Hasta hace unos 20 años la forma de hacer negocios contaba con la asistencia financiera,

casi no era necesario el capital de riesgo, a tal nivel que en el informe de contingencia de
las empresas no figuraba la prohibición de la mismas, inicialmente la conceptualización de
asistencia financiera lo regulo el derecho Ingles, establecido en el aparte 45 de las
compañías activas del año 1929, siendo adoptados posteriormente tanto por la unión
europea como por las leyes nacionales ( Francia, Italia, Alemania).

En España actualmente está regulada por los artículos 143.2 para las sociedades de
responsabilidad limitada y en el artículo 150 para las sociedades anónimas establecidas en
la Ley de Sociedades de Capital, en principio la acogió la legislación española por la ley
19/1989, de 25 de julio ( RCL 1989, 1660 ), adecuada a la legislación mercantil y a las
directivas de la comunidad económicas europea.

Artículo 150 LSC: Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias y de

participaciones o acciones de la sociedad dominante.

1. La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni

facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de
participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero.

2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos

a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o
de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.

3. La prohibición establecida en el apartado primero no se aplicará a las operaciones

efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones
ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la
sociedad.

Determinamos que la asistencia financiera radica en todas aquellas transacciones jurídicas,

donde Gerentes o Administradores, obtienen participación o acciones para sí mismo con el
manejo del capital de la sociedad sin beneficiar a la a la misma, una de las formas de
resguardar los beneficios de los accionistas y de los acreedores, de cara al movimiento del
patrimonio de la sociedad, es la oposición de estas asistencias financieras para salvaguardar
los intereses como la integridad del capital de la empresa que busca tener un equilibrio
entre el capital y el patrimonio social así como también el entendimiento y el respeto entre
el accionista y los representantes para evitar prácticas abusivas en los derechos políticos
que otorgan las empresas.

En vista de las contingencias que acarrean estas prácticas abusivas de los derechos políticos
que las empresas otorgan a los terceros interesados en adquirir acciones en nombre propio
pero con capital de la sociedad, el tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto, con la
Jurisprudencias núm. 413/2012 de 2 julio RJ 2012/10124: su enfoque radica en que la
adquisición de las acciones este compuesta por un mal uso del capital social de las
empresas, optando por prácticas abusivas de terceros con cargos políticos en las sociedad
para lograr acciones o participaciones del ente financiador o de una empresa superior, la
principal contingencia es poner en riesgo la liquidez patrimonial de la sociedad, para un
beneficio personal, una de las formas de evitar prácticas perjudiciales es el control de las
potestades otorgadas a administradores y gerentes. Continua la sentencia, Orientada a la
protección del capital social, hay que tener en cuenta las cifras iniciales aportadas por los
balances, que establecen los estatutos registrados en un primer momento, con el fin de que
el mismo se incremente con contribuciones externa de la propia sociedad y que los terceros
no burlen la prohibición de asistencia financiera para adquirir acciones con manejo del
capital de la misma sociedad.

No obstante en las prohibiciones de las S.A existen 2 excepciones según el artículo 152.2
Ley de Sociedad Capital:

1) Podrá facilitar al personal de la empresa la adquisición de acciones o participaciones

de la propia sociedad, tampoco prohibirán si las acciones o las participaciones
vienen de otra sociedad del mismo grupo.
2) y la segunda no se prohibirán las financiaciones de entidades crediticias en el
ámbito de las negociaciones cotidianas propias del objeto social que financien de
 cargos a bienes libres de la sociedad. Es necesario crear reservas en el pasivo de la
sociedad para efectuar dichas operaciones.

