Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho

Profesores Patricio González, Fernando Palma, Javier Velásquez y Ernesto Olivares

Teoría del Delito II y Teoría de la Pena

Paula Reyes Velásquez

2° Semestre 2012
 Temario

1. Las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal.

1.1 Circunstancias que modifican la culpabilidad o el injusto.

1.2 Las circunstancias atenuantes. Las eximentes incompletas. Las atenuantes pasionales.

1.3 Conducta anterior o posterior del hecho. Celo de la justicia. Minoridad.

1.4 Las circunstancias agravantes. Circunstancias materiales. Circunstancias personales. La reincidencia en

especial.

1.5 Las circunstancias mixtas.

2. El delito omisivo.

2.1 El concepto de la omisión.

2.2 Los delitos de omisión propia e impropia. Delitos de simple omisión y de comisión por omisión.

2.3 El problema constitucional en los delitos de omisión impropios. Los problemas de tipificación de los delitos
de omisión impropios.

2.4 Los fundamentos del deber de actuar en los delitos de omisión. La posición de garante en los delitos de omisión
impropios. Las fuentes del deber garante.

3. Etapas de desarrollo del delito.

3.1 La tentativa como extensión del contenido del tipo. El fundamento de la punibilidad de la tentativa.

3.2 El tipo de la tentativa.

3.3 La distinción entre tentativa y delito frustrado.

3.4 La tentativa inidonea o delito imposible

3.5 El desistimiento de la tentativa.

4. Autoría y participación.

4.1 La distinción entre las personas que participan en el hecho punible.

4.2 La autoría. El autor directo. El autor mediato. La coautoría.

4.3 La participación. El principio de la accesoriedad. La instigación. La complicidad.

4.4 El encubrimiento. El aprovechamiento de los efectos del delito. El favorecimiento real o personal.

4.5 La comunicabilidad de las circunstancias del delito.

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5. Unidad y pluralidad de delitos.

5.1 Unidad y pluralidad delictiva. Unidad natural y jurídica de la acción. El delito complejo. El delito habitual. El
delito permanente y continuado.

5.2 El concurso real o material.

5.3 El concurso ideal.

5.4 El concurso aparente de leyes penales.

6. La sanción penal.

6.1 Los fundamentos del derecho a castigar.

6.2 La naturaleza de las penas. La pena de muerte. Las penas privativas de la libertad. Las penas restrictivas de la
libertad. Las penas pecuniarias. La caución. El comiso. Las penas privativas de derechos.

6.3 La determinación de la pena. La pena asignada al delito. El marco penal. El grado de desarrollo del delito, grado
de participación, circunstancias del delito, la extensión del mal causado.

6.4 La ejecución de las penas. Regímenes carcelarios.

6.5 La remisión condicional de la pena. La libertad condicional.

6.6 Las medidas de seguridad. Los estados antisociales. Procedimientos y ejecución.

6.7 Las formas de extinción de la responsabilidad penal. Muerte del reo. Cumplimiento de la condena. El perdón
del ofendido. El indulto. La amnistía. La prescripción penal.

7. La responsabilidad civil proveniente del delito.

7.1 Reglas generales. Personas civilmente responsables.

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 Miércoles 1 de Agosto

I. Circunstancias Modificatorias de la Responsabilidad Penal

1. ¿Qué son?

Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal son un “conjunto de situaciones descritas en la ley, a las
cuales ésta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso concreto
para atenuarla o agravarla a partir de ciertas reglas de determinación”.

Los delitos tienen una determinada pena contemplada en el código, por ejemplo en su grado mínimo o medio, y cuando
la definición señala que la ley le atribuye la facultad de modificar, de esto se trata ya que la ley establece un marco en
el cual se integran estas circunstancias.

2. ¿Afectan la existencia del delito?

No afectan a la existencia del delito, sino que operan de modo posterior. Esto debido a que para configurar
el delito es necesario mirar el tipo penal descrito en la ley, por ejemplo si se configura el delito de homicidio,
pero si el imputado o agente no tiene antecedentes penales podré configurar la circunstancia modificatoria,
pero no afectaré el delito ya configurado que cumple con los requisitos. Teniendo ya esta conducta delictiva
pueden evaluarse las circunstancias modificatorias, es decir, ya suponen el delito, entonces son más bien un
elemento accidental.

3. Fundamento

¿Por qué la ley las establece? No hay una fundamentación de tipo genérica, sino que cada atenuante y agravante tiene
características particulares, sin embargo en ciertos casos puede considerarse:

A. Atenuar o agravar la pena porque el injusto antijuridicidad es mayor. Antijuridicidad menos o más intensa.

B. Concurre también un hecho que haga que la culpabilidad del sujeto sea mayor. Culpabilidad de menor o mayor
intensidad.

C. Además hay ciertos criterios asociados a situaciones de política criminal.

4. ¿Dónde se encuentran?

Se debe distinguir, ya que existen ciertas circunstancias genéricas o bien otras específicas. El criterio para distinguir
entre ambas es el ámbito de aplicación:

- Genéricas: para la totalidad o casi totalidad de los delitos. Las genéricas se encuentran en los artículos 11, 12 y 13
del CP.

- Específicas: para ciertos delitos, por ejemplo en el robo. Se verán en Parte Especial.

- Mixtas: la única es el parentesco. En algunos casos el hecho de ser pariente puede ser agravante o bien, atenuante.

5. Efectos

Se verán en profundidad en la determinación de la pena, pero por ahora puede decirse que no establecen una pena
nueva. Estas circunstancias inciden en la pena, sin establecer un marco especial o de tipo independiente. No generan
un marco penal nuevo, sino que modifican el establecido para un delito.
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Distinto es el caso de las calificante que sí establecen un marco para la aplicación de la pena distinta.

6. Clasificaciones

1. En cuanto a los Efectos.

- Agravantes.

- Atenuantes.

- Mixtas. Dependiendo del caso concreto puede agravar o atenuar la pena.

2. En cuanto al ámbito de aplicación

- Genéricas. Respecto a la totalidad o para gran parte de delitos.

- Específicas. Solamente rigen para un delito o bien, unos pocos delitos y por lo tanto tienen una aplicación mucho
más restringida, por lo que en general se encuentran en la parte especial y para ciertos delitos.

3. En virtud del artículo 64 del CP:

- Subjetivas. “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran”.

Si el sujeto que tiene el delito que tiene una determinada cualidad respecto de éste sujeto en particular se aplicará la
circunstancia modificatoria.

- Objetivas. “Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o
de su cooperación para el delito”.

En el inciso segundo se habla sobre los medios materiales, esto es circunstancias de carácter objetivo, es decir de
cómo ocurre el hecho.

La primera consecuencia es la comunicabilidad de las circunstancias. Por ejemplo en el caso de los abusos sexuales y
se abusa en virtud del vínculo de confianza que hay entre la víctima y el autor, si la circunstancia es objetiva solo
concurre respecto del individuo que tiene la calidad, en cambio si es subjetiva concurre respecto de todos los sujetos
que concurren al delito.

Respecto a los efectos, debemos recordar que solamente inciden en la pena, sin embargo en nuestra historia legal el
legislador ha incluido ciertas circunstancias modificatorias en ciertos delitos. Por ejemplo en el homicidio calificado
solamente puede cometerse por medio de ciertas modalidades, por ejemplo por medio de la alevosía, ésta respecto de
cualquier delito será agravante, pero respecto del homicidio lo que hago es satisfacer un requisito del tipo penal del
homicidio, por tanto constituye el delito no es una agravante, es por esto que reciben el nombre de circunstancias
calificantes.

Otro antecedente importante respecto al hecho es que en chile las circunstancias modificatorias son taxativas. Es decir,
solamente puede ser agravada o atenuada la pena en virtud de las circunstancias previstas en la ley. En el caso español
se puede realizar por medio de la analogía, sin embargo, en el artículo 69 del CP Chileno, donde se abre una puerta al
juez que en virtud del daño generado pueda jugar un poco con la determinación de la pena, pero esto solamente suple
de modo restringido la taxatividad de las circunstancias. Puede ser útil tanto para agravar pero también como para
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atenuar, es más bien una especie de consideración a favor de los litigantes para argumentar respecto a la atribución de
una pena distinta.

Esto último se aplica en ciertos casos de accidentes de tránsito, por ejemplo en los casos de manejo en estado de ebriedad
donde se mata a una gran cantidad de personas, en relación al caso concreto.

Circunstancias Atenuantes de la Responsabilidad Penal

La doctrina respecto de las atenuantes ha establecido una agrupación de ellas. El artículo 11 tiene 9 atenuantes y se
agruparán en los siguientes grupos:

1. Eximentes Incompletas. Artículo 11 n°1 y 73.

A. Artículo 11 n°1 “Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos”.

Se refieren entonces a la falta de alguna de las eximentes comprendidas en el artículo 10. Ahora, ¿Por qué existe esta
atenuante? Debido a que en estos casos del artículo 10 lo que hay es una antijuridicidad menos intensa o bien en
culpabilidad. Dicen relación entonces con el artículo 10 y la falta de alguno de los requisitos para configurarlo.

¿Cuáles circunstancias del artículo 10 me dan paso a esta norma? Cuando no concurren todos los requisitos para
eximir de responsabilidad, ¿todas las eximentes tienen requisitos? No todas, entonces se requiere respecto de la
legítima defensa y del estado de necesidad exculpante y justificante.

Pero la doctrina entiende también que hay requisitos divisibles intelectualmente, entonces son aquellas que si bien
no exigen requisitos, pero sí puede graduarse, por ejemplo el loco o demente puede ser graduado, ya que puede
haber una graduación intelectual ante la inexistencia de un requisito en el artículo 10. Esto no procede por ejemplo
en el caso de la edad, que no puede ser graduada.

Por tanto incluye tanto aquellas que efectivamente tienen requisitos y también aquellas que pueden ser graduadas
intelectualmente, como la locura y el miedo insuperable.

¿Puede faltar cualquier requisito del artículo 10? No, toda eximente del 10 tiene un requisito que es el núcleo o base
sin el cual no puede hablarse de eximente, por ejemplo en la legítima defensa y en el estado de necesidad el mal, y
en el caso del loco o demente es la existencia de la enfermedad. Si no existe esta base no puede hablarse de eximente
incompleta.

B. Artículo 73.

Genera en este caso el legislador una norma expresa, y exige entonces que concurran algunos de los requisitos. El
artículo 11 n°1 dice que puede faltar uno solo, en cambio en este caso hay 2 requisitos de los contemplados en el
caso se puede dar paso a la figura.

Para poder alegar el 73 los requisitos mínimos han de ser más de uno y en el 11° n°1 basta que haya uno, en el caso
del 73 se aplica lo anterior. El efecto de esto es que se baja la pena uno, dos o tres grados.

En doctrina hay una discusión donde una parte liderada por Cury y Echeverry señala que no contempla la división
intelectual, sin embargo para Politoff si podría haber cabida a la división en el caso de que la intensidad de la
conducta lo pueda fundamentar. En el caso concreto deberá considerarse especialmente en cuanto a la pena.

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 En este punto es importante considerar que en nuestro orden jurídico es una norma que da mucha discrecionalidad
al juez para la aplicación de la pena, porque puede bajarla, eso a pesar de que la regulación de la pena está muy
normada en nuestro orden jurídico.

2. Atenuantes Pasionales. Artículo 11 n° 3, 4 y 5.

Se tratan en conjunto porque el elemento es la menor intensidad en la no exigibilidad, está fundada entonces porque a
priori hay un elemento emocional. El orden jurídico reconoce que en determinadas circunstancias se puede generar una
situación en la cual si bien hay un delito, esta culpabilidad se ve atenuada. Ahora bien, las tres atenuantes tienen este
mismo fundamento, y lo que hay que analizar es si se excluyen o no. A priori si pueden excluirse.

Como se produce esta exclusión la doctrina más antigua señala que hay una relación de género y especie entre el no
hay género y especie sino que hay una exclusión entre ambos, de hecho la jurisprudencia chilena las ha excluido.
(REVISAR)

Es más fácil probar un 11 n°3 y 4 que la n°5, ya que este último es de tipo subjetivo.

A. Artículo 11 n°3. “La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al
delito”.

Requisitos:

1. Provocación o Amenaza.

Provocar en los términos de este numeral se trataría de una “acción o expresión capaz de crear en el autor del delito
una excitación que lo lleve a cometer”. La provocación no es un delito, sino que es meramente una acción o bien, un
acto verbal que lleva a provocar esta acción, no configura una agresión ilegítima.

La amenaza es “advertencia que se le hace a una persona de que se le hará víctima a ella o a un pariente de un mal”.

2. Proporcionada al delito que se ha cometido.

La amenaza si podría configurar un delito, pero la restricción que se hace es que debe tener cierta relación
proporcional al delito que se termina cometiendo. ¿Cómo se mide esta proporcionalidad? Vuelve a lo ya visto en
relación a la no exigibilidad, que es el parámetro a ver cuándo una provocación atenúa la responsabilidad.

No se tiene en este sentido un cuadro matemático, no se trata tampoco de equivalencia entre los bienes jurídicos.
Es igualmente delito la conducta, pero en el caso particular por una alteración se puede considerar atenuado.
Esta intensidad menor ha de configurarse en el caso concreto.

La culpabilidad al ser un juicio de reproche lo que hace es reconocer la variabilidad de la personalidad humana.
La proporcionalidad siempre es variable y será ponderable y tiene especial importancia la argumentación que se
haga al respecto. Pero la idea de la proporcionalidad siempre lleva a la culpabilidad.

3. Inmediatamente al delito.

Se habla de un espacio temporal no inmediato, sino que puede ser cercano.

4. En contra de la persona que ha provocado.

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 Cury señala que podría ser o darse el caso de que una mujer provoque al hombre de modo que se produzca la
violación, en este caso al provocar la excitación habría una atenuante en la responsabilidad del hombre. Esto es
una aberración, debido a que en general tienen aberraciones cognitivas.

B. Artículo 11 n°4. “La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su
cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”.

El caso paradigmático en este sentido es el del padre que agrede a quien agrede a su hijo, cualquier idea de
vindicación. Al hablar de vindicación se refiere a la venganza, que es lo preponderante.

La fundamentación, se reconduce a la no exigibilidad de otra conducta, en el caso del padre que se venga de quien
comete homicidio contra su hijo se le reconoce una atenuante.

Requisitos:

1. Ofensa Grave.

La diferencia con la legítima defensa es que hay una ofensa que es un delito, sin embargo ya ocurrió y no puede
repelerse. Además el nivel de la ofensa ha de ser grave y se restringe respecto de la atenuante anterior. Esto debe
considerarse en relación a la facultad que tiene el estado de impedir la autotutela, y en este caso debe pensarse
respecto a la gravedad del delito de modo que quepa algún grado de autotutela en este sentido en forma de
atenuante.

Es decir, el delito ha de ser grave de modo que la vindicación sea una atenuante. Además, el hecho de que la
ofensa sea grave debe vincularse con el delito que cometo, se relaciona entonces con la proporcionalidad, pero
acá debe hacer una relación entre el delito cometido y la vindicación.

* Lo que es relevante es que la ley señala que en el caso concreto esta acción puede haber sido cometida por una
persona en términos generales en la misma situación.

2. Debe recaer en la víctima o en alguno de sus parientes señalados en el numeral.

3. Fundamento del delito sea la Vindicación.

4. Que esta vindicación sea próxima.

Respecto a la proximidad debe señalarse que en la legítima defensa ha de ser inmediato, acá la proximidad es
más bien una cercanía, el delito cometido puede ser próximo y no necesariamente ha de ser inmediatamente
cometido. Puede ser por ejemplo dentro de la semana, y puede tener relación con cuando llega a noticia de quien
actúa el delito que se comete y que busca la vindicación.

5. ¿Contra quién debe dirigirse el delito?

Respecto de esta atenuante Cury señala que basta el ánimo vindicativo, lo que puede ser cuestionable, por lo que
puede exigirse que sea cometido contra la persona que ha cometido la ofensa grave. Si en vez de actuar contra
la persona que cometió la ofensa grave lo hago contra otra persona. Acá según Cury solamente bastaría el ánimo
vindicativo, sin importar respecto de quien se comete, en este caso, si fuera esto cierto podría entrarse incluso
ante la situación de ciertas agravantes.

Por ejemplo si alguien mata a mi hijo y yo dirijo el delito contra el hijo de quien lo mató, según lo que señala
Cury es irrelevante contra quien se dirige, sino que lo esencial es que haya un ánimo vindicativo.
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 Esto siempre debe redirigirse hacia la culpabilidad y a la exigibilidad de otra conducta.

C. Artículo 11 n°5: “La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación”.

La fundamentación es la misma de las demás atenuantes ya revisadas.

El arrebato es la “perturbación que afecta su capacidad para inhibir” y la obcecación es aquella “alteración que incide en
las facultades intelectivas para razonar bien”. Acá se trata de una afectación donde la persona actúa ya sea
impulsivamente o bien, de modo irracional.

Se considera que es la atenuante más genérica, pero también la más subjetiva, es por tanto una especie de saco de
sastre, ya que caben muchas alternativas que han de ser probadas. Se debe probar una circunstancia de tipo subjetiva.
En este punto se analiza la misma culpabilidad y la exigibilidad de otra conducta.

Sin embargo, hay una circunstancia objetiva que debe probarse de este modo, la consideración de que naturalmente
ha de causar esta alteración.

3. Obrar con celo de justicia. Artículo 11 n°10: “El haber obrado por celo de la justicia”.

4. Personalidad del sujeto. Artículo 11 n°6: “Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”.

Para la práctica chilena en el tribunal tiene conducta irreprochable si es que el extracto de antecedentes no tiene
condenas, no es relevante de las consideraciones morales o de comportamiento del sujeto. Este extracto de antecedentes
es diferente del de conducir; los registros de violencia intrafamiliar si pueden quedar registrados en este registro y si
pueden ser utilizados.

En el caso de que no hayan condenas previas pero si ingresos, igualmente puede servir para configurar o descartar la
irreprochable conducta anterior.

En la práctica entonces, todo queda relegado a la existencia o no de condenas penales, no se hace distinción respecto a
desde cuando se cuentan. Que haya antecedentes penales no impide que se concurra al patronato de reos y borrar
aquellas condenas luego de cierto tiempo, 3 o 5 años desde el delito.

Hoy en día es un sistema mecánico, y no se atiende a las declaraciones de testigos que señalen que es una persona de
bien, solamente se atiende a este registro.

Ahora, quien comete delitos en virtud de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente no aparecen estos en su registro
de mayor de edad, los fiscales han de pedir aquel registro de modo de determinar la irreprochable conducta anterior,
sin embargo esto es un área discutida en la práctica. Hay que determinarlo en materia de reincidencia, y en general hay
una remisión a reglas internacionales en la materia, sin embargo estas normas no son consideradas como válidas de
modo completo.

En materia de violencia intrafamiliar civil, servirá para descartar la irreprochable conducta anterior si el delito penal es
de violencia intrafamiliar, ahora, la pregunta es ¿sirve este antecedente para descartar la irreprochabilidad en materia
penal por delitos que no son de violencia intrafamiliar? Es discutible, pero en ciertos casos podría considerarse para
descartarla.

5. Atenuantes fundadas en la conducta del autor del hecho posterior al hecho. Artículo n°7, 8 y 9.

Se refieren a conductas posteriores al delito. Las tres situaciones no tienen que ver con la culpabilidad y con la
exigibilidad de otra conducta, sino que tienen que ver específicamente con razones de política criminal.

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 A. Artículo 11 n°7: “Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”.

Este artículo en la práctica se ha traducido en que la persona tiene que depositar dinero en la cuenta del tribunal, va
a proceder en la mayoría de los delitos, salvo en delitos sexuales donde no se acepta. Esto se vincula con los acuerdos
reparatorios, que en procesal penal procede respecto de los cuasidelitos, delitos de daño y lesiones menos graves, en
estos casos no se persiste en el proceso.

B. Artículo 11 n°8: “Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado
el delito”.

Si habiendo un proceso y se concurre prestando declaración, no confesando porque esta no tiene valor probatorio,
sin embargo cuando se dicta una orden de detención y la persona se entrega, y se entrega voluntariamente en
tribunales concurre esta atenuante. La idea es que haya una orden de detención es que se dicta una vez que se ha
demostrado que no concurrirá el sujeto, por lo que esta atenuante se configura solamente cuando se ha cometido y
se entrega al tribunal. Basta entonces que el tipo concurra y señale que comete el delito.

C. Artículo 11 n°9: “Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”.

La confesión en el sistema nuevo no tiene valor probatorio, pero si se confiesa es más fácil para el ministerio público
probar el delito, y puede darse esta confesión para configurar la atenuante en cualquier momento del procedimiento.

Ahora, cuando el sujeto habla al final del proceso, no se estaría en esta situación de atenuante, ya que la colaboración
ha de estar presente en el proceso completo.

En el caso de aceptación de procedimiento abreviado, se requiere que el sujeto acepte lo que está en la carpeta
investigativa se acepta. Las atenuantes en general deben ser probadas y aceptadas por el ministerio público.
(PREGUNTAR)

Martes 7 de Agosto

Circunstancias Agravantes de la Responsabilidad Penal

1. Alevosía. Artículo 12 n°1.

“Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro”.

El CP establece una definición de lo que es la alevosía: “…entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre
seguro”.

Carrara señala que para poder distinguir si se obra a traición o sobre seguro, es necesario decir que cuando se obra a
traición hay un ocultamiento de la intención, pero cuando se obra a sobre seguro hay un ocultamiento de los medios
materiales o del hechor mismo.

Respecto de la modalidad “a traición” podría decirse que hay una relación con la confianza. En general la traición
siempre es un ánimo subjetivo, en cambio sobre seguro implica una situación material. Ambas tienen en común una
indefensión de la víctima.

Otra consideración es en lo referente a reparar en el ámbito de aplicación de esta agravante que el mismo artículo
restringe. Se aplica a un cierto número de delitos, es decir, los delitos contra las personas. Ahora ¿Cuáles son estos? Los
delitos contra las personas según la interpretación clásica lo serán todos los que estén en el título correspondiente, sin
embargo esto no podrá concurrir respecto al homicidio, ya que el artículo 391 lo considera como calificante, por tanto,

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en principio, no podría haber una agravante de alevosía en el homicidio. Esto último implica que si hay alevosía en el
homicidio habría un delito de homicidio, pero es imposible que sea una agravante y también una calificante.

No podrá agravarse la pena por el mismo hecho, esto ya configura el delito de homicidio calificado, por tanto no puede
agravarse aún más por el mismo hecho de haberlo cometido con alevosía.

Existe entonces una similitud entre las calificantes del homicidio y las agravantes, esto es entre el artículo 391 y el
artículo 12. Son similares pero las calificantes son más restringidas, entonces, en principio no puedo agravar la pena o
atenuarla dos veces por el mismo hecho, esto es parte del principio del Non Bis in Idem. Basta con que concurra con una
de las calificantes para agravar la pena en el caso del homicidio, esto es la doctrina mayoritaria, pero otra de las doctrinas
señala que se califica por una y se agrava por otra.

Entendemos que a traición hay un ocultamiento de tipo moral. Cury dice que es el aprovechamiento de la confianza,
en cambio Echevery dice que es un hecho amoral, y Garrido señala que puede cometerse de modo de engañar o bien
aprovechar la condición de cercanía. En estos casos en términos generales puede decirse que puede actuarse haciéndose
amigo de la víctima, o bien disminuir la enemistad para cometerlo, sin embargo esto no necesariamente configurará la
alevosía sino, que es necesario haber utilizado este vínculo para cometerlo y esto es lo que debo acreditar.

