JURISPRUDENCIA

Roj: SAP BU 317/2019 - ECLI: ES:APBU:2019:317

Id Cendoj: 09059370012019100117
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Burgos
Sección: 1
Fecha: 23/05/2019
Nº de Recurso: 15/2019
Nº de Resolución: 161/2019
Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Ponente: MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 15/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 781/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BURGOS.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00161/2019
En Burgos, a veintitrés de Mayo de dos mil diecinueve.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos,
seguida por DELITO DE ESTAFA contra la acusada María Rosario con documento NUM000 nacida en Brasil ,
el NUM001 de 1.978, hijo de Basilio y Antonieta , sin antecedentes penales en prisión provisional por estos
hechos, representada por Doña Elena Cobo Guzmán Pisón y defendida por el letrado Sr. Pinedo Salido, siendo
parte acusadora El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y siendo Magistrada Ponente la Ilma.
Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO .- En las Diligencias Previas nº 781/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos está acusada
María Rosario tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento,
señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 23 de Mayo de 2.019.
SEGUNDO .-.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones
definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de continuado de estafa agravado
por razón de la cuantía de los arts. 248 y 249m , y 250.5 en relación con el artículo 74 del Código Penal ,
considerando penalmente responsable en concepto de autor a María Rosario solicitando la imposición de
una pena de 3 años y 6 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses y 1 día con cuota de seis euros y responsabilidad personal
subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , abono de costas procesales y que la acusada indemnice a Carlota
en la cantidad de 101.000 euros más la devolución de la totalidad de las joyas en concreto 24 piezas o en su
defecto indemnizarle en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia y a Desiderio en la cantidad
de 34.000 euros.

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De conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal se solicitó la sustitución de la pena de prisión por
expulsión de la acusada del territorio nacional con prohibición de regresar a España durante un plazo de diez
años.
TERCERO .- La acusada y su Letrado mostraron conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.
CUARTO.- En el mismo acto se ha dictado la sentencia in voce y se ha declarado su firmeza al haber
manifestado las partes que no iban a recurrir.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Que, por conformidad de las partes, se considera expresamente probado y así se declara que
María Rosario , mayor de edad, nacida en Brasil con documento NUM000 , carente de antecedentes
penales, en situación y estado irregular en territorio español, actuando de común y previo acuerdo con
Fermín , persona contra la que en este momento no se formula acusación al encontrase en situación de
rebeldía, movida por el deseo de obtener un inmediato beneficio patrimonial y dando cumplimiento a un
plan previamente diseñado, aprovechándose del estado de angustia, miedo desesperación, etc en que se
encontraban determinas personas, ha cometido durante el mes de abril del año 2017 y en la ciudad de Burgos,
los siguientes hechos:
En abril de 2017, la acusada, en compañía de su pareja, Fermín ofreció sus servicios como experta en tarot
mediante folletos distribuidos por las calles de la ciudad de Burgos y anuncios publicados en varios periódicos
locales, entre ellos el Gente, en los que utilizaba el nombre de " Santa " y facilitaba como teléfonos de contacto
los números NUM002 y NUM003 .
En ese mismo mes, Carlota , interesada en tales servicios, acudió al domicilio de la acusada y supuesta
tarotista, sito en la AVENIDA000 nº NUM004 NUM005 NUM006 de Burgos, vivienda que su propietaria,
Elsa , había alquilado el 10 de marzo de 2017 a quien resultó ser Fermín . Una vez allí, y con la excusa de
quitarle el "mal de ojo", la acusada pidió a Carlota que le entregara diversas sumas de dinero que, siguiendo
sus indicaciones, introdujo en un neceser cerrado con dos candados, neceser que Carlota se llevaba a su
casa y cuyas llaves guardaba la propia acusada. Con esta dinámica, Carlota en cuatro ocasiones y siempre
llevando para ello el neceser al piso de la investigada, llegó a introducir en él 101.000 euros, parte de los cuales
consiguió mediante un préstamo bancario que suscribió el 17 de abril de 2017 por un importe de 45.000 euros,
además de 24 piezas de joyería, que no han sido tasadas pericialmente.
El día 2 de mayo, día en que Carlota debía acudir a la consulta de la acusada para abrir el neceser, "romper el
hechizo", y recuperar el dinero sacándolo del neceser, descubrió que la vidente había abandonado el piso en el
que la atendía y que en el interior del neceser, en vez del dinero, solo había papeles sin valor, papeles sin valor
que la acusada, valiéndose de su propia astucia y artimaña había sustituido días antes por el dinero propiedad
de Carlota , haciéndolo suyo sin el consentimiento ni autorización de Carlota .
También durante el mes de abril, Desiderio acudió a la consulta de la acusada, sita como ya se ha indicado
en AVENIDA000 nº NUM004 NUM005 NUM006 de Burgos y, siguiendo sus indicaciones y con el fin de
supuestamente solucionar problemas de salud, de amores, etc. introdujo en un maletín que se cerraba con un
candado, cuyas llaves guardaba la acusada, un importe total de 34.000 euros, 27.000 de los cuales obtuvo tras
cancelar un depósito a plazo fijo que tenía a su nombre y que extrajo de su cuenta el 28 de abril de 2017.
La acusada valiéndose de la misma artimaña y de las llaves del candado que ella custodiaba, hizo suyo el
dinero y lo cambió por recortes de papel, hasta que el día 2 de mayo, fecha en la que habían concertado la
próxima cita para recuperar el dinero, Desiderio advirtió el engaño.
Así mismo y en abril del 20017, Palmira acudió a la consulta de la investigada y con el fin de solucionar un
problema sentimental y siguiendo las indicaciones de la acusada introdujo en un bolso que quedó cerrado con
un candado cuyas llaves guardaba la supuesta vidente y ahora acusada, diversas sumas de dinero que en total
ascendieron a 9.500 euros.
El día 2 de mayo, al tratar de forma reiterada Palmira de contactar con la acusada y constatar que le era
imposible, abrió el bolso en cuestión, encontrando en su interior recortes de papel de periódico con forma
de billetes que sustituían a los 9500 euros de su propiedad y que la acusada, previamente y valiéndose de
su propia astucia y de las llaves del candado del bolso, había introducido en el boso a cambio del dinero en
efectivo que hizo suyo sin consentimiento ni autorizaciones de Palmira .
Los perjudicados, a excepción de Palmira reclaman la indemnización que por estos hechos pudieran
corresponderles.

