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ISBN: 978-84-9148-287-1
Depósito Legal: M-20277-2017
Preimpresión:
Besing Servicios Gráficos, S.L.
besingsg@gmail.com
,
Indice
Primera parte
El Estado, la Constitución
y las Fuentes del derecho constitucional
7
Configuración del Estado Constitucional en España
8
Índice
9
Configuración del Estado Constitucional en España
10
Índice
11
Configuración del Estado Constitucional en España
Segunda parte
La división del poder en la Constitución española
12
Índice
13
Configuración del Estado Constitucional en España
14
Índice
15
Configuración del Estado Constitucional en España
16
indice
7.3 . Las leyes del artículo 150 CE. El cierre del sistema
y las características del régimen competencial................ 263
7.3. 1. a legislación básica. La concurrencia legislativa
a través de las leyes de bases.............................................. 264
7.3.2. El articulo 150 de la Constitución..................................... 265
7.3.3. Las cláusulas de cierre del art. 149 .................................. 26 7
VIII. EL CONTROL DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ............................ 271
A) El Control ordinario .......................................................................... 271
B) Control extraordinario .................................................................. .. 272
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 2 72
Tercera parte
Derechos y libertades
17
Configuración del Estado Constitucional en España
18
Índice
19
Configuración del Estado Constitucional en España
20
Primera parte
El Estado, la Constitución
y las Fuentes del derecho constitucional
Capítulo I
El Estado. Concepto. Elementos.
La evolución del Estado
Cayetano Núñez Rivera
Pocos vocablos como el de Estado han llegado a ser objeto de tantas inter-
pretaciones y significados diferentes, aunque todos hayan intentado referirse a la
fo rma de organización de una comunidad determinada en un momento histórico
concreto, relacionándola con el territorio donde se desarrolla la misma.
No es nuestra intención, pues se escaparía completamente del objeto de
nuestro trabajo, adentramos en una polémica que han tratado con diferentes
conclusiones filósofos, sociólogos, historiadores, juristas y políticos entre otros.
Simplemente, es nuestro deseo fijar unos conceptos básicos de referencia que nos
permitan referimos al Estado, sus componentes y las diversas manifestaciones
históricas que del mismo se han producido en el devenir del tiempo, de tal for-
ma, que sepamos a qué nos estamos refiriendo cuando hablamos del mismo, las
diferencias que se mantienen con otro término, íntimamente relacionado con el
primero como es la Nación, así como con el Gobierno, que aunque consecuencia
de la emergencia del fenómeno estatal es algo profundamente diferente de la más
amplia acepción del Estado .
Por otra parte, es nuestra intención alejamos de cualquier acepción de uso
cotidiano y vulgar del Estado, tan frecuente en la actualidad en los más diversos
medios de comunicación social y políticos, en los que todo el mundo se refiere al
vocablo de forma general, pero es incapaz de precisar exactamente su significado.
En este intento de delimitar conceptualmente el Estado, nos remitiremos en
primer lugar al momento histórico de su primera formulación, coincidente con la
sociedad renacentista y la emergencia de las Monarquías Autoritarias, para par-
tiendo de esa realidad de organización social y política que aparece en los finales
del siglo XV, y principios del XVI, delimitar conceptos de las comunidades preesta-
tales y de la evolución posterior del Estado hasta la actualidad. Así pues, en virtud
de los elementos nuevos, respecto a épocas anteriores, que nos presenta la comu-
nidad política organizada en la Edad Moderna, intentaremos clarificar el concepto
de Estado y aproximamos a una defi nición que nos pueda ser útil en nuestra tarea.
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Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición y las Fuentes del derecho constitucional )
Aunque se mantiene una cierta pervivencia de la idea Imperial, que por otra
parte, se va perdiendo en la baja Edad Media, que parte del mundo romano, exis-
tiendo varios intentos de reconstruir el mismo mediante la conformación del
Sacro Romano Imperio y del Sacro Imperio Romano Germánico, sin embargo, ello
no implica, a diferencia de la época romana, existencia de un único centro de im-
pulsión política, ya que no existía red de administración alguna, ni siquiera de ca-
rácter militar, que pudiera imponerse a los diversos poderes locales.
El único sentido unitario en el que tiene su base la existencia del Emperador o
de la idea del Imperio no es el de la conformación de una entidad política superior
a la existencia de los diversos reinos, que son totalmente independientes respec-
to al Emperador ni en el sentido de pertenencia por parte de su población a un
concepto similar al de la ciudadanía romana, por el contrario, la idea unitaria es
la profesión de una determinada religión. Así lo que caracteriza a sus habitantes
es el ser cristianos como contraposición del hecho musulmán. Por otra parte, cabe
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Ca pirulo l. El Esrado. Concepto. Elementos. Lo evolución del Esrad o (Cayetano Núñez Rivera )
b) Autarquía política
c) Autarquía económica
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Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional )
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Capirulo l. El Esrado. Concepw . Elementos. La evolución del Esra do (Cayet ano Nú ñ ez Rivera )
Nos hemos referido anteriorm ente a los tres elementos que componen el
Estado. Analizaremos a continuación los mismos por separado:
a) El pueblo
Sobre este punto, cabe des tacar, que en ocasiones se emplean indistintamen-
te para referirse a las personas que habitan un determinado territorio distintos
vocablos que en nuestra opinión responden a significados diferentes . Así se utili-
zan los términos, población, pueblo, nación, ciudadanía, etc. A este respecto, es ne-
cesario realizar algunas matizaciones que nos clarifiquen el panorama. En nues -
tra opinión la población debe ser entendida como el concepto más amplio de los
anteriormente expuestos, ya que abarcaría a la totalidad de los residentes en un
Estado, tengan conciencia de su pertenencia al mismo o no, sean originarios del te -
rritorio o respondan a una estancia más o menos ocasional, sin deseo de prolongar
la misma más allá de unos objetivos previstos en el tiempo . Todos los miembros de
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Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional )
este colectivo están sujetos a las normas instituciones del Estado; pero no todos
gozan del mismo status jurídico, en cuanto que por ejemplo no ostentan derechos
de participación política y capacidad de decisión sobre los asuntos del Estado, sal-
vo en aquellas cuestiones que se deriven de convenios internacionales estableci-
dos entre Estados soberanos.
El concepto pueblo, se nos torna entonces como de carácter más restrictivo,
en cuanto que los que pertenecen a él son no sólo sujetos de derechos y obliga-
ciones civiles, sino también de derechos políticos y de participación. En resumen
se somete a normas e instituciones en cuanto que estas son una expresión de su
propia voluntad general. El término ciudadanía, difícil de separar del concepto an-
teriormente expuesto, a veces reservado sólo para aquellos miembros del colec-
tivo anterior, que cumplen unos determinados requisitos que les posibilitan para
el ejercicio pleno de todos los derechos y libertades, especialmente los de parti-
cipación política. No obstante, en la actual conformación del Estado de Derecho
Democrático no ha lugar a distinción alguna salvo las derivadas de la no pertenen-
cia al cuerpo electoral por razones de edad.
El concepto Nación, acaso el más manipulado intencionadamente en la his-
toria, especialmente en los primeros tiempos de la creación del Estado Liberal,
cuando tras la proclamación del principio de soberanía nacional, se reservaba el
derecho de voto sólo a unos cuantos miembros del pueblo, mediante el sufragio
censitario y capacitario, disociando de esta forma los principios de soberanía po-
pular y soberanía nacional. En la actualidad, y una vez alcanzado el sufragio uni-
versal no ha lugar a diferenciación entre los términos pueblo y nación. Acaso pue-
da establecerse la matización del sentido nacional o del nacionalismo, que en los
tiempos de su mayor auge han sido identificados con el propio Estado, que son
muy posteriores a la existencia de un pueblo concreto en un territorio determina-
do o lo que es lo mismo a la propia nación.
Una vez establecido el concepto de lo que entendemos por nación o pueblo,
como elemento constitutivo y necesario del Estado, parece necesario analizar aho-
ra cuál o cuáles son los aspectos que conforman a la misma.
¿Es la Nación una consecuencia directa de la conformación estatal? o por el
contrario, ¿es el Estado simplemente la nación políticamente organizada? Vaya
por delante nuestra coincidencia con Renan de que la nación es ante todo una for-
mación histórica. Por otra parte, parece necesario indicar que los procesos de for-
mación nacional no han sido iguales en todos los casos. En este sentido, podemos
referimos a tantos modelos como supuestos se han producido.
Históricamente se ha sostenido po r diversos autores que los elementos tra-
dicionales de la formación nacional han sido: la lengua, la religión, la raza y una
serie de creencias comunes a la comunidad. Sin embargo, si contrastamos estos
elementos unificadores con los procesos de las llamadas unidades nacionales, ob-
servaremos que casi nunca responden a la realidad objetiva y son más bien con-
secuencia de la necesidad de justificar el nacimiento de los Estados merced a la
voluntad política del poder.
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Capírulo /. El Estado. Concepto. Elementos. La evolución del Estado (Cayetano Núñez Rivera)
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Configuració n del Estado Constitucional en España (Primera Pa rte: El Estado, la Constimción y las Fuen res del derecho constinicional )
b) El territorio
Es la base física del Estado, no pudiendo ser concebido éste sin la existencia
de aquél. Como se indicaba en el apartado anterior, una de las características de la
población del Estado es su permanencia continuada en un territorio determinado.
Por otra parte, es el espacio donde tienen vigencia las normas e instituciones del
Estado, estableciendo el límite geográfico de Derecho del Estado. Es por tanto, un
elemento constitutivo del Estado, si no existe el mismo, no existe el Estado.
El territorio que es limitado mediante fronteras, que marcan el fin de la sobe-
ranía del Estado, consta de las siguientes partes:
• Espacio terrestre, que incluye el suelo, ríos y lagos interiores. La frontera
en este caso puede ser de carácter natural o artificial. Las primeras son aquellas
consecuencias de accidentes geográficos, y las segundas consecuencias de trata-
dos internacionales suscritos entre Estad os.
Si la frontera natural se debe a una cordillera, la línea de separación entre es-
tados se establece tirando una línea imaginaria entre los puntos más altos de la
cordillera. Si se trata de un río navegable la línea divisoria se establece en el punto
de más alta y fuerte corriente (talweg), en el caso de los ríos no aptos para nave-
gación la frontera radica en la línea media del mismo; en virtud de que los cursos
de los mismos pueden cambiar, las fro nteras lo hacen igualmente ajustando los
principios expuestos anteriormente. Cuando se trata de establecer una frontera
en un lago, la línea divisoria se lleva a cabo desde los puntos de confín ribereños.
Las fronteras artificiales, aunque han sido práctica habitual desde hace si-
glos, han alcanzado gran auge en virtud de la emergencia de nuevos Estados en
el continente africano, donde sobre otros criterios naturales han primado funda-
mentalmente aspectos económicos. A este respecto, cabe destacar como nacio-
nes han sido repartidas entre varios Estados, lo que ha dado lugar a frecuentes
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Ca pfnilo l. El Esrado. Concepto. Elemenros. La evolución de l Estado (Cayeran o Núñez Rivera )
c) El poder
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Configuración del Estado Constirucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constirución y las Fuentes del derecho constirucional )
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Capírulo l. El Estado. Concepto. Elemenros. La evolución del Estado (Cayetano Núñez Rivera )
ni en competencia con ella, y que no se deriva de ningún otro. Es por tanto el poder
del Estado un poder único, excluyente en su ámbito, que se nos presenta como una
unidad de decisión política, y como indica Héller un poder jurídicamente organi-
zado. En este punto, y en virtud de la institucionalización del Estado, la actuación
del Poder estatal se manifiesta a t ravés de poderes constituidos y órganos, que no
deben confundirse con el Poder del Estado. En este sentido, como indica el citado
autor «el núcleo de poder tiene poder en el Estado pero no el poder del Estado».
La independencia se manifiesta igualmente en el exterior del Estado, de tal forma,
que no cabe subordinación o dependencia política de una potestad exterior y si
esto ocurre, simplemente sucede que el Estado no es Soberano.
Las postrimerías del siglo XVIII en lo que se refiere a los grandes Estados
Europeos nos presenta un panorama que se caracteriza por la existencia de
Monarquías Absolutas y sociedades estamentales encuadradas en lo que se ha
dado en denominar Antiguo Régimen. Con la excepción del Reino Unido y en cier-
ta medida de Holanda, podemos destacar los siguientes aspectos en los diversos
Estados del continente europeo :
Aspectos políticos
La base del sistema político fundamental existente en Europa era la Monarquía
Absoluta. La formación de los grandes Estados de Europa se había llevado a cabo
en virtud del sentido unitario nacional aportado por la institución de la Corona. La
superación de la sociedad fragmentada y localista que había supuesto la existen-
cia del feudalismo durante el período medieval sólo fue conseguida mediante la
emergencia de la Monarquía Autoritaria, que desde el siglo XV consiguió imponer
la autoridad de la institución monárquica sobre los otros poderes de la sociedad.
En este sentido, la existencia de los diferentes Estados estaba unida a la forma -
ción y desarrollo de la Monarquía. El pro ceso que en países como Austria, España
y Portugal se inicia en la segunda mitad del siglo XV y en la mayor parte de los
países del continente comienza en el siglo XVI, se caracteriza en sus orígenes por
la supremacía del poder real sobre los otros poderes existentes, aunque para el
éxito de este proceso se hizo necesario por parte de la Corona el establecimiento
de pactos con amplios sectores d e la sociedad que necesitaban acabar con la rígi-
da organización política y económica que representaba el feudalismo , así el desa -
rrollo en los inicios del Renacimient o de ciudades abiertas y comerciales donde
se radicaban importantes mercados y como consecuencia de ellos nacía y crecía
una incipiente burguesía y hombres libres, supusieron el más firme apoyo de la
Corona para acabar con el poder localista feudal. De esta forma, los inicios de la
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Configuración del Estado Constitucional en España ( Primera Parte: El Estado, la Constirución y las Fuentes del derecho consrirucio na! )
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Ca pirulo l. El Esrado. Concepto Elementos. La evolución del Esrado (Cayetan o Núñez Rivera)
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Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Esrado, la Constitución y las Fuentes del de recho conscirucional )
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Capírulol. El Esrado. Concepto. Elementos. La evolución del Estado (Cayetan oNú ñez Rivera )
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Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición >'las Fuentes del derecho constitucional )
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Capirulo l. El Esrado. Concepto. Elemenros. Lo evolución del Esrado (Cayetano Nú ñez Rivero )
desde finales del siglo XIX irrumpen en las Cámaras, partidos políticos de carácter
socialista y socialdemócrata.
Por otra parte, desde finales del siglo XIX emergerán en toda Europa organi-
zaciones obreras de claro matiz revolucionario, que trataban no tanto de entrar
en el sistema como de proceder a un cambio del mismo de matiz claramente re-
volucionario, destacándose a este respecto dos corrientes fundamentales una de
tendencia marxista y otra anar quista.
Los acontecimientos de la Primera Guerra Mundial trajeron junto a una pro-
funda crisis económica y social el fin de viejos Imperios de Europa, entre ellos el
de Alemania y Rusia, en este último país, el más atrasado del continente, en cuanto
no había establecido todavía el modelo liberal, accedió al poder el partido comu-
nista que implantó un régimen político de raíz diferente al existente en Europa.
En este context o, y con el peligro d e una revolución social generalizada que
acabara con el sistema económico y político, el Estado Liberal transformado en
Democrático en cuanto había incorporado la par ticipación política de las clases
populares procedió a dotarse de una legislación social que incorporaba viejas rei -
vindicaciones de las clases trabajadoras. Cabe resaltar a este respecto los textos
constitucionales de Querétaro (México) d e 1917 y de Weimar (Alemania ) de 1919.
Sin embargo, el fin definitivo d el Estado Liberal puro fue consecuencia de la
profunda crisis económica mundial que se produjo en 1929, y que tras durar una
década entera no se resolvió plenam ente más que mediante la Segunda Guerra
Mundial. La crisis de los años treinta puso de manifiesto la incapacidad del sis-
t ema para resolver «naturalmente » sus propias contradicciones. La quiebra de
numerosas empresas, el paro y Ja miseria que afectó a grandes masas de Ja pobla-
ción de los países más desarrollados evidenciaron la necesidad de una interven-
ción económica por parte del Estad o; por otro lado, la crisis económica y social
del Estado afectaban igualmente la estabilidad política del sistema, a este respecto
cabe resaltar el nacimiento del fa scismo italiano y del nacionalsocialismo alemán
que junto al sistema soviético cu estionaban el sistema liberal.
El fin de la Segunda Guerra Mundi al pondría definitivamente punto final en el
constitucionalismo al Estado Lib eral en Ja mayor parte de los Estados Europeos,
dando Jugar al desarrollo del Estado Social de Derecho.
4 .1. Concepto
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Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado, la Constirución y las Fuenres del derecho consrirucional )
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Capínilo l. El Estado. Concepto. Elementos. La evolución del Estado (Cayeta no Núñez Rivera )
lucha por la democracia, es decir, el movimiento mismo de las fue rzas sociales por
el autogobiemo de la sociedad, de tal forma, como indican los ci tados autores, que
un régimen democrático no es únicamente un régimen donde el poder procede
del pueblo, sino sobre todo aquel en donde el pueblo participa, de acuerdo con
una concepción plural de la sociedad, en las decisiones del poder y en donde la
voluntad del pueblo puede llevar tan lejos el proceso que quede abierto el camino
a cualquier ideología, incluida, claro está la socialista.
Los antecedentes del Estado Social de Derecho podemos encontrarlos en la
Constitución Mexicana de Querétaro de 191 7 y en el texto alemán de Weimar de
1919, aunque en ambos textos no se llegara a producir una plena constitucionali-
zación del Estado Social, en estos d os casos citados podemos considerar que son
consecuencia de la crisis económica y social que sacudió a ambos países, y quepo -
sibilitó el acceso al poder de clases sociales diferentes a las que tradicionalmente
habían detentado el mismo.
Sin embargo, su inclusión definit iva se hará en el constitucionalismo pos terior
a la Segunda Guerra Mundial, así la Constitución de la República de Italia de 194 7
definirá a Italia como una «República democrática fundada sobre el trabajo)>, y la
francesa de 19 58 como «una repú blica indivisible, laica, democrática y social»; la
formulación más clara es posiblemente la correspondiente a la Ley Fundamental
de Bonn de 1949 «La República Federal de Alemania es un Estado Federal demo-
crático y social».
Por último es necesario referirse a la polémica sobre cuál es la significación
última de Estado Social de Derecho, en el sentido de si representa la superación
definitiva del viejo Estado Liberal que estaba marcado por el control que la bur-
guesía ejercía sobre el mismo, o p or el contrario no significa más que la form a
que dicho Estado asume en un mo m ento determinado, en virtud de determina-
das situaciones conflictivas de ord en económico y social que afectan al sistema
capitalista. En este último caso, no estaríamos ante un caso de transformación del
Estado, sino simplemente ante u na variante del modelo de siempre.
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Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrirución )'las Fuentes del derecho consrirucional )
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Capítulo l. El Estado. Co ncepro. Eleme ntos. La evolución del Estado (Cayetano Núñez Rivera )
en los que el Estado no solamente participó sino que fue el agente principal del
desarrollo económico, valga el ejemplo de la Alemania del Canciller Bismarck, que
mediante su política de nacionalizaciones y de grandes obras públicas controlaba
la mayor parte de la actividad económica del país. En el mismo sentido podríamos
referimos a la Alemania de Hitler o a otros regímenes de carácter autoritario que
subvencionaron y protegieron determinados aspectos de su economía sacándolos
de las leyes del mercado.
A este respecto, es conveniente destacar que no en todos los países la forma-
ción del Estado capitalista e industrial ha seguido las mismas pautas de desarro-
llo; así en países como el Reino Unido, Holanda o Francia, por ejemplo, el proceso
de formación del capitalismo y de la sociedad industrial ha sido precedido de la
revolución fiduciaria y merced a la iniciativa privada de una clase social emergen-
te, con conciencia de sus miembros de pertenencia a una clase social diferenciada
de los sectores existentes en la rígida sociedad estamental del Antiguo Régimen, y
que se formó en virtud de la constitución de grandes sociedades comerciales liga-
das a los respectivos imperios coloniales de sus países, así como por la constitu-
ción de grandes talleres de producción donde se llevaría a cabo la transformación
industrial; por el contrario en otros países, especialmente Alemania, la formación
del desarrollo de concentración capitalista e industrial se derivó no tanto de la
actitud del empresario independiente, sino del papel protagonista del Estado, que
asumió el rol dirigista de la actividad económica, muy ligada por otra parte a la
industria militar, que por otro lado era el eje de la formación del propio Estado,
en virtud de la tardía unificación nacional producida en Alemania y basada en la
preponderancia militar e industrial prusiana.
Por otra parte, el intervencionismo estatal en la economía que se produce con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se encuentra indisolublemente unido
a una importante producción de legislación social, así como al reconocimiento ple-
no de participación del ciudadano en los ámbitos políticos, sociales y económicos.
Valga como ejemplo el artículo 129. 1 de la vigente Constitución de España «la ley
establecerá las formas de participación de los interesados en la seguridad social y
en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la
calidad de la vida o al bienestar general», o el 129.2 que indica «los poderes públi-
cos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa ...
también establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la
propiedad de los medios de producción».
De esta forma, la justificación esgrimida para el intervencionismo estatal y lo
que se ha dado en llamar planificación económica se hace en virtud de una respues-
ta a las necesidades colectivas y de una mejor distribución de la riqueza nacional.
Durante el más de medio siglo de intervencionismo estatal habido, hemos
asistido desde unos primeros intentos de política de nacionalizaciones, que no for-
zosamente de socializaciones, y de planificación económica por parte del Estado,
a una situación actual que se caracteriza en algunos casos, por la absoluta prepon-
derancia del Estado en las decisiones económicas, y no ya por medio de una mera
planificación y coordinación de la actividad económica y de los diversos agentes
que intervienen en la misma. De esta forma, comprobamos que en diversos países
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Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Esta do, la Constitución)' las Fuentes del derecho constitucional)
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Ca pirulo l. El Estado. Concepro. Elemen ros. Lo evolución del Estado (Cayerano Núñez Rivera )
Así en el artículo 9.2 se indica que corresponde a los poderes públicos promo-
ver las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y fa cilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultura) y social. De esta forma, como indica Martín -Retortillo,
refiriéndose al citado ·artículo no se establece un diseño estático y cerrado de un
determinado tipo de sociedad; se asume por el contrario, indica el citado autor, un
planteamiento eminentemente dinámico : la Constitución impone una transforma -
ción precisa y concreta - cuyo protagonismo corresponde a los Poderes Públicos-,
con el fin de alcanzar los objetivos citados.
Aunque se ha sostenido qu e la eficacia jurídica de determinados preceptos
que conforman el Estado Social de Derecho es muy discutible, como en el caso del
artículo anterior y en otros, especialmente los contenidos en el Título I, Capítulo
III, en cuanto que la intervención y responsabilidad de los Poderes Públicos no
siempre puede ser invocada, en virtud de la complejidad de determinadas situa-
ciones que se producen en la sociedad. Es necesario destacar a este respecto, que
al menos hay dos aspectos que obligan a los Poderes Públicos ; en primer lugar, que
no podría procederse de fo rma negativa a lo expuesto en el texto constitucional, de
tal forma, que no cabría legislación ni actuación que pusiera trabas al proceso de
consecución de dichos principios, y por otra parte, que éstos han de servir como
base de interpretación de la legislación y actuación del Estado. A este respecto,
cabe destacar las numerosas sentencias habidas del Tribunal Constitucional que
refuerzan el carácter de obligato riedad por parte del Estado en el sentido que su
actuación tienda a desarrollar dichos principios.
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Capítulo II
Concepto de Constitución.
La constitución democrática
como norma suprema
Juan Manuel Goig Martínez
l. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.
HACIA UN INTENTO DE BÚSQUEDA DE UN CONCEPTO COMÚN
El surgimiento del constitucionalismo otorgaba al concepto de Constitución
un sentido unívoco, en tanto se había conseguido el deseo ideal de limitación del
poder, univocidad que, como afirma TORCUATO FERNÁNDEZ-MIRANDA, se pierde
"porque el concepto ha tenido mucho más éxito que el contenido ideológico de que
se nutrió en su origen" 1.
El concepto de Constitución se ha convertido en uno de los que ofrece una mayor
complejidad de formulaciones, aunque, principalmente pueden ser reducidas a tres 2 :
l. El concepto racional normativo de Constitución surge con el liberalismo
burgués, y entiende la Constitución como un complejo nor mativo establecido de
una sola vez y en el que de manera total, exhaustiva y sistemática se establecen
las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus
competencias y las relaciones entre ellos 3 .
Se trata de un tipo de Constitución que se identifica, y se manifiesta, puramen-
te con la Constitución escrita, producto de la Ilustración, con la que se pretende
extender a la organización política de la sociedad la misma forma de proceder que
se había empezado a utilizar en el estudio del reino de la naturaleza 4, en tanto que
se confía en que la razón humana es capaz para formular de una sola vez y siste-
máticamente las reglas a que se ha de ajustar la comunidad política.
Una de las características fundamentales, de la concepción racional de
Constitución es la de considerar qu e solo el Derecho escrito ofrece las garantías
precisas de limitación del poder, de racionalidad frente a la irracionalidad de la
costumbre, que queda rechazada totalmente por la ideología ilustrada.
Si bien esta concepción del tér mino Constitución ha sido la que más ha apor-
tado al constitucionalismo actual, hay que mostrar su marcado carácter ideoló-
gico, aunque en justicia este idealismo es algo que se va a repetir en las diversas
FERNÁNDEZ-MIRANDA HEVlA, T.- Estado y Constitución, Espasa Calpe.Madrid, 1975, pag 270.
Véase GARCÍA PELAYO, M.- Derecho Constitucional comparado. Alianza. Madrid. 1985
GARCÍA PELAYO. M.- Derecho Constitucional comparado, Alianza, Madrid, 1985 .. pag 34.
PÉREZ ROYO, J.- Introducción a la Teoría del Estado, Blume, Barcelona, 1980., pag 63.
47
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional )
48
Capítulo 11. Concepto de Constitución. La constitución demo crática como norma suprema (Juan Manuel Goig Martinez)
10
En este sentido véase GALLEGO ANABITARTE.- "Sobre el comentario constitucional. Técnica y
método·· en REP n 2 121, 1962, pág. 143.
11
LOEWENSTEIN, K.· Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel. 1976.
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Conscit11ci6n y las fuentes del der echo conscitucional )
jurídico, generalmente escrito, que articula las normas más importantes y quera-
cionaliza la organización y actividad del poder político.
El conceptofonnal de Constitución se traduce en un conjunto de normas de
Derecho básicas y supremas. Así la Constitución es la forma normativa de lama-
teria normada. Conforme a la lógica jurídica, toda Constitución positiva debe ser
el elemento normativo en que transcienden las potestades de autodeterminación
y autolimitación de la soberanía. Es la Norma suprema y fundamental que rige la
vida de una nación.
La fundamentalidad denota una cualidad de la Constitución que hace que
ésta sea la ley fundamental del Estado. La Constitución es el ordenamiento básico
de toda la estructura jurídica estatal, es decir, el cimiento sobre el que se asien-
ta el sistema normativo de derecho en su integridad. La fundamentalidad de la
Constitución determina que ésta sea fu ente de validez formal de todas las normas
secundarias que componen el derecho positivo y, esta fundamentalidad significa
la superlegalidad de sus disposiciones preceptivas. La Constitución es así quien
expresa las decisiones fundamentales, qu ien crea los órganos primarios del esta-
do y la demarcación de sus competencias.
Al mismo tiempo, la Constitución es Ley suprema. El principio de supre-
macía constitucional descansa en sólidas consideraciones lógico-jurídicas. La
Constitución es la expresión normativa de las decisiones de carácter político, so-
cial, económico y cultural, así como la base misma de la estructura jurídica del
Estado que sobre éstas se organiza, lo que determina la necesidad de autodefen-
derse frente a la actuación de los órganos que ella misma crea, por lo que es la cús-
pide de todo derecho positivo creado por ella y se convierte en el índice de validez
formal de todo el Derecho que forma el sistema jurídico estatal.
A pesar de que en etapas anteriores se dio a la Constitución un valor progra-
mático, en la actualidad se sostiene que es una norma jurídica y como tal tiene va-
lor normativo. En su vertiente formal, la Constitución es un instrumento de limita-
ción del poder, quedando éste comprendido en un determinado orden jurídico que
lo limita, pero ante todo, la Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, no es solo la primera fuente del ordenamiento jurídico estatal, sino la
fuente que disciplina las demás fuentes. Esta supremacía de la Constitución, ma-
nifestada en el propio texto constitucional (art. 9 y otros), determina el estableci-
miento de garantías constitucionales que protejan su posición de prevalencia en el
ordenamiento jurídico.
La Constitución es la Norma Suprema del ordenamiento, con todos los efectos
jurídicos a ello inherentes, y además, es una norma con eficacia jurídica directa e
inmediata directamente aplicable, de lo que se derivan dos consecuencias funda-
mentales, de un lado, las leyes que la contradigan deben ser declaradas inconsti-
tucionales, de otro, los derechos y libertades reconocidas son de ejercicio directo.
Como ha indicado el TC, la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de princi-
pios de in inmediata vinculación, y de no inmediato cumplimiento hasta que no
sean desarrollados por vía legislativa, es una norma jurídica, la Norma Suprema de
nuestro ordenamiento jurídico (STC 16/19 82, de 28 de abril, entre otras muchas)
50
Capítulo 11. Concepto de Consritucion. La consrirución democrática como norma suprema (Juan Manuel Goig Martinez )
51
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrirución y las Fuentes del derecho consaru cional)
resaltado ALZAGA 14, al indicar cómo el constitucionalismo, con todas sus diver-
sidades y en sus distintos momentos, ha tenido una línea de pensamiento común
compuesta por los siguientes caracteres: 1 la confianza en la persona humana y la
convicción de que de su dignidad se derivan derechos y libertades fundamentales
a cuyo servicio ha de estar el poder político. 2 la desconfianza en el poder, y, consi-
guientemente, que éste ha de ser limitado, controlado, dividido y contrapesado. 3
La primacía de la ley. 4 la idea de que el Poder solo es legítimo si es ejercido en repre-
sentación de la soberanía popular y 51a necesidad de que estos principios han de ser
consagrados y garantizados por una Norma No rmarum.
52
Capítulo /J. Concepto de Consriwción. La constitución democrática como norma suprema (Juan Manuel Goig Marnnez)
53
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constirnción y lasFuenres del derecho consrirncional)
escrito que fijara las normas de organización y distribución del poder y de los dere-
chos reconocidos, como forma de evitar las posibles arbitrariedades del poder.
Una Constitución escrita es aquella que está contenida en un documento
fo rmal. Por contraposición, una Constitución consuetudinaria -el caso de Gran
Bretaña- sería aquella que no se contiene en un único texto elaborado por el órga-
no competente para ello.
Sin embargo esta clasificación no es exacta, pues un Estado sin Constitución
escrita no es, en absoluto, un Estado carente de Constitución, ya que en la actuali-
dad se considera inconcebible una Constitució n exclusivamente consuetudinaria.
En el caso de Gran Bretaña, la mayor parte del orden fundamental británico está
articulado en forma de ley (Representatíon of People Acts, tras 1872; Parliament
Acts de 1911 y 1949; Miníster of the CrowAct de 193 7, etc.).
54
Capitulo 11. Concepto de Consritución. La consrituci ón democrárica como norma suprema (Juan Manuel Goig Martinez )
Este criterio de clasificación, que fue teorizado por Lord BRICE, parte de la
relación de cada Constitución con las leyes ordinarias y con la autoridad ordinaria
que las dicta.
Son, por tanto, flexibles aquellas Constituciones que, por no ocupar una po-
sición superior a la del resto de las leyes, pueden ser modificadas por el procedi-
miento legislativo ordinario.
En el polo opuesto se encontrarían al Constituciones rígidas que, por colocar-
se en un nivel superior al de los estatutos ordinarios, serán reformadas median-
te la observación de un procedimiento complejo que obstaculice su modificación,
con el fin de respetar los intereses de los grupos sociales.
En la teoría esta distinción viene a coincidir con la clasificación de las
Constituciones en escritas y no escritas. Sin embargo, tanto esta última afirma-
ción, como la exposición de BRYCE debe ser atenuada, puesto que, ni es tan fácil, la
reforma de aquellas constituciones no escritas que, como la inglesa, ha sido plena-
mente aceptada por la sociedad, ni una Constitución escrita tiene porque regular
mecanismos de reforma especialmente dificultosos. En referencia a esta última
afirmación podemos observar cómo la Constitución americana ha sido reformada,
no sólo respecto a través de su procedimiento establecido, sino a través de la inter-
pretación que de ella han hecho los tribunales.
55
Configuración del Estado Constitucional en España ( Primera Parte: El Estado, la Consrinición y las Fuentes del de recho co nsriruciona l)
19
LOEWENSTEIN, K.- Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976.
56
Capitulo I1. Con ce pro de Consritución. Lo consrirución democrática como norma suprema (Juan Manuel GoigMartin ez )
57
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Esrado, la Constitución y las fuenres del derecho constirucional )
58
Capítulo 11. Concepto de Constitución. La consríwcíón democrá tica como norma suprema (juan Manuel Goig Martinez)
las ideologías que integran el espectro social. Tal postulado se plasma plenamente
en nuestra Constitución al reconocer la soberanía del pueblo y consagrar el plu-
ralismo político y social, estableciendo los adecuados cauces de participación del
pueblo en las de cisiones que le afectan.
Lo fundamental en un «Estado de Derecho» es el sometimiento de los propios
poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artícu-
lo 9.1) y, por tanto, a los límites expresamente enunciados en la misma. El prin-
cipio de constitucionalidad se encuentra, a su vez, garantizado por el Tribunal
Constitucional.
El Estado de Derecho es una forma política en la que los poderes públicos es-
tán sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento (STC 6 7 /1984, de 7 de
junio) y la primacía del principio de legalidad implica la sumisión del poder ejecu-
tivo a la ley, así como la estricta legalidad de la acción administrativa y el control
jurisdiccional de la misma (STC 43 /1 983 , de 20 de mayo ) y la independencia y la
imparcialidad de la justicia y el respeto de los fallos judiciales y su efectivo cumpli-
miento por los poderes públicos (STC 167 /1987, de 28 de septiembre). Pero para
que un Estado sea de Derecho no basta que el ordenamiento jurídico se constituya
en límite y cauce del poder, que así debe ser, también exige que este ordenamiento
jurídico incorpore los derechos y libertades de las personas.
El «Estado de Derecho Social» se define por el principio de socialídad del
Estado con el que se designa la funci ón reguladora de éste, dentro del orden social,
a través de los servicios de la Administración Pública, con el fin de garantizar la
consecución del máximo bienestar al mayor número de ciudadanos.
Lo que significa que la Jefatura del Estado es una magistratura cuyo titular no
es elegible y carece de funciones ejecutivas, configurándose como árbitro y mode-
rador de los órganos constitucionales, y que carece de responsabilidad.
La estrecha relación entre la definición que del Estado hace el artículo 1.1 y
los valores que este mismo precepto reconoce como determinantes y que propug-
na este mismo Estado, ha sido puesta de manifiesto por PECES-BARBA 20 cuando
afirma que el concepto Estado Social y democrático de Derecho es la cara política,
mientras que los valores superiores del ordenamiento jurídico son la cara jurídica
de una misma realidad.
Los valores superiores representan los ideales que una comunidad decide
erigir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico y
2C:
PECES-BARBA MARTÍNEZ. G.- Los valores superiores, Madrid. Técnos. 1986, págs 41 a 43; 57,
58 y 63 .
59
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constírución y las Fuentes del derecho constirucional)
expresión máxima de la decisión política del Estado como Estado Social y demo-
crático de Derecho, y guía para la interpretación y desarrollo del ordenamiento en
cuanto que opciones que el Estado propugna y pretende realizar, los valores supe-
riores y los derechos y libertades que los desarrollan, exigen una función promo-
cional de los poderes públicos para imp ulsar las condiciones y remover los obstá-
culos para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas.
Los valores cumplen así, una triple dimensión 21 : desde la dimensión funda-
mentadora, en sentido estático, son el núcleo básico e informador de todo el sis-
tema jurídico; en su dimensión orientadora, en sentido dinámico, dirigen el orde-
namiento hacia unas metas o fines predeterminados que convierten en ilegítima
cualquier norma o disposición normativa que persiga fines distintos o que obsta-
culice la consecución de aquellos fines enunciados constitucionalmente, y desde
una perspectiva crítica, constituyen un criterio y parámetro de valoración para
justipreciar hechos o conductas.
Los valores superiores contribuyen a la función de legitimidad, llevando a los
ciudadanos al convencimiento de que la obediencia al Derecho tiene buenas razo -
nes para producirse, puesto que ese ordenamiento va a realizarlos como objetivos
máximos 22 , y la raíz de estos valores es el hombre como ser racional y libre, con
capacidad de decisión y de elección y con la posibilidad de utilizar esta libertad
para conseguir su autonomía y alcanzar su propia libertad, y esta condición hu-
mana constituye su dignidad, lo que le hace valer como hombre. Como ha indicado
FERNÁNDEZ SEGAD0 23 , no existe ni puede existir dignidad sin libertad, justicia,
igualdad y pluralismo político, además, estos valores serían indignos si no redun-
daran a favor de la dignidad del ser humano.
Los derechos son expresión de un sistema de valores que, principalmen-
te, se centran en los valores de libertad y de igualdad. Como ha indicado PRIETO
SANCHIS 24 , los derechos humanos tienen que ver con la dignidad y la libertad, la
igualdad y la participación política.
El artículo 9.3, está reconociendo una serie de principios que tienen carác-
ter informador de todo el ordenamiento jurídico. Estos principios, que no son
compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor
en función de los demás y en tanto sirvan a promover los valores superiores del
ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho
(STC 27/1981, de 20 de julio), derivan de dos que se consideran principales, el
21
Vid. PÉREZ LUÑO, A.E.- Derechos humanos, Estado de Derecho y Constirución, Madrid, Técnos,
1984.
22 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.- Op. cit, págs. 74 y 85 y ss.
23
FERNÁNDEZ SEGADO, F.- El sistema constitucional español, Madrid, Díkynson, 1992, pág.
163. También en el mismo sentido, Vid. "Dignidad de la persona, orden valorativo y de rechos
fundamentales en el ordenamiento constitucional español, en Revista Española de Derecho
Militar, Madrid. nª 65, 1995.
24
Op. cit, págs 88 y 89.
60
Capítulo JI. Concepto de Constitución. La consritución democrática como norma suprema (Juan Manuel Goig Martínez )
61
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional)
derecho a la igualdad, del que supone una aplicación (STC 227 / 1988, de 29 de
noviembre ), de forma que una norma incurre en arbitrariedad si establece una
discriminación, o bien, aun no estableciéndola, carece de toda explicación raciona.
La identificación de la interdicción de la arbitrariedad con el valor de igualdad que
hace el TC, coincide con la identificación que hace una parte de la doctrina alema-
na que considera que este principio, lo qu e prohíbe al legislador es, en definitiva,
la arbitrariedad de tratar desigualmente situaciones iguales, o al contrario 28 •
Los principios constitucionales del art. 9.3 tienen la condición informadora de
todo el ordenamiento y deben de servir para promover los valores superiores que
propugna el Estado social y democrático de Derecho, y esto, en especial, puede
predicarse de la seguridad jurídica que es suma de certeza y legalidad, jerarquía
y publicidad, irretroactividad de la ley no favorable o que limite derechos subje-
tivos, e interdicción de la arbitrariedad, pero que no se agota en la suma de estos
principios sino que "La seguridad jurídica es la suma es estos principios, equilibrada
de tal forma que permita promover, en el orden jurídico, /ajusticia y la igualdad en
libertad"(STC 71 /1 982, de 30 de noviembre).
62
Capitulo 11. Concepto de Consritución. La constitución democrárica como norma suprema (Juan Man uel Goig Martinez)
fin de evitar el abuso de poder al que España estuvo sometida durante tantos años,
pero un parlamentarismo racionalizado que permita una cierta estabilidad gubema-
mental dirigida a asegurar la necesaria fuerza al Gobierno, como órgano clave, junto al
Parlamento, para desmontar el entramado juridico autocrático precedente.
De los tres órganos en que se divide el poder, el Gobierno en sintonía con lo
que se observa en los diversos modelos democráticos occidentales, es el que asu-
me el papel protagonista de la vida política, puesto que deja de ser el mero ejecu-
tor de las decisiones parlamentar ias, y se convierte en el auténtico director de la
vida política, para lo cual, como veremos más adelante, se le otorgan una serie de
funciones importantes y se pone en sus manos los instrumentos para que pueda
ejercerlas correctamente.
