no se acepta eso no es así, habría que valorar caso por caso, ya en la Suprema Corte
se está avanzando en ese nivel, ya no se acepta que se me diga cómo no es uniforme la
versión no vale, como también en situaciones de violencia política estructural, que uno
se retracte no quiere decir “que no hay uniformidad y por tanto absuelvo”, no es así,
hay que ver estas condiciones.
Muchas gracias .
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ENTRE CRIMEN-
DELESA HUMANI-
DAD Y CRIMEN DE
GUERRA: EL CASO
ERDEMOVIĆ
Drazen Erdemović, croata casado con una serbia, que se enroló en el ejército bosnio
debido a necesidades económicas, fue miembro del 10º Destacamento de Sabotaje del
Ejército de la República Serbia (Republika Srpska). El 16 de julio de 1995 fue enviado
con otros hombres de su unidad en la granja colectiva Branjevo, cerca de Pilica, en
el noroeste de Zvornik. Una vez allí recibieron la información de que más tarde, ese
mismo día, llevarían a la granja en autobuses a hombres musulmanes de 17 a 60 años.
Estos hombres eran civiles desarmados que se rindieron ante los miembros del ejército
o policía de la República Serbia después de la caída del “área de seguridad” de las Na-
ciones Unidas en Srebrenica. Los miembros de la policía militar llevaron a estos civiles-
aproximadamente unos 1,200 musulmanes- fuera de los autobuses en grupos de diez
y los escoltaron hasta un campo cerca de las casas de la granja, donde los alinearon de
espaldas a un pelotón de fusilamiento. Entonces, Drazen Erdemović y otros miembros
de su unidad mataron a estos hombres, con la ayuda de unos soldados pertenecientes
a otra brigada1 .
I. Introducción
Drazen Erdemović fue encarcelado el 2 marzo de 1996 por las autoridades de la Re-
pública Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) en relación con la investigación
criminal sobre los crímenes de guerra cometidos contra la población civil en julio del
1995 en Srebrenica y sus alrededores.
* Traducción realizada por Beatriz Romero Flores, Doctora europea en Derecho. Este artículo está dedicado a la memoria de Hans-Heinrich
Jescheck y Hans Joachim Hirsch.
1 Véase www.icty.org/x/cases/erdemovic/ind/en/erd-ii960529e.pdf. Para una síntesis de todo el caso y de las vicisitudes procesales, véase “Case
Information Sheet” en http://www.icty.org/cases/party/683/4 (en el mismo sitio se pueden encontrar los documentos legales relativos al proceso).
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Corte Superior de Justicia de Piura
lación de las leyes o costumbres de guerra”, que se habían imputado como alternativa
al primero. Además, el Tribunal de Primera Instancia ordenó un reconocimiento psico-
lógico y psiquiátrico del acusado.
“Su Señoría, tenía que hacerlo. Si me hubiera negado, me habrían matado junto con
las víctimas. Cuando me negué me dijeron: Si lo sientes por ellos, ponte de pié, alinéate
con ellos y también te mataremos a ti”. No lo siento por mí, sino por mi familia, mi
mujer y mi hijo que entonces tenía nueve meses, y no podía negarme porque entonces
ellos me habrían matado”.
2 Por otra parte, tampoco la misma legislación de la ex Yugoslavia contemplaba los crímenes de lesa humanidad, mientra que preveía el geno-
cidio y los crímenes de guerra contra las poblaciones civiles.
3 Suscitando la opinión discrepante del juez Mohamed Shahabuddeen, que no encontraba ninguna razón convincente que justificara la dis-
minución de pena por los mismos actos cometidos (homicidio de varias personas) por un crimen de guerra, en vez de por un crimen contra la
humanidad: véase “Separate Opinion of Judge Shahabuddeen”, 7 ss., en http://www.icty.org/case/erdemovic/4.
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Corte Superior de Justicia de Piura
El proceso se caracterizó por algunas notas peculiares que justifican su mención en-
tre los juicios de los tribunales internacionales, especialmente en la última década del
siglo pasado (los denominados tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda).
Elementos éstos que, como veremos, son aspectos insólitos respecto a un modelo de
responsabilidad, el de derecho internacional penal, relativo a los actos cometidos en
situaciones de estado de excepción.
Las problemáticas más relevantes tratadas por las dos sentencias que han condena-
do a Erdemović han sido la configurabilidad de la circunstancia eximente de la orden
del superior, de la coacción física o moral y sus interconexiones.
Cuestiones particulares, pero no por ello menos interesantes, se refieren a los facto-
res de individualización de la responsabilidad del acusado y de sus recaídas en tema
de medición de la pena, a la luz de la función asignada a ésta en el ámbito del derecho
internacional penal.
Veamos, pues, cuáles son las soluciones que han adoptado los jueces internacionales.
4 Para una visión general véase KING/LA ROSA, Jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the Former Jugoslavia, en The European
Journal of International Law, 9, 1998, 757 ss.; BERESDORF, Unshackling the Paper Tiger – The Sentencing Practices of the ad hoc International
Criminal Tribunals for the Former Jugoslavia and Rwanda, en International Criminal Law, 1, 2002, 33; MÖLLER, Völkerstrafrecht und Internatio-
naler Strafgerichtshof – Kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte, Münster – Hamburg – London, 2003, 170 ss., 443 ss.,
562 ss.; NEUBACHER, Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit. Politische Ideen- und Dogmengeschichte, krimina-
lwissenschaftliche Legitimation, strafrechtliche Perspektiven, Tübingen, 2005, 387 ss.; SCHABAS, The UN International Criminal Tribunals: The
Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge, 2006.
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Corte Superior de Justicia de Piura
gente de obedecer a las órdenes de su superior militar; circunstancia ésta que el Tribu-
nal de primera instancia no tuvo en cuenta, por falta de pruebas concretas por parte
del imputado5 .
El Tribunal, que en todo caso se hallaba vinculado a la disposición estatuaria que ex-
cluía la naturaleza de defense de la obediencia a la orden del superior, admitiendo solo
que ésta puede tener relevancia a la hora de disminuir la pena (art. 7, apartado 4 del
Estatuto del Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia), no afrontó la cuestión
de su configurabilidad en el caso sometido a su juicio. En otros casos célebres sujetos a
la jurisdicción del Tribunal para la ex Yugoslavia, excluida cualquier circunstancia exi-
mente, normalmente se negó la eficacia, ni siquiera atenuante, de la orden del superior,
sobre la base de la consideración de las modalidades ejecutivas del delito (crueldad,
placer perverso, encarnizamiento en su perpetración, etc.), asumidas como índices de
aprobación por parte del agente6 .
Más tarde, el Estatuto de Roma, en el art. 33, regulará detalladamente las hipótesis
en las que la orden del superior (militar o civil) exonera la responsabilidad: orden vin-
culante, persona inconsciente de su ilegalidad, orden no manifiestamente ilegal. Pero
el apartado 2 del mismo artículo prevé que las ordenes de cometer un genocidio o crí-
menes de lesa humanidad se deben considerar siempre como manifiestamente ilegales7
. Ello significa que el ámbito de aplicación de la eximente está, en todo caso, limitada a
los crímenes de guerra y a la agresión8 .
II.2. Duress
5 CAVICCHIOLI, Il costringimento psichico come causa di esclusione della colpevolezza nei crimini contro l’umanità: il caso Erdemović, en Rivista
di diritto internazionale, 1997, 373.
6 Por ej. en el caso Celebici: TPJ, Delialic et alia, IT-95-21, Pretrial-Chamber, 25.9.1996.
7 GAETA, The defence of Superior Orders; The Statute of the International Criminal Court versus customary international law, en European
Journal of International Law (EJIL), 10, 1999, 172 ss.
8 Como se sabe, estamos a la espera de una definición legal.
9 RAGUÉS I VALLÈS, ¿Debe el miedo insuperable exculpar a un soldado acusado de crímenes de lesa humanidad? Drazen Erdemovic ante el
Tribunal Internacionalpara la ex Yugoslavia, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2.ª época, 7, 2001, 95-137.
30
Corte Superior de Justicia de Piura
La decisión, que no fue unánime10 , deja vislumbrar un doble problema: ante todo,
si la duress constituye una circunstancia eximente o una mera circunstancia atenuante;
en segundo lugar si, admitido que se trate de una eximente, puede encontrar aplica-
ción, en vía de principio, en crímenes especialmente graves, como los crímenes contra
la humanidad y de guerra.
En primer lugar, la solución del Tribunal parece que está orientada a valorizar las ra-
zones de prevención general y ejemplaridad, pero también subraya su propia posición
de tribunal precursor del derecho internacional penal. Ésta, en realidad, está motivada
no sobre la base de una regla de derecho, ya que no existe una regla unívoca a nivel ni
de precedentes internacionales ni de comparación entre legislaciones nacionales, sino
en base a pratical policy considerations, en particular en el ámbito de las exigencias de
10 Se anotaron las opiniones discrepantes de los jueces Cassese y Stephen.
11 En sentido crítico v. WALL, Duress, International Criminal Law and Literature, en Journal of International Criminal Justice, 4 (4), 2006, 724 ss.
31
Corte Superior de Justicia de Piura
efectividad de la emergente justicia internacional, que indujeron a los jueces a una in-
terpretación restrictiva, dirigida a excluir la aplicación de la eximente frente a crímenes
que implican la exterminación en masa de civiles inocentes.
Además, parece que el Tribunal dice que uno nunca está obligado a llevar a cabos
crímenes contra la humanidad. El requisito de la proporción respecto a los core-crimes
(crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad), no se puede fusionar, dado que
la ofensa no ha causado una o diversas víctimas relevantes de manera individual, sino
masas de víctimas, a menudo no identificables, y por lo tanto, precisamente por ello,
podría afectar a toda la humanidad.
En la segunda instancia, los jueces, por un lado, confirmaron que la duress no se aplica
como defense a quien haya provocado la muerte de personas inocentes; por otro lado,
12 GARAPON, Crimini che non si possono né punire né perdonare. L’emergere di una giustizia internazionale, Bologna, 2004 (Crimes qu’on ne
peut ni punir ni pardonner. Pour une justice internationale, Paris, 2002), 46.
13 En esta línea KÖHLER, Zum Begriff des Völkerstrafrechts, en Jahrbuch für Recht und Etik – Annual Review of Law and Ethics, Strafrecht
und Rechtsphilosophie – Criminal Law and Legal Philosophy, Berlin, 11, 2003, 440 ss, in ptc. 444: el autor, incluso, llega a tachar de connotación
“fascista” la idea de una consideración jurídica especial para ataques a grupos (ibidem, 469, nt. 125) y ve en los crímenes contra la humanidad
una extravagancia, resultado de las extraordinarias masacres del siglo XX.
14 CRYER, One Appeal, Two Philosophies, Four Opinions and a Remittal: The Erdemovi´c Case At The ICTY Appeals Chamber, en Journal of
Conflict and Security Law, 2 (2), 1997, 193 ss.
32
Corte Superior de Justicia de Piura
sin embargo, y con una decisión tomada con una mayoría muy reducida, retuvieron
probado el riesgo de que el acusado sería asesinado si hubiera desobedecido a la orden,
y por lo tanto, asumieron la duress como causa de atenuación de la pena; poniendo el
acento en la peculiar situación en la que se encontraba el acusado (una situación que,
por lo demás, era cuotidiana en la ex Yugoslavia del conflicto civil), afirmaron que “las
pruebas revelan la situación extrema a la que se enfrentó el acusado. El Tribunal de Pri-
mera Instancia encuentra que hubo un riesgo real del acusado de ser matado si hubiera
desobedecido a la orden. Expresó sus sentimientos, pero se dio cuenta que no tenía otra
opción: tenía que matar o lo matarían…”.
15 Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no será penalmente
responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta: Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de
la competencia de la Corte como consecuencia de coacción dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves
continuadas o inminentes para él u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza,
siempre que no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa amenaza podrá: i) Haber sido hecha por otras
personas; o ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.
33
Corte Superior de Justicia de Piura
Estos son los crudos resultados del International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia19 .
Erdemović, condenado al final del proceso de segunda instancia a cinco años de reclu-
sión, da nombre a un caso célebre por las implicaciones jurídicas, pero también porque
16 TRIFFTERER, The Preventive and the Repressive Function of the International Criminal Court, in POLITI / NESI (ed.), The Rome Statute of
the International Criminal Court, 137 ss., 163 ss.; ROGGEMANN, Die Internationalen Strafgerichtshöfe – Einführung, Rechtsgrundlagen, Doku-
mente, 2. Aufl., Berlin, 1998, 210 ss.; BAGARIC / MORSS, International Sentencing Law: In Search of a Justification and Coherent Framework,
en International Criminal Law Review, 6, 2006, 248 ss., 253 ss.
17 Sobre el tema de las finalidades de la pena y de su justificación en el contexto de la justicia internacional v. también HENHAM, The Philo-
sophical Foundations of International Sentencing, en Journal of International Criminal Justice (JICJ), 1/1, 2003, 64 ss.; FINDLAY / HENHAM,
Transforming International Criminal Justice. Retributive and Restorative Justice in the Trial Process, Cullompton-Devon, 2005; DUFF, Authority
and Responsibility in International Criminal Law, in BESSON/TASIOULAS (ed.), The Philosophy of International Law, Oxford, 2010, 589 ss. Nos
permitimos la remisión a CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, Milano, 2009, 72 ss. e passim.
18 JOYCE, The Historical Function of International Criminal Trials: Re-thinking International Criminal Law, en Nordic Journal of International Law,
73/4, 2004, 461 ss.
19 Mientras, como se sabe, el trabajo del Tribunal Penal Internacional, fundado con el Estatuto de Roma de 1998, que entró en vigor en el 2002,
aún no ha producido ninguna sentencia definitiva.
34
Corte Superior de Justicia de Piura
Por lo demás, frente a crímenes en masa, el proceso parece que ya esté endémi-
camente orientado a condenar, en vez de constatar judicialmente los hechos. Y esto
refleja una anomalía del mismo sistema, un sistema en el que la eventual absolución
del imputado se advierte por la comunidad internacional como una derrota y una hu-
millación20 .
Es indudable la potencia mediática de este proceso, así como otros, celebrados por
los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda. A fin de cuentas, la justicia
penal actual de dimensión global depende, entre otras cosas, de la difusión global de
la información, que impone tener muy en cuenta la opinión pública mundial, con mi-
llones de ojos que observan desde todos los rincones del globo. Ocultar la noticia de un
genocidio y sus proporciones hoy en día es más difícil que en pasado, especialmente en
las zonas del planeta en las que la mayoría de la población puede acceder a internet y a
los principales medios de información, y estos últimos son, al menos tendencialmente,
libres.
Precisamente el caso de Srebrenica representa, también bajo este aspecto, un prece-
dente extremamente significativo.
Además del peligro de una justicia diferenciada, selectiva, hasta racista. A nivel co-
lectivo, con la estigmatización de una etnia, un grupo, una facción; a nivel individual,
con la creación de chivos expiatorios.
Perfiles con implicaciones que son incluso inquietantes, que focalizan la cuestión
fundamental de la misma legitimidad de la justicia internacional, o de algunas de sus
expresiones históricas 23 .
Otra cuestión emerge del caso Erdemović, así como de los informes de los procesos
más famosos celebrados ante los Tribunales internacionales.
Los hechos objeto de cognición, crímenes de lesa humanidad (latus sensus), nor-
malmente en el contexto local y temporal en el que se han cometido eran conformes a
los sistemas (ilícitos) de pertenencia. Conductas “normales”, actuación de programas
políticos adoptados por los mismos sistemas, que toleran o autorizan tales atrocidades,
o incluso las organizan y ordenan.
Lo que comporta, ante todo, notables problemas desde el punto de vista de la lega-
lidad y de la prohibición de retroactividad de la ley penal24 .
Como nos enseña precisamente el caso Erdemović, la legislación de la ex Yugoslavia no
contemplaba el crimen del cual fue originariamente acusado el imputado y por el cual
fue condenado en primera instancia (crimen de lesa humanidad), después reducido en
el crimen de guerra que, al menos sustancialmente, es menos grave.
Es necesario reconocer que entre la justicia penal internacional y la justicia penal or-
dinaria, herencia del monopolio estatal, doméstico de la coacción, existe una diferencia
esencial ya a nivel del objeto.
La ratio quizás haya que buscarla en las características peculiares de este sistema.
Se ha hablado de la conformidad de los crímenes que afectan a la justicia penal inter-
nacional respecto a los sistemas ilícitos de pertenencia (que toleran, autorizan estas
atrocidades, o incluso las organizan y ordenan).
23 No nos ocupamos en este escrito del complejo y atormentado problema del fundamento de tal legitimación: basado en un pacto, originario,
quizás de derecho natural. Ni tampoco de la cuestión de si las vistosas derogaciones al principio de soberanía y de no injerencia tradicionalmente
entendidos, puedan justificarse con el argumento de la exigencia de garantizar la efectividad de los derechos humanos; o con el principio “aut
dedere aut judicare” del derecho internacional penal consuetudinario, y consagrado por la Convención de Ginebra. Nos permitimos la remisión a
CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, 1 ss., 5 ss., 12 ss.
º24 Ya desde el punto de vista de la reserva de ley: el Estatuto para la ex Yugoslativa no es acto legislativo de un órgano soberano elegido
democráticamente de tipo parlamentario, sino el producto de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU (Resolución 827 del 25.5.1993).
36
Corte Superior de Justicia de Piura
Por lo demás, los elementos de esta “alteración” en el caso Erdemović se pueden de-
ducir de la indudable relevancia del estado de necesidad, de la atormentada ubicación
de la orden del superior, de la imagen que el imputado ofrece de sí mismo una vez que
ha vuelto a la “normalidad¨.
Precisamente porque la patología infecta no solo los bienes de los ciudadanos, sino
también el mismo Estado en su colocación global, la “comunidad internacional” tiene
interés en ocuparse de ésta.
Pero surge el problema del “círculo vicioso” de la justicia penal humanitaria global.
Esto es, los hechos que se insieren en contextos de estado de excepción, justo porque
están marcados por éste, aparecen negados para realizar una comparación con los prin-
cipios del estado de derecho (que a menudo se pegan como etiquetas, como eslóganes
pomposos que hay que proclamar, a pesar de su rechazo teatral en los hechos)29.
37
Corte Superior de Justicia de Piura
Es por ello que el hecho de asumir el estado de excepción como dimensión radical
del crimen contra la humanidad constituye un argumento a favor de la deseada con-
versión de la justicia penal humanitaria en protocolos de restorative justice31 .
30 V. JAKOBS, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, 3, 2004, 94 s.; PAWLIK, Strafe oder Gefahrenbekämpfung? Die Prinzipien des
deutschen Internationalen Strafrechts vor dem Forum der Straftheorie, en HOYER / MÜLLER / PAWLIK / WOLTER (Hrsg.), Festschrift für F.C.
Schroeder, Heidelberg, 2006, 382
31 V. por ejemplo. BLUMENSON, The Challenge of a Global Standard of Justice: Peace, Pluralism, and Punishment at the International Criminal
Court, en Columbia Journal of Trasnational Law, 44, 2006, 871 ss.; SADAT, Universal Jurisdiction, National Amnesties, and Truth Commissions:
Reconciling the Irreconcilable, en MACEDO (ed.), Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under Internatio-
nal Law, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 2004, 198 ss.; FINDLAY / HENHAM, Transforming International Criminal Justice, 274 ss.;
HENHAM, International Sentencing in the Context of Collective Violence, en International Criminal Law Review, 7, 2007, 462 ss.
32 MINOW, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide, Boston, 1998, 3 ss.
38
Corte Superior de Justicia de Piura
Por último, tal perspectiva podría eludir el peligro, siempre inmanente a la justicia
internacional penal, de perjudicar a los frágiles equilibrios internos y los complejos
procesos de pacificación que acompañan toda transición. Los procesos penales inter-
nacionales, como se ha dicho antes, son “gigantes desarmados” que con facilidad se
convierten en un instrumento que presagia el desarme de los procesos reconciliadores
y reconstructivos internos33.
33 Normalmente faltan poderes coercitivos directos, instrumentos propios de actuación de las propias decisiones, en ausencia de un aparato
militar que los imponga en el contexto de una “intervención humanitaria”. Así sucede con respecto al Tribunal penal internacional, al faltar un
cuerpo de policía, solo se puede contar con la cooperación estatal de las naciones
39
EL DEBIDO PRO-
CESO DE LEY DEL
SISTEMA ORAL
ADVERSATIVO
ACUSATORIO
En el año 1803, el Juez Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, para
ese entonces, John Marshall, resolvió el caso Marbury vs. Madison , 5 U.S. 137. Muchos
juristas establecen que este es el caso más importante de la jurisprudencia norteameri-
cana. De hecho, se considera este caso como el génesis del derecho constitucional. El
caso es notorio no por la controversia planteada1 , sino por los principios jurídicos que
estableció. Entre los principios jurídicos establecidos tenemos los siguientes:
Artículo 51 – “ La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y sucesivamente.”
Artículo 138 – “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma cos-
ntitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”
43
Corte Superior de Justicia de Piura
Cabe preguntarnos entonces, ¿qué es eso del debido proceso de ley? Se define el debi-
do proceso de ley, como el deber del Estado de proteger los derechos fundamentales
de las personas, como lo son la vida, la liberatd y propiedad, obligando al Estado a
garantizar que la privación de esos derechos sea a través de un procedimiento justo e
imparcial. Esto es el Estado tiene el deber y obligación de proteger los derechos funda-
mentales de las personas y que la privación, si alguna, de esos derechos, sea siguiendo
un procedimiento justo e imparcial.
Dos de los sistemas orales adversativos acusatorios, que existen en el hemisferio ameri-
cano, entiéndase Puerto Rico y Estados Unidos; han identificado y reconocido cinco (5)
componentes básicos mínimos del debido proceso de ley 3. A continuación los vamos
a enumerar y discutirlos uno a uno.
Ahora, resulta propio indicar que la defensa que provea el abogado, sea éste uno de
oficio, o uno elegido por él propio acusado (defensa técnica), tiene que ser una adecua-
da, efectiva y diligente. La defensa desplegada por el abogado defensor no puede ser
una negligente, descuidada, inefectiva o pro forma; so pena de incurrir en responsabi-
lidad profesional y constituir fundamento de apelación en caso de sentencia condena-
toria.
44
Corte Superior de Justicia de Piura
El derecho del acusado a ser oído, incluye también el derecho a estar presente cuan-
do los testigos de cargo testifiquen en su contra, y más aún, a contrainterrogar a esos
testigos de cargo. Esta materia está regulada por los Artículos 378 y 380 del actual
Código Procesal Penal del Perú. Debo enfatizar, que el Artículo 380, supra, contempla
la posibilidad de excluir al acusado de la audiencia del debate probatorio, durante un
interrogatorio, si es de temer que otro procesado o testigo, no dirían la verdad en su
presencia, o que exista temor de perjuicio grave para su integridad física o salud.
Nos preguntamos, ¿esta acción de excluir al acusado de la audiencia del debate pro-
batorio cumple o no, con el debido proceso de ley? Si la contestación es en la negativa
debemos buscar, entonces, otras alternativas6.
También el derecho a ser oído incluye el derecho del acusado a obtener la compa-
recencia compulsoria de testigos que declaren a su favor, esto es, testigos de defensa.
Lo anterior significa que si el tesigo de defensa se negare a comparecer, el acusado por
conducto de su abogado, podrá solicitar la intervención y auxilio del Tribunal para
obtener la comparecencia de dicho testigo.
El Artículo 379 del Código Procesal Penal Peruano trata sobre la incomparecencia
de testigos. Este artículo dispone que el juez ordenará que el testigo citado que no haya
comparecido sea conducido compulsivamente. No obstante, el propio artículo estable-
ce que si el testigo no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio
continuará con prescindencia de esa prueba. Cabe preguntarnos, ¿qué efecto puede
tener esta medida con relación a la determinación del Tribunal sobre la inocencia o
culpabilidad del acusado y/o de presentarse esa prueba o testimonio, el resultado o
determinación del Tribunal sería distinto?
4. Que el proceso sea presidido por un juez justo e imparcial – Que el juez sea jus-
to e imparcial comprende que no tenga relación de parentezco o amistad notoria con
las partes, que no tenga interés en el resultado del caso y/o que no haya intervenido
anteriormente en etapas procesales previas. Esto lo que significa es que el juez resuel-
va objetivamente conforme a la evaluación honesta de la prueba presentada.
Para garatizar la imparcialidad del juez, el Artículo 53 y siguientes del Código Penal
Procesal de Perú, establece las causas para la inhibición del juez o de los jueces, si éstos
son colegiados.
Con relación a la imparcialidad del juez, el Canon XI de los Cánones de Etica Judicial
para los Jueces del Estado Libre Asociado de Puerto Rico establece lo siguiente:
“ La jueza o el Juez no solamente ha de ser imparcial sino que su conducta ha de excluir toda
posible apariencia de que es suceptible de actuar a base de influencias de personas, grupos o par-
tidos, o de ser influido por el clamor público, por consideraciones de popularidad o notoriedad,
o por motivaciones impropias. Ha de tener siempre presente que su único empeño debe ser el
de impartir justicia de conformidad con el Derecho aplicable, con absoluta ecuanimidad, y sin
preocuparle el reconocimiento que pueda darse a su labor, ni la crítica injusta”.
6 En Puerto Rico, en situaciones similares se permite que el testigo testifique fuera de sala, mediante la utilización del sistema televisivo de
circuito cerrado de una o dos vías; mientras el acusado permanence en Sala, acompañado de su abogado. Regla 131.1 y siguientes de las
Reglas de Procedimiento Criminal.
45
Corte Superior de Justicia de Piura
Por último, debemos indicar, que es nuestro parecer, que cuando se apela un caso
bajo el fundamento de violación al debido proceso de ley; también se está haciendo un
ataque constitucional, ya que el debido proceso de ley está contenido y forma parte de
la Constitución.
46
LA PRUEBA
PENAL
TRANSNACIONAL
I. LA PRUEBA PENAL
En un sentido jurídico Florián1 sostiene que prueba es todo aquello que en el pro-
ceso pueda conducir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. En ese
sentido, “prueba”, es aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación pre-
cedente en el proceso. En criterio de Roxin2 , probar significa convencer al juez sobre
la certeza de la existencia de un hecho. Mittermaier3 , por su parte, también en sentido
jurídico, llama “prueba” a la suma de motivos productores de la certeza en el juez.
La prueba, constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad de las
decisiones judiciales. A partir de ello podemos concluir que prueba es todo aquello
que tiene el mérito suficiente y necesario para que en su calidad de medio, elemento o
actividad pueda formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que
se produjo durante el proceso4 y de este modo únicamente desvirtuar la presunción
de inocencia.
Así pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de derivar de ella ne-
cesariamente una decisión judicial, de tal manera que esta sea legítima. En tal sentido,
la normatividad supranacional dispone de modo expreso que la única forma de es-
tablecer legalmente la culpabilidad de un acusado es probando fehacientemente que
efectivamente es culpable.
Esta garantía está reconocida por el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP:
Este reconocimiento legal implica que la prueba que puede desvirtuar la presunción
de inocencia es válida, que respeta la garantía del procesado y que nos acerca a la ver-
dad de los hechos.
1 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II. Editorial TEMIS, Colombia, 1998, p. 71.