Tampoco entrarían en las prohibiciones las personas que se encuentran ligadas a la

sociedad por contrato laboral, todos aquellos que presten servicios a la sociedad podrán
adquirir acciones de la empresa, Así lo establece textualmente la sentencia: "Debe
entenderse que quedan incluidas en las prohibiciones de asistencia financiera las personas
que no se encuentran vinculadas a la empresa con un contrato laboral, pero sí mantienen
una relación con la misma prestando servicios a su favor, como trabajadores autónomos,
secretarios del consejo de administración, letrados asesores, etc., por lo que si bien alguno
de los compradores de las acciones no se hallaba en nómina de la sociedad, o bien
mantenían una relación de dependencia con la misma o cotizaban a la Seguridad Social
bajo el régimen de autónomos " quedaba el acto como nulo.

El incumplimiento por parte de los gerentes y administradores de una sociedad anónima

con respecto a las prohibiciones legales de las asistencias financieras acarrea una serie de
consecuencias y sanciones para quienes la incumplas el artículo 157 de la ley de sociedad
capital establece que ¨se consideraran responsables de la infracción los administradores de
la sociedad infractora´´

En concordancia a lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley De La Sociedad Capital, el

código civil en su artículo 6.3, viene a complementar sobre las sanciones que acarrean los
administradores y gerentes de empresas al incumplir con la prohibición expresa por la ley,
donde establece la nulidad absoluta de pleno derecho, para las negociaciones contrarias a
las normas prohibitivas. La jurisprudencia establece adoptando lo dispuesto en el artículo
6.3 del Código Civil que aquellos terceros que incumplan con la prohibiciones expresa en
ese artículo ocasionaría la nulidad radical del negocio.

Las asistencias financieras siempre han ocasionados riesgos a las empresas, pero las
negociaciones siempre seguían adelante, normalmente o casi siempre en las operaciones en
las que mediaba un representante de capital riesgo priorizaban esas asistencias, la
Jurisprudencia Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2012 (RJ 413/2012). Advierte que
están prohibidas las asistencias financieras para la obtención de las propias acciones o
participaciones.

Garantías prendarias con respecto a la asistencia financiera;

Las garantías prendarias para la compra de acciones de las sociedades en los contratos de
préstamos con asistencia financiera solicitadas a la sociedad a favor de las entidades
bancarias como garantía de préstamos, quedaron totalmente nulas, estas violentaban la
normativa de prohibición las mismas se prestaban para que terceras personas sin ser los
accionistas de dichas sociedad adquirieran acciones de la misma.

Continua la sentencia del tribunal supremo de fecha 2 de julio de 2012 (RJ 413/2012).
debe darse algunas características para estar en presencia de una operación financiera entre
ellas las siguientes; como requisito fundamental se debe ser titular de las acciones para que
puedas constituir una prenda sobre las acciones de una sociedad, en estos caso eran los
representantes de sociedades anónimas como administradores o gerentes quienes
terminaban negociando jurídicamente las acciones o las participaciones, como segundo
punto estas garantías prendarias las daban aquellos que no eran accionistas y luego
terminaron siéndolo, utilizando las garantías para que los bancos prestaran su dinero y
beneficiarse asimismo.

2.2 La financiación de la operación

2.2.1 Es intención de Schönbrunn financiar parte de la operación con deuda bancaria
(35.000.000 € aproximadamente) mediante un préstamo, sujeto a Derecho inglés, que
otorgaría un sindicato de entidades liderado por BANK OF LIMASSOL, London Branch
(el “Contrato de Préstamo”).

BANK OF LIMASSOL, London Branch ha mostrado su disposición a financiar la

operación, pero ha solicitado que, en garantía del cumplimiento de las obligaciones
derivadas del Contrato de Préstamo, Schönbrunn otorgue (i) una prenda de primer rango
sobre las acciones de Highlands que adquiera en el marco de la operación, (ii) una prenda
de primer rango sobre una cuenta de valores abierta por la sociedad en la sucursal española
de PICTET (en la que Highlands mantiene posiciones muy minoritarias en empresas del
sector cotizadas en mercados extranjeros). y a hacer que (iii) HCI Research Institute
otorgue una hipoteca de primer rango sobre la finca adquirida en Olaberria (Gipuzkoa).

