Derecho de Familia PDF

TEXTO UNIVERSITARIO
COMPILADO DE DERECHO DE FAMILIA

Mg. Martín Espinoza Guanilo
Código………………..
Compilador
Chimbote, Perú
1
DERECHO DE FAMILIA
Serie UTEX
Primera Edición 2015
Mg. Martín Espinoza Guanilo

De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú
Telf.: (043) 327846.
Editado por:
……………………………………
Texto digital
Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor

Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin
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justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de obras
lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a los usos
honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni
tenga directa o indirectamente fines de lucro.
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ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL .................................................................................................. 3

PRESENTACIÓN DEL DOCENTE ........................................................................... 5
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 6
UNIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................................... 7
PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA Y SUS FORMAS DE CONSTITUCIÓN ................ 8
Visión global de la asignatura, la familia, importancia, concepto ......................... 9
El matrimonio y las uniones de hecho ................................................................. 15
El matrimonio como acto, los esponsales, su definición, impedimentos .............. 16
La celebración del matrimonio, requisitos, los contrayentes ................................ 29
RESUMEN .......................................................................................................... 37
AUTOEVALUACIÓN............................................................................................ 38
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIÓN ..................................................... 39
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................... 40
SEGUNDA UNIDAD: RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Y LA

COMUNIDAD DE GANANCIALES........................................................................... 41
Régimen patrimonial del matrimonio ................................................................... 42
El patrimonio familiar concepto y finalidad en la legislación................................. 50
La separación de cuerpos, separación convencional .......................................... 52
El divorcio en la doctrina y la legislación ............................................................. 79
RESUMEN .......................................................................................................... 84
AUTOEVALUACIÓN............................................................................................ 85
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIÓN .................................................... 86
TERCERA UNIDAD: FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y

ALIMENTOS ....................................................................................................... 88
La filiación matrimonial, la prueba de la filiación en la legislación y la doctrina .... 89
La filiación extramatrimonial, la declaración judicial del vinculo paterno – filial .... 94
El amparo familiar los alimentos y los sujetos del derecho alimentario ................ 100
Elementos del derecho alimentario y características, el adoptante y adoptado ... 102
El aumento, la reducción, la exoneración y la extinción del derecho alimentario . 109
3
RESUMEN .......................................................................................................... 112
AUTOEVALUACIÓN............................................................................................ 113
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIÓN .................................................... 114
CUARTA UNIDAD: LAS INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR ........................ 116

La tutela y su diferencia con la patria potestad .................................................... 117
La curatela y clases de curatela, el consejo de familia y su instalación. .............. 120
RESUMEN .......................................................................................................... 126
AUTOEVALUACIÓN............................................................................................ 127
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIÓN ..................................................... 128
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PRESENTACIÓN DEL DOCENTE
El docente, Martín Baldelomar Espinoza Guanilo, de profesión

docente y abogado, habiendo culminado el grado de Doctor;
actualmente es decano, director, jefe y catedrático en la
Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote “Uladech
Católica”. Ocupa el cargo de Decano de la Facultad de
Educación, además es Director del Consultorio Jurídico de Uladech Católica,
también es Jefe del Programa Secigra Derecho, y dicta el curso de Derecho Civil
III: Derecho de Familia, asimismo dicta el curso de Derecho Civil IV: Derecho de
Sucesiones. Entre los cargos que ocupo anteriormente fue Decano de la Facultad
de Derecho y Ciencia Política, por 05 periodos, es decir por 15 años. Además ha
sido Juez de Familia en la Corte Superior de Justicia del Santa, también fue Juez
Mixto en la Provincia de Corongo.
Por otra parte, fue co-fundador y primer director del Instituto Superior Pedagógico
San Jerónimo de Chimbote. Además fue Presidente de Rotary Club Centenario –
Chimbote y finalmente ocupo el cargo de vice decano de la Asociación de
Abogados de Chimbote y Casma.
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INTRODUCCIÓN
Estimado estudiante:
La asignatura de Derecho de Familia, se encuentra en el IV Ciclo de estudio de la

Carrera Profesional de Derecho. Esta asignatura es fundamental porque la familia es la
célula primera y vital de la sociedad.
El Derecho de Familia desempeña en la sociedad vital importancia, y sobre todo para los
estudiantes de Derecho, puesto que en todos los países civilizados del mundo existen el
curso de Derecho de Familia en la preparación intelectual del abogado pues compromete
el conocimiento de una parte del Derecho Civil relacionado con la más importante que
tiene el ser humano: su familia.
De allí que el Código Civil le haya dedicado más del 20% de su articulado a ésta
importante asignatura en la que hay instituciones muy notables como los esponsales, el
matrimonio, la separación de cuerpos, el divorcio, la patria potestad y sus instituciones
supletorias como la tutela, la curatela, la guarda, la adopción, etc. También estudiaremos
instituciones como el patrimonio familiar, El Régimen patrimonial del matrimonio: La
Sociedad de Gananciales, La Separación de Patrimonios, etc.
Para el ordenamiento jurídico nacional e internacional el Derecho de Familia tiene

especial importancia pues vemos en él todo un conglomerado de instituciones que lo
hacen altamente trascendente para el desarrollo de los pueblos y de las naciones, porque
una sociedad donde las familias viven en armonía y de acuerdo a Ley, es una sociedad
feliz y por tanto próspera y desarrollada.
El Derecho de Familia tiene como objetivo buscar la felicidad de las familias y su

desarrollo dentro de la comunidad internacional en la que se rinde culto a la paz y la
tranquilidad del ser humano.
6
Mg. Martín Espinoza Guanilo.
UNIDADES DE APRENDIZAJE
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PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA Y SUS
FORMAS DE CONSTITUCIÓN
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PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA Y SUS FORMAS DE
CONSTITUCIÓN
Temas a tratar:
1.1. Visión global de la asignatura, la familia, importancia, concepto.

1.2. El matrimonio y las uniones de hecho.
1.3. El matrimonio como acto, los esponsales, su definición, impedimentos para
contraer matrimonio.
1.4. La celebración del matrimonio, requisitos, los contrayentes.
VISION GLOBAL DE LA ASIGNATURA

Para poder ubicarnos dentro del Derecho en general sobre la importancia del Derecho de
Familia, iniciaremos con una interrogante ¿En la tierra habrá algo mas importante para un
ser humano que su familia?, si analizamos la pregunta, meditando llegaremos a la
conclusión de que para todo ser humano lo más importante es su familia, todos amamos
a nuestros hijos, a nuestros padres, a nuestros hermanos, a nuestros nietos y seriamos
capaces de cualquier sacrificio por estar juntos a ellos por compartir experiencias, por
brindarnos recíprocos apoyos y por intercambiar ideas en la lucha por la vida.
En todos los países civilizados del mundo el Derecho de Familia tiene vital importancia,
no importa que sean desarrollados o no, no importa que sean industrializados o no, no
importa que tengan cualquier religión, pero siempre el Derecho de Familia tendrá en el
hombre común y corriente como en el ilustrado gran importancia tanto en sus
sentimientos como en su intelecto.
En el presente curso estaremos estudiando las relaciones entre los miembros del grupo
familiar o sea sus relaciones jurídicas derivados del matrimonio y la formación de las
familias, también veremos las instituciones de concubinato, filiación, patria potestad y de
sus instituciones supletorias del ejercicio de ésta.
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La familia debe constituirse como una institución con altas vivencias éticas y morales que
estén determinadas por necesidades derivadas de la socialización de sus miembros,
donde el respeto, la responsabilidad y las buenas costumbres primen sobre cualquier otra
forma de actuar.
LA FAMILIA
Concepto
Es el conjunto de personas unidas por vínculo de consanguinidad, afinidad y adopción
para los actos de la vida diaria.
En la actualidad se considera la igualdad del marido y la mujer y también la igualdad de

los hijos y entre los hijos, la mujer adquiere independencia y ya no está sometida a la
voluntad del marido y menos es considerada esclava o persona inferior como en tiempo
de los Romanos.
Con el correr de los años la mujer ha logrado escalar posiciones en la vida social al
extremo que alguien exagerando ha dicho que la mujer a destronado al varón.
Caracteres de la familia
La familia ofrece los siguientes caracteres:
a) Carácter natural.- Porque la familia como hecho social, deriva su existencia de
necesidades, hábitos de peculiaridades raciales, a lo que todos los hombres
adhieren con lealtad, por eso se estima que la familia, es anterior y superior a la
ley, por lo tanto, no ha sido creada por ella porque es consecuencia de las leyes
de la Naturaleza y la ley positiva, no hace sino reconocer el derecho que tiene la
familia, derivada de las necesidades naturales, como la unión sexual, la
procreación, el amor que concluye con el matrimonio, la asistencia reciproca de
los miembros de la familia, la cooperación familiar.
b) Carácter necesario de la familia.- La familia tiene carácter necesario, porque solo

mediante la unión duradera de los padres, puede existir verdadera protección para
los hijos, en cuanto a la alimentación y la educación de los mismos, entonces la
familia dentro de la cual deben cumplirse esas necesidades, es indispensable.
Como sostiene Planiol, la educación y la protección de la descendencia, impone
deberes que solo pueden cumplirse, mediante la unión de los padres, porque la
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familia no es un mero hecho conveniente al progreso de la sociedad, sino un
hecho que ha existido y existirá, como la misma Naturaleza, en forma
permanente.
c) Carácter político.- Se considera con ese carácter, porque la familia siempre fue
estimada, como la célula del Estado, que trato de desaparecer por la igualdad civil
y política de los hombres en general, sin embargo ahora trata de revivir, por el
voto familiar, porque la familia, constituye además, una unidad legal desde el
aspecto fiscal, para el pago del impuesto global a la renta.
d) Carácter Público.- Tiene este carácter porque las relaciones familiares que
constituyen el objeto del Derecho de Familia, no se regulan por la voluntad
particular de uno de sus miembros, sino por las leyes; y si bien en algunos casos,
como el propósito o declaración matrimonial o el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, la relación solo obedece a la voluntad de las personas, sin
embargo tales casos son excepcionales, ya que en definitiva la familia, tiene
existencia legal dentro del campo de Derecho Público, como ocurre actualmente
en los países democráticos, por tener interés la colectividad, por eso la familia
tiene un carácter de orden público.
e) Carácter económico.- La familia tiene carácter económico, porque el contenido de

las relaciones familiares, es esencialmente económico, ya que con el acto del
matrimonio o de simple relación de hecho, existe unificación de la propiedad, para
atender las necesidades familiares, así por ejemplo: por el matrimonio se forma
una sociedad patrimonial entre los cónyuges, como la sociedad de gananciales o
los bienes de familia.
Importancia
La familia es tan importante que nuestro Código Civil de su 2122° artículos le dedica al
Libro de Familia 426 artículos es decir más del 20%, sin embargo es lamentable que en la
actualidad muchas familias no tengan su fundamento legal en el matrimonio sino en la
convivencia.
La importancia de la familia es vital en el desarrollo de cualquier sociedad, es

considerada como el habitad del amor que el hombre necesita; esa escuela de formación
de huellas indelebles para toda la vida, la familia es el refugio final ante la adversidad; y
siempre como el lugar donde se comparte el amor y la compañía, donde se sufre las
peripecias de la vida y se celebran el triunfo de los integrantes.
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La familia es la primera sociedad, porque es en el hogar donde uno se forma y quedan
huellas para siempre, la familia es la depositaria de las costumbres, de los hábitos, de las
tradiciones y también formadoras de valores y de moral.
Clases de familia
En la apreciación de la familia, surgen las siguientes clases:
1. Familia natural.- Es aquella que proviene de las descendencia natural que tiene
lugar dentro de la convivencia matrimonial de los padres o dentro de la simple
convivencia de hecho, a través del concubinato, con unidad y armonía
garantizadas por el orden publico sus relaciones.
2. Familia Civil.- Se considera como tal, porque proviene de de un acto jurídico de

carácter civil, como la adopción institución de la que se deriva la paternidad o la
maternidad ficticia de carácter puramente civil para aquellas personas que no
tiene hijos o han perdido la esperanza de tenerlos.
3. Familia por afinidad.- La que proviene del hecho del matrimonio, dentro cuya
vigencia, los cónyuges adquieren la misma calidad de hijos en cuanto a sus
padres recíprocamente y sus demás parientes, mantienen el mismo grado de
parentesco que tienen dentro de su grupo familiar1
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(1) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, p. 22-24
DERECHO DE FAMILIA
Es el conjunto de normas jurídicas que estudia a la Familia como grupo dotado de vida
propia, y en su interrelación con otros organismos, poderes sociales y escenario que une
a los miembros ligados por la consanguinidad, la afinidad y la adopción.
Caracteres del Derecho de Familia

Constituyen los siguientes aspectos:
1. Carácter natural.- Se considera con este carácter, porque las relaciones entre los
cónyuges, entre los padres y los hijos, se produce a raíz de las reglas
establecidas por la naturaleza y gobernadas por la misma, antes que por la ley.
2. Menor autonomía de la voluntad.- Dentro del Derecho de Familia, la voluntad

individual pierde ciertamente su autonomía, porque la mayoría de las
disposiciones legales que regulan las relaciones familiares son de orden público,
consiguientemente, la voluntad individual tiene que someterse a ese orden, que
no admite acuerdos contractuales.
3. Carácter de orden público.- Este carácter consiste en que las relaciones

familiares, vale decir, la estructura familiar, que forma su objeto, no se gobiernan
por la voluntad particular de una persona, sino por preceptos legales porque la
acción individual concluye sólo en el acto de la declaración de la voluntad
matrimonial que realizan los pretendientes ante un funcionario público, igualmente
en el caso de reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la voluntad individual
concluye en acto de reconocimiento, pero los efectos de tales actos voluntarios
desaparecen, en cuanto a sus efectos, por eso, no son susceptibles de
transacción porque pertenecen al campo del Derecho Público. El Estado
interviene en la organización de la Familia, para fortalecer los vínculos naturales,
para garantizar la seguridad de las relaciones matrimoniales, para dirigir u orientar
la consecución de sus finalidades.
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4. Carácter ético.- Este carácter está constituido por la manifestación de los
sentimientos recíprocos, entre los cónyuges y entre los padres y los hijos, en el
primer caso, en base de los sentimientos de paternidad que radica en la moral de
las personas que tiene un carácter permanente. El Derecho de Familia tiene
instituciones de marcado carácter ético, por eso se sostiene que la Familia, antes
que un organismo jurídico, es un organismo ético. Las relaciones familiares,
funcionan reguladas por normas morales que radican en el respeto, la estimación,
la consideración entre los cónyuges, los padres y los hijos. Con el carácter ético
se trata de determinar la influencia de la moral en la organización de la Familia en
el campo jurídico, o sea la intervención que tiene la moral en las diversas
instituciones del Derecho de Familia para regular las relaciones familiares por el
cauce normal que desemboca, en el campo de la paz familiar, base de la paz
social a la que aspiran los pueblos en general2
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(2) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, p. 27-29
EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO
Matrimonio
Deriva del latín matris munium que significa carga, gravamen, cuidado.
Nuestro Código Civil en su artículo 234° define al matrimonio como la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujeción a las disposiciones de éste Código, a fin de hacer vida común.
También se define al matrimonio como la Sociedad Legitima del varón y la mujer que se
unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie, ayudarse a llevar el peso de la
vida y participar de una misma suerte.
Además se define al matrimonio como la unión de los sexos sancionados por la Ley.
El matrimonio es la unión de un varón y una mujer libre de impedimento matrimonial y

contraído ante autoridad competente, hasta estos tiempos en nuestro País no se permite
el matrimonio de personas del mismo sexo.
UNIONES DE HECHO
Nuestra Legislación Peruana protege al Matrimonio pero desampara a la Unión de hecho.

Vemos que el Código Civil en el articulo 326° nos habla de las uniones de hecho y nos
dice que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya
durado por lo menos dos años continuos.
Como advertimos en este primer parágrafo del artículo en mención para que la unión de
hecho, pueda originar una sociedad de gananciales es necesario que haya durado más
15
de dos años y que ambos estén libres de impedimento matrimonial. Esto mismo lo
estipula el artículo 5° de la Constitución del Estado. El problema está en que la
convivencia debe de ser de personas libres y esto es difícil en nuestra sociedad, pues la
mayoría de convivencia uno de ellos está comprometido. De esta manera la mayoría de
uniones de hecho no pueden disfrutar de la Sociedad de Gananciales.
En el tercer parágrafo de este mismo artículo señala que la unión de hecho también
puede terminar por decisión unilateral, es decir que si uno de ellos de acuerdo a su
conveniencia ya no quiere continuar la unión, este no es pasible de sanción alguna y solo
los alimentos quedarían como un derecho para el abandonado o también una
indemnización que es muy remota.
Así como el matrimonio es una unión legal o de derecho, el concubinato es una unión de
hecho.
El concubinato tiene una acepción amplia cuando el varón y la mujer hacen vida de
casados sin ser casados; y otra restringida en la que la unión es simplemente una
convivencia habitual, es decir continua y permanente, con honestidad y fidelidad por parte
de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio.
No hay que confundir lo que es unión de hecho con las simples relaciones sexuales
esporádicas o también el llamado comercio sexual por lo que simplemente se pagan los
favores sexuales.
El concubinato ha existido siempre desde el Código de Hammurabi, 2000 a. c, hasta la

actualidad. En la actualidad es un serio problema sociológico y jurídico y también de
alguna forma contribuye a la descomposición moral y típica; por esta razón algunas
legislaciones lo prohíben y sancionan mientras que otras por el contrario tratan de
protegerlo.
EL MATRIMONIO COMO ACTO
Para definir el matrimonio habría que definir que el matrimonio debe ser concebido como
un acto jurídico y también el matrimonio debería ser concebido como un Estado derivado
del acto jurídico.
El matrimonio como acto jurídico es una manifestación de voluntad de un varón y una
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mujer efectuado con intervención de los funcionarios del Estado, tales como los alcaldes
quienes lo representan en este acto, efectuado en un tiempo y en un lugar determinado y
no teniendo ningún tipo de impedimento, de esta manera el matrimonio como acto es
también la relación jurídica que se crea entre el varón y la mujer con obligaciones y
derechos.
Nuestro Código establece que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por
un varón y una mujer, legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El matrimonio como Estado
está basado en los derechos y obligaciones que se traduce en un especial género de
vida.
Concepto
Para atender el problema de la definición del matrimonio, es necesario tener presente
que este término implica fundamentalmente dos acepciones:
1. Como acto jurídico, el matrimonio es un acto voluntario efectuado en un lugar y
tiempo determinado ante el funcionario que el Estado designa para realizarlo.
2. Como estado matrimonial, el matrimonio es una situación general y permanente

que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones que se
traducen en un especial género de vida. Si del acto jurídico emana el estado
matrimonial, lo que los hace indisociables e integrantes de una sola institución que
es el matrimonio, en términos generales éste puede definirse como el acto jurídico
complejo, estatal, que tiene por objeto la creación del estado matrimonial entre un
hombre y una mujer3
Etapas
El matrimonio debe distinguirse tres etapas:
 La etapa prematrimonial, conocida como noviazgo, está prevista en la regulación
de los esponsales, o sea del compromiso de celebrar el matrimonio a futuro.
Durante este periodo puede presentarse impedimentos que obstaculicen el
noviazgo, de manera que no pueda llegarse a la celebración del compromiso de
esponsales, y menos al matrimonio. En este período no existe obligaciones entre
los novios, por lo que libremente pueden ponerle fin.
La celebración propia del acto, que debe considerarse como el momento de
nacimiento del acto jurídico. Para su existencia y validez se requiere de diferentes
manifestaciones de voluntad: la de los contrayentes, la del juez del Registro Civil,
la de los testigos y, en el caso de matrimonio de menores, la de sus padres o
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tutores. Los hermanos Mazeud denomina a este período como matrimonio
fuente, pues de él se deriva el estado matrimonial o matrimonio-estado. Como
todo acto jurídico, puede estar afectado por diversas causas de nulidad.
(3) BAUTISTA TOMA PEDRO, HERRERO PONS, Manual de Derecho de Familia, p. 65-66
 La etapa del estado matrimonial, es el precio que resulta de la celebración del
acto constituye toda una forma de vida que se encuentra regulada no sólo por el
derecho sino por la moral, la religión y la costumbre. Es a esta situación jurídica,
general y permanente, que puede darse la denominación de institución, creadora
constante de derechos y deberes, y que es aplicada a los cónyuges, parientes y
descendientes, independientemente de su aceptación y reconocimiento como
tales, e incluso de su conocimiento. A esta etapa de matrimonio pone fin con el
divorcio o con la muerte.
Fines del matrimonio

De los diversos fines que persigue el matrimonio, podemos señalar algunos de ellos,
tales como:
1. Como finalidad natural, persigue la perpetuación de la especie humana a través
de las generaciones.
2. Garantiza la asistencia de la descendencia en lo material y en lo espiritual.
3. Por la unidad conyugal como efecto principal que produce el matrimonio, se busca
la recíproca asistencia entre los cónyuges t el grupo familiar.
4. Se pretende la permanencia de la institución matrimonial, por constituir la esencia
misma de la vida conyugal, base de la familia legítima.
5. Establece un régimen inalterable para los contrayentes, porque las disposiciones
legales que regulan las relaciones conyugales, se halla encima de la mera
voluntad de los mismos.
6. Por la plena comunidad de vida, se persigue la mutua ayuda, moral y patrimonial
de los cónyuges.
7. De las propias reglas que regulan el matrimonio dentro del derecho natural,
surgen los fines: la procreación, educación de los descendientes, el mutuo auxilio
entre los cónyuges y el grupo familiar
Importancia social del matrimonio

Debido a la importancia social, jurídica, económica y política de la familia, es que el
Estado se encarga de establecer lo más conveniente para ella y, consecuentemente, para
el Estado mismo, y una de las maneras en que asegura el normal desenvolvimiento y
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cumplimiento de los fines de la familia, es precisamente fomentar las uniones
matrimoniales, por cuanto éstas dan fuerza y estabilidad a la relación entre los cónyuges
y entre éstos y sus hijos.
Como se aprecia, el matrimonio es un mecanismo de cohesión entre los componentes de

una familia y, especialmente, la fuente de la familia que goza de mayor aceptación4
DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO
El matrimonio supone una comunidad de vida, una unión de hombre y mujer para
emprender un destino común, por lo tanto, esta comunión debe darse sobre la base de
una consideración, respeto, estima mutuo, asociado al cariño y amor que deben
profesarse (aun cuando este noble sentimiento del amor no es requisito para celebrar un
matrimonio); en tal merito, el matrimonio impone a ambos cónyuges obligaciones de
fidelidad, asistencia y vida en común, esta última tratada como cohabitación.
1. Fidelidad
Se dice de la exactitud en el cumplir con el compromiso asumido; también se alude a la
constancia en el cariño. Levado a sede matrimonial diremos que el respeto hacia el
consorte implica no ofenderlo ni con palabras no con hechos, respeto hacia la persona
como compañero de esta vida en común, guardando su buen nombre, nos lleva a la
fidelidad que debe existir entre los consortes, la cual no se refiere sólo a las relaciones
íntimas que deben ser exclusivas y excluyentes, sino también es fidelidad en el plano
social y económico, demostrando identificación con el cónyuge, pues los intereses
deben ser comunes en tanto que se trata de una comunión de vida.
La fidelidad en el plano sexual descansa en el sistema monogámico que exige una

relación exclusiva de pareja, sin intervención de terceros, pues de lo contrario se atacaría
directamente al matrimonio, constituyendo una grave ofensa que mella la estima
personal del ofendido, le hace perder la confianza de su consorte, y si esta infidelidad se
traduce en adulterio hace nacer en la agraviada, víctima, un derecho a solicitar la
separación legal o lo que es peor el divorcio, sin embargo, a la luz de nuestra legislación
la infidelidad que no se traduce en relaciones intimas, pero que no por ello deja de ser
una falta a la fidelidad, no está configurada como causal de separación ni de divorcio,
empero es de observar que tales actos impropios que revelan faltamiento al otro cónyuge
constituyen falta que puede dar lugar a que se resquebraje esa armonía conyugal de la
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que mencionamos, por ende, ingrese el matrimonio a una etapa de crisis que puede
desembocar en una separación, pues aún cuando se considere que son faltas
pequeñas, no por ello dejan de constituir faltamiento al compromiso asumido al casarse,
esto es, la del respeto mutuo.
(4) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, p. 101
2. Cohabitación
Cohabitar significa vivir bajo un mismo techo; recordemos sobre el particular que el fin del
matrimonio es la plena comunidad de vida entre los cónyuges, pues bien para posibilitar
ello precisamente existe la cohabitación, que se traduce jurídicamente, entre otros
efectos, a establecer un domicilio común de los cónyuges y que a tenor del artículo 36°
del Código Civil se define el domicilio conyugal como aquel en el cual los cónyuges viven
de consuno o, en su defecto, el ultimo que compartieron. Sin embargo, la cohabitación
no se reduce a que los cónyuges vivan bajo un mismo techo, sino que este vivir juntos
que denominamos comunidad de vida implica el debido sexual exclusivo y excluyente
entre la pareja. Sobre el particular recordemos uno de los fines del matrimonio, la
procreación; pues bien, precisamente para posibilitar este fin debe comprenderse, dentro
del deber de cohabitación, el débito sexual como derecho y deber reciproco entre
ambos cónyuges. Nuestro Código Civil en el artículo 289° señala que es deber de ambos
cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal.
3. Asistencia
Señala la legislación española (artículo 67° del Código Civil) que el marido y la mujer
deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia, mientras que
la legislación brasileña (artículo 231°) señala como deberes de ambos cónyuges la mutua
asistencia; el código de familia de Cuba en su artículo 25° alude a la ayuda mutua entre
los cónyuges; la legislación chilena, sin perjuicio de señalar el deber de ayuda mutua, usa
en el artículo 131° del Código Civil el término deber de socorro entre los cónyuges.
El Diccionario de la Legislación Peruana de Francisco García Calderón define el término

asistencia como el favor, auxilio o cuidado que se presta a alguna persona,
especialmente cuando está enferma o se halla en estado avanzado. Se considera como
sinónimos a la asistencia, los términos socorro, favor y ayuda. Ahora bien, nuestro
legislador en el artículo 288° del Código Civil establece que los cónyuges se deben
recíprocamente asistencia, debiendo entenderse que aquí están incluidos todos los actos
de auxilio que cada uno de ellos debe al otro. Dicha asistencia no solo es en el plano
material, sino también en el plano moral, afectivo, emocional, es decir, asistencia
espiritual.
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La asistencia termina siendo uno de los deberes más importantes que nace con el
matrimonio, en particular en los momentos críticos que puede soportar el estado
matrimonial, diríamos que son estos casos (enfermedad, carencia de recursos
económicos, etc.) donde el deber de asistencia termina constituyendo un elemento
gravitamente para la permanencia de la institución matrimonial. Se señala, no sin razón,
que el derecho alimentario reciproco que se da entre los cónyuges descansa
precisamente en este deber de asistencia.
4. Obligaciones de los cónyuges con los hijos