2 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
3 MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. Octava edición. Editorial Reus, Madrid, 1929, p. 44.
4 El tema de la prueba es extenso e inagotable, así pues existen distintas acepciones, nociones: prueba en sentido objetivo: Constituye todo
medio o instrumento que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido subjetivo: Es
el convencimiento o grado de convicción que se realiza en la mente del juez.
49
Corte Superior de Justicia de Piura
naturaleza, pues estamos ante órganos que tienen una forma de organizar y acopiar los
elementos de prueba como veremos.
La normativa anterior al NCPP era muy exigua y dispersa, así tenemos que hasta
antes de 1980, nuestras leyes sobre cooperación judicial internacional se han referido
de modo casi exclusivo a la extradición, sin dar lugar a alguna especificación de actos
de cooperación en materia probatoria6 .
Cambia un poco el panorama que en 1987 se diera una ley de extradición. La opor-
tunidad para variar esta situación pudo haberse dado con la promulgación del Código
Procesal Penal de 1991, sin embargo, de modo contrario a las actuales tendencias inter-
naciones de la legislación comparada, el Código Procesal Penal peruano de 1991, omi-
tió toda alusión a los procedimientos de asistencia judicial mutua. Al parecer. La falta
de información disponible en el país sobre este tipo de medidas y sobre su importancia
para el derecho penal contemporáneo, determinaron tan lamentable vacío7.
La situación es distinta con el NCPP, esta ha instituido el libro séptimo llamado “La
cooperación judicial internacional”, señalando en su artículo 508 sobre la normatividad
aplicable que8 :
“1 Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte
Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los
Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de
reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.
2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial interna-
cional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código,
servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el
Tratado”.
5 Señala Sánchez Velarde que la cooperación judicial internacional aparece como uno de los aspectos centrales de los Estados en la lucha
contra la delincuencia organizada, especialmente aquella de cuello y corbata y de poder económico. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo
proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 435.
6 Sin embargo, a mediados de la década de los setenta nuestro sistema jurídico consideró también algunas normas sobre aplicación de sen-
tencias penales extranjeras y sobre transferencia de condenados a sus países de origen. Esto último se debió a la suscripción de detallados
convenios con los Estados Unidos de América, Canadá y España. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “Cooperación judicial internacional
en materia penal: el Estatuto de Roma y la legislación nacional”. Disponible en:
7 Ibídem.
50
Corte Superior de Justicia de Piura
Como podemos ver este código regula la cooperación judicial internacional de una
forma tradicional, es decir, basado en un reconocimiento de la cooperación como un
acto de gracia del país requerido9 .
Dentro las normas generales tenemos que los requerimientos que presenta la au-
toridad extranjera y demás documentos que envíen, deben ser acompañados de una
traducción al castellano, al ser este el idioma oficial del Perú.
Esto es de la máxima importancia, toda vez que el artículo 509.3 del NCPP señala
que la presentación de los documentos, en la forma establecida, tiene el efecto de que se
presuma la veracidad de su contenido y la validez de las actuaciones a que se refieran.
1. Autoridad central
Como señala el artículo 512 del NCPP la autoridad central en materia de Coope-
ración Judicial Internacional es la Fiscalía de la Nación. La autoridad extranjera se diri-
girá a ella para instar los actos de Cooperación Judicial Internacional, y para coordinar
y efectuar consultas en esta materia.
Señala Prado 11 que corresponde a la Autoridad Central del país requerido hacer
el seguimiento de la tramitación de la solicitud de asistencia ante la instancia jurisdic-
cional competente de su país, esta última debe fijar fecha de realización de la medida.
Según los casos el Estado requirente podrá asistir a las diligencias programadas si así
se hubiera solicitado y acordado, para lo cual el Estado requerido deberá comunicarle
el lugar y fecha de la ejecución del pedido de asistencia.
51
Corte Superior de Justicia de Piura
En ese sentido el artículo 512 del NCPP señala que corresponde al Ministerio de
Relaciones Exteriores brindar el apoyo necesario a la Fiscalía de la Nación, como au-
toridad central en sus relaciones con los demás países y órganos internacionales, así
como intervenir en la tramitación de las solicitudes de cooperación que formulen las
autoridades nacionales. De igual manera, si así lo disponen los Tratados, recibir y po-
ner a disposición de la Fiscalía de la Nación las solicitudes de Cooperación Judicial
Internacional que presentan las autoridades extranjeras.
e) El requisito del consentimiento expreso del procesado o condenado para ser objeto
de actos de colaboración, distintos de la extradición, que impliquen su desplazamiento
territorial al extranjero.
Las solicitudes de asistencia libradas por el Estado requirente se harán por escrito
y se ejecutarán de conformidad con el derecho interno del Estado requerido. En la
medida en que no se contravenga la legislación del Estado requerido, se cumplirán los
trámites mencionados en la solicitud de asistencia en al forma expresada por el Estado
requirente.
52
Corte Superior de Justicia de Piura
Siguiendo alguna de estas reglas señala el artículo 510 del NCPP que:
Señala Prado13 Saldarriaga que hay tres grados de cooperación judicial internacional
atendiendo al grado de afectación de derechos personales que estás pueden generar:
Pese a esta clara diferencia el NCPP no ha diferenciado entre ellos, así de manera
bastante global señala en su artículo 511 que son actos de Cooperación Judicial Interna-
cional, sin perjuicio de lo que dispongan los Tratados, son los siguientes:
a. Extradición;
b. Notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos a fin de
que presenten testimonio;
c. Recepción de testimonios y declaraciones de personas;
d. Exhibición y remisión de documentos judiciales o copia de ellos;
e. Remisión de documentos e informes;
f. Realización de indagaciones o de inspecciones;
g. Examen de objetos y lugares;
h. Práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes
delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de
53
Corte Superior de Justicia de Piura
Una de las primeras reglas que ubica el NCPP es la del 528.2 que señala que la so-
licitud de asistencia judicial internacional o carta rogatoria sólo procederá cuando la
pena privativa de libertad para el delito investigado o juzgado no sea menor de un año
y siempre que no se trate de delito sujeto exclusivamente a la legislación militar.
Así, estamos ante una cláusula de mínima lesividad que debe de tener la conducta
a fin de no poner en actividad la facultad de coerción del Estado ante posibles hechos
delictivos que sean de escasa alarma social.
1. Motivos de denegación
Señala el artículo 529 que podrá denegarse la asistencia cuando:
a) El imputado hubiera sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado por el delito
que origina dicha solicitud.
Esta cláusula es coherente toda vez que no se puede realizar actos de investigación
14 En este caso se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados.
15 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit.
16 Notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio; recepción de testimonios y
declaraciones de personas; exhibición y remisión de documentos judiciales o copia de ellos; remisión de documentos e informes; realización de
indagaciones o de inspecciones; examen de objetos y lugares; práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes
delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificación o ubicación del producto de
los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito, y de las demás medidas limitativas de derechos; facilitar información y elementos de
prueba; traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria, así
como de personas que se encuentran en libertad.
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Corte Superior de Justicia de Piura
sobre una causa que ya ha fenecido, es decir, si el proceso ha terminado por alguna de
las causas previstas carecería de objeto actuar alguna diligencia.
Entendemos que estas resoluciones deben de ser firmes.
e) La solicitud se refiera a un delito tributario, salvo que el delito se comete por una
declaración intencionalmente falsa, o por una omisión intencional, con el objeto de
ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.
Este apartado podría dejar de lado las conductas culposas de mínima lesividad y no
así las conductas dolosas que implican un mayor grado de desvalor frente al ordena-
miento jurídico.
2. Trámite
Según el artículo 530 del NCPP las solicitudes de asistencia judicial o cartas rogatorias
que se formulen a las autoridades nacionales se harán por escrito y deberán contener
las siguientes indicaciones:
b)El delito a que se refiere la causa y descripción del asunto, la índole de la investiga-
ción o juzgamiento, y la relación de los hechos a los que se refiere la solicitud.
Cuando no se conozcan las pruebas en particular que se quiere obtener, basta con la
mención de los hechos que se buscan demostrar.
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Corte Superior de Justicia de Piura
3. Trámite interno
Según el artículo 532 la Fiscalía de la Nación cursará las solicitudes de asistencia de
las autoridades extranjeras al Juez de la Investigación Preparatoria del lugar donde
deba realizarse la diligencia, quien en el plazo de dos días, decidirá acerca de la proce-
dencia de la referida solicitud.
Esa última cláusula puede ser debatible, pues uno de los problemas de la coopera-
ción internacional de pruebas es acerca de la valides de las mismas, bien puede ser que
las garantías y procedimiento de obtención de una prueba sean distintas en un Estado
y en otro.
Esto demuestra que la opción de decantarse por una opción que privilegie la legislación
17 AMBOS, Kai. “Obtención transnacional de pruebas. 10 tesis sobre el Libro Verde de la Comisión Europeo sobre obtención de pruebas en
materia penal en otro Estado miembro y la garantía de su admisibilidad”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima,
junio de 2011, p. 353.
18 ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo “La formación del espacio judicial europeo en materia penal y el principio de mutuo reconocimiento.
Especial referencia a la extradición y al mutuo reconocimiento de pruebas”. En: Teresa Armenta Deu y Fernando Gascón Inchausti (coord.) El
Derecho Procesal Penal en la Unión Europea. Tendencias actuales y perspectivas de futuro. Colex, Madrid, 2006, p. 47.
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Corte Superior de Justicia de Piura
nacional puede ser perjudicial para el Estado que ha requerido la actuación probatoria.
Es así que se hace necesario unas reglas más amplias en el tratamiento de esta so-
licitud, pues el hacer valer nuestro ordenamiento jurídico haría ineficaz la actuación
probatoria, siendo poco útil esta cooperación.
4. Medios probatorios
a. Testimonios
Para la recepción de testimonios, se especificarán los hechos concretos sobre los cua-
les debe recaer el interrogatorio o, en todo caso, se adjuntará un pliego interrogatorio.
Puede ser que el Estado extranjero solicite que una persona pueda ser llevada a su
territorio a fin de realizar ciertas diligencias, para ello se debe de respetar ciertas nor-
mas, reguladas en los artículos
Así el artículo 533 versa sobre el traslado al extranjero de persona privada de liber-
tad. La comparecencia y el traslado temporal al extranjero de una persona privada de
libertad por la justicia peruana, sólo podrá autorizarse si el requerido presta su consen-
timiento, con asistencia de un abogado defensor, y siempre que su presencia en el país
no fuera necesaria para una investigación y juzgamiento.
a) Ser detenida o enjuiciada por delitos anteriores a su salida del territorio nacio-
nal.
b) Ser requerida para declarar o dar testimonio en procedimientos no especifica-
dos en la solicitud.
c) Ser detenida o enjuiciada con base en la declaración que preste, salvo el caso de
desacato o falso testimonio.
b. Documentos
Si se requiere corroborar una prueba o un documento original se acompañaran de
ser posibles copias auténticas de aquellas que justificaron el pedido o, en todo caso,
podrán condicionarse a su oportuna devolución.
Sobre la solicitud a las autoridades extranjeras para el traslado del detenido o con-
denado, señala el artículo 537 que el Juez de la Investigación Preparatoria o, en su caso,
el Juez Penal, a requerimiento del Fiscal o de las otras partes, siempre que se cumplan
los requisitos de procedencia previstos en el Código y resulte necesaria la presencia de
un procesado detenido o de un condenado que en el extranjero está sufriendo priva-
ción de la libertad o medida restrictiva de la libertad, podrá solicitar su traslado al Perú
a las autoridades de ese país, a fin de que preste testimonio, colabore en las investiga-
ciones o intervenga en las actuaciones correspondientes.
Contra la resolución que emite el Juez procede recurso de apelación con efecto sus-
pensivo.
19 Para un mejor tratamiento ver: PENÍN ALEGRE, Clara. Ob cit., p. 404 y ss.
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Corte Superior de Justicia de Piura
En estos casos se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los
dos Estados. De ahí que se diga que haya una cierta reciprocidad en este acto de inter-
vención.
Asimismo, para actuar una diligencia de este tipo se requiere de una expresa autori-
zación judicial, la misma que debe de ser prevista en el ordenamiento jurídico, exhaus-
tivamente motivada, cuidando de respetar el principio d proporcionalidad.
En ese sentido es que deben de haber mínimos legales convenidos por los Estados
para poder llevarlos a cabo, sino una práctica que puede ser legal en un Estado no lo
será en otro.
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Corte Superior de Justicia de Piura
La prueba en un determinado Estado será aquella que lleva a la convicción del juez
sobre la causa, esta actuación probatoria está regulada en un determinado código y
para su recolección se echa mano de los diversos medios de prueba y técnicas que apli-
can los operadores del derecho de la policía, fiscalía y en su caso poder judicial dentro
de un Estado nacional.
De ahí que estando dos o más sujetos en igualdad de condiciones se tenga que pedir
o requerir determinado acto, pero esto genera dificultades en relación al trámite, pues
primero se pasa de un pedido de un determinado órgano estatal ligado al proceso
penal (fiscal, juez), luego este pedido debe de ser revisado y viabilizado por la Fiscalía
de la Nación (también, en su caso, de la Corte Suprema-en caso de extradición). Esto
genera dilación. Como en el caso del oficio 4331-2007 MP-FN-UCJLE donde el pedido
fue anterior a setiembre de 2007 y se respondió recién el 13 de marzo de 2008. Luego
de un año que se de contestación a una solicitud de prueba puede ser perjudicial para
cualquier investigación. Esto se debe a la regulación tradicional de la cual fue parte
la inicial regulación de 1987, también se acogió este modelo para el NCPP –claro, con
mejor regulación.
También se ha podido ver como las diferencias en las regulaciones sobre las prue-
bas puede causar una serie de problemas que nos pueden llevar a una invalidación de
pruebas obtenidas en un país extranjero, siendo todo el esfuerzo realizado inútil.
Por ello se hace necesario crear un espacio común en el cual se pueda circular libre-
mente los actos de prueba y cooperación entre Estado, sin embargo, este espacio no
puede ser dejado a cada regulación nacional, pues no se avanzaría mucho sobre los
problemas existentes, sino que debe de seguirse una reglas mínimas21 que hagan via-
ble la cooperación judicial internacional en materia probatoria22 . Acá el Estado parte
de que está de igual a igual con otros Estados y debe de ceder parte de su soberanía
para el beneficio de todos ellos.
Este sistema de tratados diversos y legislación inconexas debe de dar paso a un espacio
común que se regule bajo lo que sea denominado como principio de reconocimiento
muto, que cambia la manera de entender las relaciones entre Estados. Así, Kai Ambos
20 GAMERO URMENETA, Luis Enrique. “La cuestión soberana en la cooperación judicial internacional en materia penal. A propósito de la STC
Exp. 05761-2009-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 30. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, p. 39.
21 En el mismo sentido: ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., p. 57.
22 Kai Ambos refiere que con una Unión Europea en expansión, se puede presuponer cada vez menos que existe un fundamento de valores (de
derechos humanos) común, del cual se puedan derivar sin más, ante todo, en un primer metanivel, estándares mínimos en la Europa común para
un proceso penal propio de un Estado de Derecho, para así después sobre este fundamento, en un segundo micronivel, desarrollar las reglas
fundamentales del procedimiento probatorio en toda la Unión Europea. AMBOS, Kai. Ob. Cit., pp. 360 y 361.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Este principio de mutuo reconocimiento implica que los Estados reconocen o con-
ceden a las resoluciones emanadas por otros Estados, el mismo valor y eficacia jurídica
como si hubiesen sido emanadas o promulgadas por sus propios órganos legislativos,
administrativos, judiciales, etc. 23.
Para ello debe de haber una cierta confianza en el tratamiento que harán los Estados,
por ello se hace necesario un sistema que implemente estas técnicas y regulaciones des-
de un punto de vista básico.
Por ejemplo, uno de estos consensos puede ser la exclusión de prueba prohibida,
así en un posible espacio iberoamericano se puede señalar que una prueba obtenida en
cualquier Estado en violación de derechos fundamentales debe de ser excluida, si todos
están comprometidos en este cometido, es claro que se beneficiará y consolidará la con-
fianza de los Estados, pues estarán seguros que si requieren una actuación probatoria
esta no será invalida.
61
LA DISCUSIÓN SO-
BRE LA NATURALEZA
JURÍDICA DE LA
SUSPENSIÓN DE LOS
PLAZOS DE PRES-
CRIPCIÓN DE LA
ACCIÓN PENAL PREVIS-
TA EN EL NUEVO CPP:
UN TEMA FUNDAMEN-
TAL EN DEFENSA DEL
ESTADO CONSTITU-
CIONAL DE DERECHO
1 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía
Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La
Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal
(Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos;
Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su con-
flicto con el Derecho a la Información.
65
Corte Superior de Justicia de Piura
Siendo así, debe perfilar una imposición punitiva, que tome como fundamento la
gravedad del delito cometido así como el contenido del reproche personal culpable y,
así graduar la penalidad, conforme los fines preventivos de la pena, -tanto en lo que
respecta a la intimidación del colectivo como de la rehabilitación social del sujeto in-
fractor; a su vez, la Justicia Penal, ha de emitir una decisión, que recoja el clamor social
y así generar una confianza suficiente a la sociedad, de que los delitos son realmente
castigados; pero, ello no puede significar, un acto de puro automatismo, menos de
venganza, todo lo contrario, un acto ponderado, en esencia valorativo, tratando de
conciliar ambos intereses.
Resulta claro que la criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la lesión
de bienes jurídicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y adecuarse
a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar la oportuna
proporción con la entidad del bien que se protege, con la lesión producida, con el modo
en que la infracción se ha cometido y con las circunstancias del responsable .
66
Corte Superior de Justicia de Piura
Entonces, debe predicarse que el transcurso inevitable del tiempo, provoca conse-
cuencias relevantes, primero, hace diluir significativamente la alarma social producida
por los efectos perjudiciales del delito y, segundo, dificulta la actividad probatoria, en
cuanto a la adquisición y/o obtención de las evidencias y los indicios, lo que a la postre,
tiende a afectar la seguridad jurídica que debe imperar en la administración de justicia
en lo penal.
De recibo, no puede postularse una persecución penal ad-finitum, es decir, que ope-
re de forma indefinida en el tiempo, ello resulta impensable, en una realidad social
y judicial, que presente una serie de obstáculos y deficiencias, en lo que respecta a la
fiabilidad de las argumentaciones (problemas en la retención de la información en la
memoria) así como la sobrecarga procesal que cunde en los juzgados y Salas penales
de nuestro país.
Así también, se identifica, el derecho de todo inculpado, de ser sometido a un pro-
ceso en un «plazo razonable» y a un «juicio sin dilaciones indebidas», como garantías
procesales de primer orden en un Estado Constitucional de Derecho, de fiel reflejo en
los Tratados y Convenios Internacionales, que sobre la materia ha suscrito y ratificado
el estado peruano.
Vistas así las cosas, la Prescripción debe ser percibida, como un mecanismo impor-
tante en una Justicia Penal, incapaz de poder procesar todos los hechos delictivos que
llegan a su conocimiento; lo cual incide en evitar que la persecución penal estatal se
prolongue indefinidamente en el tiempo. La inoperancia, desidia y pasividad de los ór-
ganos estatales predispuestos, para investigar, juzgar y sancionar los delitos, no puede
justificar una validez indefinida de la acción penal en tiempo. Todo ciudadano tiene
el derecho de que se resuelva su situación jurídica en un tiempo razonable, por lo que
transcurrido un periodo temporal significativo, ha de declararse el cese de la persecu-
ción penal, lo cual dependerá de la gravedad del injusto perpetrado, para no provocar
el decaimiento de los fine preventivo generales de la pena como la misión tutelar de
bienes jurídicos, que el orden legal le asigna al Derecho penal.
La búsqueda de la verdad y la justicia por parte de los órganos que imparten justicia
penal, en cuanto (…) al sometimiento incondicionado a este objetivo depende, siempre
67
Corte Superior de Justicia de Piura
que el Estado lo cumpla, el castigo del verdadero culpable y la protección del inocente
contra las medidas injustas del poder público. El derecho procesal penal sirve este do-
ble objetivo, pues recepciona en sus normas la experiencia secular que la humanidad
ha debido tener respecto de la relación entre poder y derecho, precisamente en la lucha
contra el delito y acoge los métodos y vías determinadas, que son las únicas “admisi-
bles” para la obtención de una sentencia judicial5 .
5 . Schmidt. E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cit., ps. 21-22.
6 . Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, EDITORIAL RODHAS, Lima, 2009.
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Corte Superior de Justicia de Piura
69
Corte Superior de Justicia de Piura
Es de verse entonces, que la tarea de la judicatura, -con arreglo a una visión neo-
constitucionalista-, es de sujetar la interpretación de la normativa penal, a los princi-
pios rectores de un Derecho penal democrático y de un Proceso Penal «Acusatorio-
Garantísta»; donde el objetivo irrenunciable, de reducir drásticamente las cifras de la
impunidad, no puede significar a su vez, el debilitamiento de las garantías –materiales
y procesales-, de raigambre constitucional y reconocimiento jurídico-internacional. En
tal merced, los órganos jurisdiccionales no pueden avalar la sanción de normativas
que no respetan los criterios y valores anotados, todo lo contrario, han de rechazar
su aplicación, reconduciendo el horizonte interpretativo a los cauces legitimantes del
poder punitivo estatal; no en vano cuentan con la potestad de aplicar el control difuso
de la constitucionalidad normativa. Proscribiendo toda posibilidad procesal, de que la
persecución penal pueda prolongarse de forma indefinida en el tiempo, lo cual afecta
el derecho de todo justiciable de ser procesado en un tiempo razonable y de fortalecer
la seguridad jurídica, como máxima del Estado Constitucional de Derecho, al margen
de las excepciones que puedan presentarse.
7 . Bacigalupo, E.; Sobre la vinculación del juez penal a la Ley. En: Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., ps. 45-46.
8 . Moreno Catena, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit., p. 45.
9 . Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 441.
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Corte Superior de Justicia de Piura
La acción penal importa el medio por el cual las agencias de persecución penal, de-
mandan ante la jurisdicción el procesamiento, juzgamiento y posible sanción a quien
culpablemente ha vulnerado la norma jurídico-penal; vemos, por tanto, que la acción
penal tiene, por tanto, naturaleza sustantiva; si bien a través de su promoción, es que
se ejercita la actividad persecutoria del Estado, es a través de la acción penal que puede
finalmente procurarse la realización de la ley penal.
ROY FREYRE al respecto, señala que las causas de extinción de la acción penal en-
cuentran su fundamento en la impunibilidad10 . Por tanto, escribe el autor, deviene
impracticable, al carecer de todo objeto, promover o proseguir la actividad procesal
cuando ha operado una de dichas causales, ya que la extinción del ius puniendi conlle-
va también la caducidad del ius procedendi11 . El autor citado llega a la misma conside-
ración sobre la estrecha relación entre las potestades persecutorias y sancionadoras del
Estado, donde una serie de criterios político-materiales, impide que se imponga una
pena al presunto autor de un hecho punible
Con el paso del tiempo resulta inútil e inoportuno el ejercicio de la función repre-
siva, ya que las exigencias de prevención general que rigen la represión de los delitos
han desaparecido. Así lo demuestra la experiencia: las exigencias de prevención se
debilitan gradualmente hasta desaparecer totalmente15 .
72
Corte Superior de Justicia de Piura
Pasado cierto tiempo, puede que algunas evidencias no puedan ser ni adquiridas
ni ser sometidas a determinados grados de certeza y de cognición, que en la práctica
judicial pondrían en peligro la verdad formal. Sin embargo, se trata de un fundamento
que, en todo caso, sólo podía ser alegado respecto a la prescripción de la acción para
perseguir el delito, pero que será totalmente ineficaz para explicar el fundamento de la
prescripción del derecho estatal de ejecución22 .
22 BACIGALUPO, E.: Los Límites Políticos del Derecho Penal, cit., p. 28.
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Corte Superior de Justicia de Piura
12. Así, la primera prescripción, llamada de la persecución penal, está referida a la pro-
hibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso penal, en tanto que por
la segunda, llamada de la ejecución penal, se excluye la ejecución de una sanción penal
si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del
delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que
extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada”, cuyo plazo según
lo expone en el artículo 86º del Código Penal, se contará desde el día en que la sentencia
condenatoria quedo firme.
“ (…) Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado,
dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la res-
22 BACIGALUPO, E.: Los Límites Políticos del Derecho Penal, cit., p. 28.
23 PEÑA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro ho-
mine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resociali-
zadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad
de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de
castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta ma-
nera el principio de seguridad jurídica. El Código Penal reconoce la prescripción como
uno de los supuestos de extinción de la acción penal.
Así, la ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud
de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser causas naturales
(muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que
tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones socio-
políticas o de Estado (amnistía).
En este orden de ideas, 4.
22 BACIGALUPO, E.: Los Límites Políticos del Derecho Penal, cit., p. 28.
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Corte Superior de Justicia de Piura
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Corte Superior de Justicia de Piura
La suspensión consiste en un cesación del curso del tiempo del plazo, pero, dejando
existente todo el lapso de tiempo transcurrido con anterioridad a esta suspensión; y
que empezará a contarse nuevamente, una vez desaparecidas o enervadas las causas
que motivaron la suspensión o intervalo no utilizable 28.
Confrontando ambas instituciones, tenemos que las consecuencias jurídicas son sus-
tancialmente distintas, pues en el caso de la Suspensión no pierde efecto, el tiempo ya
transcurrido, en cambio en la Interrupción, comienza a correr un nuevo plazo de pres-
cripción; empero, el legislador ha puesto un límite legal: para ambas hipótesis la acción
penal prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el
plazo ordinario de la prescripción (prescripción Extraordinaria).
Así, en la resolución de la Sala de Huaura, cuando se dice en el acápite 4.3, que:
“Que, dentro de la institución de la prescripción se tiene: La interrupción y la suspen-
sión de la prescripción; la diferencia entre ambas estriba en que la suspensión no hace
perder en caso alguno su eficacia al tiempo transcurrido con anterioridad al inicio de la
suspensión, sino que se suma al que continúa después de haberse disipado el obstáculo
(…)”.
Según el desarrollo abordado, toca ahora, citar las consideraciones que ha esgrimi-
do el Tribunal Supremo sobre el artículo 339º del nuevo CPP, vertidas en el Acuerdo
Plenario Nº 1-2010/CJ-116,
“La “suspensión de la prescripción prevista en el artículo 84º del Código Penal con-
siste en la creación de un estado en el cual el tiempo deja de correr porque presenta
una situación particular determinada por la Ley que impide la persecución penal –
constituye la excepción al principio general de continuidad del tiempo en el proceso-.
La continuación del proceso dependerá de la decisión de una autoridad extra penal,
que puede ser un Juez del ámbito civil, administrativo, comercial, de familia y en todos
los casos se paraliza el inicio o la continuación del proceso desde que se presenta la
circunstancia que amerita la imposibilidad de su prosecución y se reiniciará cuando se
resuelva esa cuestión. Por consiguiente, el término de la prescripción sufre una prolon-
gación temporal.
Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artículo 339º del Código Proceso Penal
evidencia que regula una suspensión “sui generis”, diferente a la señalada, porque afir-
ma que la Formalización de la Investigación Preparatoria emitida por el Fiscal, como
director y coordinador de esta etapa procesal –quien adquiere las funciones de las que
actualmente goza el Juez de Instrucción-, suspende el curso de la prescripción de la
acción penal. Con la formulación de la imputación se judicializa el proceso por la co-
municación directa entre el Fiscal y el Juez de la Investigación Preparatoria y culmina
la etapa preliminar de la investigación practicada por el Fiscal. En consecuencia, queda
sin efecto el tiempo que transcurre desde éste acto Fiscal hasta la culminación del pro-
ceso con una sentencia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea
aceptada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal.
