La actividad probatoria

Uno de los objetivos centrales de este libro es mostrar las vinculaciones de la acti-
vidad arbitral en sede judicial. El arbitraje, si bien tiene un origen contractual,
requiere de la asistencia o colaboración de la jurisdicción para contribuir a conso-
lidar respuestas eicaces en el desarrollo de la función arbitral. El actual texto legal,
a diferencia del derogado, no solo ija la competencia de los estamentos judiciales
para dicha colaboración, sino que establece algunas reglas, de orden formal, como
las siguientes1:
Artículo 9.- Formalidad de documentos en la colaboración y control judicial.
1. Todo escrito o petición dirigida a una autoridad judicial de la República deberá
ser redactado en español.
2. Todo documento otorgado fuera del país que sea presentado ante una autori-
dad judicial de la República deberá ser autenticado con arreglo a las leyes del país
de procedencia del documento y certiicado por un agente diplomático o consular
peruano, o quien haga sus veces.
3. Si el documento no estuviera redactado en español deberá acompañarse traduc-
ción simple a este idioma, salvo que la autoridad judicial considere, en razón de las
circunstancias, que debe presentarse una traducción oicial en un plazo razonable.

Bajo ese marco normativo, contenido en el actual texto del D. Leg. 1071, mos-
traremos a continuación los diversos puntos de contacto que se construyen desde el
arbitraje hacia la jurisdicción, en temas ejes como la actividad probatoria, la tutela
cautelar, la ejecución de los laudos y el control poslaudo.

1
Véase artículo 9 del D. Leg. 1071.
 Jurisdicción y arbitraje

1. Primera vinculación: la prueba anticipada

El arbitraje es una expresión de la justicia privada, alterna a la estatal. La base del

arbitraje es el contrato, expresado en el convenio que las partes celebran cuando
se someten a los árbitros, todo ello sustentado en el principio constitucional que
autoriza el libre ejercicio de esa voluntad contractual2. Bajo ese contexto, señalamos
que el punto de partida para el inicio del procedimiento arbitral es la designación de
árbitros. Sin embargo, puede darse situaciones en las que sin haber iniciado ninguna
pretensión formal en sede arbitral, ni requerido la designación de árbitros, se busque
realizar —de manera previa y urgente— determinada actividad procesal en sede judi-
cial, para luego ser incorporado en el procedimiento arbitral.
La legislación especial permite que en casos de urgencia se mire hacia la jurisdic-
ción en busca de tutela cautelar para garantizar la eicacia del laudo. El inciso 2 del
artículo 47 del D. Leg. 1071 deine a la medida cautelar como una medida temporal
contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que en cualquier
momento —previo a la emisión del laudo que resuelva deinitivamente la controver-
sia— el tribunal arbitral ordene a una de las partes:
a) mantener o restablecer el statu quo en espera de que se resuelva la controversia;
b) adoptar medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menosca-
bo del proceso arbitral, o abstenerse de llevar a cabo ciertos actos que proba-
blemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral;
c) proporcionar algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el
laudo subsiguiente; o
d) preservar elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para
resolver la controversia.

Como se podrá apreciar, hay situaciones de urgencia que no solo buscan asegu-
rar bienes del deudor para una futura ejecución forzada del laudo o para afectar una
situación de hecho controvertida que será materia de una futura discusión arbitral,
sino que busca asegurar «elementos de prueba» para el futuro procedimiento arbi-
tral. Esto es, antes que se inicie formalmente este, pueden acaecer situaciones que
lleven a la necesidad urgente de recurrir a la jurisdicción a in de acopiar y resguar-
dar las fuentes de prueba, para lo cual se recurre a diversas actuaciones judiciales

2
En ese sentido léase lo regulado en el artículo 62 de la Constitución Política, que dice: «[…] los
conlictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley».