Los hijos que vienen al mundo son seres indefensos, desvalidos e incapaces, por lo que
necesariamente deben ser socorridos por sus padres quienes resultan ser los primeros
obligados frente a ellos, pues son los que les han dado la vida. Mas que un imperativo
moral, que se traduce en el derecho de los hijos al sustento, educación y seguridad.
Nuestra Constitución Política en su artículo 6° refiere que es deber y derecho de los

padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Sin perjuicio de la poca claridad en
cuanto a que tal obligación resulte siendo un derecho de los padres, el Código Civil en
su artículo 287° en forma escueta refiere, en sede matrimonial, que los cónyuges se
obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.
Repárese que el legislador alude a las obligaciones de ambos cónyuges respecto de sus
hijos en lo referente a los alimentos y educación, sin embargo, a la luz de lo que se
conoce como alimentos jurídicamente hablando, resulta redundante pues los alimentos
comprenden no sólo el sustento, sino también la educación; a lo que debe sumarse la
habitación, el vestido y, según legislación del niño y adolescente, la recreación; sin
embargo, creo que es mejor abundar en la precisión de estas obligaciones que como ya
hemos mencionado recaen en los dos cónyuges.
5. Derechos recíprocos de ambos cónyuges

Con referencia a la legislación pasada ha habido una sustantiva mejora con respecto a la
mujer, sobre el particular, recordemos la existencia de la potestad marital que significó el
derecho del marido a fijar el domicilio conyugal, a administrar los bienes comunes, a
representar a la sociedad conyugal, a dirimir asuntos de patria potestad, entre otros,
mientras que la mujer se encontraba sometida al varón y a ocuparse al cuidar de la casa
y de los hijos. Todo ello ha variado a propósito de la Constitución Política de 1979 que al
equiparar al varón y a la mujer ante la ley dejo atrás la potestad marital y con ello la
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legislación discriminatoria. Hoy ambos tienen iguales deberes y derechos y
consideraciones dentro del matrimonio, tal como en forma clara lo señala el artículo 234°
del Código Civil, que en su segunda parte dice textualmente “el marido y la mujer tienen
en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”.
Bajo estas consideraciones se establece en una serie de normas estas responsabilidades

compartidas, tales como que ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar
en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo, e
igualmente a ambos cónyuges compete fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las
cuestiones referentes a la economía del hogar, así como a administrar los bienes sociales
(este punto se desarrolla ampliamente en el capitulo siguiente), en fin a dirigir el hogar,
poniéndose en el supuesto de que si alguno de ello, está bajo interdicción civil, está
desaparecido o se encuentra en lugar remoto o si ha abandonado el hogar, entonces tal
dirección, como resulta obvio, recae en el otro cónyuge.
6. Representación de la sociedad conyugales

Siguiendo con esta suerte de paralelo entre el Código Civil de 1936 y el Código Civil de
1984, en aquel se estipulaba que correspondía al marido la representación legal, excepto
en las necesidades ordinarias del hogar donde tal representación era ejercida
indistintamente por el marido o la mujer. Pues bien el artículo 292° del Código Civil de
1984 establece que corresponde conjuntamente a los cónyuges la representación de la
sociedad conyugal, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Procesal Civil.
Sobre el particular debemos señalar que este cuerpo de leyes, a propósito del capítulo
sobre representación procesal, considera a la sociedad conyugal como un patrimonio
autónomo, así señala el artículo 65° que la sociedad conyugal es representada por
cualquiera de sus partícipes si son demandantes, y si son demandados la representación
recae en la totalidad de los que la conforman, por lo que ambos cónyuges deben ser
emplazados5
LOS ESPONSALES
Definición.- Es lo que conocemos como promesa reciproca para contraer matrimonio

que se hacen el varón y la mujer.
En una palabra es el Noviazgo, conocida también como pedida de mano, acto que no
22
genera obligación civil de contraer matrimonio; pero sí, el que se sienta afectado puede
demandar por Daños y perjuicios dentro del plazo de un año desde la ruptura de la
relación esponsalicia.
(5) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Código Civil Peruano, p. 121-131

La ruptura de una relación de esponsales indudablemente a algunas personas, por su
sensibilidad emocional les causa daño moral, mientras que a otra no les causa ningún
tipo de impacto espiritual.
No es posible exigir el cumplimiento del matrimonio a los que celebraron esponsales pues
es una simple promesa y por lo tanto no puede haber imposiciones o presiones.
Teoría del Contrato sobre Esponsales:

Los defensores de esta teoría opinan de que los esponsales es un contrato verbal y que
por lo tanto debe de respetarse, pues lo celebran personas capaces acerca de un acto
lícito, que respeta la forma que determina la ley positiva y que por lo tanto se está dando
con los elementos de un acto jurídico.
Por otra parte también manifiesta que los esponsales no se oponen a las buenas
costumbres y que por el contrario tradicionalmente han servido y siguen sirviendo para
prepararse ante la venida de un acto tan trascendental para la familia como el
matrimonio.
Enneccerus, opinaba que los esponsales pueden hacerse en forma verbal o escrita, por
declaración directa o por medio de mensajero.
IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
Los impedimentos es la ausencia de una condición necesaria para realizar un matrimonio

arreglado a derecho, es decir que es una causa por la cual no es posible contraer valida y
lícitamente un matrimonio de acuerdo a lo que opina el Dr. Cornejo Chávez.
Se dice también que el impedimento es un obstáculo para que el matrimonio se pueda

realizar y buscar sus beneficiosas consecuencias a favor de la prole.
23
En nuestro Código los impedimentos son 15 de ellos tenemos impedimentos absolutos en
número de 05; impedimentos relativos en número de 07 y los impedimentos especiales
en número de 03.
Clasificación de los impedimentos

a. Atendiendo a su extensión.- Los impedimentos pueden ser absolutos, que entrañan
la prohibición de contraer matrimonio con toda persona, y relativo, que implican la
prohibición de casarse con determinadas personas.
b. En atención a sus efectos.- Existen impedimentos que prohíben la celebración del

matrimonio y lo dilatan hasta el momento de su remoción, pero cuya contravención no
invalida el casamiento y solo lo vuelven ilícito (impedimenta impedientia o prohibentia); e
impedimentos cuya infracción origina la invalidez del matrimonio (impedimenta dirimetia).
c. Atendiendo a su duración.- Hay impedimentos temporáneos (como el de la

minoridad) e impedimento perpetúa (como el de la consanguinidad).
d. Por su eficacia.- En fin, los impedimentos pueden ser juris privati (como el error), que
surten efectos solamente cuando las partes los invocan; y juris publici, cuando pueden
originar de oficio la invalidez del matrimonio (como la bigamia).
En nuestro Código Civil están considerados en el artículo 241° los impedimentos

absolutos.
El artículo 242° los impedimentos relativos y en el artículo 243° los impedimentos

especiales de los tutores, curadores y viudos.
Impedimentos Absolutos:
Nuestro Código Civil en su artículo 241° considera; no pueden contraer matrimonio:
1. Los adolescentes.- La edad es fundamental para contraer matrimonio, pues uno

de los fines del matrimonio es la procreación y por lo tanto requiere tener
capacidad genésica por ello es que nuestro Código considera de que la edad
necesaria para contraer matrimonio es de 16 años tanto en el varón como en la
mujer.
No se permite antes, porque no es deseable los matrimonios prematuro por la
24
inmadurez biológica que tendrían los padres, principalmente la madre que daría
origen a una descendencia que crezca sin los cuidados necesarios y por tanto
sería inútil fundar una familia a quien no tiene plena capacidad y cuando su
discernimiento todavía es escaso.
2. Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por

herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.- aquí se toma en
cuenta la aptitud física para la celebración del matrimonio y así poder evitar
enfermedades o prole defectuosas; por ello es que uno de los requisitos para
contraer matrimonio es el Certificado Médico Nupcial y cuando no hubiera servicio
médico como es el caso de los pueblos pequeños del Perú, por lo menos la
presentación de una Declaración Jurada.
La falta de Certificado Médico se sanciona con la nulidad del matrimonio
pero caduca al año que se tuvo conocimiento de esa dolencia o del vicio.
Por otro lado hay que tomar en cuenta de que deben de coexistir las tres
características de la enfermedad es decir que sea crónica, contagiosa y
trasmisible por herencia.
3. Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan

intervalos lucidos.- lo que se trata de evitar es una descendencia con taras. No
interesa que la afección sea congénita o adquirida, sino basta que su gravedad
revele su presión o alteración de las facultades intelectivas, sin tomarse en cuenta
los momentos de lucidez.
También la inobservancia de este impedimento se sanciona con la nulidad del
matrimonio.
4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren

expresar su voluntad de manera indubitable.- Este impedimento se condiciona
a que no pueda expresar su voluntad de modo indubitable. Quiere decir entonces
que con el avance de la ciencia en el arte de enseñar se está reduciendo el
porcentaje de personas que no puedan casarse por esta razón, pues ahora es
fácil para estas personas poder manifestarse tanto con lenguaje mímico como
escrito.
5. Los casados.- No se puede permitir más de un matrimonio estando vigente el

anterior, este impedimento está fundado en consideraciones de carácter moral y
social porque de lo contrario sería admitir un caos dentro de la organización
25
familiar, y precisamente es por esto que se exige la presencia de testigos para
acreditar la soltería de los contrayentes.
El fundamento de este impedimento se halla en el principio de la monogamia que
se practica en todos los pueblos civilizados.
Nuestro Código sanciona la inobservancia de la soltería con la nulidad del
posterior matrimonio al primero y también la Ley Penal se encarga de sancionar la
comisión de este delito.
Impedimentos Relativos:
Nuestro Código Civil en su artículo 242° considera; no pueden contraer matrimonio entre
sí:
1. Los consanguíneos en línea recta, el fallo que condena al pago de alimentos

en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente
produce también el impedimento a que se refiere este inciso.- El incesto es
reprobado por la conciencia moral del hombre y es violatorio contra la ley natural.
Las convicciones morales es lo que hace superior al ser humano frente a
otros animales porque si no estarían demás los impedimentos.
La unión matrimonial entre consanguíneos rebasaría toda norma del respeto
reciproco que deben mantener los miembros de una familia.
Y desde el punto biológico el permitir que los familiares consanguíneos se casen
sería facilitar el nacimiento de hijos tarados con enfermedades penosas debido a
la proximidad del vínculo sanguíneo. La infracción de esta norma seria también la
nulidad del matrimonio realizado.
2. Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y tercer grado.-

Los colaterales por consanguinidad en segundo grado son los hermanos, tíos,
sobrinos y primos hermanos a ellos no se les permite el matrimonio. Sin embargo
tratándose de tercer grado si se puede dispensar este requisito.
Las razones son de orden ético, social y científico porque el matrimonio celebrado
mediante esta prohibición origina la reprobación social y el nacimiento de seres
imperfectos con problemas como la epilepsia y otros trastornos mentales.
3. Los afines en línea recta.- Es decir que no se permite el matrimonio entre el

suegro y la nuera o entre la suegra y el yerno, porque se estaría faltando a la ética
y provocaría la alarma social sobre todo se quebraría la unión familiar.
26
4. Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio
que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.- Este
impedimento tiene su fundamento ético-social y se halla en la necesidad de
impedir una relación infiel entre una persona casada y el hermano o la hermana
de su cónyuge después del divorcio y también el interés de los hijos porque nadie
mejor que el tío o la tía para reemplazar al padre o la madre después de muerto.
5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los

grados señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad.-
La adopción crea una relación paterno-filial entre el adoptante y el adoptado y
también entre el adoptado y los familiares del adoptante, es decir que se crea un
vinculo semejante a una filiación. Por ello nuestra ley prohíbe el casamiento entre
el adoptante y el adoptado, entre cualquiera de ellos y el viudo del otro y entre el
adoptado y los hijos que sobrevengan al adoptante.
Hay que tomar en cuenta también que el adoptado dentro del año siguiente a
obtener su mayoría de edad puede pedir la revocación de la adopción y por tanto
ya podrían casarse. Sin embargo hay muchos juristas que opinan que este
impedimento debería de continuar para cuidar de la moral social.
6. El condenado como participe en el homicidio doloso de uno de los

cónyuges, y el procesado por esta causa con el sobreviviente.- En esta
causal no se toma en cuenta el homicidio mismo porque este delito corresponde
al Derecho Penal.
Lo que se toma en cuenta es la muerte intencional de un cónyuge por el
otro o por tercera persona o por ambos a la vez para remover el obstáculo legal
que les permita celebrar un nuevo matrimonio, lo que equivale a premiar la actitud
desleal de quien participo o tuvo alguna intervención en la muerte del fallecido.
En esta causal interesa que el agente o agentes hayan actuado con voluntad
consciente y deliberada de quitar la vida al otro cónyuge.
7. El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya

retención violenta.- Aunque haya el supuesto de que podría ser también la
raptora con el raptado, sin embargo de acuerdo a nuestras costumbres el raptor
casi siempre va a ser el varón y la raptada la mujer y no podría contraer
matrimonio mientras subsista el rapto. Esto debido a que la persona raptada no
está gozando de su libertad, y como el matrimonio es un acto jurídico necesita
manifestación de voluntad.
27
Impedimentos Especiales:
Nuestro Código Civil en su artículo 243° considera; no se permite el matrimonio:
1. Del tutor o curador con el menor o incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni
antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la
administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela
o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura
pública.
El tutor o el curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que
tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño
del cargo.- El sustento está en que tanto el curador como el tutor deben de cuidar
de la persona y de los bienes de su tutelado o curado, en esa razón este artículo
establece que está prohibido el matrimonio del tutor o del curador con o de sus
ascendientes, cuñados, hermanos y sobrinos con el menor o incapaz, durante el
ejercicio del cargo, ni antes de que estén aprobadas las cuentas judicialmente de
su administración, salvo que el padre o la madre del tutelado o curado hubiese
autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública.
La inobservancia de este impedimento es que el tutor o curador perdería la
retribución económica a que tiene derecho.
2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con
intervención del Ministerio Publico, de los bienes que este administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que proceda declaración jurada de que no
tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes.
La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre
los bienes de dichos hijos.
Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga
hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.- Según este inciso se
consagra la medida protectora de los menores huérfanos al establecer que el
viudo o la viuda no pueden contraer nuevas nupcias sin haber hecho antes el
inventario judicial de los bienes de los hijos menores con intervención del
Ministerio Públicos o sin que declaren bajo juramento que no tienen dichos bienes
a su cargo. Esta disposición se hace extensiva al cónyuge divorciado y cuyo
matrimonio hubiese sido invalidado, así como al padre o madre naturales que
28
tengan hijos bajo su autoridad.
3. De la viuda en tanto no trascurran por lo menos 300 días de la muerte de su

marido, salvo que diese a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer
divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.
La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los
bienes que hubiese recibido del marido a título gratuito.
El juez puede conceder dispensa del plazo de espera, cuando atendida la
circunstancia, sea imposible que la mujer se haya embarazado por obra
del marido. No rige la prohibición para el caso del articulo 333° inciso 5 Es
de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de
paternidad respecto del nuevo marido.- El fundamento de este inciso esta en
evitar la incertidumbre de la filiación, puesto que la paternidad del hijo de la viuda
podría ser atribuido tanto al primero como al segundo marido y al final sería faltar
el respeto a la memoria del fallecido con un matrimonio inmediato, lo que
motivaría problema con la familia del primer marido, por no mantener ante la
sociedad el estado de viuda durante un tiempo.
Sin embargo si la viuda estuviera muy apresurada por contraer nuevas nupcias la
ley le da la facilidad de que pueda presentar el certificado medico que no está
gestando, o también podría ser que el hijo haya nacido.
LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
Previamente a la ceremonia de celebración de matrimonio los futuros cónyuges tendrán

que presentar por escrito o verbalmente los requisitos que exige la ley. Estos requisitos
son similares en casi todos los países del mundo civilizado y existen cuatro momentos
como son:
1. La declaración del proyecto matrimonial y la comprobación de la capacidad legal

de los pretendientes (requisitos).
2. La publicación del proyecto o edictos matrimoniales
3. La declaración de capacidad y;
4. La ceremonia misma del casamiento
29
Declaración del proyecto matrimonial.- En principio tiene que existir la voluntad de
efectuar el matrimonio de parte de los pretendientes y esto va acompañado de los
requisitos que la ley exige, teniendo en cuenta los intereses sociales y fines del propio
casamiento. Por lo que los pretendientes deben acreditar que son legalmente capaces
para casarse, en cumplimiento a lo establecido en el Código Civil.
Estos requisitos se presentaran ante el Alcalde Provincial o Distrital de cualquiera de

ellos.
En el Perú los únicos que pueden casar son los Alcaldes sean Distrital o Provincial o
también por delegación otras autoridades pero no cualquier autoridad.
En otros países los funcionarios competentes para realizar el matrimonio son los jueces,
los notarios y otras autoridades que en el Perú no están autorizados.
Existe un problema de que muchas veces los señores Alcaldes en los poblados pequeños
no conocen las leyes y por lo tanto no pueden explicar a los pretendientes las
obligaciones a las que se someten al celebrar el matrimonio.
Forma de Declaración.- La declaración puede ser hecha oralmente o por escrito. Si es

oralmente se redacta un acta con la cual se inicia el expediente matrimonial.
Si es escrito no hay problema simplemente se califica el expediente.
La publicación del proyecto.- Se hace conocer al público en general la próxima

realización del matrimonio, porque el matrimonio no puede realizarse clandestinamente,
ya que la colectividad tiene el derecho de denunciar si existiera algún impedimento. Por
ello en el artículo 250° se ha establecido que el Alcalde anunciara el matrimonio
proyectado, por medio de un aviso que se fijara en la oficina de la Municipalidad durante
08 días y que se publicará una vez por periódico donde lo hubiere.
En las circunscripción que no exista periódico, el aviso se efectuara a través de la

emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes o de la más cercana
a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y D.N.I del
responsable de la emisora radial al jefe de Registros Civiles. El aviso consignara el
nombre, nacionalidad, edad, profesión u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar
donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la
existencia de algún impedimento debe denunciarlo.
30
En el artículo 251° establece que si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, se
oficiara al Alcalde que corresponda para que ordene también la publicación.
El problema está en que la publicación es muy onerosa y en los centros altamente

poblados la mayoría de personas no se enteran de la mencionada publicación; por ello es
que muchos juristas sostienen que la publicación no debe de realizarse. Sin embargo
nuestro Código así lo establece y lo aconsejable seria de que debe asegurarse la mayor
eficacia posible de esta publicación.
Dispensa de publicación.- El artículo 252° C. C establece que el Alcalde puede

dispensar la publicación de los avisos o edictos si media causa razonable y siempre que
presenten los documentos exigidos.
Si hubiera oposición al matrimonio este interés es solo para quien tenga legítimo interés y
al Ministerio Publico quien puede oponerse de oficio al casamiento cuando tuviera noticia
de alguna causal de nulidad con la finalidad de evitar consecuencias en la que se podría
declarar la invalidez del matrimonio.
Para formular la oposición esta se debe basar en la existencia de alguno de los

impedimentos legales.
La oposición deberá presentarse ante el Alcalde o el Jefe de Registros Civiles, si la

oposición se funda en una causa legal se pone en conocimiento de los interesados, pero
si no fuere así simplemente no se admite.
Si los pretendientes negaran que existen impedimento, el Alcalde o el Jefe de Registro

Civil remite el expediente al Juez para que resuelva la oposición. Si se declarara fundada
la oposición los pretendientes pueden apelar.
Si el fallo fuera contrario a la celebración del matrimonio tiene carácter de cosa juzgada.
Si la oposición no tuviera fundamento procede una indemnización a favor del

pretendiente que hubiera sido señalado por el opositor como impedido, y también a favor
del otro pretendiente pues ambos han sufrido con la postergación del matrimonio.
1. El artículo 257° exime de esta responsabilidad a los ascendientes y al Ministerio

Publico. A los ascendientes en el sentido de que su oposición siempre es de
buena fe, porque lo que buscan es la felicidad de su ascendiente. En cuanto al
Ministerio Publico, este también está exento de responsabilidad por qué no obra
31
en nombre de un interés personal, si no en defensa de la sociedad, por lo que se
presume que no tiene interés daño a nadie personalmente.
Denuncia de impedimento:
El Código Civil encarga al Ministerio Publico la obligación de oponerse al matrimonio

cuando tenga noticias de alguna causal de nulidad absoluta; pero se entiende que
cualquier miembro de la sociedad puede denunciar porque lo que se trata de proteger es
la moral pública. Por supuesto que no se debe denunciar por denunciar si no que le
conste al denunciante alguna causal de nulidad.
No es precisa que la denuncia sea escrita por que también puede ser verbal.
La declaración de capacidad:
Hechas las publicaciones de los edictos matrimoniales sin que se haya producido
oposición o esta se haya declarado infundada, el alcalde declarara la capacidad de los
pretendientes y estos podrán contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes;
si la capacidad no fuera debidamente acreditada el alcalde tendría que remitir al juez lo
actuado, a fin de que este, en el plazo de tres días y con citación del Ministerio Publico,
resuelva lo conveniente. Si los cónyuges no se casaran dentro de los cuatro meses
tendrán que volver a presentar el expediente administrativo respectivo.
Celebración del Matrimonio
La ceremonia de celebración del matrimonio civil puede llevarse a cabo cuando el alcalde
delegue, también ante el párroco o cualquier otro sacerdote y tendrá plena validez o
efecto sin más condiciones que la de ser contraídos por personas capaces y la de hacerlo
inscribir en el registro de estado civil dentro del plazo no mayor de 48 horas.
El Matrimonio In extremis puede legitimar la prole procreada con anterioridad, para

regular la situación de la concubina por consideraciones de orden ético y de conciencia.
En este caso el matrimonio podrá ser celebrado por el párroco o cualquier otro sacerdote.
La inscripción requiere de la copia certificada de la partida parroquial que se efectuara
dentro del año siguiente a la celebración.
También el matrimonio puede ser celebrado por delegación del alcalde y dentro de las
comunidades campesinas y nativas ante un comité especial constituido por la autoridad
32
educativa e integrada por los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva
comunidad. La Presidencia del comité recae en uno de los directivos de mayor jerarquía
de la comunidad.
Además el alcalde puede delegar por escrito la facultad de celebrar el matrimonio a otros
regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o
establecimientos análogos.
En cuanto al matrimonio In extremis es cuestionado por muchos juristas por que la

persona que se encuentra en estado de agonía sea por causa de enfermedad, accidente
o vejez no está pensando en casarse, si no está pensando en sus sufrimientos o
encontrar una esperanza de vida y por tanto en esas circunstancias si acepta casarse
seria solo obedeciendo a una presión extraña, salvo que cuando estuvo en buena salud
hubiese manifestado su deseo de contraer matrimonio.
- Lugar de celebración del matrimonio.- El artículo 259° señala que el

matrimonio debe celebrarse en la municipalidad públicamente. Sin embargo
puede celebrarse en lugar distinto lo que debe de constar en el acta respectiva.
El matrimonio debe llenar en este caso todas las formalidades del que se celebra
en el local municipal, pues no es con la finalidad de ocultar. En este caso las
municipalidades solo elevan los costos.
- Funcionario competente.- Como ya hemos manifestado el matrimonio debe

ser celebrado por el alcalde, pero también puede ser celebrado por delegación y
recaer en personas que ejercen función pública como el sacerdote católico, el
director del hospital, el funcionario de educación o dentro de la municipalidad
cualquier regidor o el jefe de registros civiles.
- Los Testigos.- según el artículo 259° señala la presencia de dos testigos

mayores de edad y vecinos del lugar donde se celebra el matrimonio.
En este caso los testigos deberán conocer a los contrayentes por lo menos desde
tres años antes de atestiguar y depondrán bajo juramento acerca de que no existe
ningún impedimento.
Los mismos testigos pueden ser de ambos pretendientes, y por ultimo firmaran en
el acta respectiva.
33
- La Ceremonia.- El alcalde o quien celebre el matrimonio civil por delegación
tendrá que leer los artículos 287°, 288°, 289°, 418° y 419° del Código Civil a
continuación preguntara a cada uno de los pretendientes si persiste en su
voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente,
extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos.
Los artículos del Código Civil que lee el celebrante tienen por objeto comprobar el
consciente propósito de contraer matrimonio por parte de los contrayentes y
llamar la atención de estos hacia los deberes y derechos de su casamiento.
Según los registros de estado civil esta acta debe contener los siguientes datos:
 El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, ocupación o profesión, domicilio y

lugar de nacimiento de cada contrayente.
 Nombres , apellidos, nacionalidad y domicilio de los padres
 El consentimiento de estos, de los abuelos o tutores o del juez de familia en su

caso (menores de edad)
 Que no exista impedimento parta el matrimonio o que este fue dispensado.
 La declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse en matrimonio; y

la de haber quedado unidos que hará el alcalde o funcionario respectivo en
nombre de la ley
 Los nombres, apellidos, edad, estado, ocupación y domicilio de los testigos
 La constancia de haberse cumplido con las formalidades exigidas por la ley
- Gratuidad de las diligencias matrimoniales.- El artículo 266° del Código