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Corte Superior de Justicia de Piura
La redacción y sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la “suspensión” con
todas las consecuencias y matices que ello conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso
reglamentar un supuesto de “interrupción” de la prescripción, porque la voluntad fue establecer
que ese acto del Fiscal es motivo de suspensión (…)”.
79
Corte Superior de Justicia de Piura
El TC, es claro, al sostener que: “(…) resulta lesivo a los principios de economía y
celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del
Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta
se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del
Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdic-
cional abra instrucción en tales supuestos”.
29 . Para el cómputo de los plazos de detención (sin haber sido sentenciado en primera instancia), no se tendrán en cuenta el tiempo en que la
causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.
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Corte Superior de Justicia de Piura
bilidades de éxito en la investigación del presunto delito y que la infracción pueda ser castigada
–el acto del Fiscal que constituye la formalización del proceso se realiza después que se identificó
e individualizó plenamente al imputado, se describió los hechos, se tipificó la conducta en la nor-
ma correspondiente y se reunió indicios reveladores de la comisión del delito, valorando adecua-
damente todas las circunstancias del caso- para evitar la sensación de impunidad en la sociedad,
como marco de la política criminal del Estado”. Afirmación que hemos de concatenarla, con lo
expuesto en el considerando 31-B, cuando se dice: “Dicha institución sustantiva está inspirada
en el interés de la sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitando a los órganos encar-
gados de la persecución penal. Una interpretación distinta, supone aceptar que la prescripción
es un derecho establecido a favor del imputado y el rechazo a la existencia de causas procesales
que suspendan el curso de la prescripción. Sin embargo, esto implica olvidar el interés social en
la persecución de los delitos”. ; sin embargo, en el considerando 6 de la decisión, señala que: “La
institución de la prescripción como está regulada en el artículo ochenta y seis del Código penal,
es un frontera del derecho penal material que establece una autolimiitación al poder punitivo del
Estado, en tanto el proceso no puede tener una duración indefinida sobre situaciones jurídicas
expectantes, pues ello vulneraría el derecho fundamental a la definición del proceso en un plazo
razonable”.
Por otro lado, volvemos a reiterar nuestra postura, de que la institución de la Pres-
cripción, no ha sido creada para fomentar la impunidad de los delitos, sino para cau-
telar la seguridad jurídica, indispensable en el Estado Constitucional de Derecho, así
como el sometimiento de los justiciables a un proceso de plazos razonables. Siendo así,
no sólo el imputado está interesado, es que la causa penal sea dirimida con prontitud,
sino también, la víctima y la sociedad. En tal merced, la suspensión de los plazos pres-
criptorios, toma lugar para favorecer la vigencia de la persecución penal, en aras de
proteger los intereses del colectivo; empero, dicha justificación axiológica, no puede
significar a su vez, la fijación normativa de una nueva “Suspensión”30 , tendiente a evi-
tar a toda costa, que la acción penal pueda prescribir en el decurso del procedimiento
penal, pese a que las dilaciones procesales resultan únicamente atribuibles a los órga-
nos de persecución y sanción del delito.
Sin embargo, para Pariona Arana, la finalidad político criminal por la que se ha
decantado el legislador peruano ha sido de evitar que en el nuevo modelo procesal
penal se produzcan casos de impunidad cuando la justicia está actuando. Este ha sido
la opción político criminal que legítimamente ha adoptado el legislador. Se puede cri-
ticar esta decisión del legislador o criticar la técnica legislativa adoptada, pero lo que
no puede desconocerse es que esta decisión existe y que constituye derecho positivo de
obligatorio cumplimiento31 .
30 . Así, Pariona Arana, R., al sostener que si bien con una técnica legislativa poco feliz, el legislador ha introducido legislativamente una nueva
causal de suspensión; La Prescripción en el Código Procesal penal de 2004 ¿Suspensión o interrupción de la prescripción? Gaceta Penal &
Procesal Penal, Tomo 23, mayo del 2011, cit., p. 230.
31 . Pariona Arana, R.; La Prescripción en el Código Procesal Penal de 2004 ¿Suspensión o interrupción de la prescripción?, cit., p. 229.
81
Corte Superior de Justicia de Piura
32. Así, Gálvez Villegas/ Rabanal Palacios y Castro Trigoso, al puntualizar que existiría una contradicción entre el artículo 339.1 del NCPP y el
artículo 83 del CP. Siendo así, y estando ante una antinomia jurídica, se tendrá que determinar cuál es la norma aplicable al caso; y estando a
que la prescripción es una institución de carácter sustantivo, la norma pertinente para su regulación es el Código Penal, y por tanto, será esta la
norma especial y por tanto aplicable al presente caso; consecuentemente, la antinomia se resolverá dando preeminencia a la norma sustantiva.
En este orden de ideas, la prescripción se interrumpirá no sólo con el inicio de la investigación preparatoria, sino también con las actuaciones
preliminares del Fiscal; El Código Procesal Penal, Lima, 2008, cit., p. 673.
33. En el apartado 31.F., se dice que: “(…) Es evidente que el nuevo sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer más
eficiente la Administración de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y eficacia en tanto en cuanto a la decisión de los jueces estén en
capacidad de resolver oportunamente”.
82
Corte Superior de Justicia de Piura
El mismo autor citado, anota, que si bien el Acuerdo señala que la suspensión
del plazo de prescripción significa que la ley “otorga más tiempo”, no define
hasta cuando debe durar ese tiempo. Pareciera que se refiere a que la prescrip-
ción se suspenderá hasta la emisión de una resolución judicial firme, lo que
evidentemente implica la abolición de la prescripción, que se convertiría en un
tema del pasado, pues al emitirse la formalización de la investigación prepara-
toria nunca ocurriría en virtud de la suspensión de la acción penal35 .
“En ese contexto, es claro que el plazo de suspensión del proceso se produce
dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde
con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y en el marco de política
criminal del Estado. Por tanto, con los límites racionales regulados no habría un
exceso de tiempo hasta la culminación del proceso con un pronunciamiento que
ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre
porque con la previsión de ley fijando pautas de duración de los procesos no
debería existir menoscabo a un juicio justo en un tiempo razonable y donde el
derecho de la sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del imputado,
de modo que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro”.
34 . Burgos Alfaro, J.D.; La Formalización de la Investigación Preparatoria ¿Suspensión o interrupción de la acción penal? En: Gaceta Penal &
Procesal Penal, cit., ps. 262-263.
35 . Burgos Alfaro, J.D.; La Formalización de la Investigación Preparatoria…, cit., p. 264.
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Corte Superior de Justicia de Piura
“Que, por tanto del análisis efectuado nos encontramos con normas contra-
dictorias sobre interrupción y suspensión de la prescripción, por tanto de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 139.11 de la Constitución Política y el
artículo VII.4 del Título Preliminar del Código Procesal Penal: “En caso de duda
insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo”, siendo
por tanto de aplicación la norma penal por ser más favorable al imputado y
debe entenderse por interrupción y no por suspensión lo que preceptúa el artí-
culo 339.1 del mismo cuerpo normativo”.
6.-REFLEXIONES FINALES
Visto así las cosas, no queda más que consolidar la visión neo-constitucionalista
de la actuación jurisdiccional y del resto de operadores jurídicos, donde la in-
terpretación de las normas jurídico-penales, ha de seguir en estricto, las pautas
antes mencionadas , tal como se devela en la resolución de la Sala de Apelacio-
39 . Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. II, cit., ps. 268-269.
85
Corte Superior de Justicia de Piura
86
ANALISIS DEL ACUER-
DO PLENARIO Nº 1-2010/
CJ-116 SOBRE LA SUS-
PENSIÓN DE LA PRES-
CRIPCIÓN EN EL NUE-
VO CÓDIGO PROCESAL
PENAL
Sumario:
1. Introducción. 2. La Corte Suprema y los precedentes vinculantes. 3. Los precedentes
vinculantes en materia penal conforme al artículo 301-A del Código de Procedimientos
Penales de 1940. 4. Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artículo
433.3º del Código Procesal Penal del 2004. 5. Los acuerdos plenarios (no jurisdiccio-
nales). 6. La independencia judicial versus los precedentes vinculantes y los acuerdos
plenarios. 7. La responsabilidad de los jueces por la desvinculación a un precedente
o acuerdo plenario. 8. Análisis del Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116 –No Jurisdic-
cional- sobre la prescripción extintiva de la acción. 9. Las “actuaciones del Ministerio
Público” como causa de interrupción de la prescripción.
1. Introducción
1.2. El proceso penal implica soportar una enorme carga de aflictividad, tanto for-
mal como material, para la persona. Todo proceso penal supone una injerencia y pene-
tración en la vida del ciudadano que le obliga a realizar una serie de actos, a soportar un
conjunto de obligaciones (v. gr. comparecer al proceso) y a mantener una expectativa
en el resultado y la duración de dicho proceso. El proceso penal en su conjunto afecta
derechos del imputado por su mera realización, aún cuando no se dispongan medidas
concretas de coacción. El proceso penal es una forma de coacción estatal y comporta la
innegable restricción de la libertad del impu tado: la incertidumbre provocada por la
investigación del delito y por el mantenimiento de un proceso penal, , más allá de un
(*) Doctor en Derecho, Juez Titular del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo y profesor de Derecho Penal de la Universidad
Particular Antenor Orrego y de la Universidad Nacional de Trujillo.
1 MIXAN MASS, Florencio. Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones en el Procedimiento Penal. Ediciones BGL, Trujillo, 1999, p. 174.
2 BINDER, Alberto. Prescripción de la Acción Penal: La Secuela del Juicio en su Justicia Penal y Estado de Derecho. En: Justicia Penal y Estado
de Derecho. Buenos Aires-Argentina, 2004, p.103.
3 ROY FREYRE, Luis. Causas de Extinción de la Acción Penal y la Pena. Gijley. Lima, 1998, pp. 50-52.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Hay casos en que la duración del proceso produce un daño y dolor más intenso que
la de la propia pena, sobre todo cuando se lo mantiene abierto sin necesidad o justifica-
ción racional alguna. En este sentido, la prescripción y el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable aparecen para paliar los efectos perniciosos del proceso.
2.1. La Corte Suprema es el máximo exponente del Derecho Judicial5 y sus fallos
deben reflejar ese destacado lugar. Sus pronunciamientos encabezan la jerarquía de
los precedentes y expresan (o deben expresar) la interpretación correcta y razonada
del Derecho (función monofiláctica) y el control de la actividad judicial de los órganos
inferiores a través de la aplicación uniforme del derecho (función de uniformidad). Un
Tribunal Supremo tiene la última palabra en el establecimiento y dicción del Derecho.
Sus decisiones son definitivas, aunque no infalibles6 .
90
Corte Superior de Justicia de Piura
del Derecho de acuerdo con las directivas de los tribunales superiores, cuenta con la
posibilidad de que su fallo se conserve y no será revocado8 , a la vez que le ahorra tiem-
po, dificultades y responsabilidad9 . La predictibilidad y la uniformidad en las decisio-
nes de la Corte Suprema permiten afianzar la seguridad jurídica. La uniformidad de
la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica10.
2.4. El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que “las Salas
Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación
trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan principios juris-
prudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judi-
ciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cum-
plimiento”. La Corte Suprema de Justicia de la República es, como se sabe, el máximo
órgano jurisdiccional del Poder Judicial como lo establece el artículo 143º de la Consti-
tución. Corresponde a este Alto Tribunal de Justicia, como cabeza del Poder Judicial y
órgano constitucional específico, la determinación en última instancia del contenido de
la ley. Debe asegurar la justicia en términos generales a través de la interpretación y
de la aplicación de la ley. Esta función se realiza a través del sistema de recursos13 .
2.5. La ley sólo reconoce a las Salas Especializadas de la Corte Suprema la posi-
bilidad de expedir precedentes vinculantes. Ningún otro tribunal de justicia puede
dictar precedentes vinculantes, pese a que gocen de mayor prestigio, resuelvan casos
de singular trascendencia o destaquen por la calidad de las resoluciones que emitan.
Ello, empero, no quiere decir que las resoluciones expedidas por órganos distintos a la
Corte Suprema no puedan ser seguidas y estimadas por los demás órganos de justicia.
El legislador ha optado por concentrar la facultad de dictar criterios jurisprudencia-
les obligatorios en una sola instancia del Poder Judicial: las Salas Especializadas de la
Corte Suprema, excluyendo contrario sensu a otros niveles y jerarquías. Cuando la ley
se refiere a los precedentes vinculantes, no alude a otra condición que no sea el hecho
que el precedente es obligatorio o de forzoso cumplimiento. La propia palabra vincular
según el Diccionario de la Real Academia de La Lengua significa atar o fundar algo en
otra cosa.
3.1. El artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales de 1940 –en adelante
CPP de 1940-, incorporado por el artículo 2º del Decreto Legislativo N° 959 (17/08/2004),
contiene dos supuestos de resoluciones que tienen la calidad de precedente vinculante:
8 MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Marcial Pons. Madrid. 2002, p. 176.
9 ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Traduc. Generao Carrió. Eudeba. Buenos Aires. 1963, p. 82.
10 LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Parte General. 14ava. edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1967, p. 80.
11 DIEZ-PICAZO, Luis María. La doctrina del precedente administrativo. En: Revista de la Administración Pública. Nº 98. Madrid. 1982, p.7.
12 ORTIZ DIAZ, José. El precedente administrativo. En: Revista de la Administración Pública. Nº 24. Madrid. 1957, p.78.
13 SAN MARTIN CASTRO, César. La Jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República en el ámbito penal. En. Pre-
cedentes vinculantes en materia penal. Editorial Reforma, Lima, p. 11.
91
Corte Superior de Justicia de Piura
b. Las sentencias plenarias adoptadas por mayoría absoluta del pleno de los Vo-
cales de lo Penal de la Corte Suprema cuando se advierte criterios discrepantes sobre la
interpretación o la aplicación de una determinada norma entre las salas o sus integran-
tes (inciso 2º).
3.2. Nótese que la ley no alude de manera genérica a una resolución judicial o a
cualquier documento judicial, sino a una resolución específica que es la sentencia. La
sentencia es el acto más significativo y concluyente de la jurisdicción que fija la volunta
de la ley14 . Supone el acto regular por medio del cual termina o finaliza el procedi-
miento penal15 . La sentencia es la forma que asume la decisión cuando el juez agota su
jurisdicción según su competencia funcional16 . La sentencia penal, cualquiera sea su
naturaleza, se caracteriza por resolver un caso, o un supuesto de hecho, en el que se le
imputa un delito a una persona. El fundamento fáctico constituye un elemento inescin-
dible de la sentencia17 . En un sentido amplio, es posible entender por sentencia toda
resolución judicial que expida la Corte Suprema en última instancia de manera defini-
tiva. Con ello, no solo tendrían cabida las sentencias en sentido estricto, sino las reso-
luciones judiciales que se expresen a través de autos o las decisiones interlocutorias. Al
parecer la Corte Suprema para la determinación de los precedentes vinculantes, se ha
decantado por entender el término sentencias en su concepción amplia, esto es, tanto
las sentencias -propiamente dichas- como los autos, en tanto sean definitivos; ello en
congruencia sistemática con la alusión amplia al término ejecutorias empleado por el
artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante LOPJ-, para referirse a
aquellas resoluciones expedidas por las Salas Especializadas de la Corte Suprema que
fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas
las instancias judiciales. Entiéndase “cumplimiento” como el deber de los jueces de
invocar expresamente en sus resoluciones la ratio decidendi del precedente vinculante
y por supuesto aplicarlo en la solución jurisdiccional del caso sometido a su competen-
cia, por supuesto una vez comprobada la similitud sustancial entre ambos.
3.3. La Sala Penal de la Corte Suprema conforme al artículo 292º del Código de Pro-
cedimientos Penales de 1940, dicta sentencias cuando resuelve el recurso de nulidad
interpuesto contra las sentencias en los procesos ordinarios (inciso a). De otro lado, el
Tribunal Supremo dicta autos cuando resuelve el recurso de nulidad interpuesto con-
tra los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en
primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio,
la pena de multa o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación
de días libres (inciso b); los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que,
en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia
(inciso c); y; los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se
pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad
benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal (inciso d).
3.4. La Sala Penal de la Corte Suprema –en algunos casos la Sala Permanente y en
otros las Salas Transitorias-, bajo las reglas procesales del artículo 301-A del CPP de
1940, a través de resoluciones expedidas en recursos de nulidad, consultas, quejas y
contiendas de competencia, ha dictado treinta y cuatro (34) precedentes vinculantes
de obligatorio cumplimiento para toda la judicatura nacional, como son los siguientes:
Competencia Nº 18-2004 del 17/11/04; Consulta Nº 126-2004-Lima del 20/1272004;
14 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Ejea. Buenos Aires. 1951.
Tomo II, p. 24.
15 SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, 2003, p. 721
16 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Ejea. Buenos Aires. 1951.
Tomo IV, p. 473.
17 CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008, p. 45.
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Corte Superior de Justicia de Piura
3.5.La Sala Plena de la Corte Suprema ha expedido a la fecha dos sentencias plenarias
en atención a la facultad conferida por el artículo 301-A del Código de Procedimientos
Penales, como son la Sentencia Plenaria Nº 1-2005/DJ-301-A.I del 30/09/2005 sobre el
momento de la consumación en el robo agravado y la Sentencia Plenaria Nº 2-2005/
DJ-301-A del 30/09/2005 sobre sustitución de penas por retroactividad benigna - apli-
cación de la Ley Nº 2800219 , los cuales evidentemente son de obligatorio cumplimiento
por los jueces de todas las instancias.
4.Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artículo 433.3º del Código
Procesal Penal del 2004
4.1.El artículo 433.3º del Código Procesal Penal del 2004 –en adelante CPP del 2004-,
contiene dos supuestos de resoluciones que tienen la calidad de precedente vinculante:
a.Las resoluciones casatorias de la Sala Penal de la Corte Suprema cuando así lo expre-
sen, precisando el extremo de su efecto normativo (inciso 1º).
b.Las sentencias plenarias casatorias adoptadas por mayoría absoluta del pleno de los
Vocales de lo Penal de la Corte Suprema cuando se advierte criterios discrepantes so-
bre la interpretación o la aplicación de una determinada norma entre las salas o sus
integrantes (inciso 2º).
18 Ver: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima, diciembre-2008, pp. vii-x.
19 Ver: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica. Ob cit., p. v.
20 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Grijley. Lima.2003, p. 992.
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Corte Superior de Justicia de Piura
4.3. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de
sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o
la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expe-
didos en apelación por las Salas Penales Superiores (artículo 427.1º del CPP del 2004).
La procedencia del recurso de casación está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se
trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave
tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor
de seis años; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la
acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena
privativa de libertad mayor a seis años; c) Si se trata de sentencias que impongan una
medida de seguridad, cuando ésta sea la de internación (artículo 427.2º). Si la impugna-
ción se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de pri-
mera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal
o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente (artículo
427.3º). Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación cuando la Sala Penal
de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial (artículo 427.4º).
4.4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema como órgano jurisdiccional ex-
clusivo para conocer el recurso de casación, bajo las reglas procesales del artículo 433.3º
del CPP, con exclusión de las Salas Penales Transitorias, hasta la fecha solo ha dictado
un precedente vinculante de obligatorio cumplimiento para toda la judicatura, conte-
nido en la Casación Nº 54-2009-La Libertad del 20/07/2010 sobre la improcedencia de
la caducidad a la presentación tardía del requerimiento acusatorio. En el punto II del
fallo de la casación se consignó textualmente como doctrina jurisprudencial vinculante
lo dispuesto en los fundamentos jurídicos 9º y 10º de la presente Ejecutoria Suprema,
debiéndose publicar en el Diario Oficial El Peruano. Por otro lado, no se ha emitido a la
fecha ninguna sentencia plenaria casatoria por todos los integrantes de las Salas Pena-
les Permanente y Transitorias de la Corte Suprema.
4.5. La casación al igual que los precedentes vinculantes tiene como fin lograr la
uniformización de la jurisprudencia nacional, esto es, que las decisiones judiciales, al
organizarse alrededor de pautas que la Corte Suprema da como cabeza del Poder Ju-
dicial, encuentre organicidad y unicidad, la que a su vez debe producir varios efectos
secundarios asociados a la previsibilidad de solución de los conflictos jurídico-penales
potenciales o reales, como permitir que no se inicien procesos que de antemano se ad-
vierte que no van a tener acogida en los órganos jurisdiccionales. Si mientras se sigue
un proceso, se expide un precedente supremo en otro proceso con elementos idénticos,
se podrá alegar a favor de aquel el criterio desarrollado por la Corte Suprema para su
aplicación inmediata en la solución del caso por los jueces.
21 CÁCERES JULCA, Roberto E. Los medios impugnatorios en el proceso penal. Jurista Editores. Lima. 2001, p. 260.
22 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONEZ MARTINEZ, Sara; MUERZA ESPARZA, Julio y TOME GARCÍA,
José Antonio. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Quinta edición. Madrid. 2002, 570.
94
Corte Superior de Justicia de Piura
5.1. El artículo 116º de la LOPJ prescribe que: “Los integrantes de las Salas Especia-
lizadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales
a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de
apoyo del Poder Judicial”. De la lectura de la norma anotada se tiene que los plenos
jurisdiccionales pueden ser realizados por las Salas Especializadas de la Corte Supre-
ma o las Salas Especializadas de las Cortes Superiores, con la finalidad de concordar
la jurisprudencia de su especialidad (para nuestro caso la especialidad penal); empero,
concordar no significa sistematizar la jurisprudencia dispersa, sino más bien tomar
acuerdos, por mayoría o minoría, y generar consensos en determinados temas jurídicos
que por su importancia deben ser debatidos y analizados por los jueces supremos o su-
periores convocados. Los plenos pueden tener un alcance geográfico nacional, regional
o distrital. Los plenos son convocados oficialmente por un órgano de apoyo del Poder
Judicial, para el caso de los plenos nacionales o regionales la convocatoria la realiza el
Centro de Investigaciones Judiciales, mientras que para los plenos distritales la realiza
la Unidad Académica Judicial de cada Corte de Justicia, se entiende en ambos casos con
la autorización de los respectivos órganos de gobierno (Consejo Ejecutivo).
5.2. Los acuerdos plenarios -con prescindencia de la jerarquía funcional de los jue-
ces (supremos, superiores o especializados) convocados-, a diferencia de los preceden-
tes vinculantes o las sentencias plenarias, no ejercen y desarrollan fuerza vinculante
alguna para la judicatura nacional, es decir, no pueden ser utilizados para plantear la
aplicación obligatoria de una determinada decisión. En todo caso, por medio de los
acuerdos plenarios se puede exhortar, formal o materialmente, a las salas penales de la
Corte Suprema que adopten a futuro un precedente vinculante (vía recurso de nulidad
o de casación) o una sentencia plenaria, a fin de que su cumplimiento se vuelva exigible
desde el punto de vista normativo23 . En esta línea, los plenos se llevan a cabo cuando
en la discusión sobre la posibilidad de aplicar el artículo 22º de la LOPJ se advierte que
debe reforzarse o profundizarse el ámbito jurídico de una institución implicada en el
recurso de nulidad o de casación en ciernes”24 .
5.3. El artículo 22º de la LOPJ prescribe que “Las Salas Especializadas de la Cor-
te Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario
Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han
de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios
deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera
que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento”. La norma
utiliza el término “ejecutoria” que puede pacíficamente identificarse con “la resolución
firme que ha pasado a la autoridad de cosa juzgada y puede ejecutarse en todos su
puntos”25 ; ergo, serán ejecutorias, aquellas resoluciones (sentencia o autos) expedidas
por las Salas Especializadas de la Corte Suprema a través de la interposición de los
recursos legales pertinentes (en materia penal: nulidad, competencia, queja, casación,
etc.), que resuelven un caso particular en última instancia y con la calidad de cosa juz-
gada, precisando expresamente en su fallo la ratio decidendi que tendrá la significación
de un principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias
judiciales, debiendo para tal efecto cumplirse con el rito de ser publicadas en el Diario
Oficial El Peruano.
95
Corte Superior de Justicia de Piura
5.6. El valor de los acuerdos plenarios es sólo persuasivo y representa una recomen-
dación a los magistrados para que puedan resolver las causas según los puntos resolu-
tivos adoptados de manera unánime o por mayoría. No se trata de sentencias judiciales
ni de autos porque no resuelven un caso judicial o un asunto sometido a controversia,
ni tampoco supone el ejercicio de la jurisdicción. En rigor el pleno no es más que una
reunión oficial de magistrados con fines académicos en la que se discuten cuestiones
penales y procesales controvertidas, pero que no tienen sus acuerdos el valor de juris-
prudencia al no ejercer ninguno de ellos en ese momento función jurisdiccional, enten-
dido en su acepción elemental de resolver un conflicto jurídico penal real con “perso-
nas de carne y hueso”, aplicando el derecho al hecho punible, como instancia máxima
y definitiva vía la interposición de los recursos legales que permitan su conocimiento y
decisión. De ahí que insistamos en que lo más adecuado sea la denominación utilizada
27 Acuerdo Plenario Nº 6-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 9-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 8-2007/CJ-116.
28 Acuerdo Plenario Nº 2-2006/CJ-116.
29 Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116.
30 Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 2-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116; Acuerdo
Plenario Nº 5-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116.
31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 146.
32 TAVARA CORDOVA, Francisco Artemio. Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Ob. Cit., p. xii.
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Corte Superior de Justicia de Piura
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Corte Superior de Justicia de Piura
nivel que la fijación de los principios jurisprudenciales (artículo 22º de la LOPJ) y de los
precedentes vinculantes (artículo 301-A del CPP de 1940 y artículo 433.3º del CPP del
2004). Los acuerdos plenarios no tienen la calidad jurídica de jurisprudencia, ni tam-
poco tienen la fuerza vinculante, que si le corresponde a determinadas resoluciones de
la Sala Penal de la Corte Suprema, en tanto puedan satisfacer los requisitos de fondo
(sean sentencias o autos con la calidad de cosa juzgada y fijen doctrina o principios
jurisprudenciales) y forma (expresen su calidad de precedente vinculante y sean publi-
cado en el diario oficial El Peruano) previstos en las normas antes anotadas, para ser de
obligatorio cumplimiento a la judicatura.
6.2. Los precedentes como forma especial de jurisprudencia, lo que fija, son pautas
interpretativas cualificadas y de indiscutible fuerza argumentacional que deben ser ob-
servadas por parte de los tribunales de justicia, mientras no exista una mejor razón que
justifique su inaplicación o su desvinculación al caso concreto. La existencia de prece-
dentes vinculantes no extingue ni quita a los magistrados la posibilidad de apreciar con
libertad un caso ni genera prohibición de no contradecir la jurisprudencia de la Corte
Suprema44 , ello porque la vinculación de los jueces es exclusivamente a la Constitución
y a las leyes, tanto así, que las mismas normas que le reconocen la obligatoriedad de la
41 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 154.
42RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Lima. 2005, p. 36.
