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LAS CARACTERISTICAS

DEL DERECHO INDIANO

Beatriz BERNAL
Instituto de Investigaciones
JuTldlCCLS
JJMA Ad

INTRODUCCIÓN

DESDE UN PUN ro DE VISTA FORMAL, el derecho indiano n a c i ó tres


meses y medio antes de que C r i s t ó b a l C o l ó n zarpara del
puerto de Palos de Noguer en su primer viaje de descubri-
miento. Y con casi seis meses de anterioridad a su arribo a
la isla de G u a n a h a n í . Su certificado de nacimiento fueron
las Capitulaciones de Santa Fe, fechadas el 17 de abril de 1492.
E n ellas, y en los documentos despachados en los días sucesi-
vos, el A l m i r a n t e y los Reyes Católicos establecieron las ba-
ses j u r í d i c a s con las cuales se iba a gobernar u n mundo a ú n
desconocido: el Nuevo M u n d o .
Como es lógico suponer, en dichas capitulaciones no se
tomaron en c o n s i d e r a c i ó n las peculiaridades del variado y
extensísimo territorio que u n día h a b í a de regir E s p a ñ a . Las
Capitulaciones de Santa Fe se basaron en los principios j u r í d i c o s
imperantes en la Castilla de entonces, reino al cual h a b í a n
quedado incorporadas las Indias occidentales.
¿ C u á l e s fueron esos principios? L a respuesta es obvia: los
contenidos en el derecho medieval castellano (en tránsito del
medioevo al modernismo), así como los derivados de la esca-
sa experiencia obtenida por l a M e t r ó p o l i en sus primeros
contactos y conquistas en las islas de la costa africana. C o n
fundamento en dichos principios y en el texto de Santa Fe se
les reconoció a los p r í n c i p e s de la India —a cuya presencia
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se esperaba que llegara C o l ó n — su dignidad y a u t o n o m í a .


Por el contrario, a las islas y tierras que se encontrasen
en el camino se les sometió —con sus habitantes— a la auto-
ridad de los Reyes Católicos, n o m b r á n d o s e a Cristóbal Co-
lón Almirante de la M a r O c é a n a y gobernador de las islas
y tierras descubiertas y por descubrir. Esto es, la autoridad
suprema y delegada de los reyes castellanos. Fue por eso que
C o l ó n , sin reconocer a los i n d í g e n a s de las islas personalidad
j u r í d i c a alguna, n i tampoco derecho de propiedad sobre sus
tierras, t o m ó posesión de las islas y las puso bajo el dominio
de Castilla. Actuaba, no sólo conforme a su especial capitu-
lación, sino t a m b i é n al viejo derecho internacional del me-
dioevo. De esta forma, todas las disposiciones que se dicta-
ron para ordenar la vida del Nuevo M u n d o en el primer
lustro a partir del descubrimiento, se basaron en los princi-
pios e instituciones del derecho medieval castellano.
A h o r a bien, como siempre sucede cuando se legisla sin te-
ner en cuenta la realidad social, el sistema jurídico; hasta
entonces implantado sólo en las Antillas, fracasó rotunda-
mente. N i C o l ó n llegó a las Indias — y sí los portugueses en
1498— n i se estableció tampoco el ansiado comercio de las
especies. Y lo que es peor a ú n , los gastos del descubrimiento
—no redituados— m e r m a r o n t o d a v í a m á s las arcas reales,
convirtiendo la empresa indiana en una carga insoportable
para los reyes.
Y cuando C o l ó n esclavizó a los indios, éstos se rebelaron.
Y cuando llevó algunos de ellos a E s p a ñ a con el fin de ven-
derlos y sacar beneficio, la p i í s i m a reina Isabel se escandali-
zó. Y m á s tarde, en su famoso codicilo, los declaró libres y
vasallos de la corona de Castilla. N i siquiera los españoles
permanecieron en paz. Por el contrario, desobedecieron al
almirante y campearon en las islas por su respeto. El descu-
b r i m i e n t o h a b í a culminado en u n fracaso total.
¿ Q u é hacer?, se plantearon las autoridades de la época.
Fue entonces cuando se produjo u n golpe de p é n d u l o y se
inició una nueva etapa. E n ella, el ordenamiento j u r í d i c o ,
aunque basado t o d a v í a en el castellano, se hizo poco a poco
especial hasta llegar a integrar las peculiaridades del Nuevo
M u n d o . S u r g i ó así u n derecho t í m i d o en los inicios, vacilan-
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te durante casi todo el siglo X V I , que inspirado en las nor-