Civil establece la gratuidad de las diligencias matrimoniales. Ninguno de los
funcionarios o servidores públicos que intervienen en la tramitación y celebración
del matrimonio cobrara derecho alguno. Sin embargo todas las municipalidades si
cobran costos para celebrar el matrimonio, pero se entiende que no es para
ninguna persona en particular si no para la institución.
34
REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
De acuerdo al Art. 248° del Código Civil Vigente, los requisitos que deben presentar los
cónyuges para su matrimonio, que presentaran sea en forma escrita o verbal, a la
municipalidad son:
A. Copia Certificada de las Partidas de Nacimiento expedidas por el respectivo Registro

de Estado Civil.
B. La prueba del domicilio actual de por lo menos uno de los cónyuges.
C. El certificad medico pre nupcial, expedido en fecha no anterior a los 30 días, o si no lo

hubiera por no haber servicio médico en la localidad declaración jurada de no estar en
curso en ningún impedimento de salud.
D. Presentación de DNI, y la copia respectiva.
Documentos a presentarse en casos especiales
Estos documentos se presentaran dependiendo del caso:
A. Si se trata de menor de edad, dispensa de la edad y autorización para contraer

matrimonio otorgado por el Juzgado de Familia, a petición de los padres del menor (a)
B. Si se trata de divorciados, la sentencia de divorcio, la partida del matrimonio anterior

con la anotación marginal disolución del vínculo matrimonial.
C. Si se tratare de una mujer divorciada tiene que haber transcurrido trescientos días de
disuelto el vínculo matrimonial.
D. Tratándose de viudos acompañaran partidas de defunción del cónyuge anterior, la

partida del matrimonio anterior y probar que hayan transcurrido trescientos días de la
muerte de su marido.
E. Si se tratase de extranjeros tendrán que acompañar pasaporte o carnet de extranjería

original y copia simple.
F. Partida de nacimiento, certificado de soltería, expedido por el consulado de su país de

origen; y la declaración jurada de residencia; además del certificado médico
35
respectivo.
También hay que tomar en cuenta de que el Juez de Primera Instancia puede dispensar a
los pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos, cuando sean de
muy difícil o imposible obtención.
Edictos matrimoniales:
El alcalde anunciara el matrimonio proyectado por medio de un aviso que se fijara en la

oficina de la municipalidad durante ocho días, y que se publicara una vez por periódico,
donde lo hubiere.
En los lugares donde no exista periódico, el aviso se efectuara a través de la emisora

radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes o de la más cercana a su
localidad. Debiendo entregarse el texto publicado con la firma y DNI del responsable de la
emisora radial, al Jefe de los Registros Civiles.
El aviso consignara el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación u oficio,

domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la
advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe
denunciarlo.
Hay que tomar en cuenta que el alcalde puede dispensar la publicación de los avisos o
edictos matrimoniales si median causas razonables y siempre que se presenten todo lo
demás requisitos exigidos en el Art. 248° del C.C.
LOS CONTRAYENTES
Los contrayentes deben de asistir personalmente, pero también puede hacerse a través
de apoderados en representación de los contrayentes. En nuestro caso el Código Civil
establece que el matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado
por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo
sanción de nulidad.
Es indispensable la presencia de esta última persona en el acto de la celebración.
El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la
36
celebración, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la
revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente. El poder caduca a los
seis meses de otorgado.
RESUMEN
La familia es el conjunto de personas unidas por vínculo de consanguinidad, afinidad y

adopción para los actos de la vida diaria.
La familia es tan importante que nuestro Código Civil de su 2122 artículos le dedica al
Libro de Familia 426 artículos es decir más del 20%, sin embargo es lamentable que en la
actualidad muchas familias no tengan su fundamento legal en el matrimonio sino en la
convivencia.
Por otra parte, el Derecho de Familia es el conjunto de normas jurídicas que estudia a la
Familia como grupo dotado de vida propia, y su interrelación con otros organismos,
poderes sociales y escenario que une a los miembros ligados por la consanguinidad, la
afinidad y la adopción.
La familia se da por el matrimonio o la convivencia; el matrimonio es la unión de un varón

y una mujer libre de impedimento matrimonial y contraído ante autoridad competente,
hasta estos tiempos en nuestro País no se permite el matrimonio de personas del mismo
sexo. El matrimonio impone a ambos cónyuges obligaciones de fidelidad, asistencia y
vida en común, esta última tratada como cohabitación.
Nuestra Legislación Peruana protege al Matrimonio pero desampara a la Unión de hecho.

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya
durado por lo menos dos años continuos.
El concubinato tiene una acepción amplia cuando el varón y la mujer hacen vida de
casados sin ser casados; y otra restringida en la que la unión es simplemente una
convivencia habitual, es decir continua y permanente, con honestidad y fidelidad por parte
37
de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio.
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Cuáles son los caracteres de la familia?
a. Natural, innecesario, político, privado y económico.

b. Natural, necesario, público y económico.
c. Necesario, político, público y económico.
d. Natural, necesario, político, público y económico.
e. N.A
2. ¿Clases de familia?
a. Natural, civil y afinidad.
b. Natural, religioso y legítimo.
c. Consanguíneo, adoptivo y natural.
d. Natural, consanguíneo y adoptivo.
e. N.A
3. ¿Cuál no es un carácter del Derecho de Familia?

a. Menor autonomía de voluntad.
b. Natural.
c. Obligatorio.
d. Ético.
e. N.A.
4. ¿Cuál es un deber y derecho del matrimonio?

a. Tener hijos.
b. Fidelidad.
c. Proveer los alimentos.
d. Administrar los bienes.
e. N.A.
38
5. ¿Clasificación de los impedimentos para contraer matrimonio?
a. Duración y eficacia.
b. Naturaleza, duración y eficacia.
c. Extensión, duración y efectos
d. Extensión, efectos, duración y eficacia.
e. N.A.
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Cuáles son los caracteres de la familia?
d. Natural, necesario, político, público y económico.
2. ¿Clases de familia?
a. Natural, civil y afinidad.
3. ¿Cuál no es un carácter del Derecho de Familia?

c. Obligatorio.
4. ¿Cuál es un deber y derecho del matrimonio?

b. Fidelidad.
5. ¿Clasificación de los impedimentos para contraer matrimonio?

d. Extensión, efectos, duración y eficacia.
39
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Aguilar Llanos Benjamín (2008), La familia en el Código Civil Peruano, Editorial

San Marcos EIRL.
Bautista Tomá P. & Herrero Pons J. (2007), Manual de Derecho de Familia,

Ediciones Jurídicas, Lima – Perú.
Vásquez García Y. (1998), Derecho de Familia, Tomo II, Lima – Perú.
40
SEGUNDA UNIDAD: RÉGIMEN
PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Y LA
COMUNIDAD DE GANANCIALES.
41
SEGUNDA UNIDAD: RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
Y LA COMUNIDAD DE GANANCIALES.
Temas a tratar:
2.1. Régimen patrimonial del matrimonio.
2.2. El patrimonio familiar concepto y finalidad en la legislación.
2.3. La separación de cuerpos, separación convencional.
2.4. El divorcio en la doctrina y la legislación.
RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
La familia como toda organización social, para cumplir sus fines necesita medios
económicos y de esta forma poder satisfacer sus necesidades, por lo tanto a toda familia
le es indispensable contar con un patrimonio. Interesa entonces como formarse el
patrimonio y de que fuentes ha de nutrirse, si podría ser de los patrimonios particulares o
privativos de cada cónyuge o de ambos en forma conjunta, por ello es que nuestra
legislación nos habla de la Sociedad de gananciales y de la Separación de patrimonios, el
jurista Huber nos dice “que el matrimonio no es una sociedad comercial en la cual no se
mira otra cosa que la ventaja que pueda ofrecer, sino una comunidad que se forma
independientemente de sus efectos económicos y las consecuencias de que ella derivan,
deben ser reguladas no solo por el contrato, sino también por la Ley, en la medida que
exigen las condiciones morales de la institución.
Nuestro maestro Héctor Cornejo Chávez, dice que el Régimen patrimonial es la “manera
como se gobierna las relaciones económicas del grupo familiar teniendo en cuenta el
activo y el pasivo”.
42
El matrimonio trae como surgimiento las relaciones de carácter personal entre marido y
mujer con las consecuentes facultades y deberes recíprocos. También se derivan de las
consecuencias patrimoniales.
El matrimonio repercute en la propiedad y administración de los bienes, que el marido y la

mujer contribuirán o que adquieran durante la unión y también, la medida en que el
patrimonio responderá ante terceros por deudas contraídas ya sea por la mujer o el
marido.
EL REGIMEN PATRIMONIAL EN EL PERU
El artículo 295° de nuestro Código Civil establece que antes de la celebración del
matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de
gananciales o por de Separación de patrimonios, el cual comenzara a regir al celebrarse
el casamiento.
Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios deben otorgar
escritura pública, bajo sanción de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el Registro Personal.
A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el Régimen de
Sociedad de Gananciales.
Regímenes patrimoniales en nuestro Código Civil:
Estos regímenes son el de Sociedad de Gananciales y el de Separación de patrimonios.
A) Sociedad de Gananciales.- Es la unión de los patrimonios del marido y la mujer,

formando una masa común destinada a afrontar los gastos que ocasiona el matrimonio y
finalmente a la participación de las ganancias al momento de su disolución. Es un
régimen de comunidad, en la que existe un patrimonio común a los esposos, afectada a
las necesidades del hogar y destinada a ser dividido entre el marido y la mujer con sus
herederos. Esta sociedad se integra con los bienes propios del marido y bienes propios
de la mujer y también bienes de la sociedad.
La sociedad de gananciales como régimen económico matrimonial se sustenta en el

principio de que, siendo el matrimonio un acto jurídico constitutivo esto es, que crea o
43
constituye un nuevo estado civil, todos los hechos producidos antes de él conservan su
autonomía y en nada deben comprometer a la naciente entidad, ni lo realizado
posteriormente, retroactivamente a aquella. Por esta razón en la sociedad de
gananciales cada cónyuge conserva la propiedad de los bienes de cualquier clase que
poseía antes del matrimonio, y solo pasan a integrar el capital común las rentas de los
bienes propios de los cónyuges, los frutos del trabajo de cualquiera de ellos y los
muebles o inmuebles que adquieran durante el matrimonio a titulo oneroso y con fondos
comunes.
En la Sociedad de gananciales existen bienes propios y bienes de la sociedad.
Los bienes propios son los que están estipulados en el artículo 302° del Código Civil el
mismo que establece que:
Son bienes propios de cada cónyuge:
1. Los que aporte al iniciarse el Régimen de Sociedad de gananciales.- Estos bienes

pueden ser desde el momento mismo de la fecha del matrimonio o posterior.
No interesa el origen o titulo de adquisición.
2. Los que adquieran durante la vigencia de dicho régimen a titulo oneroso, cuando
la causa de adquisición a precedido a aquella.- Se trata de los bienes sobre los
cuales uno de los cónyuges tenía un derecho anterior.
3. Los que adquieran durante la vigencia del régimen a título gratuito.- Estos bienes
podrían ser por causa de herencia, legado o donación.
4. La indemnización por accidente o por seguros de vida, de daños personales o de

enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.- Esto
teniendo en cuenta que la actividad de algunos de los cónyuges no pertenece a la
sociedad; le pertenece sólo a él. Lo que corresponde a la sociedad son los frutos
de esa actividad osea los rendimientos de la suma recibida como indemnización.
5. Los derechos de autor e inventor.- Porque las actividades de éstos emanan

directa, indisoluble e irrenunciablemente de la persona misma, que sería alienante
y excesivo privarlos de su carácter propios del creador o inventor.
6. Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo
44
que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.- La
razón es porque sirve de modo muy directo al cónyuge que sin ellos quedaría
impedido de poder trabajar y al otro cónyuge sino tuviera la misma profesión u
ocupación de nada le serviría.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades de sociedades que se

distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social,
cuando estas acciones o participaciones sean bien propio.- Estos beneficios
pertenecen exclusivamente a uno de los cónyuges y la revaluación de ese
patrimonio le pertenece solo a él.
8. La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la

contraprestación constituye bien propio.- Al tratarse de renta vitalicia a favor de
uno de los cónyuges se entiende que es un beneficio por el esfuerzo desplegado
durante su vida.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones,
correspondencia y recuerdos de familia.- Estos bienes son propios porque sirven
a la persona de modo muy estrecho, se podría decir íntimo o se vinculan
cercanamente a sus esfuerzos y méritos.
Administración de bienes propios:
Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer
de ellos o gravarlos.- Es decir son las facultades que la Ley concede a cada uno de los
cónyuges sobre sus bienes propios, sin embargo esta regla tiene a criterio del Dr. Cornejo
Chávez, tres excepciones:
1. Teniendo presente que, aunque los bienes mismos son de propiedad exclusiva de uno
de los cónyuges, los frutos o productos de dichos bienes tiene la condición de
sociales, y si no se cumpliera con esta excepción, el otro cónyuge puede pedir al Juez
que pasen a su administración, en todo o en parte, los mencionados bienes, es decir
que dichos bienes no se trata de gravarlos, ni disponer de ellos sino solamente de
administrarlos, a fin de destinar sus rendimientos al sostenimiento del hogar.
2. El segundo caso es cuando el propio administrador permite que el otro cónyuge

administre los bienes en este caso el cónyuge estaría obligado a devolver los bienes a
su propietario cuando este se lo solicite.
45
3. Otra excepción existe por la supuesta negativa del cónyuge propietario y a
consecuencia de hallarse este impedido por interdicción u otra causa, que podría ser
por ignorarse el paradero del mismo o encontrarse en lugar remoto sin haber dejado
un apoderado.
Bienes sociales.- Son llamados también Bienes Comunes y a ellos se les consigna
una regla general, que todos los bienes que no son propios dentro del régimen de
gananciales, son bienes sociales, incluyendo entre tales bienes sociales, aquellos que
cualquiera de ambos cónyuges adquiera por su trabajo; industria, profesión, así como los
frutos y productos de todos los bienes propios y los de la sociedad y las rentas de
derecho de autor e inventor.
Se considera como bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social, en
suelo propio de cualquiera de los cónyuges, debiendo abonarse a este propietario el
valor que tenga el suelo en el momento del reembolso.
Reglas que rigen para la calificación de los bienes:
 Todos bienes se presumen ser sociales o comunes, salvo prueba en contrario.
 Los bienes sustituidos o subrogados a otros, se reputan de la misma condición de

los que sustituyeron o subrogaron.
 Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran

después otros equivalentes; en este caso se presume que mientras no se pruebe
lo contrario la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación
anterior.
Todas estas presunciones admiten prueba en contrario, es decir son iuris tantum. Además
la Ley señala cuales son bienes propios y bienes sociales.
Responsabilidades de los bienes propios de cada cónyuge:
Esto es necesario para evitar arbitrariedades, abusos o conflictos entre los cónyuges.
Estas reglas son:
a) Las deudas anteriores al matrimonio sean cual fuere el origen o motivo de la

obligación a cargo de un cónyuge determinado, deben ser pagadas con sus bienes
46
propios, a menos que tales deudas hayan sido contraído en beneficio del futuro
hogar. La solución se explica en la misma medida en que considera bienes propios,
los que tiene su origen en fecha anterior a la celebración del matrimonio.
b) Los bienes propios del cónyuge no responden de las deudas personales del otro a
menos que se pruebe que se contrajeron en provecho común de la familia.
c) La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus

bienes propios, ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso
de liquidación.
Se considera que la responsabilidad puede ser de carácter personal
Casos por las que fenece la sociedad de gananciales
a) Fenecimiento normal.- Es la lógica consecuencia de la extinción normal del vínculo

matrimonial, el cual se produce por:
1. Fallecimiento de uno de los cónyuges.
2. Por la invalidación del matrimonio;
3. Por el divorcio absoluto.
b) Fenecimiento extraordinario o excepcional.- Esto sucede cuando no se extingue el

vínculo del matrimonio. Tal como:
1. Separación de cuerpos
2. Cambio de régimen legal patrimonial
3. Por la declaración judicial de ausencia de uno de los cónyuges.
Liquidación de la Sociedad de Gananciales:
El artículo 320° del Código Civil señala que fenecida la sociedad de gananciales, se
procede de inmediato a la formación del inventario valorizado de todos los bienes. El
inventario puede formularse en documento privado con firma legalizada si ambos
cónyuges o sus herederos están de acuerdo, pero también si no estuvieran de acuerdo
47
pueden hacerlo judicialmente.
El inventario tiene por finalidad asegurar los bienes para la posterior liquidación.
El menaje ordinario del hogar no se incluye en el inventario, cuando la sociedad de

gananciales fenece por declaración de ausencia o por muerte de uno de los cónyuges,
porque en este caso le corresponde al cónyuge del ausente o al sobreviviente.
El artículo 322° del Código Civil expresa, que realizado el inventario se pagan las
obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes
propios que quedaron.
B) Separación de Patrimonios.- De acuerdo a nuestro código civil, la Separación de

patrimonios consiste en que tanto el marido como la mujer tienen un patrimonio propio,
por lo que no puede existir fusión de patrimonios de los cónyuges, ya que no existe
patrimonio de la sociedad conyugal, debido a que el marido como la mujer son
propietarios de los suyos afrontando el pago de sus obligaciones, desapareciendo de esta
forma la unidad de la administración del patrimonio y la unidad de la obligación que
contraigan los cónyuges.
Nuestra ley señala que en el régimen de separación de patrimonio cada cónyuge

conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y
futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes.
El articulo 328° sostiene: “Cada cónyuge responde de sus deudas con sus propios
bienes.
El Dr. Cornejo Chávez que la separación de patrimonios elimina la ambición del

pretendiente pobre y la suspicacia del cónyuge afortunado; respeta los intereses de esta
y no ofende los sentimientos y dignidad de aquel; impide, en suma, que mezquina
consideraciones de orden económico originen matrimonios interesados u obstaculicen la
realización de uniones basadas en la comunidad de ideas y afectos.
Presupuestos:
1. Que los futuros cónyuges hayan optado libremente, antes de celebrarse el matrimonio
por el régimen de separación de patrimonios.
48
2. La separación de patrimonio debe ser por escritura pública bajo sanción de nulidad.
3. Que la escritura pública debe ser inscrita en SUNARP, para que surtan sus efectos
después de celebrado el matrimonio, caso contrario no tendría valor.
Clases de Separación de Patrimonios

Existen dos clases de separación de patrimonios:
a) La separación absoluta.- en la que se suspende los deberes relativos al hecho y
habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vínculo matrimonial.
b) La separación restringida.- pues se limita a la separación de patrimonio pero queda

vigente el vínculo matrimonial y los deberes del lecho y habitación.
Si analizamos desde el punto de vista económico ambos tipo de separación producen los
mismos efectos, el fenecimiento de la sociedad conyugal, su liquidación y la entrega de
parte de cada consorte para que la administre y goce por su cuenta.
Efectos del régimen de Separación Patrimonial
a) Cada cónyuge responde de sus obligaciones (deudas) con sus bienes propios.
b) Cada cónyuge mantiene completa autonomía sobre sus bienes a los cuales puede
disponer, gravar y percibir sus frutos.
c) Ambos cónyuges están obligados a contribuir el sostenimiento del hogar, según sus
respectivas rentas y sus posibilidades económicas. Si no estuvieran de acuerdo el
juez dispondrá lo conveniente.
49
EL PATRIMONIO FAMILIAR
Historia
Es una antigua figura jurídico – social, incluso algunos juristas creen que su origen estaba
en el antiguo testamento y otros en el Derecho Helénico.
Los romanos lo conocían como heredium propiedad del pater familias que ha su muerte
pasaba a sus hijos que consistía en una porción de tierras destinadas a la casa o morada
familiar y a la vez una área señalada para los cultivos
Concepto y Finalidad:
Es un conjunto formado por bienes, así como por derechos y obligaciones de naturaleza
pecuniaria, pertenecientes a una persona o afectados a una finalidad.
En el código del 36 se le conocía como hogar de familia.
De alguna forma diríamos que el patrimonio familiar contribuye al sostenimiento de la

familia y le da paz y tranquilidad por eso la ley la declara inembargable e inalienable y
también faculta a que se trasmita a los herederos.
También se sostiene que el patrimonio familiar es un régimen especial de propiedad para

las familias, osea que dado lo indispensable o fundamental para que una familia pueda
existir
Constitución del patrimonio familiar:

De acuerdo a nuestro código expresa que pueden constituir patrimonio familiar:
50
1) Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su exclusiva propiedad;
2) Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad;
3) El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes propios;
4) El padre o madre soltero sobre bienes de su propiedad y;
5) Cualquier persona dentro de los límites en que puede donar o disponer libremente en
testamento.
El artículo 326° del código civil establece que la unión de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta a régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que la unión haya durado dos años y ambos estén libres de
impedimento.
En este sentido los convivientes también tienen derechos al disfrute del patrimonio
familiar siempre y cuando tenga los requisitos que la ley exige.
Hay que tomar en cuenta también que el constituyente del patrimonio no debe tener
deudas porque podría darse el caso que so pretexto de asegurar el sustento de su
familia, lo que pretendiera seria burlar el derecho de sus acreedores, por ello el
patrimonio familiar debe constituirse antes de la amenaza de cualquier embargo.
Objeto del patrimonio familiar

El principal objeto del Patrimonio Familiar es proteger la casa-habitación de la familia y en
segundo lugar el predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio.
Esto debido a que el Patrimonio Familiar no puede exceder de lo necesario para poder
vivir o alimentar a los miembros de la familia.
En muchos países el patrimonio de familia o patrimonio familiar está protegido incluso con
el nombre de Hogar de Familia, tal como se denominaba en el Código Civil de 1936 y
siempre se protegen contra el embargo y para la enajenación de la cual exige el concurso
del propietario y de su mujer cuando es casado.
Esto se da por ejemplo en Legislaciones como Norteamericana, la Ley Francesa, la Ley
51
Colombiana, la Ley Uruguaya y Mexicana6
LA SEPARACIÓN DE CUERPOS, SEPARACIÓN CONVENCIONAL
SEPARACIÓN DE CUERPOS
Etimología
Procede del latín “quo ad torum” o simple Separación de Cuerpos, se concibe la
supresión de los deberes del lecho y habitación.
También se dice que es la relajación de la vida matrimonial.
Evolución Histórica:
 En la antigüedad el Divorcio era consecuencia de la voluntad del marido.
 En la Edad Media, la Separación de cuerpos era de competencia Canónica, es

decir tenía que ser pronunciada en justicia.
 En la Revolución Francesa, permitía que la mujer pueda solicitar la separación en

forma ilimitada, dejando a la prudente decisión de los jueces; en cambio el esposo
solo podía solicitar la separación por adulterio de la mujer.
 En el Código Civil Peruano de 1852, apareció el Divorcio como la separación de

los esposos conservando el vínculo matrimonial.
 En el Código Peruano de 1936, se hablaba de Divorcio Relativo o separación de

cuerpos y el Divorcio absoluto llamado también vincular. Esta opinión se conserva
en nuestro Código actual.
52
Concepto
En el artículo 332° de nuestro Código Civil vigente se señala que la separación de
cuerpos consiste en la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación,
poniendo fin al régimen patrimonial de la Sociedad de Gananciales, dejando subsistente
el vínculo matrimonial. Es solo una relajación del vínculo matrimonial, porque no implica
su disolución, de manera que los esposos separados no pueden contraer nuevas nupcias
con terceras personas. La separación de cuerpos solo funciona por previo juicio y con
Sentencia Judicial, es decir cuando hay problemas en el hogar entre los cónyuges no se
autoriza el divorcio sino que vivan separados ante la imposibilidad de poder llevar una
vida dichosa en común, de allí su nombre de divorcio relativo.
En la doctrina la Separación de cuerpos se conoce como Separación del matrimonio,