96
 La actividad probatoria

destinadas a «facilitar» no solo el futuro proceso ulterior sino el desarrollo y la

eicacia de este.
La «facilitación procesal» es un concepto puramente doctrinal y no legal.
Comprende —según Guasp (1968: tomo II, parte especial, 665)— al conjunto de
procesos orientados a facilitar otro proceso principal con el que aparecen relaciona-
dos. Tienen por objeto asegurar a las partes idoneidad y precisión en sus alegaciones,
permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor
exactitud posible los elementos de su futura pretensión u oposición, o la obtención
de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. En el caso de la prueba anti-
cipada, ella tiene por objeto la producción o actuación antelada de ciertos medios
probatorios frente al riesgo que resulte imposible o sumamente diicultoso hacerlo
durante la etapa procesal correspondiente.
La prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado desa-
rrollo de la actividad probatoria. Tiene un propósito garantísta, debido a que busca
evitar que determinados medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean
afectados y se frustre la posibilidad de ser utilizados en un proceso posterior. Véase
el caso del siniestro de la mercadería de un almacén provocado por un desperfecto
eléctrico en las instalaciones del local y por causa no imputable al encargado de la
custodia de este. Para la futura indemnización a reclamar se hace necesario recoger
y conservar todas las «fuentes de prueba» para trasladarlas luego al procedimiento
arbitral a través de diferentes medios de prueba. Pero, hasta que se inicie este, se hace
necesario poner a buen recaudo los elementos que puedan llevar a conigurar alguna
responsabilidad civil o liberar de esta. En el caso citado, se hace imperativo practicar
una pericia para que al recoger las huellas o vestigios de la escena del siniestro se
determine las causas de este.
La legislación especial sobre arbitraje no regula expresamente el aseguramiento de
«la prueba anticipada» por la jurisdicción. Solo desarrolla la posibilidad de la tutela
cautelar, incluso con antelación al inicio del arbitraje. Sin embargo, frente a ese vacío
normativo es necesario construir alguna respuesta al respecto.
La inalidad de asegurar y conservar las «fuentes de prueba» para un futuro pro-
ceso lleva a confundirlo con la medida cautelar; aunque hay dos grandes argumentos
para excluirla.
a) La prueba anticipada no participa de las características de la medida caute-
lar, como lo provisional y mutable de la medida. Lo provisional implica que
la medida subsiste mientras duren las circunstancias que la determinaron;
y es mutable porque el juez para evitar perjuicios innecesarios puede dis-
poner de una medida cautelar diferente a la solicitada. Estas características
no son aplicables a la prueba anticipada porque ella se incorpora al proceso

97
 Jurisdicción y arbitraje

en deinitiva y el juez no puede dejar de valorarla aunque perjudique a la

parte que la produjo. Esa valoración opera al momento de dictar sentencia
deinitiva.
b) La medida cautelar decreta inaudita pars; en cambio la prueba anticipada se
practica con citación de la futura parte contraria, salvo que resulte imposible
por razón de urgencia (ver artículo 287 del CPC).

De lo expresado anteriormente, podemos señalar que las pruebas producidas con

anterioridad a la interposición de la demanda arbitral poseen aptitud para incor-
porarse al proceso con carácter deinitivo y ser valoradas en un pie de igualdad con
aquellas cuyo cumplimiento se veriique durante dicho período, razón por la cual
carecen de los atributos de la provisionalidad y la modiicabilidad, que son propios
de las medidas cautelares. Como vemos, hay marcadas diferencias entre la prueba
anticipada y la medida cautelar. Si bien en ambos casos se actúa fuera del proceso
arbitral, las razones de urgencia y de necesidad son justiicantes para brindar la tutela
jurisdiccional que en ambos casos se busca.

2. Justificación de la prueba anticipada en sede judicial

La prueba anticipada es una expresión de las diligencias preliminares que tiene por
objeto la producción de ciertas medidas probatorias frente al riesgo que resulte impo-
sible o sumamente diicultoso hacerlo antes del proceso o durante la etapa procesal
correspondiente 3. Frente a ello, surgen algunas interrogantes sobre la admisibilidad y
procedencia. No existe regulación especíica sobre el juez competente para la prueba
anticipada, sin embargo, consideramos que para ello se debe recurrir a las reglas
del Código Procesal Civil, debido a la aplicación supletoria que recoge la primera
disposición inal, que dice que «las disposiciones de este Código se aplican supleto-
riamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con

