La constitucionalidad del artículo 363 del código de procedimiento civil en

el contexto de la libertad de culto en chile.

Introducción

En diversas culturas jurídicas, el respeto por las diversas creencias u opciones

que profesan los individuos ha llevado a generar en occidente lo que se conoce
muchas veces como el estado laico. Este concepto implica que el ordenamiento
jurídico a través del cual se expresa un determinado país no profesa ni
manifiesta de manera expresa algún tipo de preferencia por los cultos de sus
ciudadanos o, en contraparte, los prefiere a todos. Sin embargo, en nuestro
sistema procesal civil vigente en Chile, las formas en las cuales se accede a la
justicia pueden llevar en algunos casos a amagar las formas en que las
personas entienden el derecho a manifestar o no sus creencias religiosas y/o
metafísicas.

En específico en el caso del juramento que debe prestar algún testigo para
declarar dentro de lo que se conoce como audiencia civil de rendición de prueba,
el receptor debe respetar las siguientes formas consagradas en el artículo 363
del mencionado código de procedimiento:

(352). Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor

de la fórmula siguiente: "¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo
que se os va a preguntar?". El interrogado responderá:
"Sí juro", conforme a lo dispuesto en el artículo 62.

Como se puede apreciar, la invocación de una figura divina está presente en un

código que debe ser observado por cualquier ciudadano a la hora de intervenir
en un proceso judicial.
En el siguiente trabajo se recorrerán los antecedentes históricos que llevaron a
la materialización de dicha norma jurídico-positiva, y a su contraste con lo que se
entiende en Chile como el derecho al libre ejercicio de todo tipo de creencias.
Es conocida en Chile la pugna que existió entre los liberales y conservadores en
nuestro país respecto a la forma en que debía conformarse el naciente estado
tras el proceso independentista. Ello implicó que aquellos que dieron forma a
una naciente constitución en 1833 bajo el paradigma republicano-conservador
tuvieran que ceder con el paso del tiempo a las presiones políticas de una
facción que creyó en ideales ilustrados donde la principal virtud fuera el respeto
por el desarrollo de cualidades propias de cada uno de sus ciudadanos y sin la
intervención de terceros.
Será en este contexto, que nacerán las principales leyes de matrimonio civil, de
cementerios y otras que dieron forma a una necesidad naciente de diversos
tipos de ciudadanos que llegaran a poblar el territorio nacional. Bajo este mismo
contexto, es que luego en 1857 con la llegada del Código de Bello, se demuestra
que en ciertos aspectos aún era importante mantener un cierto respeto por todo
lo relacionado con el culto, por ejemplo, en la prohibición de enajenación de
objetos sagrados como lo consigna el artículo 1466. Esto nos demuestra que
aun en un estado que buscó separar en muchos aspectos lo que se entiende
como iglesia del estado, esta separación no ha sido tan efectiva en nuestro
ordenamiento jurídico.
Con la llegada posterior del final del siglo XIX y comienzos del XX, las corrientes
más cercanas a lo que conocemos hoy como izquierda política, presionaron para
que efectivamente la separación de los sectores afines a lo eclesiástico, de lo
aquello que conocemos como el Estado Chileno. Sin embargo, a pesar de lo que
creyeran muchos en la actualidad, esta separación no se ha manifestado de
una forma deseable por amplios sectores que no se sienten identificados con
alguna congregación de sectarismo religioso.

No es casualidad, que por ejemplo algunos tipos de testigos que puedan tener
algunos tipos de facilidades a la hora de declarar en un proceso civil, sean por
ejemplo los obispos y autoridades eclesiásticas. No me referiré en esta ocasión

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en extenso a los alcances y consecuencias de la aplicación de dichas
excepciones como amago al principio de igualdad que está presente tanto en el
artículo primero de nuestra constitución política de la república, como también de
otros principios consagrados en el artículo 19 de la misma carta fundamental. Lo
anterior tiene únicamente como propósito la constatación de normas antiguas
que evidencian la continuidad de resabios que alteran lo que entenderemos
como una falta de laicismo en nuestro conjunto de normas en Chile. Estos
resabios parecen no tener alguna lógica formal con todo lo que incluso en
tiempos que podemos llamar remotos a la luz del desarrollo de la dogmática de
los derechos fundamentales, pues como veremos incluso en aquellos tiempos el
reconocimiento de lo que se conocía como libertades públicas estaba presente
en las intenciones del legislador.

Será el ejercicio de revisión de las diversas fuentes vigentes en la época de la

dictación de las normas del código de procedimiento civil, junto con un análisis
de la dogmática en materia de derechos fundamentales la que iluminará
nuestras consideraciones respecto a la tesis planteada en este trabajo.
Otro objetivo que se planteará aunque de manera anexa, versará sobre la
posibilidad de reinterpretar esta norma a la luz de los nuevos tiempos que
acompañan a la tradición jurídica chilena.