Separación Judicial, Separación conyugal y hasta como Separación amistosa.
Causales para la Separación de cuerpos

Se puede clasificar en dos grupos:
a) Por causales especificas enunciadas en los incisos del 1 al 12 del Artículo 333° del
Código Civil, y b) Por separación convencional después de transcurridos dos años de la
celebración del matrimonio.
Causales Especificas
Son las mismas que dan lugar al Divorcio vincular o absoluto y que están enumeradas
taxativamente en el artículo 333° del Código Civil inciso del 1 al 12 y estas son:
1. Adulterio.
2. Violencia física o psicológica que el Juez apreciara según las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o

cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
53
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan
generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347°.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración

del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años,
impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso

judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de

dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el
articulo 335°
Adulterio.- Se entiende por adulterio la unión sexual de un varón y una mujer casados
con otro que no es su cónyuge. Se trata por ello de una unión sexual extramatrimonial,
en cuanto vulnera fundamentalmente en deber de fidelidad reciproca que se deben los
esposos7
A efectos de la separación personal o el Divorcio, el adulterio no queda tipificado de modo

distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no
solo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la
imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad. Por tanto, no
incurriría en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no
es su marido, coaccionada por violencia física irresistible - supuesto de violación. O en el
singular caso que tuviera relaciones con quien cree que es marido sin serlo.
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o
permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales
extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia
acepten la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y
concordantes, como ocurre por ejemplo con la Partida de Nacimiento del hijo
extramatrimonial de un hijo concebido y nacido durante el matrimonio de este, la prueba
54
del concubinato público, etc. En todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para
dar por acreditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal de injurias graves, si
se prueban hechos actos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal
apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocación si el cónyuge

que la imputa provoco, consintió o perdono el adulterio. La misma consecuencia se
produce si media cohabitación entre los cónyuges con posterioridad al conocimiento del
adulterio, lo que también impide proseguir con el proceso.
(7) PLACIDO VILCACHAGUA ALEX, Las causales de Divorcio y Separación de cuerpos en la

jurisprudencia civil, P. 33
No obstante la jurisprudencia ha afirmado que el adulterio no es causal de Divorcio con

efectos permanentes, sino de constitución inmediata, por lo que si se denuncian hechos
adulterinos posteriores a los que se reclaman y se encuentran extinguidos por caducidad,
por perdón o por consentimiento, es posible admitir la configuración de la violación del
deber de fidelidad, pues este se recupera como deber fundamental de las relaciones
conyugales tan pronto se haya extinguido la causal anterior por caducidad.
Hay que tomar en cuenta que la pretensión de Separación de cuerpos o de Divorcio por
la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que
la imputa, y en todo caso a los cinco años de producida. Tal como lo establece el artículo
339° del Código Civil. A este respecto debe observarse que el plazo máximo de cinco
años establece el límite temporal mayor para ejercer la pretensión, dentro del cual debe
tomarse conocimiento de la causa por el ofendido.
Pero hay que tomar en cuenta que si el adulterio es continuado, entonces la causal no ha
caducado.
Violencia física o psicológica.- Antiguamente esta causal se conocía como Sevicia y

consiste en el maltrato físico o psicológico que realiza uno de los cónyuges en contra del
otro, ejecutado con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralmente a su
cónyuge.
La violencia física está referida a los daños corporales que sufre el cónyuge por la acción
del otro.
55
La violencia física supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos que
producen daño material visible, por ello el cónyuge agresor hace sufrir al otro. La
consideración de esta causal es independiente del juzgamiento que procede denunciar
penalmente por las lesiones sufridas, que podrían ser delitos o faltas, por lo que el Juez
de Familia puede resolver la demanda de Divorcio por esta causal si llega al
convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitara la existencia de
sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistirá en el examen del
estado físico del cónyuge afectado y certificado por el médico legista.
Atentado contra la vida del cónyuge.- Es la tentativa de homicidio de un cónyuge

contra su consorte que imposibilita la vida en común. Es suficiente la mera tentativa para
que se configure la causal8
El autor puede ser principal, cómplice o instigador.
La jurisprudencia ha señalado que la causal de atentado contra la vida del cónyuge

supone la realización de un acto lo suficientemente grave que este dirigido a poner en
peligro la vida del cónyuge. Por ello no bastan los simples actos preparatorios y también
hay que tomar en cuenta de que el medio empleado sea idóneo para matar.
La separación de cuerpos por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa
por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida.
Injuria grave que haga insoportable la vida en común.- Se debe tomar en cuenta
que la injuria lesiona el honor, el buen nombre y la reputación de la persona. Con la
modificación introducida por el artículo 2° de la Ley N° 27495, se incorpora el elemento
referido a la intolerancia de la convivencia marital.
Pareciera intrascendente esta modificación, por cuanto es el elemento gravedad de la

causal de injuria el que legitima la imposibilidad del cónyuge agraviado de continuar o
reanudar su vida conyugal, hay que tomar en cuenta la gravedad de la ofensa, el
desprecio o menoscabo de un cónyuge hacia el otro que haga insoportable la vida en
común, es insuficiente poder afirmar una conducta injuriosa y vejatoria, alguna leve
agresión o pequeña violencia por momentáneos arrebatos surgidos por incidentes
vulgares de la vida matrimonial o como reacción natural de un cónyuge ante las
conductas o las ofensas del otro; no es, suficiente solo apreciar el resultado injurioso o
vejatorio del comportamiento para la dignidad del cónyuge. Por ello nuestra ley
56
manifiesta la gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, habito perverso o ultraje
hacia el cónyuge ofendido lo que haría insoportable la vida en común.
Hay que tomar en cuenta también el contexto de la relación matrimonial, el grado cultural
de ambos cónyuges y los cargos que detentan porque podría resultar un descrédito
como persona, como padre de familia, como esposo que hace insoportable mantener la
relación matrimonial contraída con su cónyuge. También se tomara en cuenta las
costumbres de los cónyuges, pues para algunas personas es casi normal soportar una
ofensa.
(8) MAX MALQUI REYNOSO – ELOY MOMETHIANO ZUMAETA, Derecho de Familia, p.462
Condiciones de la injuria grave.- Se requieren las siguientes condiciones:
1. Que la ofensa este constituida por hechos, actitudes, gestos o palabras que
lesionen profundamente la personalidad, los sentimientos o la dignidad del
cónyuge agraviado, al extremo que este se niegue continuar conviviendo con su
consorte.
2. Que el ultraje signifique un desprecio o menosprecio profundo del cónyuge

ofensor hacia el ofendido.
3. Que las palabras o actitudes ultrajantes, imputaciones calumniosas o el

incumplimiento de los deberes matrimoniales, expresados o realizados, tengan el
carácter de permanentes o invariables, que hagan insoportable la vida en común9
Hechos que constituyen injuria grave.-
 Frases ofensivas o hirientes de un cónyuge contra el otro. Pueden ser

directamente o por teléfono, también por escrito o en actuaciones judiciales.
 Ultraje físico producido en público como una bofetada.
 El negarse a cohabitar.
 El atribuir al otro cónyuge la comisión de un delito, siendo falso.
 El negarse a presentarse en público con su cónyuge.
57
 Celos constantes y obsesivos, conociendo que son infundados.
 La demanda de un cónyuge contra el otro por interdicción civil atribuyéndole

falsamente perturbaciones físicas o mentales.
No hay que olvidar de que estos hechos el Juez los valorará teniendo en cuenta la cultura
y educación del ofensor y por supuesto sus costumbres.
(9) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, I TOMO, p. 438
Abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos

o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este
plazo.- Esta causal está referida al incumplimiento del deber de cohabitación y para que
se cumpla el demandante deberá probar:
1. La prueba de la existencia del domicilio conyugal constituido, y;
2. La prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido por un

periodo mayor a dos años continuos o alternados cuyos periodos sumen más de
dos años.
3. Además de no haber dado motivo para el alejamiento acreditando el cumplimiento

de los deberes y derechos dentro del matrimonio.
Por el abandono injustificado de la casa conyugal se infringen deberes fundamentales

dentro del matrimonio, tal como la asistencia reciproca, el de alimentos de los cónyuges y
los hijos y el de cohabitación.
Si el cónyuge se aleja del hogar conyugal sin intensión de sustraerse las obligaciones
legales que ha asumido por el acto del matrimonio, no hay abandono, pero cuando el
cónyuge o la cónyuge se niegan a restituirse a la casa conyugal y su negativa carece de
causa justificable, hay abandono.
Requisitos para esta causal.-
 Que la ausencia o abandono del hogar sea sin motivo justificado.
58
 Que al alejarse no cumpla con las obligaciones legales del matrimonio.
 Que no haya ninguna necesidad de abandonar el hogar.
 Que en el alejamiento haya malicia o dolo, aunque estos no sean de carácter

económico.
 Que el abandono traiga consigo un menosprecio hacia el cónyuge.
 Que uno de los cónyuges se niegue a la asistencia mutua, etc.
 El abandono puede realizarlo tanto el marido como la mujer.
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.-

Comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar;
sin embargo la Ley establece dos extremos:
 Que la conducta del cónyuge demandado sea realmente deshonrosa,
 Que se torne insoportable el que vivan juntos.
Se entiende por conducta deshonrosa el proceder incorrecto de una persona, que se

encuentre en oposición al orden público, la moral, y el respeto de la familia, condiciones
en las cuales resulta insoportable la vida en común; pudiendo manifestarse en una
variedad de hechos y situaciones, tal como la vagancia, la ociosidad, la ebriedad habitual,
la reiterada intimidación amorosa con persona distinta del cónyuge, la salidas
injustificadas, etc.
Están inmersas en esta causal, el dedicarse a la prostitución, al proxenetismo, a la

delincuencia, a la comercialización de drogas, el malgastar los bienes del matrimonio, el
vestirse escandalosamente, etc.
Es decir que el cónyuge ofensor proceda de tal forma que deje de observar las reglas de
la moral o las reglas sociales, pero hay que tener en cuenta que estos hechos o algunos
de ellos tienen que ser sucesivos y que apreciados en su conjunto hacen insoportable la
vida en común.
El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que

puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347°.- Se trata
59
de una dependencia crónica a las drogas, como los estupefacientes: El opio y sus
derivados conocidos como alcaloides narcóticos – la morfina, la heroína y la codeina, la
coca y sus derivados. Los psicotropicos como los hipnóticos o barbitúricos, sedativos
ansiolíticos y neurolecticos, las anfetaminas, la marihuana, LSD, mescalina.
Todas estas drogas causan daño no solo al consumidor, sino a toda su familia, porque
muchas de ellas causan degeneración tanto emocional como física y afectan a la
descendencia, a la moral y hace proclive al delito y muchas veces causa enfermedad
mental.
En caso de enfermedad mental o contagiosa, el otro puede pedir que se suspenda la

obligación de hacer vida en común, quedando subsistente las demás obligaciones
conyugales.
Sin embargo vale aclarar que este consumo debe ser injustificado, porque existen casos
del uso justificado, en caso de dolencias físicas y psíquicas y tampoco se sanciona el uso
recreacional de drogas de tipo social como el alcohol en permitibles cantidades y el
tabaco y entre nuestros campesinos principalmente andinos el uso tradicional de la coca
que resulta ser una droga folclórica.
Se sanciona esta causal de separación o divorcio porque implica un peligro para la familia
y para la sociedad.
No hay que olvidar que para determinar esta causal es prueba idónea la pericia médico –
legal y se puede demandar en cualquier tiempo, mientras subsista el vicio10
La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la

celebración del matrimonio.- Esta causal trata de proteger la salud del cónyuge
inocente y el porvenir de la prole. Además supone que si uno de los cónyuges adolece
de enfermedad venérea, la causal probablemente sea la infidelidad y en este caso ya se
convertiría en causal de adulterio.
La sanción de esta causal es profiláctica para evitar la proliferación de enfermedades

veneras, evitando así las nefastas consecuencias que acarrearía la unión del cónyuge
sano con el cónyuge enfermo y sobre todo el daño que se causaría a la descendencia.
Las cárceles, manicomios y asilos están llenos de criminales, locos, epilépticos, tarados y
débiles mentales, inocentes víctimas de padres sifilíticos, el peligro no es solo para la
60
familia, toda la sociedad se perjudica y la raza degenera11
La Organización Mundial de la Salud (OMS), estableció en el año de 1975, la

denominación de Enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que
se adquieren por contacto sexual directo, independientemente de que existen casos
pocos frecuentes en donde se pueda adquirir a través de otras vías (tales como una
herida, instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras
enfermedades infecciosas y parasitarias, por la presencia del elemento sexual.
(10) PLACIDO V, A., Las causales de Divorcio y Separación de cuerpos en jurisprudencia civil, p.42
(11) MALQUI REYNOSO MAX – MOMETHIANO ZUMAETA ELOY, Derecho de Familia, p. 533
Entre ellas se consideran, inicialmente, la sífilis, la blenorragia o gonorrea, el chancro

blando, el linfogranuloma venéreo, el granuloma inguinal; en la actualidad, también se
considera la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocóccica, el
condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tiña inguinal, la pediculosis pubis y
recientemente se ha incluido el sida.
¿Qué se entiende por enfermedad venérea?

Es una enfermedad de origen y locación sexual, de fácil contagio y de graves
consecuencias para la descendencia. Es sumamente contagiosa y peligrosa, es
hereditaria y puede generar una prole tarada o enferma.
Las enfermedades venéreas se adquieren por contagio genital o sexual, pero también
pueden adquirirse por contagio extra-sexual. En cualquier caso, funciona la causal de
divorcio, pues nuestra Ley precisa que sea una enfermedad venérea grave en el
cónyuge, transmisible y contagiosa, sin distinguir si tiene origen sexual o extra-sexual.
Se trata de proteger la salud del cónyuge pero sobretodo las restricciones físicas como la
ceguera, que ponen en peligro la salud de los miembros de la familia.
El Doctor Héctor Cornejo Chávez en su obra Derecho Familiar Peruano expresa “Siendo
el matrimonio la fuente legal de la procreación, se comprende sin dificultad que la Ley
muestre especial cuidado en impedir la relación conyugal, cuando una grave dolencia
pone en peligro a la prole; se comprende también que dentro de ciertas restricciones, la
salud de uno de los cónyuges, puesta en peligro por la enfermedad del otro, merezca la
atención del legislador.
61
El Doctor Arnaldo Estrada Cruz manifiesta que en este inciso debió también considerarse
otras enfermedades graves, crónicas, contagiosas y transmisibles como la lepra, la
tuberculosis, etc.
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.- Se da esta causal cuando uno

de los cónyuges tiene relación sexual con persona de su mismo sexo, después de
celebrado el matrimonio por lo que se estaría hablando de una depravación que
sobreviene al matrimonio y que significa una inversión sexual, por lo que materialmente
es imposible la vida en común. Es decir que el homosexual desprecia a su cónyuge y
prefiere tener relaciones sexuales con otra persona de su mismo sexo.
Por lo que puede ser masculina o femenina (lesbianismo).
En la homosexualidad hay muchas variantes como la bisexualidad referida a individuos

que sienten atracción sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza
porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro
sexo; y, el transexualismo, en la que existe perdida de la identidad de género, el individuo
siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta y viste
de acuerdo al sexo que quiere tener, sometiéndose a tratamiento hormonal y quirúrgico
para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual.
Esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa con el cónyuge que la imputa
y en todo caso a los cinco años de producida.
El fundamento de esta causal se encuentra en la violación de un deber de orden moral y

del deber de fidelidad conyugal, porque no solo significa una perversión sexual,
tendencias y prácticas anormales, sino también el menosprecio por el sexo del otro
consorte.
La homosexualidad se llama sodomía o pederastia cuando el acto carnal se realiza entre

adultos contra niños y; sadismo, lesbianismo, trivadismo, cuando tal acto se practica
entre mujeres.
La homosexualidad puede ser activa y pasiva. Gran parte de los invertidos son cínicos,
hablan con acento femenino, manifiestan cierto pudor, no tienen vergüenza si se
desnudan en presencia de mujeres, pero se sonrojan cuando son sorprendidos por
varones, ocultan ingeniosamente sus órganos sexuales y los adaptan de acuerdo a sus
intereses, son celosos, apasionados y extremadamente posesivos.
62
Los requisitos para que se produzca esta causal son:
 Que la homosexualidad sea sobreviniente al matrimonio.
 Que refleje menosprecio por el sexo del cónyuge.
 Que uno de los cónyuges sea homosexual y que la vida en común sea
insoportable entre marido y mujer.
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos

años, impuesta después de la celebración del matrimonio.- Lo que la Ley ha
querido sancionar no es el delito cometido por uno de los cónyuges sino la imposición de
una pena privativa de la libertad, probablemente por considerar que es ésta y no aquella
lo que impide al culpable cumplir sus deberes conyugales.
La causal no sanciona el delito de tentativa de homicidio, pues este pertenece al campo

del Derecho Penal.
Lo que rompe la armonía y mutua estimación de los casados es la deshonra que

acompaña a una conducta gravemente delictuosa. Si la causa fuera la imposibilidad en
que la condena pone al cónyuge culpable para cumplir el debido conyugal, también
deberían ser causados la separación, la ausencia del marido o de la mujer por razones
de negocio o de salud, la impotencia senil y otros hechos análogos. Además, como la
separación no autoriza al cónyuge inocente para contraer nuevas nupcias o para
mantener trato sexual con distinta persona, es obvio en la sentencia de separación no
salvaría el obstáculo12
El Doctor Arnaldo Estrada, sostiene que: “Conviene aclarar que nuestra Ley se refiere a
la condena impuesta por la comisión de un delito común y no de un delito político-social.
Tampoco se refiere a los delitos leves, sino a los graves, le dan lugar a aplicación de
penas severas o infamantes”.
Esta causal exige los siguientes requisitos:
- Que el delito cometido haya sido grave.
- Que la condena judicial acreditada con sentencia firme sea mayor de dos años.
63
En los casos de indulto si funciona esta causal porque el indulto únicamente suprime la
represión del hecho punible, pero no la condena, ni borra el hecho punible, porque el
cónyuge beneficiado por el indulto, estará siempre en condición de condenado (Dr.
Arnaldo Estrada)
En caso de amnistía no funciona la condena como causal de divorcio.
(12) CORNEJO CHAVEZ HECTOR, Derecho Familiar Peruano, p. 308
La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso

judicial.- Esta causal funciona cuando existe un matrimonio desquiciado, dislocado o
desdichado, es decir que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado un alto grado
de inestabilidad y, no puede alentarse ninguna forma de reconstrucción del hogar. Se
sustenta en la falta de interés social en mantener en el plano jurídico un matrimonio
desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en
el futuro fuente de escándalos y reyertas y un mal ejemplo para los hijos.
Esta causal es inculpatoria. En consecuencia se deben analizar los motivos que originan
la imposibilidad de hacer vida común y quien los provoco, a fin de atribuir los efectos de
la separación de cuerpos o del divorcio al cónyuge culpable o inocente, según
corresponda.
Esta causal importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos

que hace imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su
imputabilidad al otro cónyuge quien con discernimiento y libertad frustra el fin del
matrimonio. Téngase presente que la imputabilidad no necesariamente significa la
concurrencia de un propósito – animus de provocar la frustración del fin del matrimonio,
basta que los hechos importen errores de conducta de los que se tiene o debe tener el
convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales.
A pesar de que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva
causal con la incompatibilidad de caracteres, se comprueba que ella no puede ser
invocada de esta manera, por cuanto los factores que determinan la incompatibilidad no
son exclusivamente de uno de los cónyuges sino de la pareja. En ese sentido, quien así
la presenta viola el principio del artículo 335° del Código Civil: esta fundando su demanda
en un hecho propio.
Todas las circunstancias que generen la imposibilidad de hacer vida en común – que de
64
ordinario pueden producirse viviendo o no los cónyuges bajo el mismo techo – deben ser
acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislación procesal civil,
debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al
convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o
reanudar la vida común, según el caso. Por ello, la frase “debidamente probada en
proceso judicial” resulta ser una redundancia innecesaria13
(13) PLACIDO VILCACHAGUA ALEX, Las causales de Divorcio y Separación de cuerpos en la

jurisprudencia civil, p. 46
Además se dice que esta es una causal genérica para la procedencia del divorcio. El
matrimonio supone la posibilidad de que los contrayentes puedan tener vida en común,
vivir bajo el mismo techo, cohabitar y tener una proximidad física constante. La
imposibilidad de hacer vida en común puede estar condicionada por múltiples factores,
entre estos pueden ubicarse algunas de las causales contempladas en el art. 333°. Por
ejemplo, la injuria grave, la sevicia, la homosexualidad sobreviniente al matrimonio, etc.
Obviamente, en estos casos, al cónyuge ofendido no puede exigírsele hacer vida en
común con su esposo o esposa. Esto consideramos que el inciso 11 del art. 333° tiene
por función regular todas aquellas situaciones atípicas de constituir causal de divorcio, es
decir, aquellas que no están señaladas expresamente en el art. 333° pero que hacen
imposible la vida marital.
Para que opere esta causal debe probarse en proceso judicial. Esta disposición es una
medida prudente del legislador con miras a preservar la unidad del matrimonio ante
cualquier “pretexto imaginario” para intentar disolverlo14
La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido

de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen
hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto
en el articulo 335°.- Esta disposición consagra el divorcio – remedio. Resultado obvio
que si el matrimonio se ha interrumpido durante un periodo prolongado (2 o 4 años) es
que no resulta viable, no cumple con su cometido principal: llevar una vida en común,
bajo el mismo techo y con posibilidad de cohabitación y procreación.
La separación de hecho puede tener múltiples causas, incluso puede ser considerada en
los incisos 1 al 11 del art. 333°, pero fáctica de separación antes que la valoración o
enjuiciamiento de sus motivos.
65
De allí que esa una forma de remediar una situación jurídica, un estado civil, puesto en
incertidumbre por la libre voluntad de los ex-cónyuges.
La separación de hecho debe ser libremente aceptada por ambos esposos.
(14) BAUTISTA TOMA PEDRO, HERRERO PONS JORGE, Manual de Derecho de Familia, p. 215
Consideramos que se trata de una causal que hace posible el divorcio-remedio porque
puede ser alegada por el cónyuge que se separó en forma unilateral, por el esposo o
esposa que por hecho propio disolvió tácticamente el vinculo conyugal.
En consideración a los hijos menores de edad, el legislador ha ampliado los plazos para
que opere este dispositivo fijándolo a 4 años después de producida la separación de
hecho15
Calificación jurídica de la Separación de hecho:
Sobre esta causal, la primera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo
fue la de la calificarla jurídicamente, porque precisamente se caracteriza por no estar
prevista legalmente.
Las diferentes iniciativas legislativas presentadas, cuando calificaban a la separación de

hecho como causal de separación de cuerpos y de divorcio, consideraban solo el aspecto
objetivo para su configuración, esto es, el hecho mismo de la separación, sin analizar el
motivo de su origen. Ello pareciera comprobarse también de la sola lectura del nuevo
inciso 12 del artículo 333° del Código Civil. Sin embargo, la tercera disposición
complementaria y transitoria de la Ley N° 27495 dispone que “para efectos de la
aplicación del inciso 12 del artículo 333° no se considerará separación de hecho a aquella
que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo”.
De esta manera, se confirma que el fundamento no es solo objetivo, sino que, además y
cuando sea alegado, debe analizarse si mediaron causas no imputables (cumplimiento de
un deber de función, traslado laboral, enfermedad, etc.) a los cónyuges que motivaron la
interrupción de la cohabitación; en cuyo caso no se configura la causal. Si, por el
66
contrario, mediaron causas imputables a uno de los cónyuges (abandono injustificado,
impedir el ingreso al domicilio conyugal, violencia domestica, etc.), ellas servirán para
identificar al consorte perjudicado y establecer las medidas de protección de su
estabilidad económica, y en su caso, la de sus hijos.
En consecuencia, nuestra legislación se aparta de aquellos sistemas jurídicos que se