43 Idem, FJ. 32.
44 CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., pp. 61-63.
98
Corte Superior de Justicia de Piura
6.3. Los precedentes vinculantes, no por ser expedidos por la Corte Suprema, po-
seen una corrección o validez jurídica indiscutible que les hace inermes a las críticas
e infalible en sus decisiones. Una cosa es que el precedente exista y sea vinculante y
otra cosa muy distinta que sea correcto o que las razones que aporta desde el punto de
vista constitucional o del ordenamiento jurídico sean las adecuadas y pertinentes. En
pocas palabras, la configuración del precedente vinculante no puede llevar a afirmar
ciegamente que estamos ante la mejor razón, la mejor solución o la respuesta más justa
al problema que se responde. Precedente vinculante no es sinónimo de mejor respuesta
jurídica o de solución justa. Las razones que se utilizan en el precedente como de obli-
gatorio acatamiento, son escogidos dentro de un margen de posibles respuestas que
no siempre coinciden con la elección de la mejor razón, la mejor solución o el mejor
argumento. Los argumentos que brindan los precedentes no pueden ser vistos como
las únicas razones válidas o los argumentos indiscutibles, en donde fuera de ellos no
exista razón o derecho posible45 .
6.4. Incluso desde el plano doctrinal o fáctico, es posible, que se conviertan en pre-
cedentes vinculantes o acuerdos plenarios, las interpretaciones que a la postre resulten
ser contrarias al texto de la ley o de la Constitución o que se elija la interpretación más
desfavorable para el desarrollo de los derechos fundamentales, entre otras variables
hermenéuticas que las favorecen y promueven de una mejor manera en el ejercicio con-
creto de la jurisdicción, dadas las particularidades del caso sometido a conocimiento
del juez. Por tanto, aquellos precedentes (con mayor razón los acuerdos plenarios) que
puedan devenir en ilegales46 , inconstitucionales47 o simplemente incompatibles con la
solución justa al caso48 , deben ser inaplicados por los jueces en ejercicio legítimo de la
garantía a la independencia judicial, señalando las mejores razones que le sirven de
sustento.
6.5. El artículo 301-A del CPP de 1940 y el artículo 433.3º del CPP del 2004 deben ser
interpretados sistemáticamente con el artículo 22º de la LOPJ que establece que los
45 Idem.
46 El Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116 (16/11/2010), ha establecido que el fiscal conforme al artículo 336.4º del CPP del 2004 puede formular acusación directa sin formali-
zar la investigación preparatoria y que el agraviado puede constituirse en actor civil después de haberse formulado acusación, lo cual constituye una interpretación violatoria del
texto expreso y claro de los artículos 101º y 349.2º aplicables al proceso penal común y por tanto a la acusación directa al no calificar ésta como un proceso especial.
47 El Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 (16/11/2010), ha establecido que a través de la tutela de derechos no se puede cuestionar la disposición de formalización de investi-
gación preparatoria; sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es uniforme en reconocer y proteger a través de las acciones de garantía como parte del derecho
de defensa que la imputación penal sea expresa, clara y precisa como se interpreta del artículo 139º, incisos 5º, 14º y 15º de la Constitución; por lo que, creemos que nada
obsta que a través de la audiencia de tutela, se pueda cuestionar las formalizaciones que contengan imputaciones ambiguas u oscuras con la finalidad que sean corregidas,
además de estar contemplado tal supuesto en el propio artículo 71.2.a del CPP del 2004 .
48 El Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 (13/09/2009), ha establecido que no procede incoar una terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia, esto es, una
vez que el fiscal ha formulado su acusación; sin embargo, al haber la Corte Suprema validado la práctica de la acusación directa (AP. Nº 6-2010/CJ-116) sin formalización de
investigación preparatoria, se tiene que la única posibilidad que tenían las partes de celebrar una terminación anticipada era precisamente en la etapa intermedia. La negativa
de los jueces en permitir este criterio de oportunidad en la audiencia preliminar pese a su permisión por el artículo 350.1.e del CPP del 2004, esta provocando que innumerables
casos por delitos de bagatela sean trasladados innecesariamente a la etapa de juicio, aun cuando la parte acusadora y acusada manifiesten su acuerdo sobre las circunstancias
del hecho punible, la tipificación, la pena y la reparación civil, vulnerándose los principios de celeridad y economía procesal, entre otros.
99
Corte Superior de Justicia de Piura
6.7. La obligación de acatar y cumplir los precedentes vinculantes sin ninguna cla-
se de matización, de modo inevitable, absoluto y sin excepción alguna, supondría un
atentado contra la independencia judicial. El reconocimiento de la posibilidad de des-
vinculación es una manifestación de que el legislador quiere preservar un reducto y
un núcleo indestructible de la independencia judicial. La disidencia o discrepancia del
juez con un precedente vinculante de la Corte Suprema por razones objetivas del caso
concreto sometido a su conocimiento, esta reconocida en el artículo 146.1º de la Cons-
titución cuando se garantiza a los magistrados su independencia y sujeción sólo a la
Constitución y a la ley. Lo contrario, la no posibilidad de desvinculación consagraría
un monocratismo judicial, el juez de ser antiguamente la “boca de ley” vendría a ser
la “boca del precedente vinculante o peor aún “la boca del acuerdo plenario”. Se in-
curriría en un lamentable y nocivo ultra positivismo legalista o ultra conservadurismo
judicial; en donde sólo habría la posibilidad de que exista una interpretación posible de
la norma y una única forma de resolver el caso en base a esa exclusiva interpretación
oficial (precedentes vinculantes o acuerdos plenarios) elaborado e impuesto por un
único órgano estatal (la Corte Suprema), desconociendo que una norma jurídica tiene
más de un sentido posible y que la decisión del caso implica elegir una de las varias
interpretaciones a las que se puede acceder, mediante la aplicación de los distintos mé-
todos de interpretación reconocidos en la doctrina.
100
Corte Superior de Justicia de Piura
6.9. La jerarquía judicial sólo puede revisar los fallos de los jueces inferiores a través
de los medios de impugnación reconocidos50 . El principio de independencia judicial
prohíbe que los órganos jurisdiccionales superiores obliguen a los órganos de instan-
cias inferiores a decidir de una determinada manera, si es que no existe un medio im-
pugnatorio que le de mérito a tal pronunciamiento. Las resoluciones recurridas por las
partes autorizan a las instancias superiores corregir a las inferiores respecto de cuestio-
nes de hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, según sea el caso51 . Entonces
no se afecta la independencia judicial cuando al interior del proceso penal y mediante
la utilización de los recursos impugnatorios previstos en la ley procesal, los jueces ad
quem proceden a la anulación o revocación de una resolución expedida por el juez a
quo al disentir de los fundamentos de hecho o de derecho invocados para resolver el
caso en la medida que la revisión de las decisiones judiciales tiene sustento en la fali-
bilidad judicial.
49 STC Nº 6157-2008-HC del 17/09/2010, caso Abraham Jiménez Chocan [FJ. 4, 5, 9, 10].
50 MARTINEZ ALARCÓN, María Luz. La independencia judicial. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 2004, p. 182.
51 STC Nº 4-2006-PI (FJ. 16); STC Nº 3-2005-PI (FJ. 113); STC Nº 23-2003-PI (FJ. 31).
52 STC Nº 2593-2006-PHC/TC del 05/01/2009, caso Clever Inocencio Retis. Constituye un requisito para que se configure la exigencia del órgano jurisdiccional de aplicar
el mismo criterio en dos casos similares derivado del principio de igualdad, que se trate del mismo juez, ya que en caso contrario se estaría atentando contra el principio de
autonomía judicial, reconocido en el artículo 139º, inciso 2º de la Constitución. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional: “La independencia judicial debe ser entendida
como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución
y la Ley” [FJ. 6].
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Corte Superior de Justicia de Piura
7.1. El artículo 301-A del CPP de 1940 y el artículo 433.3º del CPP del 2004 en con-
cordancia con el artículo 22º de la LOPJ, establecen que los principios jurisprudencia-
les establecidos por la Corte Suprema con tal calidad, en los recursos impugnatorios
resueltos en última y definitiva instancia con la calidad de cosa juzgada, deben ser
invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Con ello no solo se decla-
ra la existencia normativa de los precedentes, sino que, además se impone su empleo
obligatorio, o sea, deben ser citados en la motivación de la resolución judicial corres-
pondiente, explicando las razones de su aplicación al caso concreto. No obstante lo
expuesto, las normas antes anotadas, reconocen la posibilidad de que la Sala Suprema
resuelva apartarse del precedente e incluso los demás órganos jurisdiccionales puedan
por excepción también apartarse de los criterios obligatorios fijados en el precedente.
Tal permisión de desvinculación no debe verse como una contradicción con la regula-
ción e instauración del sistema de los precedentes vinculantes, sino más bien como el
reconocimiento del peso relativo y de menor intensidad que tiene en relación a la ley,
así como de la independencia que cada magistrado tiene en la solución y respuesta del
caso concreto sometido a su conocimiento y al que debe resolver aplicando la Consti-
tución y la ley (artículo 146.1º de la Constitución)
7.2. La desvinculación del precedente debe cumplir con los siguientes requisitos: a)
Debe ser excepcional. La regla es seguir el precedente, mientras no exista una causa ju-
rídica que justifique o vuelva razonable el distanciamiento; b) Debe ser expresa. Ha de
quedar establecido en la resolución cuales son las causas fácticas o jurídicas que sus-
tentan dicho distanciamiento; y c) Debe tener una motivación reforzada. Para evitar la
arbitrariedad y determinismo judicial. La discrepancia o desvinculación bajo los pará-
metros anotados permite no sólo mantener un diálogo alturado de raíces democráticas
y el ejercicio dialéctico de la teoría de la argumentación jurídica, sino que facilita el de-
sarrollo y avance de la jurisprudencia, la aplicación justa de la ley y la adaptación a las
nuevas circunstancias. El juez no tiene ninguna obligación jurídica de respetar a toda
costa la jurisprudencia suprema y de seguirla inexorablemente, no solo porque dichas
obligaciones no están investidas de un aura de infalibilidad, sino por la misma dinámi-
ca del ordenamiento jurídico, la posibilidad de polisemia interpretativa y la particular
valoración de los hechos y las pruebas53 . Entonces, el apartamiento del precedente en
tanto cumpla con los presupuestos antes mencionados no solo debe ser permitida, sino
promovida tanto por la justicia del caso como por la renovación constante que debe
tener la jurisprudencia en su adaptación a la realidad siempre cambiante.
53 CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., pp. 74-79.
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Corte Superior de Justicia de Piura
7.4. No puede haber responsabilidad penal de los jueces por el delito de prevaricato
previsto en el artículo 418º del Código Penal, por inaplicación o aplicación defectuosa
de los precedentes vinculantes de la Corte Suprema. El prevaricato tiene lugar cuando
el juez dicta resolución manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley. Lo
que se pretende reservar es el principio de legalidad, entiéndase la vigencia de la ley,
no de la jurisprudencia o de un precedente vinculante por no tener éstos rango de ley.
El pretender construir la responsabilidad penal por prevaricato, una vez constatada la
violación de los precedentes, implica en buena cuenta la afectación al propio principio
de legalidad que se pretende proteger en atención a que conforme al artículo 2.24.d de
la Constitución, nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo
de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívo-
ca como infracción punible. En el prevaricato normativo la conducta reprochable al
juez es la violación al texto expreso e inequívoco de la ley, no pudiendo extenderse tal
protección normativa a la jurisprudencia o a los precedentes vinculantes, mucho me-
nos a los acuerdo plenarios no jurisdiccionales y no vinculantes de la Corte Suprema,
aplicando analogía in malam partem so pretexto de resguardar la seguridad jurídica e
igualdad en la aplicación de la ley.
54 BENLLOCH PETIT, Guillermo. ¿Prevarica el juez que se aparta de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo? Comentario crítico a la sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, del 11 de diciembre de 2001 (caso Santiago Raposo). En: Anuario de Derecho Penal. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2005, pp. 228-230.
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Corte Superior de Justicia de Piura
8.3. El artículo 339.1º del CPP del 2004 al aplicar el término “suspensión” de la pres-
cripción, necesariamente impone la utilización del método de interpretación sistemáti-
co con el resto del ordenamiento jurídico-penal que la regule con mayor precisión. Al
respecto, el artículo 84º del Código Penal la regula del siguiente modo: “si el comienzo
o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse
en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede
concluido”. Se entiende entonces por suspensión de la acción penal, aquel detenimien-
to que experimenta la iniciación o la continuación del plazo legal para perseguir el de-
lito, sin que el tiempo transcurrido con anterioridad a la presentación del impedimento
pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumar-
se al tiempo prescriptivo que transcurra luego de la desaparición del obstáculo puesto
por la misma ley a la pesquisa penal . Si bien el Código Penal ha omitido pronunciarse
en relación al valor que para el cómputo de la prescripción de la acción penal, tiene el
tiempo que pasó antes de la suspensión, nada obsta integrar la omisión legislativa a
través de la aplicación supletoria del artículo 1995º del Código Civil -como lo autoriza
el artículo IX de su Titulo Preliminar-, en el sentido que: “desaparecida la causa de la
suspensión, la prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido an-
teriormente”.
8.4. El Ministerio Público y el Poder Judicial no pueden iniciar o continuar sus ac-
ciones en el proceso penal mientras no se supere el inconveniente colocado por la pro-
pia ley. Teniendo en cuenta que la prescripción es una causa política de extinción de
la acción, en la que el Estado renuncia previamente por ley a su potestad de castigar,
resulta paradojal e injusto que la ley pueda permitir la prescripción de una acción des-
pués de haberse opuesto a su ejercicio. No vemos inconveniente de ningún orden para
admitir la alteración del curso de la prescripción, a título de suspensión, cuando la
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Corte Superior de Justicia de Piura
8.5. El artículo 83º del Código Penal precisa que: “La prescripción de la acción se
interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales,
quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a
correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligen-
cia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo
delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”. De otro lado,
el artículo 84º del Código Penal establece que: “Si el comienzo o la continuación del
proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimien-
to, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. Nótese
la clara diferencia cualitativa y cuantitativa entre la interrupción con la suspensión de
la prescripción.
59 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VI. Editorial Heliasta. 27ava. edición. Argentina, 2006, pp. 433-434.
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Corte Superior de Justicia de Piura
60 Esta antinomia tiene lugar en la regulación de la prescripción en los diecisiete distritos judiciales en que se encuentra vigente totalmente el proceso penal común regulado
por el CPP del 2004 para todos los delitos, pero para los otros catorce distritos judiciales en que continua vigentes los procesos ordinarios y sumarios regulado por el CPP de
1940 no tiene lugar tal problema por no existir el acto procesal de disposición de formalización de investigación preparatoria aunque guarde bastante identidad con la formaliza-
ción de denuncia, en ambos casos se trata de actos del Ministerio Público dirigidos al juez penal con el objetivo de aperturar o formalizar (judicializar) una investigación por un
delito.
61 STC Nº 47-2004-AI/TC del 24/04/2010. Caso Gobierno Regional San Martín [FJ. 52].
62 STC Nº 47-2004-AI/TC del 24/04/2010, caso Gobierno Regional San Martín [FJ. 54].
63 STC Nº 218-2009-PHC/TC del 11/11/2010, caso Roberto Contreras Matamoros [FJ. 13].
64 STC Nº 24-2010-PI/TC del 21/03/2011, caso Congresistas de la República [FJ. 57].
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Corte Superior de Justicia de Piura
a) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 80º del CP,
por cuanto una vez ocurrida la suspensión del plazo de prescripción extraordinaria de
la acción penal con la formalización de investigación, poco importa los diferentes limi-
tes temporales previstos en la norma sustantiva según la pena abstracta, si para todos
los delitos en general el decurso prescriptorio estará suspendido indefinidamente hasta
que se llegue a una sentencia firme.
b) El artículo 339.1º del CPP del 2004 restringiría los sentidos interpretativos del
artículo 81º del CP, concretamente respecto a la reducción de la prescripción extraordi-
naria de la acción penal por razón de la edad del sujeto agente que tiene menos de vein-
tiún o más de sesenta y cinco años de edad al tiempo de la comisión del hecho punible,
ello porque una vez formalizada la investigación será intrascendente la verificación de
las condiciones personales del sujeto agente puesto que inexorablemente el proceso
deberá culminar con una sentencia.
c) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 83º, primer
párrafo del CP, en cuanto a que la prescripción de la acción penal se interrumpe por las
actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, esto porque el mis-
mo supuesto normativo, no puede simultáneamente interrumpir y suspender el plazo
de prescripción, generándose una afectación al principio de legalidad en su modalidad
de expedirse leyes ciertas en sus determinaciones.
d) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 83º, último
párrafo del CP, en cuanto a que la acción penal prescribe, en todo caso cuando el tiem-
po transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de la prescripción, ello
porque la suspensión detendría ad infinitum el plazo de prescripción extraordinaria,
subsistiendo el proceso penal lo que sea necesario para permitir la expedición de una
sentencia que le ponga fin, prescindiendo de todo limite temporal.
e) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 84º del CP, al
haber vaciado de contenido el concepto mismo de suspensión, vinculada a una cues-
tión que debe resolverse en otro procedimiento extrapenal, habiendo la norma procesal
reconducido la paralización de la prescripción extraordinaria de la acción penal al acto
procesal de formalización de investigación, manteniendo la vigencia del poder puniti-
vo hasta hacerlo efectivo en la resolución judicial que ponga fin al proceso penal.
f) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 5.1º del CPP
del 2004, por cuanto la cuestión perjudicial se refiere a la necesidad de una declaración
extrapenal vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado, la misma que ya
no podría suspender el proceso, dado que la nueva regulación procesal precisa que tal
efecto tiene lugar cuando el fiscal formaliza la investigación y finaliza cuando el juez
dicta sentencia.
g) El artículo 339.1º del CPP del 2004 restringiría los sentidos interpretativos del
artículo 41º, último párrafo de la Constitución, vulnerando el principio de igualdad
ante la ley debido a que en la prescripción extraordinaria de la acción para los delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado el plazo se duplica, sin embargo, para los
demás delito, se entiende menos graves en la configuración de la política criminal del
constituyente, existiría una situación contradictoriamente peyorativa en la medida que
la prescripción extraordinaria no sólo podría duplicarse sino que la persecución penal
se extendería ad finitum al estar condicionada a la culminación del proceso penal con
una resolución de mérito.
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Corte Superior de Justicia de Piura
h) El artículo 339.1º del CPP del 2004 resultaría incongruente con el artículo 79.4º
de la misma norma procesal, mientras para la primera la formalización como acto pro-
cesal postulatorio del proceso suspende los efectos de la prescripción; para la segunda
los actos procesales posteriores a la formalización consistente en la declaratoria de con-
tumacia o ausencia por el juez previo requerimiento fiscal, no suspende la investiga-
ción preparatoria ni la etapa intermedia respecto del contumaz o ausente.
9.1. El artículo 83º del Código Penal precisa que “la prescripción de la acción se
interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales”.
La alusión de la norma al vocablo “actuaciones” debe ser interpretado y adaptado al
actual proceso penal adscrito al sistema acusatorio adversarial, entendiéndose no a
cualquier actividad realizada por el Fiscal desde que toma conocimiento de la noticia
criminal, dado el tremendo grado de imprecisión e equivocidad en la determinación
de aquel acto o aquellos actos que tendrían la entidad o importancia suficiente para
interrumpir el decurso del plazo ordinario de prescripción de la acción penal. El Fiscal
en el ámbito de su intervención en el proceso conforme al artículo 122.1º del CPP puede
dictar disposiciones70 , providencias71 y formular requerimientos72 , sin perjuicio de
los actos de investigación practicados directamente u ordenados practicar a la Policía
Nacional que correspondan para comprobar la imputación criminal, como lo permite
el artículo 61.2º del CPP.
69 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Civitas. España. 2010, pp. 1438-1444.
70 Art. 122.2º del CPP: Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado,
testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin
de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley.
71 Art. 122.3º del CPP: Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación.
72 Art. 122.3º del CPP: Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal.
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Corte Superior de Justicia de Piura
9.3. El artículo 2.4º del CPP es la única norma que hace referencia expresa a la “pro-
moción de la acción penal” al regular las consecuencias del incumplimiento del pago
por el inculpado de la reparación civil objeto de acuerdo con el Ministerio Público en
un principio de oportunidad, en cuyo caso “se dictará disposición para la promoción
de la acción penal”. De otro lado, el artículo 122.2.a del CPP precisa que “las disposi-
ciones se dictan para decidir el inicio, la continuación, o el archivo de las actuaciones”.
Por tanto, el inicio o promoción de la acción penal por el Ministerio Público se materia-
liza por regla general en el proceso penal común con la disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria (artículo 3º del CPP). En la investigación
preliminar todavía no se decide el ejercicio de la acción penal y más bien la serie de
recaudos que se practican se dirigen justamente a determinar si hay indicios suficien-
tes o no de la comisión de un hecho delictivo para ejercitar o no la acción penal77 . La
formalización es un acto de postulación al proceso penal que permite el ingreso a la
investigación preparatoria y que consiste en atribuir a una persona determinada parti-
cipación en unos concretos hechos que presentan los caracteres de un delito (imputa-
ción); a diferencia de la acusación que es un acto postulatorio para el juicio que además
de la imputación contiene una pretensión penal de condena y de reparación civil.
73 Sería absurdo considerar como “actuaciones del Ministerio Publico” que pueden interrumpir la prescripción, aquellos actos administrativos de mera recepción de la denun-
cia por mesa de partes, la elaboración del file con la asignación de una identificación del caso o la elaboración de proveídos de impulso procesal. Así como aquellos actos de
investigación relacionados con la sola identificación de la persona indiciariamente responsable de un delito (nombres, domicilio, trabajo, etc.).
74 En esta misma línea Jacobo López Barja de Quiroga comentando el artículo 132.2º del Código Penal Español anota que “en cuanto a la paralización del procedimiento
es preciso concretar cuáles diligencias pueden producir el efecto de interrumpir la prescripción y cuáles no. En otras palabras, pueden existir en el procedimiento muy diversas
providencias que carezcan de interés real para el objeto investigado y no debe admitirse que las mismas produzcan el efecto de evitar que se considere que el procedimiento
no está paralizado. Al respecto debe defenderse que sólo aquellas diligencias que tengan un contenido sustancial relacionado con el objeto del procedimiento pueden ser
consideradas a la hora de decidir sobre si el procedimiento está o ha estado paralizado. Todas aquellas diligencias carentes de sentido –considerando la investigación- o inex-
plicablemente repetitivas, no pueden tener el efecto de evitar que se considere que el procedimiento ha estado paralizado. En otras palabras, tales diligencias no interrumpen la
prescripción (En: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Civitas. España. 2010, p. 1143).
75 En esta misma línea, Luis E. Roy Freyre expresa: “…insistimos en censurar como un despropósito el hecho que nuestro C.P. se refiera de una manera tan genérica a las
causales de interrupción al significarles con el indefinido vocablo “las actuaciones”. Al parecer, cualquier interpretación restrictiva destinada a morigerar la inconveniente ampli-
tud de la ley podría ser considerada como contradictoria de su voluntad, puesto que al precisar el intérprete las actividades interruptoras estaría al mismo tiempo excluyendo
otras que supuestamente sí serian admitidas por la norma al haber empleado una fórmula enunciativo-amplia. No obstante, pensamos que resulta indispensable poner aquí
un límite razonable y considerar como “actuaciones del Ministerio Público” únicamente aquellas actividades que se relacionen de manera directa con la promoción de la acción
penal” (En: Causas de extinción de la acción penal y la pena. Ob. Cit., pp. 76-77)
76 Artículo VII.3º del CPP: “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o
establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente”.
77 CASTILLO ALVA, José Luis. La Prescripción de la persecución penal. Comentario a propósito de la sentencia del Exp. Nº 1805-2005-PHC/TC. En: CASTAÑEDA OTSU,
Susana (Directora). Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima. 2010, p. 691.
78 STC Nº 795-2002-AA/TC, 29/01/2003, caso Teodoro Sánchez Basurto: El principio pro homine, según el cual, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo
legal, se debe optar por la que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, que el
principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretación restrictiva (…) y así impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se elija la tesis que posibilite que el
particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto presuntamente lesivo [FJ. 1].
110
Corte Superior de Justicia de Piura
preparatoria79 , en tanto cuente con los requisitos legales y sea recepcionado válida-
mente por el órgano jurisdiccional previo control de legalidad de los mismos80 .
Recuérdese que conforme al principio de legalidad procesal, el artículo 336º del CPP
establece como requisitos de fondo que halla indicios reveladores de la existencia de
un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado
y que, si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (numeral 1º). Así mismo, como
requisitos de forma deberá contener: a) El nombre completo del imputado; b) Los he-
chos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consig-
nar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos
de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias
que de inmediato deban actuarse
79 Como antecedente normativo histórico de los actos del Ministerio Público y Poder Judicial que pueden interrumpir el plazo de la prescripción , resulta particularmente
interesante anotar que el Decreto Legislativo Nº 121 (12/06/1981) en su artículo 2º, modificó el artículo 121º del Código Penal de 1924 en el sentido que la prescripción de la
acción penal se interrumpe: 1) Por denuncia del Ministerio Público; 2) Por dictarse auto de apertura de instrucción; 3) Por emitirse acusación escrita del Ministerio Público; 4)
Por expedirse auto que dispone pasar a Juicio Oral; 5) Por dictarse resolución señalando fecha y hora para iniciarse el Juicio Oral; 6) Por interponerse recurso de apelación o
de nulidad; 7) Por expedirse orden judicial de citación o de captura. Nótese la utilización por el legislador de entonces de una formula descriptiva-limitada de las actuaciones
fiscales o judiciales que tienen la entidad suficiente como para interrumpir el plazo prescriptorio, generando de esta manera mayor seguridad jurídica; a diferencia de la incon-
veniencia de la fórmula enunciativa-amplia empleada en el actual artículo 83º del Código Penal de 1991 que genéricamente hace referencia a “las actuaciones del Ministerio
Público o de las autoridades judiciales”.
80 El Tribunal Constitucional Español consideró que la querella o denuncia de un tercero –mutatis mutandi a la disposición de formalización para el caso peruano- es una
solicitud de iniciación del procedimiento, y por consiguiente, no se trata de un procedimiento ya iniciado; razón por cual, su presentación no tiene por sí sola eficacia interruptiva
del cómputo del plazo de prescripción, para lo cual es necesario “un acto de interposición judicial” o de “dirección procesal del procedimiento contra el culpable”, esto es, una
actividad judicial derivada de tal presentación (SSTC 63/2005, de 14 de marzo; 29/2008, de 20 de febrero; y 147/2009, de 15 de junio).
111
LOS REQUISITOS DE
LA COAUTORÍA EN LA
JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE SUPREMA
PERUANA
113
72
Corte Superior de Justicia de Piura
1. ANTECEDENTES.
El Código penal peruano vigente desde abril del año 1991 señala en su artículo
23º que un delito puede ser cometido por el mismo agente (“el que realiza”) o puede
ser cometido en autoría mediata (“el que realiza el delito por medio de otro”) y como
tercera forma de autoría señala que también puede ser cometido, el hecho punible con-
juntamente con otros (“los que lo cometan conjuntamente”).
1 Juez Superior Titular de la Corte Superior de Piura. Presidente de la sala de la segunda sala de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura
2 REATEGUI SÁNCHEZ, James. “Derecho Penal. Parte General”, GACETA JURÍDICA, Primera edición, 2009, p. 528
115
72
Corte Superior de Justicia de Piura
Existen dos grandes sistemas de autoría que diferencian la intervención del sujeto
intervinientes en un hecho punible y que han sido sistematizados por la doctrina com-
parada del Derecho Penal denominados el unitario y el diferenciador.