Diversas pueden ser las formas en las que podemos entender la operatoria
básica de un sistema, que en este caso será el jurídico. Una de ellas es al
menos intentar dar un paso hacia sus bases estructurales y entenderlo a él
como un discurso. Si aceptamos ya aquella premisa básica de que el derecho es
un discurso entendemos que está compuesto por un conjunto de palabras que
se enmarcan dentro de un lenguaje común que establece las reglas bajo las
cuales este discurso debe estructurarse. En este caso, el lenguaje que

utilizamos para dar coherencia al sistema en el que se construyen las normas

que apreciamos es el llamado lenguaje jurídico. No nos pretendemos centrar acá

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en una observación dinámica de dicho discurso a través de estrategias
argumentales que lo definen en su puesta en marcha, sino más bien tratar de
entender que la elección y ordenación de palabras que dan (o dieron) sentido a
las normas que buscaremos comentar, responden a un acto volitivo que deja
evidencias de lo que comprendemos como cultura y sociedad jurídica.

Será entonces en aquel sentido que ya he explicado, que intentamos develar

cómo esa influencia del discurso, va reflejando la realidad de una época que ya
no necesariamente puede identificarnos, de manera tal que no existirá otra
forma de sortear aquella desaveniencia entre el presente y el pasado, sino a
través de dos métodos tratados en tópicos generales a través del estudio de la
teoría del derecho. No quisiera más que referirme a la interpretación y a la
elaboración de nuevas normas dentro de un ordenamiento jurídico.
Entenderemos entonces que la interpretación puede sortear el problema de
adaptación de la norma, a situaciones de hecho no contempladas por el
legislador a la hora de establecer positivamente este discurso que llamamos
derecho. Ello resulta interesante, si resaltamos que el lenguaje posee una
característica tan conocida y mencionada como es su textura abierta.
Sin embargo, es otro el problema que nos atañe, pues al entender que el
discurso que se presenta en las leyes positivas que condicionan el ejercicio y
ajusticiamiento de los derechos dentro de un estado constitucional y democrático
que respeta las garantías constitucionales consagradas desde antaño, no puede
sino desprenderse que nuestra norma relativa al juramento de los testigos por
más que intente sortear el problema de la vulneración de una libertad en el
procedimiento mismo propio del enjuiciamiento civil, no responde de manera
satisfactoria a dicho estándar constitucional mencionado. Ello se desprende de
la premisas anteriormente citadas, pues si es el derecho positivo un discurso
que al ser fijado por el legislador en leyes dictadas bajo su potestad, es un acto
volitivo que al menos debe respetar la observancia mínima a garantías
constitucionales que son la gran restricción a dicho ejercicio de actuaciones
parlamentarias.

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Está claro que será imposible pedir la absoluta neutralidad en términos de la
tarea legislativa, pues ya admitimos que es un acto de voluntad, pero si es
necesario decidir bajo qué parámetros debemos ajustar esa decisión de escoger
las palabras precisas para elaborar este discurso, no puede sino preferirse esta
parcialidad que representan los derechos fundamentales pues trae consigo
todos y cada uno de los propósitos con los cuales se justifica el gran conjunto de
actividades estatales, que es el servicio y respeto a la persona humana.

De esta manera entonces, dejamos como constancia que el acto legislativo es la

única vía en la cual podemos establecer nuestro análisis que ya no será
exclusivamente en abstracto, sino que incluirá episodios que consideraré como
ejemplos claros de actos que demuestran una voluntad general-estatal de
respetar aquellas garantías consagradas no sólo en nuestro código político
vigente, sino además en sus predecesores.

Si volvemos un poco hacia el sentido de otorgarle al derecho, un estatus de

sistema que se expresa mediante un lenguaje y que se traduce en normas que
importan un discurso determinado por un acto volitivo de una autoridad
legislativa competente, es que debemos mirar hacia aquellos elementos propios
de todo este proceso dentro del sistema que pueden haber sido objeto de
cambios. Sinduda que el lenguaje tiene una cierta vitalidad que se advierte al
contrastar un texto de las partidas con el actual código procesal penal, en
términos de encontrar diferencias manifiestas, pero que no se enmarcan en los
objetivos de nuestro análisis por ser campo de la lingüística. Tampoco podemos
centrarnos en analizas las diferencias que pudieren estar establecidas dentro del
acto volitivo en ejercicio de una potestad, pues ello importa trabajar en el campo
exclusivo o de la historiografía en un sentido evolutivo, o más del lado del

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derecho mismo, propio del derecho constitucional orgánico y administrativo
general que se dedican al estudio de estas instituciones. Entonces, nos quedará
finalmente entender cómo se ha desarrollado el actuar legislativo pero sólo a
través de un prisma particular, ya que no nos interesa ver al legislador como
cada uno de los participantes de una u otra cámara, sino al conjunto que reflejó
el sentir o por decirlo en palábras de Montesquieu el espíritu de las leyes.
Considero ya para tratar de ir introduciéndonos en el terreno que hemos ido
acotando que los estudios en este plano no involucran exclusivamente el
producto que elabora el cuerpo legislativo, sino además aquellos antecedentes
que en teoría del derecho pueden llamarse las fuentes materiales de las normas,
los cuales están compuestos por diversos análisis aplicados de sociología,
historia y análisis de los discursos.