La Constitución instaura un Parlamento bicameral, y define al Senado como
la Cámara de representación territorial, aunque en la práctica, el Senado no repre-
senta los intereses autonómicos. Además se trata de un bicameralismo imperfecto
que convierte al Congreso de los Diputados en la Cámara predominante, no sólo
en materia legislativa, sino sobre todo, porque es la única Cámara que puede exigir
responsabilidad política al Gobierno, y que representa al pueblo español.
Respecto al Poder Judicial, la definición que realiza el Tíh1lo VI, pone de mani-
fiesto la intención del constituyente de configurar un poder autónomo e indepen-
diente respecto a los demás poderes, para asegurar el cumplimiento de sus funcio-
nes y dedicación absoluta a sus fines. Se hace de la independencia el presupuesto
básico en la actuación del Poder Judicial, pero de forma que se haga compatible con
los principios de responsabilidad y sometimiento a la ley. Si el Estado de Derecho
supone la limitación del poder y la orientación del Estado a la protección y realiza-
ción de las exigencias de libertad, igu aldad y seguridad, el Poder Judicial, separado e
independiente de los demás, que encuentra su límite en la ley, y encargado de velar
por la aplicación del Derecho en cuanto administración de Justicia, se convierte en
uno de los pilares básicos para el sostenimiento del Estado de Derecho.
La opción constitucional por una Monarquía parlamentaria, como forma po-
lítica del Estado español, indica que el Rey, queda substraído del ejercicio de fun-
ciones ejecutivas, asumiendo un papel representativo, moderador y arbitral en las
relaciones de los órganos constitucionales. Sus atribuciones están perfectamente
delimitadas por la propia Constitución y no se puede hablar de reserva de poder,
ni de poderes implícitos, sino de atribuciones tasadas.
Desde el segundo aspecto en que debemos abordar la organización del poder
político en España, esto es, la organización territorial del poder, Ja Constitución
de 1978 ha venido a modificar de manera sustancial las bases tradicionales del
Estado español, puesto que España, si exceptuamos el proyecto constitucional de
1873 y la Constitución republicana de 1931, se ha asentado sobre el modelo es-
tructural de Estado unitario y centralizado.
El art. 137 CE establece que el Estado se organiza territorialmente en muni -
cipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas (en adelante CCAA) que
se constituyan, y que estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses.
63
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Esrado, la Co nstirución y las Fuentes del derecho constitucional)
29
FERRANDO BADÍA, J.- El Estado unitario. el federal y el Estado autonómico, Técnos, Madrid,
1986, págs. 256 y SS.
64
Ca pirulo /l. Conce pto de Constitución. La constitución democrática corno norma suprema (juan Manuel Goig Martinez )
65
Capítulo III
Poder constituyente
y reforma constitucional
Cayetano Núñez Rivera
Fue SIEYES quien en su obra ¿Qué es el tercer Estado? 2 elaboró, de forma co-
herente y sistemática, una teoría del Poder Constituyente, referido a la "Nación",
67
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Conscinición y las Fuentes del derecho consrinicional)
68
Ca pirulo IIL Poder consriruyente y rejorma constitucional (Cayetano Núñez Rivero)
convivencia. Se trata, por tanto, de un acto de soberanía popular del máximo poder
existente en un Estado.
Aunque fue SIÉYES en su temprana obra de 1789 ¿Qué es el tercer Estado? el
primero en elaborar una teoría del Poder Constituyente, distinto al resto de pode-
res instituidos en la propia Constitución, ya en la proclamación del primer texto
constitucional, la Constitución norteamericana de 1787, los constituyentes de la
misma comienzan con la fórmula «Nosotros el Pueblo de los Estados Unidos».
Muchas y muy variadas han sido las defmiciones que sobre el Poder Constituyente
ha aportado la doctrina científica, defmiciones que inciden, en mayor o menor grado,
bien en su origen, en su naturaleza o en su titularidad. Así, SCHMITP, se ha referido al
mismo como «la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la con-
creta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política».
Como «la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad
que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de
su convivencia política» lo ha definido LUCAS VERDÚ 4 , o como «la voluntad po-
lítica del pueblo que decide sobre su propia existencia democrática» lo ha hecho
TORRES DEL MORAL 5 .
El Poder Constituyente alude a la potestad pública primaria de naturaleza
normativa: la facultad de dictar las normas jurídicas supremas o de mayor rango,
que regi rán las principales instituciones del ordenamiento y a través de las cuales
"se pretende controlar y limitar en nombre de la voluntad soberana del pueblo, la
voluntad no soberana del gobernante". (DE VEGA) 6
Estamos, por tanto, ante un poder que tiene la potestad de proclamar la
Constitución de un Estado, tanto en su primera formulación, como mediante la in-
troducción en el texto constitucional de los cambios que precise, sean éstos par-
ciales o totales, adaptándola a los deseos de la Nación, aunque éstos respondan a
una concepción diferente a la que tenían los primeros constituyentes; se trata por
de una facultad expresión de la soberanía popular, que permite a la Nación procla-
mar las normas jurídicas supremas del Estado, fuente del resto del ordenamiento
jurídico del mismo.
69
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado, la Constirucíón y las Fuen tes del derecho co nsr:ituciona/)
70
Capitulo III. Poder constituyen re y reforma consrirucional (Cayetano Núñez Rivera)
crear una Constitución. Es "el Poder de los Poderes", es decir un poder de naturale-
za metajurídica que da lugar a la Norma Fundamental. 7
No obstante existen otras clasificaciones del Poder Constituyente, que toman
otros parámetros en su conceptualización. Así el Poder Constituyente puede clasi-
ficarse en base a dos criterios fundamentales :
El primero de ellos, tiene que ver con el órgano que lo ejerce, en cuyo
caso se suele distinguir entre Poder Constituyente Originario y Poder
Constituyente Derivado, según que la emisión de las normas de rango
constitucional quede en manos del pueblo mediante los mecanismos de
manifestación directa, o de sus representantes, respectivamente.
El segundo criterio de clasificación, atiende a la forma como se mani-
fiesta el Poder Constituyente, y distingue entre Poder Constituyente
Revolucionario y Poder Constituyente Normal, dependiendo de si lamo-
dificación de las normas constitucionales han producido o no una ruptu-
ra del hilo constitucional.
El Poder Constituyente manifiesta su ejercicio con el acto de establecimiento
de la Constitución, pero no agota ahí su ejercicio, sino que puede volver a manifes-
tarse cuando sea preciso reformar la Constitución, adaptándola a las nuevas situa-
ciones que deberá regir ese mismo Texto constitucional.
Por tanto, el Poder constituyente actúa en dos momentos históricos di-
ferentes, el de la creación de la Constitución, que se denomina Poder Constituyente
Originario, y el que posibilita al revisión de la Constitución, adecuando el texto
a las nuevas necesidades de la sociedad que pretende regular, que se denomina
Poder Constituyente Derivado o In stituido.
El Poder Constituyente originario es aquel que es capaz de establecer y fijar
las normas fundamentales relativas al ejercicio del Poder. Es el poder de hacer la
Constitución de forma global, unitaria y completa.
El Poder Constituyente constituido, también llamado instituido, deriva-
do, de reforma o de revisión constitucional, es el poder de revisar o reformar la
Constitución que fija las normas relativas al ejercicio del poder, bien por falta de
previsiones constitucionales, bien por falta de adecuación de esas previsiones a
las modificaciones políticas y sociales experimentadas.
A diferencia del Poder Constituyente originario, que es previo a la Constitución,
el Poder Constituyente constituido está regulado en la propia Constitución de don-
de obtiene su legitimidad , siend o la propia Constitución quien establece los lími-
tes a su poder de reforma.
La diferencia entre ambos estriba en que mientras el primero actúa sin es-
tar sometido a procedimiento o norma alguna (salvo la idea de Derecho vigente
en la sociedad y las limitaciones debidas a los procedimientos democráticos y al
71
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consti tución y las Fuentes del derecho constitucional)
respeto de la soberanía nacional, ya que el mismo crea las normas por las que ha
de regirse la sociedad), el segundo actúa según los procedimientos establecidos en
el propio texto, constitucional que lo ha instituido.
De esta forma , mientras que el prim ero responde a todas las características
enunciadas en el epígrafe anterior, el Poder derivado está sujeto a limitaciones
materiales y formales previas por la existencia de una Constitución. Puede consi-
derarse en principio, que el Poder originario tiene el poder de hacer un texto cons-
titucional completo y de carácter global, mientras que al segundo sólo le queda
reservado la reforma parcial del texto y no su totalidad. Sin embargo, en nuestra
opinión, a la anterior afirmación cabría hacer el reparo, de que lo único que impli-
ca la existencia previa de un texto constitucional es el procedimiento de refo rma
que éste establece, y no la extensión o materia sujeta de la reforma. Se podría obje-
tar que numerosos textos constitucionales contienen cláusulas de intangibilidad,
de tal forma que algunos aspectos del mismo no pueden, ser objeto de reforma, tal
ocurre por ejemplo, con la forma de republicana de gobierno, sin embargo, hasta
en estos casos es técnicamente posible proceder a la reforma, ya que basta con
reformar el artículo que impide que otros as pectos de la Constitución puedan ser
reformados. No obstante, debe considerarse que cuando la amplitud de la reforma
es de tal magnitud, como la indicada en el párrafo anterio1; o afecta a determi-
nados principios manifestados en el texto, nos encontramos ante una quiebra del
texto constitucional, y parece pertinente entonces que se abra un nuevo proceso
constituyente.
72
Capítulo IIL Poder consriruyenre y reforma consrírucional (Cayetano Núñez Rivera)
73
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional )
74
Capírulo IIJ. Poder constituyente y reforma consritucional (Cayetano Núñez Rivera )
75
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Pa rre: El Estado, la Constirnción )'las Fuentes del derecho consrirucional)
13
VANOSSI, J. R., Teoría constitucional. Vol. 1, Buenos Aires, Depalma. 1975.
14
ÁLVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho Constitucional. Vol. l. 2ª Ed. Técnos, Madrid, 1996.
15
PÉREZ ROYO, J.- La reforma Constitucional, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987.
76
Capitulo IIl Poder consrirnyente y reforma constitucional (Cayetano Núñez Rivero)
l. La quiebra constitucional
2. La mutación constitucional
78
Capítulo III Poder consriruyenre y reformo constirucional (Cayetano Núñez Ri vera)
resto de las leyes, y por emanar de la misma autoridad que dictó aquellas, pueden
ser modificadas por el procedimiento legislativo común u ordinario.
En contraposición, serán Constituciones rí9idas aquellas Constituciones que
se sitúan en un nivel superior al de las leyes ordinarias, y serán reformadas me-
diante la observación de un procedimiento complejo que obstaculice su mo difica-
ción, con el fin de respetar los intereses de los grupos sociales.
Esta teorización, que en esencia viene a coincidir con la clasificación en-
tre Constituciones escritas y no escritas, debe ser lo suficientemente matizada
en el sentido de ni es tan fácil la reforma de aquellas Constituciones no escri-
tas que, como la británica, ha sido plenamente aceptada por la sociedad, ni una
Constitución escrita tiene porqué regular mecanismos de reforma especialmente
dificultosos, como por ejemplo la Constitución norteamericana que ha sido refor-
mada, aparte de siguiendo el procedimiento que ella misma regula, también a tra-
vés de la interpretación que de ella han hecho los jueces.
Los procedimientos de reforma constitucional varían en virtud del grado de
flexibilidad o rigidez que tenga el texto constitucional, así como en la pervivencia
de las instituciones de democracia directa en el régimen político. En términos ge-
nerales, podemos distinguir los siguientes procedimientos de Reforma:
a) Que se atribuya a un Órgano Especial, convocado a tal efecto, que actúa
como Asamblea Constituyente, y cuya única misión sea proceder a la re-
forma constitucional. Es el procedimiento establecido en la Constitución
Norteamericana de 1787 (art 5), así como el proceso constituyente co-
lombiano de 1991.
b) Que se atribuya al Parlamento. En este caso, dependiendo del grado de
rigidez del texto constitucional y de si el sistema es unicameral o bicame-
ral, pueden producirse los siguientes supuestos.
• Que la Constitución sea, de carácter flexible, en cuyo caso, sólo es ne-
cesario que la reforma sea aprobada por el Parlamento y con los pro-
cedimientos utilizados para las leyes ordinarias. El ejemplo clásico
es el del constitucionalismo británico, consecuencia de los múltiples
textos que componen su constitución. Otro, ejemplo es el del Estatuto
Albertino en Italia, que estuvo vigente desde 1848 hasta el final de la
Segunda Guerra Mundial, habiendo sido utilizado desde antes de la
unificación italiana en la Región del Piamonte, en la Monarquía cons-
titucional del Reino de Italia, incluso durante el periodo fascista.
• Que se exija la aprobación por mayorías cualificadas (absoluta, dos
tercios, tres quintos, etc ... En el caso de existencia de dos Cámaras la
reforma ha de ser ap robada en ambas.
• En el supuesto del bicameralismo. puede producirse la necesidad de
que una vez que se ha procedido a la deliberación sobre la reforma en
ambas Cámaras, la aprobación se haga en sesión conjunta.
• Que sean necesarias votaciones sucesivas, de tal forma, que si el
Parlamento se pronuncia sobre la necesidad de una reforma cons-
titucional, debe procederse a la disolución del mismo, y es el próximo
el que puede aprobarla.
79
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional)
80
Ca piwlo III Poder constiruyenre y ref orma consrirucional (Cayetano Núñez Rivero )
82
Ca pirulo III. Poder constituyente y reforma consríwcion al (Cayetano Núñez Rivero )
Menos dificultades supone una reforma que afecte a aquellas partes que no
se enumeran en el procedimiento agravado, aunque ello no signifique que no se
exija un cierto consenso parlamentario, toda vez que sean necesarias mayona_
especiales.
El procedimiento ordinario de reforma exige la aprobación del proyecto de
reforma por mayoría cualificada de 3/ 5 de cada Cámara. Sólo para el caso de _ue
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición y las Fuenres del derecho constinicional )
18
Artículo 13
l. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente
Títu lo en los rérminos que establezcan los tratados y la ley.
2. Solamenre los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo
lo que. atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
3. La extradición sólo se concederá en cumpli miento de un tratado o de una ley, atendiendo al
principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no consi-
derándose como tales los actos de terrorismo.
4. La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán
g ozar del derecho de asilo en España.
19
Artículo 135
l. Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad
presu puestaria.
2. El Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un déficit estructural
que supere los márgenes establecidas, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados
Miembros.
Una ley orgánica.fijará el déficit estructural máximo permitido al Estado ya las Comunidades
Autónomas, en relación con su producto interior bruto. Las Entidades Locales deberán pre-
sentar equilibrio presupuestario.
3. El Estado y las Comunidades Autónomas ha brán de estar autorizados por ley para emitir
deuda pública o contraer crédito.
Los créditos para satisfacer los intereses y el capital de la deuda pública de las
.4.dministraciones se entenderán siempre incluidos en el estado de gastos de sus presupues-
tos y su pago gozará de prioridad absoluta. Estos créditos no podrán ser objeto de enmienda
o modificación, mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisión.
El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación con
el producto inrerior bruto del Estado no podrá su perar el valor de referencia establecido en
el Tratado de .Funcionamiento de la Un ión Europea.
4. Los limites de déficit estructural y de volumen de deuda pública sólo podrán superarse en
caso de catástrofes naturales, recesión económica o situaciones de emergen cia extraor-
dinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación
84
Capírulo III. Poder consriruyente y reforma constiwcional (Cayetano Núñez Rivero )
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financiera o la sostenibilidad económica o social del Estado, apreciadas por la mayoría ab-
soluta de los miembros del Congreso de los Diputados.
5. Una ley orgánica desarrollará los principios a que se re_fiere este artículo, así como la par·
ticipación, en los procedimientos respectivos, de los órganos de coordinación institucional
entre las Administraciones Püblicas en materia de política fiscal y financiera. En todo caso,
regulará:
a) La distribución de los lím ites de déficit y de deuda entre las distintas Administraciones
Públicas. los supuestos excepcionales de superación de los mismos y la forma y plazo de
corrección de las desviaciones que sobre uno y orro pudieran producirse.
b) La metodología y el procedim iento para el cálculo del déficit estructural.
c) La responsabilidad de cada Administración Pública en wso de incumplimiento de los
objetivos de estabilidad presupuestaria.
6. Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus respectivos Estatutos y dentro de los lími-
tes a que se refiere este artículo, adoptarán las disposiciones que procedan para la aplica-
ción efectiva del principio de estabilidad en sus normas y decisiones presupuestarias.
85
Configuración del Estado Constitucional en España (Prime ra Parre: El Estado, la Constirución y las Fuentes del derecho co nstirucional)
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Capítulo IV
La defensa de la Constitución
a través de la jurisdicción constitucional.
El Tribunal Constitucional
Juan Manuel Goig Martínez
Vid. TORRES DEL MORAL, A. - Estado de Derecho y democracia de partidos, Madrid, SPFDUCM_
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87
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuenres del derecho consrituciona/)
88
Capinilo IV La defensa de lo Consrirución a rravés de lajurisdiccíón consrirucional (Juan Manuel Goig Martinez )
89
Configuración del Estado Constitucional en España (Prim era Pa rte: El Estado, la Constitución )' las Fuenres del derecho constitucional )
competentes para cumplir esta misión. Razonada esta elección, en este sistema
se pueden apreciar dos manifestaciones importantes, consistentes en otorgar el
control a todos los órganos judiciales (control difuso ), o bien crear un Tribunal
especial (control concentrado ); existe una tercera variante: conferir la defensa, de
la Constitución a un solo Tribunal que ya existe y que es el máximo órgano judicial
del Estado.
Esta distinta atribución, unida a otros re quisitos concurrentes, ha motivado la
existencia de dos modelos clásicos de control de constitucionalidad: el americano,
y el austríaco, cuya consagración inicial fue la Constitución austríaca de 1920, mo-
dificada en 1929.
Este sistema, que tuvo su aparición fuera del texto constitucional, ya que en la
Constitución americana no se hace mención expresa, se apoya en la teoría general
de las constituciones escritas, en la interpretación que el Tribunal Supremo hacia
del texto de 1787, y en la mutación constitucional.
Fue el Juez John Marshall, quien en la sentencia Marbury vs Madison (1803 )
planteaba la siguiente alternativa:
«O la Constitución es superior a todo acto legislativo no conforme con ella, o el poder
legislativo puede modificar la Constitución con una ley ordinaria. No existe una so-
lución intermedia entre esta doble alternativa: o la Constitución es una ley superior
no modificable por el procedimiento ordinario, o se halla en el mismo plano que los
actos legislativos ordinarios y, como ellos, es siempre modificable por la legislatura.
Si Ja primera parte de la alternativa es cie rta, un acto contrario a Ja Constitución no
es ley; en cambio, Si la segunda parte es cierta, la Constitución escrita habrá de ser
considerada como una alternativa absurda del pueblo para limitar un poder que,
por naturaleza, es ilimitable. Ciertamente todos aqu ellos que han intervenido en la
elaboración de las Constituciones escritas las contemplaron como ley fundamental
en que se funde todo Gobierno organizado en base a una Constitución en que un
acto de la legislatura no conforme con la Constitución es ineficaz.»
Desde el punto de vista de la teoría general de la Constitución, ésta es ta nor-
ma suprema, por lo que toda norma que vaya contra ella debe ser declarada nula,
pues no es derecho.
Al ser obligación de los jueces la aplicación de la ley, en caso de conflicto entre
una ley ordinaria y la Constitución, éstos deben dar preminencia a la Constitución.
No obstante, al no tener legitimidad para declarar la nulidad de la ley inconstitu-
cional, pues esta tarea compete al Parlamento, su actuación deberá reducirse a su
no aplicación.
Las características más importantes de este modelo son 4 :
90
Ca pirulo IV. La defensa de lo Consriru ción a rravés de la j urisdicción consrirucional (Juan Manuel Goig Martinez)
NÚÑEZ RIVERO, j.M•. C.- "El sistema político de Jos Estados Unidos", en VVAA Derecho
Consrirnciona1 Comparado y Derecho Político Iberoamericano, Universitas, Madrid, 2002
pág.110
KELSEN. H.- Teoría General del Estad o, México, 1979.
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y la s Fuentes del derecho constitucional)
92
Ca pirulo IV La defensa de la Constitu ción a rraves de la jurisdicción constitucional (Juan Manuel Goig Martinez )
Véase GARCÍA PELAYO,M.- "El estatus del Tribunal Constitucional" REDCN2 1.1981.
ALZAGA VILLAAMIL. 0.- La Constitución española de 1978. Ed. Foro. Madrid, 1979. págs 911
y SS.
GÓMEZ MONTORO, A.- El conjlicro entre órganos conscitucionales del Estado, CEC, Madrid,
1992, págs, 31 Q y SS.
10
STC 9/1981de31 de marzo.
11
Véase ATC de 21 de Marzo de 1983. Voto particular del Magistrado Tomás y Valiente.
93
Configuración del Estado Constitucional en España ( Primera Parte: El Estado, la Constinición y las fuenres del der echo consrirucional )
94
Ca pirulo IV La defensa de la Con stitu ción a través de la jurisdicción constirucional (Juan Manuel Goig Marnnez )
14 Artículo redactado conforme a Ja Ley Orgánica 6/ 2007, de 24 de mayo, por Ja que se modifica
la Ley Orgánica 2/ 1979, de 3 de octub re, del Tribunal Constitucional, cuya constitucionalidad
ha sido reconocida tácitamente por la STC 49 / 2008. de 9 de abril de 2008.
15
Artículo redactado por el artícul o único de la Reforma de dicho Reglamento. aprobada el 21
de noviembre, publicada en el .. Boletín Oficial de las Cortes Generales" el 22 de noviembre y
en el "Boletín Oficial del Estado" el 27 de noviembre de 2007, cuya constirucionalidad ha sido
confirmada tácitamente por la STC 101/2008, de 24 de julio de 2008 .
95
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Co nstitución)' las .Fuentes del derecho constitucional)
Código Penal en lo relativo al aborto (STC 53/ 1985 de 11 de abril).En este sentido
es unánime el sentir de la doctrina al reconocer que este problema podía haber
sido solventado optando por un número impar en la composición del TC 16 •
El segundo problema se refiere a su origen tripartito y en la designación de
sus miembros por órganos eminentemente políticos y politizados. que puede ha-
cer depender la íntegra composición del TC de un solo partido y, por tanto, de una
sola voluntad 17 •
Para dificultar que una fuerza política intente influir sobre los magistrados
constitucionales, la Constitución ha establecido una serie de frenos, insuficientes a
nuestro parecer, que pueden sintetizarse de la siguiente forma 18 :
a) La exigencia de una mayoría cualificada de 3/5 de los miembros de cada
Cámara para la propuesta de los candidatos, lo que precisa de un acuerdo en-
tre las distintas opciones políticas parlamentarias, con la consiguiente parla-
mentarización del TC, y la exigencia de la misma mayoría en el seno del CGPJ
(art. 127.2 LOPJ), lo que supone un amplio consenso entre sus miembros.
b) Los miembros del TC se elegirán por un período de nueve años, lo que
impide que su elección coincida con los períodos de renovación de las
Cámaras, del Gobierno y del CGPJ. La renovación se realizará por terceras
partes cada tres años y se prohíbe la posibilidad de reelección, salvo que
se hubiera ocupado el cargo po r un plazo no superior a tres años (art.
16.2 LOTC).Sin embargo, un partido que se mantenga dos o más legis-
laturas en el Gobierno puede influir decisivamente en la renovación de
todos los Magistrados constitucionales.
c) La exigencia constitucional de una cierta cualificación técnico-jurídica
para acceder a la condición de Magistrado constitucional. Los miembros
del TC deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores
de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de
reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional
o en activo en la respectiva función (art. 18LOTC).
d) El establecimiento de un rígido estatuto jurídico para los Magistrados
constitucionales caracterizado por los siguientes elementos:
l. Un amplio abanico de incompatibilidades, similares a las de los in-
tegrantes del Poder Judicial, salvo en lo relativo a la pertenencia a
16
Ejemplos de ello pueden verse en ALZAGA VILLAMIL. 0.- Op. cit, pag 916; ARAGÓN REYES.
M.- "El control de constitucionalidad en la Constitución es pañola de 1978" REP nº 7, 1979,
pág. 177, y GARRIDO FALLA, F.- "Comentario al artículo 159" en Comentarios a la Constitución.
GARRIDO FALLA. dir. Cfvitas, Madrid, 1985.pág 2345.
17 Piénsese que un partido que haya obtenido una amplia mayoría de escaños, o incluso que
participe de un Gobierno de coalición cómodo, designará a los dos miembros que le corres-
ponden como Gobierno, y a un buen número de los 8 que proponen el Congreso y el Senado.
Pero es que. además, como los componentes del CG PJ son designados por las Cámaras, podrá
influir favorablemente en la designación de los miembros po r el órgano de gobierno del Poder
judicial. De es ta forma, la designación de los miemb ros del TC puede estar poderosamente
condicionada por intereses partidistas.
18
FERNÁNDEZ SEGADO, F.- "Comentarios al artículo 159" en Comentarios a las leyes políticas. En
ALZAGA VILLAMIL (Dir ). Tomo XII. Edersa. 1988. págs 77 y ss.
96
Ca pirulo IV. La defensa de Ja Consrirución a rravés de la jurisdicción consritucional (Juan Manuel Goig Martin ez )
97
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consr:itución y las Fuenres del derecho consr:itucional)
20
Artículo 92 LOTC redactado por el apartado tres del artículo único de la L.O. 15 / 2015, de
16 de octubre, de reforma de la L.O. 2/1 979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional,
para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de
Derecho («B.O.E.» 17 octubre).
21
Modificación de la L.O 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional mediante Ley
Orgánica 12 / 2015, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley Orgánica 2/ 1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, para el establecimiento del recurso previo de inconstitu-
cionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación.
98
Capinilo ff La defensa de la Conscir:ución a través de la j urisdicción conscirucional (juan Manuel Goig Martinez )
de nuestros derechos y libertades, han aumentado su confianza ante el TC. Sin em-
bargo, un abanico tan amplio, e importante, de competencias debería hacer pen-
sar al TC en la necesidad de establecer algunos mecanismos de autocontrol. La im-
portancia de sus funciones y el hecho de no estar vinculado por nadie, lo pueden
convertir en una especie de poder constituyente constituido permanente, aunque
no puede actuar de oficio 22 .
22
PEREIRA MENAUT, A.C , et alli. Op. cit. pág. 235.
23 ALMAGRO NOSETE, J y SAAVEDRA GALLO, P.- justicia constitucional. Comentarios a la Ley
Orgánica del Tribunal Constirucional, Valencia, 1989. pág. 5 7.
14
Del control de constitucionalidad, en Espafia, queda eliminado el llamado "recurso previo de
inconstitucionalidad contra Estatutos de autonomía y leyes orgánicas" regulado en el artículo
79 LOTC, por obra de la Ley Orgánica 4 /19 85 de 7 de junio, reforma que trae su origen de la
STC 66/1985 de 18 de mayo, di ctada en recurso de inconstitucionalidad presentado por el
Grupo Popular del Congreso contra el proyecto de ley presentad o por el Grupo Socialista que
pretendía eliminar dicha posibilidad de control.
25
GARCÍA MARTÍNEZ, A.- El recurso de in constitucionalidad. Madrid, Trivium, 1992. pág. 32.
2• TORRES DEL MORAL. A.- Principios de derecho consritucional espm1ol. Vol II. 3 1 Ed. renovada.
SPFDUC, Madrid, 1992. pág. 430.
99
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado, la Consrirnción y las Fuenres del derecho constitu cion al )
forma indiscriminada contra todo el sistema normativo, sino que se dirige al en-
juiciamiento de textos y fórmulas legislativas determinadas. El artículo 27 LOTC,
ampliando la enunciación del artículo 16 1. 1 de la Constitución, declara que son
susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:
a) Los Estatutos de autonomía y las demás leyes orgánicas.
b ) Las leyes ordinarias, disposiciones normativas y actos con fuerza de ley
del Estado, lo que incluye los decretos legislativos y los decretos-ley.
c) Los Tratados internacionales validamente celebrados, dentro de los que
hay que incluir no sólo aquellos que precisan autorización de las Cortes,
sino también los que no la precisan 27 •
d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.
e) Las leyes, actos y disposiciones con fuerza de ley de las Comunidades
autónomas.
f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades
autónomas.
Para apreciar la conformidad o disconformidad de leyes, disposiciones, o ac-
tos con fuerza de ley, ha declarado el TC que no deberá tenerse en cuenta sola-
mente la Constitución, sino que los parámetros de constitucionalidad deberán ve-
rificarse teniendo en cuenta el llamado "bloque de constitucionalidad" encuadrado
por las leyes que se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y
las diferentes Comunidades autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de
las competencias de éstas, de forma que se acude a las leyes de trasferencia, marco
y de armonización, dictadas al amparo del artículo 150 de la Constitución (STC
66 / 1985 de 23 de mayo. ).
100
Ca pirulo IV La defensa de la Consr:irución a rravés de la j urisdicción consr:irucional (Juan Manuel Goig Martinez l
29
Auto TC 14 de Enero de 1981.
30
ALVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho consrirucional, Op. Cit. pag 309.
ALMAGRO NOSETE. J.- "Tres breves notas sobre Derecho procesal constitucional" en Revista de
Derecho procesal iberoamericano múmeros 3 y 4. 1979. pág 691.
101
Configuración del Estado Constitucional en España (Prime ra Parte: El Esrado, la Consrirnción y las Fuentes del derecho consrirncional)
32
GONZÁLEZ PÉREZ. J.- "Comentarios al artículo 163" en Comenta rios a las leyes políticas, Op.
cit. pág 264.
102
Ca pirulo H' La defensa de la Constitución a rravés de la j urisdicción constitucional (Juan .Manuel Goig .Martinez )
33
GARCÍA MARTÍNEZ. A.- El recurso de inconstitucionalidad ... Op. cit, pág 224.
34
CASCAJO CASTRO, J.L. - "Comentarios al artículo 164" en Comentarios a las leyes políticas. Op.
cit. pág 285.
CASCAJO CASTRO, J.L.- "La fi gura del voto particu lar en la jurisdicción constitucional españo-
la" en REDC. número 17. 1986.
3L
PECES-BARBA, G.- La Constitución española de 1978.F. Torres. Ed. Valencia 1981, pág. 252.
103
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuenres del derecho constitucional)
3. Vinculan a todos los poderes públicos y tienen plenos efectos frente a to-
dos. Los efectos principales de la sentencia de inconstitucionalidad se ma-
nifiestan de la siguiente forma:
a ) Si la sentencia declara la inconstitucionalidad, declarará la nulidad
de la ley o de los preceptos impugnados, pero también la de aquellos
otros a los que deba extenderse por razón de conexión o consecuen-
cia (art. 39.1 LOTC ). Salvo que el fallo disponga otra cosa, subsistirá
la vigencia de la ley en la parte no afectada de inconstitucionalidad.
b) Con carácter general, las sentencias que declaren la inconstituciona-
lidad de las leyes, actos o normas con rango de ley, no permitirán re-
visar procesos terminados con valor de cosa juzgada y fundados en la
aplicación de dicha ley. De esta regla se excluyen los procesos penales
o contencioso-administrativos de carácter sancionador en los que,
como consecuencia de la norma aplicada, resulte una reducción de
la pena o de la sanción, o una exclusión, exención o limitación de la
responsabilidad (art. 40. 1 LOTC).
c) Las sentencias y autos que resuelvan los procesos de inconstitucio-
nalidad corregirán la jurisprudencia de los tribunales recaída sobre
leyes, disposiciones o actos con valor de ley enjuiciados por el TC
(art. 40.2 LOTC).
d) La declaración de inconstitucionalidad puede basarse en la violación
de otra norma de la Constitución, distinta de la invocada por las par-
tes actuantes, de forma que se quiebra el principio de congruencia
que persigue toda sentencia, pero puede favorecer el antíformalismo.
De esta forma se potencia la actividad creadora que debe de presidir
la actuación del TC (STC 111 /1 98 1 de 8 de abril).
104
Ca pirulo IV. La defensa de la Constitución a rravés de la jurisdicción consrirucional (Juan Manuel Goig Martinez )
10:
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Esrado, la Constirnción y las fuenres del derecho consritucional )
106
Ca pirulo ff La defensa de la Constirución a través de la j urisdicción constiwcional (Juan Manuel Goig Martinez)
La naturaleza jurídica del recurso de amparo viene definida por las siguientes
características :
a) El recurso de amparo es un remedio subsidiario, puesto que ante la viola-
ción de los derechos fundamentales, los ciudadanos han de acudir con ca-
rácter previo a la jurisdicción ordinaria. Únicamente, como excepción, es
posible su interposición directa cuando la violación provenga del Poder
Legislativo
b) Es un remedio último y extraordinario que se reserva para aquellos casos
en que el proceso ante los tribunales ordinarios haya resultado ineficaz.
c) No es un medio de impugnación de las resoluciones de un órgano inferior,
sino que es un auténtico proceso.
d) No es una nueva instancia jurisdiccional, ni se configura como un recurs o
de casación, sino que es un instrumento procesal dotado de sustantivi-
dad propia.
e) No es un proceso cautelar, puesto que el recurso de amparo sólo cabe
contra lesiones de un derecho fundamental, pero se debe de tratar de le-
siones actuales, no de lesiones futuras .
f) Su estimación puede dar lugar a la declaración de inconstitucionalidad de
una ley que sea el origen de la violación de un derecho o una libertad (ar.
55.2 LOTC ).
g) El objeto del recurso de amparo tiene una doble función tutelar: la defen-
sa de los derechos y libertades fundamentales, y la defensa objetiva de la
Constitución (STC 83 / 1982 de 22 de diciembre ) 37 .
Esta última característica cobra para nosotros una importancia especial. La fi-
nalidad esencial del recurso de amparo es la protección, en sede constitucional, de
37
ARAGÓN REYES. M.- "El artículo 161 de la Constitución española" en Alzaga Villarnil, O (Dir)
Comentarios a la Constirución de 19 78, Torno Xll, Edersa-Cortes Generales, 1999, pág 209.
107
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición y las Fuentes del derecho constinicional)
los derechos y libertades que hemos dicho, cuando las vías ordinarias de protec-
ción han resultado insatisfactorias. Junto a este designio, aparece también el de la
defensa objetiva de la Constitución, sirviendo de este modo la acción de amparo a
un fin que transciende lo singular. Para ello el TC actúa como un intérprete supre-
mo, de manera que su interpretación de los preceptos constitucionales, es decir, la
definición de la norma, se impone a todos los poderes públicos (STC 1/ 1981 , de 26
de febrero).
La importancia del recurso de amparo, y su pronta y excesiva aceptación por
el justiciable en defensa de sus derechos y libertades, con el consiguiente excesi-
vo volumen de recursos, que ha llegado a colapsar la propia actividad del TC, ha
sido lo que ha provocado una temprana y continua producción científica en aras a
intentar paliar las dificultades prácticas del recurso constitucional de amparo, ini-
ciada en la tensión doctrinal encabezada po r los Profesores Cruz Villalón y Diez-
Picazo 38, y continuada por otros muchos sectores doctrinales, e influenciada por
los estudios de la Comisión Benda en Alemania 39 .
La necesidad de favorecer la practicidad del recurso constitucional de amparo sin
que, al tiempo, se afecte a los derechos protegíbles y al objeto del mismo, ni a la im-
portante tarea de unificación hermeneútica del TC, n~ por supuesto a la reforma de la
Constitución, puesto que ésta deja un amplio margen al legislador para que configure
los aspectos procesales más importantes del recurso de amparo ha llevado a la ne-
cesaria reforma legislativa de su procedimiento de admisión destinada a dotar a este
instrumento de protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de la
eficacia necesaria sin que ello implique reducir su ámbito tuitivo y objetivo 40 .
La reforma legislativa del recurso constitucional de amparo ha estado desti-
nada a dotar a este instrumento de protección de los derechos fundamentales y
libertades públicas de la eficacia necesaria sin que ello implique reducir su ámbito
tuitivo y objetivo. Es preciso reducir la carga de amparos en beneficio de la función
objetiva de tutela y de la función objetiva de creación y unificación de doctrina
que el amparo debe de cumplir, pero, sin desconstitucionalizar la garantía de los
derechos fundamentales. Así, se ha modificado l la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, por L.O 6/2007, de 24 de mayo, establecién-
dose en su art. 50.1:
J8
Vid al respecto, CRUZ VILLALÓN, P.- "El recu rso de amparo constitucional: el juez y el le-
gislador" en VVAA Los procesos constitucionales, CEC, Madrid, 1992; Diez-Picaza, L.M.-
"Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo" en REDC n° 40,
1994; Cruz Villalón, P.- "Sobre el amparo", en REDC nQ41, 1994.
39
Un interesante estudio sobre la Comisión Ben da puede verse en LÓPEZ PIETSCH, P.- "Objetivar
el recurso de amparo: Las recomendaciones de la Comisión Benda" en REDC, nQ 53, 1998.
También en Wieland, J.- "El Bundesverfassungsgerischt en la encrucijada" en Revista Teoría y
Realidad Constitucional, nQ4, 2º semestre 1999.
40
El propio TC elaboró un Borrador de reforma que recogía los resultados del trabajo de una
Comisión que recomendaba incluir en el art. 50 LOTC la necesaria "admisión a trámite, en
todo o en parte, aquellos recursos qu e posean contenido que justifique una decisión sobre el
fondo por el TC en razón de su trascendencia constitucional o en atención al perjuicio causado
al recurrente por la alegada vulneración del derecho funda mental", y que fue acogida por el
Borrador de reforma elaborado por el TC como parte del contenido de un nuevo art. 50. Vid,
Revista Teoría y Realidad Constitucional, n° 4, 2° semestre 1999, pags. 393 a 436.
108
Ca pirulo IV La defensa de la Consritución a través de la jurisdicción consrirucional (Juan Manuel GoigMartinez)
109
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrirución y las Fuentes del derecho consriruciona!J
110
Capitulo IV La defensa de fa Constitución a través de lajurisdicción constitucional (Juan Manuel GoigMartinez )
41
Op. cit. pág 332.
42 Este artículo ha sido modificado por la L.O 7 /1999, de 21 de abril, que, introduce un nuevo
Capítulo, el Capítulo IV. del Tímlo IV, en el que se regulan bajo la rúbrica De los conflictos en
defensa de la autonomia local.
43
Introducido por la Ol í 2010. de 19 de febrero , de reforma de la L.0.2/1979, de 3 de octubre
del TC.
111
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición y las Fuentes del derecho constirucional)
44
STC 32 /1 981 de 28 de julio entre otras.
45 VV.AA.- Jurisdicción y procesos constitucionales, Madrid, Me Graw-Hill, 1997, pág 83.
112
Ca pirulo ff La defensa de la Consti tución a rra ves de la j urisdicción consti tuciona l (juan Manuel Goig Martinez )
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Configuración del Estado Constitucio nal en España ( Pri mera Pa rte: El Estado, la Constitución y las Fu entes del derech o constitucional)
11 6
Capirulo V. Fuenres del Derecho Constitucional I (Ma ría Acracia Nú ñez Martinez )
BALAGUER CALLEJÓN, F.- Fue nres del Derecho. Técnos. Madrid. pág. 48.
ÁLVAREZ CONDE, E.-Curso de Der echo Consri rucio nal, Vol. l. 2ª. Ed. Técnos, Madrid, 1996, pág. 137.
117
Configuració n del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrinición y las Fuenres del derecho constitucional)
118
Capfrulo V Fuenres del Derecho Constitucional l (Ma ria Acracia Núñez Martin ez )
Sin ánimo de ser exhaustivos, podemos señalar las siguientes clases de nor-
mas con rango de ley en la Constitución :
Por el órgano del que emanan:
o Emanadas del Poder Legislativo:
• Ley ordinaria
• Ley orgánica
o Emanadas del Gobierno:
• Decretos Legislativos
• Decretos leyes
Por su ámbito territorial:
o Leyes autonómicas
o Leyes estatales de ámbito general
o Leyes estatales de ámbito territorial
• Leyes de transferencia
• Leyes de delegación
• Leyes de armonización
• Leyes-marco
• Leyes de bases
Por su forma :
o Leyes ordinarias, pudiendo distinguir en este caso que estén aproba-
das en Pleno o en Comisiones. Determinadas peculiaridades dentro de
las leyes ordinarias tiene la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
o Leyes orgánicas. Dentro de éstas. adquieren ciertas peculiaridades
las leyes orgánicas que aprueban los Estatutos de Autonomía, y las
leyes de transferencia o delegación, que también adoptan la forma de
ley orgánica.