mas del antiguo derecho c o m ú n medieval nació nuevo, pero
con espíritu viejo: el derecho indiano.
¿ C u á l e s fueron las características de este estatuto j u r í d i c o
destinado a regir la vida americana durante m á s de tres si-
glos? S e ñ a l a r l a s , precisarlas, intentar desarrollarlas con cla-
r i d a d son los fines de este ensayo que hoy escribo en home-
naje al m á s prolífico y destacado de todos los indianistas
mexicanos: don Silvio A . Zavala.

~^*J DEREC tí O V AGIL AN'I E, INI3ECISO ~. DE ErSTS A^^C3 "V ER.R.OR.

L a legislación —es cosa ya sabida— constituye en cierto mo-


do u n reflejo indirecto de la sociedad que está regulando.
Reflejo que se a d e c ú a en mayor o menor medida a la reali-
dad, dependiendo de múltiples factores que deben tenerse en
cuenta en la coordenada espacio-temporal que se está histo-
riando.
A h o r a bien, ¿qué sucede cuando se legisla con el fin de re-
gular la vida de una sociedad desconocida y multifacética?
¿ Q u é cuando se carece de una política normativa y el Estado
se enfrenta de repente al desgobierno? L a respuesta es evi-
dente. Se genera una legislación cambiante en extremo; una
legislación que se va formando a medida que los problemas
se suscitan con el objeto de resolverlos con la mayor celeri-
dad posible. Surge así u n derecho apresurado, a contrapelo.
Eso fue lo que aconteció con el derecho indiano. Por eso
n a c i ó ocasional, vacilante, poniendo parches allá donde la
fuerza de la realidad acusaba fisuras en el ordenamiento v i -
gente. E n efecto, ante la ausencia de una política específica
y predeterminada, la corona e s p a ñ o l a dictó infinidad de le-
yes con el objeto de resolver los conflictos que brotaban en
cada ocasión, en cada momento, en cada lugar, dentro del
vasto y variado territorio de las Indias. Leyes a d e m á s que
—sobre todo en el siglo inicial de la conquista— r e s p o n d í a n
a una i n f o r m a c i ó n derivada de intereses h e t e r o g é n e o s y en
muchos casos contradictorios. No hay que olvidar que la em-
presa conquistadora — m á s tarde pacificadora según los tex-
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tos de la época— fue concebida de manera distinta por quie-


nes la llevaron a cabo. De ahí que a partir de las varias crisis
que se sucedieron en la primera mitad del siglo X V I , la co-
rona se planteara u n examen de conciencia, no sólo sobre
el p r o b l e m a ético que las denuncias sobre el m a l trata-
m i e n t o de los indios llevaban consigo, sino t a m b i é n sobre
el problema j u r í d i c o que i m p l i c a b a gobernar u n m u n d o
desconocido y nuevo con los esquemas viejos del derecho
de Castilla.
¿ C u á l e s fueron esos intereses heterogéneos? ¿ C u á l e s esas
informaciones contradictorias? El primero y m á s importan-
te: tratar de conciliar la contradicción existente entre la de-
claración de libertad de la población i n d í g e n a y la necesidad
de someter a ésta a u n p a t r ó n de servidumbre con el fin de
garantizar la p r o d u c c i ó n en los territorios conquistados.
A d e m á s , conciliar ambos con el interés de los clérigos enca-
minado a la evangelización. Y con el de los funcionarios rea-
les encargados de hacer c u m p l i r con rectitud las leyes. Y con
el de los conquistadores y los colonizadores cuyo fin princi-
pal era el enriquecimiento. T a m b i é n con el de la propia coro-
na que no p o d í a n i q u e r í a permitir que estos ú l t i m o s adqui-
riesen u n poder e c o n ó m i c o susceptible de convertirse en
poder político, en perjuicio y detrimento de sus intereses
centralistas.
De lo dicho en el párrafo anterior, unido a la disparidad
cultural y al desconocimiento de los territorios conquistados,
se deriva lo que ya a p u n t é sobre el carácter contradictorio de
las informaciones. Era lógico que el desgobierno y el fracaso
del mundo americano fuera visto de forma diversa por las
partes en conflicto. U n o era el punto de vista de los conquis-
tadores y colonizadores. O t r o el de los indios. O t r o distinto
el de las ó r d e n e s religiosas. Y otro m á s el de las autoridades
delegadas del rey en las Indias. C o n fundamento en todos es-
tos intereses e informaciones contradictorias —intentando
ajustarlos, esforzándose por coordinarlos—, el rey y el C o n -
sejo de Indias legislaron (tomando como base el derecho cas-
tellano) con la p r e t e n s i ó n de regular la vida espiritual y tem-
poral del Nuevo M u n d o . N o es pues de e x t r a ñ a r que el
resultado se tradujese en u n a n o r m a t i v i d a d vacilante,
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indecisa, susceptible a múltiples y constantes rectificaciones.