Esta metodología nos plantea un desafío importante a la hora de realizar

cualquier tipo de estudio en la materia y sus posteriores conclusiones, ya que el
espacio común conducido primordialmente por el estudio de las garantías
constitucionales puede ser fácilmente conducido hacia cualquiera de los
estudios que funcionan como afluentes de un análisis global que pretendemos
en esta obra. No es menor encontrar un terreno fértil donde poder sembrar
premisas que se sirvan de estos últimos para llegar a dar buenos frutos, pero el
reto está presente en cada espacio, en cada publicación que va surgiendo con el
paso del tiempo, pues si se considera que la comunidad académica debe
trabajar con el objetivo de comprender y entregar resultados a la sociedad de lo
que entendemos por realidad, el trabajo siempre podrá verse recompensado.

Capitulo 1: Antecedentes Históricos

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 Nos referiremos acá al surgimiento de las leyes que generaron el
procedimiento o (enjuiciamiento civil) en su caso. Todo ello es producto de
una responsabilidad estatal de un Chile que recién nace, para con sus
conciudadanos de manera tal que ellos cuenten con codificación
adecuada que permita llevar a cabo sus juicios como mecanismo pacífico
de resolución de conflictos.

No es menor para nosotros advertir que la sociedad de la época es de corte

republicana-conservadora, en aras de mantener, en un panorama general a nivel
de colonias independizadas de los virreinatos españoles, una cierta estabilidad
política e institucional en países que están naciendo. Es en este sentido que
podemos enmarcar parte del debate de ideas en dicho contexto referido por
Gargarella como "...esa peculiar batalla -acerca del papel que debía o estaba
autorizada a ocupar la Iglesia en la vida pública- fue decisiva durante décadas (y
aún lo sigue siendo hoy), en sus múltiples ramificaciones: en general, la
discusión sobre separación entre Iglesia y Estado y luego, a partir de allí, las
discusiones sobre la influencia de la Iglesia en la educación; la tolerancia de
ideas y cultos diferentes, la autorización de funcionamiento a asociaciones
hostiles a la religión, el patronato, el nombramiento de obispos y sacerdotes,
las múltiples relaciones entre función pública, ciudadanía y religión, etc..."
[GARGARELLA, 2014] (el destacado es nuestro). Bajo esa misma lógica es que
entonces, puede apreciarse algún tipo de influencia certera que tiene la religión
en la esfera de lo público donde de hecho, tanto es así que, ya en diversos
mensajes anteriores al período de la independencia propiamente tal, el imperio
español buscó a través de las órdenes religiosas difundir consignas relativas al
orden y obediencias al gobierno virreinal tras la restauración de 1814 como
consta en la siguiente instrucción a los padres dominicos donde se les ordenaba:

"desimpresionar al pueblo ignorante y engañado de las máximas

contrarias que hayan adoptado a favor de la libertad y sistemas
revolucionarios; y que con la mayor eficacia inspiréis a todos sentimientos

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 puros de subordinación, reconocimiento y fidelidad a la persona
consagrada del monarca" (Circular del R. P. Provincial de Santo Domingo
a todos los súbditos de su provincia), Viva el Rey. Gazeta del Gobierno de
Chile, Santiago 14 de septiembre de 1815 en [STUVEN: 2012]

Es en virtud de tales antecedentes ilustrados por tales autores, que podemos

apreciar el importante rol que cumple la religión en todo el foro público chileno
desde los inicios de nuestro estado. Sin embargo, con la llamada era de la
globalización en Chile, el problema resurge frente a la nutrida forma en la que se
abordan diversas posturas respecto a lo político, valórico y moral que influyen en
la puesta en marcha de un estado democrático y constitucional de derecho como
garante de diversas posturas de los ciudadanos que la componen. Este
problema surge, debido a que ya no parece ser posible que mecanismos algo
rudimentarios como un credo religioso determinado, pueda tener un espacio de
exclusividad en el ordenamiento jurídico estatal. Pareciera ser entonces, que
pequeños detalles como la redacción de nuestro artículo 363 del Código de
Procedimiento Civil pasa a ser algo que, si bien en la usanza tradicional de
nuestros procesos era casi imperceptible, adquiere total relevancia e incluso
posibles espacios de enfrentamientos de diversas posturas frente a preguntas
como ¿Por qué debo jurar por Dios? ¿A qué Dios se refiere el legislador? ¿Y si
no creo en Dios, cómo juro?. La respuesta a simples luces no es sencilla, pues
debe repensarse el contexto en el que se idea dicho código.