refieren solo al aspecto objetivo de la separación de hecho. Por ello, las iniciativas
legislativas así presentadas fueron denominadas como de promoción de un divorcio
“automático”.
En ese sentido, dos son los elementos ineludibles en toda separación de hecho. Uno,
objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y
definitivo, solución de continuidad, de la convivencia, lo que sucede con el alejamiento
físico de uno de los esposos de la casa conyugal.
Otro, subjetivo o psíquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención
cierta de uno de ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en
común por más que algún deber se cumpla; ello supone que la separación de hecho
debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de
necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurídica lo imponga.
Sobre este último requisito, debe tenerse presente que este no se agota en las
motivaciones de índole laboral como sugiere expresamente la citada tercera disposición
complementaria y transitoria de la Ley N° 27495. Al respecto, debe realizarse la
respectiva interpretación concordada con el artículo 289° del Código Civil que contempla
la regla general de los casos que justifican la suspensión temporal de la cohabitación. En
consecuencia, solo aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno los cónyuges
fuera del domicilio conyugal por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de
estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener
la cohabitación, justifican la suspensión de este deber y pueden ser utilizadas como
argumentos de defensa del emplazado por cuanto, acreditados que será en el proceso,
determinan la no configuración de la separación de hecho. Es decir que la separación de
hecho no involucra los casos en que los cónyuges viven temporariamente separados por
circunstancias que se impone a su voluntad.
Sin embargo, siempre se configurará la causal, no obstante haberse iniciado la
67
interrupción de la cohabitación por causas no imputables a los cónyuges, después se
evidencia la intención manifiesta de uno de ellos o de ambos de sustraerse al
cumplimiento de sus obligaciones familiares y continuar sus vidas por separado.
De lo expuesto, se concluye que la separación de hecho es el estado en que se

encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión judicial definitiva, quiebran el deber
de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea
por voluntad expresa o tacita de uno o de ambos esposos.
Resulta evidente que una separación esporádica, eventual o transitoria de los cónyuges
no configura la causal. Por ello, se exige como elemento temporal el transcurso
ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad, y de
cuatro años, si los tienen.
Al respecto, cabe señalar que en la jurisprudencia surgió un debate acerca de si era

necesario contar a partir de la vigencia de la norma el plazo correspondiente o si ello no
era necesario para aquellas situaciones en la que ya se había configurado. Al final se
admitió que: “Es legitimo que la Ley N° 27495, que creó la causal de divorcio por
separación de hecho, disponga en su primera disposición complementaria y transitoria
que ella es aplicable a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada
en vigencia, no solo porque dicha circunstancia no colisiona con el principio de
irretroactividad de la norma previsto en el artículo 103° de la Constitución, pues las leyes
reflejan la realidad y no la imponen, sino porque aquello guarda relación con lo dispuesto
por el articulo III del Título Preliminar del Código Civil al establecer que la Ley se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
La legitimación activa para invocar la Separación de hecho:
La segunda dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la
invocabilidad de la separación de hecho.
Se sostiene que no cualquier cónyuge puede invocar este estado patológico a fin de que
produzca efectos, sino que es menester que quien lo alega no sea el culpable del
rompimiento de la convivencia. Ello en razón a que la culpabilidad es un elemento a
computarse en la separación de cuerpos o en el divorcio; más aun, cuando ninguno de
los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio.
Sin embargo, la permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la

demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio
68
que queda evidenciado de manera objetiva.
En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges – y, por tanto,
el culpable – alegue la separación de hecho cuando no quiere permanecer vinculado, lo
que constituye la clara exteriorización de que ello es definitivo y desvanece cualquier
esperanza de reanudación de la vida conyugal. Por lo demás, esta es característica del
sistema de divorcio remedio al que pertenece esta causal.
En ese sentido, la jurisprudencia ha afirmado que “la causal de divorcio por la separación
de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un
conflicto y no sancionan al culpable de este”.
Por ello, se ha precisado la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 335° del Código

Civil, con lo cual cualquiera de los cónyuges puede invocar esta causal.
Alegación de la culpabilidad en la Separación de hecho:
La tercera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la
alegación de la culpabilidad en la separación de hecho.
Se expuso lo injusto que resultaría no permitir la invocación de inocencia para dejar a

salvo los derechos del cónyuge no culpable de la separación de hecho.
En tal sentido, se ha atenuado el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los

cónyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio causa a la separación con el propósito
de preservar los derechos del cónyuge inocente de la separación de cuerpos o del
divorcio, sin perjuicio de que se admita la existencia de la separación de hecho.
Es decir, se permite que cualquiera de los cónyuges sostenga que si bien es cierto el
hecho objetivo de la separación, es el otro consorte el culpable de ella, sea porque hizo
abandono del hogar, sea porque forzó a su cónyuge con injurias o inconducta a alejarse
del hogar y así romper la convivencia.
Para tal efecto, se ha contemplado la vía del proceso de conocimiento como la más
conveniente para ofrecer a las partes la oportunidad de ejercer sus derechos de acción y
de contradicción plenamente.
La alegación de la culpabilidad en la separación de hecho servirá para el debido

cumplimiento de la obligación a cargo del órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad
69
económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, a que se
refiere el artículo 345 – A incorporado por la Ley N° 27495; la que tiene por objeto
desfavorecer al cónyuge culpable, por cuanto de no ser así se incitaría a quien quiere
obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solución contraria obligaría al otro
consorte al divorcio, permitiéndose al cónyuge culpable obtener por vías legales la
liberación de la mayoría de sus obligaciones conyugales y familiares.
En este aspecto, la Ley N° 27495 sigue, con diferentes matices, el criterio de las
legislaciones francesa e inglesa que otorgan cierta libertad al juzgador cuando se acredita
quien es el cónyuge culpable de la separación de hecho. Así, la ley francesa fija un
término que parece prudencial (seis años) para poder peticionar el divorcio (artículo
237°), siendo obligación del demandante soportar todas las cargas; además en la
demanda debe precisar los medios por los cuales ejecutara sus obligaciones hacia el otro
cónyuge y los hijos (artículo 239°); si el demandado prueba que el divorcio producirá
consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, sea respecto de él, sea
respecto de los hijos, el juez debe rechazar la demanda (artículo 240°). Por su parte, la
ley inglesa señala que puede invocarse como sustento de la única causa de divorcio – la
irreparable destrucción del matrimonio – la separación por un periodo de por lo menos
cinco años ininterrumpidos anteriores a la iniciación de la demanda. El cónyuge
demandado también puede oponerse alegando que la disolución del matrimonio le
ocasiona un grave perjuicio.
Cuestiones relacionadas con la prueba de la Separación de hecho y sus motivaciones:
Como se ha expuesto, los elementos ineludibles en toda separación de hecho son: a)el
elemento objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento
permanente y definitivo, sin solución de continuidad, de la convivencia; lo que sucede con
el alejamiento físico de uno de los esposos de la casa conyugal; b) el elemento subjetivo
o psíquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de uno o
ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por más
que algún deber se cumpla; ello supone que la separación de hecho debe haberse
producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o
fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurídica lo imponga; y, c) el elemento
temporal, el transcurso ininterrumpido de dos años si los cónyuges no tuviesen hijos
menores de edad; y, de cuatro años, si los tienen.
Conforme a la regla del artículo 196° del Código Procesal Civil, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los
70
contradice alegando nuevos hechos. En consecuencia, se deberá acreditar:
1. La constitución del domicilio conyugal. Al respecto, recuérdese lo

dispuesto en el artículo 36° del Código Civil: el domicilio conyugal es aquel en el
cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron.
La separación de hecho supone la violación del deber de cohabitación, deber que

impone a ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal.
Por ello, se requiere probar la constitución del domicilio conyugal. Su falta de
constitución determina la no configuración de la causal.
Evidentemente, la carga probatoria corresponde al demandante. Para ello,

podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal, que
permita crear convicción sobre la constitución del domicilio conyugal.
Así, por ejemplo, las constancias domiciliarias de los cónyuges efectuadas por la
policía registrando un mismo domicilio, el domicilio común indicado por los
cónyuges en las partidas de nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio o en
algún contrato celebrado con un tercero, etc.
2. El alejamiento físico del domicilio conyugal. Esto es, el apartamiento

material del domicilio conyugal por parte de uno de los cónyuges.
No interesa que ese alejamiento sea voluntario o provocado, vale decir, que puede
ser determinado por causas imputables o no al cónyuge que se retira. Así, quedan
comprendidos los casos de mediar un acuerdo entre los cónyuges para vivir
separados o una aceptación reciproca de los cónyuges del alejamiento físico
mutuo, en forma simultánea o sucesiva, como el haberse impedido retornar o ser
arrojado del domicilio conyugal.
También corresponde al demandante la carga probatoria del alejamiento. Para

ello, podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación
procesal que permita crear convicción sobre el apartamiento del domicilio
conyugal, sin importar, si es o no es el cónyuge que se retiro en forma voluntaria o
forzada, por cuanto lacausal puede ser invocada por cualquiera de ellos.
En esta parte, la carga probatoria está destinada a demostrar el hecho objetivo de

que dejaron de cohabitar y que cada cual continuo la vida separadamente del
71
otro.
3. El cumplimiento del plazo legal mínimo del apartamiento del domicilio

conyugal. Esto es, el transcurso ininterrumpido mínimo de dos años si los
cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro años, si los tienen.
4. El motivo del alejamiento físico del domicilio conyugal. Esto es, la falta
de voluntad de unirse o la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no
continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por más que algún deber
se cumpla.
Tiene por objeto demostrar que la separación de hecho se ha producido por

motivos imputables a uno de los cónyuges o por razones que constituyen
verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor. Lo primero servirá para
definir la admisibilidad de la demanda y también para identificar al consorte
perjudicado a fin de proteger su estabilidad económica y, en su caso, la de sus
hijos. Lo segundo determinara la no configuración de la causal.
Su probanza corresponde a la parte que lo alega, que puede ser el

demandante (aunque, razonablemente, si quien demanda atribuye al
demandado hechos a él imputables, lo hará invocando alguna de las otras
causales del artículo 333° del Código Civil y no la separación de hecho como
causa objetiva) como el demandado.
Cabe señalar que según la regulación del artículo 345-A, constituye un requisito
especial de admisibilidad, estar al día en el pago de las obligaciones
alimentarias. Este requisito ha sido ampliamente reconocido en la jurisprudencia,
aunque entendido en algunos casos como requisito de procedibilidad,
estableciéndose además que: “Si bien la acreditación de encontrarse al día en el
pago de las obligaciones alimentarias es un requisito de procedibilidad de la
demanda de divorcio por causal de separación de hecho, sin embargo, ello no
puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta, pues
excepcionalmente dependiendo de cada caso concreto, pueden encontrarse
causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como el
hecho que los cónyuges jamás se requirieron alimentos.
72
5. Protección de la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la Separación de hecho, así como la de sus hijos. El
segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil, incorporado por el artículo 4°
de la Ley N° 27495, dispone que “el juez velara por la estabilidad económica del
cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus
hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal,
u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”.
Como se aprecia, se contempla la fijación de una indemnización o la

adjudicación preferente de bienes sociales, independientemente de la pensión de
alimentos que le pudiera corresponder. Debe resaltarse el carácter no
concurrente de las dos primeras cuestiones: si el juzgador fija una indemnización,
no procede la adjudicación preferente de bienes sociales y, de igual manera, a la
inversa.
a) Daños ocasionados por la separación de hecho. Se trata de un supuesto de

hecho tipificado de responsabilidad civil familiar, que está referido a la
trascendencia de la separación de hecho, como causal invocada y probada de la
separación de cuerpos o del divorcio, hacia el cónyuge perjudicado y que resulta
de la conducta antijurídica del consorte que la motivó.
Téngase presente que para determinar la indemnización primera se debe

establecer la existencia, en el proceso que se trate, del cónyuge perjudicado. De
no ser así, no se configura el supuesto de hecho tipificado de responsabilidad
civil familiar.
Establecido quien es el cónyuge perjudicado - aquel que no motivo la

separación de hecho -, la indemnización asume el significado de otorgar a la
persona una “satisfacción” por las consecuencias del daño causado, por carecer
de connotación patrimonial. Por eso, resulta importante la prueba de los daños
ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y, entonces, fijar
una reparación acorde con el daño inferido. De no haberse ofrecido tal prueba, el
juzgador está obligado a fijar la indemnización de acuerdo a su prudente juicio,
considerando el interés familiar protegido y lo actuado en el proceso.
Un caso paradigmático en la jurisprudencia es el de la indemnización de treinta mil
73
dólares americanos otorgada a favor de la ex cónyuge, “debido a la actitud
machista y celos excesivos del esposo, que le impidieron desarrollarse
laboralmente, no pudiendo obtener ingresos propios y además perdiendo la
oportunidad de generarlos.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha establecido que: “No procede el pedido

indemnizatorio por el divorcio por separación de hecho si posteriormente a este
ambos cónyuges acordaron la separación de bienes comunes, disposición de
bienes para cumplir con las deudas sociales y otros aspectos referidos a las
obligaciones alimentarias
b) Adjudicación preferente de bienes sociales por la Separación de

hecho. Al respecto es necesario definir dos cuestiones: a) Que bienes sociales
serán los que adjudicaran preferentemente y, b) Si la adjudicación se realizara con
cargo a los gananciales que le corresponderán de la liquidación al cónyuge
perjudicado, con la obligación de reintegrar el exceso de valor con bienes propios
del beneficiado.
Si bien el aludido articulo N° 345-A del Código Civil incorporado por la Ley N°
27495, no contiene una solución a las cuestiones planteadas
precedentemente, en su último párrafo – como ya se indico – expresamente se
cita al artículo 323° del Código Sustantivo, disponiendo su aplicación a este
supuesto, en lo que fuere pertinente. En consecuencia, y considerando el
fundamento asistencial de la norma, de una interpretación extensiva y concordada
de las disposiciones citadas, se concluye: a) Que la adjudicación preferente
esta principalmente referida al inmueble constituido en la casa habitación de la
familia o destinado a establecimiento agrícola, artesana, industrial o comercial de
carácter familiar; y, b) Que la adjudicación no se realiza con cargo a los
gananciales que le corresponden de la liquidación al cónyuge perjudicado; por
tanto, no existe obligación de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no
cubierto por sus gananciales, que se producirá con bienes propios del beneficiado.
Cabe señalar que al divorcio por separación de hecho, de conformidad con el

citado artículo 345-A, no le es aplicable la regla general de que con el divorcio
cesa la obligación alimentaria contenida en el primer párrafo del artículo 350° del
Código Civil, pues “con ello se compensa la facilidad del acceso a la disolución del
74
vinculo, evitando que la causal sea una forma de evasión de las obligaciones que
corresponderían al actor y se convierta en una formula perjudicial para la
contraparte que resulta en desventaja en la relación matrimonial.
No obstante la misma jurisprudencia ha precisado que: “si bien es cierto que el

articulo 345-A del Código Civil hace referencia a una pensión de alimentos, esta
se encuentra en función de los presupuestos legales para su mantenimiento,
como son: a) Capacidad del acreedor alimentario; b) Incapacidad del deudor
alimentario; tal es así que el legislador es condicionante respecto a este elemento,
al señalar que el divorcio se declara, independientemente de la pensión de
alimentos que le pudiera corresponder”16
(16) PLACIDO V, A, Las causales de Divorcio y Separación de cuerpos en jurisprudencia civil, p. 46
SEPARACIÓN CONVENCIONAL
A pesar que nuestro Código considera a la Separación Convencional, como la causal

numero 13; para la doctrina, la Separación Convencional no es causal, pues se considera
que no se va a alegar ninguna causa o tratar de demostrar la misma, pues en las
causales se trata de probar lo que se afirma; mientras que en la Separación Convencional
no es necesario ya que es una separación de mutuo acuerdo o mutuo disenso en la que
los cónyuges que siempre estuvieron en problemas dentro del hogar, recién se ponen de
acuerdo pero para separarse, evitando de esta manera el continuar dando mal ejemplo a
sus hijos a través de continuas peleas y discusiones entre ellos.
En cuanto a lo que se refiere a la relación de los cónyuges, la separación convencional

determina la suspensión de los deberes del lecho y habitación, muchas veces existe una
causal especifica, pero esta no se quiere publicar con un juicio ante los tribunales, o
simplemente los esposos difieren de la manera de pensar y de sentir, es decir por
incompatibilidad de caracteres.
En la Separación convencional el requisito para que proceda la demanda es que hayan

transcurrido más de dos años de la celebración del matrimonio o, dicho de otro modo sin
más condición que la que de este ultimo haya durado dos años un día cuando menos.
En el Código Civil de 1936, esta causal se denominaba Separación de cuerpo por mutuo
disenso.
El mutuo disenso o separación convencional significa que los cónyuges sea por haberse
75
producido una de las causales especificas, tratan de evitar el escándalo y simplemente
manifiestan que han dejado de comprenderse y que han decidido ya no continuar con la
cohabitación y solicitan la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los
deberes del lecho y habitación, es decir su acuerdo es solo separarse.
La Separación convencional ha sido duramente combatida, porque destruye casi

totalmente a las otras causales, ya que los cónyuges podrían ocultar las otras causales
para no lesionar los intereses morales y éticos de la familia. Al respecto estamos de
acuerdo que así sea, porque muchas veces el daño al probar las causales anteriores no
es para los cónyuges sino para los hijos y descendientes.
Después de obtenida la sentencia de Separación convencional hay que esperar dos

meses para que los interesados puedan solicitar el divorcio absoluto.
Este Divorcio absoluto recién va a habilitar a los cónyuges para contraer nuevas nupcias.
Estos dos meses de espera son un tiempo de meditación para que los cónyuges lleguen
al convencimiento de que verdaderamente su decisión de romper su vínculo matrimonial
es la mejor.
La Separación convencional supone necesariamente que las partes acompañen a su

solicitud el acuerdo sobre los regímenes siguientes:
Patria Potestad, osea la tenencia de los hijos menores tal como se desprende del artículo
76° del Código de los niños y adolescentes. Asimismo debe de establecerse un régimen
de visitas en favor del padre o madre que no va a vivir con el hijo, régimen de alimentos,
régimen de visitas y por ultimo liquidación de la Sociedad de gananciales.
El proceso a seguir es el Sumarísimo, mientras que en las otras causales es el de

Conocimiento; y el Juez competente resulta el de Familia, considerándose parte al Fiscal
de Familia, debiendo señalarse que ambos cónyuges pueden actuar por poder.
La Ley N° 29057 del 28 de Junio del 2007, publicada el 29 de Junio del mismo año
modifica diversas normas del Código Procesal Civil en lo que se refiere a nuestro tema,
modifica el artículo 574°, articulo ubicado en el sub capítulo sobre Separación
convencional y Divorcio ulterior, y textualmente dice “... En los procesos a que se refiere
este sub capitulo, el Ministerio Publico interviene como parte sólo si los cónyuges
tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y como tal no emiten dictamen”. Pues bien, ello
implica que en los procesos de Separación Convencional en que los cónyuges no tengan
76
hijos o éstos sean mayores de edad, el Fiscal de Familia no es parte en estos procesos,
incluso también si los padres teniendo hijos menores ambos hayan sido desplazados de
la patria potestad. En conclusión cuando los padres no ejercen la patria potestad el
Ministerio Público no es parte en este proceso.
Efectos de la Separación Legal
De la definición que vimos de la Separación, podemos extraer las consecuencias que ella
produce, tal como que suspende los deberes de lecho y habitación, por lo tanto ya no
habrá convivencia, sin embargo queda subsistente el deber de asistencia, en tanto que
aún permanece el vínculo. Por otro lado, se pone fin al Régimen de Sociedad de
Gananciales procediéndose a su liquidación; en cuanto a los hijos, si la separación es por
causal se deben aplicar los criterios establecidos en el artículo 340° del Código Civil para
conceder Patria Potestad, y suspender al otro; pero si la separación es convencional o
separación de hecho (según Ley N° 27495), el Juez fijará el régimen concerniente al
ejercicio de la tenencia, en tanto que ambos padres sigan ejerciendo la Patria Potestad;
también debe ser parte del pronunciamiento del Juez, los alimentos de los hijos y de la
mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos
menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden, así se desprende del
artículo 345° que también ha sido modificado por la Ley N° 27495. Sobre el particular,
cabe precisar que el citado artículo, luego de la modificatoria, refiere que son aplicables,
a la separación convencional y a la separación de hecho, las disposiciones contenidas en
el artículo 340°, último párrafo, que alude al ejercicio exclusivo de Patria Potestad por uno
de los cónyuges, sin embargo ello resulta erróneo, por cuanto, como ya se ha señalado y
a la luz del Código de los Niños y Adolescentes, el pronunciamiento no debe girar sobre
el ejercicio de la Patria Potestad, sino solo de uno de los atributos de esta institución, en
este caso, la tenencia; en efecto tratándose de Separación Convencional, la norma
aplicable seria el artículo 76° del Código de los Niños y Adolescentes, por ser norma
específica. Esta norma señala que, en los casos de separación convencional y divorcio
ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad, por
lo tanto afirmamos que ambos siguen ejerciendo la Patria Potestad, pero existirá un
pronunciamiento sobre la tenencia del menor, y el establecimiento de un régimen de
visitas para el padre o madre a quien se le concede la tenencia, norma que debe
extenderse a la separación de hecho, en atención a que esta separación no responde a
una causal subjetiva o de culpabilidad, sino objetiva o remedio. En cuanto a los
alimentos, si están referidos a los hijos, ambos padres los deben dependiendo de las
rentas de cada cual, y si se trata de los cónyuges, excepto el caso de la Separación
77
Convencional, pensamos que aun el artículo 342° del Código Civil refiere que el Juez
fijará en la sentencia la pensión de alimentos que el marido debe a la mujer o viceversa,
tal norma solo es de aplicación cuando acumulativamente se ha demandado con la
separación, los alimentos, criterio que también debe seguirse para el caso de la fijación
de los alimentos en el supuesto de separación de hecho.
Como termina la Separación legal
El artículo 346° del Código Civil establece que cesan los efectos de la Separación por la
reconciliación. Si ésta se produce durante el proceso, el Juez manda cortar dicho
proceso, y si se produjera después de que la sentencia esta ejecutoriada, los cónyuges lo
harán presente al Juez dentro del mismo proceso, a fin de que la reconciliación se
inscriba en el Registro Personal. Lamentablemente es infrecuente esta forma de
conclusión de la separación, por lo que trascurrido dos meses desde que quede
consentida la sentencia de separación, cualquiera de los cónyuges puede solicitar, por el
solo merito del transcurso del plazo, el divorcio. Sobre el particular recordemos que el
plazo era de seis meses pero fue reducido a dos meses por Ley N° 28384 del 21 de
Octubre del 2004. Este pedido puede formularlo cualquiera de los cónyuges tratándose
de Separación Convencional y Separación de hecho, y solo lo puede hacer, tratándose
de Separación por causal el cónyuge inocente. Así lo establece el artículo 354° del
Código Civil, y el 580° del Código Procesal Civil. Resulta explicable no se permita
accionar al cónyuge culpable, pues si fuera así, estaríamos violentando el principio de
que nadie puede fundar su acción en hecho propio, lo que no solo sería injusto sino hasta
inmoral.17
78
(17) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Código Civil Peruano, p. 217-220
EL DIVORCIO EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN
El Divorcio es el rompimiento o disolución del vínculo matrimonial, que deja a los

cónyuges libres para celebrar nuevas nupcias.
El divorcio consiste en que los cónyuges después de un trámite judicial, obtienen la

declaración judicial de que su matrimonio ha terminado.
El divorcio es una cuestión de antiguo raigambre y al principio se opinaba que el

matrimonio era indisoluble.
La iglesia católica opinaba que el Divorcio era un asunto profano.
El actual Código Canónico establece el principio general de que el matrimonio

consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano y ni por ninguna causa fuera
de la muerte.
Discusión doctrinaria:
En la doctrina se considera tres factores importantes: la naturaleza, el interés público y el

interés privado.
a) La naturaleza busca a través del fenómeno matrimonial como una finalidad la