E n resumen: de ensayo y error.

E L CASUISMO Y EL PARTICULARISMO EN EL DERECHO INDIANO

U n derecho es casuístico cuando se legisla para cada caso


concreto; cuando se renuncia a la uniformidad, a las amplias
construcciones jurídicas y se acomodan las normas teniendo
en cuenta principalmente al destinatario de las mismas. U n
derecho es particularista cuando se abandona u n criterio ge-
neralizador y se intenta la b ú s q u e d a y aplicación de solucio-
nes particulares como consecuencia de diferencias de cultura
y costumbres. En ambos casos el derecho se torna prolífico,
profuso, minucioso en su r e g l a m e n t a c i ó n . Entonces corre el
riesgo de provocar u n caos legislativo por la dificultad de su
conocimiento. Esto sucedió con el derecho indiano: casuista
como todos los de su época y particularista en contraste con
el europeo. Ambos caracteres explican la necesidad que tuvo
la corona de ordenar una recopilación poco tiempo después
de iniciada la conquista.
N o se trata ahora de analizar el largo y complejo proceso
recopilador indiano que c u l m i n ó en 1680 con la promulga-
ción de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias. Se trata
de destacar el carácter particularista del derecho indiano a
pesar de los intentos llevados a cabo —tanto por los monar-
cas de la casa de Austria como posteriormente por los de la
d i n a s t í a de los Borbones— con el p r o p ó s i t o de estructurar la
v i d a j u r í d i c a de sus dominios bajo una visión uniformadora
y asimilada a las concepciones peninsulares.
Las causas de este particularismo pueden encontrarse en
varios factores. U n o de ellos fue el carácter vacilante y oca-
sional de este derecho, s e ñ a l a d o en el acápite anterior. E n
efecto, ante la ausencia de u n plan general, de una política
definida, el legislador indiano se vio precisado a dictar nor-
mas para cada región, para cada estamento, para cada cir-
cunstancia particular. Normas que, si bien es cierto, se
r e p e t í a n constantemente —cambiando sólo el nombre del
destinatario— t a m b i é n atentaban contra la vigencia general
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que se p r e t e n d í a tuvieran las leyes. Por eso fueron tan pocas


las disposiciones que se dictaron en su conjunto para regular
una institución o una situación que se daba en A m é r i c a . Y
en cambio infinitas las que se expidieron para encauzar as-
pectos concretos de ellas.
O t r o factor que provocó tanto el casuismo como el par-
ticularismo del derecho indiano, fue la vasta legislación de
origen local (derecho indiano criollo) sancionada por las
autoridades delegadas en Indias (virreyes, audiencias, go-
bernadores, cabildos, etc.); legislación que estuvo destinada
a regular aspectos de la vida j u r í d i c a americana no contem-
plados en el derecho especial emanado directamente de la
M e t r ó p o l i (derecho indiano metropolitano). Fueron muchas
y m u y variadas las instituciones que se regularon a través
del derecho indiano criollo, teniendo en cuenta las peculiari-
dades de cada una de las provincias y virreinatos.
Si a estos dos grandes factores a ñ a d i m o s el carácter legalis-
ta de los reyes de la E s p a ñ a imperial, acentuado por la des-
confianza en sus autoridades coloniales, así como por la m u l -
tiplicidad de disposiciones legislativas que se dictaban para las
Indias (pragmáticas, reales cédulas, ordenanzas, instruccio-
nes, rescriptos, cartas reales, edictos y todo tipo de manda-
mientos de gobernación) podremos comprender con relativa
facilidad no sólo el carácter particularista del derecho, sino
t a m b i é n su tendencia a una excesiva reglamentación.