119
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Co nstiwción y las Fuentes del derecho constiwciona/)
3. LA LEY ORGÁNICA
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Ca pirulo V Fuenres del Derecho Consrirucional 1 (Ma ría Acracia Núñez Martinez )
12 1
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constirucional)
B) Las leyes que aprueban los Estatutos de Autonomía. Tampoco parece re-
vestir dificultad alguna la reserva realizada para "las leyes que aprueban Estatutos
de Autonomía", con la excepción de la diferencia existente entre el Estatuto de
Autonomía y la ley orgánica en cuya virtud se aprueba, así como que no cualquier
ley orgánica podrá modificar el contenido estatutario, sino que dicha modificación
habrá que atenerse a los procedimientos previstos en los propios Estatutos.
C) Las demás leyes previstas en la Constitución. A lo largo de todo el Texto
constitucional aparecen constantes reservas a la regulación por ley orgánica. Sin
ánimo de exhaustividad, no parece existir una línea de continuidad entre las ma-
terias para las que la Constitución exige un desarrollo por ley orgánica, pues se
observa una gran heterogeneidad, aunqu e sí podemos considerar que se trata de
aspectos de gran trascendencia para nuestro sistema político. Así, se establece la
regulación por ley orgánica para órganos constitucionales de gran trascendencia,
como es el caso del Defensor del Pueblo; Consejo de Estado; Poder Judicial, o el
Tribunal Constitucional.
También se reserva la regulación por ley orgánica de ciertas instituciones de
democracia directa, como el referéndum o la iniciativa legislativa popular; temas
de política autonómica - Policías autonómicas; autorizaciones para el acceso a la
autonomía; etc; de política municipal, o la regulación de determinadas institucio-
nes como las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
D) Las leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las liber-
tades públicas. Los principales problemas han surgido respecto a la reserva rela-
tiva "al desarrollo de los derechos fundam entales y libertades públicas", problemas
que han requerido de una especial atención de la jurisprudencia constitucional, en
la que el TC ha adoptado un criterio ampliamente restrictivo.
La primera restricción que entiende el TC subsumida en el propio espíritu
constitucional, es la relativa al alcance de la reserva en materia de derechos y li-
bertades, entendiendo que: ( ... ) los derechos fundamentales y libertades pú-
blicas cuyo "desarrollo" está reservado a Ley Orgánica por el art. 81.1 CE son
los comprendidos en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título 1
(arts. 15 a 29 CE) y no a cualquiera otros derechos y libertades reconocidos en el
texto constitucional (STC 116/1999, de 17 de junio, en la que se reitera la inicial
STC 70/ 1983 dictada en la materia).
El art. 81.1 prevé que son leyes orgánicas "las relativas al desarrollo de los de-
rechos fundamentales y libertades públicas", entendiendo ( ... ),que el desarrollo
legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la Constitución consis-
te, precisamente, en la determinación de su alcance y límites en relación con
otros derechos y con su ejercicio por las demás personas, cuyo respeto, según
el art. 10.1 de la CE, es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social.
La limitación constitucional se refiere al desarrollo "directo" de los dere-
chos fundamentales (STC 6/1982), puesto que el instrumento de la ley orgánica
"no puede extremarse hasta el punto de convertir el ordenamiento jurídico entero
en una mayoría de Leyes Orgánicas, ya que es difícil concebir una norma que no
122
Ca pirulo V. Fuenres del Derecho Co nstitucional l (María Acracia Núñez Martinez )
tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental, habida cuen-
ta, además, de que el instrumento de la Ley Orgánica "convierte a las Cortes en
"Constituyentes permanentes".
La función de "garantía adicional" que cumple el art. 81.1 de la Constitución
en materia de derechos fundamentales conduce a reducir su aplicación a las nor-
mas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o los desarrollen
de modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos, ex-
cluyendo, por tanto, aquellas otras que simplemente afecten a elementos no ne-
cesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites (STC 101/1991, que
invoca las SSTC 160/1987; 161/1987;57/ 1989 y 132/1989).
las normas, de manera que las normas superiores prevalecen sobre las normas
inferiores, no pudiendo éstas, ni modificar, ni derogar a aquéllas. Sin embargo, el
sistema de fuentes diseñado por la Constitución ha dado lugar a que el criterio de
jerarquía no sea el único válido para resolver las antinomias normativas.
Para la resolución de los problemas derivados de la relación internormativa
que se da entre las distintas categorías normativas que regula nuestra Constitución
es preciso también recurrir al principio de competencia. Este principio que es
propio de ordenamientos complejos des de el punto de vista del reparto del po-
der territorial, implica, la existencia de una reserva material entre los distintos
centros o entes productores de Derecho. De esta manera, cada ente legislaría en
las materias de su competencia. Este criterio que es aplicable a nuestro sistema
autonómico, también se defiende entre las distintas normas que tienen su origen
en el mismo órgano, o entre las distintas normas que tienen el mismo rango. Así,
si hemos estudiado que existe una reserva material a favor de la ley, y que existe
un concepto material de ley orgánica, en virtud del cual las leyes orgánicas deben
reservarse para la regulación de determinadas materias, las relaciones entre la ley
orgánica y la ley ordinaria pueden ser explicadas desde el principio de competen-
cia. Lo mismo podríamos aplicar a las relaciones entre la ley y las disposiciones
normativas con fuerza de ley emanadas del Gobierno, bien en caso urgencia, bien
por delegación legislativa.
Entre estos dos criterios existe una diferencia que se convierte en su elemento
esencial: mientras el principio de jerarquía se basa en el criterio de "obediencia",
de manera que la ley inferior no puede ir en contra de la ley superior, el criterio
que inspira el principio de competencia es el de "respeto" de tal forma que en la
relaciones ley ordinaria-ley orgánica; ley estatal-ley autonómica, o ley-norma con
rango de ley, de lo que se trata es de que ninguna de ellas invada competencias
materiales que no le son propias.
Estas afirmaciones nos llevan al convencimiento de que en nuestro ordena-
miento jurídico conviven hoy los criterios de jerarquía y de competencia en el es-
tudio de las relaciones entre las distintas fu entes.
En lo que a la relación entre la ley ordinaria y la ley orgánica se refiere, el
TC dejó ya establecido en fecha temprana (STC 5/1981 ) y ha reiterado con poste-
rioridad (SSTC 224/1993; 127 /1994; 254/ 1994 ) que la relación entre unas y otras
leyes viene dada por las materias que se reserven las leyes orgánicas en virtud del
art. 81.1 CE, afirmando explícitamente "que las leyes orgánicas y ordinarias no se
sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos (STC 137 /1986).
4. EL DECRETO-LEY
124
Ca pirulo V fuenres del Derecho Co nstirucional 1 (Ma ría Acracia Núñez Martinez )
RODRÍGUE Z ZAPATA, J.- Te oría y Práctica del Der echo Consrit ucional , Técnos, Madrid.1996,
pág. 152.
125
Configu ración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrimción y las Fuentes del derecho consritucional)
126
Ca piru lo~'. F11entes del Derecho Constirucional l (María Acracia Núñez Martinez )
del presupuesto habilitante, del que los dístíntos Gobiernos que se han venído su-
cediendo hasta el momento vienen abusando.
En los últimos años, el TC ha matizado su doctrína inícíal sobre la necesaria con-
currencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que consti-
tuyen el presupuesto habilitante exigido al Gobierno por el art. 86.1 CE para hacer
uso de la facultad legislatíva excepcional de dictar Decretos-leyes. Dicha doctrina
ha sido sintetizada en las recientes SSTC 189 / 2005, de 7 de julio, y 329 / 2005, de
15 de diciembre, siguiendo la contenida en anteriores resoluciones del Tribunal,
esencialmente en las SSTC 182 / 199 7, de 28 de octubre, 11 / 2002, de 17 de enero, y
137 / 2003, de 3 de julio. En todas ellas, tras reconocer el peso que en la aprecíación
de la extraordinaria y urgente necesidad ha de concederse "al juicio puramente po-
lítico de los órganos a los que incumbe la dírección del Estado", declaró que "la nece-
saria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupues -
to habilitante" conduce a que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que
se contiene en la Constitución no sea, en modo alguno, "una cláusula o expresión
vacía de signíficado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del
Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la cons-
tatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes".
Es cierto que el TC ha declarado que el Gobierno dispone de un amplio mar-
gen de discrecionalidad política en la apreciación de la extraordinaria y urgen-
te necesidad, margen que no puede ser ignorado o desconocido en el ejercicio
del control constitucional, por lo que la labor controladora que corresponde al
Tribunal Constitucional en este punto es un control externo, en el sentído de que
debe verificar, pero no sustituír, el juicio político o de oportunídad que correspon-
de al Gobierno (STC 182/1997, de 30 de octubre). Al mismo tiempo ha afirmado
que ello "no puede ser obstáculo para extender tambíén el examen sobre la com-
petencía habilitante al conocímiento del Tribunal Constitucional, en cuanto sea
necesario para garantizar un us o del Decreto-ley adecuado a la Constitución". Y
en ese sentido, sin perjuício del peso que en Ja apreciación de lo que haya de con-
siderarse como caso de extraordinaria y urgente necesídad haya de concederse al
juicio puramente político de los órgan os a los que incumbe la dirección del Estado,
en especíal en el caso de las actuaciones desarrolladas en los ámbitos de la política
social y económica, es, sin embargo, función propia del Tribunal Constitucional "el
aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad,
como de cualquier otra, Jos poderes se mueven dentro del marco trazado por la
Constitución" (STC 68 / 2007, de 28 de marzo ).
una ley para regular una materia y esta actividad no pueda ser resuelta por las
Cámaras por el procedimiento legislativo ordinario o de urgencia, pueda utilizarse
el Decreto-ley para hacer frente a la necesidad urgente y extraordinaria de legislar.
Podemos delimitar las materias vedadas al Decreto-ley mediante cuatro gran-
des ámbitos materiales:
Existen una serie de materias cuya regulación requiere, de acuerdo con el tex-
to constitucional, la expresa intervención de las Cortes Generales, y que, por tanto,
en un sentido negativo, excluye toda intervención de legislación gubernativa en
su regulación 6 • Entre ellas, se encuentran los Tratados Internacionales (arts. 93 y
94); la reforma constitucional (Título X); la autorización y prórroga de los estados
excepcionales regulados en el artículo 116; la adopción de medidas para obligar
a las CCAA a cumplir obligaciones constitucionales (art. 155); la auto rización de
las Cortes Generales para la celebración de acuerdos de cooperación (art. 145.2);
la distribución del Fondo de Compensación Interterritorial (art. 158.2); las mate-
rias relacionadas con el Título II relativas a la provisión de sucesor, regente o tutor
en los supuestos previstos constitucionalmente, la apreciación de la inhabilitación
regia; o todas aquellas normas que determinen modificaciones en el sistema or-
dinario de producción de fuentes del Derecho como la propia convalidación de
Decretos-ley o las leyes de bases del artículo 82.
3. Materias reservadas a ley que exigen una acción de control por parte del
Parlamento
En sentido análogo puede verse ASTARLOA UARTE, l" Comentario al art. 86 de la Constitución"
en Alzaga Víllaa mil O. (Dir). Comentarios a la Constitución espa11ola de 1978. Tomo VIII. Mad1id.
Edersa-Cortes Generales. 1978. pág 133 y ss.; y SANTAOLAYA MACHETTI, P.- El régimen cons-
titucional de los Decretos-leyes. Madrid. Tecnos .. pág. 151 y ss.
Véase, por ejemplo, el Decreto-ley 4/ 1983 sobre ampliación de créditos.
128
Capirulo V. Fuenres del Derecho Consritucional 1 (María Acracia Núñez Martinez l
4. Los límites derivados y ámbitos sustraídos al Decreto-ley por vía del artícu-
lo 86.1 CE
Junto a los límites, de carácter implícito, que acotan el ámbito material sobre
el que puede legítimamente proyectarse un Decreto-ley, y que en algunos supues -
tos han sido vulnerados por los distintos Gobiernos, el artículo 86 CE ha estableci -
do ciertos límites materiales expresos.
El artículo 86. 1 ha delimitado negativamente el ámbito de los Decretos-ley
al disponer que "no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título
I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general".
La delimitación expresa que realiza el artículo 86.1 ha planteado no pocos
problemas de interpretación, que se han manifestado en un doble sentido: por
un lado en la delimitación de los ámbitos sustraídos a la decretación de urgen-
cia; por otro al tipo de incidencia que sobre estos ámbitos ha querido descar-
tar la Constitución, es decir, al sentido que se le ha querido otorgar al término
"afectar".
Uno de los mayores problemas a la hora de enfrentarse con la cláusula res-
trictiva del artículo 86.1 es la relativa al sentido que se ha querido dar al término
"afectar". Lo que por "afectar" pueda ser entendido dará respuesta al problema
de interpretación del que depende que se pueda hacer uso o no del Decreto-ley,
puesto que si recurrimos a los distintos Diccionarios que sobre la lengua castella-
na existen, podemos encontrar como significados del término "afectar" acepciones
tan dispares como "menoscabar", "perjudicar", "producir alteración o mudanza en
alguna cosa", "dañar", "atañer", "tocar", "referirse a", "relacionarse con", etc.
Lo que ha sustentado el TC es que una expansión de la limitación contenida en
el artículo 86. l CE, otorgando al verbo "afectar" un contenido literal, se sustenta
en una idea tan restrictiva del Decreto-ley que lleva en su seno el vaciamiento de
la figura y la hace inservible para la regulación de las materias contenidas en este
artículo. convirtiendo en un simple adorno la inclusión en el texto fundamental de
esta figura, sin tener en cuenta la aparente intención del constituyente de reducir
al máximo el ámbito de aplicación del Decreto-ley. Se ha identificado la expresión
"afectar" con la regulación general de las materias a que se refiere el artículo 86.l
o con la incidencia en el contenido esencial o en los elementos esenciales o estruc-
turales de dichas materias.
Pasemos a examinar, por separado, cual es el ámbito de limitación que parece
haberse reservado a la legislación de urgencia en las materias enunciadas por el
artículo 86. l CE.
129
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional)
La falta de una definición constitucional de lo que debe ser entendido por ins-
tituciones básicas del Estado nos obliga, primeramente, a un intento delimitador
de lo que por las mismas debe ser entendido.
Por instituciones básicas del Estado deberemos entender aquellas que confor-
man la forma de ser del propio Estado, caracterizadas por una cierta "indefectibilidad"
que obligaría a mantenerlas tal como son, bajo pena de deformar la forma de gobierno
establecida por la Constitución 8 • En esta definición tendrían cabida no sólo Jos órganos
constitucionales y los órganos lateral-constitucionales previstos en la Constitución y
cuyo ejercicio está reservado a ley orgánica, sino también otras instituciones previstas
constitucionalmente y que vienen a definir el sistema político instaurado por el tex-
to constitucional. Por ello, deberemos incluir dentro de las instituciones básicas del
Estado a todas aquellas instituciones públicas cuya regulación está reservada a la ley,
tanto orgánica como ordinaria, en sentido estricto, o en sentido amplio.
Este ha sido el criterio adoptado por el TC al admitir como instituciones bási-
cas "aquellas organizaciones públicas sancionadas en el propio texto constitucional
cuya regulación reclama una ley" (STC 60 / 1986 de 20 de mayo.).
130
Ca pfrulo V. Fuenres del Derecho Consrirucional l (Maria Acracia Núñez Marrinez )
Del régimen constitucional de las CCAA, forman parte los Estatutos, que, en
cuanto que deben de ser aprobados y reformados mediante ley orgánica (arts.
81.1 y 147.3 CE ) no pueden ser alterados por un Decreto-ley, pero también se
incluyen otras leyes estatales atributivas de competencias, que forman parte del
bloque de constitucionalidad, así como las leyes atributivas de competencia regu -
ladas en el artículo 150.l CE, las leyes de armonización a las que hace mención el
artículo 150.3 y las leyes orgánicas a las que se refiere el artículo 150.2. Por tanto,
el Decreto-ley no puede regular objetos propios de aquellas leyes que, conforme al
artículo 28. 1 LOTC, hayan sido aprobadas, dentro del marco constitucional, para
delimitar las competencias del Estado y de las diferentes CCAA o para regular o
armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.
Ahora bien, mediante interpretación del TC acorde con lo que en su día enten-
dió que significaba el término "afectar", cuando la Constitución veda al Decreto-ley
"afectar" al régimen de las CCAA, se refiere a una delimitación directa y positiva de
las competencias mediante tal instrumento normativo, y no a cualquier regulación
que indirectamente "incida" en las competencias autonómicas (STC 23 / 1993 ).
De las cuatro limitaciones que contiene el artículo 86.1, ésta ha sido la que
mayores dificultades ha planteado, y ello es así por dos motivos: a) porque el
Título I al que se refiere el enunciado abarca derechos fundamentales y libertades
públicas, derechos no considerados fundamentales y deberes, así como también
principios rectores de la política social y económica, y b) por el alcance con que el
término "afectar" ha sido interpretado.
El ámbito material al que se debe de referir la prohibición, viene constituido no
por todas las mate1ias tratadas en los preceptos del Título I, sino únicamente por las
de aquellos que contienen la proclamación de un derecho, un deber o una libertad.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional el Decreto-ley puede incidir
en los derechos, deberes y libertades del Título I, en su sentido más amplio, pero
de acuerdo con dos limitaciones: a ) no puede regular el régimen general de los
mismos, cuya regulación está reservada a ley, y en algunos casos a ley orgánica, b )
ni podrá atentar contra el contenido esencial de los derechos, deberes y liber-
tades o sus elementos esenciales.
131
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional )
13 2
Capitulo V Fuentes del Derecho Consr:irucional 1 (María Acracia Núñez Martinez )
conversión o sustitución que, necesariamente, deba arrastrar los vicios que pudie-
ra contener el Decreto-ley convalidado.
Nos encontramos, por tanto, en presencia de una norma con dos vidas y natu-
raleza distintas 9 • El Decreto-ley convalidado es una norma de naturaleza distinta a
la ley posterior, y ello debe ser así en aras a mantener las limitaciones que impone
el propio artículo 86.1, puesto qu e si fuera considerada de otra forma, como ley de
sustitución, no se permitiría controlar la actuación gubernamental en base a que
la ley de "conversión" entraría a regular materias que como ley no le están veda-
das, pero que sí lo están como legislación de urgencia.
Si nuestra Ley Suprema no hubiese previsto otro tipo de control, la existencia
y la vigencia de aquel Decreto-ley que pudiera estar afectado de algún vicio que
pudiera poner en serias dudas su legitimación, podría quedar perfectamente a sal-
vo con su convalidación por parte del Congreso de los Diputados.
Excluido el control del Decreto-ley por la jurisdicción ordinaria a través de la
interposición de un recurso contencioso-administrativo, debido a su rango formal
de ley, (no olvidemos que la jurisdicción contencioso-administrativa sólo puede
operar sobre disposiciones generales con rango inferior a la ley 10 ) , la única forma
de control jurisdiccional sería la llevada a cabo por el re.
El re podrá declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por incompe-
tencia, por defectos en el procedimi ento de emanación, por considerar que se ha
afectado, de acuerdo con la concepción que el re ha adoptado respecto de la ex-
presión "afectar", y que hemos tenido ocasión de estudiar, a las materias que ex-
presa o implícitamente están excluidas de regulación, e incluso por inexisistencia
del presupuesto habilitante, aspecto éste que encierra una significación de natura-
leza puramente política.
Con respecto a la declaración de inconstitucionalidad del Decreto-ley conva-
lidado, también corresponderá al re declarar qué efectos de los producidos son
válidos y cuales no lo son por ser radicalmente ilícitos.
5. LA LEGISLACIÓN DELEGADA
5. 1. Concepto y modalidades
133
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrinición y las Fuenres del derecho consritucional )
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Ca pírulo V Fuentes del Derecho Consrirucional 1 (María Acracia Núñez Marrinez)
135
Configuración del Estado Constitucional en España {Primera Parte: El Esrado, la Consrinición y las Fuentes del derecho consr:itucional )
u Vid al resp ecto, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, 1 - Los conrroles de la legislación delegada, Madrid,
CEC, 1995.
136
Ca pirulo 1''. F11 enres del Derecho Constitucional 1 (Maria Acracia Núñez Marnnezl
supuesto, el Gobierno legisla por delegación del Parlamento, en cuyo caso habrá
que averiguar si se han respetad o los requisitos contenidos en las leyes delegan-
tes. Pero, además, existe control jurisdiccional, dirigido a una doble averiguación:
si el Decreto legislativo ha respetado las pautas marcadas por la ley delegante, por
un lado, y, por otro, a determinar si el Decreto legislativo, como norma con rango
de ley, y sujeta al control de constitucionalidad ha respetado los mandatos consti-
tucionales. A estos controles podríamos añadir el que realiza el Consejo de Estado
al Proyecto de Decreto legislativo.
El control parlamentario, se realiza a través de dos mecanismos :
l. Las fórmulas adicionales de control que pueden establecer la propias
normas de delegación, y
2. Mediante el intento, en virtud de una proposición de ley o de una enmien-
da (art. 84 CE ) de oponerse a la delegación legislativa en vigor. Cuando
una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación
legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su trami-
tación. En tal supuesto, pod rá presentarse una proposición de ley para la
derogación total o parcial de la ley de delegación.
Los efectos jurídicos del control serán los que prevean la norma de delegación.
El control de los Tribunales ha planteado mayores problemas doctrinales.
Los Decretos legislativos, como anteriormente hemos indicado, están sujetos
no sólo a la Constitución, sino también a las determinaciones de la Ley delegante
en la que se basa el poder de aprob arlos. De ello se deduce un doble control, por
un lado la determinación de si el Decreto legislativo infringe la ley de delegación,
incurriendo entonces en lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha deno-
minado "ultra vires", y de otro la observación de que el Decreto legislativo puede
infringir la Constitución, incurriendo entonces en inconstitucionalidad.
En principio, los tribunales ordinarios tienen capacidad para enjuiciar la ilega-
lidad en que incurriría un Decreto legislativo que no respetara la ley de delegación.
En sentido distinto sería la competencia del re, encargada, en principio, de
contrastar la adecuación a la Constitución del Decreto legislativo.
Sin embargo, como ha indicado Gutiérrez Gutiérrez 12 , nuestra jurisprudencia
constitucional sostiene que el propio "ultra vires" no sólo supone una ilegalidad,
sino, a la vez, una in constitucionalidad indirecta, puesto que la infracción de la ley
delegante es al mismo tiempo un a infracción de la norma constitucional que impo-
ne el respeto del Decreto legislativo o la Ley de delegación, de lo que se determina
que en caso de "ultra vires" se acumulan hoy dos controles: el del re y el de la ju-
risdicción ordinaria.
12 GUTIÉRREZ GUTIERREZ, l.- "El Decreto Legislativo" en Alzaga Villaamil, et allí. - Derecho
Político español según la Constitución de 1978, Vol.! , 3ª Ed. CERA, Madrid, 2001 .
137
Capítulo VI
Las fuentes del derecho constitucional 11.
Los tratados internacionales
y las normas de la Unión Europea
Mª Isabel Martín de Llano
España se adhirió el 2 ele mayo ele 1972; y prestó su consentimiento en obligarse por la
Convención de Viena ele 1986 el 24 dP julio de 1990, si bien esta última no ha entmdo en vigor
al no haber sido mtificada por el número mínimo de Estados previstos en la Convención.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, no abarca la
regulación de todas las cuestiones relacionadas con la materia. La Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados enrre Estados y Organizaciones inrernacionales o enrre organizacio·
nes internacionales, de 21 de marzo de 1986, que aún no ha entrado en vigor, completa el ám-
bito de aplicación material de la Convención de 1969 y regul a los tratados entre uno o varios
Estados y una o varias organizaciones internacionales, así como los tratados celebrados entre
organizaciones internacionales.
Anteriormente la norma especifica reguladora de los tratados fue el Decreto 80l / 1972. de 24
de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Adminisrración del Estado en materia de rra-
tados internacionales. En su momento. este decreto logró acomodar el ordenamiento juridico
español a las exigencias de Derecho Internacional en materia de tratados internacionale y
dio respuesta a las remisiones al Derecho interno que hacía la Convención de Viena de 1969.
Sin emba rgo, con el paso del tiempo el Decreto 801 / 1972 quedó obsoleto tanto por el notable
desarrollo experimentado por el Derecho Internacional, como por los profundos cambios po-
líticos y constitucionales vividos por España desde 1972; de hecho gran parte de su articulado
quedó derogado con la entrada en vigor de la Constitución ele 1978.
139
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrirución y las Fuenres del der echo co nsri rucional )
En este sentido, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I.: "El derecho internacional" en Derecho político es-
pañol, según la Constitución de 1978 (Tomo I), Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces,
2016, pág. 657.
140
Capirulo VI. Lasfuenres del derecho consritucional II. Los rrarados inrernacionales y las nomwsde la UE (M' Isabel Martín de Llano)
que pueda ser incorporado de forma válida al Ordenamiento español. Todo ello
conlleva que los Tratados estén sometidos al control de constitucionalidad de las
leyes por parte del Tribunal Constitucional español, como veremos más adelante.
En cuanto a la relación entre los Tratados y el resto de normas con rango de
ley, no es algo que deba resolvers e atendiendo a los principios de jerarquía y com-
petencia sino que, como ya señaló DE OTT0 5. debe observarse desde el prisma de
las reglas referentes a la aplicación y la eficacia. De forma que las normas anterio-
res que se opongan a los Tratados son derogadas por éstos porque absorben la
materia; mientras que las nol"mas posteriores, además de tener que interpretar de
la forma más favorable los derechos y libertades de acuerdo con las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado español, no pueden modificar, suspen-
der o derogar los Tratados o su contenido. Los Tratados Internacionales se sitúan,
en principio, por encima de la normativa unilateral interna, la cual no podrá afec-
tar el contenido dispositivo de los Tratados; en este sentido el art. 31 de la Ley
de Tratados y otros Acuerdos Internacionales establece que "Las normas jul"ídi-
cas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados
oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en
caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".
Por ello, ningún Tratado internaci onal recibe del art. 96.1 de la Constitución
más que la consideración de norma que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto
le otorga, forma parte del ordenamiento interno; de manera que la supuesta con-
tradicción de los Tratados con las Leyes o con otras disposiciones normativas pos-
teriores no es cuestión que afecte a la constitucionalidad de éstas y que, por tanto
deba ser resuelto por el Tribunal Constitucional, sino que serán los Tribunales or-
dinarios los que ante el caso concreto que deban resolver inaplicarán la Ley que
contradiga lo previsto en un Tratado en vigor, es decir, estaremos ante un puro
problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto.
A) Tratados extraordinarios
DE OTTO, !.- Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 198 7, págs. 12 6 y ss.
141
:onfiguración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado. la Constirución y las Fuentes del derecho consrirucional )
B) Tratados ordinarios
Adhesión de España a la Comunidad Europea (L.0 . 10/ 1985, de 2 de agosto. por la que se
autorizó la ratificación del Tratado). Ratificación del Acta Única Europea (L.0. 4/1986), del
Tratado de la Unión Europea (L.0.10/1992, en vigor desde el 1 de noviembre de 1993 ), del
Tratado de Ámsterdam (L.O. 9 / 1998, en vigor desde el 1 de mayo de 1999), del Tratado de
Niza (L.0. 3/ 2001 , de 6 de noviembre, en vigor desde el 1 de febrero de 2003 ) y del Tratado de
Lisboa, firmado el 13 de diciem bre de 2007 (L.O. 1/2008 de 30 de julio, en vigor desde el 1 de
diciembre de 2009).
L.O. 6/ 2000; las resoluciones de la Co rte Penal Internacional son obligatorias y tienen efecto
directo en España.
142
Capirnlo VI. Lasfuenres del derecho consrirucion al 11 Los rra ra dos inrernacionales y las norma s de la UE (M' Isabel Martín de Llano)
143
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución r las Fuentes del derecho consritucional)
Estas fases son descritas de forma pormenorizada en los arts. 11 y siguientes de la LTA1.
144
Capitulo VI. Lasfuenres del de recho consricucional ll. Los rratadosinrernaciona les y las n.irmas de la UE (M' Isa bel Martín de Llano)
145
Configuración del Estado Constitucional en España (Pr imera Parte: El Esrado, la Constirución y las .Fuences del derecho constitucional )
10
DTC 1/ 1992. Por otra parte, señalar que se recurrió a este procedimiento en dos ocasiones.
ambas referidas a la Unión Europea: en la DTC 1/1992 se declaró la existencia de contradic-
ción entre el art. 13 de la Constitución española y el Tratado de Maastrich -lo que conllevó
la reforma del art. 13 de nuestra Constitución-; y la DTC 1/2 004, que no encontró contra-
dicción entre la Constitución y el Tratado por el que se establecía una Constitución para
Europa -Tratado que no llegó a entrar en vigor en la UE-.
ll
El art. 2.i) de la LTAI define la autenticación como "el acto por el que Esparia establece como
correcto, auténtico y definitivo el texto de un tratado incemacional".
12
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S.: El sistema de fuentes en el ordenamiento espariol, Madrid, Editorial
Universitaria Ramón Areces, 2010, págs. 2 7 1 y 272.
13 Artículos 27.2.c, 31, 32.l y 35 LOTC.
146
Ca pirulo VI. Las fue ntes del derecho constitucional II. Los rratados internacionales y las normas de la UE (Mª lsabel Martín de Llano)
147
Configuración del Estado Constitucional en España (Prime r a Parre: El Estado, la Constiruci6n )'las Fuentes del derecho consrirucional)
A) Derecho originario
El Derecho originario hace referencia a los Tratados constitutivos de la Unión
Europea en los cuales se fundamenta; esto es, el Tratado de la Unión Europea (TUE)
y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Ambos Tratados tie-
nen el mismo valor jurídico.
También se consideran Derecho originario los Protocolos y Anexos de dichos
Tratados al ser parte integrante de los mismos -art. 51 TUE-, así como la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea a la que el art. 6 del TUE atribuye el
mismo valor jurídico que los Tratados.
Estos Tratados establecen los fines y las directrices que deben regir la Unión,
así como las distintas normas de organización, procedimiento y de carácter econó-
mico, social y político. Todas ellas tienen eficacia inmediata y directa, es decir, son
directamente aplicables; lo que conlleva que cuando un Estado pasa a ser miem-
bro de la Unión "todas las disposiciones de los Tratados se convierten en derecho
vinculante para el Estado en cuestión y para sus nacionales, sean estos personas
físicas o jurídicas, públicas o privadas" 14 •
!4
SANCHEZ GONZÁLEZ, S: Fundamenros de Derecho de la Unión Europea , Madrid, Editorial
Universitaria Ramón Areces, 2012, pág. 218.
148
Capirulo VI. Las fuentes del derecho consrirucionol I/. Lo<rratadosinrernacionales y las normas de la UE (M' Isabel Martín de Llano)
B) Derecho derivado
Hi
GUTIERREZ GUTIÉRREZ. l.: "El derecho de la Unión Europea" en Derecho político español,
según la Constirución de 1978 (Tomo I). Madrid. Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016,
pág. 690.
149
Configuración del Estado Constitucional en España (Pri mera Parte: El Estado, la Constimción )'las Fuentes del derecho consrirucional)
Todos estos tipos de normas o actos jurídicos deben estar motivados. Cuando
los Tratados de la Unión no establezcan el tipo de acto que deba adoptarse, las
instituciones decidirán en cada caso conforme a los procedimientos aplicables y al
principio de proporcionalidad (art. 296 TFU).
Los Reglamentos y las Directivas que tengan como destinatarios todos los
Estados miembros, así como las Decisiones que no indiquen destinatario, se publi-
carán en el Diario Oficial de la Unión Europea y entrarán en vigor en la fecha que
ellos mismos fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación (art. 297 TFU).
Las demás Directivas, así como las Decisiones que indiquen un destinatario,
se notificarán a sus destinatarios y surtirán efecto en virtud de dicha notificación.
BIBLIOGRAFÍA
ALONSO GARCÍA, Ricardo : Sistemajurídico de la Unión Europea, Madrid ed. Civitas, 2014.
CASANOVAS Y LA ROSA, Oriol: Compend io De Derecho Internacional Público , Madrid, Ed.
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España y de la Unión Europea , Madrid, ed. Tecnos, 2016.
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MELLADO PRADO, Pilar y otros: Fundamentos de Derecho de la Unión Europea, Editorial
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PASTOR RIDRUEJO, Jose Antonio : Curso De Derecho Internacional Público y de Organi-
zaciones Internacionales, Madrid, ed. Tecnos, 2016.
150
Segunda parte
La división del poder
en la Constitución española
Capítulo VII
La Jefatura del Estado
Juan Manuel Goig Martínez
153
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parre: La divisi ón del poder en la Consritución española )
el Monarca como titular del poder soberano, después del ataque que dicho princi-
pio sufre en la Revolución de 1789.
El compromiso con las nuevas fuerzas sociales y políticas nacidas de los pro-
cesos revolucionarios impone la aceptación de algunas limitaciones a la potestad
real. Esta forma histórica, como indica ÁLVAREZ CONDE 1, supone que el Monarca
se va desprendiendo de una serie de poderes y atribuciones que son asumidas por
otros órganos. Sin embargo, esta limitación del poder no implica que el Monarca
pierda su posición de preeminencia en la fo rmación de la voluntad estatal. El Rey
es titular del Poder constituyente. El sistema se basa pura y exclusivamente en el
principio monárquico.
La Monarquía constitucional. Con esta expresión nos referimos a las formas
monárquicas que se encuentran, históricamente, a caballo entre las Monarquías
limitadas y las Monarquías parlamentarías en sentido estricto.
En este modelo de monarquía, el Rey ya no concentra en su mano todos los
poderes.
El Rey está sometido a importantes límites que le vienen marcados por la ne-
cesidad de pactar con el Parlamento una Constitución, que será el instrumento
que le otorgue, tanto sus poderes, como la forma de ejercerlos.
Las características principales de esta forma monárquica vienen configuradas
por:
• El sometimiento del Monarca a la Constitución.
• El Monarca y la nación son cotitulares del Poder Constituyente.
• El Rey es representante de la unidad política, titular del poder neutro y
moderador y cabeza del ejecutivo.
• El Rey participa de la formación de la voluntad estatal.
La Monarquía parlamentaria. Esta forma coincide con la Monarquía consti-
tucional en el sometimiento del Rey a la Constitución, de la que derivan sus atri-
buciones, pero se diferencia en que el Rey ya no participa de ningún poder, sino
queda investido de funciones ceremoniales, simbólicas o representativas.
La soberanía reside en el pueblo, y los poderes ejecutivo y legislativo se distri-
buyen, respectivamente, entre el Gobierno y el Parlamento, de forma que prerro-
gativas regias absolutistas se ven trasformadas en una serie de funcione arbitrales,
moderadora y representativas, y la Corona se convierte en símbolo de la unidad y
permanencia del Estado.
Cuando se afirma que las actuales monarquías son parlamentarias, se quiere
significar:
a) Que los órganos del Estado, incluida la Corona, son órganos constitucio-
nales, de forma que extraen su poder de la Constitución.
ÁLVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho Constitucional, Vol. II, Madrid, Técnos, 3ª.Ed. 2000,
pág. 15.
154
Capirnlo VIL La Jefatura del Estado (Juan Manuel Goig Marnnez )
Vid. SÁNCHEZ GO NZÁLEZ. S. y MELLADO PRADO, P.- Sistemas Políticos Actuales. CEURA,
Madrid, 1993
155
Configuración del Estado Constirucion al en España (Seg unda parte: La división del poder en la Co nsrirución española )
que no sean exclusivamente la relación entre poderes del Estado, y, de otro, que
los diferentes sistemas admiten tantas variantes como Estados, y no se dan en su
pureza teórica.
El sistema parlamentario es el más antiguo de los sistemas democráticos. Su
punto de partida es la ausencia de una absoluta separación de poderes. El par-
lamentarismo propugna una relación de poderes flexibles y dinámicos en la
que el Parlamento y el Gobierno se necesitan para su existencia y se controlan
mutuamente.
Las características generales de los sistemas parlamentarios son:
a) Existe un ejecutivo bicéfalo. Se distingue entre las figuras y funciones del
Jefe del Estado y del Jefe de Gobierno. El Jefe de Estado suele ser política-
mente irresponsable.
b) El Gobierno necesita la confianza del Parlamento ante quien responde
políticamente.
c) El Gobierno podrá disolver el Parlamento cuando pierda la confianza
necesaria.
El sistema presidencial, representa la aplicación teórica de las ideas expuestas
por los filósofos del Siglo de las Luces: la teoría de la división de poderes.
A pesar de que existen fórmulas lo suficientemente amplias como para impe-
dir que se de en toda su pureza, el presidencialismo se basa en una rígida y está-
tica separación de poderes entre el titular del Poder ejecutivo, que suele ser una
persona que acumula los cargos de Jefe de Estado y de Gobierno, y el Parlamento,
que si bien no puede ser disuelto por decisión presidencial, tampoco puede exigir-
se responsabilidad política al Presidente de la República.
Cuando en un sistema se dan elementos de regímenes parlamentarios jun-
to a otros que definen regímenes presidencialistas, se habla de sistemas mixtos o
semipresidencialistas.
Tales son los casos de Austria, Irlanda o Finlandia. En estos sistemas:
Existe un ejecutivo dualista que necesita de la confianza del Parlamento
que puede ser disuelto por el Jefe de Estado.
El Jefe de Estado ejerce una serie de atribuciones distintas y, en la mayo-
ría de los casos, superiores a las del Primer Ministro.
El Gobierno debe contar con la doble confianza del Parlamento y del Jefe
de Estado.
Una cuarta variante la constituye el sistema de Asamblea, propio de Suiza.
Este sistema, basado en la confusión de poderes, se caracteriza por:
La Asamblea es el órgano predominante.
El Ejecutivo, de carácter colegido, es un órgano dependiente de la
Asamblea.
A pesar de esto último, el Ejecu · o no es responsable ante la Asamblea.
156
Capfrulo Vil. La Jefatura del Esrado (Juan Manuel Goig Martinez)
III. LA REPÚBLICA
En los Estados republicanos, la Jefatura del Estado adopta la forma de
Presidencia de la República, pudiendo ser el titular una sola persona, como es el
caso más habitual, o un colectivo.
Las formas de los órganos encuadrados en el poder ejecutivo, en las Repú-
blicas, comprende, en palabras de DE VERGOTTINI3, modelos monistas, centrados
en un solo órgano, y dualistas, centrados en dos órganos, modelos que, a su vez,
permiten distínguir entre que el órgano sea monocrático, es decir integrado por
una sola persona, o colegiado, integrado por varias personas. En los modelos mo-
nistas monocráticos, como EE.UU., esta persona acumulará en su poder las fun-
ciones de Jefe del Estado y Presidente del Gobierno, asumiendo esta República la
forma presidencialista, mientras que en los ejecutivos dualistas, el órgano mono-
crático será quien asuma el papel de Jefe del Estado, correspondiendo el Gobierno
al órgano colegiado, como ocurre en las Repúblicas parlamentarias.
A diferencia de lo que sucede en las monarquías, en las Repúblicas, la Jefatura
del Estado se caracteriza por:
• El Presidente de la República es elegido directa o indirectamente por el
cuerpo electoral o por las Asambleas o Parlamentos entre personas que
reúnan determinados requisitos, como la edad, nacionalidad u otras cir-
cunstancias, para un período de tiempo determinado.
• Los poderes que ostenta el Presidente de la República son mayores que
los detentados por el Monarca, siendo aquéllos distíntos según se trate de
regímenes republicanos parlamentarios o presidencialistas.
Vid. DE VERGOTTINI. G., Derecho Constitucional Comparado. Trad. lucas Verdú, Madrid, 1983.
Este sistema, utilizado por la Constitución de Weimar de 1919. ha sido seguido. entre otros
Estados, por Francia o Portugal.
Este sistema oscila entre la elección presidencial en EE.UU., donde el Presidente es designa -
do mediante compromisarios de los partidos políticos elegidos popularmente, aunque, en la
práctica, conocidos los comprom isarios se conoce al candidato que será finalmente elegido; o
el sistema de Finlandia, dond e los «grandes electores » elegidos por el pueblo no se compro-
meten, formalmente, a apoyar, en el momento de la elección presidencial propiamente dicha,
al candidato sobre cuyo nombre han sido elegidos, sino que esto dependerá. dentro del multi-
partidismo finland és, de la fragmentac ión de las distintas fuerzas políticas.
157
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La division del poder en /a Consrirurión española )
Muy diferentes son las atribuciones del Presidente de la República según sea
presidencialista o parlamentaria.