SCHÖNBRUNN INVESTMENTS, GMBH (“Schönbrunn”) es una sociedad de

nacionalidad austríaca, con domicilio en Viena, cabecera de un grupo multinacional
dedicado a la fabricación de productos siderúrgicos y su posterior comercialización,
principalmente en Europa y Estados Unidos.

Interrogantes

En relación con el Contrato de Préstamo, la Sra. Klimt les pregunta (i) si desde el punto de
vista legal existe alguna cuestión de especial consideración que hubiera de tener en cuenta,
(ii) si las garantías, una vez formalizadas y constituidas, serán válidas y exigibles bajo
Derecho español, (iii) si es necesario inscribir dichas garantías en algún registro público
(Registro Mercantil, Registro de la Propiedad, Registro de Bienes Muebles u otros) y, en su
caso, a qué efecto, y (iv) cómo afectaría a las garantías reales otorgadas la declaración de
concurso de Highlands (improbable pero no imposible).
Schönbrunn

Schönbrunn tiene una filial en España, con una planta en Asturias, denominada Schönbrunn
4/15 Spain, S.L.U. (“Schönbrunn Spain”). Las Sras. Wittgenstein y Klimt son la chief
executive officer y la secretary general counsel, respectivamente, de Schönbrunn.
Considerando los fundamentos jurídicos expuestos con anterioridad podemos determinar

Prestamos participativos
Cada vez es más habitual la intervención privada en la
financiación de empresas. Uno de los instrumentos más
habituales para que un particular o una entidad no
financiera aporte financiación a un proyecto empresarial
son los préstamos participativos.

Las condiciones en las que se firman este tipo de

operaciones son libres y se establecen de mutuo acuerdo
pero hay una serie de pautas standard y que los diferencian
de la financiación bancaria. Los aspectos que fundamentales
que los hacen diferentes tienen que ver con la configuración
de los intereses y las garantías que se aportan a la
operación

Los intereses en los préstamos participativos

El interés que ha de satisfacer la empresa que suscribe un
préstamo participativo a quien le financia se divide en dos
tipos, uno fijo y otro variable, que se calculará en función de
los beneficios anuales que la empresa obtenga.

De esta manera el que financia se garantiza un tipo de

interés mínimo pero también participa, en cierta medida del
resultado del negocio financiado ya que parte de su
retribución va a depender de los beneficios obtenidos por la
empresa a la que ha prestado el dinero

En ocasiones se puede establecer un tipo máximo, de

manera que aunque la suma de las dos partes que
constituyen el interés sea mayor que el tipo máximo la
empresa nunca pagará un tipo superior a ese que se haya
pactado.

Las garantías y su ejecución

Lo más habitual es que para formalizar la operación de
préstamo quien financia no pida garantías a la empresa
financiada, lo que supone asumir un riesgo de impago. Sin
embargo lo que sí se establece es que en caso de impago
del préstamo el que ha aportado el dinero transforme su
derecho de cobro en una participación de la empresa.

En este caso quien presta se transformaría en socio de la

empresa con el porcentaje de participación previamente
pactado, lo que le daría derecho a participar en la toma de
decisiones de la sociedad y en el cobro de los dividendos
que se repartan. Además podrá vender dicha participación
en cualquier momento según se establezca en los estatutos,
como cualquier otro socio.

Otras condiciones
Hay otra serie de condiciones que se suelen incluir en este
tipo de operaciones. Por un lado es habitual fijar una
penalización por amortización anticipada del préstamo. Si la
empresa va bien puede tener los recursos suficientes para
devolver el préstamo antes del tiempo pactado, lo que
supondrá que el que presta pueda perder parte de los
intereses, de esta forma éste se asegura que el beneficio de
su operación no merme.

Por otro lado, el que presta puede reservarse el derecho de

transmisión del préstamo, traspasando a un tercero la
titularidad de la operación. Este hecho lógicamente no hará
variar en el resto de las claúsulas.