3
En este sentido véase los siguientes pronunciamientos judiciales: «La prueba anticipada consiste en
la actuación de medio probatorio antes del inicio del proceso, correspondiéndole el trámite del proceso
no contencioso; siendo esto así, es obvio que no contiene pretensión especíica de la parte solicitante
y tampoco se declara derecho alguno para esta a la culminación del trámite» (Exp. N° 706-98-Lima,
07/07/98); ejecutoria citada en Pioner de Jurisprudencia, «Boletín Mensual», Gaceta Jurídica, Lima,
abril, 2004, año 1, N° 10, pp. 27. «La actuación anticipada de una determinada prueba tiene por objeto,
por sí misma o como parte del caudal probatorio, preparar los fundamentos que han de sustentar la
causa petendi de la futura pretensión a interponerse en el proceso correspondiente, por lo que en dicha
actuación anticipada no se resolverá en sí el conlicto de intereses, sino en aquél proceso en el que se
discuta el fondo de la litis, mediante sentencia o auto que en revisión ponga in al proceso» (casación
N° 1261-99-Lima, 30/06/99, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema); publicada en «Diálogos con
la Jurisprudencia», Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2004, año 9, N° 67 pp. 236.

98
 La actividad probatoria

su naturaleza». Aplicando las reglas del proceso judicial, esta competencia será ijada
en atención al grado que señala el artículo 33 del CPC4.
El artículo 297 del CPC contempla además otros referentes para delimitar la
competencia del juez en la prueba anticipada, como la cuantía y territorio del futuro
proceso a conocer. Sin embargo, surge la inquietud acerca de cuál será el territorio
del futuro proceso arbitral. Evidentemente, ninguno, porque existiendo convenio
arbitral, el futuro proceso no se ventilará en sede judicial. Así se podrá aplicar las
reglas de la competencia ordinaria, que en el caso planteado serían las reglas de la
competencia de la medida cautelar fuera de proceso arbitral, que inevitablemente
nos remite a la ijada en el inciso 2 del artículo 8 del D. Leg. 1071 que dice: «para
la adopción judicial de medidas cautelares será competente el juez subespecializado
en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en que la
medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir su eica-
cia. Cuando la medida cautelar deba adoptarse o ejecutarse en el extranjero se estará
a los tratados sobre ejecución de medidas cautelares en el extranjero o a la legislación
nacional aplicable».
Por otro lado, es importante destacar que la producción de pruebas anticipadas
no implica la renuncia al arbitraje pactado, tan igual como la medida cautelar dictada
en sede judicial antes de iniciado el procedimiento arbitral.
Corresponde al solicitante de la medida la carga de suministrar los hechos relati-
vos a la futura pretensión que será objeto del proceso arbitral. Al margen de enunciar
la clase de pretensión que ha de conigurar el objeto del proceso, el peticionario debe
expresar los motivos en que aquella se funda. Su ausencia impediría al órgano judicial
efectuar una adecuada valoración acerca de la necesidad de practicar dicha prueba.
En este sentido compartimos la opinión de Condorelli, quien señala que «las dili-
gencias preliminares no deben ser permitidas mas allá de lo estrictamente necesario,
porque de otra manera podrían quedar comprometidos los principios de igualdad
y lealtad al procurarse una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la
plenitud del contradictorio, máxime cuando no se ha acreditado que la información
requerida resulte imperiosa a efectos de una eventual modiicación o ampliación de
la demanda» (1985: 118).
En relación a la legitimidad activa, sostenemos que la prueba anticipada corres-
ponde tanto al futuro actor como al futuro demandado. Esta posición se sustenta
en el principio de igualdad de las partes que rige al proceso; además porque negar
al futuro demandado la posibilidad de preparar su eventual medio probatorio para

4
Artículo 33: «Medida cautelar y prueba anticipada.- Es competente para dictar medida cautelar antes
de la iniciación del proceso y para la actuación de la prueba anticipada, el Juez competente por razón de
grado para conocer la demanda próxima a interponerse».