Son casos como el de Italia, donde el Presidente es elegido por una Asamblea que reúne al
Senado y a la Cámara de Diputados. así como algunos representantes. poco numerosos,
de las regiones. También es el caso de Alemania, donde, en virtud del artículo 54 de la Ley
Fundamental de Bonn, el Presidente es elegido por la Asamblea Federal, fo rmada por el
Bundestag y un número equivalente de miembros, elegidos mediante sistema proporcional,
por las Asambleas de los Uinder.
Así, el Presidente de Italia es elegido por 7 años, mientras que la Cámara lo es por 5. En
Alemania es elegido por 5 años, frent e a los 4 años que dura el mandato parlamentario. En
EE .UU. el Presidente es elegido por 4 años.
158
Ca pirulo Vil. La jef aru ra del Esra do (Juan Manuel Goig Martinez )
Vid. DE VERGOTTINI, G., Derecho Constitu cional Com parado. Trad. Lucas Ve rcl ú Madrid, 1983.
159
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La di\1sión del poder en la Constitución española )
3.4. Responsabilidad
COLLIARD, J. C.- Los regímenes parlamentarios contem porá neos, Barcelona, Blume, 198 1, págs.
48 y SS.
10
Vid. CONSTANT, B. - Curso de Polftica Constitucional, Madrid, Comares, 2006. También,
Principies of politics applicable to ali Governm enrs, Llberty Found, 2003.
16 0
Capitulo VI/. La Jefatura del Estado (Juan Manuel Goig Martinez )
Vid. PÉREZ ROYO, ).- Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2012. Ed.
Revisada y puesta al día por Manu el Ca rrasco Durán.
DE ESTEBAN, ) y LÓPEZ GUERRA, L.- El régimen constitucional español, Vol. 1, Barcelon a.
Labot; 1982, págs. 14 y ss.
LAFUENTE BALLE, J.Mº. -El Rey y las Fuerzas Armadas en la Constitución , Eder sa, Madrid.
1987, pág. 314
BELDA PÉREZ-PEDRERO, E. - El poder del Rey. Alcance constirucional efectivo de las atribucio-
nes de la Corona, Cuadernos del Senado, Madrid, 2003, págs.25 y 26.También del mismo autor
es muy interesante Ja obra ¿Qué le.falta a la monarquía española para estar plenamente racio-
nalizada7. La Monarquía española del Siglo XXI, Thomson Reuters, Ma drid, 2015.
DE ESTEBAN, Jy LÓPEZ GUERRA, L. - Op. Cit. Pág. 16.
ARAGÓN REYES, M.- Dos estudios sobre la Monarquía Parlamentaria en la Constitución españo-
la, Cívitas, Madrid, 1990, pág. 104.
Configu ración del Estado Constitucional en España (Seg unda parre: La divisió n del poder en la Consritución espa ñola )
A) La sucesión
17
Nuestro sistema sucesorio no excluye a la mujer del trono, pero prefiere al varón. Sobre esta
cuestión vid. fllfELLADO PRADO, P. Y GÓMEZ SÁNCHEZ. Y.- "En torno a la posible inconsútucio-
nalidad del apartado primero del artículo 57 de la Constitución española de 1978" en RDP, nQ
22, 1986.
162
Ca pirulo Vll. La jefatura del Esrado (J uan Manuel Goig Martinez )
B) La Regencia
C) La Tutela
16 TORRES DEL MORAL, A.. Esrado de Derecho l' Democracia de Partidos. Servicio de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2ª. Ed. 2004, pág. 302.
JQ
BELDA PÉREZ-PEDRERO, E.- Op. Cit. pág. 239.
163
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constitución española)
20
MENÉNDEZ REXACH, A.- La Jefatura del Esta do en el Derecho público español, INAP, Madrid,
1979, pág. 45 1.
164
Capirulo VIL Lafefarura del Esrado (Juan Manuel GoigMartinez )
165
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consritución española)
6. A estas funciones hay que añadir ot ras que aparecen recogidas a lo largo
del texto constitucional:
Alto patronazgo de las Reales Academias.
Nombramiento de miembros de otros órganos constitucionales:
o Nombra a los miembros del Cons ejo General del Poder Judicial.
o Nombra a los miembros del Tribunal Constitucional
o Nombra al Fiscal General del Estado.
En definitiva, el Rey ejerce las funcio nes qu e le atribuyen expresamente la
Constitución y las leyes, y su persona es inviolable y no está sujeta a responsabili-
dad, ya que por sus actos responden las personas que los refrendan.
4.3. El refrendo
Frente al principio general de que quien ocupa cargos públicos debe respon-
der por las decisiones que adopte, el carácter simbólico, moderador y arbitral de
la Jefatura del Estado en las monarquías parlamentarias, trae como consecuencia
que el Rey no asuma decisiones políticas y que, como afirma SÁNCHEZ AGESTA 21 ,
sea fundamental una limitación material del poder regio, de forma que con el fin
de dejarlo a salvo de responsabilidad se haya establecido la institución del refren-
do que desplaza dicha responsabilidad a las personas que refrenden sus actos.
Al carecer el Rey de capacidad de decisión política, su irresponsabilidad es to-
tal, y esta falta de responsabilidad regia no sólo se manifiesta en materia política,
sino que se extiende a los ámbitos penal y civil.
Según el artículo 56 de la Constitución Española, los actos del Rey deberán
ser refrendados, careciendo de validez sin dicho refrendo. En consecuencia, todos
los actos del Rey, con las salvedades que veremos a continuación, deben de ser
refrendados para que sean válidos, en la forma, y por las personas que establece la
Constitución, que asumirán la responsabilidad del acto regio (STC 16/ 1984, de 6
de febrero ) 22 •
La institución del refrendo deviene de la transferencia al Gobierno del conjun-
to de poderes regios.
El refrendo puede ser definido como el acto jurídico público mediante el cual,
el sujeto refrendante autentifica y asume, mediante su firma, con su presencia o
con su continuidad en el ejercicio de las funciones públicas encomendadas, en
tiempo y forma, un acto suscrito por el Jefe del Estado, atribuyéndole de esta for-
ma su necesaria validez 23 •
21
SÁNCHEZ AGESTA, L.- Sistema político de la Constitución española de 1978, Edersa, Madrid, 7ª.
Ed. 1994. pág. 252
22 Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Constitucio nal en su STC 5/1 987, de 27 de
enero.
GONZÁLEZ TREVIJANO, P.J.- El refrendo, Madrid, CE PC, 1998. El citado autor realiza uno de
los estudios más completos sobre la institución del refrend o. Un estudio posterior del mismo
autor puede verse en "Naturaleza jurídica del refrendo" en Mona rquía y Constitución, TORRES
DEL MORAL. A (Dir), Colex, Madrid, 2000.
166
Capiru!o Vll Lafefaruro del Esrado (Juan Manuel GoigMartinez )
24
STC 112 /1 984, d e 28 de noviembre.
25
ALZAGA VlLL AM1I L, O y otros.- Derecho Político espariol según la Constitución de 1978. Vol. 11,
Mad ri d, Ed itor ial universitar ia Ra món Areces. 4ª. Ed. 20 08, pág. 312.
2ó
En contra d e esta postura Vid. ALVAREZ CONDE, E.- Op. Cit, pág. 36.
27
RODRÍGUEZ - ZAPATA, J.- Sa nción, promulgació n y publicación de las leyes, Tecnos, Madrid,
1987, págs. 84 y SS.
167
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constiru ción española)
28
Además de Ja justificación del fondo de Ja reforma legal, Ja doctrina ha debatido, sobre todo,
la forma, puesto que se regula un aforamie nto excepcional -no existe el aforamiento "a pos-
teriori" en ninguna otra Monarquía- mediante la incorporación de enmiendas en un Proyecto
de ley orgánica que ya se estaba tramitando - Proyecto de Ley Orgánica complementaria de
Ja Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa por
Ja que se modifica Ja Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (621 / 000076 )
(Cong. Diputados, Serie A, núm. 93. Núm. exp. 121 / 000093 (La fecha de la enmienda es 27 de
junio de 2014). De esta forma, se tramita de urgencia el aforamiento a través de una enmien-
da introducida el último día de plazo en una reforma puntual de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que estaba abierta, pero con otros fines. Se apmeba una reforma exprés, sin pasar por
el Consejo de Estado y sin apenas debate público.
168
Capirulo Vll. La Jefatura del Esrado (juan Manuel Goig Martmez)
29 Sobre Ja Monarquía española en el Siglo XXl . es muy interesante Ja obra de BELDA PÉREZ-
PEDRERO, E.- ¿Qué le falta a la monarquía española para estar plenamenre racionalizada? La
Monarquía española del Siglo XXI, Thomson Reuters, Madrid, 2015.
3(;
Este precepto «sigue Jos precedentes históricos del constitucionalismo espat'iol, que en los
textos fundamentales de 1845, 1869 y 1876 y, con variaciones, en otros precedentes, ya reser-
vaban al poder legislativo la solución de las cuestiones a que diera lugar la sucesión así como
la autorización de la abdicación, inclu so mediante una ley especial para cada caso».
169
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda pa rre: La división del poder en la Consriru ción española)
31
La L.O 3/2014, de 18 de junio, por la que se hace efectiva la abdicación de SM el rey Juan
Carlos¡ (BOE, de 19 de junio, fecha en la que entra en vigor) tiene un artículo único que dice
así: «Abdicación de S. M el Rey Don Juan Carlos I de Borbón.
l. S. M el Rey Juan Carlos I de Borbón abdica la Corona de España.
2. La abdicación será efectiva en el momento de entrada en vigor de la presente ley orgánica».
La ley tiene una Disposición final única, sobre su entrada en vigor: «La presente ley entrará en
vigor en el momento de su publicación en el Boletín Oficial del Estado».
170
Capírulo VlL La Jefatura del Estado (juan Manuel Goig Martinez )
completada por el Decreto de 13 de junio de 2014 32, que regula el tratamiento del
Rey abdicante y la Reina consorte 33, precisamente por la falta de una ley orgáni-
ca previa, cuya necesidad ya ha sido puesta de manifiesto anteriormente, y que
hubiera servido para resolver todos los problemas en torno a los procesos de ab-
dicación o renuncia, y para regular adecuadamente la continuidad institucional y
dinástica en la Jefatura del Estado.
Como ha indicado DE ESTEBAN, la futura ley orgánica sobre la Corona, debe-
ría ocuparse de la transparencia de la Corona, de la necesaria comunicación de los
actos privados del Rey; del papel del heredero, o heredera, de las consecuencias
que comportan el posible divorcio del Rey o de la Reina; del estatus de los miem-
bros de la Casa del Rey; de la regulación detallada de los supuestos de abdicación
y renuncia, y de otros aspectos relativos a la diferencia entre la familia Real y la
familia del Rey. En este último aspecto, TORRES DEL MORAL, ha indicado cómo la
esencia de la monarquía reside en la atribución del máximo carácter público-esta-
tal a algo de por sí perteneciente al ámbito jurídico-privado, como es la familia, el
matrimonio y la sucesión regia, lo que obliga, al menos éticamente, a todo el ám-
bito familiar a cultivar el prestigio de la Corona. También la futura ley debería re-
gular la situación judicial en que queda el Rey que abdica o que renuncia, aunque
este aspecto puede ser regulado por otras vías legales -algo que ya ha sucedido y
hemos estudiado en el apartado anterior-, y algo que adquiere gran importancia,
y que se refiere al carácter de Jos actos de abdicación y renuncia, y a su necesario
refrendo.
La mayor parte de Ja doctrina ha reafirmado el carácter personal de los actos
de abdicación y renuncia. GONZÁLEZ TREVIJANO ha destacado el carácter libé-
rrimo de abdicar o renunciar, y su naturaleza como actos unilaterales, personalí-
simos e intransferibles, cosa distinta de la necesidad de que las Cortes Generales,
como representantes del pueblo español, tomen nota, conozcan, constaten, respal-
den e incorporen al ordenamiento constitucional la naturaleza voluntaria y libre
de la abdicación o la renuncia.
32
Real Decreto que modifica el Real Decreto ele! 6 de noviembre de 1987 sobre Régimen ele tí·
tulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los regentes sobre Régimen de títulos,
tratamientos y honores de la Familia Real y de los regentes, con el fin de otorgar un tratamien-
to singular al Rey que, voluntariamente, pone fin a su reinado y a la Reina Consorte. Este Real
Decreto ha entrado en vigor el 18 de jl!11io de 2014, fecha en la que también ha entrado en
vigor la Ley Orgánica por la que se hace efectiva la abdicación de Su Majestad el Rey Don Juan
Carlos I de Barbón.
33
Se aüade una disposición transito ria cu arta que dice :
"Disposición transitoria cuarta
Don juan Carlos de Barbón, padre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso
con carácter honorifico del título de Rey, con tratamiento de Majestad y honores análogos
a los establecidos para el Heredero de la Corona, Principe o Princesa de Asturias , en el Real
Decreto 684 / 2010, ele 20 ele mayo, por el qu e se aprueba el Reglamento de Honores Militares.
Doña Sofía ele Grecia, madre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso con
carácter honoríftco del título de Reina, con tratamiento de Majestad y honores amílogos a los
establecidos para la Princesa o el Príncipe de Asturias consortes en dicho Real Decreto.
El orden de precedencia de los Reyes Don Juan Carlos y Doña Sofía en el Ordenamiento
General de Precedencias del Estado. aprobado por el Real Decreto 2099 / 1983, de 4 de agosto,
será el inmediatamente posterior a los descendientes del Rey Don Felipe VI".
17 1
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre La clívisión del poder en la Consritución española)
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1986, págs. 157 y SS.
172
Capirulo Vil. La Jefarura del Estado (juan Manuel Goig Martinez l
173
Capítulo VIII
El Parlamento
Cayetano Núñez Rivera
I. INTRODUCCIÓN
Tanto en las Monarquías Parlamentarias, caso de España, como en las deno-
minadas Repúblicas de Predominio Parlamentario, de los tres poderes clásicos
que percibimos en el Estado Constitucional, podíamos considerar al Parlamento
como la pieza clave del sistema, pues no sólo representa el Poder Legislativo, sino
que también se deriva del mismo el Poder Ejecutivo. El Parlamento español, que
recibe el nombre de Cortes no es una excepción a este principio común de las
Democracias Parlamentarias.
Por otra parte, debemos destacar que nuestra institución de Cortes no debe
su nacimiento a la emergencia del Estado Constitucional surgido en marzo de
1812, sino que incluso antes de la propia formación del Estado, en los diversos
Reinos peninsulares, junto a la figura Real, ya existían órganos que albergaban a
los estamentos entonces existentes, entre los que se encontraban los represen-
tantes de las ciudades, origen de lo que con el devenir del tiempo llamaremos
Tercer Estado o Nación, como prefirieron llamarlo nuestros primeros constitu-
yentes gaditanos.
Estamos por tanto, ante el estudio de nuestra más vieja institución.
II. BICAMERALISMO
El concepto de bicameralismo implica que la institución parlamentaria se en-
cuentra compuesta por dos Cámaras, en el caso español éstas son el Congreso de
los Diputados y el Senado.
El origen histórico del bicameralismo se encuentra en los Parlamentos y
Cortes existentes en la Edad Medía, que aunque estaban conformadas por una
sola Cámara, ésta se componía de tres estamentos diferentes : Nobleza, Alto Clero
y representantes de las ciudades, que con el tiempo empezaron a sesionar por se-
parado, haciéndolo la Nobleza y el Clero po r un lado y los representantes de las
ciudades por otro. Con el advenimiento del Estado Constitucional, la extensión del
sufragio y el concepto de democracia representativa, la Cámara de representación
ciudadana dejo de representar a las ciudades para hacerlo a la Nación, acentuando
175
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La dwisión del poder en la Consrirució n española )
176
Capitulo Vll/. El Parlamento (Cayetano Núñez Rívero )
Parlamento. En la mayor parte de los textos españoles bícamerales del siglo XIX,
éste recaracterizaba por una Cámara Alta o Senado, en las que se restringía alta-
mente la representación popular, ya que la mayoría de sus componentes eran vi-
talicios o nombrados por el Rey entre los títulos de Nobleza, Iglesia o por el cargo
que ocupaban en el Estado.
La Constitucíón de 1978, proclama en su artículo 66.1 que las Cortes Generales
están compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado, dedicando a éstas
el título lII del texto constitucional.
177
Configuración del Estado Constitucional en España (Seg unda parre: La división del poder en la Constitución española )
3.2. El Senado
178
Capitulo VlJI. El Parlamento (CayetanoN úñez Rivero )
manera que el elector en cada provincia sólo puede otorgar su voto a un máximo de
tres candidatos, siendo electos los cuatro que obtengan mayor número de votos.
En las provincias insulares, cada isla o agrupación de ellas con Cabildo o
Consejo Insular, constituye una circunscripción, correspondiendo de esta for-
ma, tres senadores a las islas de Gran Canaria, Mallorca y Tenerife; uno a Ibiza-
Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma. Las
poblaciones de Ceuta y Melilla eligen cada una de ellas dos senadores. Los elec-
tores de las islas a las que correspond en tres senadores, en un proceso similar al
indicado anteriormente para las circunscripciones provinciales, sólo pueden votar
a dos candidatos. En las restantes islas, que sólo cuentan con un escaño, éste es
elegido por mayoría simple. En Ceuta y Melilla, los dos senadores son elegidos por
el mismo procedimiento.
179
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritu ció n española )
a) Reglamentaria
Es la expresión de que las Cámaras cuentan con sus propias normas que re-
gulan su funcionamiento, aunque las mis mas deben estar supeditadas al texto
constitucional.
El artículo 72.1 CE proclama que las Cámaras establecen sus propios Regla-
mentos, que elaborados por las mismas, serán aprobados por mayoría absoluta en
una votación final. En principio podemos sostener que el Reglamento regula todos
los aspectos de organización interna y funcionamiento de la Cámara correspon-
diente, que no hayan sido proclamado en el texto constitucional; así lo son, aspec-
tos como la formación y organización de los órganos parlamentarios, tales como la
Mesa, Junta de Portavoces, Grupos Parlamentarios etc., igualmente el Reglamento
incluye aspectos corno los procedimientos de relación de la Cámara con otros órga-
nos constitucionales del Estado; en suma el Reglamento Parlamentario se nos pre-
senta no sólo como una manifestación de la autonomía de esta institución, sino tam-
bién como un elemento imprescindible para el funcionamiento de la misma.
El Reglamento Parlamentario tiene su origen en el texto constitucional y tam-
bién sus límites; su naturaleza jurídica es compleja, pues aunque no puede ser en-
tendida como una ley en el sentido formal, y no precise de la sanción real, tiene
valor de Ley, aunque desprovista de la fuerza propia de la ley (STC 101 /1983 y
STC 122/1983), se aprueba de forma similar a la Ley Orgánica, por mayoría abso-
luta de la Cámara, siendo susceptible de recurso de inconstitucionalidad, (art.27.2
LOTC). En todo caso, debe considerarse que el Reglamento Parlamentario es nor-
ma interna de la Cámara, de obligado cumplimiento para sus miembros, emanada
del propio texto constitucional y que puede ser objeto de recurso de constitucio-
nalidad. (Véase las sentencias citadas, así como la 119/ 1990).
b) Presupuestaria
180
Capirulo VJJI. El Parlamento (Cayetano Núñez Rive ra )
e) Potestad de autogobierno
a) La inviolabilidad
b) La inmunidad
181
Configuración del Estado Constirucional en España !Segunda parre: La di\'isión del poder en la Consritución española)
e) Fuero especial
d) Remuneración
El artículo 71.4 proclama que los Diputados y Senadores percibirán una asig-
nación que será fijada por las respectivas Cámaras. Esta manifestación de la auto-
nomía presupuestaria del Parlamento debe considerarse como una consecuencia
de la conquista del sufragio universal de carácter pasivo, en cuanto posibilita que
la actividad parlamentaria se derive sólo de la voluntad de las urnas y no de la ca-
pacidad económica del «elegido»; con anterioridad al hecho de que los parlamen-
tarios gozaran de una retribución digna por su actividad, los representantes en las
Cámaras sólo percibían una pequeña cantidad en concepto de dietas y asignación,
lo que impedía que pudieran acceder a dicha función las personas que no contaran
182
Capítulo >'111. El Parlamento (Cayetano Núñez Rivera)
6.1. La Presidencia
6.2. La Mesa
183
Configuración del Estado Constimcional en España (Segunda parte: La división del poder en la Co nsritución española )
184
Capirulo VIII. El Parlamento (Cayetan o Núñ ez River o)
A) Constiwción y extinción
Son los reglamentos parlamentarios los que fijan los criterios para la consti-
tución de los Grupos parlamentarios, que deberán ser autorizados por los órganos
directivos de la Asamblea. Por regla general, todos los partidos políticos presentes
en la Cámara cuentan con su correspondiente grupo parlamentario, no obstante,
pare evitar una excesiva fragmentación se exige a todo grupo un mínimo número
de miembros, y de no obtenerlo se integrarán sus diputados en el Grupo mixto .
Este mínimo puede variar desde los tres que se exigen en Bélgica, cinco en Austria
o veinte en Italia. En España, para fo rmar grupo parlamentario en el Congreso se
exige un mínimo de 15 miembros, no obstante podrán formar grupo propio aque-
llas formaciones que hubieran obtenido al menos cinco escaños y el 15% de los
votos en la circunscripción electoral en la que se hubiese presentado o el 5% de los
votos emitidos en el conjunto de la nación. En el Senado, para formar grupo parla-
mentario se exige un mínimo de 10 senadores.
185
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consrirución española )
B) Funciones
Se afirma que los grupos parlamentarios son las unidades políticas básicas de
acción del Parlamento, siendo quienes impulsan la vida parlamentaria y, al mismo
tiempo, sirven de enlace entre el Parlamento y los partidos políticos. Entre sus ac-
tuaciones se encuentran:
• La formación de la Mesa.
• Designar las Comisiones, en proporción a los miembros de cada grupo.
• Presentar enmiendas.
• Sus portavoces integran la Junta de Portavoces, que intervienen en la fija-
ción del orden del día.
• Intervienen en la formación de la Diputación permanente.
El excesivo protagonismo de los partidos políticos, y más concretamente los
grupos parlamentarios; como su manifestación parlamentaria, ha llevado a al-
gún sector doctrinal a hablar de crisis del Parlamento, sin embargo, como afirma
Torres del Moral, esta afirmación debería ser matizada y sustituida por la de tras -
formación o mutación parlamentaria. Sin embargo, sí se ha manifestado una cierta
crisis, en lo que al mandato imperativo res pecta, como consecuencia de la, casi
general, implantación de la disciplina de voto.
La primera tarea de un grupo parlamentario consiste, como ha afirmado
Colliard, en proporcionar a sus miembros una cierta coherencia que permita, den-
tro de lo posible, que todos ellos asuman y defi endan las mismas posiciones esta-
bleciéndose el sistema de disciplina de voto, que se ha considerado como indis-
pensable para el funcionamiento de los diversos mecanismos y, sobre todo, para
que el Gobierno nombrado con base en cierta mayoría no se encuentre de golpe
sin posibilidades de actuación.
La disciplina de voto ha sido atacada con base en la tradicional definición del
mandato representativo y a la idea de que el parlamentario sólo debe recibir ins-
trucciones de su propia conciencia, de forma que la introducción de la disciplina
de partido supondría un regreso al «mandato imperativo», no obstante podemos
afirmar que, aunque bastante generalizada, la disciplina de partido no es absoluta
y que, aunque se manifieste de manera muy distinta según las ocasiones, el Estado
Democrático de Derecho no permite, en la actualidad, que, en un aspecto jurídico-
constitucional, ni el partido, ni el grupo al que pertenece un parlamentario, pueda
cesar al parlamentario que se rebela en su voto contra las consignas dadas, y que,
incluso en el supuesto de que fuera expulsado del partido, como consecuencia de
la apertura de un expediente interno, el parlamentario pueda seguir manteniendo
su escaño, que ha obtenido a título personal.
186
Capítulo Vlll. El Parlamento (Cayetano Núñez Rivera)
6.5. El Pleno
El artículo 75.1 CE, proclama que las cámaras pueden funcionar en Pleno
y en Comisiones. El Pleno está compuesto por la totalidad de los miembros que
forman parte de la Cámara. Al pleno pueden igualmente asistir los miembros del
Gobierno, que ocupan los denominados sillones azules, tradicional color que en
la historia del parlamentarismo español se ha reservado para los miembros del
Poder Ejecutivo, aunque de éstos últimos sólo gozan del derecho de voto, los que
además de entre los mismos gocen de la condición de miembros de la Cámara.
Los Plenos denominados ordinarios se llevarán a cabo según lo previsto en el
artículo 73.1, no obstante, el propio texto constitucional en el artículo 73.2, per-
mite la celebración de los denominados Plenos extraordinarios, que tendrán lugar
cuando sean solicitados por el Gobierno, la Diputación Permanente o la mayoría
absoluta de los miembros de la Cámara. Las sesiones extraordinarias serán con-
vocadas para un orden del día determinado y serán clausuradas una vez que éste
haya sido agotado.
Los Plenos, para poder ser considerados como tales, y no como simples reu-
niones de parlamentarios, deben celeb rarse mediante convocatoria reglamentaria
y con la asistencia de la mayoría de sus miembros.
La Constitución española prevé igualmente la celebración de Plenos de las
Cortes, que significa la reunión de los miembros de ambas Cámaras (art.74.1), lo
que debe producirse en cumplimiento de lo proclamado en el citado artículo, para
ciertos supuestos previstos en el título II del texto, referentes a la Corona, y rela-
cionados con los siguientes aspectos (sucesión, art 57.3, matrimonio del heredero,
art 57.4, Regencia, art 59.3, nombramiento de Tutor del Rey menor, art 60.1,jura-
mento del Rey y heredero a la Corona, art 61 .
En los supuestos de reunión plenaria conjunta de ambas Cámaras, la
Presidencia recaerá en el Presidente del Congreso de los Diputados y se regirá por
un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por Mayoría absoluta de cada
Cámara.
187
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda pa rre: La división del poder en la Consrirución española )
a) Permanentes
Son aquellas que suelen coincidir con las diferentes Áreas de Gobierno, o bien
de carácter preceptivo según el Reglamento de la Cámara, o por disposición le-
gal. Se constituyen al comienzo de cada Legislatura. Pueden ser Legislativas o no
Legislativas, siendo las primeras las correspondientes a las áreas de Gobierno y se
dedican a los Proyectos y Proposiciones de Ley, así como al control del Ejecutivo
en sus correspondientes ámbitos. Las No Legislativas son consecuencia del
Reglamento, tales como la Comisión del Reglamento, Estatuto de los Diputados y
Peticiones, a las que deben sumarse aquellas que deben crearse como consecuen-
cia de Leyes Sectoriales, como la comisión de Control de RTVE, Del Defensor del
Pueblo y del Tribunal de Cuentas.
En el Senado, como consecuencia de su consideración de Cámara Territorial
existe también la Comisión General de Comunidades Autónomas, la que pueden
asistir delegaciones de los gobiernos de Comunidades Autónomas, desplazados a
tal respecto.
b) No Permanentes
6. 7. La Diputación Permanente
188
Capirulo VllI. El Parlamento (Cayetano Núñez Rivera)
Velar por los poderes de la Cámara cuando ésta no esté reunida y asumir las fa-
cultades que correspondan a la Cámara (art 78.2) CE, de tal forma, que en el periodo
correspondiente entre dos sesiones puede convocar una sesión de carácter extraor-
dinaria (art. 73.2 CE ), así como en caso de disolución de la Cámara procede a la con-
validación derogación de los Decretos-Leyes y aprobar la prórroga del estado de alar-
ma (art 116.l)CE, así como autorizar el de excepción (art. 116.3)CE, declarados por el
Gobierno y declarar el de sitio (art. 116.4)CE, propuesto igualmente por el Ejecutivo.
189
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Co nsritució n española )
El procedimiento legislativo
A) La iniciativa legislativa
La posibilidad de iniciar el procedimiento legislativo se suele otorgar:
• Al Gobierno, mediante la presentación de proyectos de ley.
• A las Cámaras mediante la toma en consideración de proposiciones de ley.
• Al cuerpo electoral: aunque el pueblo tiene ciertas limitaciones ma-
teriales, se te suele otorgar la iniciativa legislativa mediante la exigencia
190
Capirulo VUI. El Parlamento (Cayetano Nüñez Rivera)
Una de las condiciones esenciales para que exista una efectiva democracia
Política consiste en que quienes ejercen el poder, no sólo sean elegidos por el pue-
blo, sino que se pueda establecer sobre ellos un control que haga posible la exigen-
cia de responsabilidad.
191
Configuración del Estado Constimcional en España (Seg unda parte: La di\'isión del poder en la Consricución española )
192
Cap itulo Vlll. El Parlam ento (Cayetano Núñez Rivera)
• Al Congreso le corresponde:
• Otorgar la confianza al candidato a Ja Presidencia del Gobierno.
• Pronunciarse sobre la cuestión de confianza planteada por el Presi-
dente del Gobierno .
• Pronunciarse sobre la declaración de los estados de alarma, excepción
y sitio.
• Exigir responsabilidad política al Gobierno mediante Ja adopción, por
mayoría absoluta, de la moción de censura.
• Proclamar al Rey.
• Tomar juramento al Rey, Regente o Regentes y al Príncipe heredero.
• Nombrar Regente o Tu tor si no hubiera ninguna persona a quien
corresponda.
• Reconocer la inhabilitación del Rey.
• Proveer la sucesión en la Corona, en la forma que más convenga a los inte-
reses de España; extinguidas todas las líneas llamadas en Derecho.
BIBLIOGRAFÍA y REFERENCIAS
ALONSO DE ANTONIO, J.J y ALONSO DE ANTONIO, A.L.: Derecho Consrirucional espaí'w l.
Universitas. Mad rid, 201 3.
193
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La divisió n del poder en la Co nstitu ción española )
194
Capítulo IX
El Gobierno
Juan Manuel Goig Martínez
195
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrítución española )
cionales y que ejercía las potestades que la Constitución le atribuye al Rey, a quien
considerado como cabeza y fuente del Poder Ejecutivo, le corresponde la función
de hacer ejecutar lo decidido en la ley.
Es a partir de principios del siglo XX, con la trnasformacíón de la Monarquía,
cuando el constitucionalismo empieza a hablar de un Gobierno, como poder autó-
nomo y dotado de atribuciones específicas.
LASKI señalaba, en el primer tercio del siglo XX, tres aspectos diferentes del
Poder Ejecutivo en los Estados modernos:
• Es una especie de comisión del partido que está en el poder que somete a
la Asamblea sus proyectos.
• Constituye un órgano administrativo encargado de dirigir la Administración.
• Se halla en relación constante con la ciudadanía a través de sus funciones
administrativas.
Las consecuencias políticas surgidas con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial, propiciaron una serie de circunstancias que han incidido directamente
en el marco de la regulación constitucional del Poder Ejecutivo:
• La consolidación del Estado del Bienestar en el que son los poderes públi-
cos quienes asumen el papel de redistribuidores de los recursos.
• El aumento de la Administración, como consecuencia de la mayor in-
tervención del Estado en la vida socio-económica y la interacción entre
Administración y Gobierno.
• La crisis de la institución parlamentaria.
• La dinámica de los partidos políticos que tiende hacia la concentración gra-
dual del poder, o cuando menos, de la capacidad decisoria, en el aparado del
partido quien, llegado el caso, es quien dirige el Gobierno de la Nación.
Del estudio de las relaciones, o de la separación, entre los poderes legislativo
y ejecutivo, se determina la existencia de distintos sistemas de gobierno, de los
cuales, los más importantes son el sistema presidencial y el parlamentario, junto a
los que encontramos el sistema convencional o de asamblea.
196
Capirulo IX. El Gobiern o (Juan Manuel Goig Martmez )
Vid. COLLlARD, J. C., Los regímenes pa rlamenrarios contemporáneos. Blume. Barcelona, 1981.
Como ejemplo de designación presidencial por este sistema podemos encontrar Austria,
Luxemburgo. o la V República francesa, donde la Constitución otorga al Presidente de la
Repúbli ca la potestad de nombrar discreccionalmente al Primer Ministro, potestad que <lebe-
ní ser ejercida en torno al juego parlamentario de las mayorías.
Este procedimiento, que asocia los dos poderes en el acto de designación del Gobierno, se
encuentra en Bélgica, Italia, Alemania y España, entre otros países.
Así, por ejemplo, en japón, el Empe rador nombra al Primer Ministro designado por la Dieta.
En Suecia, el Presidente del Riksdag es quien propone un candidato a la Asamblea.
197
Configuración del Estado Constimcional en España (Segunda pa r re: La división del poder en la Consrirución española )
política de un país, ha producido que éste traspase esta función inicial y se haya
convertido en el órgano que dirige la política de un Estado.
Como ha indicado SÁNCHEZ AGESTA 6 , el Gobierno es el órgano encargado de
procurar el bien público, dirigiendo la política del Estado sobre el que ejerce su
poder. Pero esta función de dirección política no puede ser observada desde un
punto de vista simplista, sino que conlleva una serie de actuaciones que determi-
nan la importancia que las Constituciones oto rgan al Gobierno.
Estos postulados determinan que, con posibles variantes, se suelen otorgar al
Gobierno competencia sobre las siguientes materias:
l. Es al Gobierno a quien corresponde la iniciativa y la dirección de la política
interior y exterior, dentro de las coordenadas del programa por el que fue
investido. Ello explica la necesidad de que el Parlamento legisle en la línea
marcada por el Gobierno, por lo que se le otorga la potestad de elaborar
proyectos de ley para su posterior aprobación por las Cámaras legislativas.
Junto a la atribución de iniciativa legislativa, las Constituciones suelen re-
conocer la potestad de que los Gobiernos aprueben normas con rango de
ley, bien a través de Decretos legislativos, bien en situaciones de extraor-
dinaria urgencia o necesidad, a través de Decretos-ley.
2. El Gobierno dirige, con carácter general, la Administración, tanto militar
como civil del Estado, entendiendo por Administración el conjunto de ór-
ganos y medios técnicos precisos para ejecutar los fines del Estado, en be-
neficio del interés general y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
3. Como ha indicado FERNÁNDEZ-.MIRANDA 7, corresponde al Gobierno el
ejercicio de acciones en relación al equilibrio entre los órganos constitu-
cionales, y así:
o Refrenda los actos del Jefe del Estado.
o Ejercita el derecho de disolución, o propuesta de disolución, del
Parlamento.
o Propone la celebración de referéndum.
o Puede actuar ante los órganos de la jurisdicción constitucional impug-
nando leyes y normas con rango de ley.
o Controla la actuación de los distintos entes territoriales en que se pue-
da dividir el Estado.
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L.- "El gobierno y la función de gob ierno en la Constitución española
de 1978" en Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma de Mallorca , n º 7.
1984.
Vid. FERNÁNDEZ-MIRANDA, C. y FERNÁNDEZ-MIRANDA, F. en VV.AA., Introducción al
Derecho Político. UNED, Madrid, 1993.
198
Capitulo IX. El Gobierno (Juan Manuel Goig Martinez )
DE ESTEBAN. J. Y GONZÁLEZ TREVIJA.c"l'O, P.J.- Curso de Derecho Constitucional español, Vol. Il.
Madrid, SPFDUC. 1994, pág. 26 9.
BAR CENDÓN, A.- ··La estructura y funcionamiento del Gobierno en España: una aproximación
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10 ÁLVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho Constitucional, Vol. ll, Madrid, Técnos, 3". Ed. 2000,
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RUBIO LLORENTE, F. - La forma del poder. Madrid, CEC, 1993, pág. 212.
12 DE OTTO PARDO,!.- "La posición ronstitucional del Gobierno" en DA, nQ 215, 1988. pág. 142.
199
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución española )
4.2. Composición
200
Capirnlo IX. El Gobie rn o (juan Manuel Goig Martínezl
201
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constitu ció n española )
dimisión del detentador del cargo, desde 1996 hemos asistido a Gobiernos que han
contado con dos Vicepresidentes, uno de ellos económico y otro de marcado carác-
ter político. En la remodelación gubernamental de 2009, se han establecido tres
Vicepresidencias. En la actualidad, se ha establecido una única Vicepresidencia.
La vicepresidencia, o vicepresidencias en su caso, es un órgano de existencia
puramente eventual y de carácter esencialmente personal, que se extingue si cesa
la persona que lo ostenta, y que puede combinarse con la condición de ministro.
El Presidente del Gobierno designará libremente el número de vicepresidencias,
así como sus titulares, y en el mismo sentido, podrá separarles del gobierno y del
cargo a su libre arbitrio.
En lo referente a sus funciones, cabe destacar que no hay regulación alguna en la
Constitución, siendo una materia regulada por la Ley de Gobierno. Al Vicepresidente
o Vicepresidentes, cuando existan, le corresponderá el ejercicio de las funciones que
les encomiende el Presidente. Entre ellas, destaca de forma especial la sustitución
del Presidente, en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad.
C) Los Ministros
D) La Organización y funcionamiento
Para ser miembro del Gobierno se requiere ser español, mayor de edad, dis-
frutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, y no estar inhabilitado para ejer-
cer empleo o cargo público por sentencia judicial firme (art. 11 LG).
16
Número 2 del artículo 4 LG redactado por el apartado uno de Ja disposición final tercera de la
Ley 40 / 201 5, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (« B.O.E.» 2 octubre de
2016 ).
202
Ca pirulo IX. El Gobierno (juan Manuel Goig Martinez )
A) Ordinario
203
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Co nscitución española )
se harán sucesivas propuestas, hasta un piazo máximo de dos meses desde la pro-
puesta del primer candidato, y sin ninguno de ellos obtuviese la mayoría precisa,
el Rey disolverá las Cortes Generales y convocará nuevas elecciones, repitiéndose,
en este caso, el procedimiento descrito.
La irresponsabilidad de los actos del Monarca, determina que, tanto el acto de
proclamación del Candidato, corno, si fuera necesario, el de disolución regia de las
Cámaras, así como el de nombramiento del Presidente del Gobierno, sean refren-
dados por el Presidente del Congreso.
Este mismo procedimiento de designación Presidencial será utilizado para el
supuesto de que el Presidente del Gobierno perdiera una cuestión de confianza.
B) Extraordinario
204
Capinilo IX. El Gobierno (Juan Manuel Goig Marnnez'i
en funcion es del Gobierno en la d octrina del Tribun al Su prem o". Revista Española de Derecho
Const irucio nal, nº 109, págs. 379-405.
18
REVIRlE GO PICÓN. F. - Op. Cit. págs. 19 9 y ss.
19
SÁNCHEZ AGESTA. L. Y GOIG MARTÍNEZ. J.M.- "El Gobierno, la función de Gobierno y la
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2 05
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consr:icu ció n española )
20
PÉREZ FRANCESCH, J.L.- El Gobierno, Madrid, Técnos, 1993, pág. 17.
21
LÓPEZ GUERRA, L.- Op. Cit, pág. 167.
22
DE ESTEBAN, J. Y GONZÁLEZ TREVIJANO, P.J.- Op. cit, págs. 327 y ss.
23 ALZAGA VILLAAMIL, O, y otros.· Op. cit, pág 294.
206
Caplrulo IX. El Gobierno (juan Man uel Goig Martinez )
207
Configuración del Estad o Constitucional en España !Segunda parre: La división del poder en la Consritución española)
208
Capitulo IX El Gobiern o (juan Manuel Goig Martinez )
para lo que se puede reclamar la presencia de los mismos, o de aquellas otras per-
sonas que puedan tener relación, o conocimiento, con los hechos acaecidos.
Si bien su labor es importante, su capacidad de control puede quedar matiza-
da por dos aspectos fundamental es:
a) Porque, como regla general, su creación queda al criterio de la mayoría
parlamentaria, lo que determina que un Gobierno con amplia mayoría
pueda rehusar la constitución de aquellas Comisiones que puedan resul-
tar más embarazosas.
b ) Porque la determinación de las personas que deberán comparecer queda,
al igual que lo antes expuesto, al criterio de la mayoría de sus miembros,
la cual, al ser fiel reflejo de las fuerzas parlamentarias, puede desviar la
actuación de la Comisión.
De acuerdo con el art. 76 de la Constitución española:
l. El Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, po-
drán nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de in-
terés público. Sus conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales,
ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado
de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio,
cuando proceda, de las acciones oportunas.
2. Será obligatorio comparecer a requerimiento de las Cámaras. La ley re-
gulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta
obligación.
Es, sin duda alguna, el mecanismo de control más importante que las
Constituciones suelen otorgar al Parlamento sobre la actividad política del
Gobierno, por cuanto no la propone éste, sino que surge del Parlamento, al objeto
de producir un cambio de Gobierno.
No obstante, el deseo del constitucionalismo de posguerra de hacer Gobiernos
fuertes, ha determinado la exigencia de mayorías reforzadas que dificulten el de-
rrocamiento político de un Gobierno por otro que no goce de un suficiente apoyo
parlamentario.