EL PROBLEMA DE LA SOCIEDAD POSMODERNA Y LA SECULARIZACIÓN

EN MATERIA JURÍDICA.

Como es sabido en la actualidad, considerando incluso nuestras bases

históricas ya mencionadas, existe en el mundo una diversidad de posturas frente
a preguntas de tipo metafísicas o las llamadas creencias, donde no puede sino
advertirse que argumentos relativos a algún credo determinado, no pueden
formar parte de un discurso que sea capaz de poder convencer válidamente a

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un interlocutor. Piénsese por ejemplo en el caso de un creyente, frente a otro
que no lo es y en dicho caso podremos observar que para realizar bases de
diálogo que lleven a algún tipo de entendimiento, ello no será posible mediante
tales argumentos del tipo Porque dios así lo quiso, porque Dios es importante,
etc. Ello no quiere decir en ningún caso que en este trabajo estemos en contra
de la libre manifestación de dichas máximas de fé, pero debemos dejarlas de
lado en un buen diálogo de entendimiento que nos permita poder establecer
consensos mínimos de convivencia social y nacional.
Hemos querido realizar la anterior reflexión, basándonos en que el derecho y en
nuestro caso todo el conjunto de normas que conforman a nuestro ordenamiento
jurídico-positivo chileno tienen una base común: son un discurso que regula
estándares de convivencia social. Bajo este entendido, debemos suponer
entonces que una sana interacción entre diversos actores llamados en este caso
ciudadanos, debe tener un hilo conductor común. Esta vinculación que nos une
no puede ser algo que no se comparta de manera recíproca entre cada
integrante de dicho país, de manera tal que por este motivo la religión no puede
quedar de maner alguna en tal relación pública. Pensándolo así entonces, bajo
un mismo parámetro de reflexión es que no se entiende por qué existen este tipo
de resabios que no permiten avanzar en un plano de igualdad material frente al
estado a la hora de resolver conflictos de relevancia jurídica. Es en ese sentido
que Couso nos ilustra un poco bajo las teorías de Rawls y Habermas, el estado
actual de la sociedad Global al decirnos lo siguiente:
"El punto de partida desde el cual Rawls aborda el problema del lugar de la
religión en una república constitucional es a partir de la siguiente pregunta
¿Cómo es posible que exista en el tiempo una sociedad justa y estable de
ciudadanos libres e iguales que permanecen profundamente divididos por
doctrinas razonables religiosas, filosóficas y morales? A partir de esta pregunta
fundamental, Rawls articula una concepción de la esfera pública caracterizada
por ciudadanos que concurren a ella a defender -y eventualmente revisar- sus
ideas haciendo un uso público de la razón, esto es, planteando argumentos que
pueden ser considerados como tales por parte de otros ciudadanos que no

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comparten las mismas concepciones religiosas o espirituales. De ahí que,
continúa Rawls, en una "sociedad bien ordenada", esto es, una que se toma en
serio la idea de tratar a todas las personas como libres e iguales: "no todas las
razones (se considerarán) razones públicas, como es el caso de las razones 'no
públicas' de iglesias(...) y muchas asociaciones de la sociedad civil" [Couso:
2014] Javier Couso "Religioó n y repuó blica en la era de las "teocracias
constitucionales": el caso de Chile, en Stuven, Ana Maríóa "La religioó n en la esfera
puó blica chilena ¿Laicidad o secularizacioó n?

Todo lo anterior no hace más que reforzar entonces, la búsqueda por un nuevo
ordenamiento que reuna todas las características necesarias a la hora de
entablar una relación jurídico-procesal que se ajuste a parámetros culturales-
político-morales contemporáneos en materia constitucional, pues en dicha
relación radica de manera irrestricta la percepción ciudadana que se tiene de
cualquier tipo de consideración con todo aquello que una persona miembro de
su estado pueda profesar (o no). Esta relación jurídico procesal estará entonces
entendida como un discurso, que en el caso de un ordenamiento jurídico-
procesal, deberá satisfacer las exigencias de acceso a la justicia, igualdad y
heterogeneidad confesional, como un discurso que invita de manera o
culturalmente integradora o lo más avalorativa posible, a hacerse parte de los
procesos que rigen la resolución de conflictos de relevancia jurídica.