E A FLEXIBILIDAD DEL DERECHO INDIANO


Y SU INTENTO DE ADECUARSE A LA REALIDAD

Durante mucho tiempo fue lugar c o m ú n repetir que el p r i n -


cipio " o b e d é z c a s e pero no se c u m p l a " h a b í a sido inventado
por las autoridades españolas con u n propósito hipócrita.
Nada m á s lejos de la verda.d. Dicho principio proviene del
derecho medieval castellano y se extendió en las Indias con
el fin de flexibilizar las normas que p r e t e n d í a n gobernarlas.
Mediante él, lo que se p e r s e g u í a era que las autoridades de-
legadas en A m é r i c a pudieran suspender la aplicación de una
n o r m a dentro de su j u r i s d i c c i ó n , si estimaban que ésta podía
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resultar injusta o d a ñ i n a a los particulares o a la colectivi-


dad. Es de todos sabido c ó m o el virrey de Mendoza evitó
q u i z á s una revuelta de conquistadores en la Nueva E s p a ñ a
suspendiendo la aplicación de las Leyes Nuevas.
N o pretendo negar con lo anterior el divorcio existente
entre la ley y la realidad que i m p e r ó en las Indias durante
la colonia. L o hubo. Y se hizo patente en el constante y con-
tinuado incumplimiento de las normas que se e x p e d í a n des-
de la M e t r ó p o l i . Pero t a m b i é n en ellas puede observarse el
interés de la corona por remediarlo. Muchas fueron las rea-
les cédulas que se dictaron a lo largo de tres siglos insistiendo
en el cumplimiento de la legislación expedida con anteriori-
dad. Muchas cuyo contenido dispositivo estuvo encaminado
a prohibir, limitar y atenuar acciones que sin lugar a dudas
se p r o d u c í a n , pero que el legislador p r e t e n d í a eliminar —a
t r a v é s de un derecho prohibitivo— con el ñ n de poner coto
al mal tratamiento de la población i n d í g e n a y a la deficiente
a d m i n i s t r a c i ó n y desgobierno de las Indias. Muchas en f i n ,
dado su particularismo, que pretendieron y lograron adaptar
el derecho a la realidad social, a ú n en contra de la tendencia
centralizadora del monarca y sus hombres de gobierno.

E L PROTECCIONISMO DEL DERECHO INDIANO

T o d o derecho proteccionista es discriminador. Sólo se ampa-


ra a aquellos a quienes se considera inferiores. Así consideró
E s p a ñ a a los indios y por eso les otorgó u n sistema j u r í d i c o
tutelar [favor indiarum). Para lograrlo echó mano de institu-
ciones y figuras j u r í d i c a s del ius commune. E l caso que se cita
con mayor frecuencia es la asimilación del indio con el me-
nor de edad del derecho romano, sometiendo al primero a
una especie de cúratela. Sólo que en este caso el tutelaje
p r o v e n í a de la legislación misma. El libro V I de la Recopila-
ción de Leyes de Indias es el mejor ejemplo de ello. H a y a d e m á s
otros muchos ya señalados y estudiados por los especialistas
de la recepción de los derechos romano y canónico en los
mundos europeo y americano.
T o d o derecho proteccionista en cierta forma busca la
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equidad. Q u i z á s no entendida literalmente como la justicia


de cada caso concreto; pero sí con la finalidad de crear u n
estatuto j u r í d i c o que trate igual a los iguales y proteja a los
que se considera desiguales por pertenecer a determinados
segmentos de la población. En el derecho indiano fue la po-
blación indígena la considerada desigual. De a h í que se ge-
nerara una a m p l í s i m a legislación tendiente a protegerla.
Q u i e n se encuentre familiarizado con las leyes de Indias a
t r a v é s de sus múltiples compilaciones y recopilaciones ha po-
dido observar la gran cantidad de disposiciones legislativas
tendientes a proteger a los indios en sus personas, en sus pro-
piedades y d e m á s derechos que, conforme a la mentalidad
de la é p o c a , les fueron concedidos. Que dichas leyes se apli-
caran o no es harina de otro costal. Su discusión nos h a r í a
entrar en el viejo y no resuelto conflicto que se ha dado a lo
largo de la historia entre el derecho legislado y el realmente
aplicado. Conflicto que, a d e m á s , t o d a v í a permanece.