De otra manera, a traición Cury señala que se aprovecha la confianza de la víctima, esto implica que abuso de confianza
no pueda concurrir con alevosía. Los textos no dicen esto, pero lo que es esencial es entender que la alevosía se usa
para los delitos contra las personas, en cambio el abuso de confianza se refiere más bien a los otros casos. El fundamento
de la alevosía a traición coincide en cuanto al fundamento con el abuso de confianza, esto no puede decirse que coincide
perfectamente, porque está la modalidad sobreseguro.

Lo propio para obrar a traición es similar al abuso de confianza, y no basta con que se dé el abuso de confianza sino
que el hechor debe aprovecharse de ella.

Los delitos cometidos contra la propiedad por medios inmateriales, estos se configuran en cuanto al abuso de confianza.
En estos casos, del artículo 170 n°2, opera como calificante del delito el abuso de confianza, no como agravante de la
pena.

El ánimo alevoso tiende a entenderse como una intensión maligna en términos generales, como una intención obscura.

Nuestra jurisprudencia ha extendido esta expresión de Carrara, se refiere a que el hechor genera una serie de
circunstancia que le da la seguridad de que el delito se va a cometer en el caso a sobreseguro. A nivel jurisprudencial, el
sobre seguro se ha interpretado de modo ambiguo. Siempre debe analizarse en relación a las circunstancias del caso.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha dicho que el fundamento es causar un estado de indefensión, por ejemplo
cuando se lleva a la víctima a un lugar alejado sin posibilidad de defensa, en este caso se habla de sobre seguro. Esto
podría entonces interpretarse:

1. Cuando la persona oculta su cuerpo.

2. El hechor se asegura que las circunstancias que rodean el delito le proveerán lo necesario para cometerlo. Se
generan situaciones que permiten la indefensión de la víctima, que siempre es el fundamento de la alevosía.

Naturaleza.

Depende de la modalidad de la alevosía:

1. Sobre Seguro:

11
 2.

2. Premeditación Conocida. Artículo 12 n°5.

“En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz”.

Nuevamente hay una restricción a los delitos contra las personas, y ocurre lo mismo en el caso del homicidio, donde
también es calificante, lo mismo que se ha dicho para el homicidio calificado en cuanto a la alevosía vale para la
premeditación conocida.

Nos plantea la pregunta ¿Qué es? La doctrina nacional ha planteado tres criterios para determinarlo:

1. Cronológico. Plantea que la persona toma la decisión de cometer el delito, transcurre tiempo y persevera en
cometerlo, y posteriormente lo comete, es decir, no es un acto impulsivo.

2. Subjetivo o de ánimo. Implica que la persona comete el delito con un ánimo frío y tranquilo. El ánimo frío
implica que el sujeto es casi un sociópata.

3. Ideológico. Puede acreditarse que la persona planeó, meditó y actuó, se diferencia del primero porque acá hay
un plan, en cambio en el cronológico hay una decisión. Hay una reflexión, un plan que es previo al hecho.

En cuanto a estos tres modos, hay una determinación en cuanto a cómo se valoran por parte del Ministerio Público y
como el juez decide. Esto último depende también de la prueba de estos hechos.

Puede superponerse el criterio ideológico con la alevosía, y para estos casos es necesario determinar cuál es la que puedo
probar más fácilmente o bien cuál es la más fuerte. Pero en general se utiliza la alevosía.

Echeverry señala que para determinar al concepto se exige_

1. Propósito de cometer el delito.

2. Animo frío tranquilo.

3. Persistido entre el momento de determinarlo y de cometerlo, límite que puede ser variable.

Es decir, lo que propone es un criterio cronológico y un anímico.

En cambio, Künsemuller, ministro de la CS, dice que haya:

1. Un propósito.

2. Persista en el tiempo.

La doctrina es muy diferente, en base a la jurisprudencia que también es diferente.

Premeditar significa meditar antes, y por esta razón dice relación con la decisión del agente que reflexiona y medita,
es decir, ideológico, y una segunda etapa donde se persevera y discurre además una selección de los medios trazando
un plan de acción, es decir, un criterio ideológico. Es decir, se inclina por el criterio ideológico y además cronológico.

Otra sentencia dice que según la definición de la RAE implica reflexionar una cosa, y en virtud del tenor del artículo
implica un designio, por tanto se inclina a pensar en un criterio ideológico y además cronológico.

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La jurisprudencia ha tendido a inclinarse a un criterio cronológico y ideológico, en cambio el anímico ha ido en caída
porque una persona impulsiva puede controlar su ímpetu y actuar mediadamente.

Lo que es importante es que hay una discusión en la doctrina referente a cuales son los criterios que se aplican, la CS
ha prevalecido en los criterios cronológico e ideológico. Resulta un poco indiferente el ánimo frío y tranquilo, no puede
agravarse la pena en virtud de este ánimo. Este ánimo frío y tranquilo no es suficiente para configurar una agravante.

Ahora, ¿Qué significa conocida? Antiguamente se decía que si el tipo había manifestado a todo el mundo la existencia
de este plan, pero actualmente significa que debe probarse, es decir, no basta que se diga que este plan existe, sino que
se acredite que este plan existe y que tiene como consecuencia la consumación del delito.

3. Abuso de Confianza. Artículo 12 n°7.

“Cometer el delito con abuso de confianza”.

El agresor se aprovecha de la fe de la víctima para cometer el delito. El agresor puede crear este vínculo o puede
aprovecharse de éste preexistente. La mera existencia del vínculo no configura la agravante, es necesario que se
aproveche de ella. Según la jurisprudencia se ha dicho que en delitos sexuales no configura el delito el abuso de
confianza.

* Leer sentencia.

4. Reincidencia. Artículo 12 n°14, 15 y 16.

Puede clasificarse:

1. Propia. Se refiere a la persona que ha sido condenada por uno o más delitos.

1.1 Genérica. Artículo 12 n°15. Se produce cuando se agrava la pena cuando se han cometidos dos o más delitos
cometidos distintos al que se ha cometido ahora y que tienen una pena.

1.2 Específica. Artículo 12 n° 16. Basta un delito cometido de la misma especie.

2. Impropia. Artículo 12 n°14. El sujeto puede ser condenado, y una vez condenado y cumplimiento comete un
delito.

El sujeto puede ser condenado de modo diferente por haber cometido el delito anteriormente, esto depende del enfoque
que se vean las garantías, pero se viene agravante la responsabilidad ya desde el siglo XVII.

Cualquier forma de restricción de libertad por parte del estado es muy fuerte, entonces este reproche es condenado, de
modo que no cometa este delito

La definición del Código no nos permite comprender cuando se procede a una u otra, es por esto que es necesario
recurrir al artículo 92 del CP: “Si el nuevo delito se cometiere después de haberse impuesto una condena, habrá que distinguir tres
casos:

1. Delito de la misma especie. Este es el caso del artículo 12 n°16, reincidencia propia específica.

2. Distinta especie, dos delitos que tengan la misma pena o más. Artículo 12 n°15.

3. Cuando siendo de distinta especie, el delincuente sólo ha sido condenado una vez por delito a que la ley señala
igual o mayor pena, o más de una vez por delito cuya pena sea menor. La modalidad tres no constituye la

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Antes del 2008 se necesitaba que la pena estuviera completamente cumplida, no obstante ahora dice condenado, esto
implica que basta la condena para configurar la agravante.

Respecto al artículo 12 n°14 alude a quebrantamiento de la condena del artículo 90 del CP, es un delito por sí mismo,
hay algunos autores que señalan que al ser un delito en sí mismo no podrá configurarse nunca esta agravante. Otros
autores señalan que el quebrantamiento de la condena tiene una naturaleza diferente por lo que puede alegarse. Es de
tipo impropia y eso es lo importante para efectos del curso.

¿Prescribe la reincidencia? Si prescribe según el artículo 104 del CP. Prescribe en 10 años en el caso de ser crimen y en
5 si es simple delito. Respecto de las faltas el CP no las considera como fundamento de la reincidencia (el plazo de
prescripción de las faltas es de 6 meses)

La ley de responsabilidad penal adolescente no contempla plazos de prescripción especial para los adolescentes,
entonces se ha dado una discusión importante en tribunales, donde se dice que las reglas de Beijing para la
responsabilidad penal adolescente no debe aplicarse la reincidencia, o bien si la persona comete un delito siendo
adolescente, dichas conductas no debieran generar esta causal.

Ahora, la postura del Ministerio Público dice que las normas de Beijing no son normas vigentes en nuestro país, por
tanto si puede agravarse la pena por los delitos cometidos por los adolescentes y como no hay norma expresa en materia
de prescripción, prescriben del mismo modo que los adultos. Esto no resulta justo, a pesar de la jurisprudencia.

En efecto podría fundar la reincidencia en adolescentes y adultos en virtud de Responsabilidad Adolescente pero
deberán utilizarse los plazos especiales de prescripción, esto sería una solución para estos casos.

Miércoles 8 de Agosto

IV. El Íter Criminis

Lo primero que hay que advertir es que los delitos en la realidad, no surgen como si estuvieran legalmente determinados
o consumados, por lo que hay que saber que lo que se produce en la interioridad en la persona hasta la actividad externa
de la persona.

Por ello, veremos el íter criminis. Íter quiere decir camino, trayectoria del crimen, y es lo que comenzaremos a estudiar.
Como se gesta el delito en la cabeza de la persona y su ejecución exterior que puede o no concretarse como tal.

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Además hay que asociar los conceptos de tentativa y de delito frustrado que también lo podemos ampliar al concepto
de un delito agotado, que hoy en día no se valora mucho, porque corresponde a la fase de agotamiento del delito.

Como tercera idea, tenemos que tener presente que el nombre de “tentativa” es equivoca porque puede referirse a la
tentativa propiamente tal o al delito frustrado, por lo que se suele hablar de tentativa en sentido amplio como delito
tentado que incluye el delito frustrado. El inciso 2° del artículo 50 del CP señala que si nos vamos a la figura del 390,
allí hay una pena que se impone al delito consumado, pero la pena que se pone a la tentativa de este delito, o al delito
frustrado del mismo.

Además debemos considerar que las faltas solo se castigan como consumadas y no como tentativas de faltas o faltas
frustradas.

1. Denominación del itinerario

A. Íter criminis es la consumación del delito (profesor deja fuera el agotamiento del delito). Es desde que se piensa el
delito y luego se concreta con el cuerpo o en el cuerpo. El íter criminis entonces es la evolución o itinerario criminal.

B. El íter criminis con las etapas de concreción del delito. Ambas definiciones no coinciden porque en la primera se
pone atención en la conducta humana, en cambio en la segunda, se pone acento en las etapas que se deben cometer
para la concreción del delito, por lo que es una definición más bien objetiva.

2. Definición de consumación del delito: (Mañalich): “consumación es la realización completa de un supuesto de hecho de
una norma punitiva”. Ello se traduce en que consumación es la capacidad humana que tiende a completar los elementos
objetivos y subjetivos del tipo. Cuando se pueden satisfacer las exigencias objetivas y subjetivas del tipo, se está
consumando efectivamente el delito.

Hay que recordar que el derecho penal sanciona las conductas consumadas, completas, realizadas. Pero el derecho
penal también sanciona conductas marginales. Estas son conductas que no consisten en la producción integra, completa
o total de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sino que en alguna parte fallan o quedan incompletas.

Hay dos grandes contenidos de conductas marginales que le preocupan al derecho:

- Participación. Aquellos en los que la conducta del sujeto no consistió en la realización misma del hecho punible
sino que la cooperación que se prestó a la realización de ese hecho punible. Ello abre lo que se denomina la doctrina
de la participación criminal.

- Íter criminis. Consiste en un conjunto de situaciones en las cuales el hecho típico no pudo producirse, es decir,
no fue posible completar la consumación del delito. En estos casos, se le llama íter criminis porque tanto en la
tentativa como en el delito frustrado, la persona no alcanzó a concretar el hecho típico ya sea porque lo decidió
por su propia voluntad (tentativa) o por un hecho de la naturaleza o caso fortuito (delito frustrado).

3. Formas de concebir el íter criminis.

Existen dos grandes doctrinas que explican el íter críminis.

A. Corriente naturalista. Es la más fácil porque ella tiene la bondad de explicar el itinerario criminal más sencilla que
es desde adentro hacia fuera. Ello quiere decir, que lo primero que debe pasar para cometer el delito, es que tiene que
haber una perturbación, un motivo, querer realizarlo, considerarse capaz para cometerlo, colocar los medios, desarrollar
una estrategia, etc. Concibe el delito como en la mente de la persona y luego esto sale al exterior a través de la
materialización del delito. Por ello entonces, en esta concepción se pueden distinguir dos fases:

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i. Interna. En la interioridad de la persona. Las operaciones mentales que ocurren en la etapa interna son (3).
Aquí aun nos encontramos en la interioridad de la persona por lo que no son punibles.

- Ideación (ocurrencia)

- Deliberación

- Resolución (resuelvo cometer el delito)

ii. Externa. En la que se manifiesta la interioridad. Aquí hay que distinguir tres tipos de actos:

- Preparatorios. Son aquellos que se caracterizan por que comienzan en el mismo momento en que el
autor exterioriza su voluntad delictiva a través de actos materiales dirigidos a facilitar la ejecución o
comisión del hecho. Por ejemplo el ladrón que vigila una casa o comprar un arma. Excepcionalmente se
penan estos actos preparatorios, pero la regla general es que no se penan. En el artículo 445 del CP y en
el artículo 481, hay un adelantamiento de la actividad punitiva del estado, al sancionar actos preparatorios,
de manera excepcional.

- De ejecución. Aquí hay un aprovechamiento de los medios obtenidos en la primera etapa para el
cumplimiento del plan ejecutivo del hecho. Aquí estamos en la tentativa en sentido amplio, que
comprende la tentativa propiamente tal y el delito frustrado. Aquí la tentativa, es una acción inconclusa,
en cambio el delito frustrado es una acción realizada, pero sin el resultado esperado. En este caso está lo
que se conoce como el conatus proximus.

Es importante advertir que en los actos ejecutivos no es que se sancionen todos los actos ejecutivos, y
todos los hechos que conforman los actos ejecutivos. Solamente se sancionan los hechos externos, o actos
de exteriorización que constituyen una manifestación objetiva del propósito delictivo.

Es además necesario que estos hechos sean aptos para la realización del fin perseguido, esto tiene
especial importancia para dar principio a la ejecución por hechos directos. En nuestra ley penal se requiere
que este principio de ejecución es por hechos directos. Esto está en el artículo 7° del CP *de memoria.

En el delito frustrado la acción está terminada pero es estéril, esto porque el resultado no está verificado.
Hay una tentativa en el caso del artículo 7 y también delito frustrado. En la tentativa hay acción
inconclusa, y en el delito frustrado hay una acción terminada pero estéril.

Si no hay tentativa solamente estamos en el campo de la impunidad, es por esto que se habla de dar
principio a la ejecución por hechos directos.

La diferencia entre actos preparatorios y ejecutivos se dice en general que la distinción entre ellos es
artificiosa y secundaria, lo que interesa jurídicamente es precisar qué actos que no logran consumar el tipo
– de lo contrario se tendrían actos de consumación- y que se han realizado con el propósito de completarlo
son o no punibles. Es decir, que actos del autor del hecho punible son punibles, tengan o no la calidad de
punible. Será necesario que haya un principio de ejecución, y además que sean directos.

Lo que va a deslindar la punibilidad es si estoy o no dentro de la tentativa, a partir de ésta, los hechos,
preparatorios o ejecutivos serán punibles. Por esto que es tan importante es el criterio de la tentativa, es
decir, si yo he ingresado a la esfera de la tentativa, por mucho que sea preparatorios son punibles, del
mismo modo si son ejecutivos

- De consumación. Consiste en la ejecución completa.

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 Miércoles 29 de Agosto

Estos casos de los artículos 448 y 445 son excepciones y se penan los actos de preparación.

Actos de Ejecución. En este caso está lo que se conoce como el conatus proximus, y hay también un aprovechamiento
de los medios obtenidos a través de la aproximación para el cumplimiento del plan ejecutivo del hecho.

Es la tentativa en sentido amplio, comprende:

- Tentativa propiamente tal. En este esquema la tentativa es una acción inconclusa.

- Delito frustrado. Es una acción terminada sin el resultado esperado. Delito frustrado solamente existirá en los
delitos materiales o de resultado, no habrá en el caso de los delitos de mera acción. Por ejemplo un delito de resultado
puede ser el homicidio, acá puede haber un homicidio frustrado, pero hay delitos en los que no implica resultado,
sino que basta la mera acción.

Es importante advertir que en los actos ejecutivos no es que se sancionen todos los actos ejecutivos, y todos los hechos
que conforman los actos ejecutivos. Solamente se sancionan los hechos externos, o actos de exteriorización que
constituyen una manifestación objetiva del propósito delictivo.

Es además necesario que estos hechos sean aptos para la realización del fin perseguido, esto tiene especial importancia
para dar principio a la ejecución por hechos directos. En nuestra ley penal se requiere que este principio de ejecución
es por hechos directos. Esto está en el artículo 7° del CP *de memoria.

En el delito frustrado la acción está terminada pero es estéril, esto porque el resultado no está verificado. Hay una
tentativa en el caso del artículo 7 y también delito frustrado. En la tentativa hay acción inconclusa, y en el delito
frustrado hay una acción terminada pero estéril.

Si no hay tentativa solamente estamos en el campo de la impunidad, es por esto que se habla de dar principio a la
ejecución por hechos directos.

La diferencia entre actos preparatorios y ejecutivos se dice en general que la distinción entre ellos es artificiosa y
secundaria, lo que interesa jurídicamente es precisar qué actos que no logran consumar el tipo – de lo contrario se
tendrían actos de consumación- y que se han realizado con el propósito de completarlo son o no punibles. Es decir,
que actos del autor del hecho punible son punibles, tengan o no la calidad de punible. Será necesario que haya un
principio de ejecución, y además que sean directos.

Lo que va a deslindar la punibilidad es si estoy o no dentro de la tentativa, a partir de ésta, los hechos, preparatorios o
ejecutivos serán punibles. Por esto que es tan importante es el criterio de la tentativa, es decir, si yo he ingresado a la
esfera de la tentativa, por mucho que sea preparatorios son punibles, del mismo modo si son ejecutivos.

B. Teoría de los Tipos Subordinados

Este segundo esquema es considerado como una fotografía, y el primero de ellos es una película, ambos se refieren al
íter criminis, pero la aproximación es diversa. En el primer esquema, es un poco más complejo.

1. Idea del hecho punible. En este esquema la tentativa y delito frustrado son de un delito principal, por esto que en
este esquema, el artículo 7 tiene que interpretarse en la relación a un delito principal.

La persona idea el hecho punible, lo que hay es una prevalencia de la inteligencia, el idear, ocurrírsele a la persona la
cosa lo que hará, es propio de la esfera del pensamiento, si está exteriorizada es otro tema, pero lo principal es lo que
se quiere hacer y está en el pensamiento.
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2. Resuelve Cometerlo. Engloba la ideación, deliberación y resolución del otro esquema, en este caso pueden tenerse
muchas ideas criminales pero mientras sean idea no pueden penarse. Es la etapa volitiva.

3. Necesita preparar la ejecución. Escoge los medios. Por ejemplo en el caso de la estafa, donde el sujeto engaña a una
persona, quien firma el cheque o pasa el dinero, y se da el astuto despliegue de medios para cometer el delito. Va a
preparar los medios.

4. Se dispone a verificar el acto típico, o bien la acusación del evento típico en caso de los delitos de resultado.
Comienza a ejecutar en este caso, es el equivalente de los actos ejecutivos del otro esquema.

5. Consumación. Concluye con esto.

6. Agotamiento del delito. En esta teoría se considera que el agotamiento puede ser la etapa final del iter criminis,
ocurre cuando la persona obtiene el beneficio del delito y que en general no aparece en el tipo, no es necesario que se
venda la cosa robada para que el delito esté concreto.

Hay por ejemplo, en el caso de la estafa si el perjuicio económico es un elemento del tipo, o bien si es condición objetiva
de punibilidad, entonces basta la disposición patrimonial, porque el perjuicio es efecto de la pena.

El agotamiento del delito no es propiamente hablando una fase del íter criminis, aunque en esta doctrina se considera.

Este esquema puede verse interrumpido por diversas causales, dependientes o independientes de quien realiza el delito.
¿Porque puede verse interrumpido? Por causales independientes o dependientes de la voluntad del sujeto. Por ejemplo:

1. Si la interrupción ocurre antes de que la voluntad delictiva se haya exteriorizado ¿Qué pasa? Es irrelevante.

2. Solamente se realizan actos preparatorios de los que no se sigue la verificación del delito. También es irrelevante.

3. Pero, en cambio, cuando el sujeto emprende la ejecución de la acción típica y no alcanza a completarla estamos
ante tentativa o delito frustrado si es que alcanza o no a completarla.

En el artículo 7 se encuentran las definiciones de tentativa y de delito frustrado:

“Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito
se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más
para su complemento”.

En el delito frustrado necesariamente no se verifica por causas independiente de su voluntad.

¿Cuál es la fundamentación que tiene la doctrina de los tipos subordinados respecto de la tentativa y delito
frustrado?

La respuesta, en la tesis de los delitos subordinados está en virtud de 6 principios. Lo importante en esta hipótesis o
teoría siempre concurren dos normas, por ejemplo para la tentativa, tendré el artículo 7 más el artículo o el tipo
correspondiente. Por ejemplo si tengo tentativa de homicidio, construyo dogmáticamente con los dos artículos, el 7 y
el 391.

La tentativa y delito frustrado lo son en virtud de un delito consumado, y además son fórmulas genéricas. La tentativa
se configura entonces en virtud de la unión de dos preceptos: el artículo 7 que contiene la definición, más la norma que

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lo llena de contenido, ¿Porque? porque la tentativa es de homicidio, de robo etc., lo que le da la sustancia es la norma
del artículo correspondiente.

La conducta ejecutada solo realiza o consuma el tipo del injusto en los casos de consumación porque el catálogo
solamente castiga hechos consumados. Lo que dice este primer punto es que siempre ha de referirse a un delito
consumado, esto por el artículo 50. El código se refiere siempre a delitos consumados y de modo excepcional a la
tentativa, esto implica que no hay para cada delito consumado un tipo específico de tentativa.

En el homicidio no hay una figura de tentativa o delito frustrado, entonces ¿Dónde está? En el artículo 7. Hay pocas
situaciones donde el código regula tentativas o delitos frustrados. Por ejemplo:

A. Artículo 117. “El chileno culpable de tentativa para pasar a país enemigo cuando lo hubiere prohibido el Gobierno…”

B. Artículo 191. “La tentativa para cualquiera de los delitos enumerados en los artículos precedentes…”

C. Artículo 444. “Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave
falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus
dependencias”.

La extensión del código sería mucha si hay para cada delito su forma en tentativa y delito frustrado, estas últimas son
etapas del íter criminis, por tanto hay un catálogo general de delitos consumados y en la fórmula del artículo 7 se
consideran estas etapas, la norma general es que se haga referencia al tipo consumado según el artículo 50 y debe
llenarse de contenido de tentativa o delito frustrado según el artículo 7. En la tentativa se adelanta la punición,
sancionando solamente la tentativa.

Jueves 30 de Agosto

En materia de fundamentación de la tentativa y del delito frustrado, lo primero que hay que tener en cuenta es que
nuestra legislación penal en el artículo 50 inciso 2° es sancionar delitos consumados, todos los tipos penales se refieren
por la sistemática que tiene el código, consideran el delito como consumado, donde se han realizado todas las
circunstancias del tipo objetivo.