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 Capitulo 2: El desarrollo dogmatico del Derecho al libre ejercicio de todo
culto y creencia.

Ya hemos revisado de manera suscinta la conformación histórica de nuestro

ordenamiento revisando los procesos políticos involucrados. También intentamos
develar aquellas manifestaciones de algún tipo de creencia religiosa, en especial
la de la Iglesia Católica, en nuestras leyes positivas del derecho procesal. Ahora,
será menester ocuparnos del desarrollo que ha tenido este derecho fundamental
al libre ejercicio de todo culto y creencia.

Ya el Diccionario Constitucional Chileno nos define a dicho Derecho en otros

términos, pues se refiere a él como un concepto más general llamado Libertad
de conciencia. Es ahí donde nos indica que este concepto involucra a un:
"Derecho fundamental que protege el proceso de desarrollo intelctual del ser
humano y la facultad de decidir si adherir o no a concepciones valóricas,
creencias religiosas, filosóficas, ideológicas o de cualquier naturaleza" (el
destacado es nuestro). Si ya entonces se ha definido por magistrados
integrantes de nuestro Tribunal Constitucional como una facultad, de ello debe
desprenderse entonces que el individuo (o en términos más certeros, el
ciudadano), no está obligado a suscribir ningún tipo de concepción que revista
tales características. Demás está el hecho de recordar que no siempre fue así
en nuestra historia republicana, pues antiguas constituciones defendían el hecho
de que la religión católica se consagró como aquella oficial en nuestro país.

Como bien sostiene este diccionario "La separación Iglesia-Estado fue la

condición necesaria para la instauración y ejercicio efectivo de la libertad
individual. Tras las declaraciones Des droits de l'homme et le citoyen y a su vez
los fenómenos ocurridos en norteamérica, estas libertades dan el paso inicial en
una nueva cultura política. Además se menciona bien lo sostenido por Souto y
Souto en el sentido de que "Una libertad que se convierte[...] en la primera de las

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libertades especializadas, pero lo es no sólo en el plano cronológico, sino
también en el plano ontológico, porque de ella fluyen todas las demás". Esta
nueva cosmovisión acerca de las libertades que poseen los hombres, dará paso
a diversos autores que buscarán justificar aquellas nuevas formas de manifestar
creencias bajo un plano de igualdad material de todas ellas, de manera tal que el
estado deberá ampararlas todas a la vez, o en caso último, omitir un
pronunciamiento al respecto. Todas estas citas presentes sacadas de Garcia Pino,
Gonzalo; Contreras Vaó squez Pablo, "Diccionario Constitucional Chileno". Cuadernos
del Tribunal Constitucional, Nuó mero 55, anñ o 2014. p.613
Sin embargo, en el caso chileno no será del todo posible, pues la permanencia
en el tiempo de una constitución como la de 1833 (catalogada por algunos como
la más duradera de américa latina), influirá de manera al menos indirecta, en la
conformación de todo tipo de leyes que desarrollan las bases jurídicas del
derecho chileno. Me refiero en particular al caso paradigmático de la permisión
del libre ejercicio de otros cultos distintos a la religión Católica Apostólica
Romana, a través de una simple ley interpretativa de la constitución, caso que
reforzará la tesis de una escasa voluntad política de realizar cambios en virtud
de un estado más liberal que conservador.

Una vez adentrados en la discusión dogmática respecto a lo que se entiende por

libertad de conciencia y de culto pero en nuestra constitución política vigente, es
que Tórtora nos plantea diferentes dimensiones del contenido esencial
consagrado en el artículo 19 nº6, dentro de las que destaca

 La libertad de conciencia
 El derecho a manifestar todas las creencias
 El ejercicio libre de todos los cultos.

Siendo este su punto de partida, el autor coincide con lo planteado en el

Diccionario Constitucional Chileno, al entender que dentro de la libertad de
conciencia "la posibilidad que el titular del derecho se imponga a sí mismo,
sobre la base de tales ideas, sus propias directricesy normas, o sea, no solo la

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elaboración de matrices mentales, sino además, deberes de conducta que
emanen de ellas" [Tórtora:2012] Toó rtora, Hugo 2012, "Bases constitucionales de la
libertad de conciencia y culto en Chile" En Revista de Derechos Fundamentales,
Universidad de Vinñ a del Mar.
. Es entonces bajo esta concepción dogmática del contenido de esta libertad de
culto, que pudiera tener algún sentido que se practique un juramento a un testigo
bajo el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, invocando una figura
divina. Pero es acá donde también el autor nos entrega respuestas al plantear
que "...debiéramos derivar de ella la prohibición del Estado de impedir que el
sujeto sea forzado a atentar en contra de aquellas normas libremente
generadas en su fuero interno" (el destacado es nuestro). Es entonces no
menos cierto que parece adecuarse lo planteado por el jurista, en el sentido que
resulta al menos de manera formal inaceptable mantener este tipo de redacción
de normas jurídico positivas en virtud de un principio de igualdad e incluso
interdicción de la discriminación arbitaria.
Otra forma de argumentar que la intención real del legislador fue de respetar las
libertades consignadas en lo que podríamos llamar un tradicional catálogo de
derechos constitucionales, entendido como aquellos que fueron garantizados
al menos a partir de la constitución de 1833, es revisar las disposiciones
contenidas en el mensaje del código de procedimiento civil. En él se recoge de
manera manifiesta que la intención principal es la de la tutela de los derechos y
eso puede evidenciarse en lo siguiente:

Hasta el presente, el trabajo de codificación se ha dirigido principalmente

a las leyes substantivas. Falta, sin embargo, dar a estas leyes un campo

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 de acción expedito y obtener de ellas todo el fruto que deben rendir,
dotándolas de procedimientos adecuados para el ejercicio y salvaguardia
de los derechos que con mayor interés procuran amparar.

(Mensaje del Código de Procedimiento Civil 1º de febrero de 1893; el

destacado es nuestro)

Es entonces bajo esta base, que no podemos sino desprender que el legislador
tuvo en la mayoría de los casos, la voluntad y la intención de generar un
resguardo a aquellos derechos que estuvieron principalmente incluidos dentro
de lo que llamamos el catálogo histórico de derechos fundamentales. Entonces
¿Por qué está de esta manera redactado el artículo 363? La única razón de
orden práctico que puede sugerirse entonces, es un aparente descuido del
legislador en la redacción de tal artículo. En efecto, si partimos de la común
experiencia para entender que la labor legislativa está sujeta a diversos
procesos concatenados entre sí, no será infrecuente encontrar algunos traspiés
en el ejercicio de dicha potestad. Y sería entonces una tarea importante para la
doctrina y la jurisprudencia la morigeración de dichas viscisitudes que
entorpecen aquella correcta ejecución de los procesos civiles en orden de no
afectar garantías y estatutos constitucionales presentes como parte de aquellos
ejercicios propios de la soberanía estatal.
No es menos cierto entonces que, como se dijera en la introducción, aquella
labor integradora y cuya finalidad es darle coherencia y sentido a la realización
de procesos por parte de la doctrina junto con la jurisprudencia puede llegar a
exceder los límites de aquello que consideramos lo legal, en un afán de salvar
aquella desaveniencia o descuido del legislador que altera el correcto actuar de
los poderes del estado. Es entonces que nos debe surgir de manera inmediata la
pregunta ¿Cómo evitamos volver de manera recurrente sobre este punto? No
parece ser de otra manera que modificando la legislación vigente, en afán de
reintegrar aquella libertad obstruida.

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¿Cómo se aborda esto desde la perspectiva general de una teoría de los
derechos fundamentales?

El profesor Aldunate, nos señala claramente que en el ámbito de los derechos

fundamentales, debemos situarnos en un análisis que nos permita delimitar
dónde y cuándo están delimitados aquellos derechos que entendemos como
intransables y nos sugiere que

En el remanente de libertad no cubierto por el contenido protectivo de la

respectiva libertad fundamental entramos al campo del derecho de
libertad general, que queda sometido a la reserva general de regulación
en beneficio del derecho de otros y en la evitación del perjuicio a la
sociedad.
Así, la característica esencial de la regulación es que no disminuye el
universo de posibilidades cubiertas por el contenido protectivo de la
misma libertad fundamental (ello sería atentatorio contra la tipicidad de
esa libertad y por tanto contra su contenido esencial) sino que
simplemente condiciona su ejercicio.
(Aldunate 2008, el destacado es nuestro) Derechos fundamentales,
Eduado Aldunate Lizana, p.244, Editorial Thomson Reuters

De esta forma, damos por sentado el argumento base de nuestro análisis, donde
entendemos que una regulación realizada por el legislador no puede establecer
restricciones totales al ejercicio de libertades (o en este caso derechos) que se
garantizan en nuestro texto fundamental. Es por esto que la sugerencia a la hora
de realizar fijaciones a las disposiciones legales pertinentes a una materia
específica es de realizar un análisis in abstracto que nos permita al menos
establecer un ámbito de acción por parte de los ciudadanos que genere una
alternativa a la conducta descrita. Sobretodo en los casos límite en los que por
ejemplo, el testimonio de un férreo testigo ateo puede ser crucial para develar la
responsabilidad profesional derivada por negligencia.