L A EVANGELIZACION: FUNDAMENTO Y FIN DEL DERECHO INDIANO

C o n v e r t i r a los indios al cristianismo e imponerles la religión


católica fue, sin lugar a dudas, p r e o c u p a c i ó n primordial de
la corona española. P r e o c u p a c i ó n que a d e m á s q u e d ó asenta-
da como obligación en las bulas alejandrinas (segunda Inter
Caetera, de mayo de 1493) y que se reflejó m á s tarde en toda
la legislación indiana.
E n las mencionadas bulas se les concedía a los reyes de
C a s t i l l a y L e ó n las tierras descubiertas y por descubrir
—siempre que no perteneciesen a otro príncipe cristiano—
que se encontrasen al oeste de una línea imaginaria que co-
r r í a de polo a polo, a cien leguas de las islas Azores y Cabo
Verde. T a m b i é n en ellas aparece la r e c o m e n d a c i ó n hecha a
la corona de evangelizar la p o b l a c i ó n a u t ó c t o n a que habita-
ba dichos territorios.
Pero. . . ¿tenía derecho el papa de disponer de tierras ya
ocupadas por los aborígenes? Y , por otra parte ¿la d o n a c i ó n
territorial era perpetua y sin condiciones, o estaba sujeta a
la p r e d i c a c i ó n evangélica? A resolver estos cuestionamientos
CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO 671

se dedicaron los juristas y teólogos de la primera mitad del


siglo X V I , dando lugar a una polémica de altos vuelos que
—partiendo de una denuncia que fray A n t ó n de Montesinos
hizo en Santo Domingo (1511) en torno al mal tratamiento de
los indios— involucró varios problemas: el de la validez de
los títulos de dominio que tenía E s p a ñ a sobre los territorios
descubiertos y posteriormente conquistados (justos títulos);
el de la c o n d i c i ó n j u r í d i c a que d e b í a dársele a los i n d í g e n a s ;
y el de la posibilidad de hacerles la guerra en caso de que éstos
no quisieran ser sometidos n i cristianizados. E n í n t i m a rela-
ción con dichos problemas, como fundamento y t a m b i é n fin
de la colonización, estuvo siempre el proyecto evangelizados
De todos es sabido que en la Europa del medioevo exis-
tieron corrientes político-ideológicas encontradas. Por u n la-
do la corriente cesarista que postulaba la s u p r e m a c í a del po-
der civil. Por el otro la teocrática que daba al sumo pontífice
la autoridad m á s alta, tanto en el orden espiritual como en
el temporal. Esta ú l t i m a fue la que prevaleció en E s p a ñ a ,
d e s p u é s de u n sinfín de cuestionamientos, estudios, alegatos
y juntas que estuvieron a cargo de personajes de la talla de
B a r t o l o m é de Las Casas, Juan G i n é s de S e p ú l v e d a , D o m i n -
go de Soto, J u a n L ó p e z de Palacios Rubio, Francisco de V i -
toria y otros. L a conclusión a la que llegaron fue que las bu-
las alejandrinas constituían, aunque no el ú n i c o , sí el mejor
título que poseía Castilla para justificar sus dominios sobre
el Nuevo M u n d o .
¿ Q u é papel j u g ó en estas polémicas la evangelización? L a
respuesta está, a d e m á s de en las bulas, en la solución eclécti-
ca que —basado en la doctrina de Santo T o m á s de A q u i n o —
ofreció a la postre Francisco de V i t o r i a .
S e g ú n V i t o r i a , aunque al papa le c o r r e s p o n d í a ú n i c a m e n -
te la potestad espiritual, podía intervenir en la temporal
cuando fuese necesario para obtener fines sobrenaturales.
Por consiguiente, los españoles no sólo t e n í a n el derecho de
v i v i r en las Indias —derecho que se sustentaba en el consor-
cio universal existente entre todos los hombres y todas las
naciones— sino t a m b i é n el de predicar el evangelio e inclusi-
ve declararles la guerra a los indios en caso de que éstos i m p i -
dieran la p r é d i c a . T a m b i é n cuando amenazaban o cas-
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tigaban a otros grupos i n d í g e n a s ya convertidos. Fue así co-