Por otro lado, excepcionalmente el código sanciona como delitos autónomos, es decir, al igual que si fueran
consumados, ciertas opciones de tentativa. La regla general es la punición de los delitos consumados entonces,
excepcionalmente se contemplan tipos autónomos de tentativa, en estos casos que son solamente los ejemplos ya dados.
Excepcionalmente en algunos casos la ley no espera la consumación de la respectiva conducta típica, de ahí que algunas
personas piensan que la tentativa y el delito frustrado serian conductas atípicas, porque no están sancionados.

Esto último es una tremenda dificultad doctrinaria, de la cual no se hace cargo la doctrina naturalista, no le da el ancho
para ocuparse de esto, pero en la doctrina de los tipos subordinados se salva la este problema diciendo que la tentativa
en sentido genérico –o delito intentado o tentado, comprende tanto la tentativa como el delito frustrado- siempre hay
que referirla a un catálogo de delitos especiales.

Para no dejarla impune hay que referirla a un delito consumado, estos son tipos que están subordinados a un delito
consumado, de tal modo, que la definición del artículo 7 respecto de la tentativa y delito frustrado es un “esquema
vacío” que hay que llenarla de contenido.

¿Cuál es el sentido de que sancione expresamente la tentativa? Lo normal es que estos actos cubiertos por la tentativa
no tengan una punición, acá viene el argumento de doctrina de que la tentativa, es decir, principio de ejecución por
medios directos ya es peligroso para los bienes jurídicos, es por esto que se sanciona expresamente. La única forma de
salvar el problema de estos delitos es la teoría de los tipos subordinados, donde ha de llenarse con un tipo.

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Tanto la tentativa como el delito frustrado se componen de:

1. Norma referida al delito consumado.

2. Artículo 7 entendido como una norma ampliatoria del delito consumado.

Aun así, la doctrina dice que la tentativa y delito frustrado tienen verbos en común, y el verbo en común es principiar a
ejecutar tal cosa, ¿Cuál es el verbo rector en el delito frustrad del artículo 7? Es poner todo lo necesario para ejecutar el
delito.

La tentativa salvo que esté expresamente mencionada por el Código, requiere la norma del artículo 7 y el tipo del delito
consumado.

La tentativa es también una ampliación, porque hace típicas etapas del proceso que conducen al tipo penal aún antes
que éste tipo se haya completado. Esto es lo que es propio de los estados de tentativa, cuando se escucha tentativa o
delito frustrado, hay que pensar que la intención es adelantar la punibilidad del acto.

Son entonces, tentativa y delito frustrado de un delito consumado. En otras legislaciones no están estas figuras referidas
a un delito o tipo consumado de un delito.

La pena del delito frustrado o tentativa es menor que la del delito consumado, esto porque siempre están referidas al
delito consumado, se disminuye la pena porque el reproche en este caso es menor.

¿Cuál es la estructura del delito tentado?

El delito tentado puede llamarse delito intentado, tentativa en sentido amplio –que contiene los crimines o simples
delitos frustrados-, estos tres rótulos designan la misma realidad. ¿Cuáles son las fases del delito tentado? Ya sabemos
cuáles son las del delito consumado. Pero en el delito consumado hay dos fases, una objetiva y una subjetiva.

Hay varias premisas:

1. Faz objetiva y subjetiva.

2. No hay modalidades especiales, o no es radicalmente distinta a la estructura del delito consumado.

3. El dolo del delito consumado es el mismo del delito tentado. La voluntad o el dolo que hay en el delito consumado
es el mismo que en el tentado.

4. Deben concurrir en el delito tentado los elementos subjetivos del injusto. Por ejemplo el ánimo de lucro, esto es
muy importante, porque ya en la tentativa y delito frustrado tiene que haber presencia de este elemento, de este ánimo.
Puede ser que se de en un grado muy distinto, por ejemplo en el delito consumado está agotado en este sentido, lo que
no quita que en estos elementos subjetivos están presentes.

5. Doctrina se pregunta ¿puede haber tentativa con dolo eventual? En primer lugar no hay tentativa con culpa, pero
¿Qué razón podría darse para sostener a contrario de lo que sostiene Cury –cree que no hay tentativa con dolo eventual?
Efectivamente hay tentativa con dolo eventual, esta es la posición mayoritaria.

El ejemplo dado por la doctrina es que un amigo pone una bomba en el auto del amigo, prevé que el amigo puede estar
dentro del auto, pero éste sube al auto y desactiva la bomba una vez que se percata la existencia. La solución desde el
punto de vista de la tentativa o delito frustrado, es que es un delito de homicidio frustrado con dolo eventual, y daño
frustrado con dolo directo.

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Por otro lado Cury señala que no podría haber tentativa cuando se está frente a la mera posibilidad de un resultado
injusto. Niega que se pueda cometer el delito tentado con dolo eventual, esto se considera en la posibilidad de completar
el tipo penal. Bajo esta definición se está cayendo el dolo eventual, porque si tengo la posibilidad de concretar el
resultado no estoy en dolo eventual, sino que en dolo directo. A través de este caso demuestra que es posible el dolo
eventual.

La tentativa o el delito frustrado es posible el dolo, ahora tanto dolo directo y eventual, esto es claro, del mismo modo
que es claro que no existe la culpa. No existe la tentativa de cuasidelito, pero si lo es la tentativa del dolo eventual. Por
tanto la posición mayoritaria dice que es posible la tentativa o delito frustrado con dolo eventual.

Faz Objetiva del Delito Tentado

Está en el artículo 7 del Código Penal. A partir de esto se dice que está compuesta por este principio de ejecución del
crimen o simple delito por medios directos.

Ahora, ¿Cuándo hay principio de ejecución del crimen o simple delito? Si se lee el artículo 7 se desprenden que han de
concurrir dos requisitos:

1. Culpable haya dado inicio al principio de ejecución, pero ¿Qué se entiende por esto?

La doctrina dice que solo se considerará que se inicia la ejecución del delito cuando existe la determinación del sujeto
de cometerlo. Podría considerarse esto cuando el dolo se ha formado en la conciencia del autor, cuando se toma la
determinación de cometer este delito, cuando tengo conocimiento del hecho típico que quiero realizar. Mi
determinación es debido a que ya tengo esta voluntad de realizar el hecho ilícito.

Lo que tiene el autor en la cabeza es el conocimiento y la voluntad, sabe que quiere matar a la otra persona y además
quiere matarlo. Es por esto que debe traducirse en que la persona ya tiene este conocimiento y también esta voluntad.

La persona exterioriza esto en cuanto da principio a la ejecución, por tanto no es un derecho penal de conciencias, que
se entromete en la conciencia. Es el principio de la ejecución de actos directos lo que se pena. Mientras no hay principio
de ejecución por medios directos no empieza la esfera de punición, esta empieza solamente en cuanto se realicen hechos
directos.

Respecto a esta exigencia el sujeto debe realizar actos que exterioricen esa determinación hacia el delito, actos que
deben estar dirigidos a la concreción de este delito.

¿Quién determina si los actos son principio de ejecución? Es evidentemente el juez, quien revisa si en el caso concreto
se dio paso a la ejecución del delito, una decisión que se concreta por medio de los actos.

2. Hechos directos

A. No se trata de cualquier actividad exteriorizada del actor, sino que se trata de una que directamente vincula con el
delito. Entonces ¿Cuándo la actividad es directa?

- Actividad se dirija rectamente a la concreción del delito.

- Acto sea idóneo para concretar el fin.

Si no es idóneo no hay delito, por ejemplo en el caso de la persona que hace todo y quiere matar a la persona con agua
azucarada, el agua podría causar la muerte de un diabético con deficiencia insulínica grave, pero en términos generales
esto no es idóneo.

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 Martes 4 de Septiembre

Desistimiento en Tentativa y Delito Frustrado

Ejemplos:

1. Un hombre contrata a un francotirador para que mate al decano de la Universidad de Chile, el tipo carga el rifle y le
apunta, y se arrepiente de hacerlo.

2. Un sujeto decide poner una bomba en un supermercado el día domingo, de modo que estalle a las 13.00 horas,
construye la bomba y a las 12.50 desactiva la bomba y ésta no detona.

En ambos casos el tipo se arrepiente, pero ¿hay alguna diferencia en materia de arrepentimiento? Podría ser que uno de
ellos esté contratado y el otro no, pero supongamos que ambos fueron contratados, entonces ¿hay alguna distinción en
materia de arrepentimiento? La diferencia es que en uno de los casos, en el de la bomba está todo listo y se arrepiente a
última hora, en cambio en el primero de los casos estaba ejecutando la acción y se arrepiente en el último momento.

Además, puede ser que en el primer caso se abstiene, es decir, no realiza una conducta activa como es en el segundo
caso. También es importante considerar si es o no un delito de resultado o delito de peligro.

1. ¿Qué es el desistimiento?

Cuando se habla de esta especie de arrepentimiento del delito tentado, en realidad está comprendiendo dos tipos de
desistimiento que no son iguales y que se corresponden con los ejemplos:

A. Desistimiento propiamente tal. Afecta a la tentativa. La doctrina también lo llama de otro modo, como
tentativa inacabada. Una primera definición de desistimiento es entendida como la “cesación voluntaria de parte del
sujeto de la acción que ya había acabado”¸ en este caso no persevera en la acción. En el primero de los ejemplos
comenzó la acción y voluntariamente la detuve, por tanto no se consuma, el segundo ejemplo es distinto. Hay
quienes dicen que se interrumpe, pero es más correcto decir que cesé, y no se interrumpe.

B. Desistimiento eficaz o arrepentimiento. Afecta al delito frustrado. En este caso la tentativa se llama acabada.
Es definido como una “situación en la que el autor impide la consumación del hecho ya realizado por él”.

Por tanto está correcto decir que me arrepentí en el delito frustrado y no en la tentativa.

Desistirse es respecto a algo que ya comenzó, en el arrepentimiento no se ha alcanzado a completar el delito porque no
se obtiene el efecto esperado, esta cesación de la actividad se realiza por medio de una conducta activa. En general las
conductas de arrepentimiento son aquellas en que tengo que hacer algo para que no se produzca una efecto, puede
mirarse desde la acción y omisión, pero no siempre.

En el desistimiento ya se ha realizado la acción pero decido cesar en ella. Acá también en el desistimiento hay un tema
respecto a la acción y omisión que no es muy interesante. Inicié la acción, realicé todo pero no concluyo la acción, este
es el caso del segundo ejemplo.

2. Características del Desistimiento

A. Libera de sanción y por tanto, excluye la pena. Esto afecta a ambos tipos de desistimiento, ambo tienen el efecto
de liberar de la pena. La doctrina dice que esto no es así, porque podría sostenerse la tesis contraria, porque ¿Qué
calificación se le puede entregar al ejemplo del francotirador? Parece no tan justo que esta conducta sea impune, por
ejemplo podría sancionarse por violación de morada y delito tentado de homicidio, y parece que esto no es tan justo.

22
 La precisión está en que si en el ejercicio de la actividad preparatoria cometo otro delito es necesario ser sancionado
por éste delito. Hay que ver si en estos actos se cometieron otros delitos, por los hechos anteriores cometidos se
produce un concurso de delitos. Esto último porque esta violación de morada es necesaria para cometer el delito de
homicidio.

El problema se plantea en el arrepentimiento final, incluso una parte de la doctrina lo excluye, porque el artículo 7°
se refiere al tema, pero en este caso la cesación es voluntaria.

B. El desistimiento solo procede en la tentativa, y el arrepentimiento solo procede en el delito frustrado.

3. Clasificación

El desistimiento en la tentativa se llama tentativa inacabada, y el desistimiento en el delito frustrado se denomina

tentativa acabada.

¿Qué es el desistimiento?

Es el “abandono oportuno, espontáneo y definitivo de la actividad típica aún en la etapa de ejecución”. Cuando hablábamos
en la cesación voluntaria, tiene que tener estas tres características.

Este abandono tiene calificación:

A. Oportuno. La cesación voluntaria tiene que ser oportuna, esto para que no se consume el delito. Ahora, hay
otras características en doctrina, lo que tiene que lograr es que no se consume, para esto está la oportunidad. Por
ejemplo si a la persona se le pasó la oportunidad de apretar el gatillo se le pasó simplemente.

El supuesto tiene que conciliar tanto disparar la bala con la presencia del decano en el lugar, muchas veces el
francotirador podría hacer todo lo necesario para realizar la actividad, pero igualmente no se produce, dispara y el
decano no se encuentra ahí, estos casos se relacionan con las tentativas idóneas o in-idóneas.

Una cosa es la tentativa propiamente tal, y otro puede ser idónea o in-idónea, estas últimas sirven para los casos en
que se mueve el blanco, y no se consuma el delito.

El abandono oportuno de puede definir como la “ocasión en que el sujeto cesa objetiva o subjetivamente su actividad
quedando otros actos que realizar por él mismo para poner término a la ejecución”.

La doctrina plantea algunos casos que son difíciles:

- Sujeto que dispara varias veces, y al ver caer la víctima, cree que murió y se fuga. En este caso el delito no está
consumado y el sujeto erra en la consideración de la muerte. Lo que puede haber es lesiones.

- Dispara varias veces contra la víctima que permanece de pie sin dar muestras de estar herida, pero la persona
muere por desangramiento. El problema en este caso se plantea en torno al desistimiento, y es el que plantea la
doctrina, vio que no lo mató y desiste en el delito.

- Delito de autor único y de autores múltiples. Por ejemplo si hay varios coautores y uno de ellos se desiste ¿Qué
pasa con el desistimiento? Lo que hay que considerar es que si es o no determinante la actuación de quien se
desiste. La doctrina dice que si uno de ellos ya ha ejecutado su parte, y luego se desiste la doctrina
mayoritariamente dice que no basta con que abandone, sino que además debe evitar que el hecho se consume o
bien o por lo menos lograr la anulación de su aporte.

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 A anular el aporte, lo que tendría que hacer el tipo es dejar de pegarle y además haber levantado al lesionado por
ejemplo y evitar que lo maten por ejemplo, o que lo sigan lesionando.

B. Espontáneo. El sujeto tiene la posibilidad de elegir con cierta libertad de ejecutar o no la actuación. Hoy en día
la doctrina habla de espontáneo y no voluntario, porque una persona puede querer hacer todo lo posible para matar
a una persona pero llega la policía, es por esto que se utiliza esta palabra.

C. Definitivo. Debe tener la voluntad de abandonar de modo definitivo la ejecución del delito. La doctrina se pone
en el caso de que el tipo suspenda la ejecución del delito para esperar una mejor oportunidad, por ejemplo espero y
vuelvo a insistir, en este caso hay un abandono temporal y no definitivo. No es definitivo sino transitorio, por
ejemplo cuando busco una mejor oportunidad.

Jueves 6 de Agosto – Javier Velásquez

El delito de violación es un delito de mera actividad, por tanto ¿puede estar frustrado? En este caso el autor para que
sea un delito frustrado es necesario que el autor haya puesto todo lo necesario para cometer el crimen y por una causa
ajena a su voluntad no se concreta. Ahora ¿puede haber violación tentada? ¿Qué pasa si el delito comienza a ejecutar
el delito pero se desiste?

El artículo 344 se refiere a la mujer que causare su aborto, en este caso es un delito de resultado, ahora si la mujer realiza
todo lo necesario y la criatura no muere genera un problema legal. No hay ningún tipo penal que sancione las lesiones
al feto, por tanto quien ejecuta su aborto y la criatura nace sin problemas, podría haber delito frustrado de aborto, pero
no hay delito de lesiones al feto por ejemplo. Es un problema de discusión que se verifica en parte especial. Una solución
es sancionar por delito frustrado de aborto, o bien hay sentencias que han fallado en infanticidio.

Por ejemplo si la mujer va a la farmacia y compra el medicamento para abortar ¿Qué es lo que hay acá? Hay actos
preparatorios, es equivalente el sujeto que compra un cuchillo para matar a alguien, pero estaría tentado en el momento
en que esté lista para aplicarse el medicamento.

El artículo 416 se refiere al delito de injurias, es un delito de mera actividad. Ahora en injurias ¿Qué pasa si escribo la
ofensa y no la mando? O bien ¿si lo escribo, lo mando y llega a la imprenta y ahí me desisto? Lo que hay es desistimiento
pero ¿de la frustración o de la tentativa?

El artículo 391 se refiere “al que mate a otro” es un delito de resultado. En homicidio puede ser frustrado en el caso de
que voy a matar a alguien y la pistola no tiene balas, ahora ¿en qué momento el sujeto se arrepiente?

Artículo 432: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o
intimidación…”

Estos supuestos presentan una serie de problemas, pero para determinar si es tentado o frustrado lo que manda es el
tipo penal, lo que se debe ver para determinar si hay una o la otra es el tipo penal. Si bien el artículo 7° no sirve en el
caso hipotético particular, porque el hecho de apuntar a alguien con intención de matarlo no aclara mucho.

La tentativa me habla de un tipo penal que se ha realizado incompleto, es decir, cumplo con la primera y no con lo
segundo. En cambio en el delito frustrado cumplo con lo segundo también, por esto el hecho de apuntar sería tentado,
porque no pone todo lo necesario para la conclusión del tipo.

Si el sujeto abre fuego y falla, por tanto no lo mata, pone todo de su parte en este caso, realiza la acción matadora y no
lo mata es un delito frustrado.

El punto está en el caso de que el sujeto cree que el arma está cargada pero no lo está, ese es un problema que se
observará posteriormente.
24
Pero lo que hay que tener claro es que hay que analizar:

1. Definición del Artículo 7°

2. ¿Qué es lo que me pide en el tipo penal?

A pesar de esto, siempre es discutible, hay autores que señalan que apuntar el arma sería frustrado, pero no estamos de
acuerdo con esa interpretación, en este caso sería tentado.

En el caso del artículo 432 la línea es muy difusa, pero si el sujeto no ha iniciado no puede haber tentativa, porque lo
claro es que debe haber un principio de ejecución. Entonces ¿en qué momento hay principio de ejecución y en qué
momento hay actos preparatorios? Esto es difuso en la práctica pero para esto hay que tener claro el tipo penal.

En los delitos de mera actividad no hay frustrado y por tanto siempre la línea es difusa.

Desistimiento de la Frustración

En el delito tentado no se realiza todo el tipo penal, si yo me detengo ¿Qué es lo que hay? Nada, la gran mayoría de los
tipos penales se constituyen por conductas que no son delito, por ejemplo el hecho de comprar un arma no es deliro,
pero es distinto si compro, le disparo y lo hiero.

En tentado, si me detengo no debiera haber delito, podría haber cometido un delito para esto pero no hay relación con
el delito que se quiso cometer.

En el frustrado cometo la totalidad de la conducta, es decir, le disparo y está herida en el suelo, si me voy la víctima
muere, pero para que proceda el desistimiento es necesario salvarla o que un tercero a instancias de él la salve.

La gran diferencia está en que en la tentativa el sujeto detenga su actual, en frustrado la persona debe eficazmente evitar
la producción del injusto, si no lo logra, aun intentando la doctrina dice que hay que sancionar por delito frustrado,
esto último es parte de la doctrina mayoritaria.

Para poder estar dentro del desistimiento en la frustración hay que examinar:

1. Sujeto realizado la totalidad de la conducta.

2. Habiendo realizado la totalidad de la conducta, aun el delito no se haya consumado y pueda consumarse.

3. Sujeto se desista voluntariamente de la conducta. Esto es relevante, porque no es necesario que el sujeto lo haga
cuando se dé cuenta que la policía lo está esperando.

4. Sujeto debe impedir la producción del resultado. No es necesario que sea él quien impida el resultado, puede ser
un tercero en la medida que éste actúe a instancias del hechor, esto último no se cumple si el tercero pasa y decide
ayudar a la víctima, tiene que ser a instancias del autor.

En doctrina nacional puede encontrarse desistimiento de la frustración o bien, arrepentimiento eficaz, esto último en
definitiva porque el sujeto ha de evitar de manera eficaz el resultado del delito. Solo procederá el desistimiento en el
caso de que el sujeto evite la consumación, si no lo hace hay delito frustrado o bien consumado dependiendo del caso.

Si es un tercero salva a la víctima no hay desistimiento, sin embargo, hay delito frustrado igualmente dependiendo del
caso.

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El artículo 7 se refiere a un hecho independiente, pero si no se verifican producto de la voluntad de los hechos hay
desistimiento del delito frustrado.

¿Qué pasa si la persona se desiste, pero ya ha cometido un delito? Por ejemplo si hiero a la persona y pudiendo dejarla
a la intemperie la llevo al hospital, hay un desistimiento de la frustración, pero también hay lesiones consumadas, se
sanciona en este caso respecto a las lesiones como consumadas, y en el homicidio frustrado. En cuanto a la pena, si me
desisto de la frustración no hay pena, pero para que opere se requiere una actitud activa. Ahora, si un tercero lo ayuda
igualmente habrá delito frustrado y si se sancionará según el concurso de las penas.

El mismo caso para quien lleva a una mujer a la oscuridad y no la viola porque media el desistimiento de la frustración,
pero la toca, habrá violación frustrada y abuso sexual consumado.

Tentativa In- Idónea

La hay cuando el sujeto despliega una conducta que no puede alcanzar la consumación por razones fácticas o
jurídicas. Por ejemplo si la acción del autor dirigida a la realización del tipo penal no puede alcanzarse por razones de
estos dos tipos.

Tipos de Inidoneidad

Se puede existir inidoneidad por sujeto, objeto o medio.

A. Inidoneidad de Medio. Un primer ejemplo, estamos frente a un tipo de medio, en el ejemplo de que intento
matar a alguien por medio de una pistola que n tienen balas, en este caso el medio no es apto. Del mismo modo la
mujer que intenta abortar por medio de un vaso de agua con azúcar, este último es el ejemplo típico.

B. Inidoneidad de Objeto. Por ejemplo la mujer que intenta abortar y no estaba embarazada, o bien quien trata de
matar a un muerto.

C. Inidoneidad de Sujeto. aquellos casos en que el tipo penal para que se consume exige que el sujeto activo tenga
una calidad especial que no concurre en el caso. Por ejemplo quien cree que es funcionario público y no lo es.

Este tema es muy complejo y es necesario hacer una prevención, los alemanes lo desarrollan ampliamente y de un
modo distinto al chileno. En la doctrina nacional, salvo Cury, los autores dicen que la tentativa absolutamente inidónea
no es punible, y sólo lo sería la tentativa relativamente inidónea.

La clasificación entre relativa y absoluta viene de Feuerbach, está superada pero se sigue citando:

A. Absoluta. Cualquier conducta desplegada que en el caso concreto no puso en peligro el bien jurídico. Por ejemplo
la niña que quiere abortar pero nunca estuvo embarazada, o bien quien aborta por medio de un vaso con agua con
azúcar.

B. Relativa. En el caso concreto el hecho tuvo una actitud de generar un riesgo, pero no lo logró. Por ejemplo en el
caso del carterista que quiere robar pero se equivoca de bolsillo, o bien quien dispara y no está la persona en la cama.
El gran problema de este punto es el de quien quiere disparar pero la pistola no tiene balas, hay autores que presentan
soluciones discutidas, es por esto que lo absoluto y relativo fracasa.

La postura dice que hay que distinguir entre absoluto y relativo, pero en los casos como el de la pistola hay quienes
dicen que es absoluto o relativo. Lo que hacen los alemanes es cambiar el prisma, se analizará subjetivamente ya no
objetivamente, es por esto que lo sancionan es la voluntad antijurídica.

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*Para efectos prácticos la tentativa inidónea abarca tanto tentativa y frustración. En chile tenemos diferenciados ambos
términos, pero en otros países no. En chile no hay un tipo penal que sancione tentativa inidónea, si estoy ante uno de
estos casos tendré que sancionar por tentativa o frustrado.