Se caracteriza por considerar como autor del hecho punible a todo aquél que lleve a
cabo un aporte imputable, justamente se denomina “unitario” porque todos los inter-
vinientes en la realización del hecho punible, son considerados –en principio- autores
del mismo, sin que se tenga en cuenta la importancia material de su contribución al
hecho delictivo, GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ señala al respecto que todas las formas de
intervención se engloban dentro del concepto de autor8 .
Las características principales de este sistema aluden a un (i) sistema monista, donde
no hay diferencia entre los intervinientes; (ii) a todos los intervinientes se les aplica el
3 Vid. al respecto GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino/ROJAS LEÓN, Ricardo César. “Derecho Penal, Parte Especial. Introducción a la Parte General”. Tomo I, JURISTA
Editores, Primera edición, 2011, p. 225, quienes afirman que la coautoría constituye una de las formas de la autoría, en la cual varios agentes comparten el dominio deshecho
(tienen codominio); los mismos que previamente (doctrina del “Acuerdo Previo”) han planificado y se han puesto de acuerdo respecto a los detalles de la comisión del delito,
distribuyéndose los roles o funciones (son lo mismo y no como se confunde en la jurisprudencia) que cada uno desempeñará en la realización del mismo. Reconocen expresa-
mente estos autores, que en este caso, igualmente, se aplica la teoría del dominio del hecho, en su variante del dominio funcional de la acción (subrayado del texto original).
4 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”, 5ta. Edición, PEPPERTOR, S.L. Barcelona, 1998. Lección 15/5, p. 387.
5 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. “La responsabilidad penal del coautor,” Fundamento y límites. 2001, pp. 492-493, donde se menciona in extenso a los autores que en la
doctrina alemana y española defienden esta tesis; en sede nacional sólo VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 489.
6 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, op. cit., p. 404.
7 ROXIN, “Problemas actuales de Dogmática Penal”, 2004, p.178: afirma tajantemente que “es un contrasentido admitir una coautoría de tentativa solamente por el hecho de
que los que sí aparecen en el lugar de los hechos hayan entrado en el estadio de la tentativa.
8 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. “La responsabilidad penal del coautor. Fundamentos y límites”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 35, quien añade que este concepto
unitario de autor contempla la concurrencia de distintas personas en la realización de un hecho delictivo de un modo distinto a como lo hace el sistema diferenciador de autoría,
para el unitario, el delito es la “obra de colectiva” de todos los que han intervenido, de donde resulta la autonomía de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes.
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mismo marco penal, y solo cuando se impone la pena se atiende a las peculiaridades
de cada uno; y finalmente (iii) la autonomía de los intervinientes, es decir cada uno
responde de forma autónoma por su propio injusto y su culpabilidad. El rasgo que lo
distingue ha señalado DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO es el rechazo a considerar unas
formas de intervención como dependientes de otras9 .
Según este concepto sólo serán autores aquellos sujetos que encajen en la defi-
nición de los tipos del Código penal, por lo tanto a diferencia del unitario, no todos los
intervinientes en hecho punible son responsables penalmente como autores . El con-
cepto restrictivo de autor distingue entre autor o autores y partícipes y es el de mayor
aceptación en la doctrina penal, y afirma que autor es solo quien realiza el tipo, posibi-
litando el castigo de los partícipes mediante las normas contenidas en la parte general
del Código penal11 .
9 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “La Autoría en Derecho Penal”, Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Primera Edición, Barcelona, 1991, p.117, quien
resalta que el rechazo de la accesoriedad de ciertas formas de intervención es el rasgo y consecuencia fundamental de este sistema
10 GARCÍA DELBLANCO, María Victoria. “La Coautoría en Derecho Penal”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 155, quien afirma que el resto de intervinientes solo pueden ser
considerados penalmente responsables en virtud de la existencia de preceptos específicos contendidos en el Libro I del Código Penal –refiriéndose al CP español-, mediante
causas de extensión de la tipicidad, y cuya responsabilidad será accesoria a la del autor.
11 DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “Autoría y participación”, Revista de estudios de Justicia Nº 10-Año 2008, p. 14, precisa que este concepto restrictivo de autoría, con
la nota de la accesoriedad limitada de la participación es el preferible, sobre todo por permitir un mejor recorte o determinación de lo típico y adaptarse por ello en mayor grado a
los principios del Derecho propio de un Estado de Derecho.
12 DAZA GÓMEZ, Carlos. Autoría y Participación”, consulta efectuada el 18 de octubre de 2011 : www.mariocafiero.com/ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf
13 BACIGALUPO, Enrique, op. cit. p. 355.
14 Vid. SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto, op. cit. 129, señala que las reglas sobre participación son consideradas como causadas de extensión de lo típico y de la punibilidad, que
permiten abarcar como típicas conductas que sin ellas no serían punibles, añade que frente a un concepto restrictivo de autor, la ausencia de preceptos sobre participación,
haría que ésta no tuviere relevancia jurídico – penal.
15 BACIGALUPO, ibídem, p. 355.
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3.1. Antecedentes.
“el dominio del hecho se debe manifestar en una configuración real del suceso y quien no sabe
que tiene tal configuración real en sus manos carece del dominio del hecho”16 .
Según esta teoría, es autor quien domina el hecho, quien decide la realización17 y la
cumple de acuerdo con esa decisión teniendo también la posibilidad de interrumpir
su curso causal, al respecto MUÑOZ CONDE señala que según este criterio, es autor
quien domina finalmente la realización del delito, es decir quien decide en líneas ge-
nerales “el sí y el cómo de su realización” , por su parte DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO
explica que el autor que tiene el dominio del hecho “dirige el proceso que desemboca
en dicha producción”18 .
En su obra fundamental, Teoría y Dominio del hecho en Derecho Penal ROXIN
afirma que fue HEGLER quien fue el primero que empleó la expresión “dominio sobre
el hecho” , pero circunscribiendo esta frase para referirse a los requisitos materiales de
la culpabilidad, pero es uno de los precursores de la teoría de la autoría mediata ya que
afirmaba que el instrumento no tenía “dominio del hecho” mientras que el sujeto de
atrás era el “señor del hecho”19.
HANS WELZEL, es considerado el fundador de la teoría del dominio del hecho, per-
filando los contornos de dicha teoría, ligando el concepto del dominio con su doctrina
de la acción final para sintetizarla en su tesis del “concepto final de autor”, se aparta del
normativismo neokantiano y adopta una posición ontológica al afirmar que la autoría
y la participación son “manifestaciones características del actuar final dentro del mun-
do social”, sin embargo no formula una sola concepción de autor ya que lo diferencia
según se trate de delitos culposos o dolosos, combinando lo objetivo y lo subjetivo fun-
damentando en los delitos dolosos la idea de la finalidad y en los culposos sostiene un
concepto unitario de autor, sosteniendo que es autor en los delitos imprudentes quien
es causa del resultado. MAURACH, al igual que Welzel, acude a la teoría final de la
acción para elaborar su concepto de dominio del hecho que sólo es utilizable en los
delitos dolosos, donde el autor tiene “…el doloso tener las riendas del acontecer típìco,
esto es la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir finalmente la configuración del
tipo. Dominio del acto lo tiene todo cooperador que se encuentra en la situación real,
por él percibida, de dejar de correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la
realización del tipo. Todas las formas de participación se caracterizan frente a la auto-
ría, por la circunstancia de faltarle al cooperador el domino del hecho”20 . GUNTHER
16 BACIGALUPO, Enrique. “Principios de Derecho Pena…”cit., p. 360
17 MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho Penal. Parte General”, 5ta. Edición, Tiran lo Blanch, Valencia, 2002, p. 448, quien añade que este con-
cepto del dominio del hecho, “con ser ambiguo, es el más apto para delimitar quién es autor y quién es partícipe, porque, por más que sea a veces difícil precisar en cada caso
quién domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro que solo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no debe ser considerado autor” y precisa
que justamente es con “ayuda de este criterio (que) podemos comprender mejor dos formas específicas de autoría : la autoría mediata y la coautoría”.
18 Vid. DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, op. cit. pp. 547-548, quien resalta la dificultad de dar una definición de la autoría según esta teoría, que valga realmente para todos los
autores que la defienden, una definición tan comprensiva ha de ser a la vez muy vaga, prácticamente carente de contenido. Adelanta al respecto que “para esta teoría, autor es
el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide el sí y el cómo” de la producción del delito y dirige el proceso que desemboca en dicha producción”, y apunta
que en España -al igual que en la mayoría de la Jurisprudencia de nuestro país y en el tratamiento cotidiano de la actividad de nuestra magistratura-, también en la Jurispruden-
cia del TS español al analizar casos concretos, “se suele decir que el sujeto actuaba con dominio del hecho, pero no se explica por qué” .
19 Vid. DONNA, Edgardo, op. cit. pp. 30-31, quien de igual forma coincide en que fue Hegler quien primero utilizó dicha expresión, pero sin tener el significado que tiene hoy en
día.
20 Cfr. DONNA, Edgardo, op. cit. pp.33-34.
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JAKOBS, considera que además del dominio del hecho formal que se lleva a cabo me-
diante la realización de la acción ejecutiva, se debe considerar el dominio del hecho
a través de la decisión sobre si se realiza el hecho, a lo que denomina: “dominio del
hecho material como dominio de la decisión” y el dominio el hecho a través de la con-
figuración del hecho: “dominio del hecho material como dominio de la configuración”.
Sostiene el maestro alemán que “la autoría hay que definirla más bien como dominio
en al menos uno de los ámbitos de configuración, decisión o ejecución del hecho, no
siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena
responsabilidad por el hecho”.
Al respecto GARCÍA CAVERO señala que para determinar la autoría se ha inten-
tado buscar en otros criterios que “combinen” satisfactoriamente ambos aspectos del
hecho, siendo sin duda, la llamada teoría del dominio del dominio del hecho, la que
mejor ha alcanzado ese objetivo…siendo el punto de partida de dicha teoría el concep-
to restrictivo de autor y la conexión que supone con el tipo penal 21 22 .”
Sostiene ROXIN la idea de que el autor es la “figura central del acontecer en forma
de acción” y la eleva a la categoría de principio rector de su teoría, y considera que este
es un “concepto abierto” para facilitar el desarrollo de esta tesis y determinar quien
es autor conforme a su teoría y que lo dota de su contenido material, señala que no se
trata de un concepto indeterminado ni una definición exacta sino de una “descripción”
que permite acomodarse al contenido de sentido de los diversos casos que se presenten
en la jurisprudencia, por cual es perfectamente posible el descubrimiento de formas
de cooperación que hasta ahora son ignoradas, que no existen fórmulas acabadas al
respecto para llenar el concepto de “descripción”, que siempre será cambiante y nunca
exhaustiva, plasmando esta construcción del dominio del hecho como concepto abierto
en la delimitación de las diferentes formas de autoría ya sea directa, ya mediata o ya
se trate de casos de coautoría23.
Considerando que el dominio del hecho puede presentarse como dominio de la ac-
ción en la autoría unipersonal –o inmediata, como dominio de la voluntad en la autoría
mediata, o como dominio funcional en la coautoría .
Según esta forma de dominio, es autor quien de forma libre y de propia mano rea-
liza los elementos señalados en el tipo, así afirma ROXIN que “solo aquel que realiza
todos los presupuestos del injusto allí establecidos es autor y cuando los realiza lo es
sin excepción”24 . En esta forma de dominio quien realice el tipo de propia mano coin-
cide con la descripción legal del autor, quien ejecuta el hecho de manera directa, libre y
de propia mano, en todo caso es autor, tiene como el “dominio formal del hecho”, por
eso se considera como autor a quien de modo inmediato, de propia mano y cumplien-
do todos los requisitos señalados por el tipo, ya sean objetivos o subjetivos, realice la
acción típica y tienen en consecuencia el “dominio del hecho.
21 GARCÍA CAVERO, Percy. “Lecciones de derecho Penal – Parte General”, GRIJLEY, Lima, 2008, pp. 558-559, quien por otra parte que la formulación de la teoría del dominio
del hecho más exitosa es la realizada por Roxin, y que esta formulación goza del adhesión de buena parte de la doctrina penal, y en al caso de la Jurisprudencia nacional “la
propia Corte Suprema se ha decantado por asumir esta teoría para explicar las distintas formas de autoría expresamente reguladas en el artículo 23º del Código Penal”.
22 Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”, 5ta. Edición, Barcelona, 1998, REPPERTOR, Lección 14/26, p. 365, quien señala que “la teoría del dominio del
hecho constituye la opinión dominante en la doctrina alemana actual
23 En nuestra Jurisprudencia nacional esta teoría tiene reconocimiento, por ejemplo en el R.N. N° 299-2004-SANTA, Caso García escudero y otro, su fecha 16 de junio del 2004,
la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, afirman : “…Tercero: Que los procesados García Escudero y Minchola Escudero, se encuentran en calidad de autores deshecho
delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal de homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz
de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez
la posibilidad de evitar el resultado”.
24 ROXIN, op. cit. p. 150
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En esta forma de dominio que caracteriza a la autoría mediata25 y que ROXIN de-
nomina “dominio de la voluntad” se pone de relieve que se trata de casos donde falta
precisamente la acción ejecutiva del sujeto de detrás, por lo que el dominio del hecho
se basa en el poder de la voluntad rectora, por ello se habla de dominio de la voluntad
en el autor, ROXIN al elaborar su teoría dividió su tesis del dominio de la voluntad
en cuatro grupos i. dominio de la voluntad en virtud de coacción; ii. Dominio de la
voluntad por error en el instrumento; iii. Dominio de la voluntad por utilización de
inimputables y menores y iv. Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder
organizadas.
Según ésta teoría cada sujeto que participa en el hecho co-domina el acontecer glo-
bal en cooperación con los demás sin que por sí solo tenga el dominio total del hecho
ni ejerza un dominio parcial, en este sentido ha precisado ROXIN que es coautor “todo
interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable
para la realización del resultado pretendido, esto es aquel con cuyo comportamiento
funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido”26 . En esta forma de dominio el
coautor no tiene el “dominio de la voluntad” ni el “dominio de la acción” pues es cada
uno de los que intervienen en el hecho, quien domina el “acontecer global”, en coo-
peración con los demás, es decir el coautor no tiene por sí solo, el dominio del hecho,
el dominio completo del acontecer reside en las manos de varios intervinientes, de tal
forma que éstos solo pueden actuar conjuntamente, teniendo cada uno de ellos en sus
manos el destino del hecho global.
REÁTEGUI SÁNCHEZ precisa que para que haya coautoría es necesario que el que
interviene en el hecho tenga a este como propio y como tal lo realice28 .
En la coautoría cada uno de los coautores puede realizar solo una parte del hecho
pero en algunos supuestos puede realizarlo29 completamente.
25 Existe autoría mediata cuando el sujeto de atrás (el autor mediato domina la voluntad del sujeto de delante) el instrumento), realizando éste último la acción, pero su voluntad
esta “dominada” y el titular de ese dominio de la voluntad (el hombre de atrás) es el único autor. Esta actuación delictiva a través de otro se explican a través de diversos criterios
materiales que fundamentan la actuación a través de otro, como la existencia de coacción sobre el instrumento, el aprovechamiento o provocación de error en dicho instrumento,
pero también puede tratarse de casos de inimputabilidad de dicho ejecutor o de la utilización de aparatos de poder organizados.
26 ROXIN, ibídem, p. 306
27 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Parte General…” cit. pp. 386-387, precisa que “como ninguno de ellos –los intervinientes se entiende- por sí solo realiza completamente el
hecho, no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho del otro, no rige, aquí el principio de accesoriedad de la participación, según el cual el partícipe sólo es punible cuando
existe un hecho antijurídico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de imputación de imputación recíproca de las distintas contribuciones, según el cual todo
lo que haga cada uno de los coautores es imputable (extensible) a todos los demás (resaltado nuestro)..
28 REATEGUI SÁNCHEZ, “Derecho Penal” cit. p. 418, quien agrega que coautor es aquel que tiene los atributos y cualidades exigidas para configurar al autor y que concurre con
otro u otros a la comisión de un hecho delictivo común, sea que uno lo realice en su totalidad o que cada uno lleve a cabo una parte de la acción típica, o que del mismo modo
todos se valgan de otro u otros, que actúan como instrumento para cometer el hecho.
29 Vid. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo II, Cuarta edición, COMLIBROS, Bogotá, 2009, p. 889, quien añade que dicha figura se
basa también en el dominio del hecho final-social que aquí es colectivo y de carácter funcional, por lo que cada coautor domina todo el suceso en unión de otro o de otros, y
pone el ejemplo de la banda de asaltantes que planea robar un banco, distribuyéndose las diversas tareas : imposibilitar a los celadores, controlar a los concurrentes a la entidad
crediticia, abrir la caja fuerte, vigilar el exterior, administrar el producto del ilícito, repartir el botín, etc.; todos los concurrentes, -concluye- pueden ser considerados coautores a
condición de que reúnan las exigencias correspondientes, aunque pueden intervenir otros que no lo logren.
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Siguiendo la adscripción a la teoría del dominio del hecho, debe precisarse que
este dominio debe ser común, es decir cada coautor “domina” el suceso” en coopera-
ción con otro u otros, en este mismo sentido JESCHECK sostiene que la autoría consiste
en una división del trabajo que o condiciona la propia posibilidad del hecho o lo posibi-
lita, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su producción32 . Al respecto también
BACIGALUPO ha precisado que el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio
del hecho (elemento general de la autoría) y también las calidades objetivas que lo
constituyen en autor idóneo, así como los elementos subjetivos de la autoría requeridos
por el delito concreto33 .
30 Vid. MUÑOZ CONDE, op. cit. pp. 451-452, quien efectúa la diferenciación entre coautoría ejecutiva y coautoría no ejecutiva, en la primera distingue a su vez, la coautoría
ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos y por otro lado la coautoría ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de las tareas
ejecutivas.
31 GUTIERREZ RODRIGUEZ, María. “La Responsabilidad Penal del Coautor”, Tirant Lo Blanch 2001, p. 27.
32 Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal. Parte General” Trad. De Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona 1981,Volumen II, BOSCH, pp. 939-941, quien
explica al respecto que como la coautoría es una forma de autoría que se basa en el común acuerdo y que “sólo puede ser coautor quien pueda ser autor idóneo en relación
a las demás contribuciones al hecho, esta forma de autoría no se presenta en los delitos imprudentes, ni en los delitos de propia mano, ni en los delitos especiales, por el
contrario si acepta la posibilidad de coautoría en los supuestos de omisión, pero con la particularidad de que estos supuestos no se hace presente la imputación recíproca sino
la responsabilidad se deduce de la posición de garante del coautor.
33 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Principios de Derecho Penal p. 365, quien discrepa de la posición de JESCHECK y sumándose a la tesis de Armin Kaufmann, sostiene
la imposibilidad de la coautoría en los delitos de omisión.
34 MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal”, Parte General, 1998, pp.386-387.
35 Vid. REÁTEGUI SÁNCHEZ, op. cit. 421, en el mismo sentido quien afirma que : “la imputación jurídico – penal debe ser individual”, añadiendo que : “el principio de
imputación recíproca - principio de culpabilidad individual deben ser analizados en un orden de prelación dinámica y no estática, mirando en todo momento las circunstancias y
condiciones fácticas que rodean un determinado caso concreto, donde si bien el injusto penal tiene un poder de alcance amplificador –por su carácter impersonal y abstracto-,
este debe ser neutralizado por un juicio de reproche, como lo es la culpabilidad personal del sujeto enjuiciado.
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5. REQUISITOS DE LA COAUTORÍA
A pesar que no existe consenso doctrinal respecto a lo que debe entenderse por re-
quisitos de la coautoría, mayoritariamente la doctrina asume que se requiere tanto de
un elemento subjetivo como de uno objetivo, el primero constituído por el denominado
mutuo acuerdo y el objetivo por la intervención en fase ejecutiva, aunque hay autores
como MUÑOZ CONDE, que han postulado la diferencia entre aportes en fase ejecu-
tiva y no ejecutiva.
En el mismo sentido GUSTAVO EDUARDO ABOSO, sostiene que en definitiva la
coautoría se define y se diferencia al mismo tiempo por sus dos presupuestos objetivo
y subjetivo: la necesidad de dar realidad a dicho acuerdo mediante su aporte al hecho
ejecutado en forma conjunta y la decisión común de realizar el delito38 39.
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En lo que respecta a la utilización como si fueran sinónimos del mutuo acuerdo y del
dolo, debe precisarse que estos se diferencian en que el dolo es de carácter individual,
mientras que el acuerdo mutuo exige la coincidencia de las representaciones activas de
todos los coautores43 .
La imputación recíproca solo puede tener lugar cuando ha existido mutuo acuerdo
entre los intervinientes del hecho delictivo, que se convierte en la existencia de una
“plan global unitario” con distintas contribuciones efectuadas para su realización.
Cuando uno de los coautores no sigue el plan común trazado y ejecuta un resultado
lesivo que es distinto al que previamente fue acordado se presenta el supuesto del “ex-
ceso”. El ejemplo clásico es el de que existiendo un plan común entre varios sujetos que
han decidido efectuar un robo, uno de los coautores mata a la víctima.
41 Cfr. MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. “La coautoría en la dogmática penal frente a otras formas de autoría y participación”, Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD LIBRE de Colombia, 2008, p. 65.
42 La doctrina del acuerdo previo, sentada básicamente por el Tribunal Supremo español, sostenía que una vez realizado el acuerdo el pactum, ya no era necesario que el
sujeto efectuara aportación alguna, sin embargo la evolución jurisprudencial de esta tesis, ha sustituído esta doctrina por la del dominio del hecho, apuntando MÁRQUEZ CÁR-
DENAS que en el terreno de la coautoría se plasma el codominio funcional del hecho, según la cual son autores los que conjuntamente dominan la dirección de las acciones
comunes hacia el cumplimiento del tipo penal, ahora la coautoría “esta constituída por el acuerdo previo más la recíproca colaboración a través de la realización del quehacer
encomendado en el pacto previo”,en “La coautoría en la …” cit. pp. 67-68.
43 GARCÍA DEL BLANCO, “La Coautoría en Derecho Penal” cit, p. 386.
44 BACIGALUPO, Enrique. “Principios de Derecho Penal…”cit. p. 365, sostiene que el co-dominio del hecho es el elemento esencial de la coautoría y asume la posición de
ROXIN en el sentido de cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo.
45 Vid. JAKOBS, Gunther. “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación”, Trad. De Joaquín Cuello y José Luis Serrano, Marcial Pons, 1995, p.392,
quien sostiene al respecto que este acuerdo común, ene. sentido que todos sepan y acepten lo que hacen los otros, solo es necesario en los casos en que la ejecución se
divide en partes y cada parte se realiza por uno de los intervinientes.
46 DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “La Autoría en Derecho Penal”, ……….p. 642.
47 Vid. REÁTEGUI SÁNCHEZ, op. cit. p.443, quien además pone de relieve que esta parte resolutivas solo será considerada como decisión común en la medida en que sea
compartida por todos los que van a ejecutar y consumar el delito ideado. Solo la resolución en común es lo que va a permitir entender la división del trabajo de manera funcio-
nal hacia la afectación del bien jurídico. Asimismo agrega que “la decisión común no es otra cosa que el dolo que deben tener todos los intervinientes hacia el hecho delictivo,
que bien podría denominarse un “dolo común” o “colectivo”.
48 Cit. por REÁTEGUI SÁNCHEZ, op. cit. p.444.
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“No existe prueba categórica que establezca fehacientemente que el plan común de los inter-
vinientes comprendió asimismo el hecho de matar a alguna persona con las armas que portaban
si es que surgía alguna dificultad en su ejecución –acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o
varios de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que pretendían evitar el
robo –coautoría sucesiva-. Es claro que el imputado Bravo Trujillo y su coimputado Tuamana
López intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no solo no portaban en ese momen-
to armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas. Por lo que, el exceso de
los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputár-
sele a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede
inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que cabría la
imputación íntegra del suceso típico”.
(Resaltado nuestro)
Conforme a la teoría del dominio del hecho, no toda función realizada por un sujeto
que ha intervenido previa división del trabajo en el hecho le confiere dominio funcio-
nal, requiriéndose para ello lo que se denomina la “esencialidad de la contribución”.
Para determinar esta debe considerarse aquello que condiciona la propia posibilidad
d realizar el hecho o reduce el riesgo de su realización, en palabras de BACIGALUPO
habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución
al hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza, que sin aquél no hubiera
podido cometerse49 .
49 BACIGALUPO, “Principios de Derecho…” cit. p. 366, quien explica que el significado de la expresión “tomar parte en la ejecución” expresa la contribución al hecho total del
interviniente, cuya naturaleza es tal que sin ella aquél no hubiera podido cometerse, …sólo de esta manera puede entenderse su valor dogmático, pues señala precisamente
el momento que va desde el comienzo de ejecución hasta la consumación, período durante el cual “prestar una colaboración sin la cual el hecho no se habría podido cometer
implica un aporte que revela el co-dominio del hecho”.
50 MÁRQUEZ CÁRDENAS, “La coautoría…” cit. p. 71. quien añade al respecto que el aporte del coautor debe efectuarse en fase ejecutiva, su contribución tiene que ser
“actualizada” al momento de realización del tipo, para poder afirmar que el sujeto tiene el dominio del hecho.
51 Al respecto cabe agregar que la coautoría también puede presentarse en el estadio de la tentativa, excluyéndose al respecto tanto los aportes anteriores al comienzo de
ejecución, como los aportes posteriores a la consumación. Vid. REGÁTEGUI SÁNCHEZ, cit. p. 434.
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ción de funciones que establezca para algunos intervinientes contribuciones que “que-
den fuera del tipo legal”,sin embargo el mismo tratadista alemán ha explicado que toda
contribución al hecho “debe ser pieza de su ejecución”52 .
Esta forma de realizar el delito se explica en razón que el requisito del acuerdo para
fundar un supuesto de coautoría no tiene que ser necesariamente de carácter previo
y además porque cada uno de los intervinientes no debe realizar la totalidad de la
conducta típica, sino la función acordada en el reparto de roles ejecutivos, por lo que
la decisión común expresa o tácita puede producirse durante la ejecución del delito.
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Esta aparece cuando varias personas, siguiendo la decisión común realizan al mis-
mo tiempo la acción ejecutiva, pero solo una o alguna de las acciones de dichas perso-
nas producirá el resultado típico.
Es decir, cada autor por sí mismo pretende realizar por completo el tipo, el hecho
que actúen conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una dis-
tribución de funciones entre ellas sino como apunta MÁRQUEZ CÁRDENAS obtener
el aseguramiento del resultado, cada una de las diferentes contribuciones es esencial y
necesaria para la consecución del resultado, es el caso que se produce cuando por ejem-
plo ocurre un ataque perpetrado por varias personas para causar la muerte de otras,
proceden a disparar indiscriminadamente contra todas ellas58 .
En este supuesto varios sujetos, sin que exista común acuerdo actuando cada una de
forma independiente de la otra y desconociendo además la actuación de ellas, produ-
cen un resultado típico.
Como se aprecia en este caso no existe el pactum entre los sujetos intervinientes,
que es uno de los requisitos para que se configure un supuesto de coautoría, es decir
no existe el acuerdo de voluntades, por lo que cada uno de los sujetos que intervienen
en el hecho delictivo se consideran como “autores accesorios”59 .