La tramitación de la moción de censura en Espai'ia, está regulada de la siguien-
te forma:
• La moción deberá ser propuesta , al menos, por la décima parte de los
Diputados en escrito motivado dirigido a la Mesa del Congreso y habrá de
incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno que haya aceptado la
candidatura.
24
Un magnífico estudio sobre las instituciones de exigencia de responsabilidad política al
Gobierno puede verse en MELLADO PRADO, P.- La responsabilidad política del Gobierno en el
ordenamiento consritucional, Madrid, Congreso de los Diputados. 1988.
209
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución española )
• La Mesa del Congreso, tras comprobar que la moción de censura reúne los
requisitos señalados en el artículo anterior, la admitirá a trámite, dando
cuenta de su presentación al Presidente del Gobierno y a los portavoces de
los Grupos Parlamentarios.
• Dentro de los dos días siguientes a la presentación de la moción de cen-
sura podrán presentarse mociones alternativas, que deberán reunir los
mismos requisitos y estarán sometidas a los mismos trámites de admisión
señalados en el apartado precedente.
• El debate se iniciará por la defensa de la moción de censura que, sin limi-
tación de tiempo, efectúe uno de los Diputados firmantes de la misma. A
continuación y también sin limitación de tiempo, podrá intervenir el can-
didato propuesto en la moción para la Presidencia del Gobierno, a efectos
de exponer el programa político del Gobierno que pretende formar.
• Podrá intervenir un representante de cada uno de los Grupos
Parlamentarios de la Cámara que lo solicite, por tiempo de treinta minu-
tos. Todos los intervinientes tienen derecho a un turno de réplica o rectifi-
cación de diez minutos.
• Si se hubiere presentado más de una moción de censura, el Presidente de
la Cámara oída la Junta de Portavoces, podrá acordar el debate conjunto
de todas las incluidas en el orden del día, pero habrán de ser puestas a vo-
tación por separado, siguiendo el orden de su presentación.
• La aprobación de una moción de censura requerirá, en todo caso, el voto
favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los
Diputados.
• Si se aprobase una moción de censura, no se someterán a votación las res -
tantes que se hubieren presentado.
Como puede observarse, nuestra Constitución exige en la presentación de la
moción de censura una condición tan decisiva como polémica, como es la de in-
cluir un nuevo candidato a la Presidencia del Gobierno. Por la inexcusable aporta-
ción de este requisito, recibido de la Ley Fundamental de Bonn, esta figura recibe
el nombre de «censura constructiva», puesto que para que la moción de censura
prospere, no sólo se exige un consenso mayoritario en contra de la actuación gu-
bernamental, sino también un consenso positivo en relación a la figura del can-
didato alternativo, con lo que se pretende evitar las mayorías negativas que ni
gobiernan ni dejan gobernar, toda vez que se (pretende) procura la existencia de
Gobiernos estables.
Si la moción de censura no fuere aprobada por el Congreso, sus signatarios no
podrán presentar otra durante el mismo período de sesiones (art. 113.4 CE).
En lo que a los efectos de la moción de censura en España se refiere, como
indica el art. 114 CE, si el Congreso adopta una moción de censura, el Gobierno
presentará su dimisión al Rey y el candidato incluido en aquélla se entenderá in-
vestido a los efectos previstos en el artículo 99. El Rey le nombrará Presidente del
Gobierno.
210
Cap irulo IX. El Gobierno (Juan Manuel Goig Martin ez )
211
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritución española)
212
Capítulo X
El Poder Judicial
Juan Manuel Goig Martínez
GARCÍA PELAYO, M.- El Esta do de Partidos. Alia11Za Ed. Madrid, 1986. págs 114 y ss.
LOEWENSTEIN, K.- Teoría sobre la Consritución, Ariel, Barcelona, 19 79. pág. 294.
Sobre la legitimación del Poder Judicial véase. CUELLAR GARCiA, G: "El Poder Judicial en la
Constitución", Revista La Ley. n 2 2 224. 1989.
213
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución espailola )
2 14
Capítulo X. El Poder Judicia l (juan Manuel Goig Martinez )
2.1. Independencia
215
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La dwisión del poder en la Constitución española )
Establece el artículo 117.2 que los jueces y magistrados no podrán ser sepa-
rados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con
las garantías previstas en la ley, con lo que se asegura al juez una independencia
frente a los demás, se pone fin a uno de los mecanismos que a lo largo de la historia
han utilizado ciertas autoridades gubernativas como medio de presión a los jue-
ces 13 , y se asegura que sólo por las causas reguladas por ley, puedan los órganos
de gobierno del Poder Judicial disponer el traslado, suspensión o separación del
servicio de los titulares de la función jurisdiccional. Se persigue que los jueces no
puedan verse desplazados de sus puestos por la libre voluntad del Ejecutivo 14 .
2.1.3. Inmunidadjudicial
Los jueces y Magistrados en servicio activo sólo podrán ser detenidos por
orden de juez competente o en caso de flagrante delito. Esta inmunidad judicial
completa la independencia de los órganos jurisdiccionales, sin que pueda ser con-
siderada un fuero especial.
13
ALZAGA VILLAMIL, 0.- Constitución .... Op. cit. pág. 714.
14
DE ESTEBAN, J Y LÓPEZ GUERRA, L.- El régimen constitucional español, Vol. l. Ed. Labor,
Barcelona, 1980, pág. 714.
15
BELLO CH JULBE, JA.- "Notas sobre asociacionismo judicial" en Poder Judicial , Especial V. CGPJ.
1988. pág. 41.
216
Capítulo X. El Poder judicial (juan Manuel Goig Martinez )
217
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La di•'isión del poder en la Consrirución española)
2.3. Responsabilidad
16
MOVILLA ALVAREZ, C.- "Responsabilidad del Juez" e n Poder Judicial. Especial V. CGPJ. 19 88.
Pag. 161.
17
RUIZ VADILLO, E.- "Responsabilidad de ju eces y magistrados: civil, penal y disciplinaria".
Poder Judicial , Especial V. CGPJ. 1988. pág. 12 1.
18
RUIZ VADILLO, E.- "Responsabilidad ... " Op. cit. pág. 127.
19
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- Curso de derecho Administrativo II. Madrid, 1981. pág. 148.
218
Capítulo X. El Poder Judicial (J uan Manuel GoigMartinez )
220
Capítulo X. El Poder judicial (Juan Manuel GoigMartinez l
221
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en lo Consriruríón españolo )
5.1. El Jurado
222
Capírulo X. El Poder Judi cial (Juan Manuel Goig Martinez )
consecuencia de la cual se predica la idea de que las decisiones judiciales sean dic-
tadas por y en nombre de la Comunidad política, así como el reconocimiento del
principio de igualdad ante la ley, puede ser la base constitucional que permitiera la
cristalización de la institución que nos ocupa.
Fijado el jurado legalmente en Inglaterra, en el Bill ofRigts de 1688 2 5 , la con-
vicción de que el derecho a ser juzgado por un jurado constituía una de las liberta-
des fundamentales, se generalizó en el Siglo XVIII, adquiriendo en el mundo anglo-
sajón y en Francia una enorme tradición que posteriormente se extenderá a gran
parte de los países de Europa.
Entendemos que son jurados o componen el jurado determinadas personas
físicas que, de ordinario ocasionalmente, representan al pueblo y encarnan la par-
ticipación de éste en la Administración de Justicia, interviniendo junto al tribunal
en el enjuiciamiento de determinados procesos penales, en especial en el juicio
sobre la certeza de los hechos. Cuando en el enjuiciamiento de los asuntos inter-
vienen junto al tribunal de jurados otras personas en razón de sus particulares
conocimientos profesionales, se habl a de escabinaro.
Así se puede extraer la existencia de dos tipos, genéricos, de jurados: el jurado
puro, compuesto exclusivamente por ciudadanos legos en derecho, que se pronun-
cian exclusivamente sobre los hechos, de forma que corresponde la aplicación del
derecho al tribunal, y el jurado escabinado, compuesto por ciudadanos legos y ma-
gistrados profesionales, que se pronuncian conjuntamente en torno a los hechos
y su calificación jurídica, y en el cual se exigirá que el juez técnico (el magistrado
profesional) se sitúe en un plano de igualdad respecto a los ciudadanos legos que
lo integran.
La institución del Jurado y su aceptación, ha sido objeto de importantes con-
troversias en cuya base se encuentran consideraciones político-sentimentales, de
un lado, y técnico-fácticas, de otro. Los que defienden la instauración y manteni-
miento del juicio por jurados se fundan en tradiciones de libertad democrática que
observan en el jurado un símbolo de la justicia pura en su emanación directa del
pueblo que, si participa en el Poder Legislativo, no puede ser privado de participa-
ción en el ejercicio del Poder Judicial, toda vez que alegan la necesidad de aplicar
criterios de equidad, buen sentido o humanidad al enjuiciamiento de determina-
dos delitos, frente a la excesiva profesionalízación de los jueces que puede llevar-
les a la deformación.
Las posturas contrarias a la intervención de personas legas en la aplicación de
la justicia suelen alegar, de un lado, que la decisión penal exige una fuerte prepa-
ración que se aleje de consideraciones excesivamente personalistas; de otro, se ha
argumentado, no sin cierta lógica técnica, que la implantación del jurado popular,
junto a los problemas derivados de la parcialidad de los jurados, ocasionaría pro-
blemas económicos y de retraso excesivos en la Administración de Justicia, que
podrían afectar a los derechos enumerados en el artículo 24 de la Constitución.
2S
JACKSON.-Trial machinery of ]ustice in England. 1953. pág. 58.
223
Configuración del Estado Constimcional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consrirución española)
Vistas así las cosas, el constituyente de 1978, a la hora de establecer los funda-
mentos del Poder Judicial, quiso permanecer fiel al principio enunciado en el artí-
culo 1 de que la soberanía emana del pueblo y al pueblo debe retornar; así edificó
este Poder sobre la base de la democracia y la participación de los ciudadanos en
las tareas de postulación y administración de la justicia a través del jurado como la
manifestación más genuina de la participación del ciudadano (ATC 147 / 83 de 13
de Abril) .
Pero la instauración del Jurado en la España actual no solo obedece a la pre-
visión hecha en el artículo 125 CE, sino que responde a una necesidad manifiesta
en el espíritu de todo el texto constitucional. Ya el artículo 1.1 de Ja Constitución
configura el Estado español como Estado social y democrático de Derecho, lo que
exige, entre otras cosas, la necesidad de la aplicación de la misma a todos los sec-
tores y a todos los niveles de la vida pública española, entre los que se encuentra la
administración de justicia. La participación de los ciudadanos en la vida política y
en asuntos públicos no sólo se encuentra recogida en el artículo 23, sino que tiene
su más inminente expresión en el artículo 9.2. Pero, además, el tribunal de jurados
constituye una de las formas de participación directa del ciudadano en los asuntos
públicos; a través del jurado el ciudadano pas a directamente a desempeñar Ja fun-
ción jurisdiccional.
Se trata, por tanto, del reconocimiento del derecho que todos tenemos a par-
ticipar en asuntos públicos que, en tanto derecho cívico y activo, es un derecho
fundamental sometido al principio de igualdad 26 •
El legislador español ha optado, mediante la Ley Orgánica del Tribunal del
Jurado de 22 de mayo de 1995, siguiendo la tradición última de la legislación es-
pañola, por el modelo anglosajón de jurado puro. En España el Jurado estará com-
puesto por un total de nueve ciudadanos o jueces legos, más dos suplentes, y un
Magistrado integrante de la Audiencia provincial que lo presidirá. Sin embargo se
ha elegido este sistema con algunas matizaciones, puesto que, a diferencia del ju-
rado anglosajón en el que lo característico es la separación entre hechos, patrimo-
nio exclusivo del jurado, que además no motiva el veredicto, y la valoración jurídi-
ca y posterior aplicación del derecho, que corresponde al tribunal de derecho, en
el sistema instaurado en nuestro país, el veredicto del jurado no sólo se extiende
a la declaración de hechos probados, sino que va a proclamar la culpabilidad o
inocencia de cada acusado aportando los elementos de convicción sobre los que
han apoyado sus declaraciones, lo que supone la necesidad de instruir a sus inte-
grantes en algunos conceptos jurídicos. Al Magistrado presidente le corresponde
la responsabilidad de dictar sentencia que se corresponda con el veredicto, impo-
ner la pena y exigir la responsabilidad civil, en su caso.
En el ámbito de competencias, se ha optado por atender a un criterio delimi-
tado1~ estableciendo un listado concreto y exhaustivo de todas y cada una de las
figuras delictivas, de forma que resulta fácilmente identificable si una de ellas es
26
GIMENO SENDRA, V. - "El artículo 125 de la Constitución española" en I Jornadas sobre el
Jurado. Universidad de Sevilla. 1995, pág. 155.
224
Ca pirulo X. El Poder }11dicial (Juan Manuel Goig Martinez )
XIFRÁ HE RAS.).- "La jurisdicción en la Constitución española" en El Poder judicial, Vol. Ill. pág.
2716yss.
28
GUTIERREZ ALVIZ , F. Y MORENO CÁTENA. V.- "Comentarios al artículo 125" en Comentarios o
las leyes políticas, Op. cit. pág. 601.
29
ANDRÉS IBAÑEZ, P Y MOVJLLA ALVAREZ. C.- El Poder judicial, Op. cit. pág. 311 y ss.
30
ALMAGRO NOSETE, J. Poder judicial y Tribunal de Garantías .... Op. cit. pag 308.
:n Vid. STS 1045/ 2007, de 17 de diciembre, que sienta Ja llamada "Doctrina Botín", y Ja STS
54 / 2008. de 3 de junio, que fija la llamad a "Doctrina Atut.xa", que admitió la acusación popular
en solitario cuando el delito afecta a "intereses colectivos" o si no se han personado Jos perjudica-
dos directos, confirmada por la SIS 1918/2013, de 23 de junio.
225
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Cons ritución española)
32
HUERTAS CONTRERAS, M.- El Poder Judici al en la Constitución española , Granada 199 5, pag
157.
33
ATC 6/ 86 de 8 de enero.
34
RODRlGUEZ AGUlLERA, C.- El Consejo Gener al del Poder Judicia l. Barcelona, Bosch, 1980, págs
9 y SS .
226
Capítulo X El Poder judicia l (juan Manuel Goig Martinez )
6.1. Composición
227
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrir:ución española )
"El Consejo General del Poder judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal
Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros, nombrados por el Rey por un
período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las cate-
gorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta
del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos
casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas,
todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su
profesión ·:
36
Este sistema fue declarado acorde con la Constitución, mediante STC 108 /1986, de 29 de julio.
228
Capitulo X. El Poder Judicia l (Juan Manuel Goig Martinez )
229
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constitución española )
6.2. Atribuciones
230
Capítulo X. El Poder judicial (Juan Manuel Goig Martinez )
231
Configw :;a :ostado Constitucional en Es p:illa 5'gunda parte: La división del poder en la Consritución española)
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232
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234
Capítulo XI
El estado autonómico
Cayetano Núñez Rivero y Juan Manuel Goig Martínez
l. EL ESTADO AUTONÓMICO
La Constitución de 1978 ha venido a modificar de manera sustancial las ba-
ses tradicionales de la organizació n territorial del Estado español. España, si ex-
ceptuamos el Proyecto de Constitución de 1873 y la Constitución Republicana de
1931 , se ha asentado sobre el modelo estructural de Estado-Nación unitario y cen-
tralizado que se impone en Europa a partir de la Revolución francesa 1.
El reconocimiento del derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones
y, por consiguiente la nueva configuración territorial del poder, que realiza el artí-
culo 2 de nuestra Constitución ha constituido, sin duda, una de las mayores inno-
vaciones y uno de los mayores retos a los que se ha enfrentado la Constitución de
1978, máxime si tenemos en cuenta la falta de tradición estable en la importante
cuestión de la distribución del poder.
La CE introduce en España el Estado autonómico. Se trata de un tipo interme-
dio entre el estado unitario y el Estado federal. En el Estado unitario existe un úni-
co centro de poder, un único ordenamiento constitucional, un único poder consti-
tuyente y una sola fuente creadora de leyes. Por el contrario, en el Estado federal
existe una pluralidad de ordenami entos constitucionales, una pluralidad de titula-
res de la autonomía y una pluralidad de fuen tes creadoras de leyes.
En el Estado autonómico existe un ordenamiento constitucional y un único
poder constituyente, pero una pluralidad de fuentes legislativas 2•
El Estado autonómico es un Estado nacional que reconoce el derecho a la auto -
nomía de las nacionalidades y regiones sobre las que se ha constituido la historia 3 .
Aunque podemos encontrar cie rto denominador común entre la Constitución
española de 1931, que instaura el llamado Estado integral, el Estado regional que
QUINTANA. j.M.- Las autonom ías y el Título VIII de la Constirución, Mallorca, Instituto de estu-
dios baleares, 1981, pá g. 9.
FERRANDO BADÍA, J-- El Estado uni tario, el fede ra l y el Estad o autonómico, Madrid, Técnos,
1986, págs. 256 y SS.
SÁNCHEZ AGESTA, L.- Sistem a político de la Constirución española de 1978, Madrid, Editora
Nacion al, 1980, pág. 344.
235
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritución espariola )
SÁNCHEZ, S Y MELLADO, P.- Fundamentos de Derecho Político, Madrid, UNED, 1993, pág. 306.
PANIAGUA, J.L Y ALVARADO, E.- Introducción al estudio de las Comunidades Autónomas,
Madrid, Universitas, 1997, págs. 37 y 38.
236
Capírulo XI. El estado autonómico (Cayetano Nliñez Rivero y juan Manuel Goig.Martinez )
públicos a que alude la Constitución (STC 64/ 1982, de 4 de noviembre) y que son
"lato sensu" órganos del Estado (STC 32 / 1983, de 28 de abril ).
MARTÍN MATEO, R.- Manual de Derecho Administrativo, Madrid, Trivium, 1994. pág. 199.
Declarada, en parte, inconstitucional por STC 76 / 1983 ele 5 de agosto.
237
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritución española )
238
CapíruloXI. El estado autonómico (Cayerano Nliñez Rivera y juan Manuel GoigMartinez)
239
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consritución española )
El resto de CCAA se ha constituido al amparo del artículo 143.2, con las salve-
dades apuntadas en lo que a su régimen preautonómico se refiere.
Respecto a Ceuta y Melílla, en aplicación del artículo 144 y la Disposición
Transitoria Quinta se han dictado las leyes orgánicas 1 y 2 de 1995 de 13 de mar-
zo, en virtud de las que se les otorga un Estatuto de autonomía definido por las
siguientes características:
Sus órganos asumirán las atribuciones de los Ayuntamiento y Diputaciones
provinciales. El Presidente de ambas CCAA, que ostenta la condición de
Alcalde, será elegido por las Asambleas legislativas respectivas.
Carecen de potestad legislativa.
Su ámbito competencial es más reducido que el del resto de CCAA.
El primer principio normativo que matiza la propia concepción del Estado au-
tonómico es el principio de unidad. Existe una realidad anterior que sirve de fun-
damento: la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible
de todos los españoles.
El principio de unidad se observa a través de todo el texto constitucional y
tiene diversas manifestaciones:
13
Sobre los principios que inspiran el Estado autonómico Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L Y GOIG
lviARTiNEZ, J.M.- "Comentarios al artículo 2" en Comentarios a la Constitución española de
1978, O. Alzaga (Dir), Madrid, Edersa-Cortes Generales. 1996, págs. 165 a 240.
240
Capitulo XI. El esrado auronómico (Cayera no Nliñez Rivera y juan Manuel GoigMartinez )
14
RIBPEREZ ALAMILLO, J.- "Sobre la naturaleza del estado de las autonomías" en REP n 2 81 ,
1993.
241
Configuración del Estado Constitucional en España (Seg unda parre: La división del poder en la Consrirución española )
15
El TC ha analizado la actividad de la Comisión de Estudi o del Proceso Constituyente creada
por el Parlamento de Cataluña mediante la Resolución 5/Xl del Parlamento de Cataluña, de 20
de enero de 2016, de creación de comisiones pa rlamentarias, y, por unanimidad, le exige res-
peto a la Constitución, mediante Auto de 19 de julio de 2016, por considerar que "los ámbitos
asignados a dicha comisión parlamentaria por la Resolución 5/XI (.. .) coinciden susta ncialmen-
te con los fines que perseguía la Resolución l/XI de clarada inconstitucional y nula por la STC
259/ 2015".
242
Capírulo XI. El esrado autonomico (Cayetano Ntiñez Rivero y juan Manuel GoigMartinez )
La autonomía puede ser entendida desde una doble óptica: como un principio
general de organización del Estado, y como un derecho. El propio TC ha reseñado,
en varias de sus sentencias, cómo la autonomía es un concepto jurídico indetermi-
nado que ofrece un margen de apreciación muy amplio. Sin embargo, esta doble
vertiente desemboca en una concepción unitaria de la autonomía como una defini-
ción de atribuciones propias de autogobierno.
La autonomía se manifiesta a través del principio dispositivo, y habilita la di-
ferencia entre los Estatutos de las distintas CCAA, si bien esta diferencia no podrá
implicar privilegios económicos o sociales. Los principios de autonomía y unidad
se integran en la Constitución a través del sistema de reparto competencial y su
armonización se realiza con otros principios constitucionales, especialmente con
el de solidaridad.
La autonomía consiste, pues, en la capacidad de autogobierne a través del
ejercicio de distintas potestades. El derecho a la autonomía está caracterizado: por
la voluntariedad en su ejercicio; por la generalidad en su otorgamiento; por la pro-
gresividad en su alcance; por la singularidad o diversidad en su plasmación, y por la
igualdad en su contenido.
lL
ALBERT! ROVIRA, E.- "Estado auton ómico e integración política" en DA nQ 232-233, 1993,
págs. 226 y SS.
243
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Co nsritución española )
l7
SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, )J.- "El marco con stitucional del debate sobre el Estado autonómi-
co español" en DA, n Q232-233, 1993, págs. 8 2 y ss.
l8
STC de 5 de ago sto de 1983.
244
Capíru lo XI. El esrado autonómi co (Cayetano Nú ñez Rivero y juan Manuel Goig Marnnez l
245
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrirució n española )
20
ALONSO DE ANTONIO, JA.- "El principio de solidaridad en el estado autonómico" en RDP, n 2
21, UNED, 1984, pág. 52.
246
Capítulo XI. El estado auronómico ( Cayetano Ntiñez Rivera y juan Manuel Goig Martinez)
21
ROIG MOLES. E.- "la participación de los entes territoriales. Una perspectiva comparada" en
Informe sobre CCAA 1994, Barcelona, Instituto de Derecho Público. 1995, págs. 639 y ss.
247
Configuración del Estado Constimcional en España (Segunda parre: La divisió n del poder en la Consricución española )
22
FERRANDO BADÍA, J.. Op. Cit., pág. 279.
248
Ca pirulo XI El esrado autonómico ( Cayetano Ntiñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez)
23
ENTRENA CUESTA, R.- Curso de Derecho Administrativo, Vol..1/2, Madrid, Técnos, 1995, págs.
15Qy SS.
249
Configuración del Estado Consti mcional en España (Segunda parte: La división del poder en /a Consrirució n española )
A) La autonomía normativa
Se entiende que una comunidad territorial goza de autonomía cuando tiene
la facultad de organizarse jurídicamente, es decir, de crear su propio derecho 24 . La
autonomía implica normas propias, esto es, capacidad normativa propia para la
gestión de sus intereses.
B) La autonomía financiera
C) La autonomía de organización
250
Capítulo XI. El estado autonómico (Cayetano Ntiñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez)
b) La delimitación de su territorio.
c) La denominación, organización y sede de sus instituciones autónomas
propias.
d) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la
Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondien-
tes a las mismas.
Para las CCAA que hayan seguido el procedimiento común de acceso a la au-
tonomía, la CE no establece ningún modelo concreto de organización, correspon-
diendo éste a lo que establezcan sus propios Estatutos. Por el contrario, para las
CCAA que acceden por la vía del artículo 151.1 y la Disposición Transitoria segun-
da, el artículo 152.1 diseña un model o de organización que reproduce, con bastan-
te fidelidad, la organización estatal:
l. Una Asamblea legislativa elegida por sufragio universal con arreglo a un
sistema proporcional que asegure la representación de las diversas zonas
del territorio .
2. Un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas.
3. Un Presidente que será elegido por la Asamblea y nombrado por el Rey,
al que le corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema
representación de la Comunidad y la representación ordinaria del Estado.
El Presidente y el Consejo de Gobierno serán políticamente responsables
ante la Asamblea.
4. Un Tribunal Superior de Justicia que culmina la organización judicial en
el ámbito autonómico, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponda al
Tribunal Supremo.
Este esquema organizativo es el que ha sido seguido por la totalidad de las
Comunidades. Pero además de estos órganos, se han creado una serie de orga-
nismos e instituciones de relevancia superior, instauradas, unas veces por vía
estatutaria y otras por vía normativa, que ejercen funciones de control, fiscali-
zación o consultivas. Así, una gran parte de las CCAA han instaurado la figura de
Comisionados parlamentarios equivalentes al Defensor del Pueblo; órganos de
fiscalización contable; órganos cons ultivos y Consejos Económicos y sociales que
sirven para canalizar la participación de las fuerzas económicas y sociales en las
decisiones que afectan a la política económica de la Comunidad.
No obstante, en el plano organizativo. las diferencias institucionales entre
las diversas CCAA no pueden poner en cuestión la sustancial homogeneidad del
Estado español como conjunto de poderes públicos que obedece a unos determi-
nados criterios de configuración 25 .
D) La autonomía administrativa
25
SOLOZÁBAL ECHEVARRIA, fj.- Op. cit. pág. 88.
251
Configuración del Estado Consnrurtonal en España (Segunda parre: La división del poder en la Consri tución espa ñola )
252
Capírul o XI. El estado auronómico (Cayetano Nüñez Rivera y juan Manuel Goig Martinez )
253
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución española)
254
Capítulo XI. El estado auronómico (Cayetano Núñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez )
255
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrirucicin espanola )
256
Ca pirulo XI. El estado autonómico (Cayetano Nliñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez )
28
La STC 247 / 2007, resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la reforma
del Estatuto de la Comunidad Valenciana.
257
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución españolo )
29
El TC ha repetido desde la STC 36/1981, de 12 de noviembre. que un "preámbulo no tiene va-
lor normativo", siendo por ello innecesario, y hasta incorrecto, hacerlo objeto de "una declara-
ción de inconstitucionalidad expresa que se recogiera en la parte dispositiva" de una Sentencia
de este Tribunal (ibid.) . Esa carencia de valor normativo tiene como consecuencia, en efecto,
que, como ha afirmado en la STC 116 /199 9, de 17 de junio, los preámbulos "no pueden ser
objeto directo de un recurso de inconstitucionalidad (SSTC 36 / 1981; 150/1990; 212 / 1996; y
173 / 1998). No obstante, la STC 31 / 2010, de 28 de junio, ha determinado: Ahora bien, carencia
de valor normativo no equivale a carencia de valor jurídico, del mismo modo que la imposi-
bilidad de erigirse en objeto directo de un recurso de inconstitucionalidad no supone que los
preámbulos sean inaccesibles a un pronunciamiento de nuestra jurisdicción en tanto que posi-
ble objeto accesorio de un proceso referido principalmente a una disposición normativa.
30
En esta sentencia, el TC declara que los términos "nación" y "realidad nacional" referidos a
Catalmia, utilizados en el preámbulo, carecen de eficacia jurídica interpretativa, lo que dada la
especial significación de un preámbulo estatutario así se dispondrá en el fallo; y el término "na-
cionales" del art. 8.1 EAC es conforme con la Constitución interpretado en el sentido de que dicho
término está exclusivamente referido, en su significado y utilización, a los símbolos de Cataluña,
"definida como nacionalidad" (art. 1 EAC ) e integrada en la "indisoluble unidad de la nación espa-
ñola" como establece el art. 2 CE, y así se dispondrá en el fallo.(Fundamento jurídico 12).
258
Capírulo XI. El esrado auron6mico (Cayetano Ntiñez Rivera y juan Manuel Goig Martinez )
31
ALVAREZ CONDE, E. - Las Comunidades autónomas. Madrid. Técnos, 1980, pág. 146.
32
ENTRENA CUESTA. R.- Op. cit. pág. 163 y ss.
259
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrirución española )
33
TOMÁS Y VALIENTE, F.- El reparro com petencial en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Madrid, Técnos, 1988, pág. 81.
34
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- "El significado de las competencias exclusivas del Estado en el sis-
tema autonómico'', en REDC, Año 2. n 2 5. 1982, págs. 83 y ss.
35
Vid al respecto, entre otros, GONZÁLEZ TREVIJANO, P Y NÚÑEZ RIVERO, C.- El Estado auto-
nómico: principios, organización y competencias, Madrid, Universitas. 1998, págs. 168 y ss.
También, GONZÁLEZ TREVIJANO, P.J; NÚÑEZ RIVERO, C y GOIG MARTÍNEZ. J.M.- El Estado
autonómico español, Dikynson, Madrid, 2014
260
Capitulo XI. El estado auronómico (Cayetano Ntiñez Rivera y juan Manuel Goig Martinez )
través de las vías previstas en el artículo 150 CE. Véase como ejemplo la
legislación sobre propiedad intelectual o industrial (art. 149.1.9ª ).
3. Competencias compartidas. Existe un número elevado de materias a
cerca de las cuales corresponde al Estado fijar las "bases", la "legislación
básica", o las "normas básicas" y a las CCAA el desarrollo de dichas bases
(149.1,8, 13, 15, 17, 18 ... etc.).
4. Competencias concurrentes. Se entiende que existe una competencia
concurrente cuando se asignan, al Estado y a las CCAA, competencias que
atienden a potestades, ya sean legislativas o de ejecución, de la misma
calidad, como por ejemplo en materia de turismo.
La estructura del artículo 149 se complica todavía más cuando en su apartado
segundo, referente a la cultura, se regula, en palabras del TC (STC 49 /1984),"una
concurrencia de competencias ordenada a la preservación y estímulo de los valo-
res culturales propios del cuerpo social desde la instancia pública correspondien-
te". Aunque el propio TC ha definido esta materia como concurrente, no ha faltado
quien ha visto en ella un nuevo tipo de competencia -competencias indistintas-.
La complejidad del artículo 149.l CE, nos permite llegar a la conclusión de
que es casuístico y de no fácil interpretación, pudiéndose afirmar que el ámbito
reservado en exclusiva a la competencia estatal por el artículo 149.1 es de
distinto alcance en cada materia (STC 35/1982). En este orden de cosas, el TC
ha llegado a asumir que ninguno de los dos entes, el Estado y las CCAA, poseen
competencias exclusivas, puesto que lo normal, en la mayoría de los casos, es que
dichas competencias sean compartidas o concurrentes (STC 196/1988 de 17 de
octubre; STC 75/1989 de 24 de abril ).
26:
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Co nscirución española )
36
Op. cit, págs. 546 y ss.
37
ÁLVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho Consti tucional Es pañol, Vol. 1, Madrid, Técnos, 1996,
pág. 243.
262
Capírulo XI. El esra do autonómico ( Cayetano Ntiñez Rivera y juan Man uel Goig Martinez)
7.3. Las leyes del artículo 150 CE. El cierre del sistema y las caracterís-
ticas del régimen competencial
263
Configuración del Estado Constirucional en España (Seg unda parre: La división del pode r en la Consritución española )
264
Ca pitulo XI. El estado a11 ronómico (Cayetano Núñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez )
26 5
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consri rución española )
266
Capíru lo XI. El estado auronómico (Cayeta no Nti ñez Rivero y Juan Manuel Goig Ma rtinez )
") - -
- 1
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritución española )
268
Capítulo XI. El estado auronómico (Cayetano Nuñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez )
3E
ALZAGA VILLAMITL, O, y otros.- Derecho Político espaiiol. Vol l. Consrimción )'Fuentes, CERA,
Madrid. 1997, págs. 599 y ss.
269
-guración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Co nsritució n española )
39
MUÑOZ MACHADO, S.- "Los pactos autonómicos de 1992. La ampliación de competencias y la
reforma de los Estatutos" en RAP, n 2 128, 199 1, pág. 87.
40
GONZÁLEZ TREVIJANO, P Y NÚÑEZ RIVERO. C.- Op. cit. págs 158 y ss.
270
CapíwloXI. El estado auronómico (Cayetano Núñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez)
A) El Control ordinario
271
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constitu ción espa ñola )
B) Control extraordinario
Pero junto a este control ordina1io, el art. 155 de la CE reconoce un control excep-
cional al autorizar al Gobierno, de forma similar a como lo hace el artículo 37 de la Ley
Fundamental de Bonn, a adoptar las medidas coercitivas necesarias cuando las CCAA,
por acción u omisión, atenten gravemente a los intereses generales o incumplan sus
obligaciones constitucionales o las que les sean impuestas por otras leyes.
En estos supuestos, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la
Comunidad, y en caso de ser desatendido, con la aprobación por mayoría absoluta del
Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a la Comunidad al cumpli-
miento forzoso de las obligaciones o para la protección del interés general vulnerado.
Estas medidas deberán ser adoptadas sólo cuando la situación lo requiera, y
de acuerdo con los principios de gradualidad, proporcionalidad y menor restric-
ción de los derechos autonómicos 42 , para impedir que este control se convierta
en una arma política en manos del Gobierno contra aquellas CCAA dominadas por
mayorías políticas contrarias o distintas a las centrales.
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273
Tercera parte
Derechos y libertades
Capítulo XII
Los derechos y libertades.
Teoría de los derechos humanos
María Acracia Núñez Martínez
277
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: De rechos y liberrades )
278
Capítulo XII. Los derechos y li berrades. Teoría de los derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez)
279
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades)
280
Capírulo XII. Los derechos y libertades. Teoría de los derechos huma nos (Maria Acracia Núñez Martinez )
lugar, los textos constitucionales no se limitaron a recoger tales derechos, sino que
se les dio eficacia práctica a través del establecimiento de mecanismos de garantía
y protección.
A mediados del siglo XIX se produce un importante movimiento constitucio-
nalizador de los derechos, iniciado por la Constitución francesa de 1848, y que
se ha extendido hasta nuestros días, de tal forma que en lo sucesivo ninguna
Constitución podía aspirar a serlo de verdad si no unía a la regulación de una es-
tructura gubernamental, el catálogo de las libertades clásicas. En este sentido, el
Estado constitucional se identifica con la aceptación de los derechos fundamenta-
les clásicos por los detentadores del poder.
Este importante cambio, que se consolidó a lo largo del siglo XX ;o, vino a supo-
ner que los textos constitucionales recogieran las exigencias de tipo social, ejem-
plo de lo cual lo constituye la Constitución mexicana de 1917, en cuyo articulado
se hace una amplia y profunda enumeración de los derechos sociales. Esta tenden-
cia socializadora se extendería a las Constituciones promulgadas hasta la Primera
Guerra Mundial. Dentro de éstas destaca la Constitución alemana de Weimar de
11 de agosto de 1918, donde junto a los derechos clásicos se regulaban de forma
extensa los derechos relativos a «la vida en sociedad», «educación y escuela», o «la
vida económica», y se daba un tratamiento especial a la propiedad . De esta forma
se multiplican los derechos fundamentales y se establecen las limitaciones que la
socialización impone a alguno de estos derechos para posibilitar su ejercicio.
Tras la Segunda Guerra Mundial, y fruto de las nuevas exigencias socia-
les y políticas, el abanico de derechos se fue abriendo a demandas de previsión
social, sanitaria, y de seguridad jurídica, que fueron incorporadas a las nuevas
Constituciones, o que imponían la necesidad de modificación de los textos exis-
tentes, ejemplo de lo cual lo constituyen la Ley Fundamental de Bonn de 1949, las
Constituciones griega y portuguesa, y más recientemente la actual Constitución
Española de 1978.
A través de esta breve exposición podemos observar como el elenco de dere-
chos y libertades no ha sido el mismo a lo largo del tiempo, sino que, por el contra-
rio, ha sido ampliado paralelamente a las grandes trasformaciones sufridas por el
Estado. Es así que se puede hablar de varias generaciones de derechos:
• La primera generación, que se corresponde con los primeros afi.os de vi-
gencia del Estado Liberal, se refiere a la trilogía clásica de los derechos y
libertades individuales mas básicos (vida, libertad, propiedad, seguridad ),
abarcando además las creencias religiosas, las necesidades económicas y
los objetivos políticos de la clase media burguesa (un tímido derecho de
participación política), de forma que se legitimase el orden económico del
laissez-faire, propio de un Estado liberal que se caracteriza por la absten -
ción económica del Estado, al que se unen el reconocimiento de algunas
garantías procesales .
JO
VVA.l1.: Los derechos humanos. Signijicación, estatuto j urídico y sistema. Sevilla, Universidad de
Sevilla, 1979.
281
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
282
Capírulo XII. Los derech os y li l>erra des. Teoría de los derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez)
11 TORRES DEL MOR.A.L, A: Prin ci pios de Derecho constitucional espai';ol, Vol. I. Madrid, Servicio
de Publicaciones de la Facultad d e Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2004.
283
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades )
las distintas esferas en que el hombre se desenvuelve. Así Schmitt los ha dividido
en derechos del hombre aislado, derechos del individuo en su relación con otros,
derechos del individuo que vive en comunida d, o derechos de prestación.
La teoría del personalismo comunitario 12 , defendida por Lucas Verdú 13 , le ha
llevado a clasificar los derechos como :
• Derechos de la persona en su dimensión vital.
• Derechos de la persona como ser li bre.
• Derechos de la persona como ser social.
• Derechos de la persona como ser espiritual.
• Derechos de la persona como miembro de una comunidad política.
• Derechos de la persona como ser t rabajador.
Siguiendo a Sánchez Agesta, podríamos distinguir cinco tipos de derechos:
a) Derechos civiles individuales. Son aqu ellos derechos que permiten el libre
desarrollo de la personalidad human a, entre los que se encuentran el de-
recho a la libertad, al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho
al honor, a la intimidad, a la propia imagen, al domicilio inviolable, o el
derecho a la libre residencia y circulación.
b) Derechos sociales. Donde se encuadrarían el derecho a la protección del
trabajo, salario justo, sindicación, derecho a la huelga, derecho a la pro-
tección del menor y la mujer trabajadora, acceso a la cultura, libertad de
ejercicio de profesión u oficio, pleno empleo, o el derecho de protección
a la salud.
c) Derechos económicos. Entre los que sitúa el derecho a la propiedad, la li-
bertad de empresa, la garantía de la expropiación el derecho a las contri-
buciones, etc.
d) Derechos políticos. Que ponen de manifiesto la relación del hombre con
la comunidad política en la que vive, y que abarcan el derecho al sufragio
activo y pasivo, el derecho de participación en las funciones públicas el
derecho de asociación, de reunión o de manifestación política.
e) Derechos públicos o de prestación, dirigidos a que el Estado cree las condi-
ciones necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos. Dentro
de esta categoría se encontrarían las garantías procesales o el derecho a
la instrucción y educación.
12
El personalismo comunitario es una corriente cuyo centro es la persona. Considera al ser hu-
mano como un ser autónomo y comunitario al mismo tiempo. El precursor de ésta corrien-
te fue Emmanuel Kant por sus aportaciones sobre la concepción de la persona como valor
absoluto.
13
LucAs VERDú, P: Curso de Derecho Político, Madrid, Tecnos, 1977.
284
Ca pirulo XII. Los derecho s y liberrades. Teoría de los derechos hllmanos (María Acracia Núñez Martinez )
Se encuentran regulados en la Sección Primera del Capítulo II, sin duda la par-
te más importante del Título I, en la que se recogen aquellos derechos que pro-
tegen al individuo frente a los demás y frente a los poderes públicos con el fin de
garantizar su plena realización como ser humano, y que el Estado considera como
su propio fundamento (derecho a la vida, al honor, a la intimidad, a la libertad, en
todas sus facetas, derecho de sindicación, a la huelga, derecho a la educación, dere-
cho de petición, etc.). Junto a ellos se encuentran las llamadas libertades públicas,
consideradas por Sánchez Ferriz 16 como aquellas que el ciudadano ejerce en su
relación con los demás, sin que ello signifique que se deban ejercer colectivamente
(libertad de expresión, libertad de asociación, libertad de reunión, libertad ideoló-
gica y de culto, etc.). Dentro de esta categoría de derechos, los artículos 24 17 y 25 18
Artículo 10: 1.La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son ji.mdamenro
del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constirución reco-
noce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos humanos y los
Tratados y acuerdos internacionales sobra las mismas materias rarificados por España.