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El día 18 de febrero de 2018, dando cumplimento a la orden europea de detención y entrega emitida por
la Magistrada juez del Juzgado de instrucción nº 1 de Burgos, María Rosario fue detenida en Colombia,
encontrándose en prisión provisional por los presentes hechos desde el día 18 de febrero del 2018.
La acusada se encuentra en territorio español desde el 21 de diciembre de 2018

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos, de un delito estafa agravado por razón de la
cuantía previsto y penado en los arts 248 y 249 , 250 y 74 del Código Penal .
SEGUNDO .- Es autora responsable de este delito, la acusada María Rosario conforme también a lo convenido
por las partes, en relación con los artículos 27 y 28.1 del C.P .
TERCERO .- En virtud de lo previsto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona
criminalmente responsable de un delito lo es civilmente del daño causado, por lo que según lo convenido por
las partes y conforme al texto legal de los preceptos citados, la acusada deberá indemnizar: A Carlota , la
cantidad de 101.000 euros que hizo suyos, más la devolución de la totalidad de las joyas, en concreto 24 piezas
o en su defecto indemnizarle en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia y a Desiderio , la
cantidad de 34.000 euros, cantidades que deberán incrementarse con el correspondiente interés legal.
CUARTO .- Constituyendo los hechos aceptados el delito que se dice, no tratándose de otros distintos a los
imputados inicialmente, ni de calificación más grave, procede dictar sentencia de estricta conformidad, sin
más trámites, conforme a lo dispuesto en el artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
QUINTO .- Dispone el artículo 89 del Código Penal : "Las penas de prisión de más de un año impuestas a
un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando
resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la
norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá
ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio
español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando
aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de
esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte
necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma
infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado
del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al
tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello
resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor
urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la
ejecución de la pena.
4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en
particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave
para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito
cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:
a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e
indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente
un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un
grupo u organización criminal.
En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.
5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su
expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

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6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la
autorización para residir o trabajar en España.
7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido
judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal,
reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde
la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.
No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa,
empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no
se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal
podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en
los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.
En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse
a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente,
o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.
9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren
los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.
En aplicación de dicho precepto procede acordar la sustitución de la pena de tres años y seis meses de prisión
por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años.
SEXTO.- Con base, asimismo, en lo pactado, y a tenor del artículo 123 del C.P ., han de imponerse al acusado
las costas de este procedimiento excluyendo las de la acusación p articular.
Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,
administrando justicia en nombre del Rey.

F A L L A M O S.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, en trámite de conformidad, a la acusada María Rosario como
autora penalmente responsables de un delito continuado de estafa agravada a las penas de 3 años y 6 meses
de prisión con la inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
multa de 9 meses y 1 día con cuota de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del
Código Penal y pago de costas.
Igualmente, se condena a María Rosario a indemnizar a Carlota en la cantidad de 101.000 euros más la
devolución de la totalidad de las joyas, en concreto 24 piezas o en su defecto a indemnizarla en la cantidad en
que se tasen en ejecución de sentencia, y a Desiderio en la cantidad de 34.000 euros.
De conformidad con el artículo 89.1 del CP se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional
y prohibición de entrada en España durante diez años.
Comuníquese esta sentencia a la BRIGADA EXTANJERÍA POLICÍA NACIONAL competente a los efectos de
llevarse a efecto la expulsión acordada que deberá ser comunicada a este tribunal.
Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de
Justicia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes
en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO
RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.