99
 Jurisdicción y arbitraje

oponer a la futura pretensión —aún en sede arbitral— puede traducirse en una frus-
tración de la garantía a la defensa. En este sentido, léase lo señalado en el artículo 284
del CPC «toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio,
antes del inicio del proceso».
La prueba anticipada es admisible frente a la eventual interposición de una pre-
tensión de cognición, para lo cual, conforme reiere el artículo 284 del CPC, «el
juez solo admitirá la solicitud si se cumple con expresar la pretensión genérica que
va a reclamar y la razón que justiica su actuación anticipada». En esa línea, uno de
los problemas que se aprecia es la ausencia de mecanismos de sanción y control en
caso de incumplimiento respecto de quien solicita la prueba anticipada. Es decir, se
promueve la actividad de la jurisdicción y luego no inicia el procedimiento arbitral
que alegó.
Como apreciamos en el caso de la medida cautelar fuera de proceso, si no es
seguida con la interposición de la demanda dentro del plazo que ija la ley, no ofrece
mayor diicultad porque opera la caducidad automática de la medida5. Este criterio,
de ijar un plazo especial para interponer la demanda luego de haber ejecutado la
medida cautelar, merece ser extensiva también al aseguramiento de pruebas, pero
atribuyéndole un plazo especial.
En relación al plazo, hay un sector de la doctrina que considera aplicable el plazo
legal del supuesto de la caducidad de la instancia en caso no se interponga la demanda
dentro de los cuatro meses de ejecutada la prueba anticipada. Por su puesto que la
caducidad de la prueba anticipada no se produciría en forma automática, como opera
en caso del artículo 636 del CPC, medida cautelar fuera del proceso, sino que estaría
supeditada al pedido que formule la parte afectada con la medida. Desde la óptica de
Condorelli, «se justiica el mentado plazo de caducidad, dado que tiene que existir
un momento inal que concluya con una situación de incertidumbre; no es posible
que se demore, por el proponente de la diligencia preliminar sine die la iniciación del
proceso de conocimiento» (1985: 119)

5
Véase artículo 636.- Medida fuera de proceso: «Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso
principal, el beneiciario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días pos-
teriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada liminarmente,
la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior,
la medida cautelar requiere nueva tramitación». Concordante con el inciso 4 del artículo 47 del D. Leg.
1071: «Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal
arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la
medida, la parte beneiciada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes, si no lo
hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo,
no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) días de dictada la medida, ésta caduca de
pleno derecho».

100
 La actividad probatoria

Un aspecto importante a tener en cuenta en la prueba anticipada es la oportu-

nidad a recurrir. Tomando como referencia el artículo 284 del CPC, encontramos
que «toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes
del inicio de un proceso». Bajo la interpretación del artículo 284 del CPC se podría
permitir la práctica de la prueba anticipada hasta antes del inicio del procedimiento
arbitral, y como señala el artículo 33 del D. Leg. 1071, este se inicia en la fecha de
recepción de la solicitud para someter una controversia a arbitraje. Entonces, podría
colegirse que la jurisdicción solo podría intervenir hasta antes del supuesto citado.
En este caso, ya no serían los jueces ordinarios competentes para conocer de un
pedido de prueba anticipada, sino los propios árbitros a través del pedido cautelar
que se promovería en dicha sede bajo la justiicación de la urgencia. Pero, también
es cierto que entre el inicio del procedimiento arbitral y la constitución de este hay
todo un tiempo que superar promovido por las vicisitudes que pueden surgir en la
designación de árbitros. Todo ello toma un tiempo que puede ser perjudicial para el
acopio, conservación o actuación de una prueba que a futuro se va a incorporar al
futuro procedimiento arbitral. Las fuentes de prueba requieren ser cauteladas para
el futuro proceso arbitral, motivo por el cual amerita tomar las medidas urgentes
y necesarias para cautelarla mediante la intervención antelada de la jurisdicción.
El punto límite para la actuación de una prueba anticipada, será hasta «antes de la
constitución del tribunal arbitral», luego, ya no se podrá invocar la intervención de
la jurisdicción; salvo el caso que el propio tribunal arbitral disponga la colaboración
judicial. Se ija el momento de la constitución del tribunal como punto límite para
la intervención judicial en la actuación de la prueba anticipada, tomando preci-
samente como referencia el artículo 47 del D. Leg. 1071, que regula la medida
cautelar dictada y actuada en sede judicial, con antelación a la constitución del
tribunal arbitral.

3. Procedimiento de la prueba anticipada

Las pruebas producidas antes del procedimiento arbitral, con citación personal de
la parte contra quien se la intenta hacer valer, pueden tener el mismo valor que las
producidas al interior del principal.
Un informe producido sin orden judicial no coniguraría prueba pericial, e
incluso ratiicado devendría, en el mejor de los supuestos, en prueba documental no
susceptible de reemplazar a aquel especíico medio probatorio que corresponde por
ley. Se trata de una concreta aplicación del principio de contradicción en la prueba,
por lo que esta, para ser válida, debe haber sido producida con intervención de la
parte contraria.