57 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “la Autoría …”, cit. pp. 685-687, quien pone el ejemplo para el presente caso “un número elevado de terroristas con el fin de no fallar en su
empresa criminal de eliminar al político X, se apostan cada uno en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar X y disparan todos simultáneamente sobre él (o en
un brevísimo lapso de tiempo), no sabiéndose que bala o balas producen la muerte (o el caso similar de un pelotón de fusilamiento que ejecuta, en contra de las normas del
Derecho de gentes, a un individuo)”, siendo diferente a un supuesto de agresión en grupo donde se actúa conjuntamente justamente para asegurar que el conjunto de varias
heridas producirá la muerte, en este caso, siendo este uno de coautoría de homicidio o asesinato.
58 MÁRQUEZ CÁRDENAS, “La coautoría…”, cit. pp. 76-77
59 Vide GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino / ROJAS LEÓN, Ricardo César. “Derecho Penal, Parte Especial. Introducción a la Parte General”. Tomo I, JURISTA Editores, Pri-
mera edición, 2011, pp.225-226, quienes aluden a que esta forma a la que llaman también “autoría concomitante” se presenta cuando varios sujetos causan el mismo resultado
actuando independientemente unos de otros, sin que entre ellos haya existido un acuerdo previo o una decisión común. Resaltan el hecho que este caso se trata “simplemente
de una coincidencia casual de varios supuestos de autoría individual”, en este supuesto cada autor accesorios es responsable solo por la parte que le corresponde como autor
único.
60 REÁTEGUI SÁNCHEZ, “Derecho penal…” cit. pp. 422-423, quien sostiene que en aquellos casos en no hubo acuerdo, es decir en se actuó unilateralmente, no corresponde
(como en la coautoría) una imputación común del hecho y de su resultado, sino que cada autor debe responder de manera independiente.
61 Cfr. MÁRQUEZ CÁRDENAS, “La coautoría…” cit. pp.72-73.
62 JESCHECK, Hans Heinrich. “Tratado de Derecho Penal…”p. 687.
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Asimismo, esta forma de coautoría puede a su vez, adoptar las variantes de coau-
toría mediata funcional, que se verifica cuando en el caso concreto se presenta más de
un coautor y cada uno realiza una parte del tipo penal, mientras que la coautoría
mediata paralela, se presenta cuando cada autor ha realizado la totalidad del tipo penal
por cuenta propia, no existiendo una decisión en común y además lo realiza utilizando
para realizar el hecho delictivo a un instrumento64 .
Frente a esta posición dominante existe otra, que en los últimos años viene ganando
cada vez más adeptos y que se ha denominado “la solución individual”67 según la cual
la cuestión del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relación con cada
uno de los intervinientes de forma individual de acuerdo con su propia aportación al
hecho conjunto, postulada entre otros por ROXIN, quien señala al respecto que los me-
jores argumentos los tiene la solución del caso particular, que evalúa por separado para
cada coautor el inicio de la tentativa y toma en cuenta el momento en el cual él mismo
entra en el estadio de la tentativa 68 .
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Corte Superior de Justicia de Piura
sin consumarlo, requiere como presupuestos: (i) decisión de cometer el delito 69 , (ii)
el comienzo de ejecución, y (iii) la no consumación de este 70 .
Antes del inicio de la ejecución, sólo existe una preparación impune, por tal razón
sólo se sanciona los actos preparatorios en forma excepcional, ya que en un estado de
derecho la previsión presupone, en realidad, una realización típica 71.
En nuestro código vigente no existe de lege lata supuestos que se refieran a la comi-
sión de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de agentes en forma intentada,
por lo que la solución debe derivarse de la labor interpretativa del operador jurídico
que conecte la definición contenida en el artículo 16 CP. Con la regulación contenida en
el artículo 23 CP, como ha señalado la doctrina especializada, la solución adecuada va
a depender en cierta manera de dos factores: de la teoría de la tentativa 72 y de la teoría
de la intervención delictiva que se defienda 73 .
Adoptada por la doctrina científica mayoritaria, plantea que la tentativa se inicia para
todos los coautores cuando uno de ellos se dispone inmediatamente a la ejecución del
hecho delictivo, según lo acordado 76, es decir cuando uno de los coautores hace me-
diante su actuación, que el hecho global entre en el estadio de la tentativa, aunque los
demás ni siquiera hayan realizado su aportación. La punibilidad de este, por tentativa
no se producirá hasta que alguno de sus compañeros de comienzo a la ejecución global
o se disponga a ello 77 . Esta tesis de la solución global se fundamenta en (i) la existencia
de un único delito, donde se considera que el delito es “único” y recorre el mismo iter
69 Vid. ROXIN, quien refiere que esta resolución al hecho abarca todas las formas del dolo. “Acerca de la tentativa en el derecho penal” en Problemas actuales de Dogmática
Penal, p. 151.
70 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal”, 2006, p.427; en otros términos afirma que son elementos de la tentativa el dolo y otros elementos subjetivos (tipo
subjetivo), el comienzo de ejecución de la conducta típica (tipo objetivo), y la falta de consumación del tipo (factor negativo); por su parte GARCÍA CAVERO, Percy. ”Derecho
Penal Económico” Parte General, p. 798, sólo reconoce dos elementos: la decisión de cometer el delito y el comienzo de ejecución.
71 Vid. ROXIN op. cit. p.154.
72 Dentro de las variadas teorías que existen acerca del comienzo de la tentativa la Teoría objetivo – individual según la cual hay que considerar la acción descrita en el tipo y
la actividad inmediata que ha deplegado el autor para la realización típica, siendo la mas adecuada para explicar el comienzo de ejecución en orden a la formulación del artículo
16 del nuestro CP, así VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 434.
73 La moderna doctrina penal defiende la tesis del concepto restrictivo de autor, según la cual existen diferencias objetivas entre la conducta del autor y la del partícipe, de esta
forma autor sólo puede ser aquel en quien concurran todos los elementos de la descripción típica, considerándose a las normas sobre participación como causas de extensión
de la punibilidad, vid. por todos DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “La Autoría en Derecho Penal”, 1991, p. 42), también URQUIZO OLAECHEA, José. ”El concepto de autor
en la dogmática penal” en Dogmática actual de la autoría y la participación criminal” pp. 598-599, quien sostiene que “nuestro CP ha adoptado las modernas teorías del dominio
del hecho…reconociendo que la teoría del dominio del hecho, para fundamentar la autoría en la realización de una acción típica, parte de un concepto restrictivo de autor”.
74 JESCHECK, LEHRBUCH, 5° Ed. 1996, p. 515.
75 GUTIERREZ RODRIGUEZ, María, ibid. p. 489.
76 GUTIERREZ RODRIGUEZ, op. cit. 497.
77 JAKOBS, Gunther. At., 2° ed. 1991, p. 629.
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criminis que el de un autor individual, existe un único delito colectivo; (ii) en el prin-
cipio de interpretación recíproca de los aportes 78 ; (iii) en el dominio del hecho como
dominio sobre el hecho global, según el cual no se asume como punto de referencia el
dominio de la aportación individual del coautor, sino el hecho global cuya realización
puede ser detenida por cualquiera de los coautores mediante la no prestación de la
colaboración a la que se comprometieron; (iv)el dominio del hecho mediante el aporte
en la fase de preparación delictiva, se considera que es suficiente para fundamentar
responsabilidad, el aporte esencial prestado en la fase de preparación delictiva; (v) El
fundamento de la punición de la tentativa, propuesta por ROXIN, quien señala que
para poder castigar por tentativa debe atenderse que la esencia de la tentativa consiste
en que no se castiga lo sucedido hasta el momento sino lo que hubiera debido suceder
según la voluntad delictiva del autor79 .
Los fundamentos de esta tesis de la solución individual son: (i) adaptación a los
principios que fundamentan la tentativa, propuesta por la doctrina alemana, que con-
sidera que conforme a las reglas del artículo 22 del STGB80 , que contiene, al igual que
el artículo 16º del texto nacional peruano, la exigencia que se produzca un principio de
ejecución de la realización del tipo como requisito objetivo y la mera intención delictiva
no es punible conforme a esta posición, ya que caso contrario se estaría incumpliendo
con el presupuesto objetivo de la coautoría; (ii) el dominio del hecho sólo puede tenerlo
el que actúa en la fase ejecutiva, postula que conforme a un concepto estricto de coau-
toría sólo los intervinientes cuya aportación se desarrolle en fase de ejecución del ilícito
son imputables, la intención en la fase preparatoria no es suficiente para configurar
un dominio del hecho, por lo que tampoco va a servir de fundamento para calificarlo
como coautor de tentativa81 ; (iii) se plantea que el coautor de una tentativa debe codo-
minar la tentativa, lo cual sólo sería posible cuando se actúen en fase de ejecución ya
que el “poder detener el hecho” debe ir acompañado de un aporte positivo para que
exista codominio”82.
78 Vid. JESCHECK, “Tratado de Derecho Penal”, 1981, p. 943, quien explica que para que pueda considerarse a una persona como coautor, este debe efectuar una contri-
bución al hecho, según la dominante teoría del dominio del hecho, los coautores deben haber intervenido en el ejercicio del dominio del hecho funcional, debe afirmarse que
ninguno precisa realizar en su persona todos los elementos del tipo, ya que las contribuciones de cada uno pueden imputarse a todos.
79 Roxin, “Autoría y Dominio del Hecho”, 2002, pp. 453.
80 El Artículo 22° del Código penal Alemán o StGB señala: “Intenta un hecho punible, quien según su representación del hecho se dispone inmediatamente a su realización”.
81 Bloy, cit. por GUTIERREZ RODRIGUEZ op. cit. p. 518.
82 ROXIN, Oblersk, 1996, p. 492, quien añade que si la mera intervención en el acuerdo no otorga al sujeto un dominio sobre la consumación tampoco lo otorgará sobre la
tentativa.
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Debe reconocerse que si bien la coautoría es una forma de autoría, debido a su pe-
culiar estructura, el inicio de la punibilidad de la tentativa en estos supuestos no puede
determinarse conforme a las reglas que rigen para el autor individual previstas por los
artículos 16º a 19º de nuestro Código.
La posición que se adopte por el operador jurídico en general, finalmente debe guar-
dar concordancia con los elementos de la coautoría, el subjetivo determinado por el
acuerdo común, así como el objetivo relacionado con el aporte del coautor a la ejecu-
ción del plan común, tendiendo además presente que el fundamento de esta forma
de autoría se basa en el citado principio de imputación recíproca de las aportaciones
ajenas al hecho delictivo.
“Cuarto: Que, aún cuando la agraviada refiera que el acusado Quispe Arteaga no
fue uno de los que la violó, es de precisar que valorando la forma y circunstancias en
que se desarrolló el evento delictivo .concurso de dos personas, a mano armada, bajo
el ejercicio de violencia física y psicológica constante- existió la decisión común en los
participantes pata la materialización del tipo descrito por el artículo 170 del Código Pe-
nal, al haberse distribuído roles en su participación; así tenemos, que mientras Ander-
son Guillén cuidaba a la agraviada, los demás la amordazaban e introducían hacia una
chacra a la agraviada, para inmediatamente suscitarse en la agresión sexual por aquél
y el menor Jacobo Huamantoma, negándose los restantes a realizar la penetración y
proceder todos juntos a amordazar a la víctima, atándola
de pies y manaos”.
Como se aprecia –en forma tímida-el intérprete nacional se refiere al elemento sub-
jetivo de la coautoría para fundamentar responsabilidad en los intervinientes del hecho
del robo y violación, asimismo hacen mención a la distribución de roles que caracteriza
al dominio funcional en la coautoría, según el cual se concreta el actuar de cada uno de
los coautores.
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En estos casos y sin mayor análisis las Salas Penales citadas consideran que de la
participación conjunta de los intervinientes en el hecho queda acreditada la coautoría.
“Tercero: Que los imputados alegan como agravio, en su impugnación que no actua-
ron en forma concertada sino cada uno tuvo una participación individual; que sin em-
bargo, está probado que los imputados actuaron a sabiendas del total de droga trans-
portada (acuerdo previo y común), con conocimiento de lo que cada uno haría, estos es
de su concreta intervención (división de tareas o funciones previamente acordadas),y,
a su vez, aportaron una conducta específica, para el traslado o transporte de la droga
intervenida por la policía (contribución esencial al hecho típico), lo que los constituye –
al dominar funcionalmente el hecho- en coautores del delito imputado con las circuns-
tancias agravantes antes mencionadas; todos ellos, pues, realizarán conjuntamente el
delito a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal, asumen por igual la responsabilidad
de su realización”83 .
En esta sentencia se aprecian todos los requisitos de la coautoría, así como se obser-
va nuevamente que el intérprete peruano se adhiere a la teoría del dominio del hecho
en su variante –por tratarse de coautoría- del dominio funcional. Sin embargo cuando
se impone la pena concreta se impone a uno de ellos 15 años mientras a los otros dos,
la de doce años sin explicación alguna.
También se aprecia que para el intérprete supremo, a pesar que se han plasmado
en la realidad concreta todos y cada uno de los requisitos de la coautoría en los inter-
vinientes, este hecho no se refleja en la práctica, debiéndose precisar que una interven-
ción como coautor de un delito merece un plus de pena respecto a una autoría indivi-
dual, así se reconoce por ejemplo en el Anteproyecto del Código Penal. Parte General
en el art. 47 inciso 9° referido a una causal de agravación de la pena cuando “existe
coautoría o coparticipación” en el hecho delictivo84 .
83 Vid. texto completo en PÉREZ ARROYO, Miguel. “La Evolución de la Jurisprudencia Penal en el Perú (2001-2005), Tomo I, INPECCP editores, Primera edición, Lima 2006,
pp. 471-488.
84 Vid. al respecto Anteproyecto de Código Penal peruano, “Comisión Revisora del Código Penal” .Ley N° 27837, consultar en : wwwunifr.ch/ddp1/derecho penal/
legislacion/l_100080626_06
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“Sexto.- Que en cuanto al título de su intervención, sin duda alguna, los acusados
tienen la condición de coautores, pues de común acuerdo –tanto más si se trataba de un
asesinato en el que debían extremar las medidas que era del caso implementar para fa-
natizar el éxito de su objetivo, planificarlos debidamente y contar con varios ejecutores
materiales-, llevaron a cabo todos las acciones imprescindibles que según el plan crimi-
nal acordado debían realizarse; que la ejecución del hecho importó, como se ha soste-
nido, el concurso de numerosas personas dedicadas a seguir el vehículo de la víctima,
fijar la cobertura de seguridad –en el ataque y huida- de los delincuentes, interceptar
el automóvil, irrumpir violentamente en él, eliminar a todo aquel que se interpusiera
en su ejecución, dar muerte a la víctima sin importar que en su desarrollo se tenga que
atentar –como ocurrió en el presente caso- contra otras personas que impidieron su
objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores dificultades y con el menor perjuicio
posible a sus integrantes”86 .
“Quinto.- Que el acusado Salvador Rubio fue quien efectuó el disparo que ocasionó
la muerte al agraviado, sino que, más allá de identificar al ejecutor material del dispa-
ro, es de advertir que la realización del hecho típico es obra común de varias personas,
entre las que se encuentra el imputado, y que todos ellos de consuno interceptaron
al agraviado, lo atacaron y le robaron sus pertenencias, de modo que siendo el hecho
total, parte del plan criminal adoptado y ejecutado, sin que se advierta que uno de los
participantes se excedió en el plan concertado, todos ellos responden por lo sucedido
a título de coautores”87 .
85 Vid, texto completo en PÉREZ ARROYO, “La Evolución de la Jurisprudencia…” cit., pp. 472-476.
86 Vid, texto completo de la sentencia y el dictamen fiscal respectivo en PEREZ ARROYO, “La Evolución de la Jurisprudencia…”, cit. pp. 482-490.
87 Vid, texto completo de la sentencia y el dictamen correspondiente en PÉREZ ARRROYO, cit. pp. 491-493.
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7.1. En una de las más importantes sentencias dictadas en los últimos años, en el
caso de Tráfico de Drogas conocido como EL CASO del CARTEL DE TIJUANA (donde
se procesó a 54 imputados por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del es-
tado), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el R. N. N° 828-2007 su fecha
ocho de junio del año 2007, actuando como ponente el señor Juez Supremo San Martín
castro, señala en el Fundamento Trigésimo, Punto N° 3° que:
“son coautores los que de compón acuerdo toman parte en la ejecución del delito
co-dominando el hecho, los agentes intervienen en la co-realización de la acción típica.
Salvo muy contadas excepciones, los condenados, en general, adoptaron una decisión
conjunta al hecho típico, que es lo que permite vincular funcionalmente los distintos
aportes al mismo que llevaron a cabo; cada aportación objetiva al ahecho en el estadio
de ejecución está conectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la de-
cisión conjunta, y sus aportes fueron tales que son ellos el hecho no hubiera podido
concretarse. Su aporte durante la realización del delito, en su fase ejecutiva, tuvo un
carácter necesario, difícilmente reemplazable, esencial o imprescindible; bien condicio-
nó la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien redujo de forma esencial el riesgo
de su realización”.
“Es de insistir, por lo demás, que lo decisivo para la coautoría, como Muñoz Con-
de, es la importancia de los aportes de todos los miembros de la organización, en el
momento de la ejecución, sino la importancia de su contribución, ejecutiva o no, en la
realización del hecho” (sic)88 .
“una pluralidad de personas que se pusieron de acuerdo con tal fin, que actuaron
coordinadamente a través de una estructura jerárquica, que explica las distintas tareas
encomendadas y realizadas por cada uno de ellos”.
“son coautores del delito de tráfico ilícito de drogas, ello sin perjuicio de apreciar
la entidad concreta -el ámbito específico- de su aporte en el hecho global, cuya signifi-
cación es de valorar para medir la pena”.
88 En realidad es un error de redacción, ya que Muñoz Conde alude a que “lo decisivo NO es la importancia de los aportes……
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Corte Superior de Justicia de Piura
Hasta donde alcanzamos a ver, esta es la más completa resolución de la Corte Su-
prema respecto a la coautoría, cuya complejidad además en el caso concreto era más
que evidente por tratarse de coautoría cometido por una organización criminal y nue-
vamente como en el caso de la autoría mediata en el R N.Nª A.V. 19-2001, su fecha 7
de abril Caso FUJIMORI FUJIMORI (Sala Penal Especial), donde se desarrolla extensa-
mente esta forma de autoría, es el Juez Supremo César San martín, quien a pesar de ser
un connotado procesalista penal,es quien efectúa los mayores aportes dogmáticos en
autoría al Derecho Penal material peruano.
“Los ejecutores materiales de los hechos probados …son sujetos que plena-
mente responsables exhiben condiciones y aportan lo suyo en el marco de una división
organizada de trabajo global, del que son coautores”
Así el Juez Supremo entiende que la intervención de sujetos en este ilícito penal
puede medirse en grado en su participación en el hecho global :
“El mayor o menor dominio del plano total no explica el tipo de autoría, sino tan
solo su mayor o menor participación. Ciertamente el codominio del hecho de Abimael
Guzmán Reinoso fue mayor por su posición funcional y central dentro de la organiza-
ción terrorista, que la de los demás coautores comprometidos en los planes operativos
concretos. En este contexto, mal podría tratarse al o los ejecutores como unos interme-
diarios materiales fungibles, si se constata que en la práctica hubo una distribución
(vertical) de roles y tareas”.
7.3. En el R,N. N° 890-2010-LIMA, su fecha veintitrés de junio del dos mil once, caso
Antauro Igor Humala Tasso y otros, actuando como ponente el Juez Supremo Neyra
Flores, la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, considera que la intervención
del procesado Humala Tasso como ejecutor directo de los disparos que ocasionaron la
muerte del Capitán PNP Carlos
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Corte Superior de Justicia de Piura
Alberto Cahuana Pacheco, del Teniente PNP Luis Chávez Vásquez , del Sub Oficial
Técnico de Tercera PNP Ricardo Rivera Fernández y del Sub Oficial Técnico de Tercera
Abelardo Cerrón Carvajal, su responsabilidad es imputable a “Título de coautoría”,
para ello se remite a la cita textual de lo que “indica la doctrina” (sic) asumiendo al
respecto que la coautoría :
“Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran conscien-
te y voluntariamente, por lo que se señala que el dominio es común a varias personas,
interviniendo cada uno de ellos de forma relevante, asumiendo por igual la responsa-
bilidad de la realización del hecho delictivo”
Y, continúa, trascribiendo la Suprema Corte, citas doctrinarias, para explicar los re-
quisitos que requiere esta forma de intervención delictiva:
“Se requiere un reparto de funciones (principio de reparto funcional de roles) entre
los que intervienen en la realización del delito (dominio funcional del hecho), dándose
casos en que algunos coautores no están presentes al momento de la ejecución, hecho
que no los descalifica como autores”
“Desde el plano subjetivo la coautoría implica una comunidad de intencionalidad y,
desde el plano objetivo, supone una distribución de roles en el momento de la comisión
del delito”
Asimismo respecto a los elementos de la coautoría continúa trascribiendo citas doc-
trinales sin señalar si las hace suyas o no :
“A) El acuerdo común; implica una decisión y un planeamiento en conjunto: en lo
que previamente al hecho, cada interviniente se compromete a asumir determinada
tarea o a desarrollar una parte del hecho delictivo, asumiendo por ello la responsabili-
dad del acuerdo común. Este elemento subjetivo, caracterizado por el previo acuerdo,
hace que la coautoría esté presente únicamente en los delitos dolosos de comisión89
, no siendo posible su presencia en los delitos culposos(…) por eso que es la decisión
mancomunada la que determina la conexión de las partes del hecho ejecutado por cada
uno de los intervinientes y la que permite imputar a la persona respectiva la parte de
las otras.”
89 Aquí se cita, sin realizar mayores precisiones o sin efectuar un análisis mayor sobre esta afirmación, que la coautoría sólo procede en los delitos dolosos de comisión, tesis
que en su momento fue planteada por Armin Kaufmann y que la hizo suya JESCHECK, sin que sea una tesis mayoritaria, sin embargo.
90 Esta extensa cita efectuada por la más importante de las Salas Penales de la Corte Suprema corresponde a RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo/UGAZ ZEGARRA, Angel
Fernando/GAMERO CALERO, Lorena Mariana y SCHONBOHM, Horst en “Manual de Casos Penales – La teoría General del delito y su importancia en el marco de la Reforma
Procesal Penal”. Cooperación Alemana al desarrollo GTZ, Lima, 2007, pp.137-139.
91 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Principios de Derecho …” cit. p. 366, quien señala respecto de la Tesis de la vigencia de la teoría del “acuerdo previo” que cabe hacer
la precisión que esta, que en su momento fue desarrolladaza por el Tribunal Supremo Español, se halla en franca retirada, al respecto cabe precisar que justamente dicho autor
quien además es Magistrado de dicho tribunal anota al respecto : “la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no considera que el acuerdo previo sin más es suficiente para la
coautoría. Tal punto de vista, unánimemente criticado por la doctrina, ha cedido el paso a ser una condición, pero no la única, de la coautoría”,
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Corte Superior de Justicia de Piura
los principales temas que trata la Coautoría, muchos de los cuales como la “teoría
del acuerdo previo” son intensamente cuestionados en la actualidad por la doctrina
penal especializada92 sin que el intérprete supremo, se haya pronunciado por cada
uno de
estos, es decir ejerciendo la función rectora y unificadora de la jurisprudencia pro-
nunciarse por ejemplo por los requisitos, o elementos de la coautoría, por la viabilidad
del acuerdo previo, por la presencia o no en fase de ejecución de los coautores como
postula por ejemplo en España Francisco Muñoz Conde93 , y así perfilar y señalar un
tratamiento jurisprudencial para interpretar –como o hace ya la doctrina penal moder-
na- el desarrollo de esta forma autoría.
“La coautoría tiene lugar cuando varias personas cometen un delito en común(…)
se trata de una división del trabajo en la realización del delito que la posibilita o que re-
duce el riesgo de su evitación. El fundamento de esta forma de autoría se ha intentado
explicar (…) con la teoría del dominio del hecho, afirmada la existencia de un dominio
funcional. Se dice concretamente que esta forma de dominio tiene lugar cuando los in-
tervinientes toman la decisión común de realizar el delito y cada uno realiza un aporte
esencial en el estadio de ejecución. Si se dan estas dos condiciones cada uno de los
intervinientes habrá tenido en sus manos el destino del hecho total, por lo que podrá
afirmarse una situación de coautoría”, (consignándose en la cita la obra, “Lecciones de
Derecho Penal –Parte general, Grilgley, 2008, p. 574).
“El cuestionamiento general que hemos hecho a la idea del dominio del hecho nos
ha llevado a asumir una teoría distinta de la autoría en atención al criterio de la com-
petencia”
Lo sorprendente del caso, es el escaso rigor científico con que se aborda el tema por la
jurisprudencia suprema, a pesar de tratarse de una sentencia de tanta trascendencia.
92 Cfr. sobre la evolución de la doctrina del “Acuerdo previo” por todos: DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “La Autoría en Derecho Penal…” cit. pp. 349-387, quien de igual forma
que Bacigalupo sostiene que : “cada vez con más frecuencia el Tribunal Supremo español menciona el acuerdo previo no ya como la razón de ser de la “coautoría” sino como
un elemento más de la misma”.
93 Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco. “Problemas de autoría y participación en el Derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar
acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial?
En “Revista Penal”, Universidad Castilla La Mancha-Huelva N° 9, pp. 65-67, quien es uno de los principales sostenedores de la viabilidad de la coautoría para los casos de
autoría y participación en el Derecho Penal Económico o en estructuras jerárquicas, donde el principal responsable no suele estar presente en la ejecución del delito, pero sí la
controla y decide su realización. Comentando el Código español, que al igual que el nacional, contiene la frase de “realizar el hecho conjuntamente” se separa de la tesis do-
minante al respecto, seguida por ROXIN en el sentido que para que se verifique la coautoría debe producirse además del acuerdo de voluntades, la intervención de todos los
coautores en la ejecución del delito, requisito que como pone de relieve el maestro español, es justamente el que falta cuando la realización del delito se decide entre varios,
pero sólo algunos de ellos llevan a cabo actos propiamente ejecutivos. Pone de relieve que “el requisito de la co ejecución por lo menos estrictamente considerado, no es más
que la consecuencia de una teoría objetivo - .formal que ya se ha mostrado insuficiente para explicar el concepto de autoría y coautoría, por lo menos en delitos cometidos en
estas organizaciones o estructuras. Afirma terminantemente que : “Creo, por tanto, que dentro de la coautoría no sólo cabe una coautoría ejecutiva, total o parcial, sino también
otras formas de realización conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces los más importantes, no están presentes en su ejecución”. Y continúa
afirmando que “Si el fundamento de la coautoría es el dominio funcional del hecho, lo importante no es ya solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o
dominio del hecho que un individuo tenga de la realización del mismo, aunque no intervenga en su ejecución estrictamente considerada. Solo así pueden calificarse también
como coautores de andelito por ejemplo, no sólo al jefe y dirigentes de una banda que asumen funciones de decisión, dirección u organización estrechamente relacionadas
con o que son parte integrante fundamental de la realización del delito, sino también a los miembros de la misma que sin intervenir en la ejecución, realizan durante la misma
tareas de apoyo, vigilancia o transporte”.
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“El artículo 23° del Código penal define que son coautores quienes realizan con-
juntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente
en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede
ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la
ejecución, (…) siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso
respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos.”