15
 Capitulo 3: El conflicto entre laicismo y sectarismo, a la luz de posibles
casos de juramento de testigos.

Una vez conocidos tanto los planteamientos históricos y jurídicos que

fundamentan el ejercicio de este derecho ya mencionado, y su aplicación
práctica a la luz de las normas del procedimiento civil en Chile, quisiera aplicar
dichas bases fundamentales en una perspectiva netamente discursiva, de
manera tal que pueda apreciarse desde otra dimensión los alcances que esto
puede generar frente a un estado llamado a generar desarrollo institucional
pluralista e integrador.

Caso 1:

Juan demanda a Pedro por juicio ordinario de indemnización de los

perjuicios por vía civil extracontractual. El accidente ocurre en las afueras
de un templo Hare Krishna y Juan cita a declarar en calidad de testigos
contestes a dos personas que profesan esta religión. Llega el momento
de tomarles la declaración y al momento de decirles "Juráis por Dios..."
ambos testigos preguntan "¿Qué Dios?".

Por más artificial que parezca dicha polémica, la respuesta no es sencilla. En

primer lugar, el funcionario a cargo de dicha toma de declaración de testigos no
tiene por qué conocer aquellos cultos que profesen los testigos que van a
declarar. En segundo lugar, y como nota al margen, debemos aclarar que dicha
religión involucra el culto a diversas figuras divinas, razón por la cual parece
existir un problema adicional de confusión del testigo mismo, que parece
innecesaria y que involucra una invasión en su esfera privada para ahondar un
poco más acerca de sus prácticas religiosas.
Este es un claro caso donde se puede percibir el riesgo que conlleva una
inadecuada redacción de normas que tienen efectos erga omnes, pues de ellas

16
no puede desprenderse más que un discurso de manera indirecta, de corte
homogeneizante, que no aporta en algún sentido posible a una práctica cultural
y jurídica que haga parte a todos los miembros de una comunidad política.

Caso 2:

Matías demanda a la empresa Kíder de supermercados, por

incumplimiento de contrato de compraventa a la hora de entregarle un
electrodoméstico. El demandante cita a declarar a un empleado de dicho
establecimiento, el cual resulta ser un férreo defensor del laicismo e
incluso es miembro de un grupo ateo. Dicho personaje a la hora de
prestar juramento se rehúsa pues encuentra que dicha fórmula de
procedimiento le resulta una falta de respeto a sus convicciones.

Este es un caso de mayor intensidad en términos valorativos de vulneración a

dichas garantías constitucionales ya mencionadas, en orden a que según
consigna nuestro artículo 1º de la constitución política de la república, el estado
está al servicio de la persona humana. Este último mandato entregado por el
constituyente de 1980 hacia todo destinatario que represente a este gran
leviatán, no puede conciliarse con la redacción de dicho artículo del código de
procedimiento civil, en razón de que en este caso a Matías le es imposible tomar
este juramento en virtud de algo que parece considerable de apreciar: sus
convicciones respecto a la libertad de culto.
Entonces estamos frente a un conflicto de normas que debiera resolverse en
virtud de criterios básicos de jerarquía, dictados por la teoría del derecho, donde
la norma de mayor jerarquía, es decir el artículo 19 nº6 de la Constitución,
prevalece por sobre la norma contenida en el artículo 363 del Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo el conflicto parece no terminar ahí, pues esta
prevalencia de la norma constitucional no sólo debiera apreciarse en un caso
concreto, sino además en casos abstractos donde puede de manera certera
configurarse una hipótesis para entablar una acción de inconstitucionalidad que

17
expulse dicha norma del ordenamiento jurídico.

Capitulo 4: Conclusiones

Finalmente debemos concentrar nuestros esfuerzos en entender la problemática

planteada en los capítulos anteriores. En primer lugar planteamos que el Código
de Procedimiento Civil en su redacción del artículo 363 invoca a Dios a la hora
de tomar la declaración de un testigo dentro del proceso judicial.
En segundo lugar planteamos que dicho cuerpo legal corresponde a una época
muy cercana a todo el debate ocurrido en el siglo XIX entre laicismo y
religiosidad, en especial entre partidarios de mantener las relaciones entre la
iglesia católica por un lado, y por otro entre quienes buscaron establecer una
clara separación de ambas instituciones sociales. Nos enfocamos muy en
particular entratar de entender cuál fue el papel de la religión dentro de la
concepción del naciente estado chileno, en orden a consolidar una cierta
estabilidad a través de dichas creencias religiosas, de manera tal que pudiera
existir cierta paz social que se plasmó de manera útil en la redacción de tal
artículo. En tercer lugar fuimos críticos acerca de la manera en la que en la
actualidad se utiliza tal institución del juramento de testigos, ya que en una
sociedad posmoderna y globalizada que se ha construido bajo los ideales de un
estado constitucional y democrático de derecho, es imposible e innecesario
mantener tal redacción desfasada en el tiempo, por probables conflictos de
vulneración de garantías constitucionales que el estado pretendería proteger.