101
 Jurisdicción y arbitraje

En igual sentido, el testimonial contenido en actas notariales no tiene jerarquía

de prueba, pues para que ello ocurra debió haber mediado la intervención de un
órgano jurisdiccional, que es en deinitiva quien otorga al proceso la garantía del
contradictorio. Este será apreciado como una prueba documental, pero no como una
declaración testimonial.
La preconstitución unilateral de prueba —por la propia parte a su favor— no
constituiría prueba en el sentido técnico, por lo que carecería de toda eicacia en
tal sentido. Por otro lado, la prueba anticipada autoriza a los que sean o vayan a
ser parte en un proceso y tengan motivos justiicados para temer que la producción
de sus pruebas pudiera resultar imposible o diicultosa, solicitar anticipadamente la
declaración de un testigo de muy avanzada edad, o que este gravemente enfermo o
próximo a ausentarse del país; o solicitar la pericia anticipadamente si hay riesgo que
el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de perso-
nas, lugares, bienes o documentos6.
Si el juez admite, se practica, con citación de la futura parte contraria, salvo que
resultare imposible por razones de urgencia. En este caso, el juez puede ordenar —a
pedido de parte— la actuación del medio probatorio sin citación, por resolución
motivada y sustentada en razones de garantía y seguridad, tomando en cuenta para
ello el petitorio de la futura demanda7. Lo desarrollado anteriormente nos permite
sostener lo siguiente:
1. La prueba anticipada se orienta a cautelar las fuentes de prueba para el
futuro medio de prueba.
2. La urgencia justiica su actuación con antelación al proceso. Ello signiica
que tiene un carácter excepcional, pues lo ordinario de la actuación pro-
batoria debe darse al interior del proceso.

6
Ver artículo 290 y 291 del CPC.
7
Sobre el particular, véase la siguiente ejecutoria: «la peticionante solicita que la prueba anticipada se
realice sin citación de la emplazada, Corporación San Francisco S.A. y P&VC Consultores Sociedad
Anónima, sin embargo, dicho pedido no se encuentra sustentado en razones de garantía y seguridad
conforme taxativamente lo señala el segundo párrafo del artículo 287 CPC. El juez podrá ordenar la
actuación del medio probatorio sin citación de la persona a quien se pretende emplazar, por resolución
debidamente motiva, mandato que no ha sido cumplido por el juez al disponer que se actúe la prueba
sin emplazarse a la contraria; por cuanto del contexto de la resolución admisoria no se advierten los fun-
damentos o motivos de las razones de garantía y seguridad indicadas en ella, infringiendo de este modo
el inciso 3 del artículo 122 del CPC» (Exp. N° 2226-99- Res: 21/03/2000); publicada en «Diálogos con
la Jurisprudencia», Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2004, año 9, N° 67, pp. 237.

102
 La actividad probatoria

3. Nada impide que pese haber celebrado el convenio arbitral para someter
al arbitraje los conlictos se recurra a la jurisdicción para el acopio de una
fuente de prueba, antes del inicio del procedimiento arbitral.
4. Si bien el convenio arbitral tiene un sustento en la autonomía de la volun-
tad, es factible que opere a futuro la renuncia tácita al arbitraje, al some-
terse a la jurisdicción sin interponer la excepción de convenio arbitral.
5. La legislación especial regula la medida cautelar en sede judicial condi-
cionada a que luego de su ejecución se inicie el procedimiento arbitral.
Sin embargo, al no existir regulación legal para la actuación de pruebas
con antelación al inicio del arbitraje, consideramos que se puede recurrir
ante este vacío a las reglas del Código Procesal Civil para tal in.