perpetuación de la especie. Para cumplir este objetivo, se vale de distintos medios, tales
como la atracción sexual, el efecto, las diferentes y complementarias virtualidades de los
79
sexos; de la misma manera como se sirve del hambre para asegurar la conservación del
individuo. Así pues, desde el punto de vista puramente natural, una finalidad del
matrimonio es la procreación y la supervivencia de la prole.
b) La finalidad natural de perpetuar la especie puede ser cumplida dentro o fuera del
matrimonio. Desde este punto de vista no se percibe diferencias notables (aunque la hay,
en cuanto que la naturaleza no solo exige la procreación sino la supervivencia de la prole)
entre la unión sexual libre y la controlada, entre la poligamia y la monogamia, entre la
anarquía y el orden. Pero estas diferencias si surgen muy nítidamente desde el ángulo
del interés social. Sociedad es orden. Y orden es control de las relaciones humanas,
firmeza de las instituciones, nitidez en los derechos y deberes. De aquí que el orden
social no sea posible si no se fija a cada cual la esfera de su acción; y que a la
colectividad no puede serle indiferente la forma en que se cumple el fin natural de la
procreación. De esta consideración elemental surge la superioridad social del matrimonio
sobre la unión libre y promiscua, de la monogamia sobre la poligamia, de la
indestructibilidad del vinculo sobre su disolubilidad; porque es evidente que el vinculo
monogámico y permanente permite no solamente atribuir a cada sujeto su derechos y sus
obligaciones, sino asegurar un pleno y eficaz cumplimiento de los mismos.
c) Al individuo en fin, le interesa hallar la felicidad en el estado matrimonial.
Los liberales del siglo XIX buscaban que el interés privado coincidiera siempre con el
público, y si este estuviera siempre en armonía con la naturaleza, no existiría problema
alguno, desde que toda medida que satisfaciera a uno de esos factores satisfaciera
automáticamente a uno de los otros y la búsqueda de la felicidad privada se confundiría
con la del bien público. Pero desafortunadamente no es así, según lo demuestran la
experiencia histórica y del mero raciocinio.
EL DIVORCIO EN LA LEGISLACION
Disolución y decaimiento del vínculo matrimonial
El matrimonio se disuelve por:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges.
2. Por sentencia de divorcio.
80
3. Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con
presunción de fallecimiento.
Divorcio sanción y Divorcio Remedio
El Divorcio como sanción se basa en la idea de que todo conflicto conyugal conducente a
la ruptura de la convivencia (con o sin disolución del vinculo matrimonial) presupone la
comisión por parte de uno o de ambos cónyuges de hechos o de actos culpables cuya
atribución es incompatible con la prosecución de la vida en común. Es decir que el
divorcio se funda en uno o más hechos ilícitos, como el adulterio, la tentativa contra la
vida, el abandono, los malos tratos que se atribuyen a uno de los esposos. Solo en tales
casos la Ley confiere al otro un interés legítimo para demandar el divorcio, pues si no les
fuere dable imputarle algún hecho ilícito de los enumerados como “causales” faltaría el
sustento mismo de la acción.
Frente a esta concepción el Derecho Liberal Moderno replanteó la cuestión del divorcio
por mutuo consentimiento de los esposos, quizá la expresión más radical haya sido la de
Francia Revolucionaria a través de su Constitución en la cual declara que “La Ley no
considera al matrimonio sino como un contrato civil”, permitiendo por consiguiente la
recisión por la voluntad común de los esposos. No sin contra marchas, el divorcio por
mutuo consentimiento de los esposos sale airoso: Pero no porque sea una consecuencia
de una concepción contractualista del matrimonio, sino porque constituye una solución al
conflicto conyugal que no recibe adecuada respuesta a través del régimen de divorcio
como sanción.
Porque, en efecto, ese conflicto no nace necesariamente en la comisión de unos hechos

ilícitos tipificados a priori por la Ley. La vida es algo más compleja que eso: El conflicto
nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que ellos trajeron a este
mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza
ética, que la unión matrimonial propone. ¿Debe mediar la comisión de ilícitos? No,
evidentemente.
El “mutuo consentimiento” se abre paso, pues, para resolver aquellos casos en que los
cónyuges son plenamente conscientes de que seguir unidos es peor para así y para sus
hijos, y es preferible separarse utilizando el remedio.
El consentimiento mutuo que el sistema quiere evitar a toda costa se ha disimulado
81
detrás de artificios de procedimientos de los que puede denunciarse la hipocresía.
Clases de Divorcio:
Existen dos clases:
El Divorcio Absoluto o vincular y el Divorcio Relativo o Separación de cuerpos
1. Divorcio Absoluto.- Consiste en la disolución total definitiva y perpetua del vinculo

matrimonial. Una vez que haya quedado consentido o ejecutoriado la sentencia
de divorcio por la autoridad competente, los cónyuges divorciados quedan en
libertad para contraer nuevas nupcias si así lo desean. En caso de la mujer viuda
tendrá que esperar 300 días para contraer nuevo matrimonio.
El divorcio absoluto poco a poco va a siendo aceptado en todos los países del
mundo, antiguamente eran muchos los países anti divorcistas, principalmente los
países muy religiosos no lo aceptaban.
2. Divorcio Relativo.- Es la relajación del vinculo matrimonial por el cual los cónyuges
dejan de compartir el techo y el lecho y también la cohabitación, pone en termino
la vida común, con cesación de los deberes matrimoniales, pero no se pone fin al
vinculo matrimonial y por lo tanto no pueden casarse con tercera persona.
La separación de cuerpos se puede realizar por cualquiera de las causales por las
que también se obtiene el divorcio absoluto, y también se puede obtener por el
acuerdo mutuo de los cónyuges llamado también Separación convencional.
Titulares de la Acción de Divorcio
Puede ser cualquiera de los cónyuges, a lo que habría que agregar que, por la
trascendencia de los efectos del divorcio, la sentencia es elevada en consulta según lo
dispone el artículo 359° del Código Civil, con excepción de la sentencia que proviene de
la Separación convencional, también debemos tomar en cuenta que la Ley permite la
variación de la demanda de divorcio por una de Separación, facultando al Juez sentenciar
una causal de Divorcio por una de Separación, si estando probada la causal, es posible
una reconciliación tal como lo ordena el artículo 358° del Código Civil; y por ultimo de
acuerdo al artículo 356° del Código Civil si los cónyuges se reconcilian y dan aviso al
82
Juez, éste cortara el proceso.
Efectos del Divorcio:
El principal de todos ellos es el rompimiento del vínculo, por lo tanto, ya no hay

matrimonio.
Sin embargo nuestro Código entre los artículos 350° y 353° nos informa sobre otros
efectos, así por ejemplo se extingue la relación alimentaria que puede continuar solo por
excepción si es que el cónyuge inocente, al darse el divorcio no tiene bienes suficientes,
ni gananciales y no tiene posibilidades de trabajar y se encuentra en estado de necesidad
o indigencia. Sin embargo la pensión no puede superar un tercio de los ingresos
económicos de su ex cónyuge.
El mismo artículo 350° también nos explica que el estado de indigencia tiene que ser
grave y por ello el cónyuge inocente tiene que socorrerlo por una cuestión de humanidad.
El articulo 351° trata de que el cónyuge inocente puede solicitar una indemnización por
daño moral o menoscabo que le causa a su persona.
El artículo 352° sanciona al cónyuge culpable con la pérdida de los gananciales

provenientes de los bienes propios del otro. Entendiéndose que no se trata de
gananciales sobrantes luego de la liquidación, sino de aquellos que provienen de los
bienes propios del otro; el bien propio pertenece a su titular pero si ese bien propio
genera rentas, frutos o productos, esas rentas y demás ya no son bienes propios sino son
sociales y por ende deberán pertenecer a los dos; sin embargo si el cónyuge es culpable
no lo corresponderá esos gananciales, que en este caso serán los frutos o rentas que
generan los bienes propios.
El artículo 353° se refiere a que los cónyuges divorciados pierden la herencia

recíprocamente, esto porque entre los cónyuges la herencia tiene como fuente el
matrimonio y si este ya se ha roto tiene que desaparecer el efecto.
Además aparte de estos artículos hay que recordar el artículo 24° del Código Civil,
respecto a la prohibición de la mujer de continuar llevando el apellido del marido,
recordando además de que la mujer no lleva el apellido del marido por obligación sino
que es más bien una facultad producto del matrimonio que ha muchas mujeres no les
agrada llevarlo y más bien mantienen los suyos18
83
(18) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Código Civil Peruano, p. 226
RESUMEN
El matrimonio trae como surgimiento las relaciones de carácter personal entre marido y
mujer con las consecuentes facultades y deberes recíprocos. También se derivan de él,
consecuencias patrimoniales.
El matrimonio repercute en la propiedad y administración de los bienes, que el marido y la

mujer contribuirán o que adquieran durante la unión y también, la medida en que el
patrimonio responderá ante terceros por deudas contraídas ya sea por la mujer o el
marido.
Por ello, existen los regímenes patrimoniales y son: Sociedad de Gananciales y

Separación de patrimonios. La Sociedad de gananciales, es un régimen de comunidad,
en la que existe un patrimonio común a los esposos, esta sociedad se integra con los
bienes propios del marido y bienes propios de la mujer y también bienes de la sociedad.
La Separación de patrimonios consiste en que tanto el marido como la mujer tienen un
patrimonio propio, por lo que no puede existir fusión de patrimonios de los cónyuges.
El patrimonio familiar, es un conjunto formado por bienes, así como por derechos y
obligaciones de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una persona o afectados a una
finalidad.
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La separación de cuerpos consiste en la suspensión de los deberes relativos al lecho y
habitación, poniendo fin al régimen patrimonial de la Sociedad de Gananciales, dejando
subsistente el vínculo matrimonial. Es solo una relajación del vínculo matrimonial, porque
no implica su disolución.
Las causales para la Separación de cuerpos, son causales especificas enunciadas en los
incisos del 1 al 12 del Artículo 333° del Código Civil; y por separación convencional
después de transcurrido dos años de la celebración del matrimonio.
La separación convencional determina la suspensión de los deberes del lecho y

habitación, muchas veces existe una causal especifica, pero esta no se quiere publicar
con un juicio ante los tribunales, o simplemente los esposos difieren de la manera de
pensar y de sentir, es decir por incompatibilidad de caracteres.
El Divorcio es el rompimiento o disolución del vínculo matrimonial, que deja a los

cónyuges libres para celebrar nuevas nupcias.
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Cuáles son los regímenes patrimoniales, según el Código Civil Peruano?

a. Sociedad de Gananciales y Bienes.
b. Sociedad de Gananciales y Separación de patrimonios.
c. Unión de patrimonios y separación de bienes.
d. Bienes propios y bienes matrimoniales.
e. N.A.
2. ¿No es un bien propio de cada cónyuge?

a. La indemnización por accidente o por seguros de vida.
b. Los derechos de autor e inventor.
c. Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo.
d. Los edificios construidos a costa del caudal social.
e. N.A.
3. ¿Casos por las que fenece la sociedad de gananciales?

a. Fenecimiento normal y fenecimiento extraordinario o excepcional.
b. Fallecimiento de uno de los cónyuges y divorcio.
c. Invalidación del matrimonio y divorcio absoluto.
d. Separación de cuerpos y cambio de régimen legal.
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e. N.A.
4. ¿Cuáles son las clases de la Separación de patrimonio?

a. Separación excepcional y extraordinaria.
b. Separación legal y mixta.
c. Separación absoluta y legal.
d. Separación restringida y legal.
e. N.A.
5. ¿Cuáles son las causales para la separación de cuerpos?

a. Adulterio, injuria, homosexualidad, cohabitación.
b. Atentado contra la vida, violación, consumo de drogas.
c. Adulterio, violencia física o psicológica, injuria grave, conducta deshonrosa.
d. Abandono injustificado, separación de hecho, mala administración de los bienes.
e. N.A.
1. ¿Cuáles son los regímenes patrimoniales, según el Código Civil Peruano?

b. Sociedad de Gananciales y Separación de patrimonios.
2. ¿No es un bien propio de cada cónyuge?

d. Los edificios construidos a costa del caudal social.
3. ¿Casos por las que fenece la sociedad de gananciales?

a. Fenecimiento normal y fenecimiento extraordinario o excepcional.
4. ¿Cuáles son las clases de la Separación de patrimonio?

e. N.A.
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5. ¿Cuáles son las causales para la separación de cuerpos?
c. Adulterio, violencia física o psicológica, injuria grave, conducta deshonrosa.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

San Marcos EIRL.

Cornejo Chávez H, (1999), Derecho Familiar Peruano, Décima Edición

Actualizada, Gaceta Jurídica Editores, Lima – Perú.
Malqui Reynoso Max (2001), Derecho de Familia, Editorial San Marcos.
Plácido Vilcachagua A. (2008), Las causales de divorcio y separación de cuerpos

en la jurisprudencia civil, Primera Edición, Lima – Perú.
87
TERCERA UNIDAD: Filiación
matrimonial, extramatrimonial y los
88
alimentos.
TERCERA UNIDAD: Filiación matrimonial, extramatrimonial y los

alimentos.
Temas a tratar:
3.1. La filiación matrimonial, la prueba de la filiación en la legislación y la doctrina.
3.2. La filiación extramatrimonial, la declaración judicial del vinculo paterno – filial.
3.3. El amparo familiar los alimentos y los sujetos del derecho alimentario.
3.4. Elementos del derecho alimentario y sus características, el adoptante y el
adoptado.
3.5. El aumento, la reducción, la exoneración y la extinción del derecho alimentario.
FILIACION MATRIMONIAL
Desde el punto de vista etimológico la palabra filiación deriva de la voz latina filius de
donde se deriva la palabra hijo, procedencia del hijo respecto de los padres o,
simplemente, relación del hijo con sus progenitores.
El Dr. Héctor Cornejo Chávez se refiere, en sentido genérico que la filiación es la relación
89
que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, en sentido
estricto, la que vincula a los padres con sus hijos. Desde el punto de vista natural y
biológico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los niños
concebidos por el procedimiento in vitro tienen de una manera fetal un padre y una
madre, sean estos conocidos o desconocidos.
Puede afirmarse que la filiación es una institución del Derecho de Familia que consiste en
la relación paterno-filial existente entre una persona con el padre que la engendro y con
la madre que la alumbro. Es preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de la
unión sexual, ya que puede provenir de la inseminación artificial y de la fecundación extra
uterina, donde desaparece la cópula sexual.
La segunda fuente del Derecho de Familia es la procreación; es decir que una pareja por
unión sexual, tenga un hijo, hecho que genera un vinculo biológico jurídico entre los
progenitores: padre y madre y, el hijo de ambos. Desde el punto de vista jurídico, el
vinculo recibe el nombre de paternidad cuando es visto desde el lado de los padres – la
maternidad queda involucrada en este concepto, y de la filiación cuando se enfoca desde
el ángulo del hijo. La filiación crea el parentesco consanguíneo en línea recta en primer
grado, por eso es que la paternidad y la filiación jurídica debemos entender como la
relación jurídica creada entre los progenitores, padre y madre y su hijo, la cual esta
enlazada por derechos y deberes.
La filiación abarca la institución de la patria potestad que los padres ejercen sobre sus
hijos menores de edad y, también, los deberes – derechos asistenciales en general. Sin
embargo, tradicionalmente la patria potestad ha sido conceptuada como el ejercicio de la
autoridad de los padres.
LA FILIACIÓN MATRIMONIAL EN LA LEGISLACIÓN
Nuestro Código Civil refiriéndose a la filiación matrimonial, en su artículo 361° establece

que: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido.
El artículo 362° del mismo cuerpo legal nos habla sobre la presunción de filiación
matrimonial, y dice: el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de
su marido osea condenada como adultera.
90
Por su parte el artículo 363° del Código Civil manifiesta que: el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes al de la

celebración del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dado las circunstancias, que haya

cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los trescientos anteriores al
del nacimiento del hijo.
3. Cuando esta judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el

inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se muestre a través de la prueba de ADN u otras pruebas de validez

científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vinculo parental. El
juez desestimara las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba genérica u otra de validez científica con igual o mayor grado
de certeza.
Plazo máximo y mínimo de gestación
La fórmula del artículo 361 del Código Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es
necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se
crea padre del hijo que alumbro su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus
argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa
de él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la
concepción. Pues bien, estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación,
dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el particular
no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá del organismo
de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y así lo ha
entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo y máximo de
gestación.
La presunción pater is y su aplicación
Desde Roma nos llega esta presunción iuris tantum, conocida como pater is quem
91
nuptiae demonstrant y que etimológicamente significa padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo,
se tiene como padre de éste a su marido, y ello en función de las obligaciones que
impone el matrimonio, principalmente la cohabitación y la fidelidad que se deben los
cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo no
significa necesariamente que ese hijo sea de su marido. Sobre el particular veamos dos
hipótesis de trabajo:
 Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de

vencidos los 300 siguientes a su disolución o anulación.- En este caso el hijo
gozará de la llamada presunción pater is est quem nuptiae demonstrant que,
como ya lo hemos señalado, significa que el hijo tenido por mujer casada se
reputa como hijo de su marido, y ello es así por los deberes que impone el
matrimonio y que se deben recíprocamente los cónyuges, y que alude a que ellos
dentro del matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato intimo exclusivo y
excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos
plazos, el hijo se reputara del marido de la mujer casada que lo alumbro, sin
embargo se trata de una presunción que admite prueba en contrario.
 Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 días de la celebración del

matrimonio o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.- Aquí
la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la
presunción pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden
presumirse; ahora bien, quedará en poder del marido que no se sienta padre de
esa criatura negar esa paternidad, pero si él se considera padre, entonces no
accionará y el hijo será tenido por matrimonial. Por otro lado, tratándose del hijo
que nace después de los 300 días de haber terminado el matrimonio, no hay
mayor problema en reconocer que ese hijo será extramatrimonial aun cuando el
padre sea el marido de su ex mujer.
Acciones de estado con respecto a la filiación matrimonial
El estado de familia es inherente a la persona. Se dice que una persona tiene un padre,
una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vínculo paterno o
materno filial, vínculo que tiene dos componentes: uno de hecho natural, que alude a la
procreación, y otro jurídico. En este último componente, se habla de titulo de estado
como el instrumento de prueba el estado de familia de una persona, así en el caso de los
92
matrimoniales, el titulo lo representa la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus
padres, y en el caso de los extramatrimoniales el título está representado o por el
reconocimiento o por la declaración judicial de paternidad. Ahora bien, quien no se
encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde tiene a su alcance la
acción de estado, destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado. Por
ejemplo, el hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio entonces
demandara a sus presuntos padres matrimoniales para asumir la condición de hijo
matrimonial. Asimismo se puede pretender la modificación del estado de familia de
determinada persona por no coincidir con la realidad; por ejemplo, el marido de la mujer
que alumbro un hijo y considera que no es suyo puede accionar para hacer desaparecer
ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presunción legal estaría gozando de
la calidad de hijo matrimonial.
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede

reclamar tal condición, o quien no considera padre de un determinado hijo puede
impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de
negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en
la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad, y también la de
impugnación de la maternidad matrimonial.
Contestación de la paternidad
En la doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad, de la

impugnación. La primera ocurre cuando el hijo tenido con mujer casada no está
amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no
es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo
contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a
quien no considera suyo, está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga
de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien soporta la prueba. En la
legislación Peruana se usa el término negación19
LA FILIACIÓN MATRIMONIAL EN LA DOCTRINA
Teorías de la concepción y el alumbramiento
93
La concepción significara que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces
será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del
matrimonio; mientras que el alumbramiento significara que el hijo nacido dentro del
matrimonio será matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio.
Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injusticias, así, si adoptamos la
teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo concebido fuera del
matrimonio, pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento,
se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue
concebido dentro de él (caso hijo póstumo).
Teoría Mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado,

resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teorías. Recordemos sobre el
particular el artículo 1° del Código Civil: “El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece”, pues bien, el artículo 361° del Código Civil en consonancia con el
numeral citado refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos
(19) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Código Civil Peruano, p. 232
días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia, serán

matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebido
fuera del él y los serán los nacidos después de la disolución del matrimonio si han sido
concebidos durante su vigencia. Sin embargo, una aplicación estricta del artículo 361°
del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción,
pueden imputarse hijos a maridos que no se consideran padres de ellos, en razón de no
haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido
de la mujer que alumbro el hijo, al no considerarse padre de él, debe tener acción para
enervar esta presunción; y en efecto, la ley le concede acción pero no en forma irrestricta,
limitándola a supuestos que enerven esta relación paterno – filial.
LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
Esta filiación también es conocida como Filiación ilegitima; es decir la derivada de la

unión no matrimonial. Esta clase de filiación se da tanto en los casos en que hay
94
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algún
impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de alguno de ellos, relación de
parentesco o profesión religiosa. Así, por filiación extramatrimonial debemos entender el
vinculo que se establece entre los padres e hijos cuando los primeros no están unidos en
matrimonio.
En la filiación extramatrimonial por lo general son los hijos de la mujer soltera

provenientes de una relación fuera del matrimonio. Existen diversos tipos de filiación
extramatrimonial. Así tenemos:
1. Se llamaba filiación natural aquella derivada de una unión en la que no existía

impedimento para que los progenitores pudieran contraer matrimonio.
2. Filiación espúrica aquella en la que los progenitores estaban imposibilitados de

casarse. A su vez, esta filiación se dividía en: adulterina, incestuosa y sacrílega,
según que alguno de los progenitores estuviera casado, ambos fueran parientes,
o dentro de los sistemas de reconocimiento del Estado eclesiástico se
estableciera la incapacidad de contraer matrimonio por celibato forzoso. Los
efectos de esta filiación eran menores que los de la filiación matrimonial, tanto en
materia de sucesión hereditaria como de relaciones familiares, ya que solo
establecía el vinculo entre el hijo y su progenitor, no así con los familiares de este.
Hay que tener en cuenta que en la actualidad han sido suprimidas y nuestras leyes
consideran iguales en deberes y derechos a todos los hijos.
Para establecer la filiación extramatrimonial deben distinguirse dos aspectos:
a) La maternidad, y b) La paternidad. La filiación de los hijos nacidos fuera del

matrimonio resulta, con relación a la madre, del solo hecho del nacimiento. Respecto del
padre solo se establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare
la paternidad.
Mientras la filiación matrimonial es siempre doble, es decir de ambos padres; en la

filiación extramatrimonial puede ser unilateral, establecida respecto a uno de los
progenitores; es decir, puede no estar constituida respecto al otro.
Diferencias con la Paternidad Matrimonial:
95
La paternidad extramatrimonial no está determinada, como la matrimonial, por la
existencia del marido de la madre. Cierto es que en el caso en que el padre hizo vida
concubinaria con la madre en la época de la concepción, se aplicara la presunción de
paternidad. Sin embargo en este caso el concubinato de la madre con el presunto padre
constituirá un hecho objeto de prueba en la acción de reclamación de la paternidad
extramatrimonial sino medio reconocimiento voluntario, en tanto que la presunción de
paternidad opera de pleno derecho emplazando a padre e hijo en el estado de familia
respectivo.
La paternidad extramatrimonial solo puede quedar determinada por el acto voluntario de

reconocimiento del hijo, mientras que la maternidad se determina por el hecho biológico
del parto debidamente acreditado.
Hay que tener en cuenta que por sentencia judicial también puede declararse la
paternidad o maternidad.
DECLARACION JUDICIAL DEL VINCULO PATERNO – FILIAL
Investigación judicial de la paternidad
Judicialmente el hijo matrimonial se encuentra rodeado de una serie de derechos que lo

protegen, e incluso con presunciones legales a su favor, como en los artículos 361° y
362° del Código Civil referidos a su condición de hijos matrimoniales, a los mismos que
para probar tal situación solo les basta presentar la partida de nacimiento y la de
matrimonio de sus padres.
En cambio al hijo extramatrimonial para asumir su condición de tal respeto de un padre

vía el reconocimiento o la sentencia de filiación.
La investigación judicial de la paternidad puede definirse como la acción que tiene el hijo
para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el
96
Juez llegue al convencimiento de la paternidad a un determinado sujeto.
Historia de la investigación judicial de la paternidad:
Para no retroceder demasiado en el tiempo señalemos a Francia como país donde las
etapas por las que ha pasado la investigación de la paternidad son claras y diferentes.
En primer lugar, en la etapa pre – revolucionaria, osea antes de 1789, había absoluta
libertad para investigar la paternidad, e incluso se contemplo el derecho de la mujer
embarazada para que, con su solo declaración perciba una indemnización respecto del
varón a quien ella imputaba el embarazo.
Después de la revolución de 1789 se legisla sobre la igualdad de los hijos. Pero este
importante derecho trae la restricción de la investigación de la paternidad, limitándola
exclusivamente a determinados casos.
Con el Código Napoleónico se prohíbe terminantemente la investigación de la paternidad,

teniendo en cuenta entre otras razones, la difícil probanza, el aumento de escándalos y
chantajes por parte de mujeres inescrupulosas que imputaban falsos hijos a honorables
varones; al respecto es famosa y triste la célebre frase de Napoleón: “La sociedad no
tiene interés en que los bastardos sean reconocidos”
Estas frases de Napoleón provoco una corriente de opinión contraria, por esa razón el 16
de noviembre de 1912 se reforma el artículo 340° del Código Civil Francés y se posibilita
se investigue la paternidad, aun cuando es cierto que solo lo permiten para determinados
casos. El cambio se dio por la mayor protección que merecía la filiación, en tanto que el
nuevo régimen concedía a los hijos naturales derechos sucesorios, lo que hacía
necesario regular la prueba de la paternidad.
En nuestro país el Código Civil de 1852 que recibe la influencia del Código Napoleónico,
prohibió terminantemente la investigación de la paternidad. Sobre el particular
recordemos que los hijos llamados ilegítimos eran mal vistos, la misma clasificación que
se hacía de ellos era infamante.
En nuestro Código del 36 se pronuncia por la investigación judicial de la paternidad, pero