En cuarto lugar fuimos acotadamente explicando cuál ha sido la forma en que se

entendió el derecho a la libertad de culto y de conciencia, donde en la actualidad
existe una cierta coincidencia respecto al respeto del estado y de otros
individuos para con el ciudadano que profese (o no) una respectiva creencia.
Finalmente hemos propuesto dos casos, uno de menor y otro de mayor
intensidad donde posiblemente dicho derechos puede ser vulnerado en un

18
proceso civil común bajo la redacción de tal artículo del código de procedimiento.

Es necesario entonces mantener las críticas realizadas en nuestro camino

indagatorio respecto a las probables vulneraciones en las que puede incurrir
cualquier funcionario en virtud de su labor cotidiana, a la hora de prestar
juramento a un testigo. Debemos agregar en este caso, que no sólo existe una
vulneración a una garantía constitucional, sino que además puede agregarse
una segunda. En este último caso, la vulneración puede existir en circunstancias
en que un determinado funcionario busque indagar de manera innecesaria en la
vida privada de un testigo, pues no es obligación, ni está dentro de las funciones
de dicho empleado del estado ahondar respecto a cualquier tipo de convicciones
que el citado a declarar sostenga.

Nos parece entonces necesario que exista una revisión consistente con las
dinámicas en las que se presenta la relación entre el estado y los ciudadanos, e
incluso entre normas-funcionarios-ciudadanos, pues no debemos dejar de lado
el hecho de que la cara visible del estado, son sus funcionarios y tanto es así
que la poca reflexión que existe por parte de ellos también es algo que el
legislador debe considerar a la hora de establecer políticas públicas, traducidas
en legislación positiva, que resuelvan de manera eficaz los problemas de acceso
a la justicia de toda persona que la requiera, pero que además deje de lado
cualquier tipo de vulneración innecesaria (y no proporcional) de garantías
constitucionales.
Es menester de cada operador jurídico realizar un análisis crítico de la
legislación que tenga en uso en su praxis cotidiana, de manera tal que pueda
advertir de manera oportuna -y sin que pase un siglo de por medio- aquellos
enunciados que puedan generar conflictos de manera reiterada en el tiempo, y
que además den cuenta de la baja calidad de nuestro legislador a la hora de
generar elementos en nuestro ordenamiento jurídico positivo chileno.

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Si se contribuye en repensar la forma en que nuestra arquitectura jurídica se va
consolidando, estaremos entonces en aras de aportar de manera eficaz y
significativa a un ordenamiento que puede tener todos los problemas que nos
advierte la teoría del derecho respecto al lenguaje en el cual se expresan
nuestras normas, pero que aun de esta forma, podrá evitar aquellas
vulneraciones que no parecían ser una dificultad en tiempos anteriores, más hoy,
nos generan diferencias que el estado puede corregir de manera tan sencilla,
como modificar una u otra palabra de una oración. Sabemos que no es un paso
fácil generar algún grado de autoconciencia respecto de la calidad de nuestra
legislación, pero esperamos también que estas líneas no se queden sólo en
buenas intenciones.

Es deber de cada uno de los usuarios y operadores jurídicos ir perfeccionando

entonces la legislación vigente, a fin de que se adapte a las exigencias que a la
luz de la época se sobreponen como obstáculos que nuestro conjunto de
normas deben enfrentar.

Finalmente es necesario recordar que este tipo de análisis que involucra

diversas disciplinas interrelacionadas entre sí, busca entregar nuevas
herramientas no sólo a los operadores jurídicos que se desenvuelven en los
planos de argumentación pura y dura, sino además ofrece las ventajas de poner
a disposición de cualquier usuario que considere que este pequeño aporte
merece el tiempo de su lectura, junto con el posterior análisis hacia otras
disciplinas ajenas al derecho (que esperamos así sea). Además parece
necesario agradecer la oportunidad que me es conferida para poder explicar
aquellos puntos que me parecieron de gran inquietud en mi formación como
estudiante.

Volviendo un poco hacia el plano de las intenciones que buscamos a la hora de

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realizar análisis como el que acá se presentan, sería deseable que estos
impliquen en el futuro una acogida por otros usuarios comprendidos en el
término de operadores jurídicos, y nos referimos más bien a aquellos
magistrados, jueces, fiscales y a autoridades administrativas que puedan ver en
estas líneas que siguen, una perspectiva distinta al ejercicio de su función
pública, pues no buscamos nada distinto, a la hora de querer plantear nuestras
opiniones fundadas respecto a cómo vemos queremos y sentimos a nuestra
sociedad, bajo el alero del respeto por nuestras garantías constitucionales.

Bibliografía.
Webgrafía.

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