IS
Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación algu -
na por razón de nacimíento, raza. sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstan-
cia personal o social.
lb
SÁNCHEZ FERRIZ, R: Estudio sobre las libertades, Valencia, Tiram lo Blanch, 1995.
17
1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejer-
cicio de sus derechos e imereses leg ítimos, sin que, en ningtin caso, pueda producirse indefensión.
2. asimismo. todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso pzí·
blico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinen -
tes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción
de inocencia. La ley regulará los ca sos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional,
no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delicrivos.
18
Artículo 25 : 1.Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el mo-
mento de producirse no constiruyan delito.falca o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento.
2. Las penas privativas de libermd y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la ree-
ducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena
de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de éste
Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo con-
denatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo
285
Configuración del Estado Constitucional en España ( Tercera parre: Derechos y libertades )
Aún cuando algunos sectores doctrinales han otorgado a los derechos reconoci-
dos en el Capítulo III (artículos 39 a 52), el carácter de «derechos económicos y socia-
les 2º», la realidad jurídica es que esto no es así. Se trata, como indica Sánchez Ferriz, de
derechos que el Estado se compromete a promover y que tratan de ser la aspiración de
una sociedad en un Estado de bienestar. Son una especie de enumeración programá-
tica que, en cualquier caso deben inspirar la legislación positiva del Estado y que care-
cen de protección directa. Son principios que denotan el carácter social que el artículo
1 otorga al Estado español como Estado Democrático de Derecho.
Por otro lado, la Constitución reconoce dentro de este apartado el pleno em-
pleo, el régimen de Seguridad Social, la protección a la familia, y la obligación de
prestar atención preferente a los sectores más desfavorecidos de la sociedad (in-
fancia, juventud, inmigrantes, etc.).
D) Deberes constitucionales
286
Capítulo XII. Los derechos y libertades. Teoría de los derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez )
la totalidad de los ciudadanos, y, por supuesto, para los poderes públicos como ga-
rantes de la paz social y del respeto a la dignidad humana. Sin embargo, la misma
Constitución ha recogido en algunos de sus preceptos, deberes constitucionales de
obligado cumplimiento:
• El deber de defender España y de realizar las obligaciones militares y ci-
viles impuestas por la ley (artículo 30.1), aunque se constitucionaliza el
derecho a la objeción de conciencia (artículo 30.2 ).
• El deber de actuar en caso de grave riesgo, calamidad pública o catástrofe
en los términos previstos por la ley (artículo 30.4 ).
• El deber de contribuir al sostenimiento económico de la nación de acuer-
do con la capacidad económica del ciudadano y mediante un sistema de
tributación inspirado en los principios de igualdad y progresividad (artí-
culo 31.1).
• El deber de trabajar (artículo 35).
• Los deberes conyugales regulados por la ley (artículo 32).
Junto a estos deberes, recogidos en la Sección Segunda del Capítulo II la
Constitución reconoce también como deberes:
• El deber de conocer el castellano (a rtículo 3).
• El deber de conservar el medio ambiente (artículo 45 ).
21
CARRILLO M: Sistema de garantía y suspensión de los derechos y libertades. Barcelona, 1982.
287
Configuración del Estado Constitucional en España (Terce ra parte: Derechos y libertades)
La figura del Ombudsman aparece por vez primera en la Constitución sueca de 1809, siendo
importada posteriormente por otros Estados del entorno como Noruega o Finlandia. Fuera
de Escandinavia han sido constitucionalizadas figuras similares como la del Parliamentar:;
Commisioner en Gran Bretaña o la del Mediateur galo, que aunque ausente en la C=
Magna, fue incorporada a través de la Ley del 3 de enero de 1973, modificada por ley el 2-.
de diciembre de 1976. Otra figura, la del "Defensor de los Derechos" sí se ha incorporado a
Constitución a través de la reforma constitucional que ha tenido lugar el 23 de julio de 20CE
También a nivel europeo ha sido asimilada ésta institución. Concretamente en el Tratado ~
la Unión Europea de 1992, que fue complementado en 1997 por el Tratado de Ámsterdam. --
incorporó la fig ura del Defensor del Pueblo en el marco institucional de la Unión Europea.
el fin de llevar a cabo la defensa de los ciudadanos comunitarios en el caso de que la a~
t ración cometa abusos o disfuncionalidades. De igual mod o, en el Titulo II de la Parte Prime:::
del "non nato" Tratado de la Constitución Europea se reconocía el derecho a "poder recu=
al Defensor del Pueblo Europeo", siendo igualmente reconocido en el Tratado de Lisboa
el que se modifica el Tratado de la Unión Eu ro pea y el Tratado Constimtivo de la Comuni - •
Económica Europea, firmado el 13 de diciembre de 2007.
23
El recurso de amparo únicamente se puede interponer en el caso de que se halla produ -
una vulneración de los derechos y libertades reconocidos en los artículo 14 a 29. La VIL::=
ración ha de ser causada por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho, de los .
deres públicos del Estado, de las Comunidades Autónomas, o de los demás entes púb
así como de sus funcionarios y agentes. Pueden ser objeto de impugnación tanto activida::
jurídicas como administrativas, además de los actos parlamentarios sin valor de ley. Pu · -
288
Capítulo XII. Los derech os y libertades. Teoría de ios derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez)
l. El recurso de inconstitucionalidad
Contra las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que presunta-
mente vulneren el contenido constitucional de los derechos y libertades, podrá
interponerse recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional a
instancia del Presidente del Gobierno, no menos de 50 Diputados o Senadores, el
Defensor del Pueblo, o los órganos colegiados o legislativos de las Comunidades
Autónomas. La declaración de inconstitucionalidad de la ley, o de alguno de sus
preceptos supondrá la nulidad de los mismos.
ser interpuesto por toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, además
del Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal.
" Artículo 53.2: Cualquier ciudadano podrá recabar la rute/a de las libertades y derechos recono-
cidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capírulo Segundo, ante los Tribunales ordinarios.
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a tra -
vés del recurso de amparo ante el Tribu nal Constitucional.
289
Configuración del Estado Constitucional en España (Te rcera parte: Derechos y libertades )
que cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango
de ley, y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, plan-
teará la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. La interposi-
ción de la cuestión no tendrá efectos suspensivos, pero la declaración de inconstitucio-
nalidad de la ley o de alguno de sus preceptos producirá la nulidad.
4. El Ministerio Fiscal
De acuerdo con lo establecido por el artículo 124, y sin perjuicio de las funcio-
nes encomendadas a otros órganos, el Ministerio Fiscal tiene por misión la defen-
sa de los derechos de los ciudadanos a cuyo efecto se le otorga legitimación para
interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
290
Capítulo XII. Los derechos y libertades. Teoría de los derechos human os (Maria Acracia Núñez Martinez )
públicas. Pese a esta positivacíón, somos conscientes de que la mayoría de los pro-
blemas no pueden ser solucionados, cono índica Torres del Moral2 5, desde el aisla-
miento estatal, pues debido al ámbito supranacional que los distintos sectores de la
realidad política han adquirido; y como consecuencia de las tristes experiencias su-
fridas en Europa a lo largo de la Segunda Guerra Mundial, se planteó la necesidad de
que la protección de los derechos trascendiera de los Estados nacionales y se crea-
ran organismos y mecanismos de carácter internacional encargados de velar por el
respeto de los derechos fuera de las fronteras de cada uno de los Estados nacionales.
El triunfo de la protección de los derechos en el ámbito ínternacíonal2 6 cul-
minó con la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos del Homb re de
Naciones Unidas de 1948, a la qu e le siguieron el Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 19 50, y sus protocolos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de 1966, el Pacto Intern acional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966, o la Carta de Derechos Sociales de los Trabajadores de la
Comunidad Europea de 1989, entre otros, que han venido a conformar un amplio
sistema de garantía de los derechos a nivel internacional.
De este modo vemos que la protección internacional de los derechos se reali-
za a través de las siguientes instituciones :
A) ONU
291
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parce: Der echos y libercades )
B) Consejo de Europa
C) La Unión Europea
292
Capitulo XII. Los derechos y li bertades. Teoría de los derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez l
293
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercera parte: Derechos y liberrades )
294
Capítulo XIII
Los derechos y libertades
en la Constitución española de 1978
María Acracia Núñez Martínez*
295
Configuración del Estado Constirucional en España <Tercera parte: Derechos y libertades)
296
Capirulo Xlll. Los derechos y liberrades en la Constirución espanola de 1978 (Maria Acracia Núñez Martinez )
297
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y liberrades )
298
Ca pirulo XllI. Los de rech os y libertades en la Constitución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez )
299
Configuración del Estado Constimcional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
Vid. PÉREZ LUÑO, A.E.- Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Técnos,
1984.
FERNÁNDEZ SEGADO, F.- El sistema constituci onal espariol, Madrid, Dikynson, 1992, pág.
163. También en el mismo sentido, Vid. "Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos
fundamentales en el ordenamiento constimcional español, en Revista Española de Derecho
Militar , Madrid, nª 65, 1995.
300
Ca pirulo XIII. Los derechos y liberrades en la Consriwción espmiola de 1978 (Ma ría Acracia Núñez Martinez)
PRIETO SANCHÍS, L.- Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Ed. Debate, 1990, págs.
88 y 89.
SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J.J.- Voz "dignidad de la persona" en Enciclopedia Jurídica Básica ,
Madrid. Cívitas, pág. 2489.
301
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
302
Capiru1o XlII. Los de rec hos y libe rta des en la Consritución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez)
2.2. La libertad
11
RUIZ -GIMÉNEZ CORTÉS, J.- Op. cit. págs. 68 y 69.
12 BOBBIO, N.- Igualdad y libertad, Barcelona, Paiclós, 1993, págs. 97 a 100.
303
Configuración del Estado Constirucional en España <Tercera parte: Derechos y libertades )
2.3. La igualdad
304
CapiruloXIII. Los derechos y libe rta des en la Consritllción espmíola de 1978 (María Acracia Núñez .Martinez )
El principio genérico de igualdad consagra el hecho de que las leyes y sus apli-
caciones deben considerar a los ciudadanos como iguales sin hacer distinciones.
Ello nos permite distinguir entre una "igualdad en la ley" y una "igualdad en la
aplicación de la ley".
El art, 14 CE, al establecer el p rincipio general de que los españoles son igua-
les ante la ley, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone a los
poderes públicos la obligación de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo,
limita el poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la aplicación
de las normas jurídicas. La igualdad a que el art. 14 se refiere, es igualdad jurídica
o igualdad ante la ley, lo que supone que a los supuestos de hecho iguales han de
serle aplicadas unas consecuencias ju rídicas asimismo iguales y que para introdu-
cir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justifi-
cación de tal diferencia que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable
de acuerdo con criterios generalment e aceptados.
El primer concepto de igualdad, la igualdad en la ley o ante la ley, no puede
ser considerado como sinónimo de recibir de la ley el mismo trato, sino que lo que
se determina es que la igualdad obliga a tratar de modo igual lo que es igual, pero
permite tratar de modo diferente lo que es diferente. El principio de igualdad ha
de entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto
concreto en relación con el cual se invoca, es un "derecho relacional" que se da
siempre en relación con otros (STC 76/19 83, de 5 de agosto ), y sólo podrá dedu-
cirse la quiebra de este principio, cuando dándose los requisitos previos de una
igualdad de situaciones entre los sujetos afectados por la norma, se produce un
tratamiento diferenciado de los mismos en razón de una conducta arbitraria o no
justificada de los poderes públicos (STC 23/ 1981,de l O de julio).
A diferencia de lo que sucede con la igualdad ante la ley, la "igualdad en la apli-
cación de la ley" se manifiesta de una forma absoluta, de forma que una vez que el
legislador ha definido el derecho en la ley, el aplicador de la misma no puede realizar
entre los titulares de los derechos más diferenciaciones que las establecidas legalmen-
te, aplicando la ley a todos por igual, y ello se refiere a todos los actos de aplicación,
aunque como ha indicado el Tribunal Constitucional 15 , la diferente situación en la que,
en relación con la ley, se encuentran los órganos que han de aplicarla, obliga a estable-
cer una distinción entre la aplicación administrativa y la aplicación judicial de la ley.
Como ha venido reiterando la Doctrina, en numerosas ocasiones, la desigual-
dad en la ley se produce cuando la norma distingue de forma irrazonable o arbitra-
ria un supuesto de hecho específico al que anuda consecuencias jurídicas determi-
nadas. En tal caso, la norma trata de fo rma distinta situaciones iguales y crea, sin
fundamento fáctico suficiente, un supuesto diferente.
La desigualdad en la aplicación de la ley se produce, en cambio, cuando un
órgano aplicador del Derecho, interpreta la norma pertinente en un supuesto de-
terminado de manera distinta a como lo ha hecho anteriormente en casos sustan-
cialmente iguales (STC 73/1989 ).
305
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades)
306
Ca pirulo XlII. Los derechos y liberrades en la Consritución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez )
16
Vid. HABERLE, P- "El legislador de los derechos fundamentales " en López Pina, A (ed ).- La
garantía consriwcional de los derech os fundamentales: Alemania. España. Francia e Italia ,
Madrid, Cívitas-U. Complutense, Pág.1 99.
307
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y li berrades)
que la libertad (. ..), refleja la dimensión social del Estado de Derecho e impone deter-
minados cometidos a sus poderes-debemos de afir mar que lo que impone son obli-
gaciones positivas- pero no reconoce derecho subj etivo alguno que sea susceptible
de protección de amparo. Así el TC se auto obliga a conformarse con analizar exclu-
sivamente las posibles vulneraciones de que pueden ser objeto las proyecciones
de la libertad, la igualdad y la participación.
17
RUIZ-GIMÉNEZ CORTÉS, J.- Op. cit, págs. 57 y s s.
18
FERNÁNDEZ SEGADO, F.- "La dignidad de la p ers ona h umana en el ordenamiento constitucio-
nal es pañol" en RVAP, n g 43, 1995, págs. 66 y ss.
308
CapiwloXlII. Los derechos y libertades en la Constitución espafiola de 1978 (Ma ría Acracia Núñez Martinez)
309
Configuración del Estado Constirucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades)
19
Entre otras, STEDH de 13 de junio de 1979, caso Marckx, o STEDH de 25 de abril de 1983, caso
Pakelli.
20
No obstante, como ha sido puesto de manifiesto por Álvarez Conde (Curso de Derecho
Constitucional, Vol I, 2ª Ed. Madrid, Tecnos, 1996, pags.292 y 293., como se desprende de los
problemas planteados por la STEDH de 11 de diciembre de 1991, caso Bultó, parece abando-
narse la línea jurisprudencia! anterior que mantenía la tesis de la naturaleza declarativa de
estas sentencias. Se reconoce un carácter definitivo, obligatorio y vinculante para el Estado
de la Sentencia del TEDH, que obliga a los poderes públicos a no permanecer impasible ante
las mismas. por cuanto éstas tienen unos efectos internos que obligan a respetar los derechos
fundamentales de los recurrentes.
3 10
Capirulo Xlll. Los derechos y li bertades en la Consritución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez )
21
STC 24/1993, de 21 de enero. (Fº .J º 6).
STC 36/1991de14 de febrero (Fº .Jº 5).
23
Vid. MARTÍN RETORTILLO, L y DE OTTO y PARDO, l.- Derechos fundamentales y Constitución,
Madrid, Cívitas, 1988.
311
Configuración del Estad o Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades)
sino que deben de derivar de valores constitucionales, puesto que si así no fuera,
como ha afirmado el TC (STC 22 / 1984, de 17 de febrero ), ello "sería inconciliable
con los valores superiores del ordenamiento jurídico que nuestra Consritución pro-
clama.(.. .) ha de tratarse defines sociales que constituyan en sí mismos valores cons-
titucionalmente reconocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Constitución".
Sólo donde la Constitución pone límites, puede poner límites el legislador, y éstos
siempre tienen que tener, como base constitucional. bien los derechos y libertades
de otras personas, bien los valores superio res proclamados constitucionalmente,
y respecto de los cuales, los derechos y libertades son su concreción práctica. Esta
base constitucional del respeto a los valores constitucionales y del respeto de los
derechos y libertades ajenos permite que la propia Constitución pueda establecer
excepciones al ejercicio de derechos y libertades, como cuando permite la limita-
ción o excepción del derecho de sindicación a las Fuerzas Armadas o a los Cuerpos
sometidos a disciplina militar (art. 28.2), o se establezcan las garantías precisas
para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en el
ejercicio del derecho a la huelga (art. 28.2), o establezca prohibiciones directas a
los poderes públicos para asegurar el lib re ejercicio de determinados derechos,
como cuando prohíbe la restricción de los derechos reconocidos en el art. 20. l
mediante ningún tipo de censura (art. 20. 2) , situaciones cuya cobertura constitu-
cional no puede ser puesta en duda.
No obstante, si como ha indicado el TC (STC 254/ 1988, de 21 de diciembre),
los derechos no son absolutos, tampoco lo son sus límites, y tanto las normas de
libertad como las !imitadoras se integran en un único ordenamiento inspirado por
los mismos principios, por lo tanto, tanto los derechos, como sus limitaciones, si
derivan de los derechos de los demás, son igualmente fundamento del orden po-
lítico y de la paz social (art. 10.1), puesto que no podemos olvidar la posición cen-
tral de los derechos y libertades que derivan de la dignidad humana; y si derivan
de los valores superiores del ordenamiento proclamados constitucionalmente,
éstos, tanto a la hora de fundamentar los derechos, como a la hora de limitarlos,
tienen la importancia que les otorga la Constitución.
Los límites a los derechos y libertad es han de estar permitidos constitucio-
nalmente y han de ser conformes a su contenido constitucional. Allí donde la
Constitución no permita limitar, no podrá limitar el legislador ordinario, quien
tendrá vedado restringir un derecho contra su contenido constitucional por lapo-
sición central de los derechos en el sistema constitucional.
Por consiguiente la posición del legislador, al limitar los derechos y libertades,
se encuentra especialmente sometida e impregnada por la propia Constitución y por
el espíritu constitucional que la rodea, de forma tal que a la hora de regular un dere-
cho o una libertad deberá tener en cuenta el contenido constitucionalmente declara-
do, pero además, deberá aceptar las exigencias derivadas de la definición del Estado
español como Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1 ); los valores superio-
res del ordenamiento jurídico, y las facultad es que de ellos se derivan; deberá tomar
en consideración, por mandato del art. 10.2, la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España en mate-
ria de derechos y libertades, sin olvidar que fo rman parte del ordenamiento interno,
312
Capitulo Xlil. Los derechos y liberrades en lo Consritución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez )
El carácter excepcional con que deberá considerarse toda acción que limite o
restrinja un derecho o una liberad reconocida constitucionalmente, implica que
ésta deberá hacerse sólo por ley, que deberá respetar el contenido esencial del de-
recho, pero, además, deberá estar motivada y justificada, debiendo ser proporcio-
nal al fin perseguido.
Como ha establecido reiteradamente el TC, cuando se coarta el libre ejercicio
de los derechos reconocidos por la Constitución, el acto es tan grave que necesita
encontrar una especial causalización, y el hecho o conjunto de hechos que lo justi-
jican debe explicitarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por
las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó. De modo que la
motivación es (. ..) un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos" (SSTC
26/1981, de 17 de julio; 13/1985, de 31 de enero, entre otras), además, toda li-
mitación para el ejercicio de un derecho, no sólo deberá estar motivada, sino que
l as medidas !imitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin persegui-
do'', y "ha de ser aplicada según criterios de racionalidad y proporcionalidad" (STC
291/ 1993, de 18 de octubre) al fin qu e se persigue.
Respecto de los límites externos que podemos encontrar en las Declaraciones
de Derechos y otros Acuerdos Internacionales :
"En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar
el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una so-
ciedad democráti ca" (art. 29. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos ).
"El ejercicio de estas libertades, que entraí'ian deberes y responsabilidades, podrá ser
sometido a ciertas formalidades, condiciones. restricciones o sanciones, previstas por
la ley, que constituyan medidas necesarias. en una sociedad democrática, para la se-
guridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden
2< Entre otras, SSTEDH, Caso Si/ver y otros. de 25 de marzo de 1983; Partido Socialista Vs.
Turquía, de 25 de mayo de 1998; Sindicato Independiente de Policía vs. Hungría. de 20 de mayo
de 1999; News Verlags vs. Austria, ele 11 ele enero de 2000.
313
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y li bertades)
314
Capirulo XlII. Los derechos y libertades en la Constitución española de 19 78 (María Acracia Núñez Martínez )
establezcan los tratados y la Ley ». Ello supone que el disfrute de los derechos y
libertades reconocidos en el Título I de la Constitución se efectuará en la medida
en que lo determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española, y de
conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo
que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y li-
bertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del
Tratado o la Ley.
El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el
problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí plan-
teado, depende, pues, del derecho afe ctado. Existen derechos que se aplican por
igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; exis-
ten derechos que no se aplican en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos
en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que
contienen); existen otros que se aplicarán o no a los extranjeros según lo dispon-
gan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con
los españoles en cuanto a su ejercicio (STC l l 7/1984, de 1 de julio).
De acuerdo con este pronunciamiento, el TC reconoce que existe una primera
categoría de derechos que se aplican, en condiciones de igualdad, a los españoles
y a los extranjeros y respecto de los cuales no cabe diferencia de trato, utilizando
como criterio específico su especial vinculación con la dignidad de la persona, al
parecer~ por considerar que se trata de derechos imprescindibles para garantizar
dicha dignidad que es considerada como el fundamento del orden político y de
la paz social. Dentro de este primer grupo de derechos, el propio TC ha incluido,
desde el primer momento, "derechos tales como el derecho a la vida, a la integri-
dad física y moral, a la intimidad, la lib ertad ideológica, etc." (STC 107 /1984), para
posteriormente incluir el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99 / 1985, de 30
de septiembre ) y el derecho a la libertad personal regulado en el art. 17 CE (STC
l 15 / 1987, de 7 de julio). Y es que la dignidad humana es real en la medida en que
al individuo, con independencia de su origen nacional, se le reconocen un abani-
co amplio de derechos y libertades que le permiten autodeterminar su vida y su
existencia.
En una segunda categoría, el TC reconoce que existe un grupo de derechos
que no son de aplicación en modo alguno a los extranjeros, que serían los recono-
cidos en el art. 23 CE, según dispone el artículo 13.2, y con las salvedades que con-
tienen, y que serían el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes; y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a
las funciones y cargos públicos con los requisitos que añaden las leyes, por dispo-
nerlo el artículo 13.2:
"Solamente lo españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo
23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad , pueda establecerse por tra-
tado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales"
315
Configuración del Estado Constitucional en España ( Ter cera parre: De rechos y liberrades )
25
VIDAL FUEYO, C.- "La Nueva Ley de Extranjería a Ja luz del Texto Constitucional" en REDC, ng
62, 2001 , pág. 190.
316
Ca pirulo XJII. Los derechos y liberta des en la Constiwción espmlola de 1978 (María Acracia Núñez Martinez l
los fines de la persona jurídica los que condicionan que sea titular de determi-
nados derechos fundamentales, sino también la naturaleza concreta del derecho
considerado, en el sentido de que la misma permite su titularidad a una persona
moral y su ejercicio por ésta" (STC 13 9/1 995, de 26 de septiembre ).
Y es que privar a las personas jurídico-privadas de determinados derechos
sería contrario al ordenamiento constitucional, aunque será la naturaleza del de-
recho la que determinará su posibilidad de recurrir en amparo ante el TC, y, por
consiguiente, defender su titularidad sobre el derecho en cuestión.
Además de los derechos cuya titularidad está expresamente reconocida por
la Constitución a las personas jurídi co-privadas, el TC les ha reconocido la titula-
ridad del derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE sin limitaciones.
Incluso el TC 26 ha reconocido la titularidad de derechos personalísimos a gru-
pos sociales, por considerar que tratándose de un derecho personalísimo, como
es el honor, la legitimación activa co rresponderá, en principio al titular de dicho
derecho fundamental. Pero esta legitimación originaria no excluye, ni la existencia
de otras legitimaciones, ni que haya que considerarse también como legitimación
originaria la de un miembro de un grupo étnico o social determinado, cuando la
ofensa se dirigiera contra todo ese colectivo, de tal suerte que, menospreciando a
dicho grupo socialmente diferenciado, se tienda a provocar del resto de la comuni-
dad social sentimientos hostiles o, cuando menos, contrarios a la dignidad, estima
personal o respeto al que tienen derecho todos los ciudadanos con independencia
de su nacimiento, raza o circunstancia personal o social (STC 214/1991 ).
Respecto a las personas jurídico-públicas, no tienen reconocida la titulari-
dad de los derechos, salvo en lo relativo a la facultad de ser parte en un proceso
derivada del derecho a la tutela judicial efectiva.
En la STC 237 / 2000 de 16 de octubre, en la línea ya apuntada respecto de
las potestades administrativas en el ATC 187 / 2000, de 24 de julio, el TC reitera la
doctrina de que las Administraciones no pueden sufrir indefensión, pero restringe
su titularidad en materia de derechos fundamentales al respeto a sus derechos
estrictamente procesales.
2ó STC 214 / 1991 en la que se resuelve un recurso de amparo interpuesto por violación al dere-
cho al honor del pueblo judío.
317
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades)
A) Derechos de libertad
27
ALZAGA VILLAMIL, O. Y otros.- Derecho Polít ico español según la Constitución de 1978. Vol. II
(Derechos fundamentales y órganos del Estado ), CERA, Madrid, 3ª Ed. 2002, págs 45 y 46.
28
SÁNCHEZ FÉRRIZ, R.- Estudio sobre las libertades, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, págs. 45 y ss.
29
SÁNCHEZ FÉRRIZ, R.- Op. Cit. Pág. 233 .
30
PRIETO SANCHÍS, L, en su obra Estudios sobre Derechos Fundamentales, Op. cit, págs 128 y 129.
318
CapiruloXlII. Las derechos y libertades en la Consritución espmiola de 1978 (Maria Acracia Núñez Martinez l
B) Derechos de igualdad
31 ÁLVAREZ CONDE. E.· Curso de Derecho Consrirucional, Vol.I. 2ª Ed. Técnos, Madrid, 1996, pág. 293.
319
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
320
CapiwloXlII. Los derechos y libe rtades en la Constitución española de 1978 (María Acracia Núñez Marnnez l
321
Capítulo XIV
El derecho a la vida y a la integridad física
y moral*
Mª Isabel Martín de Llano
Este Capitulo es reproducción parcial del publicado en la obra colectiva Dogmática y prácrica
de los Derechos Fundamentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015 .
323
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercera parre: Derechos y libertades )
otro, y lo hace con una redacción que obliga a vincular este derecho con un valor
reconocido previamente en el artículo 10 del mismo Texto, la dignidad de las per-
sonas. El articulo 15 CE establece:
"Todos tienen derecho a la vida y a la integridad.físi ca y mo ral sin que en ningún caso
puedan ser sometidos a rortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda
abolida la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiem pos de guerra".
1.1. Titularidad
Frente a los demás derechos en los que las dificultades surgen en relación a
su ejercicio, en el derecho a la vida los problemas se centran en determinar su
titularidad. Esta dificultad ya se puso de manifiesto en el debate constituyente de
la Constitución de 1978 pues la redacción inicial del artículo 15 CE decía: "Las per-
sonas tienen derecho a la vida", ello signifi caba que el nacimiento determinaba la
personalidad y desde ese momento entraba en juego el derecho a la vida.
Pero dado que conforme al Derecho Civil se considera persona al nacido con
figura humana que viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno
materno (art. 30 del Código Civil), podría entenderse que las tesis a favor del abor-
to encontraban su fundamento directamente en esa redacción del art. 15 CE. Por
ello se modificó la redacción inicial y se sustituyó por la de "Todos tienen dere-
cho a la vida". De esta forma, se introducía una vez más la ambigüedad en el Texto
Constitucional, pues para algunos "todos" incluía también al nasciturus y, por tan-
to, no se permitiría el aborto, mientras que para otros "todos" incluiría exclusiva-
mente a la persona en cuanto tal, dado que la mayoría de los derechos reconocidos
en la Constitución se reconocen a "todos", es decir, a la persona y no al nasciturus
(difícilmente podría reconocerse al nasciturus el derecho de libertad sindical, por
ejemplo), y por tanto sí se podría despenalizar el aborto.
Así, durante la tramitación parlamentaria de la LO 9 /1985 que despenaliza-
ba en determinados supuestos la interrupción del embarazo, los Diputados de AP
interpusieron recurso previo de inconstitucionalidad al entender que la fórmula
utilizada por el Constituyente extendía el derecho a la vida también las nasciturus.
El Tribunal Constitucional en su STC 53/1 985 afirma que los argumentos
aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de
que al nasciturus le corresponda la titularidad del derecho a la vida (FJ. 7), aunque
eso no significa que el nasciturus carezca de protección ya que "si la Constitución
protege la vida (.. .) no puede desproteger/a en aquella etapa de su proceso que no
sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es tam-
bién momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la
vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida huma-
na- garantizado en el art. 15 de la Constit ución, constiruye un bien jurídico cuya
protección encuentra en dicho precepto fu ndamento constitucional" 1• Es decir, que
324
Ca pirulo XIV. El derecho a la vida y a la inregridadfisica y moral (M' Isabel Martin de Llano)
1.2. El aborto
La Constitución española no dice nada acerca del aborto, y como hemos visto
más arriba el TC considera que aunque el nasciturus no es titular del derecho a la
vida, sí es un bien jurídicamente protegido por el propio art. 15 CE al ser vida hu-
mana en formación. Por parte de la doctrina, y de los propios ciudadanos, existen
tres posturas claramente diferenciadas: Los que sostienen la inconstitucionalidad
del aborto en todo caso; Jos que admiten la despenalización en determinados su-
puestos; y los que abogan por la desp enalización total del aborto.
El problema político planteado no se debe reducir a la dialéctica "aborto sí /
aborto no", pues entran en juego otro s derechos fundamentales de la mujer emba-
razada como su propia vida, su libertad, su dignidad, ... ; además debe tenerse en
cuenta la realidad social subyacente donde únicamente las mujeres con recursos
económicos suficientes podrían abortar en el extranjero 3 o en clínicas semiclan-
destinas, así como el hecho de que muchos abortos son efectuados en situaciones
sanitarias muy deficientes con evidente peligro para la vida de la mujer.
En 1985 ante la presión de distintos sectores sociales y en consonancia con
Jo que venía ocurriendo en países de nuestro entorno, el Gobierno socialista deci-
dió reformar el Código Penal y despenalizar, por primera vez en España, el aborto
en determinados supuestos. Sin embargo, la regulación del aborto es un tema tan
controvertido en la sociedad actual que ninguna regulación satisface al conjunto
de los ciudadanos. Así, en unos casos los proabortistas consideran toda normativa
restrictiva, mientras que los antiabortistas lo consideran éticamente reprobable.
La Sentencia tiene cinco Votos Particulares, uno de ellos suscrito por dos Magistrados.
En el recurso de amparo resuelto por la STC 75/1984, de 27 de junio, el TC reconoció el dere -
ch o de los recurrentes a no ser condenados en España por el aborto cometido en el extranjero.
325
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades)
En este caso Jos plazos suelen oscilar entre las doce y catorce semanas.
Importa señalar que, en España, la primera Ley que despenalizó el aborto (LO 9 /1985, de 5
de julio), introdujo la regulación de supuestos tasados -primer modelo comentado arriba-;
esta norma fue objeto de un recurso previo de inconstitucionalidad resuelto por el TC en su
STC 53/1985. En este sentido, es interesante ver el análisis que de dicha Sentencia realiza l.
Martín de Llano en: "El derecho a la vida y a la integridad física y moral", en Dogmática y prác-
tica de los Derechos Fundamentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, págs. 128-130.
Dicha Ley fue derogada por la Ley Orgánica 2 /2 010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproduc-
tiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que reguló la despenalización del aborto en
base a una Ley de plazos así como al llamado modelo mixto.
En este sentido, en la V Legislatura, se presentó un proyecto de Ley Orgánica sobre la inte-
rrupción voluntaria del embarazo, que incluía una cláusula general de necesidad (BOCG, serie
A, nº 125- 1, de 25 de julio de 1995). Este proyecto de Ley Orgánica no fue finalmente aproba-
do debido a la disolución de las Cortes Generales por la convocatoria de Elecciones Generales
en marzo de 1996.
326
Capítulo XIV: El derecho a la vida y a la integridad física y moral (M' Isabel Martín de Llano)
1.3. La eutanasia
La eutanasia consiste en la ayuda que se presta para morir por motivos es-
trictamente humanitarios, a una persona incurable y sin calidad de vida alguna 7•
Generalmente se distinguen tres tipos de eutanasia: la eutanasia activa indirecta,
cuando se administran calmantes con la intención principal de aliviar los dolores, aún
sabiendo que ello puede tener como consecuencia anticipar el fallecimiento; en segun-
do lugar, la eutanasia activa directa, cuando se administra cualquier producto con el
único propósito de causar directamente la muerte; y la eutanasia pasiva cuando ante
la situación incurable del enfermo se le deja de administrar los medicamentos corres-
pondientes o se le desconecta de los medíos artificiales que le prolongan la vida ª.
¿Existe el derecho a una muerte digna'? El Tribunal Constitucional entiende que
el sujeto en el círculo de su libertad, puede "disponer sobre su propia muerte, pero esa
disposición constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación
de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe
y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar
el apoyo del poder público ( .. .), no es posible admitir que la Constitución garantice en
su art. 15 el derecho a la propia muerte"9 • Ahora bien, a juicio de muchos, la muerte
digna, la muerte sin dolor, es ante todo un derecho humano, el derecho a disponer de
la propia vida que no tiene vida. Por ello, aunque la Constitución no dice nada acerca
de la eutanasia, ésta debe ponerse en relación con la dignidad de la persona y con la
prohibición de tratos inhumanos (Arts. 10 y 15 CE ).
Sí bien desde el punto de vista jurídico e incluso ético-religioso, es menos
cuestionada la eutanasia pasiva, esto es, la no prolongación de la vida por medios
artificiales; la eutanasia activa sí que plantea graves problemas ético-jurídicos,
sobre todo en su versión directa . Lo esencial estriba en que cada persona pueda
decidir por sí misma sí desea seguir viviendo en esas condiciones, y exprese su
voluntad con plena capacidad jurídica o, en su defecto, a través de un previo testa-
mento vital, en el que indique cuándo quiere y cuándo no quiere seguir viviendo y
qué tratamiento desea recibir y cual no. Con estas condiciones la eutanasia podría
ser defendible constitucionalmente con base a los arts. 10 y 15 de la Constitución.
En este sentido hay que resaltar que aunque la Constitución no dice nada 10 , y el
Código Penal sanciona la eutanasia, el legislador sí ha tenido en cuenta esta situación
327
Configu ración del Estado Constirucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
y ha regulado las condiciones que debe reunir el llamado testamento vital. Así, por
Ley 41 / 2002, de 14 de noviembre, se regula el "documento de instrucciones pre-
vias" equivalente al mencionado testamento, y se indica que no deben aplicarse las
instrucciones que sean contrarias al Ordenamiento Jurídico o a la lex artis, ni las que
no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el
momento de manifestarlas 11 • Es decir, una persona puede dejar instrucciones para
que no se le apliquen determinados tratamientos en situaciones extremas, pero se-
ría nula, por ilegal, la instrucción de que se le suministrara un tratamiento para ayu-
darle activamente a morir en caso de enfermedad irreversible o terminal.
De este modo, donde existe el problema legal es en los casos en el que el pa-
ciente ni ha dejado testamento vital, ni está en condiciones de expresar cuál es su
voluntad. A lo que hay que añadir el hecho de que en la eutanasia siempre colabo-
ra un tercero cuya conducta justamente es la que se castiga penalmente. Así lo es-
tablece el Código Penal en su art. 143.4, dentro del Libro II -Título I: "Del homicidio
y sus formas":
"El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte
de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víc-
tima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o
que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será cas-
tigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3
de este artículo".
Sampedro inició de nuevo las acciones legales ante el Juzgado de Noia, que desestimó la pre-
tensión y cuya Sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de La Coruña, el 13 de no-
viembre de 1993. Contra estas resoluciones Sampedro interpuso Recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, recurso que nunca se resolvió al producirse la muerte de Sampedro,
provocada o con la colaboración de otra persona, el 12 de enero de 1998.
ll
El Real Decreto 124 / 2007, de 2 de febrero, regula el Registro nacional de instrucciones pre-
vias y el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal.
328
CapíwloXIV El derecho a la vid o y o la integridadfisica y moral (M' Isabel Martín de Llano )
2.1. Introducción
12
SIC 120/ 1990, Fj. 9.
329
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades)
que cuando el art. 15 CE proscribe la tortura y las penas o tratos inhumanos o de-
gradantes, lo hace en referencia a prácticas seguidas en regímenes políticos no de-
mocráticos o en los que los derechos de los ciudadanos no tienen la debida protec-
ción jurisdiccional; esto es, estamos ante una cuestión íntimamente relacionada
con los poderes de policía del Estado. Basta que recordemos qué tipo de régimen
sucedió la democracia para entender las razones que llevaron al Constituyente a
introducir esta protección de la integridad personal de forma expresa.
Es cierto, sin embargo, que tras la entrada en vigor de la Constitución la integri-
dad física se ha vinculado no sólo a la tortura si no a cualquier actuación que sobre
el cuerpo de una persona y sin su consentimiento lleven a cabo los poderes públicos.
13
El Tribunal Constitucional hace suya la definición de torturas dada por la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciembre de 1984.
l4
STC 7 / 2004, de 9 de febrero, Fj. 7 y 8.
330
Ca pirulo XIV El de recho a la vida y a la inregridad flsic a y moral (M' Isabel Martín de Llano )
causas sin haber investigado de forma suficiente la denuncia por torturas interpuestas
por detenidos, el TC considera nulas las Resoluciones judiciales por vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con el derecho a no ser so-
metido a tortura o tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE) obligando a retrotraer
las actuaciones judiciales al momento previo al archivo de la causa (STC 153 / 2013 ) 15 •
Por otra parte, la protección de la integridad física de las personas se ha ex-
tendido por el Tribunal Constitucional a cualquier tipo de actuación física llevada
a cabo por los poderes públicos sobre el cuerpo de las personas sin su consenti-
miento. Generalmente son tres los sectores de la Administración implicados: Los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado junto a la actuación de los Juzgados de
Instrucción; la Administración Penitenciaria; y el Poder Judicial (Civil ). Además,
la Administración Sanitaria suele ser requerida, en la mayoría de los casos, para
llevar a cabo actuaciones concretas sobre el cuerpo de la persona.
A) Cuerpos y Fuerzas de Segurida d del Estado y Juzgados de Instrucción.
En este caso estaríamos hablando de actuaciones tendentes a averiguar el grado
de implicación de un sujeto en la comisión de un ilícito penal. Se trata de las llama-
das intervenciones corporales que suponen la extracción del cuerpo de determina-
dos elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis
de sangre, de orina, corte de pelos,... ), o el sometimiento del sujeto a determinadas
pruebas que pudieran afectar a su salud (rayos X, TAC, etc).
El Tribunal Constitucional entiende que este tipo de intervenciones afectan a
la integridad física del sujeto; si bien, unas lo hacen de forma leve (aquellas que ni
ponen en peligro la salud de la persona ni le ocasionan sufrimiento alguno: corte
de uñas o pelos, análisis de sangre, ...), otras lo hacen de forma grave como: las
punciones lumbares, la extracción de líquido cefalorraquídeo, etc 16 .
Ahora bien, el hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda supo-
ner un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo
o daño para la salud, supone un plus de afectación, mas no una condición sine qua
non para entender que existe vulneración del derecho a la integridad física. Y es
que para considerar si se ha producido o no esa vulneración, el TC entiende que
se debe atender a los principios de proporcionalidad, de forma que no se verá vul-
nerado el derecho a la integridad fí sica si se dan las siguientes condiciones: * que
esa medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad );
* que es necesaria, en el sentido de que no existe otra medida más moderada para la
consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad ): *y, finalmen-
te, que la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios
o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto (juicio de proporcionalid ad en sentido estricto ) (STC 206 / 2007, Fj. 6) 17 •
15
En el mismo sentido, SSTC 131/2012, de 18 de junio; 63 / 2010, de 18 de octubre; 40 / 2010, de 19
de julio; 107 / 2008, de 22 de septiembre; 69/2008, de 23 de juni o; 224 /2007, de 22 de octubre.
lo
Véanse, SSTC 206 / 200 7, de 24 de septiembre, Fj. 3; 207 / 1996. de 16 de diciembre, Fj. 2;
234/1997. de 18 de diciembre, Fj. 9.