la refiere solo a cinco supuestos o hipótesis. Fuera de ellos no era posible iniciar acción
judicial. La experiencia en la aplicación de esta legislación restrictiva trajo como
consecuencia que muy pocos casos tuvieran aceptación judicial, y los más se quedaran
con hijos sin padres desde el punto de vista legal.
97
Nuestro Código Civil vigente prácticamente repite las causales del Código Civil del 36, e
incluso se ha suprimido algunos alcances que tenía el Código anterior, como es el caso
de la seducción con abuso de autoridad. El 28 de diciembre de 1998 se expide la Ley N°
27048 que posibilita acudir a los medios científicos para acreditar la relación parental.
Pruebas genéticas de filiación
Son llamados también marcados genéticos de la paternidad y que sirven para determinar
positivamente la paternidad, o su descarte. Esta prueba se apoya en el análisis de los
marcadores genéticos conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan
la formación y las características del ser humano desde el momento de su concepción.
El ADN (Ácido Desoxirribonucleico), llamado también molécula de la vida está formado
por dos filamentos estrechamente entrelazados dispuestos en forma de doble hélice, los
genes (del griego dar vida, referidos a los factores hereditarios) se sitúan a lo largo de
estos filamentos, formando los 23 pares de cromosomas que llevamos encerrados en el
núcleo de todas y cada una de las células de nuestro cuerpo; la unión de los filamentos
aportados por el padre y la madre origina el nuevo conjunto de 23 pares de cromosomas
que explica que el hijo o la hija herede rasgos genéticos de ambos progenitores.
El ADN es trasmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del

espermatozoide. Cada padre trasmite a su hijo la mitad de su ADN, en consecuencia
todo el ADN que tiene una persona proveniente de sus padres, la mitad del padre y la
mitad de la madre.
Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN, se utilizan de
preferencia las cedulas de la sangre, por ser fáciles de obtener una buena cantidad, sin
embargo se puede estudiar en cualquier otro tejido del organismo, como raspado de
mucosa oral, raíces del pelo, etc. Se requiere de preferencia una muestra de sangre de
cada una de las tres personas involucradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este
ADN con métodos de ingeniería genética, se obtiene un patrón de marcas o fragmentos
de ADN especificas por cada persona. Este patrón se parece al código de barras de los
productos. Se compara el patrón del hijo con el de la madre y del posible padre. Cada
una de las marcas de los hijos tiene que encontrarse en el patrón de la madre o del
padre. La prueba consiste en aparear las marcas del niño con las de la madre y del
posible padre, si el niño tiene marcas que no tiene la madre ni el posible padre queda
descartado su paternidad.
98
Son de observar los beneficios que reportan los avances de la genética (ciencia que
estudia los factores hereditarios o genes) en el campo de la filiación, sucesión, medicina
legal, entre otros; ahora bien en lo que atañe a la investigación judicial de la paternidad
extramatrimonial, resulta extremadamente útil su empleo para afirmar o descartar
paternidad, y por ello la incorporación a nuestra legislación, aun cuando un poco tardía,
es positiva.
Como ya se ha señalado, la Ley N° 27048 que adiciono un sexto inciso al artículo 402°
del Código Civil, ha sido a su vez modificado por la Ley N° 28457 del 07 de enero del
2005, la misma que igualmente a modificado la Ley orgánica del Poder Judicial, al otorgar
competencia, solo para la aplicación de este sexto inciso del artículo 402°, al Juez de Paz
Letrado, en tanto que en lo que se refiere a los cinco incisos precedentes del citado
numeral la competencia sigue siendo del Juez de Familia.
La Ley N° 28457 expedita las solicitudes de reclamación de filiación extramatrimonial, en

tanto que el Juez al recibir el pedido de declaración de paternidad, lo pone en
conocimiento del presunto padre, y si este dentro del término de 10 días de notificado no
formula oposición, entonces declarará judicialmente la paternidad, y si formulara
oposición, esta tiene que sustentarse en la verificación de la prueba de ADN, la que
deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de su oposición. Y si el emplazado
no verifica la prueba, se desestima la oposición y se declara judicialmente la paternidad.
Si la prueba se verifica habría que estar a las resultas de ellas para amparar o desestimar
la oposición.
El propósito de la Ley es loable, sin embargo siembra un gran riesgo debido a lo

deficiente de nuestro sistema de notificaciones judiciales.
Refiere la Ley que el presente inciso no es aplicable respecto al hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubiese negado la paternidad, y ello debido a nuestro sistema de
presunciones legales en la filiación matrimonial. Por último señala que el Juez
desestimara las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado
una prueba genética u otra de validez con igual o mayor grado de certeza. Señalamos
que cuando la Ley dice, a referirse a las pruebas, u otra de validez científica, se refiere,
entre otras, a la hematológica, la dactiloscopia, permatoscopía, ondontograma, examen
radiológico de la columna y otras que existan o puedan aparecer en el futuro.
La apertura de pruebas de validez científica viene a llenar un gran vacío, pues son
conocidas las situaciones de madres que han concebidos a sus hijos sin adecuar su
99
concepción en ninguna de las hipótesis que originariamente traía el artículo 402°, a
quienes no se les permitía iniciar la investigación y hoy si podrán hacerlo recurriendo a
estas pruebas20
(20) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Código Civil Peruano, p. 287 y sgtes.
EL AMPARO FAMILIAR
Los seres humanos que poblamos la tierra, venimos al mundo en situación de

incapacidad y nos mantenemos en ese estado por un buen periodo de nuestra existencia.
Esta etapa de insuficiencia debe ser cubierta, pues de lo contrario moriríamos, y los
llamados a cubrir tal estado de insuficiencia son nuestros progenitores, quienes nos
trajeron al mundo, resultando por ende los primeros obligados a asistirnos, porque es un
deber natural de socorro y protección.
También necesitamos el amparo familiar en circunstancias excepcionales cuando por

nuestra edad cronológica ya no deberíamos ser dependientes sino todo lo contrario; sin
embargo situaciones de senectud, enfermedad, accidente, hacen caer a estas personas
en estado de necesidad, que debe ser cubierta urgentemente, surgiendo en sus parientes
la obligación natural de asistencia.
La obligación alimentaria tiene una base ética y social, esto es, el deber de ayuda al
100
prójimo necesitado y el evitar que por falta de esta ayuda puede perecer; preservación de
la vida y la especie.
Estas necesidades naturales y estos impulsos de socorro son recogidos por la sociedad
en primer caso en derechos y en el segundo, en obligaciones civiles.
LOS ALIMENTOS
Jurídicamente, el termino alimentos tiene un gran alcance mayor que la terminología

popular, pues muchos creen que alimentos es simplemente sustento, pero no es así. Al
respecto nuestro Código Civil en su artículo 472° refiere que los alimentos comprenden
todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica,
según la situación y posibilidades de la familia.
Este mismo artículo en su segunda parte, hace referencia al menor de edad; en este caso
los alimentos comprenden todo lo que ya se señalo y además comprenden su educación,
instrucción y capacitación para el trabajo. Ahora bien, a ello debemos adicionar la
recreación, tal como lo consigna el artículo 92° del Código de los niños y adolescentes.
El Código de los niños y adolescentes promulgada por Ley N° 27337 del 21 de julio del
año 2000, también incluyen dentro de los alimentos los gastos del embarazo de la madre,
desde la concepción hasta la etapa del post-parto, es decir durante los 60 días antes y 60
101
días después del parto.
Los sujetos del derecho alimentario
Dadas las fuentes de las cuales emanan la obligación alimentaria claramente podemos
distinguir que los sujetos obligados a darse alimentos son todos los parientes en los
grados reconocidos por la ley, y que se extienden sin limitación de grado en línea recta a
los parientes consanguíneos y en línea transversal o colateral hasta el cuarto grado;
asimismo se incluye la pareja conyugal y el adoptante hacia el adoptado.
Los cónyuges deben darse alimento mientras subsista el matrimonio, pero también en
caso de divorcio causal el culpable puede ser condenado al pago de alimentos en favor
del inocente.
En los divorcios voluntarios la mujer tiene derecho a recibir alimentos por el mismo lapso
que haya durado el matrimonio, siempre que no tenga ingresos suficientes y permanezca
libre de matrimonio o concubinato. El varón tiene el mismo derecho si se encuentra
imposibilitado para trabajar, carece de bienes y no ha contraído nuevas nupcias se ha
unido en concubinato21
(21) BAUTISTA TOMA PEDRO, HERRERO PONS JORGE, Manual Derecho de Familia, p. 300-
301
Elementos del derecho alimentario
Ascendientes y descendientes.- se deben alimentos recíprocamente padres e hijos, pero

si el ascendiente, padre, lo es por declaración judicial este estará obligado a alimentar a
su hijo, pero él no lo estará respecto a su padre, así lo señala el artículo 412° del Código
Civil: “La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce
los mismos efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o a la madre
derecho alimentario ni sucesorio”. Norma sancionadora pero justa, en tanto que es un
castigo para aquel padre o madre que ha necesitado ser demandado judicialmente para
asumir su calidad de padre, cuando un imperativo natural lo obligaba a reconocer
voluntariamente a su hijo. Asimismo cuando el reconocimiento del hijo se ha producido
tardíamente, esto es cuando el hijo era mayor de edad, y así lo menciona el artículo 398°:
“el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios, ni derecho a alimentos, sino en caso de que el hijo tenga respecto de él la
posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento”. Es de observar que se
102
trata de una norma previsora, se trata de evitar reconocimiento interesado.
Alimentos del divorciado o divorciada.- Nuestro Código Civil en su artículo 350° en su

segunda parte, señala que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, y el
otro careciera de bienes propios, o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado
de trabajar o de cubrir sus necesidades
por otros medios, el Juez le asignara una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte
de la renta de aquel; en este caso el cónyuge necesitado recibirá los alimentos de su ex –
consorte, y estos alimentos perdurara hasta el cese del estado de necesidad o contraiga
nuevas nupcias, pero como es de observar se trata de un derecho que nace a raíz del
divorcio para cubrir un estado de necesidad emergente y en beneficio exclusivo del
necesitado, por lo que no cabe reciprocidad, en todo caso lo que puede solicitar el
obligado seria la exoneración o extinción de esta obligación si las circunstancias lo
justifican.
Alimentos de la concubina o concubino.- El articulo 326° C. C. concede derecho

alimentario a la concubina cuando la unión de hecho ha terminado por decisión unilateral,
entendiéndose abandono, en ese sentido la abandonada o abandonado puede solicitar a
quien fue su concubino una pensión de alimentos; se explica la norma en tanto que hay
un estado de necesidad que cubrir, estado de necesidad que aparece o se acentúa a raíz
de la separación. Este derecho es de la abandonada y persistirá mientras dure el estado
de necesidad o se produzca la muerte, o contraiga matrimonio o ingrese a un nuevo
concubinato. En este caso la reciprocidad no es posible.
Alimentos de la madre extramatrimonial.- Esta acción es personal y en beneficio de la

madre. En este caso tampoco hay reciprocidad.
Condiciones para ejercer el Derecho Alimentario
Son tres:
1. El estado de necesidad de quien lo solicita
2. Posibilidades económicas del obligado o deudor.
3. Norma legal que establezca esta obligación.
103
Estado de Necesidad del Alimentista
Es decir que el alimentista no tenga posibilidades o las que tenga son escasas por lo que
el obligado tiene el deber de ayudar a la subsistencia del necesitado. Es el Juez quien
tiene que evaluar esta situación.
Este estado significa que el necesitado carece de ingresos derivados de cualquier fuente.
Estos nos llevan a analizar la situación de los diversos acreedores, pues no todos están
en la misma situación.
Si se trata de un menor de edad, por razones de orden natural se presume su estado de

necesidad en este caso. El alimentista solo le bastara acreditar la relación de parentesco
exigida por ley para gozar del derecho, sin necesidad que demuestre pobreza; pero si se
trata de un alimentista o acreedor mayor de edad, aquí no se presume nada, sino que el
actor tiene que demostrar que no tiene recursos para atender a sus necesidades, y ello
puede ser por carecer de un trabajo que le posibilite ingresos, por la imposibilidad de
acceder a un puesto de trabajo, por razones de salud. Hay que tener en cuenta que en
los tiempos actuales de crisis generalizada para nuestra sociedad Peruana, con un
altísimo índice de desempleo, muchos se encontraran en esta situación de carencias de
trabajo.
Sobre el estado de necesidad del alimentista o acreedor no hay que perder de vista la
Ley N° 27646 del año 2002, que alude a los mayores de edad, quienes para solicitar
alimentos deben encontrarse en situación de incapacidad física o mental debidamente
comprobada, lo que implica que no basta la existencia de un estado de necesidad, sino
que esta exista en atención a que la persona se encuentre incapacitada física o
mentalmente; por lo tanto, si la persona no se encuentra incapacitada física o
mentalmente pero si en situación de pobreza total, se daría el absurdo de no poder
solicitar alimentos, pese a su estado de necesidad, lo que nos parece injusto e
inconveniente.
Al respecto, Josserand señala: “Cuando la necesidad de los alimentos depende de la

conducta viciosa o de la falta de aplicación al trabajo del alimentista, cesa la obligación de
darle alimentos”; este criterio no se ha seguido en nuestra legislación, la misma que no le
niega alimentos, pero en el caso del vicioso, reduce los alimentos a lo estrictamente
indispensable para subsistir; esto son los casos de los alimentos necesarios establecidos
en el artículo 472° segunda parte y en el artículo 485° del Código Civil.
104
Se ha establecido que cuando se trata de alimentistas menores de edad, el estado de
necesidad se presume; sin embargo en nuestros tribunales se ha hecho costumbre
extender esta presunción a la mujer casada que solicita alimentos de su cónyuge, pues a
ella le basta acreditar su relación matrimonial para que se fije una pensión; es cierto que
lo que se discutirá será la cantidad, mas no el derecho. Creemos que esto no es
correcto, pues esta violentando lo establecido en el artículo 473° del Código Civil que
dice: “El mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre
en aptitud de atender a su subsistencia por incapacidad física o mental debidamente
comprobadas”
Posibilidad económica del que debe prestarlo
El obligado o deudor de los alimentos, es la persona que debe prestarlos, teniendo en

cuenta esto, no debemos entender posibilidad económica como la situación económica
inmejorable, abundante, e incluso que le permite gastos superfluos, pues si ello fuera así,
creemos que la mayoría de la población Peruana, no se encontraría en posibilidad de
atender los alimentos de otras personas.
Hay que tener en cuenta que a quien se demanda, debe contar con sus propios recursos,
pues si no tuviera no resulta obligado, y en todo caso si por Ley es un obligado principal,
esta obligación se desplaza hacia otro deudor u obligado. Debe tenerse en consideración
sus ingresos y también la posibilidad de obtener mayores ingresos, aun cuando ello había
de tomarlo con cautela. Deben considerarse todos los ingresos independientemente de
la fuente que los origina. También debe considerarse el capital que pueda tener, pues
ello igualmente es una posibilidad real de obtener recursos.
Para calificar al obligado no solo deben tenerse en cuenta sus ingresos, sino igualmente
las propias necesidades de éste, pues ello disminuirá sus posibilidades y también debe
considerarse sus cargas familiares, su estado de salud, etc. El artículo 481° del Código
Civil, establece que los alimentos se regulan por el Juez en proporción de las
necesidades de quien los pide y las posibilidades del que debe darlos, atendiendo
además a las circunstancias personales de ambos, especialmente las obligaciones del
obligado.
A veces resulta difícil acreditar verosímilmente los ingresos de los demandados cuando
son trabajadores independientemente; en este caso consideramos acertado de que el
Código Civil establezca que no es necesario investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del que debe prestar alimentos, pues el Juez puede fijar la pensión valiéndose
105
de otras pruebas que le permitan apreciar razonablemente la necesidad del alimentista.
Norma legal que señala la obligación alimentaria
Algunos autores prefieren llamar acreedores alimentarios a los alimentistas y también

deudores a los obligados. En este sentido es clara la norma contenida en el artículo 474°
C. C.
El artículo mencionado refiere que se deben recíprocamente los alimentos los cónyuges,
los ascendientes y descendientes y los hermanos, es decir que los alimentos se basan en
el parentesco, y en caso de los cónyuges en el matrimonio (deber de asistencia).
En cuanto a los hermanos hay que tomar en cuenta que no solo es para los hermanos de
padre y madre, sino también a los medios hermanos, aquellos que son solo de padre o
solo de madre. También el Código de los niños y adolescentes en su artículo 93°,
considera como otros obligados en favor de menores a los tíos (tercer grado y otros
responsables del niño, tal es el caso del tutor o guardador).
El artículo 414° del Código Civil considera también alimentos de la madre

extramatrimonial. El artículo 870° del Código Civil considera también alimentos para
quienes hayan vivido a costas del causante. El artículo 58° del Código Civil considera
alimentos para el cónyuge u otros herederos forzosos económicamente dependientes de
él. El articulo 856 C. C. considera alimentos para la madre del concebido.
También tienen derechos a alimentos aquellas personas en estado de necesidad o con

incapacidad física o mental del mayor de edad. En el caso de los estudiantes de
educación superior se podría considerar en estado de necesidad.
Características
De acuerdo a la naturaleza de la obligación alimentaria, cuyo objeto es la sobrevivencia

del alimentista, la misma se encuentra dotada de una serie de características que la
distinguen de las obligaciones comunes, tendientes a proteger al pariente o cónyuge
necesitado. De esta manera, la obligación alimentaria es:
1. Reciproca, puesto que el obligado a darla tiene a su vez el derecho de exigirla.
2. Proporcionalidad, esto, es, los alimentos han de ser proporcionales a la
106
posibilidad del que los da y a la necesidad de quien los recibe.
3. A prorrata, la obligación alimentaria debe prorratearse cuando son varios los

obligados a dar alimentos a otro; vale decir, debe dividirse atendiendo a la fortuna
de los deudores.
4. Subsidiaria, pues se establece a cargo de los parientes más lejanos, solo cuando
los más cercanos no pueden cumplirla.
5. Imprescriptible, en tanto no se extingue aunque el tiempo transcurre sin

ejercerla.
6. Irrenunciable, la obligación alimentaria no puede ser objeto de renuncia. Es un

derecho que no se puede renunciar al futuro, pero si a las pensiones vencidas.
7. Intransigible, es decir, no es objeto de transacción entre las partes.
8. Incomprensible, no es extinguible a partir de concesiones reciprocas.
9. Inembargable, ya que está considerada como uno de los bienes no susceptibles

de embargo. Solo las pensiones vencidas pueden renunciarse, ser materia de
transacción y prescribir como todas las obligaciones periódicas22
Alimentos para el hijo mayor de dieciocho años
El artículo 424° del Código Civil, que ha sido modificado por la Ley N° 27646 señala que
subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos mayores de dieciocho años
que están siguiendo con éxito una profesión u oficio, esta pensión de alimentos puede
continuar hasta la edad de veintiocho años. Este derecho es que sigan siempre con éxito
sus estudios. El termino éxito constituye una condición para que continúe el derecho de
alimentos, pues caso contrario sería fácil caer en esta hipótesis. Claro está que la
carrera que está siguiendo debe obligar al alimentista a tener su tiempo y dedicación que
no le permita tiempo libre para trabajar. En cuanto a la edad de veintiocho años es solo si
el alimentista no ha terminado su carrera pero si ya termino ahí concluye. No se toman
en cuenta los estudios de post – grado.
107
También los hijos que por incapacidad física o mental no pueden trabajar tienen derecho a
recibir pensión alimenticia de por vida.
EL ADOPTANTE Y EL ADOPTADO
El Código de 1984 ha innovado nuestra legislación con respecto a la adopción, al señalar

que el hijo adoptivo establece una relación paterno – filial con su padre adoptante y deja
de pertenecer a su familia consanguínea; ello implica que en cuanto a los alimentos,
estos sean debidos por el padre adoptante, y no por el padre natural, biológico, quien
legalmente deja de serlo; ni aun en el caso de que el padre adoptante muera, renacerá
esta obligación alimentaria. La explicación estaría dada por el hecho de que la paternidad
o maternidad impone una serie de atributos y deberes, entre los cuales se cuenta
principalmente la patria potestad, y si uno deja de ser padre o madre, lo que ocurre por la
muerte, o por la adopción (en este caso hay una ficción legal), entonces todos esos
atributos y deberes desaparecen porque ya no existiría el titular de tales atributos; por ello
la relación alimentaria es entre el padre adoptante y su hijo adoptivo; derecho alimentario
del hijo adoptivo y obligación alimentaria por parte del adoptante23
FIJACION DE LA PENSION ALIMENTICIA
Para señalar el monto de la pensión alimenticia, el Juez tiene dos elementos básicos,
indispensables, y que de todas maneras debe considerar, estos elementos están
señalados en el artículo 481° C. C. que manifiesta que para señalar pensión es necesario
tener en cuenta la necesidades del acreedor alimentario y las posibilidades económicas
del obligado. Estos criterios igualmente están presentes cuando se trata en juicios de
aumentos y reducción de pensión alimenticia, y de exoneración o extinción de la
obligación alimentaria.
El Juez deberá tener en cuenta para fijar el monto, las posibilidades del deudor, pero
igualmente deberá considerar sus propias cargas, obligaciones, pues ello incidirá para no
fijar una suma que comprometa su subsistencia.
108
También hay que tener en cuenta que no es necesario investigar rigurosamente los
ingresos del obligado, porque en nuestra sociedad es mayor el número de personas con
trabajo independiente que los que si dependen de un empleador, en este caso si es fácil
determinar con exactitud el monto de sus ingresos; mas no sucede lo mismo con los
trabajadores independientes que sus ingresos son variables y a veces eventuales.
ACTUALIZACION DE LA PENSION
Nuestro Código Civil en su artículo 482° establece que “La pensión se incrementa o
reduce según el aumento o disminución que experimenta las necesidades del alimentista
y las posibilidades del que debe prestarlas y también establece que cuando el monto de
la pensión se ha fijado en porcentaje, no es necesario nuevo juicio para reajustarla, pues
el reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dicha remuneración”
Interpretando el artículo veremos de que sobre el monto de los alimentos, su objeto es

mantener un valor constante, pues se ha legislado para mantener la capacidad
adquisitiva del monto señalado.
EL AUMENTO Y REDUCCION DE PENSION ALIMENTICIA
La pensión alimenticia se incrementa o reduce, según el aumento o la disminución que

experimentan las necesidades del alimentista y las posibilidades de quien debe
prestarlos, de tal manera que, en esta materia todo es provisorio y los fallos no tienen esa
rigidez de la autoridad de cosa juzgada y por ende, el monto de la pensión puede
ponerse en discusión para su reajuste.
De acuerdo con el artículo 31° del D. L. 128 ya derogado, el aumento de la pensión

alimenticia rige a partir de la notificación de la demanda.
El nuevo Código Procesal Civil, en su numeral 567 dispone: Que con prescindencia del
monto demandado, el Juez, al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe
actualizarlo a su valor real. Para tal efecto tendrá en cuenta lo previsto en el artículo
109
1236 del C. C. Esta norma no afecta a las prestaciones ya pagadas, de modo que puede
solicitarse la actualización del valor aunque el proceso ya este sentenciado. La solicitud
será resuelta con citación del obligado. Además la pensión alimentaria genera intereses.
De acuerdo con el artículo 568° de la nueva norma procesal, preceptúa: Incluido el

proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el auxiliar jurisdiccional
practicara la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a
partir del día siguiente de la notificación con la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el
cuaderno de asignación anticipada.
Estas modificaciones son muy importantes porque constituyen un gran avance en materia
de Derecho Familiar, ya que permite que la pensión alimentaria sea más equitativa, justa
y real.
En cuanto a la reducción de pensión alimentaria puede suceder lo contrario, que sea

más bien el obligado al pago de la pensión, quien pida al Juez que sea reducida porque
sus ingresos han disminuido (en el caso de un trabajador independiente que no tiene
sueldo fijo) o que tiene nuevas obligaciones con el nacimiento de otro hijo. Y
24
considerando lo expuesto el Juez ordenara prudencialmente la reduccion
LA EXONERACIÓN DE LA PENSION ALIMENTICIA
Es la liberación del cumplimiento de la obligación alimentaria dispuesto en sentencia por

el Juez. Es decir, el obligado se exime de seguir prestando asistencia económica en
favor del alimentista por circunstancias justificables.
El artículo 483° C. C. dispone que procede la exoneración, cuando:
1. Ha disminuido los ingresos del obligado, lo cual significa una sobrevenida

insuficiencia patrimonial del obligado, que permite solicitar la exoneración de
seguir prestando los alimentos, pues ya no tiene ingresos y podría poner en grave
peligro su propia subsistencia.
2. Por haber desaparecido el estado de necesidad del alimentista, caso en la cual se