Cury adhiere a la teoría de los alemanes de la voluntad antijurídica, del ánimo contrario a derecho para determinarlo.
No siendo irracional este ánimo se sancionará la tentativa inidónea, es irracional por ejemplo la persona que invoca al
demonio para matar a su pareja por ejemplo, o bien en un pueblo existía la tradición de que la persona que quiere
matar a otro pone los zapatos frente al cajón de un muerto que está siendo velado para que muera según la tradición
del pueblo.

Lo relevante, y que hace sancionable la tentativa inidónea es la voluntad antijurídica demostrada por la persona, es
decir, quien pretende abortar no estando embarazada igualmente demuestra una actitud contraria a derecho.

La postura nacional es que esta teoría sería sancionar el pensamiento o la interioridad de la persona.

Los límites en estos casos suelen ser muy complejos, por ejemplo si quiero matar a una persona y éste muere antes de
que yo lo mate de un infarto, igualmente hay un contenido de antijuridicidad muy fuerte y esto es lo que quieren
sancionar los alemanes.

Una cosa es la idoneidad del medio y lo otro es la existencia de una voluntad antijurídica, el hecho de que la persona
demuestre la voluntad de hacerlo es suficiente para esta doctrina, a la que se abre Cury, por otra parte la doctrina
mayoritaria dice que es necesario que efectivamente sea útil para generar el delito.

Delitos Putativos

Una persona cree ejecutar un delito, realiza una conducta, pero no es delito. Por ejemplo, la mujer que denuncia a su
amante porque cree que está cometiendo un delito, o bien el caso de la persona que quiere tener relaciones sexuales con
una menor de 14 años, pero no lo es. Esto último se superpone con la Inidoneidad de sujeto.

En este caso la persona es completamente impune.

¿Existe tentativa y frustración de faltas?

No las hay, debido a que el artículo 7° no lo contempla. En el caso del robo hormiga hace mucho tiempo se establecía
que serán sancionados igualmente en tentativa y delito frustrado, pero esto no estaba contemplado en el artículo 7° por
esto se habló de la existencia de una ley penal en blanco al revés, por esto se modificó el artículo 494 bis inciso 2°, no
hay entonces tentativa ni frustración de la falta, salvo ley expresa y este artículo es un ejemplo de esto.

“La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de
frustrada”.

Antiguamente se entendía como de mera actividad, pero este delito se sanciona como frustrado en la medida que el
sujeto traspase las cajas y lo pillen afuera. Hay muchas peleas interpretativas desde cuando se entiende consumado el
delito, lo que se dice es que está frustrado en cuanto se encuentre el objeto dentro de la esfera de cuidado del lugar.

¿Hay tentativa y delito frustrado en el cuasidelito? No, no la hay.

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 Martes 11 de Septiembre

V. Autoría y Participación

1. Introducción

En el programa aparece como autoría y participación pero en realidad se denominan concursos, usualmente se hace
referencia a los concursos de delitos, es decir, ¿Qué sucede si concurren o acontecen varios delitos? Por ejemplo si
realizo un robo con intimidación o un homicidio en serie.

Estos concursos que se refieren a una serie de delitos se dividen en concurso real, ideal o bien irreal, también existen
concursos de personas, esto es lo que se conoce como autoría y participación. En general se refieren a los protagonistas
del delito, o bien, quienes tienen participación en el delito.

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En autoría y participación es un nombre equívoco, por esto lo más correcto es llamarlo concurso de personas en el
delito.

Un delito puede cometerse por una persona, o bien, puede cometerse por varias personas, cuando se comete por una
persona no hay mayores problemas, si es la misma quien ejecutó la conducta estamos frente a la presencia de un autor,
esta es la situación simple. El autor es individual, es el autor que resolvió un ilcíto y lo ejecuta en la vida real, en cambio,
la situación se torna compleja cuando se habla de varias personas en la ejecución de un delito y de hecho, cuando
concurren varias personas en la ejecución del delito, tiene que abrirse este catálogo de protagonistas del delito a
diferentes situaciones:

1. Coautoría.

2. Autorías Necesarias.

3. Participación. Actúan varias personas si tuviera que criticarlo, podría decir que excluye lo anterior, porque los
partícipes son coautores o autores necesarios.

3.1 Instigación.

3.2 Complicidad.

3.3 Encubrimiento

Desde ya, hay que tener especial cuidado en cuanto a los instigadores, los que al menos en la legislación penal chilena
se incluyen en la autoría y es entendido como aquel que hace nacer una voluntad delictiva, entonces.

Existe la posibilidad de que el delito sea realizado por una o varias personas, si son varias se tiene que distinguir en los
numerales distintos, si es participación a su vez habrá que distinguir entre instigación, complicidad y encubrimiento.

2. Casos

A. Una persona, Juan compra un arma, le dispara a Pedro y lo asesina, este es un ejemplo de autoría, si es directa o
indirecta, etc., ahora no importa.

B. Jorge y Ricardo se ponen de acuerdo para asaltar una joyería, Jorge encañona al dueño de la joyería y Ricardo roba
las especies, ¿Qué tipo de concurso hay? Hay coautoría.

C. María decide envenenar a Francisco y le pone trinina para matarlo, pero esta dosis es insuficiente para matar a
Francisco, y resulta que paralelamente Teresa también despechada de francisco decide matarlo y le pone otras gotas de
trinina en el café, entonces ¿Cuál es la situación jurídica de las mujeres? no puede quedar impune, acá lo que hay es un
concierto de voluntades y este está ligado a:

- Proposición.

- Conspiración.

Los artículos 7 y 8 del código Penal se refieren a estos conceptos. En el caso de las autorías necesarias o accesorias no
hay concierto previo sino que hay actos independientes, podría darse incluso que no se conozcan estas mujeres.

Casos de Participación

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 A. Caso de Instigación. Ignacio le dice una y otra vez a Teodoro que su señora lo engaña con otro hombre, por lo
que Teodoro mata a su señora. Ignacio hace nacer en Teodoro la conducta delictiva, por ejemplo el caso de Otelo
es un caso similar. Hace nacer en la voluntad de la persona la voluntad delictiva, esto es un caso de instigación.

En el caso de las cámaras ocultas hay una corriente en el derecho de penal de considerar que son instigadoras, ya
que instigan el delito en el tercero. El típico caso del funcionario del carabinero que se hace pasar por agente
encubierto, que existe en algunos delitos, pasa a tener la categoría de provocador cuando provoca el delito, esto es
problemático porque ¿Hasta qué punto se comprende que no es instigador? La autorización del agente instigador es
muy excepcional, por lo que se entiende que por un bien mayor que es salvar a la sociedad de los males del terrorismo
o narcotráfico es que se da esta solución.

¿Por qué las cámaras son agente provocador? En el fondo lo que logras con las cámaras es que no solo se comprueba
el delito, sino que la actividad periodística, está basada en el hecho de ser provocado, no sabe que está siendo grabada
y por eso comete el delito.

B. Caso de Complicidad. Enrique decide estafar el banco donde trabajo, alterando los ingresos diarios, que recibe
como cajero. Resulta que Paula, que está enamorada de Enrique que es su compañero de trabajo, y justo cuando
Enrique está saliendo con el dinero distrae al jefe para llevárselo, y la invita a celebrar. Este es un caso de
complicidad.

C. Caso de Encubrimiento. En el mismo ejemplo anterior supondremos que la mamá de Enrique, se da cuenta que
tiene un fajo de billetes y le pregunta de dónde procede, y le cuenta que ha sido sustraído del banco, con lo que la
mamá se compra un vestido y guarda el resto del dinero. La mamá en el caso del vestido participa del delito, y Paula
también porque se reparte el dinero.

¿Quién es autor?

Es el sujeto que adoptó la decisión delictiva y la completó en la realidad. Si el autor es una sola persona no hay mayores
dificultades, pero si son varias, acá se produce un problema porque hay que determinar quienes son autor o autores de
este respectivo delito, esto es muy importante, porque resulta que si no hay autoría no hay participación.

Esto último tiene consecuencias significativas, porque en la medida que puedo determinar quién es el protagonista,
determino quienes son los actores secundarios.

Para determinar quién es autor hay 4 teorías:

1. Subjetiva Causal.

2. Objetiva Formal.

3. Dominio de Derecho.

4. Normativa de la acción.

Para determinar si alguien es autor, tengo que optar por una de estas teorías, en nuestro país se ha tratado de instalar
por parte de los jueces de garantía y tribunales la teoría del dominio del derecho.

Clasificación de los Autores

1. Autoría individual directa o inmediata. Es aquella en que el sujeto realiza por sí mismo la actividad delictiva
necesaria para cometer el hecho ilícito, es decir, realiza esta persona un hecho propio, lo que en doctrina se dice “quien
se ensangrenta las manos”.
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Autoría indirecta o mediata. Ejecutarlo por medio de una persona que sirve para la comisión del delito. No es la
instigación, porque en ésta se hace nacer la voluntad delictiva.

2. Autor material o intelectual.

3. Autor ejecutor o no ejecutor.

4. Autor de Sujeto múltiple o colectivo, o coautoría.

Lo que hay que tener claro es que hay un concierto o acuerdo entre los intervinientes, y además esos intervinientes
deben intervenir fácticamente en la realización del hecho común. El concierto supone:

- Unidad de propósito.

- Unidad de Resolución.

- Unidad de Plan.

Y además deben participar fácticamente por dos medios:

- Suministrar medio de ejecución.

- Presenciar la ejecución del delito.

5. Autoría necesaria o complementaria

Dos o más personas, sin acuerdo previo y de modo independiente cada uno y realizan acciones que objetivamente se
complementan, necesitan o requieren para realizar el delito.

En la participación no son autores, por esto es tan importante determinar que para que haya un partícipe hayan autores,
es impensable tener partícipes sin autores pero si autores sin partícipes. Por ejemplo en el caso de juan que compra el
arma y mata a Pedro, en los otros casos si hay coautores.

La participación requiere tres elementos:

1. Personas que no son autores, porque si son autores no son partícipes.

2. Intervienen con acciones anteriores, coetáneas o posteriores y que permiten que el delito se agote.

No hay participación sin autoría y la relación entre los partícipes y el autor o autores se rigen por 4 principios:

1. Convergencia.

2. Accesoriedad.

3. Exterioridad.

4. Comunicabilidad.

En la instigación hay una actividad anterior a la comisión del delito, en la complicidad es coetánea y en el
encubrimiento es posterior.

Complicidad
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En la Complicidad hay una acción de colaboración al autor anterior, o coetánea a la ejecución del delito, en general es
coetánea y tiene requisitos:

1. No ser autor.

2. No haber habido concierto previo.

3. La acción de colaboración debe ser apreciada por el autor, es decir, debe ser considerada, porque de no hacerlo
no hay complicidad.

Encubrimiento

En el encubrimiento hay una colaboración al autor o cómplices pero que es posterior a la ejecución del delito. Requisitos
son:

1. No ser autor.

2. Sin concierto previo.

3. Colaboración que tiene forma de aprovechamiento o favorecimiento del delito.

Miércoles 12 de Septiembre Clase Ernesto Olivares

Autoría y Participación

Se denomina en ciertos autores como concurso de personas, concurso de delincuentes, etc.

1. Generalidades

- El delito puede ser cometido por una o varias personas, por ejemplo un robo con sorpresa en algún lugar, la persona
lo comete solo, por tanto interviene un solo sujeto.

- Sin embargo, hay casos en que actúan varias personas, y por tanto hay distintas posibilidades: coautoría, autorías
accesorias y participación. Esta última puede ser instigación o inducción, complicidad y encubrimiento.

- Cuando hay una persona que realiza una el autor inmediato es quien realiza la obra materialmente, ahora si es mediata
es una persona que se sirve de otra para cometer el delito, esta persona puede actuar engañada y hay una persona que
maneja la situación y una persona ejecuta la obra sin dolo.

En las autorías accesorias hay u ejemplo clásico en los manuales, que es el de las dos mujeres despechadas que no se
conocen y tratan de envenenar al sujeto, y por tanto, hay autoría accesoria, ya que se juntan y provocan el resultado de
muerte.

En las participaciones son relevantes la instigación y la complicidad, en el cómplice hay una persona que interviene
antes o durante el delito, participa en el hecho del autor (revisar).

El tipo de la receptación, está en el artículo 456 bis, es uno de los casos en que está tipificado el encubrimiento en
particular. En encubrimiento se discute el tema de la receptación, es un caso típico donde se regula como un tipo penal
aparte y no como participación ya que no lo es.

- Cuando concurren varias personas en un delito, hay concurrencia necesaria o bien eventual:

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 - Necesaria. El tipo penal exige la concurrencia de 2 o más personas en la realización del hecho punible, hay
algunos delitos que son de común mención por ejemplo, la asociación ilícita e los artículos 292 y siguientes, a lo
menos en este caso han de haber dos personas; también en el caso del delito de incesto según el artículo 375 y en
la bigamia del artículo 832. También es el caso del artículo 406 inciso final, se exige concurrencia necesaria.

- Eventual. Se refiere a la gran mayoría de los delitos, que exigen solamente la concurrencia de una persona, por
ejemplo en el homicidio.

- El código penal en el artículo 14 distingue 3 modos de intervenir en el delito: Autores, cómplices y encubridor, el
artículo 15 explica quiénes son autores: “se consideran autores”, sin embargo acá hay un problema porque a pesar de que
no lo son se considerarán como tales:

1°“Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir
que se evite”. Esta actuación del sujeto que forma la voluntad es propia del instigador, ya que no interviene en el
hecho mismo y en estricto rigor es partícipe de un hecho ajeno, pero el artículo 15 no dice que es autor, sino que se
considera como tal.

2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte
inmediata en él.

- Problemas:

1. Exención del tipo penal

La doctrina mayoritaria sostiene que los tipos penales de la parte especial, estafa homicidio, etc., son tipos de autoría
individual, están referidos a la comisión del delito por una sola persona, pero en el caso de los artículo 14 y ss del Código
Penal son necesarios porque complementan la parte especial y extienden las formas de participación del delito.

Por ejemplo en homicidio está tipificado como “el que mate a otro”, pero los tipos complementarios extienden el ámbito
de aplicación de los posibles intervinientes en el delito. Por ejemplo en el alunizaje, intervienen a lo menos 5 personas,
y ninguno ejecuta todo lo que es propio del robo con fuerza en las cosas, el sujeto que maneja el vehículo y espera que
los demás traigan el cajero no hace todo lo que es parte del delito de robo con fuerza en las cosas, pero como este está
descrito como unipersonal, para sancionar a los otros se recurre a los complementarios del artículo 14 y siguientes.

La otra doctrina dice que los tipos penales son neutros y por tnato no describe una conducta unipersonal o no, en
general lo que describe son conductas que pueden ser realizadas por una o varias personas. Lo que hace el artículo 14
y siguientes es explicar mejor en que consiste esta forma de participación, pero en ningún caso son complemento de
los tipos penales.

Esta situación tiene una discusión filosófica y ontológica muy complicada, ahora lo que es relevante desde el punto de
vista penal es que podría decirse que no se aplica a un delito en particular la autoría de más sujetos.

Para desechar la tesis mayoritaria también se dice que los tipos no pueden ser interpretados extensiva o intensivamente,
por tanto no podría considerarse como correcta. Tiene que ver esta discusión sobre el concepto de autor y con qué
doctrina nos quedamos, a pesar de que esta teoría es minoritaria es acogida por los tribunales en los fallos.

2. ¿Cómo se distingue al sujeto que es autor de quién es partícipe? Esto es lo central en la materia.

Kantorowicz (1910) “La teoría de la participación es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia penal alemana”

33
Hay ciertos principios que rigen la relación entre autor y partícipe, por ejemplo entre el cómplice y autor, pero lo
importante es que no hay participación sin autoría.

Teorías explicativas de la noción de Autor y Partícipe

A. Teoría objetivo formal – Birkmeyer, Beling, Mayer, Von Liszt, Mezger, Hippel.

A principio del siglo XIX se desarrolla en Alemania principalmente por Von Lizst y Beling.

¿En qué consiste? Se dice que es autor quien ejecuta por sí mismo, total o parcialmente la acción descrita en el tipo
penal, y como la ejecuta, por sí mismo, y todos quienes no ejecutan por si mismos de modo total o parcial el tipo penal
son partícipes.

Por ejemplo, dar muerte, clavando un puñal a otra persona, o bien en el delito de falso testimonio, lo comete por sí
mismo totalmente.

Aporte. Es una de las precursoras de la Teoría del Dominio del hecho que es la más importante actualmente, y en
general dice que es objetivo formal, por tanto podría pensarse que es la conducta lo relevante, pero se conecta con el
tipo penal, y por tanto con todo lo que el tipo penal tiene, por tanto considera lo subjetivo también.

Crítica. No explica adecuadamente la autoría mediata, y tampoco la coautoría porque hay algunos coautores que no
ejecutan total o parcialmente la acción, por tanto no lo explica acabadamente, como en el alunizaje, quien es
considerado coautor actualmente y según esta teoría no lo sería.

B. Teorías Objetivo Materiales

Se plantea como correctivo las teorías objetivo materiales, y lo que hace es considerar cuál es el aporte que realizan los
sujetos para realizar el delito.

En el caso del nombre, es importante que lo que tratan es considerar el resultado material.

- Teoría de la necesidad de la aportación causal

Entonces ¿Quién es autor? Los que aportan de forma imprescindible al hecho, sin la cual no se habría producido se
lo considera autor o ejecutor de propia mano. El partícipe es quien no aporta esta cosa imprescindible.

Los autores hablan de una causa principal y accesoria, quien ejecuta la principal es autor y quien la accesoria es
partícipe.

Ventaja. Permite explicar de mejor forma la coautoría, o bien la ejecución continua.

Críticas.

Una de las críticas es determinar cuándo es aporte imprescindible. Es por esto que se relaciona con la teoría de la
contictio sine qua non de la teoría del delito.

No toda aportación necesaria convierte al sujeto en autor del delito.

No sirve para distinguir casos de inducción y autoría mediata. Por ejemplo, en los casos de inducción en el ejemplo
donde el sujeto convence al otro de que su esposa le fue infiel, y no solo lo convence, sino que le sugiere un método
para lograrlo, y el sujeto se da cuenta o advierte que fue víctima de infidelidad, sino que hace todo lo necesario para

34
cometer el delito ahora, ¿es necesario o imprescindible el aporte del sujeto? Parece que sí, pero no cabe dudad que
es un partícipe y no autor.

No los resuelve bien, porque el inductor puede hacer un aporte imprescindible pero nunca será coautor, sino mero
partícipe.

Teoría de la Simultaneidad - Fuchs

Aquellos sujetos que intervienen cuando se está realizando el hecho son considerados como autores o coautores,
aquellos que cooperan con anterioridad serían partícipes a nivel de cómplice.

Hay varias críticas razonables, pero se aplica en el derecho Angloamericano: principal in first degree es el autor,
principal in the second degree es coautor, accesory before the fact es el inductor y cómplice, estos últimos están antes del
hecho. Después está superado que toda la intervención posterior es participación, en el derecho chileno no está
superado aún, el encubrimiento es en chile una forma de participación, no lo es, será un tipo penal autónomo, o
cualquier otra forma, interviene después pero no en el mismo acto.

En USA se transforma el encubrimiento como un delito contra la administración de justicia.

Ventajas. Lo importante es que se fija que el delito o realización del hecho es mientras, a partir de esta postura dicen
que pone al autor como la figura principal del hecho durante la realización de éste. Pone al autor como actor
principal

Críticas.

- Una mera delimitación temporal se queda en lo externo. Por ejemplo la mujer que lleva a un sujeto a un lugar
apartado para que los otros sujetos le roben ¿es esto imprescindible? Lo es, pero no se queda en la ejecución del
delito, por lo que no sería autor, sino que sería cómplice. Actualmente hay consenso en sancionar esta conducta
como autoría.

- No explica adecuadamente la autoría mediata cuando el instrumento está de buena fe. El caso que se ha señalado,
del sujeto que se aprovecha de un niño para que le entregue una cosa para apropiársela, se la entrega y se va, ahora,
el sujeto que le pide ¿Qué sería? Es poco claro decir que es autor o cómplice, y por esto, no explica casos de autoría
mediata.

Jueves 13 de Septiembre

Lo que se distingue es en esta teoría si la intervención se comete durante el hecho, en este caso estamos en coautoría
y la intervención posterior en estricto rigor no es participación, en algunos países todavía se considera como
participación.

Tampoco se ocupa de las hipótesis del autor mediato, por tanto no explica estos casos de autoría mediata.

Teoría de la Supremacía del Autor – Dahm y Schmidt

Para distinguir entre coautoría de la complicidad, lo primero es estar a las circunstancias del caso y determinar si se
da una relación de equivalencia o de subordinación y supremacía, en el primer caso hay coautoría y en el segundo
hay autoría y participación.

Ventaja. Relación de supremacía y de subordinación y dependencia de los partícipes, se dice que es precursora de
la teoría del dominio del hecho, la que domina actualmente en Alemania y en Chile.

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 Crítica. La teoría comienza a hacer agua en la equivalencia y la subordinación, sus propios defensores señalan que
deja un amplio espacio al arbitrio judicial, ya que no se determina cuando estamos frente a equivalencia o cuando
estamos frente a subordinación.

Si bien, todas las teorías tienen problemas, cada una de ellas avanza en la determinación de una teoría mayoritaria
que Roxin toma de modo bastante ecléctico y configura la teoría mayoritaria en nuestro país y en Alemania.

C. Teorías subjetivas

Teorías del Dolo – V. Buri, Wätchter, Hälschner, Bockelmann.

Es autor quien obra con dolo de autor y partícipe, quien actúa con dolo de partícipe. El dolo de autor consiste en
obrar ejecutando el hecho como propio, y partícipe quien tiene el animus socii, o bien considera el hecho como ajeno.

Ventaja. Dice que es absolutamente inmerecida la mala fama que siempre ha padecido, como todas las teorías
subjetivas, ya que lo importante es el autor como el dominante de hecho. Al hablar de dolo de autor ponemos al
autor como centro de la historia, cuando el sujeto reconoce o se le logra imputar el hecho como propio lo que se
hace es poner al autor como protagonista.

Críticas. Fueron bastante duras, y se resuelven casos sin entregar mayor fundamento en estos casos, por ejemplo,
se le considera como autor porque actúa con dolo de autor, y sin dar mayor explicación, por tanto, se ha catalogado
como un “simple producto de la fantasía”. Esto porque siempre hay problemas respecto a atribuir importancia a
situaciones de tipo subjetivo.

Traza entonces, límites puramente subjetivos, considera como partícipe a quien realiza la acción tópica solo, pero
subordinándose a otro, por ejemplo en el caso de la bañera. Este último es un caso donde una persona tiene un hijo
y lo odia, pero le dice a un tercero que lo ahogue en la bañera, en este caso pareciera ser que se invierten los papeles,
por lo que el sentido común indica que el que ordena actúa con dolo de autor, por esto es que los papeles de cruzan.

Teoría del Interés – Henke - Köstlin – Geib

Es autor quien tiene un interés concreto en el resultado del delito, de lo contrario es partícipe.

Ventaja. Entrega criterios para llenar de contenido el criterio de la subordinación dela teoría del dolo.

Críticas. No supera las dificultades de la teoría del dolo, este es el caso de la bañera, o bien el caso del sicario de
María del Pilar Pérez incluso en nuestro país, Dahm criticaba afirmando que era la “teoría de la salvación del
facineroso”. Primero porque no es fácil determinar el aspecto subjetivo de la persona, a nivel judicial determinar si la
persona actúa con dolo o culpa o bien, si tiene un ánimo especial es muy difícil determinar.