17
Se reitera lo afirmad o en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, Fj. 4 ; 207/1996, de 16 de diciembre,
Fj. 3; 120/1990, Fj. 4 e).
331
Configuración del Estado Constitucional en España (Terce ra parre: Derechos y libertades )
IS
STC 207/ 1996, Fj. 2 a). En el mismo sentido, aun qu e refe rido a Ja Administración Penitenciaria,
SSTC 171 / 2013, de 7 de octubre. Fj. 5; 204 / 2000, de 24 de julio, Fj . 4.
19
Sobre el Derecho a Ja intim idad de Ja po blació n reclusa, véase el interesante estudio de DE
DIEGO ARIAS, J.L: .. El d erecho a la intimidad de las persona privadas de libertad y el principio
celular a Ja luz de la Jurisprudencia constitucional", en Revista de Derecho de la UNED, n u 8,
2011, págs. 85-105.
20
STC 35/1 996, de 11 de marzo, Fj. 3.
21
Ibidem.
332
Capíni lo XIV. El derecho a la vida y a la integrida d física y moral (M' Isabel Martín de Llano)
proteger la vida y la integridad fis ica. De esta forma la asistencia médica obligato-
ria para evitar la muerte de los reclusos se manifiesta como un medio imprescin-
diblemente necesario, que en ningún caso degrada el derecho a la integridad física
de los reclusos (STC 120/ 1990, Fj. 6 y 8 ) 22 •
Por otro lado, en ocasiones, con el fin de proteger la vida de los reclusos, la
Administración Penitenciaria excarcela a personas que sufren enfermedades
graves e incurables. Así, en la STC 48 / 1996 se resuelve un recurso de amparo in-
terpuesto contra un Auto de la Audiencia Provincial que revocó la excarcelación
concedida por el Juez de Vigilancia Penitenciaria a un recluso que padecía una do-
lencia coronaria grave e incurable. Afirma el TC que "La puesta en libertad condi-
cional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene
su fundamento en el riesgo cierto que para su vida y su integridad física , su salud en
suma, pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario ( .. .) Está claro que la
excarcelación no puede garantizar la sanidad de un mal incurable según diagnósti-
co, pero permite una mejoría rela tiva y una evolución más lenta con menos ocasio-
nes de episodios agudos no sólo por el tratamiento médico, que también podría reci-
bir en la cárcel, sino por el cambio de ambiente que coadyuva positivamente por la
unidad psicosomática del ser humano, mientras que la permanencia en el estableci-
miento penitenciario ha de incidir negativamente en la misma medida" 23 . Tras ello,
y para evitar inadecuadas interpretaciones por reclusos o abogados avezados el
TC afirma: "Quede claro que tan solo una enfermedad grave e incurable, como ésta,
en cuya evolución incida desfavorablemente la estancia en la cárcel con empeora-
miento de la salud del paciente, acortando así la duración de su vida, aun cuando no
exista riesgo inminente de su pérdida, permite la excarcelación del recluso aquejado
por aquélla, si se dan las demás circunstancias cuya concurrencia exige el Código
Penal" 24 •
C) El Poder Judicial. Las actuaciones del Poder Judicial que en el ámbito
Civil afectan a la integrid ad física de las personas se producen, por ejemplo, en
la realización de las pruebas de paternidad. Así, partiendo del planteamiento de
que "el derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una
prueba prevista por la ley y aco rdada razonadamente por la autoridad judicial"
(STC 7 /1 994, Fj. 2), el TC considera que, en relación a la prueba de paternidad,
debe prevalecer el interés social y de orden público sobre los derechos a la inti-
midad y la integridad física dei afectado. Tales derechos no pueden "convertirse
en una suerte de consagración de la impunidad, con desconocimiento ele las cargas y
deberes resultantes de una conducta que tiene una íntima relación con el respeto de
posibles vínculosfamiliares" 25.
También se produce la intervención judicial en relación a la esterilización
de disminuidos psíquicos. En este sentido se pronunció el TC con ocasión de
una cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto al último apartado del
22
La Semencia se acompaña de dos votos particulares.
2'.i
STC 48 / 1996. de 25 de marzo. FJ. 2 y 3
24
STC 48 /1996, Fj. 3.
25
STC 7/1994. Fj. 2.
333
Confi guración del Estado Constirucional en España (Tercero parre: Derechos y libertades )
párrafo segundo del art. 428 del Código Penal 26 que establecía que "no será puni-
ble la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica
cuando aquella haya sido autorizada por el Juez ...",entendiendo el TC que esa es-
terilización afecta a la integridad física de la persona, puesto que se trata de "una
intervención corporal, resuelta y practicada sin su consentimiento, ablativo de sus
potencialidades genéticas e impeditiva, por tanto, del ejercicio de su libertad de pro-
creación 27 ", sin embargo dadas las garantías que la ley establece para sustituir la
voluntad del sujeto, la ley debe ser considerada conforme a la Constitución.
Finalmente, respecto a aquellos casos en los que la Administración Sanitaria
acude al Poder Judicial para que autorice realizar una transfusión de sangre a una
persona que, por creencias religiosas o de otro tipo, se niega a ello, el TC considera
que las resoluciones judiciales autorizando la práctica de la transfusión en aras de
la preservación de la vida, no son susceptibles de reparo alguno desde la perspecti-
va constitucional, conforme a la cual la vida es un valor superior del Ordenamiento
Jurídico Constitucional 28 . Y es que, es evidente que "las actuaciones médicas llevan
implícita una posibilidad de afección a la integ ridad personal protegida por el art.
15 CE, en la medida en que éste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda
intervención en su cuerpo (. ..) [la cual] se ha de encontrar consentida por el sujeto
titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada. De ahí que
el legislador deba establecer (. ..) los mecanismos adecuados para la prestación del
consentimiento del sujeto que se ha de ver sometido a una intervención médica, así
como los supuestos que, desde una perspectiva constitucional permitirían prescindir
del mismo, teniendo siempre presente, de una parte que sólo ante los límites que la
propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de
manera mediata o indirecta de la misma se infie ran al resultar justificados por la ne-
cesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder
los derechos fundamentales" (STC 37/ 2011, Fj 4) 29 .
26
Introducido por LO 3/ 1989, de 21 de junio. Actualmente, es el art. 156 del CP el que recoge
esta previsión (LO 10/ 199 5, de 23 de noviembre, del Código Penal).
27
STC 215 / 1994, Fj. 2.
28
En este sentido STC 154/2002, de 18 de julio, Fj. 12.
29 Ver SSTC 2 /1 982, Fj. 5; 11/1 98 1, Fj. 7.
334
Ca pirulo XIV El de recho a la vida y a la inregridadfísica y moral (M' Isabel Martín de Llan o)
30
En relación con los derechos fundam entales que pueden verse afectados por la actuaciones
de la Administración Penitenciaria, véase la obra de DE DIEGO ARIAS, J.L: El Derecho a la
Intimidad de las personas reclusas, Madrid, Ministerio de Interior - Colección Premios Victoria
Kem, 2016.
31
En el mismo sentido, SSTC 150il 99 1, de 4 de julio, FJ 7; 137 / 1990, de 19 de julio, FJ 7;
120 / 1990, de 27 de junio, FJ 9; 89 / 1987, de 3 de junio, FJ 2; 65 / 1986. de 22 de mayo, FJ 4.
3?
STC 2/ 1987, Fj. 2.
3J
El TC mantiene la misma líneajurisprudencial que las SSTC 57 / 1994; 120/1990; 65íl 986 .
34
STC 89 /1 987, Fj. 2.
35
Según el art. 94 del Reglamento Penitenciario en vigor en ese momento, las comunicaciones
especiales eran las visitas familiares o de allegados íntimos de los internos que no podían ob-
tener permisos de salida.
3ti
Como recalca el Profesor Sánchez Gonz ález, siguiendo al Abogado del Estado, "el objetivo de
la orden impartida era evitar que objetos y sustancias peligrosas pudieran ser introducidas en
el establecimiento penitenciario", en La democracia Constitucional Española, Madrid. Ramón
Areces. 1997, Pág. 278.
335
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercera parte: Derechos y libertades )
37
STC 120/1990, Fj. 5.
38
STC 120/1990, Fj. 9.
39
En el mismo sentido SSTC 16 / 2004, de 23 de febrero, Fj, 4; 119 / 2001, de 24 de mayo, Fj,
6 (en esta última Sentencia la denegación del amparo solicitado dio lugar a la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez c.
España, donde se declaró que los ruidos padecidos por la recurrente habían vulnerado el de-
recho a la vida privada garantizado por el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos ).
336
Capítulo XIV. El de recho a la vida y a la inregridadfísica y moral (M' Isabel Martin de Llano )
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4í;
Mantiene el TC lo afirmado en las SSTC 82 / 2006, Fj 2; 49 / 2006 , de 13 de febrero, Fj 3;
148 / 2004 . de 13 de septiembre, Fj. 6; 181 / 2004. de 2 de noviembre, Fj. 3: 32 / 2003 , de 5 de
marzo, F) 2; 91 / 2000, de 30 de ma rzo, FJ 6.
337
Capítulo XV
El derecho a la libertad física
y a la seguridad personal*
Juan Manuel Goig Martínez y Mª Isabel Martín de Llano**
339
Configuración del Estado Constimcional en España (Terce ra parte: Derechos y libertades )
Vid. BARILE, P.- Diritti dell'uomo e libertá f ondamentali. Ed. Il Mulino, Bolonia, 1984.
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STC 120 /19 90, de 27 de junio (fQJQ 10)
GOIG MARTÍNEZ, J.M.- Derechos y libertades de los inmigrantes en España. Una visión constitu-
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GOIG MARTÍNEZ, f.M.- Inmigración y derechos de los inmigrantes. Jurisprudencia, legislación y
políticas públicas, Madrid, Univérsitas Internacional, 2008.
340
CapíruloXí'. El derecho a la liberradflsica y a la seguridad personal (Juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano)
Vid, entre otros: .FREIXES SANJUAN. T. Y REMOTTI, J.C.: El derecho a la libertad personal. PPU,
Barcelona, 1993. FREIXES SANTUAN, T.: "Reflexiones sobre la interpretación constitucional
del derecho a la libertad personal". En Revista Vasca de Adminisrración Pública . nQ35. 1993.
G ARCl/1 MORILLO, J.: El derecho a la libertad personal. Tirant lo Blanch-Universidad de Valencia.
1995.
Aunque algunos expertos indican que el Hábeas corpus se remonta a la época de Jos romanos.
cuando su obje tivo era exhibir al hombre libre que era detenido por otra persona "homine li-
bero exhibendo", en realidad, esta herramienta jurídica romana estaba enfocada a Jos casos en
Jos cuales se violaba la libertad entre ciudadanos y no frente a decisiones de Jos gobernantes.
Como indica Ja Exposición de Motivos de la ley 6/ 1984, reguladora del Habeas Corpus, su origen
anglosajón no puede ocultar. sin embargo. su raigambre en el Derecho histórico español, dond e
cuenta con antecedentes lejanos como el denominado «recurso de manifestación de personas»
del Reino de Aragón y las referencias que sobre presuntos supuestos de detenciones ilegales se
contiene en el Fuero de Vizcaya y otros ordenamientos forales. así como con antecedentes más
próximos en las Constituciones de 1869 y 1876, que regulaban este procedimiento, aun cuando
no le otorgaban den ominación específica alguna.
341
Configuración del Estado Constitucional en España !Tercera parte: Derechos y libertades )
Vid. HAYER, FRIEDRICH A.- Los fund amentos de la libertad. Madrid: Unión Editorial, 1975, pp.
26 y 69.
w ÁLVAREZ CONDE, E.- Cu rso de Derecho Constitucional. Vol.I. Madrid, Tecnos, 1996. pág. 326.
342
Ca pirulo XV. El derecho a la li bertadfisica y a la seg uridad persona l (j uan Manuel Goig Ma rtinez y M' Isabel Martín de Ll an o)
343
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
12
ALZAGA VILLAAMIL, 0 .- Derecho Político español según la Constitución española de 1978, T.I,
Madrid, Edersa, 2001, pág. 228. También ALZAGA VILLAAMIL, O Y OTROS. - Derecho Político
español según la Constitución española de 1978, T.II, Madrid, CERA, 2012.
344
Ca pirulo XV. El derecho a la liberr:adfisica y a la seg uridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano )
345
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: De rechos y liberrades )
13 Sobre la reserva de ley en materia de privación de libertad. Vid, entre otros: ARROYO
ZAPATERO, L.- "Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal". REDC nº 8, 1983
LAMARCA PÉREZ, C.- "Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución Española". REDC
n 2 20. LÓPEZ AGUILAR, J.F. - "La reserva constitucional de ley en materia penal". REDC, n 2 33
1991.
346
Capítulo XV El derecho a la liberradfisica y a la segurida d personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano)
14 Vid. BARBERO SANTOS, M. !COORD. ).- Prisión provisional, detención preventiva y derechos fun-
damentales, UCLM, Cuenca, 1997.
347
Configuración del Estado Constitucional en España (Ter cera parce: Derechos y li bertades)
15
Dictamen de la Comisión Europea. D. 8278 de 19 78.
348
Capínilo X>'. El derecho a la liberra dfisica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano)
1
" Vid. CASAL HERNÁNDEZ. j.M.- Derecho a la libertad personal y diligencias policiales de identi-
ficación. CEPC. Madrid, 1998. FAIREN GUILLEN. V.- La identificación de personas desconocidas.
Cívitas. Madrid, 1992.
349
Configuración del Estado Constitucional en España ( Tercera parre: De rechos y liberra des)
B) Internamiento de extranjeros
350
Ca pitulo XV El de recho a la liberradfisica y a la seg uridad persona l (j uan Manuel Goig Marti nez y M' ]sab e! Martín de Llano)
3 51
Configuración del Estado Constitucional en España ( Tercera parre: De rechos y libertades)
C) El internamiento de menores
352
Capítulo X\'. El derecho a la liberw d fisica y a la seg uridad personal (j uan Manuel Goíg Martinez y M• Isabel Martín de Llano )
materia de régimen penal del menor, resulta oportuno indicar que, de acuerdo con
las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores, más conocidas como 'Reglas de Beijing' de 28 de noviembre de 1985, el
sistema de justicia de menores no sólo debe garantizar que la respuesta a los me-
nores delincuentes sea proporcionada a 'las circunstancias del delincuente y del
delito', sino que también debe atender al bienestar de estos menores.
El TC ha recordado que la Convención de los Derechos del Niño (art. 40.4),
permite el internamiento en instituciones: "Las leyes españolas y los acuerdos
internacionales que han de servir para su interpretación o mejor comprensión,
contemplan la posibilidad de la privación de la libertad personal de los menores
a quienes se impute la comisión de hechos tipificados como delitos en los respec-
tivos Códigos penales. Estos son los casos y la forma no puede ser otra que una
resolución judicial adoptada en el procedimiento ad hoc" ( ...) "Ahora bien, tanto
las Reglas legales ... como la Convención sobre los Derechos del Niño, ( ... ) exigen
que la prisión preventiva guarde la necesaria proporcionalidad con las circuns-
tancias personales del menor y con la infracción que se le imputa, sin olvidar las
necesidades de la sociedad o interés general, elementos a tener en cuenta" (STC
233/1993).
El TC reconoce que, en materia de internamiento de menores, la ponderación
de circunstancias, así como en la individualización del internamiento, ha de hacer-
se a la medida del destinatario. Por tratarse de menores, la limitación al derecho a
la libertad que implica el internamiento de menores debe ser obra de una decisión
judicial adoptada en atención a las circunstancias concurrentes en íntima relación
con la función tuitiva y reformadora atribuida por el ordenamiento jurídico a los
Jueces de Menores (SSTC 71/1990 y 36/1991; AATC 4 73/1986 y 952/1988).
Además de la perspectiva preventivo-especial ya señalada, nuestro actual
Derecho penal de los menores persigue la reinserción de estos menores en la
sociedad mediante el diseño de medidas de carácter no exclusivamente sancio-
nador, pues incorporan también aspectos educativos y de responsabilización. La
Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de los menores 18 ,
participa de esta filosofía y diseña, a tal fin, una justicia de menores con rasgos
singulares, resultantes de la combinación del respeto a las garantías procesales
del art. 24 CE con las especialidades propias de un sector del Ordenamiento donde
cualquier finalidad punitiva debe atemperarse en aras de la consecución de ese fin
superior consistente en lograr la adecuada y efectiva reinserción de los menores
en el seno de la sociedad. (ATC 33 / 2009 ).
La justicia penal de los menores de edad no es una manifestación más del "ius
puniendi" de Estado, sino que representa un instrumento para lograr la adecuada
18 Modificada por LO 15 / 2003 , de 25 de noviembre. por la que se modifica Ja LO. !Oíl 995,
de 23 de noviembre, del Código Pen al (« B.O.E.» 26 noviembre ).Vigencia: 27 noviembre LO.
8 / 2006, de 4 de diciembre (en vigor desde el 5 febrero 2007 ; L.O. 8/ 2012, de 27 de diciembre,
de medidas de eficiencia presupuesta ria en la Administración de Justicia, por la que se modifi-
ca la L.O. 6 / 1985, ele 1 ele julio, del Poder Judicial (en vigor desde el 29 / Dic / 2012 ).
353
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercero pa r re: Derechos y liberrades)
19
Conforme al art. 7.1. de la LORPM, Las medidas que pueden imponer Jos Jueces de Menores,
ordenadas según Ja restricción de derechos que suponen, son las siguientes: a) Internamiento
en régimen cerrado. b) Internamiento en régimen semiabierto. c) Internamiento en régi-
men abierto. d) Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto. e)
Tratamiento ambulatorio. f) Asistencia a un centro de día. g) Permanencia de fin de sema-
na. h) Libertad vigilada. i) La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. j) Convivencia con otra per-
sona. familia o grupo educativo. k) Prestaciones en beneficio de la comunidad. !) Realización
de tareas socio-educativas. Y otras que no implican posible privación de libertad.
354
Capítulo XV El derecho a la libertadfisica y a la seg uridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martin de Llano )
355
Configuración del Estado Constitucional en España ( Ter cera parte: Derechos y libertades )
356
Ca pirulo XV El derecho a la libertad.física y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano )
La prisión preventiva tiene como fin conjugar ciertos riesgos que son relevan-
tes para el proceso y para la ejecución del fallo: a) la posible sustracción a la acción
de la justicia; b) la obstrucción de la instrucción del proceso, y c) la reiteración
delictiva. Pero la prisión provisional no puede tener como fin la anticipación de la
pena o la impulsión de la instrucción judicial2 1•
La legitimidad constitucional de la prisión preventiva exige: a) la existencia de
indicios racionales en la comisión del delito, b) la consecución de fines congruen-
tes con la medida, y c) sobre todo, que se considere como un medio excepcional,
subsidiario, provisional y proporcionado (STC 128/1995).
El Tribunal Constitucional, de forma paulatina pero unívoca, ha ido estable-
ciendo una serie de características que la prisión provisional ha de cumplir en
todo caso para adecuarse a los postulados de nuestra Constitución. De entre ellas,
las que imponen mayores exigencias y obligan a esta reforma parcial de la insti-
tución son su excepcionalidad y, sobre todo, su proporcionalidad. La excepciona-
lidad de la prisión provisional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la
regla general ha de ser la libertad del imputado o acusado durante la pendencia
del proceso penal y, consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la
excepción. Por tanto, no puede haber más supuestos de prisión provisional que los
que la ley de forma taxativa y razonablemente detallada prevea.
Importantes también son las exigencias que a la legislación impone el llama-
do principio de proporcionalidad. Este principio reclama que las normas legales
restrictivas de derechos fundamentales -y, en lo que ahora importa, la prisión pro-
visional, en cuanto restrictiva de los derechos a la libertad y a la presunción de
inocencia- deban tener un contenido tal que la limitación de los derechos funda-
mentales que esta institución comporta sea proporcionada a los fines que con ella
se pretenden alcanza1: En primer término, la proporcionalidad -que constituye un
canon de legitimidad de las restricciones de todo derecho fundamental o libertad
pública- exige adecuación de la prisión provisional a determinados fines. Esto sig-
nifica que no toda finalidad justifica la privación de libertad del imputado o acu-
sado durante un proceso penal, sino que esta drástica medida sólo es admisible
para la consecución de ciertos fines constitucionalmente legítimos: éstos no son
otros, según el Tribunal Constitucional, que asegurar el normal desarrollo del pro-
ceso y la ejecución del fallo, así como evitar el riesgo de reiteración delictiva (STC
4 7 /2000). En segundo término, la proporcionalidad exige no sólo que la medida
sea adecuada al cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo, sino que el
sacrificio que a la libertad de la persona se impone sea razonable en comparación
con la importancia del fin de la medida (proporcionalidad en sentido estricto ).
La Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, por la que se reforma la LECrim.
en materia de prisión provisional2 2 , establece que ésta sólo se adoptará cuando
2J
Vid. PÉREZ GORDO, A.- "Libertad personal y prisión provisional en la Constitución, en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y en los textos legales y jurisprudenciales". En justicia, n º 84. 1984.
La prisión provisional es una institución que ha sido objeto de varias modificaciones desde
la aprobación de la Constitución. Así, se operaron reformas de mayor o menor calado de la
prisión provisional por la Ley 16/ 1980, de 22 de abril; Ja Ley Orgánica 7 /1983, de 23 de abril;
357
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y liberwdes)
la Ley Orgánica 10/ 1984, de 26 de diciembre, y, en fin, la Ley Orgánica 5/ 1995, de 22 de mayo.
Las últimas reformas en materia de prisión preventiva se han realizado por la a L.O. 15 / 2003,
de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/ 1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal («B.O.E.» 26 noviembre), y la L.O. 13/ 20 15, de 5 de octubre, de modificación de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación
de las medidas de investigación tecnológica («B.O.E.» 6 octubre ).
358
Ca pirulo XV El derecho a la liberradfisica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano )
359
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberra des )
Sin necesidad de rebasar dichos plazos, puede también lesionarse este dere-
cho fundamental si el imputado permanece en situación de prisión más allá de
un plazo que, dependiendo de las circunstancias del caso, puede, objetivamente,
estimarse que excede de lo razonable (STC 206/1991 ).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la valoración del
concepto "plazo razonable" ha de estimarse teniendo en cuenta: a) la duración
efectiva de la prisión provisional, b) la co mplejidad del asunto, c) la actividad del
órgano judicial, y d) el comportamiento del imputado 23 .
En lo que respecta a la resolución por la que se acuerda la privación provi-
sional, se incide en la necesidad de su motivación, de acuerdo con las exigencias
constitucionales, y en garantía de la prohibición de indefensión.
Desde la STC 128 / 1995, de 26 de julio, el TC ha venido declarando que la pri-
sión provisional constituye una medida cautelar sometida al principio de legali-
dad, excepcional, subsidiaria y proporcionada al logro de fines constitucionalmen-
te legítimos (por todas, SSTC 305 / 2000; 95/2007y140 / 2012 ).
Por lo que se refiere al principio de legalidad, el TC ha reiterado la exigencia
constitucional de que la decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la pri-
sión provisional esté prevista en uno de los supuestos legales (uno de los "casos"
a que se refiere el art. 17.1 CE ) y que se adopte mediante el procedimiento legal-
mente regulado (en la "forma" mencionada en el mismo precepto constitucional).
De ahí que haya dicho reiteradamente que el derecho a la libertad pueda verse
conculcado tanto cuando se actúa bajo la co bertu ra improcedente de la ley, como
contra lo que la ley dispone (SSTC 127 /1 984; 128/1995; y 305 / 2000).
De acuerdo con el principio nulla custo dia sine lege, será la ley la que haya de
fijar los plazos máximos de prisión provisional, tal como dispone el art. 17.4 CE,
debiendo tales plazos ser escrupulosamente cumplidos por los órganos judicia-
les, resultando, en caso contrario, afectada la garantía constitucional de la liber-
tad contenida en el art. 17 CE, por estar ante una limitación desproporcionada del
derecho fundamental carente, por lo demás, de cobertura legal (SSTC 37 / 1996;
147 / 2000; 95 / 2007).
El preso preventivo goza, pues, de un derecho fundamental a no permanecer
en prisión más allá de un plazo razonable (SSTC 8/ 1990, y 206 / 1991 ), y desde
luego a ser puesto en libertad una vez que se ha cumplido el plazo máximo de
duración de la medida cautelar impuesta por una misma causa (STC 147 / 2000).
Como recuerda la citada STC 95 / 2007, de 7 de mayo, FJ 5, la razón de tal exigencia
"encuentra su último fundamento en la seguridad jurídica de los ciudadanos, que
con la previsión legal tienen la posibilidad de conocer hasta qué momento puede
durar la restricción de su derecho fund amental a la libertad en virtud de la medida
cautelar. Las ideas de advertencia y previsibilidad del tope temporal máximo de la
prisión provisional cobran así un significado central en el cumplimiento del man-
dato del segundo inciso del art. 17.4 CE". Asimismo, del citado afán de garantizar
23 STEDH 27-6-1968 (Caso Neumister). y STEDH 26-6-1991 (Caso Letellier ) entre otras.
360
Ca pfrulo XV El derecho o la li berradftsico y a la seg uridad personal (Juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martin de Llan o)
24
Sobre el origen y evolución del Habeas Corpus, Vid: SORIANO, R. - El Derecho de Habeas Corpus,
Congreso de los Dip utados. Madrid. 198 6. También GIMEN O SENDRA. V. - El proceso de Habeas
Corpus. Tecnos, Madrid, 1985.
361
Configu ración del Estado Constirucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
Corpus» se configura como una comparecencia del detenido ante el Juez; com-
parecencia de la que proviene etimológicamente la expresión que da nombre al
procedimiento, y que permite al ciudadano, privado de libertad, exponer sus ale-
gaciones contra las causas de la detención o las condiciones de la misma, al ob-
jeto de que el Juez resuelva, en definitiva, sobre la conformidad a Derecho de la
detención 25 .
El artículo 17.4 de la Constitución establece que "La ley regulará un procedi-
miento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial
de toda persona detenida ilegalmente. En cumplimiento del mandato constitucio-
nal, esta institución se regula por la Ley Orgánica 6/ 84 de 24 de Mayo reguladora
del Habeas Corpus.
El artículo 17.4 no contiene un derecho fundamental, sino una garantía que
tiene su causa en el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 44/1991 ).
El procedimiento de habeas corpus, mal llamado recurso, es un procedimien-
to especial a través del cual se ha de juzgar sobre la legitimidad de una situación de
privación de libertad. La especialidad del procedimiento viene determinada por
tres aspectos 26 : a) está dirigido a la protección de un derecho (el derecho a la liber-
tad personal); b) su tramitación se basa en los principios de rapidez, celeridad y
antiformalismo, y c) sus efectos se limitan a la determinación de la legalidad de la
detención y de las condiciones de la misma. Se trata de un procedimiento especial
de cognición limitada (STC 12 / 1994).
Mediante el procedimiento de habeas corpus, la Constitución ha instaurado
un medio de defensa de los derechos reconocidos en el artículo 17, que permite
hacer cesar de modo inmediato las situaciones irregulares de privación de liber-
tad, a través del cual se busca la inmediata puesta a disposición judicial de toda
persona detenida ilegalmente.
Como indica la propia ley, la regulación del Habeas Corpus se inspira en cua-
tro principios complementarios. El primero de estos principios es la agilidad, ab-
solutamente necesaria para conseguir que la violación ilegal de la libertad de la
persona sea reparada con la máxima celeridad, y que se consiga instituyendo un
procedimiento judicial sumario y extraordinariamente rápido, hasta el punto de
que tiene que finalizar en veinticuatro horas. Ello supone una evidente garantía de
que las detenciones ilegales o mantenidas en condiciones ilegales, finalizarán a la
mayor brevedad. En segundo lugar, la sencillez y la carencia de formalismos, que
se manifiestan en la posibilidad de la comparecencia verbal y en la no necesidad
de Abogado y Procurador, evitarán dilaciones indebidas y permitirán el acceso de
todos los ciudadanos, con independencia de su nivel de conocimiento de sus dere-
chos y de sus medios económicos, al recurso de «Habeas Corpus ». En tercer lugar,
el procedimiento establecido por esta ley se caracteriza por la generalidad que im-
plica, por un lado, que ningún particular o agente de la autoridad pueda sustraerse
25
Exposición de Motivos de la L.O. 6/ 1984, de 24 de mayo, reguladora del Habeas Corpus.
26
GARCÍA MORILLO, J.- La protección judicial de los derechos fundamentales, Valencia, Tirant lo
blanch, 1994. pág. 65.
36 2
Capfrulo XV El derecho a la liberradfisica y a la seguridad personal (Juan Manuel Goig Martinez y M' Isa bel Martín de Llano )
363
Configuración del Estado Constirucional en España <Ter cera parre: Derechos y liberrades )
juez competente. Sin embargo el sujeto activo del procedimiento solo lo será una
persona física, puesto que las personas jurídicas no pueden ser privadas de liber-
tad en la forma en que lo regula el artículo 17 27 .
La ley no prevé plazo para iniciar el procedimiento; sin embargo, no se admite
un habeas corpus retroactivo, de forma que no procederá en el caso de detencio-
nes ilegales ya pasadas 28 . Tampoco procede en el caso de liquidaciones de priva-
ción de libertad, ni para revisar sanciones de privación de libertad.
El procedimiento de habeas corpus es una garantía procesal específica pre-
vista por la Constitución para la protección del derecho a la libertad personal, me-
diante la que se pide al juez que se pronuncie sobre si se ha respetado el principio
de legalidad y los derechos que rodean la detención, y en su caso, el órgano judicial
competente podrá acordar (art. 8 Ley de Habeas Corpus ):
l. La puesta en libertad del privado de libertad, si lo fue ilegalmente.
2. Que continúe la situación de privación de libertad, pero, si lo considera-
se necesario, en establecimiento distinto o bajo la custodia de personas
distintas.
3. Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a dispo-
sición judicial, si ya hubiere trascurrido el plazo legalmente establecido
para su detención.
La regulación del habeas corpus responde a cuatro principios básicos:
l. Principio de agilidad: el procedimiento de habeas corpus es extraordina-
riamente rápido, reduciendo su máxima duración a veinticuatro horas.
2. Sencillez y carencia de formalismos: es un procedimiento bastante senci-
llo, ya que consiste en la comparecencia del detenido ilegal ante el juez.
Además la asistencia de Abogado y Procurador no es preceptiva.
3. Generalidad: comprende tanto la pluralidad de sujetos legitimados para
instar el procedimiento, como que ningún particular o agente de la auto-
ridad puede sustraerse al control judicial en la detención de las personas,
es decir, no podrán oponerse a un procedimiento habeas corpus.
4. Universalidad: hace referencia a que se puede instar cualquier privación
de libertad. La universalidad provoca que esta tutela no se limite a los su-
puestos de detenciones ilegales, sino también a cualquiera que, aun sien-
do legal, se prolongue ilegalmente. A estos efectos se entiende por perso-
nas ilegalmente detenidas.
Como recuerda en la SIC 169/2006, de 5 de junio (reiterada en SIC
173/2008, de 22 de diciembre de 2008), el TC ha tenido ocasión de pronunciarse
en reiteradas ocasiones sobre el reconocimiento constitucional del procedimiento
de habeas corpus en el art. 17.4 CE, como garantía fundamental del derecho a la
libertad, y en qué medida puede verse vulnerado por resoluciones judiciales de
inadmisión a trámite de la solicitud de su incoación, generando una consolidada
doctrina, recogida en las SSTC 94/200; 23/2004, y 122/2004.
27
GIMENO SENDRA, V.- El procedimiento de ha beas corpus. Tecnos, Madrid, 1985. pág. 61.
28
GARCÍA MORILLO, J.- Op. cit, pág. 168.
364
Ca pirulo XV El derecho a la liberradfisica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Ma rrine z y M' Isabel Martín de Llano )
365
Configuración del Estado Constitucional en España ( Tercera parre: Derechos y liberrades )
5.1. Concepto
366
Capítulo XV. El derecho a la liberra dfisica y a la seguridad personal (Juan Manuel Goig Martínez y M' Isabel Martín de Llano )
5.2. Garantías
GOJG MARTÍNEZ, J.M.: "La libertad y la seguridad" en Dogmática y Prá ctica de los derechos
fundamentales , Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, pág. 212.
30
MUÑOZ CONDE, Feo. y otros: Derecho Penal, parte general. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004,
págs. 100 y 101.
367
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades)
5.3. Contenido
a) Reserva de Ley.
La Ley penal debe definir de forma clara y precisa las actuaciones y omisiones
punibles sin acudir a términos excesivamente vagos. "La vaguedad de las definicio-
nes penales, además de privar de contenido material al principio de legalidad, dis-
minuye o elimina la seguridad jurídica exigida por el art. 9.3 eE" 35 . Por ello, el re
31
En el mismo sentido, SSTC 174/1989; 31/1999; 186/2003 ; 76/2004.
32 STC 8/ 1981, Fj. 3Q y 4Q . En el mismo sentido, SSTC 160/ 1986; 122 / 1987; 3/1988 ; 29 / 1989,
entre otras muchas.
33
STC 118 / 1992,Fj.2º.
34
STC 210 / 2013, Fj. 5º a).
35
MUÑOZ CONDE, Feo. y otros: ops. cit. pág. 105.
368
Ca pfrulo XV El derecho a la libertadfisica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y Mª Isabel Martin de Llan o)
considera que "el cumplimiento del mandato del art. 25 de la Constitución exige una
descripción de las conductas, acciones u omisiones constitutivas de delito, que cum-
pla las exigencias del principio de seguridad jurídica, lo que impide considerar com-
prendidos dentro del citado precepto constitucional los tipos formulados en forma
tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente
libre y arbitraría en el estricto sentido de la palabra, de los jueces y Tríbunales" 3".
Sin embargo, este es uno de los principales escollos a los que se debe en-
frentar el legislador, pues la ley penal por un lado debe determinar claramente
las conductas prohibidas y, por otro, dicha ley ha de ser formulada con carácter
general. Es decir, es imposible que el legislador defina de forma exhaustiva todas
las posibles actuaciones ilícitas, ya que daría lugar a leyes muy extensas y además,
llevaría aparejado que quizá no se contemplaran todas las posibles actuaciones
que deberían ser sancionadas, dando lugar a la existencia de lagunas legales que
conllevarían la impunidad de los actores; pero por otro lado, no puede conformar-
se con preceptos excesivamente amplios que atentarían la seguridad jurídica (STC
105 / 1988, Fj . 2º).
En esta línea el TC señala que "es cierto también que el legislador para conse-
guir la.finalidad protectora que persigue el Derecho penal debe hacer el máximo es-
fuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición
de los tipos. Pero dicho lo anterior, ell o no supone que el principio de legalidad quede
infringido en los supuestos en que la defi nición del tipo incorpore conceptos cuya de-
limitación permita un margen de apreciación, máxime en aquellos supuestos en que
los mismos responden a la protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto
inrernacional en el que se inserta nuestra Constitución de acuerdo con su art. 10.2
y en supuestos en que la concreción de tales bienes es dinámica y evolutiva, y puede
ser distinta según el tiempo y el país de que se trate; ello sin perjuicio de que la inci-
dencia sobre la seguridad jurídica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en
cuenta al valorar la culpabilidad y en la determinación de la pena por el Tribunal 37 •
Por ello, en ocasiones la conducta delictiva aparece claramente descrita (el
homicidio, la calumnia, la bigamia), mientras que en otros supuestos se utilizan
conceptos que requieren la concreción jurisdiccional partiendo del significado ge-
nérico que se desprende de la ley (d elitos contra la salud pública, delitos contra la
seguridad vial).
c) Prohibición de la Analogía
3L
SIC 105/1 988,Fj. 2Q.
37 SSTC 62 /1 982 Fj. 7 2 e) y 13/2003, Fj. 32_
369
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y li bertades)
d) Irretroactividad
38
STC 13 / 2003, Fj. 2ª. En el mismo sentido, SSTC 133 / 1987, de 21 de julio, FJ 5; 182/1990,
de 15 de noviembre, FJ 3; 34 / 1996, de 11 de marzo, FJ 5; 156/1996, de 14 de octubre, FJ
l; 137 / 1997, de 21 de julio, FJ 6; 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 232/1997, de 16 de
diciembre, FJ 2; 64/2001, de 17 de marzo, FJ 4; 170 /2002, de 30 de septiembre, FJ 12, entre
otras muchas.
39
En el mismo sentido, SSTC 137 /1 997, de 21 de julio, FJ 7; 151 /1 997, de 29 de septiembre,
FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4; 232 / 1997, de 16 de diciembre, FJ 2; 236/1997, de
22 de diciembre, FJ 4; 56/ 1998, de 16 de marzo, FJ 8; 189 /1 998, de 28 de septiembre, FJ 7;
25 /1 999, de 8 de marzo, FJ 3; 42 / 1999, de 22 de marzo, FJ 4; 142/ 1999, de 22 de julio, FJ 4;
174/ 2000, de 26 de junio, FJ 2; 185/ 2000, de 10 de julio, FJ 4; 195/2000, de 24 de julio, FJ 4;
278 / 2000, de 27 de noviembre, FJ 12; 126/2001, de 4 de junio, FJ 4; 167 / 2001, de 16 de julio,
FT 3; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 12.
40
SSTC 3/1988; 21 /1993, de 18 de enero, FJ 4g; 43/1997, de 10 de marzo, Fj. 5ª; 20 / 2003 , de 10
de feb rero, FJ 4; 82/ 2006, Fj. 9°, de 13 de marzo.
3 70
Capítulo XV El de recho a la libertad.ñsica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martin de Llano )
de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE (SSTC 14/ 1981, de 29 de abril, FJ
7; 68/ 1982, de 13 de mayo, FJ 3; 122/ 1983, de 26 de octubre, FJ 2; 51 / 1985, de 10
de abril, FJ 7; 131/1986, de 29 de octubre, FJ 2; 196/ 1991, de 17 de octubre, FJ 3;
38/ 1994, de 17 de enero; 177/ 1994, de 1Ode junio, FJ 1).
Si en el ámbito del Derecho penal stricto sensu, en el que en la mayor parte de
las ocasiones está en juego el derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE), nuestra
doctrina hasta el momento ha venido negando el encuadramiento del principio de
retroactividad de la ley penal más favora ble en el art. 25.1 CE(. ..) La sumisión del
órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplica-
ción debe conectarse con el derecho de tutel ajudicial efectiva (art. 24.1 CE), según se
analizará a continuación.
Debemos, pues, rechazar la alegada vulneración del principio de legalidad
penal.
6. Pero el rechazo de esa concreta vulneración no cierra el paso a que los moti-
vos alegados para fundarla podamos enjuiciarlos desde la perspectiva de otro dere-
cho fundamental, en este caso el de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)" 41 •
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372
Capítulo XVI
El derecho a la tutela judicial efectiva*
Juan Manuel Goig Martínez
1. 1. Introducción
El derecho a la tutela judicial efectiva consagra el derecho que tienen todas las
personas al acceso a los órganos judiciales en el ejercicio de sus derechos e inte-
reses legítimos, a obtener de los mismos una resolución fundada en derecho, con
arreglo a las normas de competencia y procedimiento legalmente establecidas, a
interponer los recursos establecidos en las leyes y a la efectividad de las resolucio-
nes judiciales firmes mediante la ejecución de las mismas.
La complejidad del contenido de este derecho ha obligado al TC a realizar un
notable esfuerzo de precisión a través de una jurisprudencia muy abundante.
El objeto de este derecho se concreta en obtener la tutela en el ejercicio de los
derechos e intereses legítimos, lo que se produce en el momento en que se consi-
gue una resolución judicial definitiva que debe ser cumplida. El término "efectiva"
que acompaña a la tutela no significa que el titular del derecho a la misma tenga
que conseguir la satisfacción de los derechos que se invocan como incumplidos
(STC 12 / 1981 ).
La ubicación del artículo 24 dentro de la Sección Primera del Capítulo II del
Título I significa que su tutela es doble, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
53.2 de la Constitución. En primer lugar, su garantía se realizará ante los jueces
ordinarios a través de un recurso basado en los principios de preferencia y suma-
riedad, y, además, en su caso, ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso
de amparo.
El precepto se instala, en un primer momento, en el instante anterior al pro-
ceso; es el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales, garantizando el ac-
ceso al mismo, y asegurando que éste tendrá lugar. Posteriormente, incluye las
373
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades)
denominadas garantías procesales, sin las cuales no existiría esa tutela efectiva,
lo que pone de manifiesto el sentido global del artículo 24, que constitucionaliza
la instrumentalización formal de un derecho fundamental, el derecho a la defensa
jurídica de los demás derechos a través del "derecho a la jurisdicción".
Una vez que el ciudadano ha accedido a la justicia, el derecho a la tutela judicial
efectiva adquiere varios perfiles, todos ellos tendentes a garantizar su efectividad.