“es de tener en cuenta que en un injusto colectivo, se deben valorar con sumo cui-
dado los excesos de los intervinientes, pues si la misma no obedece a los lineamientos
del accionar del colectivo, el exceso no puede ser imputado a éste en su totalidad, sino
a aquellos responden a título personal”
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“…Se debe tener mucho cuidado con imputar recíprocamente hechos de los subal-
ternos a otros subalternos(requiriendo división de funciones y reparto de roles), pues
en organizaciones criminales o sujetos colectivos no todos los que conforman dicho
colectivo administran o dominan la esfera de competencia de cada uno de los miem-
bros, lo que sí sucede con el líder, quien por su posición y capacidad de mando puede
prever el accionar de los brazos del colectivo, por lo que responde a título de coautor
por los actos que se cometan”
“Debo señalar que este análisis no toma en cuenta que en la imputación recíproca
entre subalternos se exige una división de funciones y reparto de roles, lo que en el pre-
sente caso no quedó acreditado, ni siquiera de manera indiciaria. Tampoco se puede
realizar la imputación hacia mandos intermedios, pues tampoco se acreditó que dichos
encausados hayan dirigido la rebelión en la que, además de produjo la muerte de los
efectivos policiales”.
“Que así, podemos señalar que la imputación a título de coautor no puede ser rea-
lizada contra los encausados palomino Almanza y Ludeña Loayza; además, si bien el
voto en minoría que condena a dichos encausados por el delito de homicidios tomó
como sustento el hecho de que efectuaron disparos, sin embargo, en autos no existen
medios probatorios que determinen de qué arma salió la bala que causó la muerte de
los efectivos policiales, por lo que ante dicha incertidumbre, corresponde absolverlos
por estos cargos”97 .
Al respecto cabe señalar que esta forma de autoría, -de actuación conjunta- confor-
me a la previsión normativa de los códigos penales modernos como el peruano, en su
artículo 23°, exigen al sujeto que participe en este –cuando se trate de un supuesto de
coautoría- en “la realización” y no en la ejecución del delito, por ello justamente es que
en este supuesto de actuación se verifica la división de funciones o de roles.
96 Vide pp. 21 y 22 del Voto Dirimente.
97 Vide Fundamento vigésimo del voto dirimente (p. 17).
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Corte Superior de Justicia de Piura
“…la coautoría presupone acuerdo común y co-dominio en el hecho punible, este úl-
timo posible de manifestarse en la fase de preparación o en la de ejecución propiamente.
Por lo demás, las formas de comportamiento también a nivel de coautoría pueden ser
por comisión o por omisión”
Y exponiendo –la verdad mediante una confusa redacción que haría temblar a los
seguidores de la Teoría de la Argumentación Jurídica-, que existirían en la investigación
preliminar realizada elementos indiciarios de los delitos de colusión y de malversación,
trata de precisar como es que pudo intervenir el imputado en dichos delitos, confun-
diendo la fase ejecutiva –que pertenece al iter criminis- con la omisión que es una de
las formas de realizar el delito (acción):
98 Cfr. el Rubro “Conclusiones”, Passim, pp. 66-69 del voto en comento, sobre la posibilidad de poder cometer un delito como coautor por omisión la Sala sostiene la posición
contraria de la doctrina penal –mayoritaria- respecto a la imposibilidad de la coautoría en los delitos de omisión, al respecto Vide: BACIGALUPO, op. cit. p. 365, quien sostiene
que “Coautoría, en el sentido de co-ejecución de la acción típica, sólo es posible en los delitos dolosos de comisión”.
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LOS ÁMBITOS DE COM-
PETENCIA EN EL DELITO
DE INCUMPLIMIENTO
DE DEBERES FUNCIO-
NARIALES
I. Introducción
El presente artículo tiene por objeto abordar la cuestión de los ámbitos de compe-
tencia en el delito de incumplimiento de deberes funcionariales tipificado en el artículo
377 del Código Penal. En la medida que el referido delito está configurado típicamente
como un delito de infracción de un deber, resulta conveniente determinar qué fun-
cionarios públicos pueden incumplir el deber funcional penalmente garantizado por
el tipo penal. El planteamiento de esta cuestión tiene lugar en la medida que queda
claro que la sola capacidad fáctica de un funcionario público de emprender determi-
nada actividad en la Administración Pública, no lo hace penalmente responsable por
el delito de incumplimiento de deberes funcionariales, sino que es necesario delimitar
normativamente el ámbito de su deber específico de actuación. Para poder realizar esta
labor de delimitación, resulta necesario precisar los elementos constitutivos del delito
de incumplimiento de deberes funcionariales. Con el panorama claro sobre la estructu-
ra típica de este delito, se podrá entrar en la cuestión de cómo deben determinarse los
ámbitos de competencia de un funcionario público en el caso de actuaciones funciona-
riales conjuntas.
El artículo 377 del Código penal castiga al funcionario público que, ilegalmente,
omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo. La doctrina penal coincide en señalar
que se trata de un delito de omisión pura1 que contempla tres modalidades de reali-
zación: Omisión, rehusamiento y retardo del cumplimiento del deber funcionarial. El
delito se configuraría con cualquiera de estas modalidades de realización. En lo que
sigue, veremos en qué se diferencian cada una de estas formas de realización del delito
de incumplimiento de deberes funcionariales.
1 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública en el Código penal peruano, 2ª ed., Lima, 2003, p. 239.
2 Al respecto podría plantearse la necesidad de diferenciar en el plano naturalístico acciones y omisiones, de manera tal que este tipo penal solamente se podría cometer por
omisiones. En la actualidad hay estudios que demuestran la irrelevancia de esta diferencia en el plano normativo [vid., al respecto, JAKOBS, “La competencia por organización
en el delito de omisión. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión, (trad. Peñaranda), en Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, p.
347]. En este sentido, lo importante es que el delito constituya el incumplimiento de un deber específico impuesto al funcionario público. Si el incumplimiento del deber tiene
lugar por una acción u omisión, es irrelevante en el plano de la configuración típica.
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1. Funcionario Público
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2. Ilegalidad
El artículo 377 del Código penal establece que el incumplimiento del deber funcio-
narial deber ser además ilegal. Está claro que esta ilegalidad no se refiere a la contrarie-
dad penal de la conducta, pues sería un elemento redundante. A lo que hace referencia
es a la ilegalidad de la actuación funcionarial en relación con la normativa que regula
dicha actuación funcionarial. En consecuencia, el elemento típico de la ilegalidad res-
tringe el ámbito de la tipicidad de la conducta en dos aspectos.
9 Vid., en este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 22.
10 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 27. Sobre la figura del funcionario público de hecho, BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica
Ammnistrazione, p. 88 y s.
11 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 32.
12 Vid., Abanto Vásquez, Los delitos contra la Administración Pública, p. 32.
13 En este sentido, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, 4ª ed., Lima, 2007, p. 273. Igualmente, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administra-
ción Pública, p. 241.
14 Vid., DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174.
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de un embajador. Especialmente discutible en este punto son los casos en los que el
funcionario público goza de un ámbito de discrecionalidad15 o los casos en los que la
ley sustituye la falta de actuación de un funcionario público (por ejemplo, los casos en
los que tiene lugar un silencio administrativo). En el primer grupo de casos, no vemos
una ilegalidad del comportamiento del funcionario que se mueve dentro de su ámbito
de discrecionalidad (por ejemplo, el policía que no detiene a una persona porque no
aprecia indicios objetivos de la flagrancia de un delito). Permitir enjuiciar penalmente
la discrecionalidad del funcionario público, implicaría quitarle precisamente tal discre-
cionalidad. Solamente en caso que sea patente que el funcionario público se ha movido
al margen de su discrecionalidad funcionarial, es posible sustentar un incumplimiento
de deberes. En el segundo grupo de casos no hay una razón para excluir de lo punible
el incumplimiento del deber funcionarial, pues la atribución legal de un sentido a la
falta de actuación de un funcionario público no lo libera de cumplir con el deber propio
de su cargo.
3. Acto de su cargo
El tipo penal exige además que el funcionario público incumpla un acto de su cargo.
Como puede verse, el deber incumplido debe estar referido específicamente al cargo
que le corresponde al autor del delito16 . No se trata, por lo tanto, del incumplimiento
de deberes genéricos de la Administración Pública, como son, por ejemplo, los deri-
vados de los principios del procedimiento administrativo reconocidos en el artículo
IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General o los que regulan la actuación
general de una institución pública (por ejemplo: el Ministerio de Economía y Finanzas,
el Ministerio Público o el Poder Judicial). El delito de incumplimiento de deberes fun-
cionariales solamente puede sustentarse en la omisión, rehusamiento o retardo de un
deber funcionarial específico establecido en la ley o en los reglamentos.
4. Idoneidad de perjuicio
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5. Dolo
18 Vid., sobre estas perspectivas, BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 728 y ss.
19 Vid., en este sentido, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174.
20 Vid., así, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 175.
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A. Relaciones de coordinación
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relación de confianza, no serviría de nada el reparto del trabajo, pues cada fun-
cionario tendría que dudar de la correcta actuación de quienes lo precedieron. Así,
por ejemplo, si la Dirección de Presupuesto Público del MEF tuviese que dudar de la
legitimidad del uso de los fondos solicitados por una institución pública, entonces ten-
dría que llevar a cabo una labor de investigación que apenas le permitiría dedicar su
tiempo al aspecto que realmente le compete. En este sentido, su labor debe reducirse a
la planificación, dirección y control de los asuntos referidos a la formulación, ejecución
y evaluación del presupuesto público. Entrar en la correspondencia del gasto de la ins-
titución con los fines de la institución pública, significaría colocar a esta dirección en el
plano de la Controlaría General de la República, lo cual resulta, además de ineficiente,
atentatorio con la razonable distribución de las funciones públicas.
B. Relaciones de subordinación
C. La delegación
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V. Conclusiones
2. Autor del delito solamente puede serlo un funcionario público. Por regla general,
se considera funcionario público aquél que, por un título habilitante, desempeña fun-
ciones públicas.
3. El incumplimiento del deber por parte del funcionario público debe ser ilegal.
Esta ilegalidad significa que el funcionario público no cumple con un deber establecido
legalmente, sea por una ley en sentido estricto, sea por la vía de los reglamentos. Si no
hay norma jurídica que impute el cumplimiento del deber al funcionario público, su
actuación no podrá ser ilegal. Tampoco habrá ilegalidad si el funcionario público está
legalmente autorizado o impedido de cumplir con el deber impuesto. En este caso, su
incumplimiento no será ilegal.
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6. El funcionario debe actuar con dolo directo. En este sentido, debe conocer el de-
ber específico que le impone la ley y su comportamiento debe constituir un manifiesto
incumplimiento de su deber. La actuación poco diligente del funcionario público no
entra en el ámbito de lo penalmente sancionable.
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DIAGNÓSTICO DE LA
REFORMA PROCESAL
PENAL EN EL PERÚ
2006 - 2011
“La adopción del sistema acusatorio implica una reforma procesal que va más allá
de nuevos plazos y trámites, significa un cambio de concepciones y de instituciones del
sistema de administración de justicia y exige de mayores esfuerzos por parte de sus
operadores.”
Sumilla:
I. Introducción
II. La reforma procesal penal en Latinoamérica
III. Evolución legislativa del proceso penal peruano
IV. El Código Procesal Penal de 2004 y su implementación
V. Principales características del nuevo proceso penal peruano
5.1 La visión constitucional del proceso penal
5.2 El garantismo y la eficacia
5.3 El nuevo procedimiento penal: el denominado «proceso común»
5.4 Roles de los sujetos procesales
5.5 La oralidad
VI. Conclusiones y recomendaciones
Bibliografía
Resumen:
Este artículo analiza los resultados de la reforma procesal penal en el Perú y será ex-
puesto por el autor en el Primer Congreso Judicial “Por una propuesta de justicia para
el Siglo XXI”, a realizarse en Santiago de Chile, del 5 al 8 de octubre de 2011.
I. Introducción
Como es obvio, resulta de utilidad puntualizar aquellos aspectos que dificultan los
objetivos de la reforma, a fin de asentar los cimientos del sistema acusatorio y corregir
los defectos que sólo la experiencia puede demostrar. Sin duda toda reforma procesal
tiene implicancias jurídicas, pero también sociales, políticas, culturales y económicas,
tanto así que la mayoría de expertos coinciden en afirmar que no basta con la modifica-
ción o dación de leyes sustantivas o adjetivas para lograr una real reforma del sistema
de administración de justicia penal, sino de un alto grado de inversión por parte del
Estado, estabilidad económica, mayor compromiso de la sociedad civil y un cambio de
mentalidad.
* Presidente de la Escuela de Litigación Oral y Técnicas de Negociación de Perú. Conferencista internacional sobre la reforma procesal penal en Latinoamérica.
Profesor de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal Penal y
Cortes Internacionales del Colegio de Abogados de Lima. Maestría en Derecho Procesal por la Universidad San Martín de Porres. Especializado en destrezas de litigación oral
por USAID-OEA y ONUDC. Diplomado internacional en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y litigación oral. Autor de los libros: «Curso de lógica jurídica: razonamiento y
argumentación jurídica», «Trascendencia de las técnicas de litigación oral en el proceso penal» y «El proceso penal común».
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1 DUCE J., Mauricio, FUENTES M., Claudio y RIEGO R., Cristián. La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva. Centro de
Estudios de Justicia de las Américas – CEJAMERICAS. Santiago de Chile, 2009. P. 20.
2 Guatemala: Decreto N° 51-92, Código Procesal Penal vigente desde 1994.
3 Argentina: Ley N° 11922, Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires vigente desde 1998.
4 Costa Rica: Ley N° 7594, Código Procesal Penal vigente desde 1998.
5 El Salvador: Decreto Legislativo N° 904, Código Procesal Penal vigente desde 1998.
6 Venezuela: Gaceta Oficial Nº 5.558 (Extraordinaria), Código Orgánico Procesal Penal vigente desde 1999.
7 Bolivia: Ley N° 1970, Código de Procedimiento Penal vigente desde 2000.
8 Paraguay: Ley N° 1286/98, Código Procesal Penal vigente desde 2000.
9 Chile: Ley N° 19.696, Código Procesal Penal vigente desde 2000.
10 Ecuador: Ley N° 000. RO/ Sup 360, Código de Procedimiento Penal vigente desde el 2001.
11 Honduras: Decreto N° 9-99-E, Código Procesal Penal vigente desde 2002.
12 Nicaragua: Ley N° 406, Código Procesal Penal vigente desde 2002.
13 República Dominicana: Ley N° 76-02, Código Procesal Penal vigente desde 2004.
14 Colombia: Ley N° 906, Código de Procedimiento Penal vigente desde 2005.
15 Perú: Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal vigente desde 2006.
16 México: Decreto DOF 18/06/2008, reforma constitucional vigente a partir de 2008.
17 Panamá: Ley N° 63, Código Procesal Penal vigente desde 2009.
18 Uruguay: Ley 9.754, Código Procesal Penal vigente desde 2009.
19 Ley N° 9024 - Código de Procedimientos Penales, promulgado el 23 de noviembre de 1939.
20 Mediante Decreto Ley N° 17110, de fecha 3 de Octubre de 1968, se modificó el Código de Procedimientos Penales.
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No existía fase de juzgamiento, lo que a todas luces atentaba contra derechos fun-
damentales de los ciudadanos, siendo por ende inconstitucional. Conforme señala
NEYRA FLORES, «con la dación de este decreto ley, se abre paso a un régimen de
excepción, que iría restringiendo progresivamente la realización del juicio oral en de-
terminados delitos hasta llegar a una sumarización de los procedimientos en la totali-
dad de delitos, lo que inicialmente se constituyó como una excepción, posteriormente
lo encontraríamos como una regla»21 . Y en 1981, a través del Decreto Legislativo N°
124, Ley del proceso penal sumario22 , se amplió el número de figuras susceptibles de
juzgamiento en la vía sumaria y se adecuó el procedimiento a las atribuciones de los
fiscales señalas en la Ley Orgánica del Ministerio Público23 (la facultad de intervenir
en la investigación policial, de ofrecer pruebas de cargo y de vigilar el proceso penal).
Un primer intento de reforma procesal penal se dio en 1991, con la promulgación del
Código Procesal Penal24 , basado en el sistema acusatorio garantista, pero que nunca
llegó a entrar completamente en vigencia, debido a la ruptura del régimen democrático
en 1992 y a la falta de decisión política por parte de los sucesivos gobiernos, constitu-
yendo uno de los grandes fracasos de la reforma procesal penal en el Perú25.
De ese modo, a inicios del Siglo XXI, la justicia penal en el Perú se volvió insosteni-
ble. La mayoría de delitos del Código Penal se tramitaban judicialmente bajo el inefable
proceso sumario. Sobrecarga procesal, carencia de infraestructura y recursos humanos,
deficiencias en capacitación y calidad de los operadores de justicia, altos índices de co-
rrupción, reclamos sociales, entre otros hechos, hicieron necesario un cambio.
Actualmente, el Perú cuenta con 30 distritos judiciales, que son los ámbitos de com-
petencia que delimitan la jurisdicción. El CPP-2004 se puso en vigencia en el 2006, a
modo de plan piloto, en el distrito judicial de Huaura; en el 2007, en La Libertad; en
el 2008, en Tacna, Moquegua y Arequipa; en el 2009, en Tumbes, Piura, Lambayeque,
Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica y Cañete; y en el 2010, en Cajamarca, Amazonas, San
Martín, Ancash y Santa. Durante el año 2011 se suspendió la implementación por ra-
zones presupuestales, disponiéndose que en el año 2012 se aplique en Ancash, Santa,
Pasco, Huánuco, Ucayali y Loreto; culminándose en el 2013 con los distritos judiciales
de Apurímac, Huancavelica, Ayacucho, Junín, Callao, Lima Norte, Lima Sur y lima.
21 NEYRA FLORES, José. Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código Procesal
Penal - Manuales operativos – Normas para la implementación. AMAG. Lima, 2007. P. 20.
22 Decreto Legislativo N° 124 - Ley del proceso penal sumario, de fecha 12 de junio de 1981.
23 Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, de fecha 18 de marzo de 1981.
24 Decreto Legislativo N° 638 - Código Procesal Penal, promulgado el 25 de abril de 1991 y publicado el 27 de abril de 1991. Sólo entraron en vigencia los artículos 2, 135,
136, 137, 138, 143, 144, 145, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 239, 240, 241, 142, 143, 144 y 145. Derogado por el Decreto Legislativo N° 957.
25 «El siguiente paso para la sumarización del proceso penal se da en 1996, fecha en que se publica la Ley N° 26689, que enumera de manera taxativa los procesos sujetos
a la tramitación ordinaria, convirtiendo la excepción (procedimiento sumario) en regla. En el año 2001, esta lista se precisa aún más y lo que finalmente queda del panorama del
proceso es una estructura en la cual el 90% de delitos se tramitan mediante el procedimiento sumario, quedando sólo el 10% de los delitos sujetos al trámite ordinario». NEYRA
FLORES, José. Loc. cit.
26 Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el 29 de julio de 2004.
27 Cronograma de implementación del Código Procesal Penal de 2004. Véase: Decreto Supremo 013-2005-JUS, Decreto Supremo 007-2006-JUS, Decreto Supremo 005-
2007-JUS, Decreto Supremo 016-2009-JUS, Decreto Supremo 016-2010-JUS, Ley N° 29574, Ley N° 29648 y Decreto Supremo 004-2011-JUS.
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Una de las decisiones políticas más cuestionadas fue la aplicación del CPP-2004 sólo
para casos referidos a los delitos contra la administración pública (corrupción de fun-
cionarios, peculado, etc.) a partir de enero de 2011 en Lima y demás distritos judiciales
que aún no contaban con el nuevo código, sin que previamente se hubiera capacitado a
los operadores jurídicos, ni se adecuaran los ambientes institucionales. El caso es que, a
la fecha, el CPP-2004 se aplica a nivel nacional para dicho tipo de delitos.
En suma, en el Perú se viene realizando una reforma procesal –sea porque las ten-
dencias doctrinarias y legislativas de la región la impulsaron, sea porque el caótico
sistema de administración de justicia lo hicieron urgentemente necesario– que implica
un cambio del sistema mixto a uno acusatorio, caracterizado por diseñar un proceso
penal basado en el respeto de los derechos humanos contenidos en instrumentos inter-
nacionales y en la Constitución Política.
El fin del proceso penal no sólo consiste en la imposición de la pena al autor o par-
tícipe de un hecho punible, sino también en la búsqueda de la mejor manera de solu-
cionar el conflicto derivado del delito. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan
origen a la oportunidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano,
especialmente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al
procedimiento y a la pena. Así, los mecanismos de simplificación procesal –tales como
el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminación anticipada, la
colaboración eficaz, la conclusión anticipada del juicio– constituyen otra característica
del nuevo proceso penal.
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Asimismo, debe tenerse en cuenta que las víctimas del hecho punible no sólo tienen
derecho a una reparación económica sino a una reparación integral. Ello implica que
no pueden desconocerse sus derechos en el proceso penal. La víctima tiene derecho a la
verdad, la justicia y la reparación, para ello la ley le debe garantizar –y las autoridades
materializar– los derechos a la información, protección física y jurídica, petición, inter-
vención y reparación integral.
28 El CPP-2004 regula los siguientes procesos especiales: el proceso inmediato, el proceso por delitos de función, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio
privado de la acción penal, el proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz y el proceso por faltas.
29 Según SÁNCHEZ VELARDE, el proceso común cuenta con cinco etapas: 1) investigación preliminar; 2) investigación preparatoria; 3) Etapa intermedia; 4) Etapa de Juzga-
miento y 5) Etapa de ejecución. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Editorial Moreno SA, Lima, 2005.
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Los roles de los sujetos procesales dependen de la fase o etapa procesal en la que
se encuentran. En el siguiente cuadro podemos apreciar los roles del fiscal, defensor y
juez en las etapas del proceso común.
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5.5 La oralidad
Desde una visión estricta, como la sustentada por ROXIN, «[u]n proceso es oral si
la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de
hecho, introducido verbalmente en el juicio. Lo rigurosamente oral es la ejecución de
la prueba, los informes de las partes y la “última palabra” del imputado (la oralidad, si
bien tiene la ventaja de la expresividad, frescura y rapidez, tiene como consecuencia los
peligros de la falta de atención y del olvido) mientras que puede ser escrita la instruc-
ción, la fase intermedia, la prueba documental –que en juicio habrá de ser leída–, la sen-
tencia y el procedimiento recursal»33 . Entonces, en un proceso regido por el principio
de oralidad no todos los actos procesales necesariamente se realizan de forma verbal.
Por tanto, lo decisivo para la calificación de un proceso como oral es su fase probatoria,
en tanto que, el proceso es escrito si la sentencia se elabora conforme al resultado de las
actas que integran el expediente.
33 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. P. 115.
34 SALAS BETETA, Christian. Trascendencia de las técnicas de litigación oral en el proceso penal. Librería y Ediciones Jurídicas. Lima, 2010.
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- Rasgos esenciales del proceso penal acusatorio. Queda claro que el sistema
acusatorio se caracteriza por establecer una clara separación y delimitación de funcio-
nes de los sujetos procesales en las diversas etapas del proceso penal. Es decir, que la
funciones de persecución y las de decisión se encuentran separadas y a cargo de dos
órganos distintos: Ministerio Público y Poder Judicial, respectivamente. Asimismo, el
nuevo proceso penal destaca por ser esencialmente oral, adversarial y garantista. El
principio de oralidad determina la existencia de un régimen de audiencias, es decir,
que las decisiones del juzgador se basarán en lo debatido y demostrado en la audiencia
respectiva. Lo adversarial deriva del principio de contradicción y radica en la posi-
bilidad que tienen las partes para poder ejercer sus refutaciones contra el argumento
adverso. El garantismo implica el reconocimiento expreso de derechos y garantías a
favor del imputado mientras se encuentre sometido al proceso, pero también se consa-
gran derechos a favor de la víctima del delito. En suma, el sistema de administración
de justicia exige que el garantismo vaya acompañado de eficiencia en la aplicación del
Derecho Penal.
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BIBLIOGRAFÍA
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERÚ
2007 Código Procesal Penal – Manuales Operativos – Normas para la imple-
mentación. Lima. Academia de la Magistratura.
ROXIN, Claus
2000 Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. Editores del Puerto.
167
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LA PRUEBA TESTIFICAL
REFERENCIAL U DE OÍ-
DAS EN EL NCPP PRO-
PUESTA DE LEGE FE-
RENDA EN TORNO ASU
ADMISIÓN Y VALORA-
CIÓN
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Sumario:
I.- INTRODUCCIÓN. II.- IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIFICAL DENTRO DEL
PROCESO PENAL. III.- ACEPCIÓN DE PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL Y SU NATU-
RALEZA DENTRO DEL PROCESO PENAL. IV.- ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUE-
BA TESTIFICAL EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Y TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. V.- EL TESTIMONIO DE REFERENCIA U DE OÍDAS EN
LOS ARTÍCULOS 166°.2 Y 158°.2 DEL NCPP UNA PROPUESTA RESPECTO A SU ADMISIÓN
Y VALORACIÓN. VI.- CUESTIONES PROBLEMÁTICAS. 6.1.- LA PRUEBA TESTIFICAL RE-
FERENCIAL ANTE LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN. 6.2.- EL TESTIGO
REFERENCIAL ANTE LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA PROBATORIA DEL TESTIGO
FUENTE. 6.3.- EL TESTIGO DE OÍDAS ANTE LA AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS.
VII.- CONCLUSIONES.
I.- INTRODUCCIÓN.
Con el nuevo sistema procesal implantado en nuestro país -y que responde al cons-
tante cambio de mentalidad procesal de los países latinos-, las garantías procesales de
inmediación, contradicción y oralidad son gravitantes y constituyen piedras angulares
de las cuales se parte, a fin que los actos de investigación incorporados en sede de
investigación preparatoria adquieran el rango de medios de prueba utilizables en el
Juicio Oral o plenario.
En este orden de ideas, dentro del proceso penal la prueba directa se convierte en
pieza clave en la formación de la verdad formal o normativa1 , su mayor o menor apor-
te dentro del proceso está en relación directa con el mayor o menor grado de certeza
judicial que de los hechos se forme el juzgador.
* Abogado penalista egresado por la Universidad Nacional de Trujillo. Jefe del Área Penal por el Estudio Jurídico Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados-Piura.
1 “Para algunos es posible fragmentar la verdad a partir del tipo de proceso en que se la busque, en otros en tanto sostienen la posibilidad de dividir entre verdad formal y
material o real. Por mi parte, me resisto a darle el carácter de <verdad absoluta> en el término corrientemente utilizado, al convencimiento al que arriba el Juez luego del tránsito
procesal. Es que sólo limitando sus alcances, reconociendo a priori su falibilidad y reconduciendo su contenido a términos humanamente asequibles, podremos arribar a una
<verdad confiable>, cercana a la <verdad garantía> y opuesta a la <verdad arbitraria>, concebida como mero ejercicio de poder. Vide., CHAIA, Rubén A., “La Prueba en el
Proceso Penal”, ed., 1º., edit., Hammurabi, BBAA, Argentina, Febrero, 2010, págs.., 43-44. Comillas en el original.
2 Término tomado de la Federal Rules Of Evidence.
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Corte Superior de Justicia de Piura
el presente trabajo. En ese sentido, se hace necesario bosquejar algunas ideas sobre
este controversial tema y sobre todo verificar su grado de admisión y valoración, cuan-
do de por medio existen principios –que a modo de contención- restan credibilidad y
legalidad a este tipo de acto de investigación.