En el caso del sicario, indica los hechos que es calificado como inductor quien ofrece y el sicario sería autor, según
esta teoría estarían cambiados, la persona que paga es autor y quien mata sería partícipe.

D. Teoría de Dominio del Hecho – Welzel – Maurach – Gallas – Lange- V Weber – Jeschek

Esta es la teoría dominante en Alemania, y ha tenido bastante asidero, y alcanza su máximo apogeo en Welzel, cuyo
concepto nuclear de acción sientan las bases para la determinación del concepto de acción. Especialmente en cuanto a
la teoría de la acción final, donde el concepto de ejercicio de acción final implica que la acción humana es capaz de
orientarse hacia un objetivo, dirigirse a él adecuando los medios necesarios, es por tanto una orientación consciente
desde y hacia el fin.

36
En la acción existe un control final del hecho, en la autoría el sujeto tiene un control final del hecho, puede ordenarlo
y controlarlo, por lo que tiene el dominio de la acción, y ejerce entonces un señorío de la acción, de modo que determina
el sí y el como del delito. Esto es lógico y coherente con el dominio de la acción finalista.

No estuvo exenta de críticas, así como las tuvo la teoría finalista de la acción, el sujeto tiene la orientación consiente
hacia el fin, pero ¿Cómo no habrá ningún elemento objetivo? Y también ¿Cómo determino quien tiene esto? Para
solucionar, Maurach señala que “es autor quien domina el hecho, quien tiene o conserva en sus manos las riendas del suceder
típico”.

Por tanto tiene dominio del hecho todo aquel que puede impedir, o hacer continuar la realización del resultado a su
arbitrio. El sujeto puede impedir o proseguir la actividad de la acción hasta el resultado, entonces, impide o hace
continuar la realización del resultado a su arbitrio.

Esta teoría es prácticamente una especie de traspaso de la teoría final de la acción al ámbito de la autoría y participación.

Pero, el problema se presenta ¿es posible tener dominio absoluto de la acción? Por ejemplo en el caso del francotirador,
dominan la acción en cuanto permiten que se produzca la muerte o no del decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, sin embargo en este caso puede darse que no se tiene dominio del acto, por ejemplo que no pase
por donde se supone que tendría que caminar para dispararle.

Es formulada por Welzel, agregada de elementos objetivos y Roxin la reformula, como una teoría objetiva-subjetiva,
es autor quien domina finalmente la ejecución final del hecho, subjetiva, esto es, quien tiene un control final sobre la
acción y posee una posición objetiva que efectivamente le permite tener dominio del hecho, es decir, objetiva. Así, se
concluye en su célebre expresión de que “el autor es la figura central del acontecer en forma de acción”.

Es a nivel de tipo de injusto que se orienta el estudio de la autoría y participación. Uno de los ejemplos difíciles en este
punto es lo del psicópata, donde no se tiene control de la voluntad, en estos casos en general se condenan pero a nivel
de imputabilidad se encuentra disminuida.

Hay ciertas consecuencias que se extraen de esta teoría planteadas por Jescheck:

A. Siempre es autor quien ejecuta de propia mano todos los elementos del tipo.

B. Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otros como instrumento. Esto es importante, porque ¿Qué pasa con
quien se sirve de otro? Se dice que quien domina el hecho es quien se sirve del tercero para cometer el delito, es
decir, mediante la voluntad del otro, estos son casos de autoría mediata.

C. Es autor el coautor que realiza una parte necesaria o funcional en la ejecución del plan global (dominio funcional
del hecho o co-dominio) Se habla del dominio funcional del hecho.

Cury es uno de los autores que más trata el tema en Chile, y trata de imponerlo en nuestro país, al igual que Juan
Bustos, Yañez, y en general Cury extrae ciertos criterios fundamentales de la misma:

A. Distinción entre autoría y participación es posible en los delitos dolosos, y n en los cuasidelitos, donde no se
distingue entre autoría mediata o inmediata. Esto último en España ha sido muy discutido y se señala que puede
haber en ambos casos. Esto es importante a nivel jurisprudencial, en delitos imprudentes no hay esta distinción entre
autoría y participación.

B. La teoría tendrá aplicación distinta si se trata de:

- Delitos de dominio. Se infringe un bien jurídico, sin necesidad de ningún otro bien particular.

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 - Delitos de infracción de un deber. Pasa por infringir un deber extrapenal.

Por ejemplo los delitos especiales como la prevaricación, que es el deber del funcionario público, de acuerdo con
el estatuto administrativo se obligan a muchas normas, entonces para cometer el delito, lo que hace es infringir
estos deberes de tipo extrapenal, y en el caso del deber de decir la verdad, etc.

- Delitos de propia mano. Solo pueden ser ejercidos por la misma persona, por ejemplo en el caso del incesto.

¿Por qué es importante? En los primeros no hay problema en determinar autor y partícipe, ahora, en el caso de
la infracción de un deber es más difícil, por ejemplo en los casos donde la secretaria destruye un documento
encomendado por su jefe que es juez por ejemplo.

C. El autor es figura principal o nuclear del injusto y la participación es complementaria. Es más o menos lo
mismo que se ha planteado en clases. Las otras maneras de participación en el delito son accesorias, es por esto que
se rigen por el principio de la accesoriedad.

Ventaja. Su formulación actual presenta elementos de teorías objetivas, es la posición el sujeto que le permite dominar
el hecho, y subjetivas, se le imprime finalidad al hecho. Mezcla lo subjetivo con lo objetivo.

Críticas. El problema se traslada a quien tiene el dominio del hecho, por tanto carece de un contenido preciso para
delimitar autoría y participación, la circunstancia que el autor pueda interrumpir o no el hecho es algo que se puede
decir también de un inductor o incluso de un cómplice o terceros, cambio de dominio del acto a dominio de la voluntad.
Más bien el dominio del hecho es una consecuencia de la autoría, no un elemento determinante de ella.

Se le critica que no puede tener el autor el dominio total del hecho, por esto autores como Garrido Montt dicen que
cuando se manda a través de un mensajero ¿se domina el hecho? Puede ser que nunca llegue a destino o bien, se coma
el pastel envenenado y jamás llegue al destino. Este poder de interrumpir el curso causal ¿depende del autor?

En el ejemplo que cita el autor es que el dominio no solo lo tiene el autor, sino que un cómplice o un tercero que podría
tener un poder de interrupción que no tiene el autor.

Además en la distinción que se hace de los delitos, lo que hace es modificar la naturaleza de autor dependiendo del
delito de que se trate, por tanto no sería aplicable a todos los delitos, cambiaría dependiendo del tipo de éste; por tanto
no se genera una definición que sirva para todos los delitos.

Es por esto que se dice que en la autoría mediata no se domina el hecho, sino la voluntad, pero esta es una de las críticas
más importantes.

* En los delitos imprudentes solamente hay autor, y la distinción entre autor y partícipe existe en los delitos dolosos.
En los tipos culposos a lo más podría haber una autoría simultánea, pero autor y partícipe no. En España si se permite
autoría y participación en los delitos culposos.

E. Teoría Normativa de Acción

Todas estas críticas, si bien, es la teoría dominante, han dado paso a la Teoría Normativa de la Acción, y en chile su
mayor expositor de esta teoría que no es mayoritaria, es Mir Puig y Garrido Montt.

Según ésta no es el dominio del hecho lo relevante, sino que tiene que darse un propósito final, pero también una
relación causal, por tanto no se requieren solamente elementos fácticos, sino que normativos que vengan a delimitar
quienes son autores y quienes son partícipes en el delito.

Martes 25 de Septiembre
38
Esta teoría es minoritaria en la doctrina, pero es la teoría que se acepta en la práctica.

Dice que el dominio del hecho es importante, pero es uno de los criterios que permite determinar la autoría y
participación, por tanto, lo importante es que a una persona se le pueda imputar a una persona un hecho como suyo,
este hecho le pertenece al sujeto o autor del dominio.

Mir Puig dice que el autor es “aquel o aquellos causantes del hecho a quienes se puede atribuir la pertenencia exclusiva
(autor) o compartida (coautoría) del hecho”

El hecho se le puede imputar a la persona, y hay una pertenencia, y en los delitos dolosos de acción será autor a quien
se le pueda imputar el delito, de modo que se pueda realizar la imputación objetiva y subjetiva.

Entonces, el sujeto será autor en la medida que se le impute objetivamente el hecho: relación de causa efecto entre el
hecho y el resultado, también si hay o no una relación de riesgo, y este riesgo se verifica en el resultado. Ahora, en la
imputación subjetiva, lo que se le atribuye al sujeto es el dolo o culpa o elementos subjetivos distintos al dolo y culpa.

Lo relevante para Mir Puig es el criterio normativo, que parte por la imputación objetiva, y posteriormente la subjetiva
de la conducta del sujeto. Pero, a esto hay que agregarle las cualidades exigidas por el tipo penal, por ejemplo la calidad
de funcionario público.

De esta forma, lo que según Mir Puig, se tendrá al protagonista de la realización del tipo penal, el criterio del dominio
del hecho será necesario pero no es único, permite unificar el concepto de autor.

En los delitos ordinarios solamente se requiere la imputación objetiva y subjetiva, los elementos o cualidades exigidas
por el tipo para determinar el protagonismo del hecho.

Ahora se ha dicho por Garrido Montt, que es autor quien tiene propósito o finalidad típica y realiza los actos tendientes
a concretar ese propósito.

Hablan entonces de una relación de pertenencia entre el autor y el hecho, que se determina la imputación objetiva y
subjetiva y las cualidades del tipo penal.

* En síntesis la teoría del dominio del hecho, hay un componente subjetivo entregado por Welzel y uno objetivo por
Maurach con la y Roxin entrega la posición objetiva – subjetiva.

Con la teoría normativa, se tiene que relacionar con el concepto de autor de Mir Puig de la pertenencia del hecho.

En la pertenencia se distingue:

1. Autor Material

2. Autor Individual.

3. Coautores.

Autoría y Participación en Código Penal

1. Generalidades

Están reguladas en los artículos 14 al 17 del CP, se le encarga la redacción a Manuel Rengifo, se utiliza el Código Penal
Español como base y también el Código Penal Belga en su artículo 66, esto último hizo modificaciones sustanciales.

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El artículo 14 comienza diciendo quienes son responsables del delito: autores, cómplices y encubridores. Y lo que se
regula en estos artículos es el concurso de personas o delincuentes en la ejecución de un delito.

2. Autores

A. Autores

- Autor material, directo, ejecutor, de propia mano.

- Autor mediato.

- Coautores.

B. Partícipes

- Inductor.

- Cómplice.

- Encubridor.

Mario Garrido Montt dice que los únicos partícipes son los cómplices, que son quienes verdaderamente participan en
el delito, entonces los otros participan de modo distinto. Se trató de poner en un nuevo proyecto de Código Penal que
no ha tenido asidero, al inductor, y al encubridor como tipos penales autónomos, por ejemplo en el caso de la
receptación.

El principio de accesoriedad es central en esta materia, el autor es principal y la participación del inductor, cómplice y
encubridor es siempre accesoria a la del autor.

1. Autoría

1. Autor Material, directo, ejecutor, de propia mano. Es “aquel que realiza dolosamente y por sí mismo la conducta
descrita por el tipo penal”.

Por ejemplo, la persona quiere matar a otra, compra el arma y le dispara a 2 metros de distancia.

A. Hay algunas situaciones que están cubiertas por esta autoría:

i. Persona que ejecuta físicamente la conducta por sí misma.

ii. Aquellos casos en que la persona que quiere cometer el delito se sirve de otra o incluso de animales adiestrados
como dice Garrido Montt, la realiza a través de un objeto o instrumento inanimado, se le considera un instrumento
ciego o inanimado, porque no realiza ninguna acción.

iii. Casos donde se utiliza a un instrumento no doloso. Por ejemplo el caso de quien le entrega el computador al
otro.

Miércoles 26 de Septiembre

En los delitos de omisión el autor es la persona sobre la cual recae el deber de actuar, teniendo la posibilidad de actuar
no lo hizo, en el caso de los delitos imprudentes, ¿Quién es autor? Es la persona sobre la cual recae el deber de cuidado.

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Una de las consecuencias de la teoría del dominio del hecho, se considera que en los delitos culposos o imprudentes no
caben formas de participación, esto ha sido controvertido en España.

B. Regulación

La regulación legal, dice relación con dos problemas:

- Distinguir entre autor y partícipe.

- Naturaleza de los tipos penales de la parte especial. La doctrina dominante estima que son tipos de
comportamientos individuales, entonces el artículo 15 lo que hace es complementar estos comportamientos
individuales. Esta última es la teoría dominante en Chile.

Ahora la regulación está en cada tipo penal de la parte especial. Por ejemplo, en el homicidio es el que mate a otro, o bien
en las lesiones es quien lesione al otro.

Pero, otra opinión más bien minoritaria estima que los tipos penales de la parte especial no describe comportamientos
individuales, sino que describen comportamientos genéricos, y por tanto el artículo 15 no complementa, sino que
explica el concepto de autor, no es un tipo penal complementario. Explica entonces, cuál es el alcance de la norma,
con lo que en virtud de esta explicación podemos entender que es el autor o partícipe, la regulación específica entonces,
está en el artículo 15 n°1 del CP. Esta última es la postura asumida por la cátedra.

En las sentencias, en general se aplica el artículo 15 n°1 del CP, domina en la práctica y en las sentencias se plantea que
son autores directo “Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o
procurando impedir que se evite”.

Si se desglosa el artículo se puede distinguir:

- Los que toman parte en la ejecución del hecho. Pero ¿Qué significa tomar parte en la ejecución del hecho? Implica
provocar un proceso causal, desencadenar el curso causal o dirigirlo a un determinado resultado típico, o bien no
realizar algo que se debe ejecutar para impedir este proceso causal que lesione el bien jurídico.

Los que provocan o desencadenan implica por ejemplo que quienes para provocar un incendio, por lo que se inicia
un proceso, o bien el sujeto puede aprovechar un curso causal. Es decir, provocan o bien dirigen el curso causal.

En cuanto al hecho, este no está referido solamente a la conducta típica, sino que es el acontecimiento en general.

- Formas de intervención.

El artículo 15 señala:

- Autor directo. Actúa de manera inmediata o directa. Artículo 15 n°1 primera parte. Que sea inmediata implica
que entre el sujeto y el hecho no media la intervención de alguna persona que tenga conciencia inmediata de lo
que está realizando.

Por ejemplo, el sujeto que se sirve de otro para causar daño en los bienes de un tercero, toma parte del hecho de
modo inmediato, pero no tiene conciencia del hecho

- Autor Indirecto. Ellos “sea impidiendo o procurando impedir que se evite”. Artículo 15 n°1 segunda parte. Un
ejemplo la persona que llama a los Carabineros para dirigirlos a otro lugar de modo que se cometa un delito, lo
que hace el sujeto es interferir para que se produzca el hecho antijurídico.

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 En ambos casos es autor directo, pero las formas es distintos.

2 Autor Mediato: “Es aquel que realiza el hecho sirviéndose de otro como un instrumento”. El instrumento es quien realiza
materialmente el hecho, es decir, cuando hablamos de autor mediato es quien realiza el hecho sirviéndose de otro como
instrumento, quien ejecuta el hecho como acción.

Hay algunos autores que lo conceptualizan como el hombre de atrás, pero es quien realiza el hecho y se sirve de otra
persona como instrumento. ¿Qué es lo relevante de esto? Es que esta persona ya no es un objeto, sino que realiza
materialmente la conducta, realiza materialmente la acción. Por tanto, hoy en día lo que se produce es una
subordinación del hombre de adelante al hombre de atrás, siendo el primero de ellos quien controla la situación total.

¿Bajo qué hipótesis se produce esta subordinación? Esto es ¿Cuándo se produce esta subordinación?:

- Coacción. La coacción puede ser definida como el empleo de amenaza física o amenaza de empleo de fuerza física,
sobre una persona física sobre una persona con el objeto de doblegar su voluntad.

El hombre de atrás en este caso coacciona al instrumento y lo que hace es ponerlo en una situación de inexigibilidad
de otra conducta, que es de tal magnitud que termina por excluir la culpabilidad.

La persona que realiza materialmente la acción ¿realiza una conducta antijurídica? Si la comete, el sujeto quiere
cometerla.

Entonces esta coacción comprende una fuerza irresistible o miedo insuperable del artículo 10 n°9, y también se
relaciona con la obediencia de órdenes antijurídicas, que está en el Código de Justicia Militar.

Se obliga al sujeto a actuar y por tanto tiene una voluntad mucho mayor, por lo que no le era exigible realizar una
conducta distinta.

El inductor forma dolosamente en otro la voluntad dolosa de cometer un determinado delito, el sujeto actúa
dolosamente y forma su voluntad, el inductor no busca el delito en sí, sino que el otro lo cometa. Esto es una forma
de participación y actúa casi coetáneamente con el instrumento ejecutor.

En la participación puede haber inductor o cómplice, sin embargo el autor es la figura central, pero puede actuar un
cómplice y también puede actuar con posterioridad un encubridor. Esta accesoriedad puede darse antes, durante o
después, si es anterior al hecho puede ser inductor o cómplice, en el momento de realizar el hecho puede haber un
cómplice, y con posterioridad lo que pasa es que puede haber un encubridor.

La regla general es que el instrumento ejecutor no es culpable, en la inducción en cambio, siempre es responsable
quien incita.

En la autoría mediata el ejecutor material está exento de responsabilidad penal, y en algunos casos podría ser
sancionado, pero intervienen los dos.

¿Qué pasa si obligo a otro a suicidarse? Se le considera al hombre de atrás como autor mediato, pero no puede ser
directo ¿Por qué? No lo cometió materialmente, de lo contrario no quedaría sancionado.

Ahora, ¿Qué pasa si coacciono a una persona para que se autolesione? Es la misma solución anterior, es autor
mediato para que pueda ser castigado.

Regulación Legal

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Según la teoría dominante, sería el artículo 15 n°2 primera parte: “Los que fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutarlo”. En los que fuerzan está comprendida la autoría mediata bajo coacción.

La otra postura minoritaria de Garrido Montt dice que estaría regulado en el artículo 15 n°1 del CP, este tomar parte
en la ejecución del hecho sirviéndose del otro sería aplicable a este concepto de autor mediato. Esto contiene un
error, ya que sería equiparable a aquellos casos donde la persona es utilizada como objeto o bien, cuando se realiza
bajo hipótesis de error o engaño.

Desde el punto de vista de la pertenencia del acto, le pertenece directamente al autor mediato. El autor mediato
domina la voluntad del instrumento no doloso.

- Engaño o Error. Esto implica que el autor mediato se aprovecha del error en que se encuentra el instrumento ejecutor,
o bien, crea en él un error. ¿Quién tiene en esta hipótesis? El hombre de atrás, de acuerdo a la teoría del dominio del
hecho el dominio le pertenece al hombre de atrás, quien tiene el conocimiento de todas las circunstancias del hecho.

Situaciones de Engaño o Error

- Hay un instrumento no doloso. Por ejemplo una persona le pide a otra que le pase un abrigo, y la persona a
quien le pertenece se lo entrega, en este caso hay un instrumento no doloso. También la enfermera que le pone
una inyección al paciente a instancias del doctor, sin tener conocimiento que era una inyección letal.

Acá hay quienes dicen que es un caso de autoría mediata, como Politoff, Matus, Ramírez, porque quien actúa
no sabe lo que está haciendo lo que sería equivalente a actuar como un objeto inanimado, por lo que hay es
autoría directa o material de la persona que entrega el abrigo. No es la solución correcta, sino que hay autoría
mediata.

Por otro lado los que señalan que el autor directo es quien entrega el abrigo, por esto es que lo consideran objeto,
esta relación de pertenencia se da con el sujeto de atrás quien conoce las circunstancias.

Esto es muy común en ciertos delitos, por ejemplo cuando se llama pidiendo que se entreguen ciertos bienes. En
este caso quien los entrega no tiene idea, entonces ¿sería un instrumento no doloso quien entrega estos bienes sin
saber, la persona entrega los bienes porque pensaba que serían embargados y así los salva, entonces ¿habría
autoría mediata por uso de instrumento no doloso?

Error de prohibición. Este es el caso donde el hombre de atrás se aprovecha del error del hombre de adelante.
El típico caso es el de la extranjera que llega a chile donde el aborto es permitido y alentado por la densidad
demográfica, y una persona le hace creer con antecedentes verosímiles de que está permitido, esta persona se
practica un aborto, y esta persona incurre en error de prohibición, este hombre de atrás sería el autor mediato en
virtud del error de prohibición.

Hay una delgada línea con la inducción, pero la subordinación en la cual se encuentra la mujer que aborta es
parte del instrumento no doloso, por tanto el hombre de atrás es autor mediato.

Tanto el uso de un instrumento no doloso y el error de prohibición está en el artículo 15 n°1 segunda parte.
En especial en la frase “impidiendo o procurando impedir que se evita”.

* Error sobre el sentido de la acción. A se entera de un atentado para matarlo, la decisión se toma por B que
informa a la organización, esta último ha confiado la misión a C, asesino alquilado, al que se le informa donde
A pasea y la hora en que pasea por el mismo lugar. A le hace llegar un telegrama a B suscrito por E, mujer por
la que B está interesado, citándolo al lugar donde concurre A para que se junte con E. B concurre y mata por
error a B.

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 La solución que se ha dado es que C iba a cometer un delito, y A hace incurrir en error al sicario sobre el sentido
concreto de la acción, sobre el sentido mismo y finalidad de la acción. En este caso el error se expresa en B. En
este caso habría autor mediato que es A y el sicario actúa responsable del delito por tanto sería autor material.
La organización se puede considerar como inductora en C.

Jueves 27 de Septiembre

- Empleo de un aparato organizado de poder. Este punto se utilizó para sancionar a algunas personas en ciertos
períodos históricos, que impartían órdenes para lesionar a algunas personas, esta orden pudo haber pasado por
varias personas, por lo que se decía por quienes realizaron algunas órdenes que solamente fueron impartidas.

Sería autor mediato quien por medio del empleo de estos instrumentos comete delitos, lo relevante para Roxin es
que sean organismos que tengan una estructura rígida y vertical, y que en este aparato los ejecutores de las conductas
sean numerosos y además tengan una fungibilidad de los ejecutores, por ejemplo el sujeto que da la orden no está
seguro de que se cometerá la acción.

Este aparato debe operar al margen de la ley, y por esto principalmente, en esta teoría de Roxin, dice que es más
bien utilizable a los casos de gobiernos totalitarios, pero también se le ha querido extender en los casos de
criminalidad organizada.

Sería más preferible en estos casos, adoptar otra posición, ya que podría ser demasiado pensar que es un instrumento
el hombre de adelante, por lo que se resolvería mejor en casos de inducción o incluso de coautoría, más que la
autoría mediata. Politoff Matus Ramírez son bastante críticos de esta posición. La solución entonces, para que no
sea autoría mediata es acudir a casos de inducción o de autoría mediata.

¿Qué pasa en los casos en que el fungible no puede oponerse a la orden? Es decir, manifestando el disenso a la orden
dada, se ha planteado que puede solucionarse por la inexigibilidad de otra conducta.

Los tribunales Chilenos, han tomado pronunciamientos como coautoría, no como autoría mediata, lo que es muy
extraño. Lo que sucede además es que se discute el tema de la prescripción de los delitos. En algunos casos, como
el de Prats o de Letelier se ha considerado que quienes cometieron el delito son autores mediatos.