El derecho a la tutela judicial efectiva es, en consecuencia, un derecho amplio,
que en los dos apartados en que es contemplado en la Constitución, contempla un
número elevado de derechos, complementarios entre sí, pero, a la vez, dotados
de sustantividad propia, que se convierte en elemento imprescindible de defensa
del resto de derechos constitucionales. Ahora bien, como ha indicado el propio TC
(STC 230/ 2002 ), los derechos que reconoce el art. 24 CE, en sus dos párrafos, no
pueden interpretarse de forma tan amplia que supongan cobijo o salvaguardia de
todas las formas procesales, de manera que toda vulneración que de ellas pueda
producirse se convierta por sí sola en un problema de orden constitucional, siem-
pre que no se impida el acceso a los tribunales y la defensa de los derechos e inte-
reses legítimos.
En lo que a su naturaleza, se refiere, el derecho a la tutela judicial efecti-
va no es un derecho de libertad ejercitable sin más y directamente a partir de la
Constitución, ni se trata tampoco de un derecho absoluto o incondicional, sino
que es un derecho de con.figuración legal, respecto del cual, el legislador, dentro
de su ámbito de atribuciones, puede establecer límites al pleno acceso a la juris-
dicción, siempre que dichos límites sean razonables y proporcionados respecto a
los fines que lícitamente puede perseguirse en el marco de la Constitución (STC
124/2002). Su ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requi-
sitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 99/1985, y
182/2004). Ello implica que el legislador cuenta con un ámbito de libertad amplio
en la definición o determinación de las condiciones y consecuencias del acceso a
la justicia, pues le incumbe configurar la actividad judicial y, más concretamente,
el proceso en cuyo seno se ejercita el derecho fundamental ordenado a la satis-
facción de pretensiones dirigidas a la defensa de derechos e intereses legítimos
(STC 206/1987). En esta regulación, la ley podrá establecer límites al ejercicio
del derecho fundamental que serán constitucionalmente válidos si, respetando su
contenido esencial (art. 53.1 CE), están dirigidos a preservar otros derechos, bie-
nes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcio-
nalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida (entre otras, SSTC
158/ 1987; 32 / 1991; y 133/2004.
El derecho a la tutela efectiva, además establece varios mandatos que deben
tenerse en cuenta a la hora de diseñar la política judicial por parte del legislador,
encargado de crear la ley, y por los órganos jurisdiccionales competentes para
aplicarla.
Con el derecho a la tutela judicial se ha trasformado la acción, como institu-
ción procesal básica, en derecho a la jurisdicción. Se trata de asegurar que el pro-
ceso judicial cumpla las funciones para las que ha nacido. Pero su configuración y
374
Capm1lo XVI El derecho a la rurela j udicial efectiva (Juan Manuel Goig Martinez )
376
Capitulo XVI. El derecho a la rutel a j11dicial efectiva (J uan Manuel Goig Martinez )
377
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades)
378
Ca pirulo XVI El derecho a la tutela judicial efecriva í]uan Manuel Goig.Martinez )
al objeto del proceso sin una idea preconcebida o sin prevenciones de ánimo (en-
tre otras SSTC 47 / 2011; 60/2008; o 26 / 2007 ), o como ha indicado el TEDH 5, el
derecho al juez imparcial se manifiesta en una doble vertiente: subjetiva, que trata
de averiguar la relación personal de un juez concreto en una determinada circuns-
tancia, y objetiva, tendente a asegurar qu e ofrece las garantías suficientes para ex-
cluir cualquier duda razonable.
Además, para que el Tribunal pueda inspirar públicamente la confianza indis-
pensable, también se deben tener en cuenta cuestiones de organización interna.
La existencia de procedimientos nacionales para asegurar la imparcialidad, princi-
palmente normas que regulan la recusación de jueces, es un factor relevante. (STC
133 / 2014, de 22 de julio ). El derecho al juez natural comprende también el de-
recho de recusar cuando concurren las causas tipificadas como circunstancias de
privación de idoneidad (STC 44/1985).
Íntimamente relacionado con la imparcialidad, el TC ha establecido la nece-
sidad de distinguir entre el juez instructor del sumario y el juez juzgador, puesto
que en determinadas circunstancias puede violar el derecho a un juez ordinario
predeterminado por la ley, al poder estar el juez que sentencia contaminado o
influenciado hacia la sentencia (STC 145/1988). Este tema, de especial trascen-
dencia práctica en la Administración de justicia, no implica, sin embargo, que
toda la intervención judicial antes de la vista provoque prejuicios en el juez (STC
60 //1 995 ). El principio de que quien instruye no debe juzgar no garantiza siem-
pre la imparcialidad del juez.
Los institutos de la justicia y la defensa deben ser los instrumentos que per-
mitan generalizar la tutela judicial efectiva. El derecho a la justicia se complemen-
ta con el derecho a la defensa legal. De poco vale que se abran las puertas de la
justicia al ciudadano a través del proceso, si luego se le abandona a su suerte. La
intervención letrada asegura al ciudadano el debido asesoramiento para conducir
a buen fin la defensa de sus intereses.
El derecho a la defensa y asistencia letrada comporta, de forma esencial, que el
procesado pueda encomendar su representación y asesoramiento a quien merez-
ca su confianza y considere más adecuado para su propia defensa (STC 29 / 1981 ),
sin perjuicio de que se designe de oficio a los abogados y procuradores a quien lo
solicite o se niegue a nombrarlos, y que se establezca la gratuidad de la defensa de
STEDH 54 7 í 2001 , Apd o. 38. En este sentido, resultan ilustrativas diversas sentencias del
TEDH: STEDH de 15 de octubre de 2009, caso Micallef contra Malta ; SSTEDH Fey contra Austria,
24 de febrero de 1993,y Wettstein contra Swza. núm. 33958 / 96, ap. 42. TEDH 2000-XII: STEDH
Kyprianou contra Chipre [GS]. núm. 73797 / 01, ap. 119, TEDH 2005: STEDH De Cubber con-
tra Bélgica , 26 de octubre de 1984, Series A núm. 86, ap. 25; STEDH Ferranrelli y Sanrangelo
contra ltalia, 7 de agosto de 1996, Informes 1996-Ill, ap. 58; STEDH Miller y otros contra el
Reino Unido , núms. 4582 5/ 99, 45826 / 99 y 4582 7 / 99, 26 de octubre de 2004, ver también
casos concernientes al doble papel de un juez, por ejemplo, Meznaric contra Croacia. núm.
71615 / 01, 15 de julio de 2005, ap. 36.
379
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
oficio a aquellos que acrediten insuficiencia de medios para litigar (STC 4 7 / 1987).
La imposición de abogado de oficio será inconstitucional si el interesado no lo con-
firma en su confianza.
El derecho a la defensa y asistencia abarca, desde la presencia física del aboga-
do junto a su patrocinado en las actuaciones que así lo requieran, el asesoramien-
to, consejo y dirección jurídica, hasta la representación en su más amplio sentido.
De esta forma, el representante se convierte en la voz que expresa las aspiraciones
jurídicas del ciudadano.
Esta garantía es exigible en cualquier momento que se precise, y su falta de-
termina indefensión, lo que requerirá la suspensión del proceso hasta que la parte
sea provista de asistencia (STC 28/1981).
Pero, además, la asistencia deberá de ser real y efectiva, y ello adquiere es-
pecial consideración en la designación de oficio de asistencia, hasta tal extremo
que el TEDH (STEDH, caso Pakelli, de 25 de abril de 1983 ), ha manifestado que
la obligación que corresponde a los poderes públicos de proveer en ciertos casos
asistencia letrada, no puede desembocar en una mera designación ritual, debien-
do los órganos judiciales extremar las cautelas para que el derecho a la asistencia
no sea meramente formal e ilusorio, sino real y efectivo, pues de lo contrario se
produciría indefensión (STC 18/1995).
Este derecho tiene por finalidad, al igual que todas las demás garantías que
conforman el derecho en el que se integran, la de asegurar la efectiva realización
de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los
órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva
posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan generar
a alguna de ellas la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE (SSTC 71/1999; y
217 / 2000). Y esta garantía ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva se en-
cuentra en estrecha relación con el derecho a la asistencia jurídica gratuita de
quienes carecen de recursos económicos para litigar.
380
Capítulo XVI. El derecho a la tutela judicial efectiva (juan Manuel Goig Martinez )
381
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
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Ca pirulo XVl . El derecho a la tutela judicial efectiva (Juan Manuel Goig Martinez)
383
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
afirma "que, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria pue-
de sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la
presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el
hecho o los hechos base (o indicios ) han de estar plenamente probados; 2) los he-
chos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base
completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la
inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos
que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o en-
garce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que
este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas
de la experiencia común o, en palabras de la STC 169 / 1989: "en una comprensión
razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios co-
lectivos vigentes" (SSTC 220/1998; 124/200; 300/2005; 111/2008, entre otras).
Conforme a la STC 12/ 2011, de 28 de febrero, "la cuestión de si la valoración
de la prueba está suficientemente motivada en las Sentencias impugnadas no es
una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.l CE)'',
sino que afecta "principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2
CE ). El TC ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo
constituye precisamente la falta de motivación del "iter" que ha conducido de las
pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio" (STC 245 / 2007).
La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo
que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de
inocencia" (STC 145/ 2005, de 6 de junio).
El TEDH ha manifestado que el derecho a la presunción de inocencia figura en-
tre los elementos del proceso justo exigido en el artículo 6.1 del Convenio; que no
constituye un derecho absoluto, puesto que pueden operar presunciones de hecho
o legales en cada sistema penal nacional que no están prohibidas por el Convenio
Europeo sobre Derechos Humanos, siempre que los Estados se mantengan dentro
de unos límites y garanticen los derechos de defensa 9 . Además, el TEDH precisa que
una violación de la presunción de inocencia puede emanar no sólo de un Juez o de
un tribunal sino también de otros agentes del Estado 10 y personalidades públicas 11 •
Este derecho no puede reducirse al estricto campo de enjuiciamiento de con-
ductas presuntamente delictivas, sino que debe presidir la adopción de cualquier
resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o
conducta de las partes y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio
para los mismos, o limitativo de sus derechos (STC 108/ 1984).
El derecho a la presunción de inocencia es perfectamente compatible, en pala-
bras del TC, con la prisión preventiva, en tanto medida cautelar de aseguramiento
personal, siempre que su duración sea razonable (STC 104/ 1984)
384
Capfrulo XVI El derecho a la rute/a j udicia l efecriva (Juan Manuel Goig Martinez )
385
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y liberrades )
386
Ca pirulo XVl. El derecho a la rurela j udicial efectiva (juan Manuel Goig Martinez )
387
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercero porte: Derechos y libertades)
dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería solo una mera aparien-
cia de ejercicio de la justicia (STC 127/ 2013 ).
388
Capitulo XVI. El derecho a la turela judici al efectiva (Juan Manuel Goig Martmez )
15
SSTEDH: Caso Kudla c. Polonia [GC]. n Q 30 210 /96, § 157, TEDH 2000-Xl, y Caso M.S.S. c.
Bélgica [GC J. n 9 30696/09, SS 286-293, TE DH 2011 ); Caso Gebremedhin [Gaberamadhien] c.
Francia, n 2 25389 / 05, S 53. TEDH 2007 -II ); Caso ('.ak1c1 c. Turquía [GC]. n2 23657 / 94. S 112,
TEDH 1999-IV ), entre otras muchas.
389
Configuración del Estado Constirucional en España ( Tercera parre: Derechos y liberrades )
16
GOIG MARTÍNEZ, J.M.- Derechos y libertades de los inmigrantes en España. Una visión constitu-
cional,jurisprudencial y legislativa, Universitas, Madrid, 2004, pág.157.
390
Ca pirulo XVI. El derecho a la rurela judicial efectiva (Juan Manuel Goig Martmez l
función del orden jurisdiccional o incluso del tipo concreto de proceso, y, por su-
puesto, en función de los recursos económicos de los que pueda disponer en cada
momento (SIC 16 /1994), la amplia libertad de configuración legal no es, tampoco,
absoluta, puesto que el propio texto constitucional explícitamente declara que la
gratuidad de la justicia se reconocerá, en todo caso, respecto de quienes acredi-
ten insuficiencia de medios para litigar, existiendo, por consiguiente, un contenido
constitucional indisponible para el legislador que obliga a reconocer el derecho a
la justicia gratuita a quienes acrediten insuficiencia de recursos económicos para
litigar. Este concepto jurídico indeterminado ha sido precisado por varias senten-
cias del Tribunal Constitucional, entre las que se encuentran las SSTC 12 /1998;
117 /1998, de 2 de junio; y 95 / 2003.
El art. 119 CE tiene como contenido esencial indisponible, que la justicia gra-
tuita debe de reconocerse a quienes no puedan hacer frente a los gastos originados
por el proceso sin dejar de atender a sus necesidades vitales y a las de su familia, al
objeto de que nadie quede privado del acceso a la justicia. Dicho en otras palabras,
a quienes de exigirse el pago de los gastos procesales se verían en la alternativa
de dejar de litigar o poner en peligro el nivel mínimo de subsistencia personal o
familiar (SIC 117 /1998).
El TEDH ha reconocido las obligaciones que corresponden a los poderes pú-
blicos de proveer al justiciable, en ciertos casos, de asistencia letrada gratuita,
y la exigencia de extremar las cautelas para que el derecho a la defensa no sea
meramente formal e ilusorio, sino en orden a que la asistencia letrada sea real y
efectiva ií _
La titularidad del derecho se reconoce, por consiguiente, a todas las perso-
nas físicas cuando acrediten insuficiencia de medios para litigar, sin que se pueda
establecer distinción en orden a la nacionalidad de las persona, ni, dentro de los
extranjeros, a la regularidad de su situación, como bien ha manifestado el TC en
sentencia 95/2003, de 22 de mayo, por la que se declara inconstitucional el art. 2
de la Ley 1/1996, de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita 18 que limitaba el
reconocimiento de este derecho a los extranjeros que residieran "legalmente" en
España 19 .
El art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental
respecto del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.l CE, tra-
tando de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por care-
cer de recursos para litigar (entre otras, SSTC 183/2001; 95 / 2003; 127 /2005; y
17
STEDH. Caso Pakelli vs. Alemania, de 25 de abril de 1983.
Modificada por Ley 16 / 2005, de 18 de julio, por la que se modifica la Ley 1/ 1996, de 10 de
enero. de asistencia jurídica gratuita, para regular las especialidades de los litigios transfron-
terizos civiles y mercantiles en la Unión Europea (« B.O.E.» 19 julio ).Vigencia: 20 julio 2005.
También ha sido modificada por R.D.-ley 3/ 2013 , de 22 de febrero, por el que se modifica el
régimen de las tasas en_el ámbito de la Ad ministración de justicia y el sistema de asistencia
jurídica graruita («B.O.E. » 23 febrero).Vigencia : 24 febrero 201 3.
19
Reconoce la citada sentencia que '"los extranjeros que se encuentren en España y reúnan las
condiciones requeridas legalmente para ello, podrán acceder a la asistencia jurídica gratuita en
relación con cualquier tipo de procesos a efectos del cual gocen de la precisa legitimación ·:
391
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
20
Este modelo ya había sido objeto de alguna modificación reciente, en particular por la Ley
4/ 2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/ 2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de esca-
sa cuantía, que extendió el pago de la tasa a los procesos monitorios, ante las distorsiones
que entonces se detectaron. Poco después la Ley 37 / 2011, de 10 de octubre, de Medidas
de Agilización Procesal, también introdujo algún ajuste, matizando la reforma anterior.
Actualmente modificada por R.D.-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régi-
men de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídi-
ca gratuita (« B.O.E.» 23 febrero).Vigencia: 24 febre ro 2013.
392
Ca pirulo XVI El derecho a la tutela judicial efectiva (Juan Manuel Goig Martinez)
393
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parce: Derechos y libertades )
394
Ca pirulo XVI. El derecho a la rurela judicial efecriva (juan Manuel Goig Martinez )
prohibición de indefensión corno una exigencia, puesto que la indefensión deja sin
contenido el derecho a la jurisdicción y constituye la tacha más grave de la que
puede adolecer la tutela judicial, no sólo para que sea eficaz, sino para que pueda
ser considerada corno tutela judicial en sentido mínimo (STC 105/ 1995).
El art. 24. l CE. constituye un precepto de contenido complejo, dentro del cual,
el derecho a la tutela judicial efectiva, supone, en su vertiente positiva, el acceso al
proceso y el uso de los instrumentos que el propio proceso aporta para la defensa
de los intereses propios, pero cuya vertiente negativa convierte a la prohibición de
indefensión en el límite más importante (STC 6 / 1990).
Aunque en los primeros pronunciamientos el TC adoptó una concepción de in-
defensión tan amplia, genérica e indeterminada, que la identificaba con cualquier
afectación de los derechos y garantías establecidas en el total del art. 24 CE, al
entender que la indefensión comprendía todas las demás violaciones de derechos
constitucionales que pueden colocarse en el marco del artículo 24 (STC 48/1984),
no es posible aceptar esta visión porque equivaldría a considerar la indefensión
como un cajón de sastre en el que tend rían cabida todas las vulneraciones, inclui-
das todas las procesales.
La indefensión proscrita por el último inciso del art. 24 CE es la que nace
como consecuencia de una ilegítima privación o limitación de los medios de de-
fensa producida en el seno de un proceso o de cualquiera de sus fas es e incidentes,
que acarrea al justiciable, sin que le sea imputable, un perjuicio definitivo en sus
derechos e intereses sustantivos 25. La indefensión constitucionalmente prohibi-
da -indefensión con relevancia constitucional- es aquella en la que a través de la
necesaria, que no suficiente, trasgresión de los requisitos procesales con función
de garantía, lleva a la disminución efectiva de las posibilidades de defensa de los
intereses que nos son propios, debiendo ser algo real, efectivo y actual y nunca
potencial y abstracto (STC 88 / 1999).
Si como ha indicado el TC (STC 145/ 1990 y otras), la indefensión tiene lugar
cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone
a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio real y efec-
tivo para los intereses del afectado, para que concurra, deben darse como requisitos:
a) la vulneración de una garantía procesal; b) la p1ivación o limitación del derecho a la
defensa; c) la imputabilidad al órgano judicial, y d) la incidencia en el fallo.
La indefensión se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de
impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos mediante la
apertura del adecuado proceso o de la de realizar dentro de éste las adecuadas
alegaciones y pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que dificulte gravemente
las actividades indicadas (STC 70/19 84) . No hay, sin embargo, indefensión cuan-
do la persona a quien se ha dado a conocer la existencia de un proceso y ha po-
dido intervenir en él, ni aquella otra que, conociéndolo, ha dejado de intervenir
395
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
26
ALZAGA VILLAMIL, O Y GOIG MARTÍNEZ. J.M.- "La prohibición de indefensión ... ". Op. Cit,
pág. 35.
396
Capítulo XV/. El derecho a la turelajudicial efecriva (juan Manuel Goig Martinez )
impone a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar las fórmulas que las
leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa, no sólo
de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio,
sino en sentido amplio y no restrictivo (STC 28 / 2005 ). Como reiteradamente ha
indicado el TC al tratar del concepto de legitimación (SSTC 28/2005; 52/2007; y
25/2008), la apreciación de cuándo concurre un interés legítimo, y por ende de la
legitimación activa para recurrir, es, "en principio, cuestión de legalidad ordinaria
que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE, de suerte que el Tribunal
Constitucional no puede imponer su juicio al de aquéllos, pero sí puede, velando
ex art. 24.1 CE por que las normas procesales que la regulan sean interpretadas y
aplicadas conforme a las exigencias reseñadas del principio "pro actione", estimar
que el razonamiento concreto que sustenta una precisa decisión de inadmisión
por falta de legitimación lesiona el citado derecho fundamental" (STC 139/2010).
El interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la repara-
ción pretendida (SSTC 252 / 2000; 173 / 2004; y 73/2006 ). En consecuencia, para
que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe repercutir de manera
clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso (STC 45/2004;
219 / 2012 ).
Si como ha indicado el TC en su sentencia 99 /1985, de 30 de septiembre 27 ,
el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho estrechamente vinculado a la
dignidad de las personas, siendo titulares del mismo todas las personas, y ello es
así, no sólo por la dicción literal del mismo artículo constitucional que lo regula,
cuando utiliza la expresión "todos", lógico es extender su titularidad y ejercicio a
todas las personas sin distinción por ningún tipo de condición. Son titulares, por
consiguiente, del derecho a la tutela judicial los extranjeros, con independencia de
cuál sea su situación administrativa.
A esta misma conclusión deberemos llegar si lo interpretamos, de acuerdo
con las exigencias del art. 10.2 CE, con el art. 10 de la DUDH; con el art. 6.1 del
Convenio de Roma, o con el art. 14.1 del PIDCP, de manera que no se puede per-
mitir diferencia de trato entre nacionales y extranjeros en lo que a este derecho se
refiere 28 • El art. 20 de la Ley de Derechos y Libertades de los extranjeros, equipara
en tratamiento a españoles y extranjeros en titularidad y ejercicio de este dere-
cho, aun cuando establece algunas excepciones en este tratamiento paritario que
afectan, tanto al procedimiento administrativo como a la vía judicial, y que pueden
afectar al derecho fundamental al derecho a la tutela judicial efectiva.
En lo que a las personas jurídicas se refiere, el TC ha manifestado que el de-
recho a la tutela judicial efectiva no ampara por igual a los sujetos públicos y a
los privados, sino sólo en supuestos excepcionales (ATC 73 / 2002 ). Como el
TC ha puesto de manifiesto, las personas jurídicas son titulares del derecho de
Criterio mantenido, entre otras, en las SSTC 144 / 1990, de 26 de septiembre; 116/1993, de 29
de marzo. o 242 / 1994, de 20 de julio.
28
GOJG MARTÍNEZ, J.M.- Derechos }' liberrades de los inmigrantes en España ... .Op. cit, págs.
93 y 154 y ss. También GOIG MARTÍNEZ. J.M.- Inmigración y Derechos Fundamentales.
Jurisprudencia, legislación y Políticas Migratorias en Espafia, Madrid, Universitas Internacional,
2008, págs.179 y SS .
397
Configuración del Est ado Constitucional en España (Tercera pa rre: De r echos y libertades )
acceso al proceso (STC 176 / 2002 ), pero éstas no disfrutan, con carácter general,
del contenido amplio del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 175 / 2001 ), sal-
vo cuando su posición es equivalente a la de las personas privadas (SIC 63 / 2002 ).
Afirmando, también, que es preciso distinguir entre interés legítimo de las entida-
des públicas, en cuyo caso existe titularidad plena del derecho a la tutela judicial;
y actos de las Administraciones públicas dicta dos en el ejercicio de sus potestades
administrativas, en cuyo caso, la titularidad está limitada a no padecer indefensión
(STC 173 / 2002 ).
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Capítulo XVII
Los derechos fundamentales
de las personas reclusas
Fernando Reviriego Picón y Juan Luis de Diego Arias
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Configuración del Estado Constirucion•J en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
400
Capfrulo X\III. Los de r ec hos.fu ndamentales de las personas reclusas (Femand o Reviriego Picón y juan Luis de Di ego Arias)
Las Sentencias 120 / 1990 y 137/1990 han sido, quizás, las más polémicas
en materia penitenciaria. Ambas sentencias tienen como supuesto originador la
huelga de hambre protagonizada por un grup o de internos, pertenecientes a la
CÁMARA VILLAR. G.. "Relaciones de sujeción especial y derechos fun damentales", Derechos
Constitucionales y Forma s Políticas, APARICIO , M.A .. (Coorcl.), Ce clecs, Barcelona, 200l pág. 117.
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Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades )
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Capírulo XVII. Los derechos.fundamentales de las personas reclusas íl'ernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias )
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Capírulo XVII. Los derechos fundamentales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias )
de las relaciones íntimas con personas en libertad, relaciones que, por exigencias
de lo dispuesto en el art. 18.l CE, han de desarrollarse, cuando son autorizadas, en
condiciones que salvaguarden la dignidad de las personas implicadas (con el ma-
yor respeto a la intimidad ). La autorización para la comunicación íntima restaura
circunstancialmente para el recluso un ámbito provisional de intimidad, siquiera
sea al precio, seguramente doloroso, de verse en la dura necesidad de solicitarla,
pero esa restauración episódica es una concesión del legislador, no un imperativo
derivado del derecho fundamental a la intimidad".
Para terminar, cabe destacar cómo la LGP recoge el régimen de comunicacio-
nes de los internos en centros penitenciarios de una manera amplia. Este hecho no
sorprende, dada la trascendencia de las mismas en dicho ámbito, que provoca que
su eventual restricción deba ser rodeada de las máximas garantías.
En primer lugar, refi ere la posibilidad de que los internos, de forma oral o
escrita, puedan comunicarse de manera periódica con sus familiares, amigos y
representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación peni-
tenciaria, con la salvedad de que se encuentren en situación de incomunicación
judicial. Precisa la Ley para estas comunicaciones que su celebración debe hacerse
respetando al máximo la intimidad, no teniendo mayores restricciones que las que
derivasen del buen orden del establecimiento, del interés del tratamiento o de la
existencia de razones de seguridad.
En segundo lugar, y al abordar las comunicaciones con abogados o procura-
dores, destaca que (más allá de las exigencias de departamentos apropiados para
su celebración ) no podrán ser suspendidas o intervenidas excepto por orden de la
autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo 7 .
Por último, habilita la comunicación con profesionales acreditados en lo rela-
cionado con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros
de su religión, cuando su presencia hubiera sido reclamada previamente.
Por más que desde la perspectiva del secreto a las comunicaciones en el ámbi-
to penitenciario existe una amplia jurisprudencia del TC, y con independencia de
la estrecha vinculación del derecho a la intimidad con las eventuales restricciones
a las mismas, no podemos perder de vista el carácter formal del concepto de se-
creto. Esto nos lleva a abordar únicamente una sentencia en la que, con ese telón
de fondo, comunicaciones del recluso, el derecho efectivamente vulnerado fue la
intimidad, en este caso familiar, del recluso. Hacemos referencia concretamente
al supuesto conocido por la STC 201 /1 997, que estimó el amparo interpuesto por
un recluso al que no se permitió utilizar el euskera en la comunicación telefónica
con sus familiares. Seüalará el Tribunal aquí que las limitaciones establecidas por
la Ley penitenciaria, esto es, las impuestas por razones de seguridad, interés de
tratamiento y buen orden del establecimiento "no son aplicables a las comunica-
ciones telefónicas de un interno con su familia, en la lengua propia, nacional o ex-
tranjera, salvo que se razone, al conceder la autorización condicionada, que el uso
SERRANO MAÍLLO, M. l., "El derecho a Ja intimidad de Jos internos en prisión en la comunica-
ción con sus abogados", en Actualidad Penal. n 2 19, 1999.
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Configuración del Estado Constirucional en España (Terce ra parte: De rechos y libertades )
de una lengua desconocida por los funcionarios del establecimiento puede atentar
a algún interés constitucionalmente protegido". A estos efectos, no resultaría ab-
solutamente determinante el grado de tratamiento en que se pudiera encontrar el
recluso. Tras estas reflexiones, terminará destacando que si bien la comunicación
familiar no sería en ningún caso un derecho absoluto, su eventual limitación o con-
dicionamiento debe venir precedido de una ponderación de valores en la que se
respete las exigencias precisas de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que
no se habrían cumplido en el caso analizado (esta sentencia guarda mucho para-
lelismo con la STEDH Nusret Kaya y otros c Turquía de 22 de abril de 2014; en el
caso concreto el recurso partió de la prohibición de hablar la lengua kurda en las
comunicaciones familiares ).
Tiene interés destacar, por último, el reciente caso resuelto por el Tribunal
Constitucional tras el recurso de un recluso que alegaba que la desestimación de su
solicitud de ser trasladado a un centro penitenciaiio más próximo a su domicilio fa-
miliar vulneraba su derecho a la vida privada y familiar (art. 18.1 CE, en relación
con el art. 8 CEDH); el TC inadmitió el amparo - con varios votos particulares discre-
pantes- apuntando que la Constitución "no incluye en el derecho fundamental a la
"intimidad personal y familiar" (art.18.1 CE ) el derecho a la "vida familiar" del art.
8.1 CEDH, tal como ha sido entendido por la jurisprudencia del TEDH, sino que tam-
bién, partiendo de premisas diferentes, han llegado a una solución concordante con
la doctrina sentada por el TEDH en esta materia" (ATC de 28 de febrero de 2017).
4 10
Ca pirulo X\IIL Los de rechosfu ndamencales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias)
MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La suspensi ón e i m er ve nción ..., cit., pág. 42. So bre libertad religi o-
sa. vid el reciente caso resuelto por la Co rte Sup re ma de los Es tad os Unid os en el caso Holr v.
Hobs 574 U.S. _ (20 15). Sobre esta resolución. REVIRlEGO PICÓN, F., "Cuand o las barbas de
Abdul veas co rtar ", El H eral do del H ena res , enero de 2015.
Í bidem , pág. 83.
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Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derech os y liberta des)
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Ca pirulo X\11!. Los derechos fundamentales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias )
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Configu ración del Estado Constiruc!onal en España <Tercera parte: Derechos y liberta des)
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Ca pirulo XVII. Los derechos fu ndame ntales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias)
Sociales y con Sacerdotes o Ministros de su religión, cuya presencia haya sido re-
clamada previamente".
Esta previsión se acompaña con la posibilidad de su eventual intervención. El
Reglamento Penitenciario dedica una extensa previsión a estas comunicaciones,
haciendo mención expresa de las auto ridades judiciales, miembros del Ministerio
fiscal, Defensor del Pueblo o delegados e instituciones análogas de las CCAA que
no podrán ser suspendidas ni ser objeto de intervención o restricción. Junto a ello
se recoge también la comunicación, para internos extranjeros, con los represen-
tantes diplomáticos o consulares de su país o con las personas que las respectivas
Embajadas o Consulados indiquen (tamb ién se contemplan previsiones respecto
de refugiados, apátridas o súbditos cuyo país carezca de representación de este
tipo ). La última referencia reglamentaria se refiere a los notarios, médicos, minis-
tros de culto y otros profesionales cuya presencia haya sido solicitada reglamenta -
riamente por el interno "para la realización de las funciones propias de su respec-
tiva profesión".
Sobre el primer listado y la imposibilidad de intervención, se ha señalado que
resulta evidente la razón de este régimen privilegiado en tanto que se trata de "au -
tori dades que, dentro de su ámbito de competencias, tienen en gran medida como
misión la defensa, representación o gestión de los intereses y derechos legítimos
de los presos que recaban su ayuda, derechos e intereses que en la mayoría de las
ocasiones se ejercen o pretenden ejercer frente a la Administración penitenciaria,
lo que evidencia la necesidad de reducir al mínimo la mediatización administrati-
va de tales contactos" 11 .
En relación a las comunicaciones con el Defensor del Pueblo, nos remitimos
a lo dicho cuando hicimos referencia a las comunicaciones escritas del recluso.
Mención aparte precisan las comunicaciones con autoridades judiciales, en tan-
to que, previo a la aprobación del Reglamento Penitenciario, encontramos un su -
puesto de intervención de comunicaciones con un JVP (acto prohibido expresa-
mente en sede reglamentaria) que dio origen a la STC 127 /1996 que estimó el
amparo presentado, reconociendo al recurrente sus derechos al secreto de lasco-
municaciones y a la presunción de inocencia.
11
MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La suspensión e intervención .. ., cit., pág. 154.
4 15
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercera parte: Derechos y libertades )
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Capítulo X\III. Los derechos fundamentales de las personas reclusas (Fe rnando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias)
El TC ya señaló que los principios inspiradores del orden penal son de apli-
cación "con ciertos matices" al derecho administrativo sancionador, al ser ambos
manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, proyectándose las garan-
tías procedimentales del complejo artículo 24 CE sobre las actuaciones dirigidas
a ejercer potestades sancionadoras de la Administración. Proyección que no se
haría mediante una aplicación literal, por las evidentes diferencias entre ambos
órdenes, sino "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se
encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9
CE". Han sido múltiples las sentencias en las que se habrían alegado las diferentes
facetas y derechos de la tutela judicial, con sus matizaciones y especificidades, en
el ámbito que nos ocupa.
Comencemos por el primero de sus apartados, el derecho a obtener la tutela
efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,
sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión, derecho que, como se ha
señalado reiteradamente desde la STC 37 /1995, tiene su núcleo en el acceso a la
jurisdicción.
En su vertiente de acceso a los recursos podemos apuntar la STC 65/2002, en
la que un recluso recurrió el auto de un JVP confirmatorio de la denegación de
un permiso de salida por el centro penitenciario en donde aquel se encontraba
interno. En el caso concreto, al error del auto en el que se indicaba la inexistencia
de recurso alguno frente al mismo se añadía el dato de que el interno actuaba sin
asistencia letrada.
Mucho más próxima es la STC 7 /2006, en donde se omite la contestación a un
escrito solicitando un pronunciamiento expreso; no se daba respuesta a la cues-
tión de si resultaba o no posible la apelación, subsidiariamente al de reforma.
También se plantearon cuestiones atinentes al derecho a un proceso debido
con todas las garantías. Así, a título de ejemplo, la prohibición de utilizar pruebas
obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, cuestión abordada en la
STC 169 /2003 en el que la sanción al recluso se impuso sobre la base de una carta
intervenida lesionando el secreto de las comunicaciones.
Se encuentran igualmente resoluciones que abordan la intangibilidad / inalte-
rabilidad de las resoluciones judiciales firmes consecuencia de la garantía procesal
de la cosa juzgada material, entre las que están las de los JVP, como vino en señalar
la STC 174 /1 989, con ocasión de un tema de redención de penas (con independen-
cia de que resultara materialmente errónea en beneficio del penado se trataba de
una resolución firme que no podía ser ya modificada ).
Especial mención merece aquí el eventual traslado de un interno de un cen-
tro penitenciario a otro 12 , pues, en palabras del TC; si se llegara a admitir que un
12
Como apuntó MAPELL! la "administración penitenciaria se supo aprovechar en una primera
época de la atomización de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria; bastaba el traslado estra-
tégico de un interno para evitar que Je beneficiara legítimamente una resolución judicial'', "La
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Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
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Ca pirulo XVII. Los de rechos.fundamentales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias)
En el caso enjuiciado po r Ja STC 27 / 2001, el interno recurrenre solicitó ser asesorada por otra
interna (ambos internos eran miembros de Ja organización errorisra ETA ) respondiéndose
afirmativamente a dicha solicitud en tanto que se pres ara por escrito y en castellano.
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Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades)
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Ca pirulo X\1II. Los derechos fu ndamentales de las personas reclusas (Fernand o Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias )
l4
DE LA CUESTA ARZAlvfENDI, ).L., "Diez años después: El trabajo penitenciario". Revista de
Estudios Penitenciarios, n 2 extraordina rio , 1989, pág. 79. En este sentido DE CABO M ARTÍN, en
una profunda reflexión, se refiere a la "Constitución del más débil" que tiene como elemento
real o material las situaciones que provocan la debilidad, como son la enfermedad, la residen-
cia, la situación familiar o la vivienda. las cuales no sólo se excluyen de los derechos funda-
mentales. sino que en cuanto derechos sociales se les niega el carácter de derechos subjetivos
y se les hace depender de "las posibilidades de la coyuntura", y todo ello a pesar de que toda
situación de debilidad real tiene vocación de protección constitucional y debe alcanzar signi-
ficado constitucional, "La Constitución del más débil", BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. (Ed.) XXV
Aniversario de la Constitución espaiiola. Propuestas de refo rmas (págs.27 -53) Málaga. Centro
de ediciones de la Diputación provincial de Málaga, 2004, págs.32-48
l [;
TÉLLEZ AGUILERA, A., Seguridad y disci plina penirenciaria, cit., pág. 40.
lt
El juez de Vigilancia Penitenciaria, Comares , Granada, 2002 , pág. 158.
421
Configuración del Estado Constintcional en España (Tercera parce: Derechos y liberrades)
el Alto Tribunal. Así, en la STC 140 / 2002, el interno recurrente entendió que la
decisión de la Administración Penitenciaria de no atender a sus requerimientos
para instalar un ordenador portátil en su celda (del que sí disponía en el ante-
rior centro penitenciario en el que se encontraba recluido, autorizado mediante
auto del JVP correspondiente) vulneraba su derecho a la educación. El interés de
la sentencia es en todo caso mínimo como veremos a continuación y radica en ser
la única ocasión en que se ha producido una alegación de este tipo (vulneración
del art. 2 7.1 CE en el ámbito penitenciario ). La limitación, en cualquier forma, no
era absoluta en tanto que se había ofrecido al interno recurrente la posibilidad de
hacer uso de dicho ordenador en un local anejo, señalado a tal fin en las normas de
régimen interior, al estar autorizado otro interno para servirse de su ordenador en
la propia celda, lo que imposibilitaría el uso de ambos. El TC tras el lógico apunte
a la vigencia de este derecho en los centros penitenciarios, señaló la necesidad de
tener en cuenta su sujeción a necesarias "modulaciones y matices", derivadas de
las normas de régimen interior que regulan la vida del establecimiento. El resto
de la argumentación en la sentencia giró en torno a la intangibilidad de las reso -
luciones judiciales, ya que el interno había alegado que con esa denegación se es-
taba produciendo una vulneración de dicho principio. El Tribunal Constitucional
desestimó igualmente esa alegación po rque la denegación recurrida no afectaba
al status del interno, al ser una resolución atinente al uso de un medio de estu-
dio, que "por obedecer a hechos o motivos circunstanciales se agota con su propio
cumplimiento''.
III. EPÍLOGO
Hace más de dos décadas, a la par que entraba en vigor el Reglamento
Penitenciario actualmente vigente, el Defensor del Pueblo en su segundo estudio
monográfico sobre el ámbito penitenciario señalaba que, tras la importancia que
supuso la aprobación de la Ley General Penitenciaria en orden a certificar la incor-
poración de nuestro país al moderno movimiento de reforma penitenciaria, era
ya tiempo de abordar un nuevo reto, "encarar el próximo siglo un proyecto que
armonice a un tiempo custodia, reeducación y eficiencia en la gestión, con el más
escrupuloso respeto a los derechos fundamentales de la persona".
En esta tarea ha desempeñado un dete rminante papel nuestro TC que, más
allá de discrepancias sobre la fórmula teórica articulada para la configuración de
la relación penitenciaria, ha sido un indudable elemento dinamizador en este cam-
po con su amplia y consolidada jurisprudencia con relación a los derechos funda -
mentales del interno. Sin olvidar, claro está, la importantísima actuación de los JVP,
figura creada ex novo por la Ley del 79 . Recordemos que entre las competencias de
estos se cuenta la de "salvaguardar los derechos de los internos" así como "corre-
gir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen
penitenciario puedan producirse". Así, deberán acordar lo procedente respecto de
las diferentes peticiones o quejas que los internos pudieran formular respecto del
régimen y tratamiento penitenciario "en cuanto afecte a los derechos fundamen-
tales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquellos". Y, por supuesto, la
422
Ca pirulo XVII. Los derechosfundamenrales de la s personas reclusas (Fernand o Reviriego Picón y Jua n Luis de Diego Arias )
propia actividad desarrollada desd e la institución del Defensor del Pueblo que,
aparte de sus cuatro estudios monográficos sobre la situación penitenciaria (uno
de ellos dedicado a la situación de los presos en el extranjero), incluye dentro de
sus informes anuales una relevante sección a la misma. Junto a ello, destacan los
informes elaborados en su condición de Mecanismo Nacional de Prevención de la
Tortura. Su actividad aquí se desar rolla tanto con la recepción de quejas (por parte
de los propios internos, famílíare s, abogados, sindicatos ... ) como mediante las vi-
sitas periódicamente realizadas a los diversos centros penitenciarios.
Ni que decir tiene que el terreno de las limitaciones de los derechos funda -
mentales es ya complejo per se, y que esta complejidad se ve acentuada en el seno
de esta relación de sujeción especial. El contenido del fallo condenatorio, el sentido
de la pena y la ley penitenciaría serán los elementos que singularicen las eventua-
les limitaciones / actuaciones / intervenciones que en todo caso deberán quedar
sujetas al principio de la proporci onalidad, configurado en nuestra jurisprudencia
constitucional mediante la triada idoneidad, necesidad o subsidiariedad y propor-
cionalidad stricto sensu. La actividad penitenciaria, marcada lógicamente por las
exigencias evidentes de seguridad y orden, debe encontrar el equilibrio justo con
el respeto a los derechos fundam entales del interno, que no deben verse limitados
más allá de lo estrictamente necesari o y únicamente en los supuestos referidos.
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