Sobre lo anterior ROMERO COLOMA, manifiesta que “La prueba testifical tiene, en
la actualidad –y especialmente, en el proceso penal- una enorme importancia. Sin ella,
hablando en términos generales, no se podría absolver, en unos supuestos, ni conde-
nar, en otros. Los testigos son como los ojos de la Ley y sin ellos la Justicia sería ciega.
Mientras que en el proceso civil es el reino del documento, en el proceso penal lo es el
testimonio”4 .
Tal y conforme lo hemos señalado, la prueba testifical referencial tiene lugar cuando
una persona no ha visto ni presenciado directamente los hechos, sino que este adquie-
re el conocimiento de los mismos por parte de un tercero (testigo fuente) que sí los ha
percibido directamente mediante sus sentidos. Entonces, para que la prueba testifical
referencial tenga cabida y dentro de un proceso, se debe contar con la imposibilidad
real de que ese testigo fuente no pueda asistir al proceso penal por cualquier tipo de
imposibilidad material o jurídica (P. ej., muerte del testigo fuente, desconocimiento de
su paradero o residencia en un país extranjero).
Michele TARUFFO nos dice “Un testimonio de oídas es una declaración, realizada
por un sujeto distinto al autor original de las declaraciones referenciadas, que se ofrece
como elemento de prueba para demostrar la verdad de lo afirmado”12 . FENNER nos
señala que la función principal que se le suele atribuir al testimonio de oídas es per-
mitir o propiciar que se alcance la verdad13 . Para GIANNONE “Testigos Auriculares
(ex auditu) o de oídas es aquél testigo que relata hechos que no han percibido por su
propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas”14 . Finalmente para
ROMERO COLOMA “El testimonio indirecto o por referencia es, en cambio, aquél
cuya fuente de percepción no es el propio hecho objeto del testimonio, sino otro testi-
monio acerca del mismo hecho”15 .
9 Aunque sobre este término el profesor español Juan MONTERO AROCA ha venido esgrimiendo –en sus múltiples trabajos y conferencias- lo que en esencia es el Principio
Acusatorio y Sistema Acusatorio (como dos conceptos totalmente diferentes), sosteniendo incluso que “(…) los llamados sistemas procesales penales son conceptos carentes
de todo rigor técnico procesal (…)”.Vide., MONTERO AROCA, Juan, Principio Acusatorio y Prueba en el Proceso Penal. En “Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de
la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, coordinador Juan Luis Gómez Colomer, ed., 1ºera., edit., Tirant lo Blanch, Velencia, 2008, pág., 23.
Incluso el profesor en mención nos enseña que esta confusión conceptual viene propiciada “(…) por el hecho de que desde el sistema procesal de los Estados Unidos o,
mejor, desde la doctrina de ese país, se pretende monopolizar la idea de proceso acusatorio o si se prefiere del sistema que se <adversarial>. Y lo más preocupante es que la
doctrina europea, salvo contadas excepciones, ve ese sistema desde la fascinación (…) y está dispuesta a asumir algo que, sin embargo, o no ha acabado de entender o si
ha entendido está dispuesta a asumir un sistema con profundas raíces y actitudes inquisitivas”. Vide., MONTERO AROCA, Juan, Principio Acusatorio y Prueba en el Proceso
Penal. En “Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, op., cit., pág., 24. Comillas en el original. Juan
MONTERO AROCA nos ilustra cómo el tan voceado “sistema adversarial” en los EEUU se aplica de modo excepcional. Así “(…) sólo el 10 por 100 de los asuntos penales
acaban decidiéndose en el juicio oral y público ante un jurado, dictándose sentencia por el juez después de un veredicto del jurado, de modo que el otro 90 por 100 se decide
no jurisdiccionalmente (…) sino después de una investigación realizada por la policía con la dirección del fiscal y de un <trato> entre el fiscal y el abogado defensor (…). Resulta
así que el tan cacareado <sistema adversarial>, modelo sobre el que aclaman todas las virtudes, se aplica sólo de modo excepcional” , continúa el jurista “En ese mismo país
el trabajo fundamental del Juez, el pretendidamente tercero y neutral y carente de facultades inquisitivas, no consiste en presidir juicios orales ante el jurado (…) sino que su
trabajo básico, al que se dedica el mayor tiempo y esfuerzo, consiste en evitar esos juicios, llegándose al extremo de entenderse que se trata de <sacudirse de encima> el 90
por 100 de las causas (…)”.Vide., MONTERO AROCA, Juan, pág., 26. Comillas en el original.
10 Vide., GUZMÁN FLUJA, Vidente C., “Anticipación y Pre Constitución de la Prueba en el Proceso Penal”, ed., 1º era, edit., Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág., 52.
11 Vide., GUZMÁN FLUJA, Vidente C., “Anticipación y Pre Constitución de la Prueba en el Proceso Penal”, pág., 53.
12 Cfr., la regla 801 (c) de las Federal Rules Of Evidence, citada por TARUFFO, Michele, “La Prueba”, ed., 1º, edit., Marcial Pons, Madrid, 2008, pág., 43.
13 Cfr., FENNER, citado por TARUFFO, Michele, “La Prueba”, op., cit., pág., 44. “Con el tiempo la regla creció y se desarrollaron un buen número de subreglas que produjeron
una gran cantidad de doctrinas y comentarios. La regla básica, cuyo objetivo era excluir de forma general las pruebas de oídas y, en particular, los testigos de oídas, se
consideró demasiada estricta, al reducir indebidamente las posibilidades de las partes de presentar medios de prueba relevantes ante el tribunal. En consecuencia, se fueron
introduciendo muchas excepciones y las pruebas de oídas resultaron admisibles en muy diversos casos; por ejemplo, cuando el testigo original había fallecido, en caso de
confesiones, o cuando no de disponía de pruebas de primera mano”. Vide., TARUFFO, Michele, op., cit., pág., 44.
14 GIANNONE, Claudio Oscar, “Prueba Testimonial”, op., cit., pág., 533.
15 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia María, “Problemática de la Prueba Testifical en el Proceso Penal”, op., cit., pág., 94.
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Así, se trata de un testigo que narra y relata lo que ha escuchado de otra persona
que no participa en el proceso penal, por algún tipo de impedimento material o jurí-
dico. Esto último es –a mi criterio- lo más problemático, puesto que estamos ante un
testigo que cuenta y narra algo que no ha podido someterse a un examen judicial. Vale
decir, “(…) porque el testigo de referencia no puede exponer, como contestación a las
preguntas que le hacen, una experiencia suya, sino la interpretación intelectiva de lo
que a esa persona física – testigo- se le ha relatado. Por tanto, no ha existido, por parte
del testigo referencial, una percepción sensorial”16 , máxime que se puede estar ante un
caso del error del error en la apreciación de los hechos.
Con lo antes expuesto, estamos ante un testimonio que pierde fuerza probatoria,
cuando más alejada su fuente se encuentra. Sobre este punto ROMERO COLOMA ex-
presa que “Actualmente, algunas legislaciones rechazan el testimonio de oídas en ge-
neral, y en otras dejan al órgano judicial en libertad para apreciarlo. En el segundo caso,
el valor probatorio va disminuyendo a medida que se aleja de la fuente original” .
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Lo antes expuesto encuentra una limitación que se aprecia en la STS del 14 de di-
ciembre de 1992 –RJA 1992, 10190, donde se expone que “una cosa es la validez y
posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios,
o como confirmatorios de la propia declaración del testigo directo y otra su eficacia
cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es,
considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de
imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal –
manifestaciones previas a su muerte de la víctima de un homicidio, por ejemplo– o en
supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la conse-
cución de testigos directos. Pero sustituir sin más la declaración del testigo directo, que
puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de testigos no presenciales
del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testi-
monio y la inmediación de su apreciación, que corresponde al Tribunal, por la propia
valoración que de tales declaraciones haga el testigo indirecto. No se trata ya entonces,
de saber si el testigo que declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto
ha tomado por verdad de lo que le dijeron, trasladándose así a la cabeza del testigo de
referencia una función que es propia del juzgador (…)”23 .
22 Sobre este punto el Tribunal Supremo Español en la STS de fecha 30 de Mayo de 1995 (RJ 1995, 4505) ha precisado que el testigo de oídas precise “el origen de la noticia,
designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado”, llega a la conclusión de que “con tal forma de
expresarse, nuestra Ley procesal no permite el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas o que no pueden identificarse”.
23 STS del 14 de diciembre de 1992 –RJA 1992, 10190, citada por RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 195. Cursivas son nuestras.
24 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., págs., 94-95.
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En efecto, por el principio de libertad probatoria25 todas las pruebas que ofrecen las
partes procesales dentro de un proceso, son admisibles, si las mismas son conducentes
respecto al hecho que se investiga, no pueden ser rechazadas de plano por el juzgador;
empero y a mi modo de entender este tema merece toda una salvedad, tal y conforme
lo expondré en el próximo acápite de este trabajo.
“Cabe esta clase especial de prueba, cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuen-
tra en paradero desconocido, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese
a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal),
etc.; casos todos en los que el testigo directo es conocido y se sabe cuál fue la fuente
de su conocimiento respecto del hecho sobre el que habría de declarar y ello permite a
las partes razonar sobre su credibilidad y al Tribunal valorarla. De otro modo podría
ocurrir que alguien imputara con deliberada falsedad y lo comunicara a un tercero o a
varios terceros (con lo cual los testigos de referencia podrían multiplicarse existiendo
en realidad un solo testigo directo, ofreciendo el juicio la inexacta apariencia de una
amplia prueba testifical), imponiendo la condición de
que no fuera revelada la identidad de quien suministra tal falsa imputación. En estos
casos, si el Tribunal llegara a conceder validez y crédito a las declaraciones hechas en
juicio por este tercero o terceros, causaría una grave indefensión a las partes que se
verían privadas, no sólo
de su derecho a interrogar a los verdaderos testigos de cargo (artículo 6.3.d. del Con-
venio de Roma de 1950 y 14.3.e. del Pacto de Nueva York de 1966), sino también de la
posibilidad de exponer razón alguna sobre el valor de un testimonio cuya fuente de
conocimiento es totalmente ignorada. Si se permitiera actuar así a las Salas de instan-
cia, se haría posible el que pudiera condenarse por la malquerencia de alguien que, a
sabiendas de su falsedad, difundiera la noticia de que otro ha cometido un delito cuya
autoría no es conocida”28 .
25 “Este Tribunal Constitucional ha señalado (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que
se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a
las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo,
como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros
derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–“. “Se trata, pues, de un derecho complejo
cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15), está determinado: (...) por el derecho a ofrecer
medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de
la actuación anticipada de los medios probatorios y que éstos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga
en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva
y adecuadamente realizado”. “Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las prue-
bas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar,
la exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y
a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la
omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del
derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso”. Vide., STC 04831-2005-HC.
26 Vide., STS de fecha 11 de Marzo de 1994. Citada en RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 195.
27 Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 195.
28 Vide., STS de fecha 11 de Marzo de 1994. Citada en RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 196.
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Esta posición es seguida por el Tribunal Constitucional Español, el cual anota “que la
necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obten-
ción de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial
quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de
obtener la declaración del testigo directo o principal (…)”29 , “como ocurre en los casos
de fallecimiento, residencia en el extranjero e ignorado paradero” 30.
“El problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros
ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de credi-
bilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar válido
ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos directos
(…) Así pues, no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que
pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio
directo. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos
casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos”31 .
Advertimos que nuestro NCPP proclama un criterio de admisibilidad general para con
el testimonio de oídas, es decir, basta ofrecerlo y determinar el sentido de su declara-
ción, para que el mismo sea conducente con los hechos investigados, no pudiendo ser
desechado de plano.
Aquí mi disconformidad con lo normado por nuestro cuerpo adjetivo. Nos explicamos:
Hemos señalado que la naturaleza jurídica del testimonio referencial es excepcional
y supletoria, por ende, a mi juicio su admisibilidad debe tener lugar cuando se haya
demostrado con prueba fehaciente que el testigo fuente no concurrirá al proceso penal
29 Vide., STC 261/1994, de 3 de octubre. Citada por RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 197.
30 Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 197. “doctrina que se reitera en la STC 131/1997, de 15 de julio, que se refiere a sus antecedentes en la jurisprudencia del
T.E.D.H., que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del C.E.D.H. la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasis-
tencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro contra Italia, 19 de febrero de 1991; Asch contra Austria, 26 de abril de 1991, en
particular, sobre la prohibición de testigos anónimos; Windisch contra Austria, de 27 de septiembre de 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 de junio de 1992)”. Vide., RIVES SEBA,
Antonio P., op., cit., pág., 197.
31 Vide., las SSTS de 12 de julio de 1996 (RJA 1996, 5608) y 24 de febrero de 1999 (Rec. 607/98). Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 197. Cursivas son mías.
32 De conformidad con las formalidades en su ofrecimiento del Art., 349.1.h.
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por las causales antes señaladas, puesto que estamos ante un testimonio que atenta
contra los principios de inmediación, contradicción y del principio político estructural
de oralidad. No me parece correcto que de plano y sin ningún tipo de control, el testi-
monio de oídas deba ser admitido con su simple ofrecimiento de alguna de las partes.
Basta con entender que estamos ante un testigo fuente que no ha podido ni podrá ser
examinado por el juzgador y controlado por las partes, para colegir que su admisibili-
dad debe ser discrecional y no general.
ASENCIO MELLADO nos precisa “De acuerdo con todo lo hasta ahora expuesto
es preciso concluir el carácter restrictivo con el que debe ser admitida la posibilidad
de valoración de la prueba de testigos cuando éstos lo son únicamente de referencia.
Ahora bien, el que haya que aplicar en estos casos limitaciones cuyo origen radica en
los principios y derechos arriba mencionados, ello no nos debe llevar a la conclusión de
que tal prueba por testigos mediatos haya de ser prohibida en todo caso –situación que
haría peligrar la eficacia del propio proceso penal-, sino que, por el contrario debe ser
siempre con ciertas precauciones pero, eso sí, nunca en sustitución del testigo principal
cuando éste es accesible”33 .
33 Vide., ASENCIO MELLADO, José María, “Prueba Prohibida y Prueba Pre Constituida”, op., cit., págs.., 23-24.
34 Vide., CHIAVARIO, Mario, “La Normativa Sobre las Pruebas en el Proceso Penal Italiano”. En: “Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el
sistema español y en el derecho comparado”, Coordinador Juan Luis Gómez Colomer, ed., 1°era, edit., Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág., 369
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Otro defecto que encuentro en este precepto es el siguiente. De su tenor literal te-
nemos que: a.- la valoración que haga el Fiscal (para calificar la denuncia –Art., 334º- y
para valorar la investigación una vez finalizada -344º.1-) y posteriormente el Juzgador
al momento de emitir cualquier juicio de valor del caso, será tanto del testigo referen-
cial como del testigo fuente, pues la norma no es excluyente para con alguno de ellos; y
b.- Que su ineficacia probatoria35 será declarada cuando el testigo referencial se niegue
a proporcionar la fuente de sus declaraciones.
Respecto a su valoración, el artículo 158º.2 reza “En los supuestos de testigos de re-
ferencia (…), sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer
al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria”.
ARIAS DUQUE nos dice “(…) Así que la prueba de referencia no depende de sí
misma, sino del respaldo que le brinden otras pruebas, aunque sea a través de la cons-
trucción de inferencias indiciarias, mientras que no sucede lo mismo con la sentencia
absolutoria, la cual si se puede sustentar en una prueba de referencia (…)36”
José María ASENCIO –apartándose de la postura de PETERS- entiende que el tes-
timonio de referencia es factible de valorarse con otros medios probatorios como “el
careo entre ellos, las razones y explicaciones que cada uno aportará en apoyo de su
versión, las reacciones, gestos y demás indicios que se percibieran en el acto, etc. (…)
siempre y cuando, a la vez, existieran elementos objetivos, no simples conjeturas o
sospechas (…)”37 .
A nuestro entender el testimonio de referencia solamente debe servir para poder
identificar a la fuente, siendo este quien debe resistir el contradictorio de las partes pro-
cesales, empero si se cuenta con otros actos de conocimiento el Juez debe ser celoso en
verificar las formas y circunstancias en que el testigo de oídas consiguió la información,
los móviles del testigo directo en haberle proporcionado la información, de qué manera
percibió lo narrado por el testigo directo, aplicando para ello las máximas de la expe
35 Caso típica de esta figura lo ocurrido en el caso que se siguió contra el Ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, donde el testimonio impropio de Vladimiro Montesinos Torres
fue declarado ineficaz para con sus aspectos probatorios por atentado al principio de la buena fe procesal. Vide., PANTA CUEVA, David Fernando, “El Testigo Impropio en el
Proceso Penal. A propósito de la <ineficacia> del testimonio de Vladimiro Montesinos Torres. En: Actualidad Jurídica, T - 176, edit., Gaceta Jurídica, Julio, 2008, págs., 202-208.
36 Vide., ARIAS DUQUE, Milton Julián / ZAPATA ECHEVERRY, María M / AGUIRRE ROTAVISTA, Omar, “La Prueba Referencial en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano.
En: http://unilibrepereira.edu.co/derecho/archivos/pdf/tesis/penal/prueba.pdf, pág., 15.
37 Vide., ASENCIO MELLADO, op., cit., págs.., 25. También ROMERO COLOMA, op., cit., pág., 94.
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riencia y sobre todo la lógica que tenga lo narrado tanto por el testigo directo como por
el testigo de oídas.
Como hemos venido señalando, la admisibilidad del testimonio de oídas debe ser dis-
crecional, con esto nos apartamos de los criterios que propugnan una admisión general
y de los juicios de exclusión que señalan que el testimonio referencial debe ser desecha-
do de plano, por ser inservible. Adoptamos una posición ecléptica Respecto a su valo-
ración, para que la misma tenga existencia, debe ser contrastada y corroborada con los
demás medios de conocimiento que se tengan en el proceso penal, no pudiendo servir
por si sola para condenar, pero sí para absolver a un imputado.
Esta etapa procesal es crucial, pues de ella se determinará si los testimonios de oídas
deben o no ser admitidos como prueba en el juicio oral. Mediante esta etapa las par-
tes procesales realizan un control del material probatorio aportado y depende mucho
del criterio del magistrado que la conduce. O se admite un criterio de admisibilidad
general y por ende se admiten todos los testimonios de referencia o se sigue una ad-
misibilidad discrecional y se admite como medios de prueba solo aquellos testimonios
de oídas donde se ha demostrado con prueba fehaciente que la fuente no ha podido
concurrir al proceso.
Habiendo señalado que la admisión de este tipo de testimonio es general para el código
y discrecional para nosotros, ahora nos toca arribar a los criterios que se deben seguir
cuando el juzgador se encuentra ante este tipo de acto de investigación dentro de la
etapa de control de acusación, los cuales son ofrecidos como medios de prueba dentro
del control de acusación.
38 Hoy en la doctrina procesal penal se ha dejado de lado el viejo precepto del deuteronomio testis unus, testis nullus (testigo único, testigo nulo). Sobre ello GIANNONE nos
dice “(…) debe ponderarse: la probidad científica del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, razones y confianzas que inspira, de conformidad con las reglas de
la sana crítica”. Vide., GIANNONE, Oscar Claudio, op., cit., pág., 544.
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del plenario. Cosa distinta es –si por ejemplo- el testigo de oídas cumple con los pre-
supuestos establecido en el Acuerdo Plenario Nº 2-2005, vale decir, no existe móviles
espurios y la persistencia en la imputación y verosimilitud se dan de manera objetiva,
máxime de poderse contar con otros actos de investigación.
A mi juicio, respecto al primer caso, es obvio que este testimonio no generará ningún
tipo de convicción en el plenario, por lo que este acto de investigación no debe ser
admitido en la audiencia de control de acusación; cosa distinta es el segundo de ellos,
donde el mismo será contrastado con los demás actos de investigación de cargo y de
descargo que hayan recopilado y que hayan adquirido el rango de medios de prueba
en la audiencia de control de acusación.
Ahora, si de ellos solo algunas fuentes han podido actuarse en la investigación prepa-
ratoria, quedando testigos referenciales39 en los cuales no se ha podido contar con el
testigo directo; en este caso se debe privilegiar a la fuente y el resto de testigos referen-
ciales en los cuales no se ha podido contar con el testigo directo.
Como parangón, referido a este asunto, tenemos el caso de ineficacia probatoria que
se decretó, al testimonio rendido -en el proceso que se siguió al ex mandatario Alberto
Fujimori Fujimori- por el ex asesor de inteligencia Vladimiro Montesinos Torres.
39 No hay que olvidar que la prueba testifical referencial, vulnera las pautas del contradictorio e inmediación objetiva y subjetiva.
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Sobre este punto, fue mucha la expectativa que generó la presencia del ex asesor de
inteligencia Vladimiro Montesinos Torres, en el juicio más importante de nuestra his-
toria republicana; las conjeturas estuvieron –en primer lugar- si este se acogería o no al
Derecho al silencio o si en su defecto hablaría a fin de contribuir con el esclarecimiento
de los hechos. Asimismo, y en caso de darse esto último, la pregunta fue si el ex asesor
formularía o no cargos incriminatorios contra el ex presidente Alberto Fujimori, tal y
conforme lo ha hecho en otros procesos (sin mencionar qué tipos de hechos punibles),
como en el denominado “Juicio Mediático”.
Lo cierto es que ahora nos toca analizar, cómo queda la situación de los testigos re-
ferenciales, cuando dentro de un proceso, su fuente (s) es declarada ineficaz a afectos
probatorios.
Sobre este parecer ARIAS DUQUE nos dice “Los sistemas de corte acusatorio acogen
generalmente como regla el principio de la exclusión de la prueba de referencia, per-
mitiendo su admisibilidad a practica sólo en casos normativamente tasados, o cuando
el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente,
atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la
fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la
necesidad relativa de la prueba o el interés de la justicia”41 .
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Por Principio de Igualdad de armas, esta figura procesal tiene legitimidad en aras de
evitar que una de las partes procesales abuse de su Derecho dentro del proceso (prote-
giendo, reparando o corrigiendo un acto o conducta procesal), vulnerando un derecho
de índole fundamental o legal de su contrincante. Así de acuerdo al precepto 71° del
NCPP se advierte que los derechos que encuentran protección vía esta figura procesal
son los de índole constitucional y legal.
Es importante mencionar que la labor del Fiscal realice una vez recibida la denuncia
o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento
jurídico vigente. Sin embargo, esta actividad está sujeta a diversos principios y garan-
tías que orientan su normal desenvolvimiento para que éste sea conforme a la Consti-
tución. Desde la consolidación del Estado de Derecho surge el principio de interdicción
de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en
anterior sentencia: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como
el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitra-
riedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y
contradictorio, con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como
aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario
será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”42 . Se entiende que, es
posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al Fiscal para que realice la
investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que
justifiquen su denuncia ante el Juez Penal, se encuentra sometida a principios consti-
tucionales que proscriben: a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una
perspectiva jurídica; b) Decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de
legitimidad; y, c) Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporciona-
lidad jurídica. Así puede verse43.
En consecuencia será el Fiscal quien en los actos postulatorios haga conocer al Juez y
al imputado, los cargos que dirige contra él; es decir exponer su teoría del caso.
Sobre este punto anota César San Martín Castro, “El Juez Penal tiene un control de
legalidad sobre el ejercicio de la acción penal. En su misión de garante de los derechos
individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a una persecución
penal, el Juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos
que establece la ley procesal; es decir, le corresponde el papel de defensor del ordena-
miento jurídico”44 .
42 Vide., la Sentencia recaída en el Exp. N° 090-2004 AA/TC.
43 Vide., el Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC, Loreto, Jorge Samuel Chávez Sibina, F.J. 7, 8,10. También puede leerse en la sentencia Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC. FJ. 30. Caso:
Fernando Cantuarias Salaverry; sentencia vinculante.
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Así, el razonamiento del Dr. San Martin, nos lleva a inferir que el Juez Penal se torna
en un filtro de los actos postulatorios que realiza el Ministerio público, a fin que cuando
estas tesis verificables que presentan los fiscales no contengan los presupuestos para
incoar un proceso penal, estas deben ser rechazadas por el Juez Penal. Tal y conforme
ocurre hoy en día con el Nuevo Código Procesal penal.
Es menester señalar que no hay que confundir la vía procedimental y entender, que
no es lo mismo la institución de tutela de derechos con el proceso constitucional de há-
beas corpus ni con el de amparo. A mi parecer se podría decir que es un mini proceso
constitucional, sí, pero en realidad no lo es, no tiene porque serlo, pues su naturaleza es
completamente diferente, máxime que los derechos que protege son de índole legales
también.
El proceso de Hábeas Corpus se promueve con objeto de solicitar del Órgano Juris-
diccional la salvaguarda de la libertad corpórea, seguridad personal, integridad física,
psíquica y moral; así como, de los demás derechos conexos. Asimismo el proceso de
Hábeas Corpus responde a dos características esenciales: brevedad y eficacia. En ese
sentido, lo que se pretende con este remedio procesal es que se restituya el derecho y
cese la amenaza o violación en el menor tiempo posible, debido a la naturaleza funda-
mental del derecho a la libertad individual45 , es más, en el proceso constitucional de
Hábeas Corpus, de por medio se encuentra comprometida la libertad de la persona o
algún derecho conexo de este derecho, lo cual no necesariamente corresponde a una
tutela de derechos. Hoy este proceso constitucional ha sido amparado para la tutela del
plazo razonable46 .
En el fundamento 17 del acuerdo plenario en mención nos precisa algo muy im-
portante y que denota que la interpretación del artículo 71° del NCPP no debe ser de
acuerdo a su tenor literal, sino desde un ámbito teleológico y sistemático. En dicho
fundamento se dice “A través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión
del material probatorio obtenido ilícitamente -en los casos en que esta sea la base de
sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una vía propia para alcanzar
este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los
derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71° del NCPP (…) lo
anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probato-
rios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada
su ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”.
44 Vide., SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2º ed. 2003. pág., 470.
45 Cfr., Exp. Nº 2009-00935-0-1501-JR-PE-02. Sentencia expedida por la Tercera Sala de la Corte de Justicia de Junín en un proceso de Hábeas Corpus contra un Auto de
Apertura de Instrucción (Fundamento 17).
46 Sobre el plazo razonable, es interesante analizar las sentencias expedidas por nuestro Tribunal Constitucional en los casos Walter Gaspar Chacón Málaga y Julio Rolando
Salazar Monroe (STC 03509-2009-PHC/TC y 05350-2009-PHC/TC respectivamente), donde el supremo intérprete esboza los criterios que se deben tener en cuenta para
valorar este Derecho fundamental.
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Corte Superior de Justicia de Piura
VII.- CONCLUSIONES.
De acuerdo al precepto 166º.2 del NCPP la admisión para con el testigo referencial
es general, es decir, por principio de libre valoración de la prueba y por ser un testimo-
nio conducente con los hechos investigados su rechazo no es liminar, sino muy por el
contrario, el mismo es admitido en aras de arribar a la certeza de lo ocurrido.
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*No me parece correcto que de plano y sin ningún tipo de control, el testimonio de
oídas deba ser admitido con su simple ofrecimiento de alguna de las partes. Basta con
entender que estamos ante un testigo fuente que no ha podido ni podrá ser examinado
por el juzgador y controlado por las partes, para colegir que su admisibilidad debe ser
discrecional y no general.
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