El autor mediato se equipara al autor directo, tienen diferencias técnicas de fondo pero en cuanto a la pena son iguales.

En tentativa se plantan algunos problemas, hay tentativa en el autor mediato cuando este trata o realiza el error o
engaño sobre el instrumento, cuando realiza acciones destinadas a realizar el delito. Cuando este sujeto está
convenciendo al instrumento es tentativa, desde que comienza a influir sobre el instrumento, y hay frustración cuando
la persona va a buscar el abrigo y algo lo frustra independiente de su voluntad. Desde que comienza a influir hay
tentativa y cuando se frustra por algún motivo no hay tentativa, sino delito frustrado.

3. Autor Coautor

El caso que se cita en este punto es el de César, quien lo distrae, y quienes lo apuñalan por medio de las 23 puñaladas,
pero cada uno de ellos es necesario para que se provoque la muerte. Cada uno de ellos controla o tiene el dominio de
la situación y debe haber una especie de acuerdo, por lo que cada contribución es fundamental para el desarrollo del
acto.

Lo que dice Roxin es que el dominio completo del hecho reside en varias manos, y todos ellos son capaces de decidir
sobre la consumación del delito y por tanto se habla de un dominio funcional o de un co dominio del hecho.

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Precisando aún más el concepto, será coautor todo aquel que previo acuerdo o convergencia de voluntades realizan
una contribución funcional a la realización del hecho, de manera tal que sin esta contribución funcional esencial el
hecho cae o fracasa.

Uno de los problemas que se producen en la coautoría es el exceso en la conducta de uno de los coautores.

Martes 2 de Octubre

Cuando se habla de autoría de inmediato se debe pensar en autoría directa, mediata y coautoría.

La coautoría no es una participación, esto porque no lo es, sino que en la participación tenemos la instigación,
complicidad y encubrimiento. Induce a confusión en cuanto a la terminología de “co”, la coautoría es forma de autoría
pero es plural, los coautores no son partícipes, sino que ellos desarrollan una acción de autor.

Cuando tengo dos o más autores previamente concertados, lo que tengo es una coautoría, pero los coautores pueden
tener partícipes, pero la participación es una participación accesoria. Entonces, cuando se habla de coautoría hay que
centrarse en el autor, donde hay un autor plural se tiene que revisar los siguientes aspectos:

1. Concierto previo.

2. Distribución del trabajo delictivo.

3. Finalidad común de ejecutar una tarea delictiva.

Hay problemas de autoría simultánea, para que haya coautoría debe haber este previamente concertar la actividad
delictiva.

Nuestro código recoge la coautoría en el artículo 15 n°3, y se distinguen dos modalidades:

A. Facilitar los medios para llevar adelante el hecho.

B. Lo presencian sin tomar parte en forma inmediata en él.

En el fondo, lo que hay son dos grandes formas de intervención en la realización de la tarea común, porque por un
lado, el presenciar es una tarea moral, y facilitar los medios es una tarea intelectual o material.

La coautoría puede realizarse por medio de dos formas, dos formas de entrar en el concierto previo:

A. Conspiración.

B. Proposición. En la provocación al duelo del artículo 404 se refiere a este modo, y se castigan consumadas.

Son las formas en las cuales se concentra la tarea delictiva, cuando se habla de finalidad hay que distinguir entre:

1. Unidad de plan.

2. Unidad de resolución.

3. Unidad de ejecución.

Concertado implica un acuerdo previo, es decir, es ponerse de acuerdo en relación a las voluntades de cada uno respecto
de, por eso la concertación o concertado es un acuerdo de finalidades en común, lo que es una unidad de propósito,

45
resolución y de plan. Esa es la triple unidad de ponerse de acuerdo, con una o más personas para llevar adelante esta
tarea delictiva.

Por ejemplo, un grupo que asalta una joyería (no se trata de asociación ilícita, porque en esta en el 292 es acuerdo
genérico) ahora se trata de una finalidad genérica, y nos distribuimos la tarea criminal, uno abre la reja, otro rompe el
vidrio, y hay un auto esperando afuera con uno de ellos, todos están en este caso unidos por el propósito común, vamos
a hacer esto o lo otro, por tanto hay que tenerlo muy claro.

Acuerdo o Concierto Previo

1. Luego, el acuerdo ha de ser categórico. Es una exigencia de la doctrina categórica, y por esto se entiende que
tiene que haber claridad respecto de lo que se quiere.

2. Dolo en común. Implica un problema, porque ¿Qué pasa si desarrollando la coautoría voy más allá? La doctrina
señala que se responde del dolo más allá del dolo en común.

3. Se puede realizar por medio de la proposición o bien de la conspiración, consignadas en el CP en el artículo 8°.

Distribución del Trabajo Delictivo

Esto se realiza por medio de las dos formas establecidas en el artículo 15 n°3, ya sea facilitando los medios, o bien,
presenciándolo sin tomar parte en él.

Lo clave es la intervención, ya sea facilitando los medios, o bien interviniendo por medio de tomar las prevenciones
necesarias, más problemático es el presenciar, porque lo que hay es la intervención moral.

Cuando se distribuye el trabajo criminal cada una de las tareas es fundamental para la realización del hecho, en el caso
del robo de la joyería, por ejemplo quien tiene que encañonar se queda afuera y no lo hace, no puede ejecutarse el
hecho.

Deben intervenir en el hecho delictivo, por medio de facilitar los medios o presenciar, pero la doctrina agrega tres modos
de participar:

A. Intervención Material. Se identifica con facilitar los medios, es decir, “cualquier aporte que un concertado que
un concertado realice en cumplimiento de la división del trabajo.

Mir Puig dice que cada aporte individual es un simple medio para facilitar la ejecución del hecho.

B. Intervención Intelectual. La persona interviene en el plan y el caso más típico es del jefe o cerebro de la banda,
persona interviene en el plan en el propósito, pero puede ser que no intervenga ejecutivamente, pero puede ser tan
coautor como cualquier coautor.

C. Intervención Moral. No participan en el hecho, pero les dan un respaldo moral a los autores ejecutores
propiamente tal, esto es muy curioso porque quien está presenciando el hecho y resulta que estrictamente no ejecuta
materialmente el hecho.

En el caso “del loro” que es quien los coautores dejan afuera para que les avise si es que viene o no la policía, ha sido
parte de una gran discusión doctrinaria, hay una primera parte de la doctrina que clasifica al loro en el artículo 15 n°3
la de que induce directamente a ejecutarlo, esto no parece tan correcto porque no es que induzca, por tanto otra parte
de la doctrina señala que informa y no asegura.

46
Por otro lado, el loro no es coautor sino que es más bien un cómplice, si se revisa el artículo, se da como argumento de
que el loro no tendría el condominio del hecho, lo que es discutible, Garrido dice que efectivamente tiene el dominio
del hecho, porque tiene una parte de este.

Para el profesor lo más correcto es meter al loro dentro del artículo 15 n°3 en cuanto facilitan los medios o bien,
presencia sin tomar parte inmediata en él.

¿Cómo se logra el concierto previo?

Por medio de la conspiración y proposición.

Los concertados, la concertación, logran la concertación o concierto por medio de la proposición o conspiración, que
están en el artículo 8° del CP. Cuando dos o más personas se conciertan al delito se da esta situación. Artículo 8°: “La
conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. La proposición se verifica
cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas”.

Si el coautor uno y dos se conciertan para cometer el delito, constituye básicamente el esquema de la conspiración.

En la proposición hay un coautor decidido le propone a otra persona la realización del delito, por esto es que se le
considera proponente. Lo que hace el seguro es proponerle la realización del delito que él ha decidido. El adherente
acepta o no acepta, si no lo hace no hay ninguna responsabilidad.

La conspiración y proporción, son formas de lograr el concierto previo en la coautoría. En unos manuales se ha dicho
que entre la proposición y conspiración hay un proceso, precediendo la proposición a la conspiración, pero puede ser
que se dé algunos casos, sin embargo, no es así en la mayoría de los casos, y cada una opera por su cuenta. No puede
sostenerse que la proposición es antesala de la conspiración.

Características de la Proposición y Conspiración

A. Son formas de dividir el trabajo delictivo, porque hay una división en la proposición y en la conspiración es mucho
más claro.

B. La conspiración y proposición son etapas necesarias para que se realice el acuerdo previo de voluntades que requiere
la coautoría.

C. No hay otro modo para la realización de la conducta delictiva, no se ve ninguna posibilidad de llegar a la coautoría
por otra medida, debo utilizar al menos una de ellas, porque la conspiración es una forma de ponerse de acuerdo sobre
que delito se realizará, cómo se realizará y en qué circunstancias lo realizaré.

Ahora, en el caso de la proposición es la única forma que tiene la persona que decidió completar un hecho delictivo de
poder atraer adherentes que sean coautores, y que ejecuten el hecho con él. La proposición es la única forma que tengo
que captar adherentes, ya sea porque no puedo o no quiero cometer el delito solo.

Puede ser que una persona no pueda o no quiera realizar el acto solo, si aceptan son coautores, y de lo contrario no
tienen responsabilidad alguna.

D. En la proposición y conspiración es incompatible con la calidad de inductor e instigador y de cómplice. Esto porque
el caso del inductor no quiere ser correalizador del hecho, sino que induce a ejecutar a otro, no quiere ser autor, sino
que el inducido lo sea. Y en complicidad, el artículo 16 son quienes cooperan, ahora, en estos dos modos no hay aún
realización del hecho, situación que es posterior, por lo que es incompatible con la situación del hecho. El ejecutarlo es
posterior, por esto que se dice por doctrina que son incompatibles, desde el hecho de que son formas de participación,
ya es parte de la participación como consecuencia de.
47
Conspiración

Existe cuando dos o más personas se conciertan para un delito, según el artículo 8°.

Requisitos

1. Concierto de dos o más personas.

2. Ejecución de un crimen o simple delito, por tanto no hay conspiración de faltas.

Dolo en la Conspiración

No se exige que tengan el dolo del delito y se exige el dolo necesario para la conspiración y no para el homicidio por
ejemplo, pudiera ser que cuando haya que examinar, pero resulta que en la comisión se excede y comete un homicidio
calificado, entonces por esto la doctrina lo recorta solamente para llegar a la conspiración, pero no la voluntad y
conocimiento para cometer el delito que se ejecutó. Basta con la voluntad de concertarse, es decir, la voluntad de
armonizar criterios para cometer delitos.

Hay algunos autores que dicen que la conspiración y proposición son delitos, por ejemplo en EEUU existe delito de
conspiración, pero no se trata de lo mismo que en nuestro país, acá lo que hay es una forma de acceder al acuerdo
previo por medio de la conspiración y no un delito en sí.

Con respecto al dolo, no se exige que tengan el dolo del delito que sea desea ejecutar, sino solo el dolo para la
conspiración. Basta con la voluntad de concertarse, o sea, de armonizar criterios para cometer el crimen o simple delito
respecto al cual se ha llegado a acuerdo.

No existe delito de conspiración o delito de proposición, son formas de acceder al acuerdo previo.

Jueves 4 de Octubre

Las formas de entrar la coautoría son la conspiración y la proposición.

Características de la Autoría

En materia de coautoría no hay en los manuales una síntesis de las características de la autoría, por lo que se deben
tomar varias fuentes y hace una síntesis de las características de la autoría, éstas son:

1. La coautoría no es participación.

Los coautores no son partícipes. No es participación porque la coautoría no es accesoria. Una de las características que
tiene la participación es el hecho de ser accesoria a la autoría, o sea, no hay participación sin autor, pero si pueden
haber autores, directos mediatos o coautores, sin partícipes. La doctrina extranjera dice que los coautores concurren, no
participan.

2. Desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, ninguno de los coautores tiene el dominio total del
hecho, si no que lo tienen en conjunto.

Y por eso son coautores, así si una deja de concurrir en la distribución funcional, no se va a realizar el delito. En el caso
de los coautores son personas que no tienen el control total, ya que tienen el control total entre todos. Ninguno lo tiene,
pero entre todos los tienen

3. Solo hay coautoría si los coautores actúan con un dolo común.

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De manera que se responde por el propósito común, más allá cada uno responde a título individual. Por ejemplo en el
caso de la joyería, y mata al guardia.

En la práctica, probar la falta de propósito común no es tan difícil, pero si es difícil en el caso de que existan dos
coautores, es decir, la pareja criminal, ya que cuando se tiene un grupo mayor es más fácil probar.

4. Hay que distinguir la coautoría de lo que se llama la autoría paralela o simultánea.

En la autoría paralela o simultánea dos personas intervienen en un delito, pero sin tener una voluntad común, como
por ejemplo en el caso de las dos mujeres que quieren matar con una dosis en el café, sin acuerdo previo.

5. El concierto previo es requisito necesario de la coautoría, pero no es suficiente para diferenciar la coautoría de los
partícipes. En la coautoría se requiere además la división del trabajo (esto es muy importante).

6. La actividad de cada uno de los intervinientes en necesaria y dependiente de los demás

7. En el cuasidelito y en la omisión no hay coautores: es imposible hablar de omisión, puesto que en a coautoría es
necesaria la división del trabajo. Es imposible el cuasidelito porque solo hay coautoría con dolo y no con culpa

2. Participación

Hay tres elementos definitorios que confluyan:

1. Sujeto que interviene dolosamente en un hecho típico ajeno: si fuera de un hecho propio, sería autor. Se requiere,
por tanto, que el hecho típico lo esté realizando otro.

2. Esa persona no concurre a la ejecución, concreción o realización de la conducta típica ni tampoco cuenta con el
dominio de la conducta típica: tiene el dominio del hecho típico, el autor. Quien concreta el hecho típico es el autor

3. Estas personas realizan ciertos actos que están descritos expresamente por la ley, y que de ordinario revisten un
carácter preparatorio, o bien son actos de colaboración ulterior a la consumación del delito. Esos actos, ya sean
preparatorios o ulteriores a la consumación de delito, están expresamente determinados en la ley. Art. 16 y 17

(Tratándose de encubrimiento, la doctrina establece que no es una forma de participación, sino que un delito en sí
mismo)

Características de la Participación

1. Es subsidiaria o accesoria: el partícipe es accesorio, y el principal es el autor. Se es partícipe del autor (autor directo,
media)

2. Es intervención en hecho ajeno: si el hecho fuera propio estaríamos en campo de autoría

3. Siempre la participación es dolosa: no hay participación culposa (hay solo un caso de participación culposa)

4. El hecho del autor tiene que haberse ejecutado dolosamente: la participación es dolosa y el hecho típico de que es
dueño el autor tiene que ser doloso.

5. El participe que se equivoca respecto del dolo del autor, ese error no influye en su calificación como partícipe. La
equivocación no hace más o menos gravosa su calidad de partícipe
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6. Es inconcebible una participación sin autoría, porque es accesoria al autor

Formas de Participación

Hay tres formas de participar:

1. Instigación o inducción. 15 N°2 segunda parte “inducen directamente a otro a ejecutarlo”. El art. 15 N°2 primer parte
es autor mediato

El instigador o inductor no quiere realizar el delito, sino que quiere que lo realice el instigador. El instigador es partícipe.

2. Complicidad. Artículo 16.

3. Encubrimiento. Artículo 17.

¿Estas formas concurren excluyéndose una y otra? Son temporalmente sucesivas

Martes 9 de Octubre

1. Consideraciones Generales sobre la Participación.

Puede ocuparse en un sentido amplio tanto para referirse a los autores como a los partícipes, esto es muy común y usual
en la práctica. Es partícipe en calidad de autor, se hace sinónimo en un sentido amplio.

Pero en un sentido estricto y que se seguirá en clases, es distinto a las autorías, y únicamente se hace referencia a los
casos de inducción, complicidad y de encubrimiento, a pesar de que este último no es participación propiamente tal.

Puede definirse como la “intervención en un hecho ajeno”, el rol de los partícipes es secundario, y por tanto son accesorios
al autor. Ocupan esta posición secundaria porque el hecho le pertenece al autor como obra suya, es el autor quien
realiza el tipo principal, mientras que los partícipes realizan un tipo dependiente ante el autor.

Quien participa puede hacerlo por medio de una inducción, complicidad o bien, un encubrimiento, el hecho le pertenece
al autor, por eso interviene y ocupa una posición secundaria, y no realizan el tipo penal principal, sino un tipo que
depende, y puede concretarse de los tres modos ya señalados.

Cuando una persona convence a otra, de cometer dolosamente un delito de homicidio, esta persona que forma una
voluntad delictiva en otra, es inductor. Esta otra persona, ya tiene la voluntad y mata efectivamente, ahora ¿el inductor
mata? Quien mata es la persona inducida, y lo que hace el inductor es determinar a otro para que forme su voluntad
delictiva, de modo que cometa un delito.

El encubridor actúa con posterioridad a la ejecución del hecho, por ello se dice que en realidad no es un verdadero
partícipe, y debiera de ser relegado a un tipo penal autónomo como en España, por ejemplo un tipo penal autónomo
que atenta contra la administración de justicia.

Inducción. Artículo 15 n°2 CP

Complicidad. Artículo 16, 15 n°3

Encubrimiento. Artículo 17 CP.

2. Fundamento del Castigo

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¿Por qué se sanciona al partícipe? Por ejemplo a quien determina, colabora o le entrega los medios a otro.

A. Teoría de la Corrupción o culpabilidad. El fundamento radica en que hacen que un sujeto sea delincuente, ya
sea porque lo convierten en un delincuente, o bien colaboran con él para ser una persona culpable. Esta teoría recibe
este nombre porque lo que hacen estos personajes es intervenir para que este sujeto sea culpable.

Sin embargo, veremos que no necesariamente el sujeto sea culpable para que haya participación, bastará con que el
sujeto realice una conducta típica y antijurídica para sancionar al culpable, por tanto queda abandonada en este
sentido.

B. Teoría de la Causación o del Favorecimiento. Este partícipe es castigado porque causa o favorece una lesión no
justificada al bien jurídico. No es que corrompa o vaya a corromper al sujeto, lo que hace es causar o colaborar con
una lesión no justificada al bien jurídico. Esa teoría permite revisar mejor algunos casos que se dan en ciertos delitos
específicos.

3. Principios

Estos principios regulan la relación entre el autor y el partícipe, en los manuales en general no se tratan todos, pero
veremos:

A. Principio de la accesoriedad. Ha sido tratado como el principio supremo de la teoría de la participación. Ya hemos
visto que el actor es el dueño del acto, y el partícipe actúa de modo secundario, a quien le pertenece el hecho sigue
siendo el autor del mismo, lo que rige esta accesoriedad, entre el autor y el partícipe.

Rige el principio de la accesoriedad limitada o media, esto implica dos cosas:

i. El partícipe es accesorio al hecho del autor. La participación es accesoria al hecho del autor.

ii. Esta conducta es accesoria hasta cierto punto, basta que –sabiendo que es accesoria- para sancionar al partícipe
basta que el autor haya realizado un hecho típico y antijurídico para sancionar al partícipe, no es necesario que el
autor haya realizado además una conducta culpable.

Por ejemplo si una persona realiza una conducta típica y antijurídica pero quien la comete es un menor de edad, por
no es exigible a título de culpabilidad aquella participación por tanto es necesario que haya realizado una conducta
típica o antijurídica. Si exigiéramos que fuera culpable además el autor, esto quedaría sin sanción.

Si una persona induce a otra a causar lesiones a una persona en legítima defensa ¿qué pasa con la conducta del
inductor? Esta conducta no sería sancionable porque no es antijurídica, es típica, pero no antijurídica, esto porque
es un análisis objetivo en materia de antijuridicidad y tipicidad.

El fundamento legal de esta accesoriedad limitada o mediata tiene un respaldo legal:

- Se dice en primer lugar que los artículos 15y 16 se refieren al hecho, alguna parte del artículo 15 no dice delito,
sino que los que toman parte en la ejecución del hecho. No se habla de delito en ninguna parte, la referencia es al
hecho y no al delito, lo que es importante porque de ser delito tendría que ser una conducta típica, antijurídica y
culpable. Solamente se requiere que sea típica y antijurídica.

- Artículo 72 y 456 Bis n°5 CP. Se agrava la conducta del autor por utilizar menores de edad al cometer el delito,
entonces lo que pasa en este artículo es que igualmente estará sancionado quien actué por medio de menores de
modo que estén exentas de responsabilidad, por tanto igualmente sería sancionado.

51
 - El argumento en contra dice que si se lee el artículo 17, habla del crimen o simple delito y no de hecho, pero el
contraargumento dice que solo habla de crimen o simple delito porque no hay encubrimiento en las faltas. Por
tanto, en un hurto en supermercado de menos de 1 UTM quien encubre es impune.

Del principio de accesoriedad, se extraen algunas consecuencias, entre ellas la exterioridad, en algunos manuales se
trata como principio, y por tanto al menos en virtud de este principio es necesario que el sujeto al menos haya dado
principio de ejecución al delito, es decir, que haya al menos tentativa.

Acá hay una frase que es fundamental, que hay participación en una tentativa, pero no hay tentativa de participación.
Si es que el inductor forma en el sujeto al resolución delictiva, pero el sujeto no comienza a ejecutarlo no hay nada, si
es que el cómplice colabora pero este sujeto nunca realiza actos de ejecución no hay nada.

Surge en este punto un problema ¿deben comunicarse al partícipe las condiciones o cualidades personales del autor?
Por ejemplo, hay un juez que tiene una amante, que está interesada en el resultado de un juicio, y conversa e induce al
juez a prevaricar, en este punto se obstaculiza la justicia. No recae esto sobre la amante, por tanto se sanciona al juez
como prevaricador, pero ¿Cómo se sanciona a la amante? ¿Puede sancionarse al mismo título que el autor? Hay quienes
dicen que sí y quienes dicen que no puede ser sancionada como partícipe del delito de prevaricación.

Miércoles 10 de Octubre

Por ejemplo en un caso de parricidio, forma en su amante la resolución delictiva de dar muerte al marido el amante,
entonces ¿a que título se sanciona al marido?

El amante induce y colabora a darle muerte al marido, es decir, actúa como cómplice, es decir, tendríamos un autor
material y el partícipe sería el cómplice, ahora ¿Cómo se sanciona al autor material? Respecto de la mujer es parricidio
y la mujer debiera de ser cómplice de parricidio.

Este problema es el de la comunicabilidad de las circunstancias personales, lo que domina en la práctica es una tesis
que ha implantado en Chile Etcheberry, de acuerdo al artículo 64 del CP, este autor entiende que este artículo regula
lo que se refiere a las circunstancias objetivas, todas las circunstancias objetivas, por ejemplo si se realizó con violencia
o intimidación que no sean personales, agravarán o atenuarán respecto de quienes conocen esto. No es algo que es un
estado permanente de la persona.

Se tiene entonces, según este autor que distinguir en los delitos comunes o especiales, los primeros de ellos pueden
cometerse por cualquier persona, no hay ningún problema de comunicabilidad, la conducta y título de imputación será
la misma. En cambio, en los delitos especiales, la solución será distinta. Solo pueden ser cometidos por aquellas
personas que reúnen estas condiciones que exige el tipo penal, por ejemplo la calidad de funcionario público.

Entonces, se distingue entre los delitos especiales propios, esta condición o cualidad personal funda o fundamenta el
delito mismo y no hay otro delito por el que castigar a la persona, el típico ejemplo es la prevaricación, que solo podrá
ser cometida por quienes tienen esta calidad y no existe ningún otro delito por que castigar. Por ejemplo, en este caso
al juez, donde solamente es él quien puede realizar ciertas conductas típicas, porque un particular no tiene ningún
imperio para dictar una sentencia. En los delitos especiales impropios la calidad del sujeto no fundamenta al injusto,
en general lo agrava, agrava una figura básica ya existente, básica común ya existente, por ejemplo en el caso del
parricidio, donde la figura básica es el homicidio simple, entonces en este caso la relación parental o conyugal agrava
la conducta.