Otro aspecto que merece especial comentario es la posibilidad de recurrir a la

jurisdicción para obtener un título ejecutivo —a través de la llamada prueba antici-
pada—, a pesar de haberse pactado el convenio arbitral.
Bajo esas circunstancias, nos preguntamos si es procedente recurrir a la jurisdic-
ción para buscar el reconocimiento o la absolución de posiciones para obtener un
título o para un futuro procedimiento arbitral a iniciar. Sobre el particular, aparece la
ejecutoria emitida por la Sala Civil de Lima8, que declara improcedente el pedido de
exhibición y absolución de posiciones en prueba anticipada. Justiica esa decisión en
que las partes han pactado someterse a arbitraje y si bien, en aplicación del artículo
284 del CPC, se señala que la pretensión genérica a interponer será la de un proceso
ejecutivo, dicho ingreso a la jurisdicción resulta improcedente por la competencia
pactada por las partes.
Los argumentos que acoge la citada ejecutoria no dejan de ser ciertos. Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que a pesar de haberse pactado el convenio arbitral, cabe la
renuncia tácita a este cuando se decide recurrir a la jurisdicción y no se interpone
la excepción de convenio arbitral oportunamente (ver inciso 13 del artículo 446 del
CPC) o como señala el artículo 18 del D. Leg. 1071, «la renuncia al arbitraje será
válida solo si se maniiesta en forma expresa o tácita. Es expresa cuando consta en
un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante inter-
cambio de documentos o mediante cualquier otro medio de comunicación que deje
constancia inequívoca de este acuerdo. Es tácita cuando no se invoca la excepción de
convenio arbitral en el plazo correspondiente, solo respecto de las materias deman-
dadas judicialmente». Bajo ese contexto, consideramos que sí cabría recurrir a la

8
Ejecutoria recaída en el Exp. N° 36249-98-Sala de Procesos Sumarísimos, 30 de setiembre de 1999,
publicada en Ledesma 2004: 608.

103
 Jurisdicción y arbitraje

jurisdicción para celebrar en prueba anticipada el reconocimiento o la absolución de

posiciones que constituyen títulos ejecutivos, los mismos que perfectamente podrían
ser iniciados en sede judicial —a pesar del convenio arbitral— y continuar en él,
siempre que prospere la renuncia tácita al arbitraje.
Apreciése que del universo de medios probatorios típicos que acoge el Código
Procesal Civil solo la inspección judicial, los testigos y la pericia se consideran
pruebas anticipadas, situación que no es extensiva para el reconocimiento y la abso-
lución de posiciones, por responder estos a procesos especiales que procuran crear
títulos para un proceso principal ulterior, como el caso de los títulos ejecutivos pro-
venientes de la absolución de posiciones y el reconocimiento9. En tal sentido fíjese
que los apercibimientos recogidos en el artículo 296 del CPC no hacen referencia
a la inspección judicial, testigos ni peritos. Como señalan los incisos 6 y 7 del artí-
culo 688 del CPC «se puede promover proceso ejecutivo en mérito a los siguientes
títulos: prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido» (ver
inciso 6); «prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o
icta» (ver inciso 7).
Este proceso es más de creación que de reconocimiento, debido a que el título
en principio existe y lo único que se hace es integrarlo o complementarlo con acti-
vidades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado
solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido10, por consiguiente, hace falta una
diligencia preparatoria con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento
privado. Por otro lado, el proceso de creación en la absolución de posiciones como
título sumario comienza cuando para preparar la ejecución se pide que el deudor
coniese bajo juramento la certeza de la deuda. Esto podría llevar quizá a airmar,
como señala Guasp (1968: 660), que: «las diligencias preparatorias no son un pro-
ceso especial, sino simples medidas accesorias del proceso principal al que han de
servir, sin embargo, esta conclusión, contradiría el mecanismo real, y no meramente
aparente, de las diligencias preparatorias, las cuales en realidad, tienen una existencia
independiente del proceso ulterior, puesto que no solo lo preceden, sino que incluso
pueden terminar sin que el juicio ejecutivo, mas tarde, venga a ser promovido».

9
Artículo 294: «Absolución de posiciones.- Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva
posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso». Artículo 292: «Reconocimiento
de documentos privados.- Cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede
solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan».
10
Véase inciso 3 del artículo 693 del CPC.