mo la labor evangélica se convirtió en fundamento y justifi-
cación de la conquista. Y m á s tarde, en fin de la coloniza-
ción.
Sobre el interés de los monarcas españoles por cumplir la
obligación misional impuesta en la bula de d o n a c i ó n hay n u -
merosos testimonios en las leyes de Indias. Fueron muchas
a d e m á s las instituciones j u r í d i c a s y económicas (como por
ejemplo la encomienda y las congregaciones) que se funda-
mentaron en la evangelización. El hecho de que t a m b i é n sir-
vieran para reglamentar la innegable servidumbre a la que
fue sujeta la población i n d í g e n a no invalida lo antes dicho.

E L CARACTER PÚBLICO DEL DERECHO INDIANO

L a m a y o r í a de las normas que integraron el sistema j u r í d i c o


indiano pertenecieron a la rama del derecho p ú b l i c o . U n re-
corrido por las colecciones de leyes privadas y oficiales (Pu-
ga, Encinas, Recopilación de Leyes de Indias, V e n t u r a Beíeña,
etc.) así como por los textos doctrinales (la Política Indiana de
S o l ó r z a n o y Pereira, por ejemplo) m á s destacados de la é p o -
ca lo demuestra cabalmente. Esto no es de e x t r a ñ a r . L a pre-
o c u p a c i ó n primera y primordial de la corona española fue
siempre el buen gobierno de las Indias. De a h í que se aboca-
ran de inmediato a la tarea de emitir y dictar leyes referentes
a: los gobiernos temporal y espiritual, la a d m i n i s t r a c i ó n de
la justicia, la hacienda, la guerra, la p r o d u c c i ó n agrícola y
minera, las condiciones laborales, la navegación y el comer-
cio i n t e r o c e á n i c o . Sólo una parte m í n i m a del derecho india-
no estuvo dedicada a resolver relaciones entre particulares.
Dentro de las normas del derecho privado indiano destacan
las destinadas a lograr la unidad de domicilio de las personas
casadas y las relativas a los derechos sucesorios de aquellos
que, habiendo fallecido en las Indias, t e n í a n herederos en
España.
El publicismo del derecho indiano se debió —ya lo he di-
cho— a la necesidad que tuvo el Estado español de organi-
zar la vida de u n m u n d o nuevo, h e t e r o g é n e o y completa-
CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO

mente distinto al que ellos c o n o c í a n . Y de ajusfarlo, a d e m á s


a sus propios fines económicos, políticos e ideológicos. Para
lograr dichos fines no eran suficientes los esquemas del dere-
cho medieval castellano. Por eso hubo que crear otro siste-
m a j u r í d i c o con el objeto de homogeneizar hasta cierto pun-
to las peculiaridades del orbe americano. N o sucedió así en
lo que respecta al derecho privado. Las normas de esta rama
del derecho —aunque no inmutables— tienen siempre ma-
yor estabilidad en el tiempo y en el espacio que las del dere-
cho p ú b l i c o . Por tal r a z ó n , los monarcas sólo se vieron en
la necesidad de legislar en esta á r e a cuando se enfrentaron
a situaciones que atentaban contra lo dispuesto por la reli-
g i ó n católica, o cuando las costumbres j u r í d i c a s indígenas
i n f r i n g í a n las europeas. T a l fue el caso de las disposiciones
que se expidieron sobre domicilio, tendientes a lograr la es-
tabilidad matrimonial y la unidad familiar, tanto entre los
indios como entre los propios peninsulares. Sólo me resta
a ñ a d i r que en todos los aspectos relativos al derecho privado
se aplicó el derecho de Castilla, considerado supletorio en
todo aquello que no estuviera especialmente dispuesto por
las leyes de Indias.

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