La calidad personal del sujeto por lo general agrava, por ejemplo el parricidio, pero puede ser que atenúe como en el
caso de la figura privilegiada, que es el infanticidio, donde sí se comete 48 horas después del nacimiento, según el
artículo 394, donde tiene una pena menor que en el homicidio simple.

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Esta es la tesis dominante, y en general no hay problemas respecto a los delitos comunes, pero en estos casos Etcheberry
señala que hay una división del título, entre qué título se imputará al autor y al partícipe.

En los delitos especiales propios, hay una imputación o se responde bajo el mismo título que el autor, entonces el
partícipe responderá bajo el mismo delito, por ejemplo, prevaricación y el cómplice será cómplice de prevaricación.

En los delitos especiales impropios, no se responde bajo el mismo título que el autor, sino que se responde por el delito
común o delito base. ¿Qué pasa en el ejemplo de la mujer que mata a su cónyuge? Responderá la mujer como cómplice
de homicidio simple, el cómplice es la mujer que le dice a su amante que mate a su marido. Acá si hay división del
título, de modo que no hayan lagunas de impunidad.

B. Principio de Convergencia

Según este principio tiene que haber acuerdo de voluntades, lo que la doctrina señala que tiene que haber un dolo
común, en cuanto a la realización del delito. La diferencia es evidente, porque el autor es quien tiene el dominio del
hecho, y el partícipe por mucho que quiera que se realice el delito, no tiene un poder de dominio sobre él, pero ambos
quieren que se cometa. Ambos quieren realizarlo, pero el partícipe está en una situación secundaria, y no decide sobre
la consumación.

El partícipe actúa dolosamente respecto de los hechos propios de su participación, y debe conocer y aceptar la voluntad
de realización del autor, y al menos tiene que aceptar esta voluntad de realización que tiene el autor. De esto se extraen
algunas consecuencias:

i. Participación dolosa. No hay participación culposa, y esto es parte de uno de los principios de la participación.
Eso no es tan pacífico en otros ordenamientos, por ejemplo en España, donde puede haber una participación
culposa.

ii. Esta colaboración o auxilio que se presta, debe ser efectivamente aceptada por el autor. Es decir, aceptada o
tomada en cuenta por el autor. Esto porque la tentativa de participación no existe, si una persona induce a otra a
cometer un delito y una persona no realiza ningún acto ejecutivo, hay impunidad, pero si se inicia hay tentativa de
inducción pero no es punible. Tiene que ser aceptada aunque sea parcialmente.

iii. El exceso o desviaciones de un partícipe no gravan al resto. El exceso de dolo no grava al resto, por ejemplo
si hay unos sujetos o partícipe facilitó su ayuda para un determinado delito y se comete uno distinto, no se grava,
solo será punible por el hecho en que participó dolosamente. La participación dolosa debe ser al menos con dolo
eventual.

4. Formas de Participación

A. Inducción, artículo 15 n°2 en su segunda parte CP.

Es inductor quien de manera directa forma en otro la resolución de ejecutar una determinada conducta típica y
antijurídica.

Requisitos

i. Que el instigado o inducido debe ser el autor del hecho, y además actúa libremente y con plena conciencia. Y de
ello se deriva que no hay inducción a la participación, solo la hay respecto a la autoría.

ii. Este formar en otro ha de ser directo, por tanto tiene que ser por medio de actos positivos, no puede haber inducción
a través de actos que no sean directos. Tiene que ser por medio de actos positivos, de modo que haya inducción directa,

53
por tanto se descarta la inducción por medio de omisión o bien la instigación culposa, si es directo no puede ser cometido
por medio de una negligencia o imprudencia.

No puede haber inducción de cuasidelitos.

iii. Delito determinado. No basta para que exista inducción la mera referencia que haga el inductor a un delito, sino
que tiene que ser un delito determinado, a un robo con violencia, a un hurto, es decir, tiene que estar suficientemente
determinado y no genérico o una invitación a cometer un delito.

Entonces ¿Cómo tiene que obrar el autor? Desde el punto de vista subjetivo tiene que ser doloso, tanto el autor como
el inductor han de actuar dolosamente.

iv. La inducción debe ser aceptada o tomada en cuenta por el instigado. Si la persona induce y resulta que la persona
realiza un hecho distinto, por ejemplo si instiga a cometer lesiones y comete otro delito no hay inducción, es decir,
tiene que ser aceptada o tomada por el autor, por tanto de lo contrario quedaría impune salvo en el caso que señala el
artículo 8 en materia de proposición.

Hay una sentencia de la Corte Suprema de 1999 que dice a propósito de un caso donde una mujer en conjunto con su
amante contrata a un sicario para matar a su marido, nos encontramos en este caso frente a una situación donde el
auténtico autor es un extraneus, es decir, alguien en quien no concurre la calidad siendo la cónyuge un intraneus, y si
se da el lazo conyugal, lo que hay es inducción y división del título, el sicario es culpable de delito de homicidio, y la
mujer es inductora de delito de parricidio.

El inductor se lo considera autor, por tanto en cuanto a la penalidad que reciben es la misma.

B. Cómplice Artículo 16, 15 n°3 CP

Es aquel que “coopera dolosamente a la ejecución del hecho del otro por actos anteriores o simultáneos”, esta colaboración o
aporte doloso puede ser material, facilitando el arma, prestando el vehículo durante la ejecución del delito, puede ser
intelectual o bien, puede ser moral. Moral se ha estimado que puede ser la del vigilante, aquel sujeto que sin tener el
condominio funcional de los coautores, realiza labores de vigilante.

Requisitos del Aporte

i. Y el autor tiene que servirse a utilizarlo, por tanto si no lo usa es impune.

ii. Este aporte es anterior o simultáneo, lo que se desprende del artículo 16 del CP. En la colaboración por actos
posteriores hay encubrimiento.

iii. Cómplice tiene que actuar con dolo de consumar. Tienen que actuar al menos con dolo eventual, al menos de que
se realice este delito por parte del autor o de los autores.

iv. Autor no necesita estar enterado de la colaboración anterior o simultánea que está realizando el cómplice. Por
ejemplo en el caso de la nana puertas adentro que sabe que su novio entrará a la casa donde ella trabaja, por tanto es
un hecho anterior y el autor no sabe que lo dejó abierto pero igualmente es cómplice.

Recepción Penal

La ley trata de dos formas distintas a los cómplices:

Artículo 15 n°3 CP. Cómplice asimilado al autor para efectos de punibilidad. La mayoría de los autores, a pesar de
criticar este artículo, señala que son casos en que se sanciona o castiga como autor. Los que concertados para su
54
ejecución, en este caso, se exigiría un acuerdo o concierto previo, que es diferente al mero acuerdo de voluntades, lo
que sucede es que en este caso el cómplice no tiene el dominio funcional del hecho, por tanto realiza un acto de
cooperación de modo concertado. Hay concierto previo entre el cómplice y el autor.

Se critica que por el hecho de existir concierto, vamos a sancionar como autores, en general, en las sentencias, hay
muchos casos de complicidad en este caso, pero se los castiga como autores. Los que concertados facilitan los medios,
se ponen de acuerdo para su ejecución.

Lo característico es que hay un concierto previo, pero este cómplice no tiene un aporte funcional, si no hay dominio
funcional no puede ser coautoría, que sí existe en este caso.

Garrido Montt dice que estos casos son casos de coautoría.

Sanción. En este caso de acuerdo a los artículo 50 y siguientes se lo castiga como autor y será sancionado como tal.

Artículo 16 CP. Queda como residual, todo aquello que no queda en el artículo 15 n°3 y no tiene dominio funcional
queda en este caso, por tanto escasamente se termina aplicando.

Sanción. Al cómplice del artículo 16 se lo castiga con un grado menos que el autor.

C. Encubridor, Artículo 17 CP.

El concepto legal es: “Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a
su ejecución, de alguno de los modos siguientes…”

De esta definición se desprenden cuatro principios:

i. Los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo, para ser sancionado, tiene que saber que hay otras personas que realizaron actos para la consumación
de un crimen o simple delito. Solamente dice un crimen o simple delito, por tanto no hay encubrimiento respecto de
las faltas, pero crimen o simple delito tentado, frustrado o consumado: “actos ejecutados”.

ii. Intervención Subsidiaria. Es decir, ni como autores ni como cómplices.

iii. Realizan algunas de las actuaciones señaladas en los numerales siguientes:

“1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple
delito.

2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. Se
denomina favorecimiento real.

3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crím enes
o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o
suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven”.

El inciso final se discute si sería excusa legal absolutoria, o bien si es no exigibilidad de otra conducta, al parecer
renuncia a imponer una pena.

55
Sanción. Dos grados menos que la pena señalada para el autor.

Jueves 11 de Octubre

VI. Unidad y Pluralidad de Delitos

Casos examinados:

A. Masacre de Virginia Tech, USA.

B. Sujeto hurta un saco de trigo sacando un puñado durante 300 días

C. Sujeto desea cometer una violación, para lograrlo, lo primero que hace es hurtar la cartera de la mujer que tiene las
llaves de su casa, acá hay un hurto, saca las llaves de la cartera, luego, usando las llaves entra a la propiedad de la mujer,
y en tercer lugar, la llave falla y debe quebrar una ventana produciendo un delito de daños. Para violar a la mujer tiene
que golpearla, la viola y producto de las agresiones muere.

56
Entonces lo que hay que distinguir es:

A. Una acción que produce un delito.

B. Varias acciones ocasionan un delito.

C. Regla de Soler, y solo a un delito le corresponde la pena.

Situaciones posibles en cuanto a multiplicidad de delitos

Una acción atenta contra un bien jurídico y produce un delito. Esto se denomina unidad del delito, o bien unidad
natural de la acción. Hay una trampa en este punto, donde hay algunos autores que hablan indistintamente de un hecho
o de una acción, esto es distinto, porque un hecho no es lo mismo que una acción, lo correcto es decir acción, porque
las acciones pueden estar compuestas de varios hechos. Esto implica una unidad natural, al unidad jurídica se produce
por un efecto de abrazadera.

Por ejemplo, hay delitos que por un efecto de abrazadera se unen y conforman una sola acción, lo que interesa en este
punto es que no puedo simplemente señalar que es un hecho el que viola el bien jurídico, sino que es una acción, porque
para tener una acción hay que tener una conducta finalista, en cambio un hecho puede ser una actividad incluso refleja
que no necesariamente puede estar dirigida al fin.

Si tengo una acción, está compuesta por ella misma, que es la unidad natural de acción, en cambio si está compuesta
por varias acciones, o varias actividades más que hechos, entonces lo que hay es unidad jurídica de acción.

Por último es importante que en concursos en delitos hay una discusión si se incluye o no dentro del concurso, que es
el concurso aparente de leyes penales, lo que para algunos autores sería problema de interpretación de la ley.

El problema de los concursos en general se reduce a la de las penas, si en el caso de la masacre aplico mil años de pena
en relación a los delitos, o bien si aplico la pena agravada para la figura, es decir, una pena única.

Martes 16 de Octubre

La preocupación de la doctrina radica en si estas una o varias conductas son uno o varios delitos, esta es la preocupación
doctrinaria detrás del concurso de delitos, que también se llama unidad o pluralidad de delitos.

Esta persona comete una actividad delictiva, entonces ¿Cómo se traduce? En un hecho o actividad delictiva en el sentido
de atentar o poner en peligro uno o más bienes jurídicos, y por tanto en consecuencia comete uno o más delitos. Esta
actividad puede ser una o varias, pero atentan a la vez contra uno o varios bienes jurídicos.

Hay varios delitos que se producen a partir de una o varias actividades delictivas, estas conforman una o varias acciones,
y éstas atentan o ponen en peligro uno de varios bienes jurídicos.

Esto da origen al menos a 5 grandes situaciones:

1. Unidad Natural de Acción. Una persona comete una acción y esta acción atenta contra un bien jurídico produciendo
un delito. Se habla entonces de unidad natural, porque hay también una unidad jurídica de acción, la que es una especie
de unidad que está disfrazada porque en el fondo supongo que varias actividades comprenden una actividad de acción.

2. Concurso Real o Material de Delitos. Quien realiza la acción es un sujeto, la segunda situación es que este sujeto
realiza varias acciones, y atenta contra el bien jurídico 1, 2 y 3, produciendo el delito 1, 2 y 3.

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Por ejemplo, quien roba, luego esta persona camina al paradero, donde ve a una niña, la viola, se va para otra parte, y
mata a otra persona, estos delitos no requieren una sucesión de continuidad, por ejemplo en el caso de la falsificación
para cometer una estafa. Son delitos que pueden separarse perfectamente en su individualidad.

Muchos de los autores dicen que no es materia de delito propiamente tal y de su estructura, sino que de pena, porque
finalmente tendrá aplicación en cuanto haya que condenar al sujeto. Los delitos 1, 2 y 3 tendrán importancia en cuanto
se encuentre al sujeto y haya que condenarlo, la relación entonces en este caso es que es el mismo sujeto que realiza
actos independientes que son delitos, al hacerlo responsable, se producen los concursos.

No significa esto que el concurso se produce al momento de cometer el delito, sino que es parte de la condena, entonces
para sentenciar se realizará una fórmula para asignarle la pena. Es en la condena donde se expresa el concurso de
delitos, es por esto último que algunos autores dicen que el problema radica en la pena y no en la teoría general del
delito.

Esta situación se ve en la práctica, y puede tener diversos tipos de participación en cada uno de ellos. Los concursos no
le ayudan mucho a las políticas criminales, porque en general se entiende que saldrá libre en un tiempo más corto que
el que tendría por la mera suma de las penas.

Entonces estos delitos tienen que ser absolutamente independientes en relación al sujeto.

3. Concurso Ideal de Delitos. La acción puede ser naturalmente única o jurídicamente única. Tengo varias actividades
y las considero por medio de una ficción, como una unidad. Pero esta acción afecta coetáneamente a los bienes
jurídicos, por tanto realiza dos delitos distintos.

Acá hay un sujeto que provoca coetáneamente una lesión o puesta en peligro a dos o más bienes jurídicos, y por lo
tanto provoca al menos en este caso dos delitos, esto es lo que se llama concurso ideal. Hay una acción, no varias como
en el concurso material, pero esta acción única coetáneamente, al mismo tiempo provoca lesiones a uno o más bienes
jurídicos. Por ejemplo en un delito de incendio, o bien una persona que le dispara a otra y con la misma bala quiebra
un jarrón chino. En esta situación hay una sola bala y acción se dispara y la misma bala mata al sujeto y quiebra el
jarrón, entonces son dos o más delitos, homicidio y daños.

Estos delitos pueden estar en diferentes estados del íter criminis, o también pueden ser delitos culposos o dolosos, salvo
en ciertos casos especiales, donde hay que hacer distinciones.

4. Concurso de Delitos Continuados. Un sujeto que desarrolla varias acciones, pero las desarrolla sucesivamente, y
cada vez que va cometiendo esta acción, va lesionando un mismo bien jurídico, y a consecuencia de esto se dice que el
tipo comete un solo delito. Por ejemplo el caso del tipo que se roba un collar de perlas, perla por perla, o bien en el
caso del hurto del saco de trigo.

La doctrina los llama como delitos continuados, hay algunos que dicen que el concurso del delito continuado no es un
concurso. Esto es una aplicación práctica de los juristas italianos, frente a una norma que decía que al cometer el mismo
delito tres veces se tenía que matar al culpable, esta norma es de la época del Renacimiento.

5. Concurso Aparente de Leyes Penales. Acá hay una acción que aparentemente lesiona varios bienes jurídicos, y por
ende, aparentemente produciría varios delitos, hay entonces un problema de interpretación de la ley. Acá aparece una
diferencia evidente con el concurso ideal, porque acá hay una sola acción, pero la consecuencia es que se producen dos
delitos, y no se produce que uno de los delitos capta la acción y los otros quedan desplazados.

Cuando calza un delito, es decir, encaja en una de las normas inmediatamente excluye el resto, en el concurso ideal
son ambos delitos.

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Hay autores que hablan de7 posibilidades, pero entre las 5 de ellas pueden diferenciarse, por ejemplo ¿en que concurso
hay una acción? En concurso ideal por ejemplo, etc.

¿Dónde hay puesta en peligro de un bien jurídico? En la unidad natural de acción, pero no en el caso del delito
continuado, porque en este último puede atentar modalidades distintas.

Unidad Natural o Jurídica de Acción

Lo que se trata de ver es cuando hay una acción o varias acciones, cuando hay una sola pueden ser porque hay unidad
natural o jurídica.

A. Unidad Natural. Hay unidad natural cuando varias actividades están valorizadas desde la finalidad del autor. Por
ejemplo, el tipo que mata con varias puñaladas a otro, lo que es esto es que la finalidad del sujeto funciona como
abrazadera del delito.

B. Unidad Jurídica. Cuando el efecto de abrazadera se produce por el tipo penal, en doctrina se dice que la hay cuando
hay una serie de actos valorados como uno por el tipo penal. Entonces, en doctrina se diferencian varias situaciones
donde hay unidad jurídica:

1. Delitos Complejos. Por ejemplo, en el caso del Artículo 433 del CP. La violencia son malos tratos de obra, por
ejemplo, lesionar, herir, etc., por ejemplo la intimidación es el acometimiento psicológico, pero no materialmente,
en cambio en la violencia hay un maltrato material, entonces estos delitos complejos exigen que para que la figura
se conforme, la concurrencia de más de una acción que aisladamente se considera como un tipo penal. En el robo
con violencia hay dos delitos, el robo y la violencia, entonces lo que hago es juntar en un mismo tipo dos delitos que
en el fondo son perfectamente identificables y delitos que pueden estimarse como independientes. De ahí que estos
delitos se llamen delitos complejos, esta es la primera situación de unidad jurídica.

En este caso vuelve a fallar la política criminal, porque se tienen dos delitos que por efecto de abrazadera son uno.

2. Delitos Permanentes. Por ejemplo en el artículo 141 del CP. Acá hay un estado de consumación que se mantiene
en el tiempo mientras el sujeto persevera en su actividad delictiva. La persona sigue perseverando en su actividad
delictiva, porque el delito se mantiene en todo el tiempo, la mantención del delito depende de la voluntad del autor.

3. Delitos Únicos con Pluralidad de Acción. Esto está en el artículo 162 CP. En este caso independiente que varias
veces se cometa la falsificación de moneda hay una ficción.

4. Delito de tipo Reforzado. Artículo 123, en este caso el tipo contempla varias posibilidades de actuar, de modo
que la ejecución de cualquiera de las posibilidades cumple el tipo, lo satisface. El tipo contempla varias situaciones,
como tocar campanas, mandar a tocar campanas.

Estas cuatro situaciones son casos de unidad jurídica de acción, la unidad puede ser natural, como efecto de
abrazadera de la finalidad del autor, o bien jurídica, con la abrazadera en el tipo penal.

Miércoles 17 de Octubre

Teorías que explican la Unidad y Multiplicidad

Cuando desde el punto de vista teórico

A. Teoría del ámbito de la norma, o bien de la colmación del ámbito de la norma. Si la determinada acción colma o
no la acción.

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B. Teoría de la Naturaleza de la Norma.

Estas teorías no se examinarán en profundidad en este curso, debido a la dificultad metodológica que presuponen.

Ahora, volviendo a los concursos, hay una acción en los concursos aparentes, ideal por abrazadera natural. En el
concurso ideal se produce una lesión de varios bienes, lo que no se da en el concurso aparente.

En el caso del concurso ideal de delitos, como en otros casos, existe una acción única o una pluralidad de acciones
unidas jurídicas cuando es el tipo el que une las actividades, en este caso es unidad jurídica, y en el segundo caso están
unidas por la intención.

¿Puede haber concurso por uno o más delitos? Puede haberlo, porque los coautores por ejemplo, actúan como un solo
sujeto, que están unidos por la finalidad de esto. El concurso no se produce solamente cuando se actúa por un sujeto,
pero en la práctica también puede haber varios partícipes.

Puede haber delitos también que estén en diferentes estados del íter criminis. Esto es así en la práctica por ejemplo, no
siempre se trata de delitos consumados.

1. Concurso Material o Real de Delitos

¿De dónde viene la palabra real? Puede tener varios sentidos, pero se puede entender en el sentido de la frase del latín
“Quot Crimina Tot Poena” esto es, la totalidad de los crímenes se penan, y esta es la idea del concurso real. Es por esto
que cada crimen en este concurso se pena con su pena, de acuerdo a todas las penas correspondientes al crimen.

¿Qué es concurso material? ¿Qué lo caracteriza?

Si quisiera definirse puede decirse, que es un concurso donde hay unidad de sujeto, varios delitos y sin que ninguno
de ellos tenga sentencia condenatoria ejecutoriada. Si tiene sentencia condenatoria alguno de estos delitos, podrá
haber concurso material entre algunos de ellos, pero no respecto del que tiene sentencia ejecutoriada, en este último
caso lo que hay es reincidencia o reiteración.

En el momento de la sentencia hay que examinar los concursos y por esto, si hay un delito por el que ya ha sido
condenado y tiene sentencia ejecutoriada por un delito no puedo considerarlo para efectos de la sentencia. Es en la
sentencia donde el juez califica la existencia del delito y del concurso de los delitos.

Unidad de sujetos. Esto puede ser un sujeto que actúe como autor o bien como partícipe. Sujeto ha ejecutado o
participado en la ejecución de dos o más hechos punibles. Es decir, al menos ha de participar en dos o más hechos
punibles, estos hechos fácticamente y jurídicamente están separados y son independientes entre sí, no hay mezcla como
en los casos donde hay un delito que es medio para cometer otro. Se requiere que fáctica y jurídicamente estén
determinados, los delitos claramente acotados uno al otro.

Sentencia Ejecutoriada. Ahora, es importante advertir que en relación a los delitos no se haya dictado condena
ejecutoriada.

¿Cómo se sanciona el concurso material? Hay una regla general y hay dos excepciones y la segunda de ellas tiene dos

La regla general está en el artículo 74 inciso 1°: “Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones”

Si tengo un concurso material, tengo que aplicar todas las penas correspondientes al delito, salvo que estemos ante
situación de acumulación o absorción de penas, pero lo primero es que se califica como concurso material y tengo que
sancionar aplicando el inciso 1° del Artículo 74.
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“El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible”. Esto es posible, en cuanto las penas sean
compatibles. Esto obviamente está a favor del condenado, esto es lineal o aritmético como forma de sancionar el
concurso real, esto es, sumando todas las penas, la pena que resulte de la sumatoria es la que se le aplica a la persona.

Se le da la posibilidad entonces, la posibilidad de cumplirlas simultáneamente siendo posible, que no sean

incompatibles.

“Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las
más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales
se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1”.

Ahora, lo que hay que hacer es preguntarse ¿en qué consisten estas penas? Esto está en el artículo 32: “La pena de presidio
sujeta al reo a los trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal las de reclusión y prisión no le imponen
trabajo alguno”.

Presidio sujeta al condenado a los trabajos del establecimiento, y el otro no. Los artículos 32 a 36 se refieren a las penas.

Artículo 33: “Confinamiento es la expulsión del reo del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado”.

Artículo 34: “Extrañamiento es la expulsión del reo del territorio de la República al lugar de su elección”.

Artículo 35: “Relegación es la traslación del reo a un punto habilitado del territorio de la República con prohibición de salir de él,
pero permaneciendo en libertad”.

Artículo 36: “Destierro es la expulsión del condenado de algún punto de la República”.