104
 La actividad probatoria

4. Segunda vinculación: el auxilio probatorio

Un derecho no es nada sin la prueba del hecho material que se deriva. En sentido
amplio, probar es establecer la exactitud de una proposición cualquiera; en sentido
judicial, probar es someter al juez —que conoce el proceso— elementos de convic-
ción propios para conirmar un hecho alegado por una parte y negado por la otra.
Como dice Couture, es un método jurídico de veriicación de las proposiciones que
las partes (1977: 219). Se asemeja a las matemáticas porque es una operación de
veriicación de la exactitud o el error de otra operación anterior. La prueba puede
ser directa o indirecta. En el primer caso tiende a demostrar el hecho discutido por
las partes, con auxilio de medios de convicción aplicados precisamente a ese hecho,
como documentos, pericias, declaraciones, etcétera; en cambio, la prueba indirecta
solo tiende a demostrar el hecho discutido con el auxilio de los sucedáneos.
El objeto de la prueba se halla restringido a la comprobación de los hechos air-
mados por los litigantes en la debida oportunidad procesal. «Las partes, al plantear
su demanda y contestación, deberán aportar todos los documentos que consideren
pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar
o proponer»11.
En caso del arbitraje de derecho, tampoco es materia de prueba el derecho pues
se presume su conocimiento por parte de los árbitros, toda vez que el nombramiento
de árbitros de derecho recae en abogados. Se dice que no tendría sentido la prueba
del derecho en un sistema en el cual este se supone conocido12.
Hay que precisar que en materia de prueba la función del árbitro no se orienta
a averiguar los hechos; ella es función de las partes, sin embargo, por ley, el árbitro
está «facultado» para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación
de las pruebas que estime necesario. Incluso, puede nombrar, por iniciativa propia o
a solicitud de alguna de las partes, uno o más peritos para que dictaminen sobre las
materias concretas (ver artículos 43 y 44 del D. Leg. 1071).
La carga de la prueba se orienta a demostrar los hechos que sustentan la preten-
sión demandada. Cuando no se cumple con ese objetivo, la pretensión demandada
será declarada infundada. Ello implica, para Montero Aroca, que los hechos no air-
mados, al menos por una de las partes, no existen para el juez, quien no puede salir
a la búsqueda de los mismos; y los hechos airmados por las dos partes o airmados

11
Ver inciso 2 del artículo 39 del D. Leg. 1071.
12
En tal sentido, el inciso 4 del artículo 190 del CPC señala que «el derecho nacional no se prueba sino
que debe ser aplicado “de oicio” por los jueces. En caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque
debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido».

105
 Jurisdicción y arbitraje

por una y admitidos por la otra existen para el juez, quien no puede desconocerlos
en la sentencia (1995: 24).
Como ya se ha señalado, el árbitro se halla facultado por ley para realizar cual-
quier acto de investigación respetando el derecho a la defensa; aprecia soberanamente
la oportunidad para abrir los debates, resolver los incidentes y realizar todas las opera-
ciones necesarias para que el litigio pueda ser resuelto. Para ciertas actuaciones podrá
dirigirse el tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su aprobación a la jurisdic-
ción a in de solicitar asistencia judicial para la actuación de pruebas. Necesariamente
tiene que acompañar a su solicitud las copias del documento que acredite la existen-
cia del arbitraje y de la decisión que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha
asistencia cuando corresponda13.
Esta asistencia podrá consistir en dos alternativas: la actuación del medio proba-
torio ante la autoridad judicial competente bajo su exclusiva dirección, como tomar
la declaración del testigo anciano u enfermo en un lugar distante de la sede del
arbitraje; o la adopción por la autoridad judicial de las medidas concretas que sean
necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral, como en el
caso de la conducción de grado o fuerza para obtener la declaración de un testigo.
Una de las inquietudes que se percibe desde la sede judicial a este tipo de requeri-
mientos es la viabilidad de su actuación, pues se podría dar la posibilidad que se busque
la actuación de una prueba maniiestamente contraria al orden público o a leyes pro-
hibitivas expresas. En este escenario, la autoridad judicial devolverá los antecedentes
a la entidad requiriente, expresándole los motivos de la negativa a su actuación, por
citar, cuando se pretenda la declaración como testigo de un menor de edad —incapaz
absoluto—. Expresamente el inciso 1 del artículo 229 del CPC prohíbe dicha decla-
ración como testigo. En este supuesto, la autoridad judicial no acogerá el pedido del
árbitro por existir norma expresa que prohibe esas declaraciones
La regla general señala que la autoridad judicial competente se limita a cumplir
sin demora, con la solicitud de asistencia, sin entrar a caliicar acerca de su proce-
dencia y sin admitir oposición o recurso alguno contra la resolución que a dichos
efectos dicte; sin embargo, consideramos que esa regla se alteraría cuando el pedido
arbitral sea maniiestamente contrario al derecho. Hay que recordar que en el arbi-
traje existe la posibilidad de recurrir a árbitros en equidad, que no necesariamente
sean abogados, o aun siendolos, pueda darse la posibilidad de exigir una actividad en
sede arbitral contraria a derecho; situaciones que llevaría al juez ejecutor a rechazar la
materialización del pedido.