110
justifica que se libere al obligado de la carga de seguir prestando asistencia
económica.
3. Por haber alcanzado el alimentista mayoría de edad, supuesto en el que

igualmente se justifica eximir al obligado de la obligación alimentaria.
4. En este último caso la norma sustantiva establece que, tratándose de hijos

menores a quienes el padre o la madre estuviera pasando una pensión alimenticia
por resolución judicial, esta deja de regir al llegar a la mayoría de edad; pero si
subsiste el estado de necesidad o el alimentista está siguiendo una profesión u
oficio exitosamente puede pedir que la obligación continúe vigente.
De acuerdo con el artículo 22° del D. L N° 128 derogado, disponía que, en los casos de
exoneración de la obligación, cuando la causal deba probarse, la sentencia regirá desde
la fecha de la notificación con la demanda.
En cambio la nueva norma procesal en su numeral 570 expresa que, cuando se demanda
el prorrateo de alimentos corresponde conocer el proceso al Juez que realizo el primer
emplazamiento y mientras se tramite este juicio, el mismo puede señalar
provisionalmente, a pedido de parte las porciones que debe percibir cada demandante de
la renta afectada.
EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA
Por la extinción cesa definitivamente la obligación, concluyendo sin posibilidades de

reaparecer, esto puede ser por muerte del acreedor alimentario o por muerte del deudor
alimentario. También se puede dar el caso del cónyuge que alimento a su ex consorte y
esta o este contrae nuevo matrimonio, tal como lo establece el artículo 350° del C. C. que
señala que cesan los alimentos automáticamente si el alimentista contrae nuevas
nupcias.
El articulo 486° C. C., señala: la obligación de prestar alimentos se extingue por muerte
del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728° del C. C.
En caso de muerte del alimentista sus herederos están obligados a pagar los gastos
funerarios. Analicemos:
111
a) Muerte del acreedor alimentario (alimentista).- El artículo 61° del nuestro Código
Civil, establece que la muerte pone fin a la persona. Entonces también extingue el
derecho alimentario, pues deja de existir la persona necesitada de los alimentos y
consecuentemente se extingue la obligación del deudor alimentario.
Esto también sucede por la declaración de muerte presunta, y en la práctica podría

decirse que los casos de ausencia y desaparición producen los efectos de la exoneración
de la obligación alimentaria, en tanto no es habido el titular del derecho, que goza de un
derecho que es personalísimo.
El artículo 486° del Código Civil en su parte in fine precisa que en caso de muerte del
alimentista o acreedor sus herederos están obligados a pagar los gastos funerarios. Esta
norma es justa y conveniente que guarda concordancia con las cargas de la herencia.
b) Muerte del deudor (obligado).- La obligación alimentaria no es transferible, por lo

tanto habiendo fallecido el deudor se extingue la obligación alimentaria, claro está que a
la muerte del deudor, puede ocurrir que el acreedor permanezca en estado de necesidad
y por lo tanto con derechos de alimentos; en esa circunstancia será otro obligado que
atenderá los alimentos y se convertirá en obligado principal, pero no porque haya recibido
esa obligación del deudor fallecido, sino porque su vinculo jurídico (casi siempre de
parentesco) con el acreedor lo convierte en deudor principal, así por ejemplo, el cónyuge
que recibía alimentos de su consorte, muerto éste, ahora vendrán obligados los
descendientes, en este caso el hijo o hijos del acreedor alimentario.
RESUMEN
La filiación es una institución del Derecho de Familia que consiste en la relación paterno-
filial existente entre una persona con el padre que la engendro y con la madre que la
alumbro.
La filiación abarca la institución de la patria potestad que los padres ejercen sobre sus
hijos menores de edad y, también, los deberes – derechos asistenciales en general. Sin
embargo, tradicionalmente la patria potestad ha sido conceptuada como el ejercicio de la
autoridad de los padres.
La filiación matrimonial, el Código Civil en su artículo 361° establece que: El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por
padre al marido.
112
La filiación extramatrimonial es conocida como Filiación ilegitima; es decir la derivada de
la unión no matrimonial. Esta clase de filiación se da tanto en los casos en que hay
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algún
impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de alguno de ellos, relación de
parentesco o profesión religiosa.
La investigación judicial de la paternidad puede definirse como la acción que tiene el hijo
para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el
Juez llegue al convencimiento de la paternidad a un determinado sujeto.
Nuestro Código Civil en su artículo 472° refiere que los alimentos comprenden todo lo que
es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la
situación y posibilidades de la familia.
Para señalar el monto de la pensión alimenticia, el Juez tiene dos elementos básicos,
indispensables, y que de todas maneras debe considerar, estos elementos están
señalados en el artículo 481° C. C. que manifiesta que para señalar pensión es necesario
tener en cuenta la necesidades del acreedor alimentario y las posibilidades económicas
del obligado.
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Clases de filiación?
a. Filiación matrimonial y extramatrimonial.
b. Filiación mixta y legal.
c. Filiación legal y extramatrimonial.
d. Filiación matrimonial y mixta.
e. N.A.
2. ¿Cuál no es un tipo de filiación extramatrimonial?

a. Filiación natural.
b. Filiación espúrica.
c. Filiación natural y espúrica.
d. Filiación obligatoria.
113
e. N.A.
3. ¿Cuál es la prueba genética para la filiación?

a. Elisa.
b. Sangre.
c. ADN.
d. Orina.
e. N.A.
4. ¿Elementos del derecho alimentario?

a. Ascendientes y descendientes, madres solteras, viudos.
b. Ascendientes y descendientes, divorciado, soltero.
c. Concubino, viudo, hijos.
d. Madre extramatrimonial, hijos, soltero.
e. N.A.
5. ¿Cómo se fija la pensión alimenticia?

a. Necesidad de obligado.
b. Necesidades del acreedor alimentario y las posibilidades económicas del obligado.
c. Posibilidad económica del acreedor alimentario.
d. Incremento de ingreso.
e. N.A
1. ¿Clases de filiación?
a. Filiación matrimonial y extramatrimonial.
2. ¿Cuál no es un tipo de filiación extramatrimonial?

d. Filiación obligatoria.
3. ¿Cuál es la prueba genética para la filiación?

c. ADN.
114
4. ¿Elementos del derecho alimentario?
e. N.A.
5. ¿Cómo se fija la pensión alimenticia?

b. Necesidades del acreedor alimentario y las posibilidades económicas del obligado.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

San Marcos EIRL.

115
116
CUARTA UNIDAD: LAS
INSTITUCIONES DE AMPARO
FAMILIAR.
CUARTA UNIDAD: LAS INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR.
Temas a tratar:
4.1. La tutela y su diferencia con la patria potestad.
4.2. La curatela y clases de curatela, el consejo de familia y su instalación.
LA TUTELA
Concepto
117
Es una de las figuras jurídicas más importantes del Derecho de Familia, consiste en
confiar a una persona capaz el cuidado, protección y representación de un menor de
edad, que no está sometido a la Patria Potestad, entendiéndose por menor de edad a los
menores de 18 años.
Para el Dr. Héctor Cornejo Chávez la tutela es una figura supletoria de la patria potestad,
por la cual se confía la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por razón
de edad que carecen de padres expeditos para ejercer la patria potestad.
También se dice que la tutela es un ministerio que deducido de la Ley, se atribuye a los
elementos integrantes de la familia para la representación y protección de un menor en
orden personal y patrimonial.
En síntesis la tutela es una institución que está formada por un conjunto de derechos y
obligaciones que la Ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes
del menor cuyos padres no ejercen la patria potestad.
En Roma, se consideraba que los menores de edad por su falta de madurez fácilmente
podrían dilapidar los bienes familiares y entonces se les nombraba un tutor. Pero la tutela
en Roma se confundía con la curatela.
Fundamentos de la Tutela
Las razones en que se funda la tutela merecen generada aceptación porque es un deber
natural de piedad filial, una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social y aun
elevado requerimiento del espíritu humanitario que obliga dar protección a quien no
puede valerse por sí mismo, en razón de su corta edad y por hallarse privado del ampara
que naturalmente correspondía a sus padres.
La tutela viene a fundarse en consideraciones semejantes a la Patria Potestad; y todas se

vinculan con la supervivencia del ser humano, con los derechos y la dignidad del menor y
con la humanidad en general por pertenecer a la misma especie y con las exigencias de
la justicia, que se verían gravemente lesionadas si al menor se le dejara a su suerte,
pudiéndole proteger y amparar.
Sujetos de la Tutela
Los sujetos son dos:
1. El sujeto pasivo o beneficiario.- Este concepto es variable. Para aquellos que
118
confunden la tutela y la curatela, es una sola figura de guardaduría, resultan
beneficiarios de ella los incapaces por razones de edad (menores) pero también
los incapaces por razones de enfermedad (enajenados mentales) o de limitaciones
orgánica – culturales (como los sordomudos, analfabetos), o de situaciones de
hecho (como los desaparecidos), o de ciertos vicios (como los toxicómanos o los
ebrios consuetudinarios), o de determinadas inhabilidades (malos gestores o
pródigos), o de la imposición de ciertas condenas (como los penados).
2. El sujeto activo o tutor.- Es aquel a quien la Ley encarga funciones, atribuciones y

responsabilidades en protección del incapaz, ya que es éste el beneficiario de la
figura.
Clases de tutela
Existen cuatro clases:
Testamentaria, Legitima, Dativa, del Estado y Oficiosa
1. Tutela Testamentaria.- Cuando los padres mediante testamento nombrar tutor para su
hijo o también pueden ser los abuelos para su nietos en caso que no hayan padres.
Algunos autores consideran dentro de ésta clase de tutela a la tutela escrituraria es
decir por escritura pública.
2. Tutela Legítima.- Es la conferida por la Ley cuando el Juez es el que nombra al tutor a
falta de testamento prefiriéndose a los parientes del más próximo al más remoto y
cuando haya igualdad de grado se prefiere al más idóneo.
3. Tutela Dativa.- Cuando no hay tutor testamentario ni legítimo, éste tutor es nombrado
por el Consejo de Familia, que es un órgano que está compuesto de varios miembros
por lo que previamente deberá solicitarse una reunión cada vez que se desee para que
él mismo adopte una decisión, esta reunión será por orden del Juez o a pedido de los
parientes, Ministerio Público o cualquier persona que tenga legítimo interés.
4. Tutela del Estado.- Están bajo esta tutela los expósitos, es decir niños en abandono,
ésta es ejercida para los niños que están en establecimientos del Estado tales como
orfelinatos, orfanatos o asilos de menores y es ejercida por los directores o jefes de
establecimientos pero también esta tutela pueden ejercer los particulares con previa
autorización del Estado.
119
5. Tutela Oficiosa.- Se realiza cuando una persona capaz, movida por sentimiento de
piedad, sin tener obligación legal alguna y sin haber llenado requisitos ni cumplidos
trámites, toma a su cargo a un menor que no tiene guardador o que impulsada por otra
clase de designios se hace cargo del menor.
La tutela y su diferencia con la Patria Potestad

1. La Patria Potestad y la tutela se asemejan porque ambos institutos persiguen la
protección del menor tanto en su aspecto personal como patrimonial, pero se
distinguen sustancialmente entre ellas.
2. La Patria Potestad la ejercen los padres por mandato de la naturaleza, mientras

que la tutela es ejercida por parientes o extraños y por mandato legal.
3. La Patria Potestad es un derecho personal que corresponde a los padres; en

cambio la tutela es un derecho supletorio de aquella. La patria potestad es
inherente al hecho de la generación, en cambio la tutela tiene su base en la
convivencia y la solidaridad social. La Patria Potestad es un deber – derecho,
mientras que la tutela es una carga.
4. La Patria Potestad es una figura estrictamente familiar, mientras que la tutela es un

ampara familiar.
LA CURATELA
Antecedentes
En la época Romana la curatela se entendía como un cargo público que obligaba a una
persona designada por la Ley o por el Magisterio a dirigir la administración de los bienes
de un sui juiris púber e incapaz de ejercer por si solo sus derechos.
La curatela proporcionaba a los no plenamente capaces el cuidado y atención de otra

persona para determinados actos. La persona ha sido parcialmente incapacitada, tiene
que contar con el curador para administrar y disponer de los bienes de su patrimonio. Es
120
una simple asistencia legal, de modo que el tutor se convierte en representante de la
persona incapacitada, salvo para todo aquello que pueda hacer por sí mismo.
La curatela es una institución de guarda legal que tiene por objeto la intervención del
curador en aquellos actos que señala la Ley o la sentencia de incapacitación. Se
caracteriza por ser un órgano de actuación no habitual, puesto que la intervención del
curador solo tiene lugar en determinados actos de especial trascendencia para la persona
o bienes de la persona que queda sometida a ella.
Etimología
Proviene del latín curo que significa cuidar o cuidador y por lo tanto también significa
administrar, dirigir.
Concepto
El Dr. Guillermo Borda (Argentino) define a la curatela como la representación legal de los
incapaces mayores de edad, que no saben darse a entender y también a los penados,
con la finalidad de administrar sus bienes abandonados.
El Dr. Héctor Cornejo Chávez sostiene que la curatela es una figura protectora del
incapaz no amparado, en general o para determinado caso, por la patria potestad ni por la
curatela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a
la custodia y manejo de los bienes o intereses de dichas personas y eventualmente a la
defensa de individuos para conseguir el restablecimiento de su salud o normalidad.
Esta definición es muy importante, ya que actualmente la curatela no solamente protege a

la persona y a los bienes de los incapaces mayores de edad, sino también administra los
bienes de los menores de edad, hijos de los que están sometidos a curatela.
CLASES DE CURATELA
1. Curatela para incapaces mayores de edad
La curatela típica para los incapaces mayores de edad comprende tres grupos de
incapaces, a saber:
 Los privados de discernimiento, retardados mentales, sordomudos, ciegosordos,

ciegomudos que no saben expresarse en forma indubitable y con deterioro mental
que les impide expresar su libre voluntad.
121
 Los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos.
 Los condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil.
Obsérvese que no todos estos incapaces se encuentran en igual situación, y por ello las
funciones que se atribuyen al guardador no son idénticas. En algunos casos el acento
esta dado en la defensa de la persona, ejemplo de ello lo tenemos en el privado de
discernimiento, y en otros en el patrimonio del curado, verbigracia, el prodigo y el mal
gestor. Otro tanto ocurren con la representación del curador, que en el caso del
sordomudo, ciego sordo, y ciego mudo que no puede expresarse en forma indubitable, es
total, mientras que en otros, como el prodigo, la representación esta dad solo en el ámbito
patrimonial.
2. Curatela de bienes o administración de bienes
Esta curatela no tiene mayor incidencia en el orden personal, pues como su nombre lo
refiere sólo comprende el cuidado, custodia y manejo de un patrimonio, bien o bienes que
por circunstancias carecen de titular, por ejemplo, en el caso del desaparecido que por
obvias razones no puede estar al frente de su patrimonio, y el que se encargará
temporalmente viene a ser el curador de bienes, pero limitándose solo al gobierno de
esos intereses económicos, mas no tiene ninguna función que cumplir con respecto a la
persona del titular de ese patrimonio, de allí la denominación de curatela atípica.
3. Curatela para asuntos determinados
Esta curatela atípica, conocida como curatela especial, pues el encargo que se otorga al
curador es para una situación determinada, especifica, “especial”, ordinariamente está
referida al cuidado de bienes o intereses económicos de una persona, que puede ser
incapaz con padres, en pleno ejercicio de la patria potestad, o sujetos a una tutela o una
curatela típica, e incluso puede tratarse de una persona capaz, que esta
circunstancialmente impedida de atender personalmente un asunto determinado o
designar apoderado. Pues bien, en todos estos casos se nombra al curador, a quien se
le encarga en forma específica un asunto que no puede o no conviene que sea atendido
por el guardador o la persona capaz. Terminado el encargo, habrán terminado
igualmente las funciones del curador especial. Ejemplo de esta curatela especial lo
encontramos en el supuesto del artículo 460° del Código Civil, referido a la oposición de
intereses entre padres e hijos, resolviéndose por designar a un curador especial que se
122
encargue del interés del menor que está en franca oposición con el del padre. Pues bien,
superada la diferencia, u oposición de intereses, habrá terminado la curatela especial.25
(25) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Código Civil Peruano, P. 554 y sgtes.
EL CONSEJO DE FAMILIA
Antecedentes históricos
También tuvo su origen en el Derecho Romano. Tradicionalmente representaba a toda

intervención de la sociedad y era la gens la que conocía de las cuestiones relativas a
quienes estaban sometidas a ella. El pater era un soberano absoluto, pero su potestad
fue limitada por la asamblea de gens y con el tiempo el gens sustituyo a la autoridad de la
ciudad.
En el Derecho Español, en el Fuero Juzgo se confería intervención a los parientes del

huérfano cuando se trataba de elegir tutor. En el Fuero Viejo de Castilla la autoridad del
123
gens era similar pero ya en las Partidas de Alfonso El Sabio se omite considerar al gens y
en 1851 nuevamente se le considero.
En la Edad Moderno el Consejo de Familia no tuvo connotación, pero se advierte en el

Derecho Consuetudinario Francés, que está presente en las asambleas parentales que
entre otras funciones propias de su cargo son la de proponer al tribunal la designación del
tutor, y es así como se considera en el Código de Napoleón.
En el Derecho Alemán el Tribunal de Tutelas tiene a su cargo el discernimiento, vigilancia

y aprobación de actos que importen la disposición del patrimonio del menor, en la
totalidad o en sus bienes raíces.
Concepto
El Consejo de Familia es un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones
en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que
dicho organismo se integra con miembros de la propia familia del incapaz.
El artículo 119° del Código de los Niños y Adolescentes, establece que Habrá Consejo de
Familia para velar por la persona e intereses del niño o adolescente que no tenga padre
ni madre o cuando éste se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artículo 619°
del Código Civil.
El Consejo de Familia es conveniente porque constituye una garantía para el sujeto de la

guardaduría, tanto por el cercano parentesco que ordinariamente une a los miembros del
Consejo con el incapaz, porque ellos mismos suelen tener alguna expectativa hereditaria
en la conservación del patrimonio de aquel. Además el Consejo de Familia conserva y
aviva el necesario espíritu familiar
Instalación
El artículo 623° del Código Civil refiriéndose a la composición del Consejo de Familia,
establece que: El Consejo de Familia se compone de las personas que haya designado
por testamento o en escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su
patria potestad o su curatela; y, en su defecto, por las personas designadas por el último
de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela.
A falta de las personas mencionadas, forman el Consejo los abuelos y abuelas, tíos y
124
tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del
Consejo que se forme para él.
El artículo 624° del Código Civil considera cuando los padres no tienen la administración
de los bienes sus hijos serán miembros natos del Consejo que se conforma.
El artículo 625°, establece que cuando entre las personas hábiles para formar el Consejo
hubiera menos hermanos enteros que medio hermanos, solo asisten de éstos igual
número al de aquellos, excluyéndose a los de menor edad.
Instalado el Consejo de Familia deberá ser convocado para reunirse cada vez que lo exija
el interés del incapaz o para cumplir algunas atribuciones concretamente determinada por
la Ley.
El Juez convoca, preside y ejecuta los acuerdos tomados por el Consejo de Familia, que
se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres, en cambio el Juez de Paz
lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad. Pero en ambos casos el
Juez ejecuta los acuerdos del Consejo.
El Juez convocará al Consejo a solicitud del tutor, del curador o de cualquiera de sus
miembros y cada vez que, a su juicio, el interés del menor incapaz lo exija. Los
miembros del Consejo serán citados por escrito cada vez que sean necesarios.
Si alguno de los miembros no asiste, el Juez lo multará con una suma equivalente a no
más del 20% del sueldo mínimo vital mensual.
Si esta falta fuera justificada el Juez podrá diferirla para otro día, siempre que lo crea
conveniente y no se perjudique los intereses del menor o incapaz.
Para que el Consejo pueda adoptar una decisión tendrá que estar presente mínimo tres
de sus miembros, además del Juez. El Juez solo tiene voto deliberante.
El artículo 120° del Código de los Niños y Adolescentes dice “El adolescente tiene
derecho a participar en las reuniones del Consejo de Familia con voz y voto”. Esto porque
se tendrá en cuenta la defensa de sus intereses.
De las sesiones del Consejo se extenderá Acta en el Libro del Consejo de Familia del
Juzgado y en un libro especial que conservará el pariente más próximo. En ambos libros
125
firmaran todos los miembros asistentes. Si alguno de ellos no puede o no quiere firmar el
acta se dejará constancia de este hecho.
Las Resoluciones del Consejo de Familia pueden ser apeladas por cualquiera de sus
miembros que no hayan estado de acuerdo. El recurso de apelación deberá interponerse
dentro de los cinco días o dentro de quince si se trata de resoluciones que declaran la
incapacidad del tutor o curador, o acuerden su remoción o desestimen sus excusas.
Esta apelación será resuelta por el Juez de Familia, si procede el Juez de Paz Letrado y
si la Resolución procede del Juzgado de Familia se apelará ante la Corte Superior.
El artículo 639° del Código Civil prescribe que El Juez de Familia preside el Consejo que
se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres. El Juez de Paz los preside
cuando se forma para incapaces mayores de edad.
El Juez ejecuta el acuerdo del Consejo.
RESUMEN
La tutela, es una de las figuras jurídicas más importantes del Derecho de Familia, consiste
en confiar a una persona capaz el cuidado, protección y representación de un menor de
Es una de las figuras jurídicas más importantes del Derecho de Familia, consiste en
confiar a una persona capaz el cuidado, protección y representación de un menor de
126
La curatela es una institución de guarda legal que tiene por objeto la intervención del
curador en aquellos actos que señala la Ley o la sentencia de incapacitación. Se
caracteriza por ser un órgano de actuación no habitual, puesto que la intervención del
curador solo tiene lugar en determinados actos de especial trascendencia para la persona
o bienes de la persona que queda sometida a ella.
El Consejo de Familia es un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los

tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones en
orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que dicho
organismo se integra con miembros de la propia familia del incapaz.
El artículo 119° del Código de los Niños y Adolescentes, establece que Habrá Consejo de
Familia para velar por la persona e intereses del niño o adolescente que no tenga padre ni
madre o cuando éste se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artículo 619° del
Código Civil.
El artículo 639° del Código Civil prescribe que El Juez de Familia preside el Consejo que
se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres. El Juez de Paz los preside
cuando se forma para incapaces mayores de edad.
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Quiénes son los sujetos de la tutela?

a. Beneficiario.
b. Tutor.
c. Beneficiario y tutor.
d. Padre e hijo.
e. N.A.
127
2. ¿Cuál no es una clase de tutela?
a. Testamentaria.
b. Legitima.
c. Dativa.
d. Del Estado.
e. Mixta.
3. ¿Cuáles son las clases de la curatela?

a. Incapaces mayores de edad, administración de bienes y asuntos determinados
b. Los pródigos, mal gestores.
c. Los condenados, padecen de retardo.
d. Incapaces mayores, los condenados.
e. N.A.
4. ¿No es una diferencia entre tutela y patria potestad?

a. La tutela es ejercida por un pariente y la patria potestad por los padres.
b. La tutela es una carga y la patria potestad es un deber – derecho.
c. La tutela es un amparo familiar y la patria potestad es una figura familiar
d. La tutela es para los mayores y la patria potestad para los menores.
e. N.A.
5. ¿En qué artículo establece la instalación del Consejo de Familia?

a. Artículo 123° del Código Civil.
b. Artículo 623° del Código Civil.
c. Artículo 443° del Código Civil.
d. Artículo 323° del Código Civil.
e. N.A.
1. ¿Quiénes son los sujetos de la tutela?

c. Beneficiario y tutor.
128
2. ¿Cuál no es una clase de tutela?
e. Mixta.
3. ¿Cuáles son las clases de la curatela?

a. Incapaces mayores de edad, administración de bienes y asuntos determinados
4. ¿No es una diferencia entre tutela y patria potestad?

d. La tutela es para los mayores y la patria potestad para los menores.
5. ¿En qué artículo establece la instalación del Consejo de Familia?

b. Artículo 623° del Código Civil.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

San Marcos EIRL.
129
130

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TEXTO UNIVERSITARIO

COMPILADO DE DERECHO DE FAMILIA

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1. Los consanguíneos en línea recta, el fallo que condena al pago de alimentos

2. Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y tercer grado.-

3. Los afines en línea recta.- Es decir que no se permite el matrimonio entre el

5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los

6. El condenado como participe en el homicidio doloso de uno de los

7. El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya

3. De la viuda en tanto no trascurran por lo menos 300 días de la muerte de su