Jueves 18 de Octubre

Excepciones

A. Acumulación o exasperación. Esto implica que el delincuente es responsable de la consumación de delitos de la

misma especie es posible acumular penas en virtud al artículo 351 (antiguo 509) del Código Procesal Penal, la
diferencia está en lo que se entiende por delitos de la misma especie, y lo que sucede es que el artículo 509 creaba un
montón de problemas. En el del sistema del Código Procesal Penal es necesario que afecten el mismo bien jurídico.

También está la reiteración de faltas, en el caso del artículo 397 del Código Procesal Penal.

En el código antiguo misma especie implicaba en el mismo título, ahora en la nueva norma esto significa que afecten
el mismo bien jurídico, lo que es mucho más razonable. Esto está en el artículo 391 inciso final: “Para los efectos de este
artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”.

Artículo 351 inciso 1°: “Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de crímenes o
simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo
delito, aumentándola en uno o dos grados.

Cuando hay reiteración de delitos se distinta especie hay que aplicar el artículo 351 inciso 2°: “Si, por la naturaleza de
las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos
grados, según fuere el número de los delitos”.

Los crímenes pueden estar en diversos grados del íter criminis, pero puede haber también varios sujetos, por tanto hay
que ampliar los tipos a todas estas situaciones.
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Acá hay una discusión respecto a ¿Qué se entiende por pena mayor? ¿La señalada por la ley concreta o la abstracta?
para esto se ha señalado que hay que aplicar la pena concreta, no la pena abstracta bajada por las atenuantes por
ejemplo, sino que es la pena mayor concreta y no abstracta.

Ahora, cual es la pena mayor también tiene un problema de apreciación, por ejemplo por medio de las medidas
accesorias para la pena, por ejemplo con el extrañamiento, o bien en los casos de prevaricación o malversación además
de la pena se contempla una inhabilidad para ejercer el cargo de por vida por ejemplo, acá se complica el concepto de
pena mayor.

Artículo 351 inciso 3°: “Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse
este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor”.

Pudiera ser que una persona podría llegar a penas mucho más altas, es por esto que deja abierta la puerta del artículo
74, y la jurisprudencia ha interpretado el podrá en el sentido de deberá, lo ha hecho obligatorio, por medio de sentencias
de la Corte Suprema.

Esta referencia es muy rara, porque permite volver al artículo 74, y el problema está en esta vuelta, que tiene una razón
de ser, pero son casos raros, donde se puede producir reiteración de crímenes o simples delitos, pero puedo llegar a
penas que incluso excedan al concurso, con esto, en estos casos hay que volver al artículo 74.

La opinión jurisprudencial en este sentido parte principalmente por el problema que hay al aplicar penas demasiado
largas, principalmente por la política criminal carcelaria.

B. Absorción.

i. Concurso Medial. Esto está en el artículo 75 del CP: “La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de
que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos
casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.

Cuando los delitos hay relación de medio y fin hay un concurso real material medial, o bien concurso ideal impropio,
esta nomenclatura debe de ser bien examinada.

En este caso, es una excepción a un concurso real, y por tanto es una especie de concurso real, por tanto la regla
señala que no es aplicable el artículo 74 en caso de que un solo hecho –unidad natural o jurídica está discutido-
constituya un solo delito –esto es concurso ideal- pero también cuando sea medio, y en este caso, en cuanto medio
es parte del concurso real medial o concurso ideal impropio. Esto es excepción dentro de los concursos reales, por
tanto es real y no ideal, pero es necesario estar atento en este punto para evitar la confusión.

En la imposición de la pena la jurisprudencia señala que se aplicará la pena más grave sin atenuarla o agravarla, por
tanto acá es abstracto, acá es la pena más grave. Una cosa es la pena mayor, que está referida a intensidad de la
pena y la gravedad está en función de la calidad de la pena, por tanto no es lo mismo.

ii. Reiteración de delitos del artículo 451 del Código Penal: “En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de
faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto
o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y
la impondrá al delincuente en su grado superior.

Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447”.

Un sujeto reitera hurto en estos lugares, el tribunal calificará por vía del importe total de los objetos, pero ¿Por qué
el importe? Esto porque los tramos de pena están determinados por medio de la cuantía de la cosa.

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 En el caso del artículo 447 describe circunstancias que agravan la situación, porque hay una cosa rara, porque el
artículo 451 señala que es en una misma casa, esto podría derivar en una violación al principio del Non Bis in Ídem.

Estas excepciones hacen más gravosa la pena, en general, pero la regla general es que para hacer la situación menos
gravosa hay que ir al artículo 74.

En cuanto a las penas del extrañamiento y esto, se refieren más bien al cumplimiento de la pena que por el concurso
material le voy a aplicar, es decir al quantum, porque no se trata de cuánto vale el concurso material, sino que se trata
al cumplimiento de estas penas, que está en el artículo 74 inciso 1°. Para complementar esto hay que recurrir a las
definiciones de confinamiento y de relegación, de todos los casos que aparecen.

2. Concurso Ideal de Delitos

En este concurso se tiene un sujeto, y comete una sola acción que puede estar natural o jurídicamente unida, si es
natural prima la finalidad del autor, y si es jurídica la abrazadera es el tipo pena, entonces, esta acción, lesiona dos
bienes jurídicos distintos y da origen a dos delitos distintos.

Definición

Se define como “aquel concurso que se produce cuando una acción o un conjunto de acciones cumplen las exigencias de dos o
más figuras penales, o sea, constituyen coetáneamente dos o más delitos distintos”.

Hay una dilución respecto a la naturaleza jurídica, porque tengo una acción que puede ser natural o jurídicamente una,
pero está zanjado.

Tipos de Concurso Ideal

Puede ser homogéneo y heterogéneo

A. Homogéneo. Con una misma acción –natural o jurídica- se cumple, realiza o colma el mismo tipo penal. Por
ejemplo, con un mismo disparo mato a dos personas, o con una expresión injuriosa lesiono la honra a varias
personas, en este último caso la lesión colma los bienes jurídicos de cada uno de ellos.

B. Heterogéneo. Se produce cuando con un mismo hecho se satisface las exigencias de varios tipos penales. Es
decir, la misma acción constituye dos o más delitos distintos, por ejemplo quien comete un aborto y fallecen las dos
personas, tanto la madre como el hijo; o bien cuando quien dispara y mata a alguien no tiene permiso de tenencia y
porte de armas.

Sanción

Se castiga con el artículo 75 de acuerdo al sistema de absorción de penas.

Entonces ¿Cuándo hay absorción de penas? En el concurso medial, y en el caso del concurso ideal. Lo propio del
concurso ideal es la absorción de penas y la excepción de esto ocurre en el caso del concurso real medial.

Martes 23 de Octubre

3. Concurso de Delito Continuado

1. Generalidades

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El delito continuado es una solución jurisprudencial, es en Italia donde surge, donde inventan esta figura, en nuestro
país es igual, y no existe una norma que permita decir que una norma es un concurso de delito continuado, hay cierta
jurisprudencia, que se va a para sancionar por el 74 o bien como su hubiera ocurrido un solo delito.

En segundo lugar hay que tener en cuenta que al hacer un corte transversal del derecho penal en el delito, puede
encontrarse que existen las siguientes categorías: delitos instantáneos, permanentes, efectos permanentes y delitos
continuados.

Se tienen entonces, varias acciones, y estas están unidas por un vínculo de continuidad que es lo que permite el concurso.
Al tomar la decisión y ejecuto la conducta hay consumación de la conducta, esto en el delito instantáneo.

Ahora, en los delitos permanentes por ejemplo en el caso del secuestro, al ejecutarlo se está consumando el delito, el
momento de la consumación podría considerarse como en el cual se termine la ejecución. ¿Cuándo se consuma el delito
de secuestro? Desde que se termina la ejecución, lo que es una ficción ciertamente.

En los delitos de efectos permanentes, o bien en los instantáneos de estado, por ejemplo en la bigamia, lo interesante
es que hay un delito instantáneo, pero los efectos de este delito permanecen en la voluntad del autor. El estado o las
consecuencias de la bigamia durarán independientemente e de la voluntad que tenga.

En los delitos continuados, podría decirse:

A. Hay un sujeto único. Ya sea en el sentido natural de individualidad, o bien, de único como conjunto de individuos
de la especie humana.

B. Este sujeto debe de realizar diversas acciones.

C. Cada una de estas acciones colme el tipo penal. Por ejemplo, si cometo un hurto continuado, cada uno de ellos
satisface de modo íntegro y pleno el tipo penal.

Se requiere que estas acciones, que varias de estas acciones que están ejecutadas en tiempos diversos va cubriendo al
menos en una dimensión temporal distinta, por ejemplo en el caso del tipo que se hurta el saco en puñados, cada una
de estas acciones que colman el tipo son tiempos distintos pero sucesivos, que permiten que el tipo se lleve a la casa el
saco.

Debe haber una unidad jurídica entre las acciones, y se dice que el delito continuado es una especie de borderline de la
unidad jurídica, porque no hay unidad natural, sino que hay unidad jurídica, que es un caso extremo de unidad jurídica.

Acciones están en una unidad jurídica, que viene dada por la unidad de bien jurídico, es decir, la lesión se realiza
contra un delito de la misma especie. Esto ha suscitado varias críticas, y nosotros siguiendo el actual criterio del Código,
se entiende por delito de la misma especie los delitos que afectan un mismo bien jurídico. Anteriormente se decía que
la misma especie estaba determinada por la ubicación en el mismo título del CP.

Surgirán en este último punto, problemas, por ejemplo cuando una conducta lesione parcialmente un bien jurídico,
pero hay que pensar en acciones unidas por esta unidad de bien jurídico.

También tiene que haber unidad de propósito, estas acciones están unidas en un plan común, el sujeto que hurta de a
puñados el saco, tiene un plan común, no puede sacarlo de una vez, por lo que tiene que ser a puñados.

Estas acciones comportan un solo delito y se sancionan como uno solo. Se puede penar con la pena de un solo delito,
o bien aplicar el artículo 75 como si fuese el concurso medial, como medio para cometer un delito.

2. Definición
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Hay una pluralidad de acciones realizadas por un sujeto único –individualmente o varios unidos jurídicamente- y cada
una de estas acciones consideradas independientemente cumple con las condiciones necesarias para tipificar el delito,
pero que en conjunto constituyen un solo delito.

Estas acciones se encuentran vinculadas por un nexo de continuidad, lo que ha sido un problema para la doctrina, y
no hay una solución. Existen una serie de teorías que tratan de explicar el nexo de continuidad, hay autores, como
Eduardo Novoa, para quien los delitos continuados no existen, Cousiño también se niega a esta posibilidad.

Entonces ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vínculo?

A. Teorías Subjetivas. La conexión es el resultado de que las acciones se encuentren ligadas a un dolo común. Estas
ondas que permiten la continuidad es que hay un dolo común del sujeto que ha cometido cada una de estas acciones.
La crítica es que puede haber espacios sin dolo.

B. Teoría de la Finalidad. Esto es que haya una finalidad única en cada acción que se repite, al parecer la acción está
destinada a realizar una acción. El vínculo pareciera tener un cierto asidero en esta teoría, la doctrina ha puesto como
uno de los requisitos la unidad de propósito, es decir, ha recogido en cierta forma esta teoría de la unidad de propósito.

C. Teoría Objetiva. Permite determinarlo por medio de:

i. Unidad de lugar. No puede decirse que es parte del delito continuado.

ii. Objeto material. Podría darse situaciones de delito continuado en casos donde la especie que se hurta por ejemplo
es distinta, en el caso de que me robe un auto por partes. Pero entonces, este elemento del objeto material no tiene
sustento para determinar que hay un delito continuado.

iii. Sujeto Pasivo.

D. Criterio de la Valoración Única. Una cosa es la multiplicidad de los objetos de valoración, y otra cosa es que se
realice una valoración múltiple, esto porque hay varias acciones, que se deben valorar pero no en cuanto acto de
valoración, sino que hay que meterse en el ámbito de la antijuridicidad, porque resulta que la multiplicidad de acciones,
que deben de ser valoradas en conjunto, hay que valorarlas así porque todas ellas responden a una violación
fraccionada de una misma norma.

No puedo asumir la acción en su totalidad en el caso de que me hurte el saco en forma fraccionada, lo que me permite
hacerlo es el hecho de llevármelo en forma fraccionada.

En el delito continuado puede haber una cierta justicia de no condenarlo demás, pero también puede haber una especie
de injusticia.

Como yo no puedo lograr en este caso violar de una sola vez la norma, fracciono la violación y se mira como una. En
este caso solamente se pone en el ámbito de la antijuridicidad y no ante la culpabilidad. Pareciera que el vínculo de
continuidad pudiese fraccionarse en cuanto a la violación del bien jurídico, por lo que cometo diversos
fraccionamientos.

Algunos autores agregan que en la unidad jurídica de bien jurídico, como requisito que se realice por un modo de
comisión semejante, es decir, que como atento contra un bien tiene que atentarse por medio de modos semejantes.

En los casos de delitos que lesionen bienes jurídicos eminentemente personales, como la vida, u honra, solo en estos
delitos se podría exigir unidad de sujeto pasivo. En los casos que son bienes estrictamente personales debiera de tratarse
del mismo sujeto pasivo. Cada acto colmaría en este caso absolutamente la lesión de un bien jurídico, por ejemplo, en
los casos de delito continuado de homicidio resulta imposible.
65
Es también jurídicamente sostenible que se produzca concurso de continuidad en los delitos consumados o tentados,
tanto tentados como frustrados, por tanto lo propio es que la continuidad se de en delitos consumados, pero no obsta a
que se dé continuidad por vía de delito frustrado y delito tentado.

Miércoles 24 de Octubre

4. Concurso Aparente de Leyes Penales

1. Generalidades

El concurso aparente de leyes penales se ha dicho que no es un concurso propiamente tal, e incluso la doctrina sobre
todo en los últimos años en el exterior principalmente, queda absolutamente claro que esto no es un problema de
concursos, sino que es un problema de interpretación, tanto es así que en algunos programas no se incluye en concursos,
sino que en interpretación de la ley.

Básicamente se centra en el estudio de cuatro principios que rigen el llamado malamente concurso aparente de leyes
penales.

¿Por qué se enseña cómo concurso? Porque nuestro programa desde hace un tiempo está realizado en este modo, bajo
este sentido.

2. Elementos

Los elementos básicos de este concurso son: es que es una acción que tenga unidad jurídica o natural de acción y un
sujeto individuo de la especie humana, esta acción atenta contra el bien uno, dos y tres de modo aparente, por tanto,
aparentemente podría configurar un delito uno, dos y tres.

Este esquema es aparente por tanto la relación es aparente, porque esta acción en la realidad atenta contra un bien
jurídico y produce un delito quedando los otros desplazados. Ahora ¿Por qué se produce este desplazamiento? Si este
concurso es capaz de crear dos o más delitos ¿Por qué es aparente? Es porque acá estamos frente a un problema de
interpretación que de un concurso y unidad y pluralidad de delitos. Porque cuando me encuentro frente a la acción que
atenta contra diversos bienes jurídicos, lo que hago en el fondo es fijarme cual es la norma que me permite infringir el
bien jurídico dos y producir el delito número tres.

Esto es un problema básicamente de interpretación del tipo, pero no en todos los casos, por lo que uno dice ¿Cuál es la
norma que permite el desplazamiento de los delitos? La respuesta a esto viene dada por problemas de interpretación de
la ley. La pregunta remite en definitiva a cuál es la lógica para interpretar. El principio de especialidad es un principio
de interpretación donde la ley particular prima sobre la ley universal. Esta última lógica permite decir que la acción 1
infringió la norma 1 y afectó tal bien.

Por ejemplo el concurso aparente de leyes penales que se produce entre el uso de un instrumento público y la falsedad
¿Qué relación tiene el uso malicioso con la falsedad? Por ejemplo si falsifico una escritura pública que es un instrumento
público, si lo hago tengo que hacerla en el modo que indica el artículo 193 del CP, por ejemplo falsificando firmas, o
suponiendo en un acto la presencia de personas que no lo han tenido, etc. El artículo 196 se refiere al uso malicioso de
instrumento.

Si falsifico una escritura pública y la uso ¿Por qué delito se me castiga? En materia de pena es la misma, pero la pregunta
de concurso es que falsifiqué la escritura y la usé en perjuicio de otro por medio del uso malicioso. Entonces a lo que
hay que atender es a la especialidad de la ley, la norma del uso malicioso es más especial, por tanto se debe sancionar
por medio de ésta.

Podría sancionarse por medio del concurso ideal en su excepción medial, si se considera que la falsificación es medio.
66
3. Definición

“Se da concurso aparente de leyes cuando una acción delictiva aparentemente podría adecuarse a distintas figuras penales, pero
en realidad, atendida la naturaleza de su injusto es de una sola de ellas, quedando las demás totalmente desplazadas”.

4. Características

A. Corresponde a un problema de interpretación y no de concurso.

B. No hay concurso alguno. Lo que es aparente se solucionará cuando se resuelva cual es el delito que se adecúa a
la conducta.

5. Principios

A. Principio de Especialidad.

¿Cómo se define el principio de especialidad? Hay relación de especialidad entre dos normas, la norma uno y dos,
ambas de ellas describen el mismo hecho, pero una de ellas lo describe más particularizadamente que la otra. Pero
ambas describen el mismo hecho en forma más o menos similar, lo que induce al “aparentemente”, sin embargo una
de ellas es más especial que la otra.

La doctrina dice que hay especialidad entre dos normas cuando una de ella describe el mismo hecho que la otra, pero
una de ellas más particularizada, existiendo entre ambas una relación de género y especie, que impide que puedan
coincidir coetáneamente en un mismo hecho.

Podría decirse que “de forma más particularizada” hay problemas respecto a la extensión de las personas a quienes
describe el hecho. El asunto del concurso ideal no es de especialidad, en cambio lo coetáneo implica que ambas
conductas estén plenamente identificadas, por tanto una desplaza a la otra.

¿Qué características tiene?

i. Proceso Lógico Jurídico. Esta relación se obtiene mediante un proceso lógico, la doctrina así lo señala, y es un
proceso lógico jurídico, donde entran varios criterios, por ejemplo lógico en consideración al número o bien a los
requisitos, por ejemplo si en una norma se exigen tres y en la otra 4, por tanto la particularización puede tener muchos
contenidos, y a veces suele ser bastante difícil determinar cuál norma es más especial que la otra.

ii. La norma especial prefiere en su aplicación del caso particular a la general, es decir, la norma especial prima por
sobre la general.

iii. Ejemplos. Lo que no es tan evidente son los ejemplos penales, por ejemplo:

- Se dice que hay relación entre el delito base y el delito calificado. Por ejemplo, el homicidio y el parricidio, este
último es más especial, pero también son tipos distintos. El homicidio calificado es más especial que el de homicidio
pero en este caso del parricidio es más difuso porque son dos tipos distintos. Por tanto en general podría decirse que
procede en los delitos que incluyen una calificante.

- Entre el uso malicioso y la estafa ¿Cuál es más especial? Podría ser la estafa, pareciera serlo porque la estafa requiere
de mayores requisitos del uso malicioso, es más especial en cuanto a la forma. Puede efectuarse un uso malicioso
sin finalizar en la estafa, pero en general el uso malicioso es para obtener un reconocimiento, pero también para
cometer la estafa.

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iv. El principio de especialidad no está expresamente el principio de especialidad en el Código Penal Chileno, sino
que está en el Código Civil, en el Título Preliminar, es por tanto, una materia extrapenal, que es ajena a este y es parte
de la teoría general de las normas, o teoría de la ley.

B. Principio de consunción

1. Generalidades

i. Ejemplos.

Por ejemplo el Artículo 440, El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a
la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:

1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de
pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar
en el lugar del robo.
3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de
autoridad.

También en el artículo 484: “Incurren en el delito de daños y están sujetos a las penas de este párrafo, los que en la
propiedad ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior”.

El artículo 144 se refiere a esto también y es un ejemplo.

Un sujeto comete robo con fuerza en las cosas, daños y violación de morada. ¿Se castiga por cada delito o sólo por uno?
¿Si se le castiga por uno, por cuál de ellos o por qué razón?

El artículo 440 n°1, Por escalamiento ¿Podría significar violación de morada y daño? Sí, podría ser.

La solución en este punto es que hay una misma acción, unida por abrazadera de finalidad

ii. Por lo tanto, ¿cómo podría traducirse la consunción?

Tengo una acción, que podría calzar en al menos dos tipos penales, los cuales intentan subsumir o consumir el hecho.
En el caso anterior, en principio aplicaría el art 440, 484 o el 144. La solución es que hay concurso aparente de leyes
penales, uno de los tipos absorbe y consume al resto de los tipos penales, en razón de la mayor desvalorización jurídica.
Por lo tanto aplica el robo con fuerza, porque implica mayor disvalor jurídico que el resto, porque es capaz de absorber,
consumir o comprender a los otros tipos penales (Disvalor, en razón de diversos conceptos, como pena, bien jurídico,
intención de daño, etc)

Si el robo con fuerza es tentado y a violación y el daño está consumado ¿Cómo se resuelve? Hay discusión.

iii. El principio de consunción excluye al principio de especialidad, porque:

- Principio de especialidad. Comprende una norma general y una norma especial, aplicando esta última porque
comprende más elementos que permite la especialización, teniendo algo que la permite especializar

- Principio de consunción. Es axiológico, ya que se aplica analizando la conducta que genera mayor disvalor.

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2. Concepto

Hay concurso aparente de leyes penales cuando el hecho o acción parece ser captado por dos o más tipos penales, pero
como el disvalor delictivo que implica la ejecución de uno de ellos, que contiene - comprende, subsume, absorbe o
consume- al que supone la realización del otro, aquél absorbe a éstos, desplazándolos

Por ejemplo, robo con fuerza en las cosas en lugar habitado consume a violación de morada y daños.

3. Características

i. Principio de carácter axiológico

ii. Distinto de la especialidad, porque en ésta la descripción del delito comprende la de otra figura más un agregado que
la justifica, que la detalla. La consunción, en cambio, incide en la apreciación de los valores amparados por los tipos.

“El disvalor del acto, o sea la lesión jurídica o puesta en peligro considerada por el tipo penal, comprende o absorbe el considerado por
otro tipo”

iii. Prevalece sobre el principio de especialidad

iv. Disvalor (sea de acción o de resultado) comprende varios elementos, ya que no es una fórmula, sino que es un juicio,
en relación a varios elementos

- Mayor pena. Bien jurídico protegido

- Efectos del delito. Resultado. Por ejemplo: daños muy graves, estragos. Un segundo ejemplo de esto sería un
incendio: delito hiperinflado por su pena.

C. Principio Subsidiariedad.

Hay leyes que son subsidiarias a otras. Por ejemplo, Código civil, respecto del código de comercio. ¿Podría haber
relación de consunción entre ambas?

Existe concurso aparente cuando un hecho parece estar captado por al menos dos tipos, pero por expresa disposición
de la ley aplica uno.

Por ejemplo, art 470 n°9. Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o jurídica
dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa
de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el artículo
138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el
promitente comprador.

Hay una ley de urbanismo, ley de loteos brujos, que también regula esta situación. Por lo tanto, aplica primero la ley
de loteos brujos y, en subsidio, el código penal

Si bien en la práctica no se aplica, Etcheberry defiende este principio.

D. Principio alternativo o de accesoriedad:

Dos leyes tipifican una misma conducta ¿Cuál de las leyes se aplica? (Incluso pueden ser delitos distintos)

i. Si tienen igual pena: se aplica cualquiera.

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ii. Si tienen distinta pena: se aplica la pena más grave.

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