13
Ver artículo 45 D. Leg. 1071.

106
 La actividad probatoria

Una alternativa bastante interesante que acoge el artículo 45 del D. Leg. 1071 es
la co-participación en la actuación de un medio de prueba derivado para tal in para
la actuación judicial: «En caso de actuación de declaraciones ante la autoridad judi-
cial competente, el tribunal arbitral podrá, de estimarlo pertinente, escuchar dichas
declaraciones teniendo la oportunidad de formular preguntas». El avance de la tec-
nología nos permite ello, ya que sin estar presentes físicamente en el mismo escenario
que comparte el juez y el testigo, los árbitros pueden participar en dicha actuación,
como en el caso de las video conferencias, que permitirían dicha intervención en
presencia de la autoridad judicial. Para este tipo de actuaciones el artículo 8 del D.
Leg. 1071, señala que «para la asistencia judicial en la actuación de pruebas será com-
petente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado
en lo civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia.
Cuando la prueba deba actuarse en el extranjero se estará a los tratados sobre obten-
ción de pruebas en el extranjero o a la legislación nacional aplicable».
Como se aprecia, la competencia por comisión se ija en atención al lugar del
arbitraje o donde sea necesario prestar la asistencia, sin embargo, la norma no precisa
quién deinirá esa competencia alternativa entre el juez del lugar del arbitraje o del
lugar a prestar la asistencia. Consideramos que en materia de actuación probato-
ria debe ijarse la competencia —preferentemente— en atención al lugar donde se
ubique el objeto de prueba. Véase el caso de una controversia sobre ejecución de
obra, cuyo objeto a veriicar se ubica en un lugar diverso a la sede del arbitraje. Aquí
deinitivamente no hay nada que elegir, pues será el juez del lugar de ubicación del
objeto a veriicar el que tendrá a su cargo el reconocimiento judicial o la pericia si
fuere el caso. La derogada LGA tenía una visión de mayor cobertura al distribuir la
competencia no solo al juez especializado, sino hacia el juez de paz letrado, del lugar
del arbitraje o donde sea necesario ejecutar la resolución arbitral14.

6. Reflexiones preliminares

Frente a la disyuntiva planteada en relación a si resulta procedente practicar en sede

judicial la prueba anticipada para conservar alguna fuente de prueba para una futura
demanda, sostenemos que es factible realizarlo en sede judicial, a pesar de haberse
pactado el convenio arbitral.
El hecho de que se recurra a la jurisdicción para la prueba anticipada, existiendo
convenio arbitral, no implica renuncia al arbitraje, pues este recién operará en el
supuesto que se someta el conlicto a discusión en sede judicial y las partes no

14
Ver artículo 40 de la LGA.

107
 Jurisdicción y arbitraje

interpongan la excepción correspondiente. Lo que se busca con este tipo de licen-

cias —para el acopio y actuación anticipada de la prueba— es no privar de tutela
judicial a quien requiere conservar alguna fuente de prueba ante la ausencia tem-
poral del procedimiento arbitral. Hay un criterio de urgencia que justiica ese tipo
de tutela, sin que ello implique que tenga la connotación de una medida cautelar,
debido a que la prueba anticipada no es provisoria ni se actúa in audita pars.
Por último, a pesar de haberse iniciado el proceso arbitral, la intervención de
la jurisdicción es permitida en ella, siempre y cuando los árbitros lo soliciten. En
este caso, el juez asume la función de colaborar, apoyar o auxiliar a los árbitros con
la actuación probatoria, la que solo se limitará a ello, a la realización del encargo o
comisión solicitada. Para ello podrá utilizar todos los apremios de ley que su inves-
tidura le coniere —como el descerraje o la conducción de grado o fuerza— a in de
materializar con éxito la actuación de estos medios de prueba.

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