APUNTES SOBRE EL DELITO DE

MINERÍA ILEGAL EN EL PERÚ A POCO

MÁS DE UN AÑO DESDE SU
TIPIFICACIÓN
I. INTRODUCCIÓN:

El Perú es un país minero. Con esta premisa quiero empezar lo que es un intento
por esbozar las implicancias penales, como consecuencia del desarrollo de una de
las principales actividades económicas mundiales y una de las que más aporta al
producto bruto interno (PBI) del país; sin embargo, por las características de la
actividad, es también una de las que genera mayor impacto (positivo y negativo) en
su entorno y ha sido la causa de numerosos conflictos socio-ambientales.

La actividad formal es regulada a través de medidas preventivas que el Estado

adopta, cristalizándose en mecanismos como los instrumentos de gestión
ambiental, los cuales identifican los impactos que la actividad va a generar y
plantean medidas de previsión y control. Asimismo, es objeto de fiscalización por
parte de las autoridades competentes[1].

Por otro lado, tenemos la otra cara de la moneda, que es la minería ilegal la cual
debe ser entendida como aquella actividad que, de acuerdo con el Decreto
Legislativo N° 1100, es realizada sin contar con la autorización de inicio o reinicio
de operación minera otorgada por la autoridad competente, previo informe técnico
favorable del Ministerio de Energía y Minas. Este tipo de minería ha venido
desarrollándose en nuestro país con especial incidencia en los departamentos de
Apurímac, Arequipa, Ica, Piura Puno, y Madre de Dios. Es en este último
departamento donde se ha presentado el escenario más complicado para el Estado,
pues existe un fuerte grupo de presión constituido por las casi 40,000 personas que
dependen en forma directa o indirecta de los réditos que produce la extracción
aurífera ilegal[2].

Ahora bien, la tipificación de esta conducta bajo el nomen iuris de “delito de

minería ilegal” fue incorporada al Código Penal por el artículo primero del Decreto
Legislativo Nº 1102[3], publicado el 29 febrero 2012, que entró en vigencia a los
quince días de su publicación.

El tipo penal de minería ilegal comporta una figura básica (artículo 307-A del C.P.),
una figura agravada (Artículo 307-B del C.P.), una figura que criminaliza el
financiamiento de actos de minería ilegal (Artículo 307-C del C.P.), una figura que
criminaliza la obstaculización de las labores de fiscalización administrativa
(Artículo 307-D del C.P.), la criminalización del tráfico ilícito de insumos que
puedan beneficiar a esta actividad (Artículo 307-E del C.P.), y finalmente una
sanción de inhabilitación a los agentes que comentan este ilícito penal, dicha
sanción consiste en el impedimento de ser futuros titulares de concesiones
mineras (Artículo 307-F del C.P).

El Ejecutivo habiendo entendido que la realización de actividades propias de la

minería fuera de toda regulación administrativa establecida trae consigo graves
repercusiones para el país, tanto por el hecho de producir graves daños en el medio
ambiente al desarrollarse esta actividad de manera anti técnica; como por generar
diversos efectos económicos negativos para la economía nacional, tales como
promover el lavado de activos u otras actividades delictivas como el contrabando
y la evasión tributaria; así como todo un entorno delictivo conexo como la
corrupción y la trata de personas; constituyendo así una actividad con una severa
repercusión y reproche social por la variedad y gravedad de sus efectos.

II. MINERÍA ILEGAL Y MINERÍA INFORMAL:

Para entender mejor la ratio decidendi de la tipificación del delito de minería ilegal,
debemos hacer la diferenciación entre minería ilegal e informal, dado que aunque
ambas se relacionan, existen ciertas particularidades que han permitido definir la
estrategia estatal para abordar la problemática de cada una de ellas.

Es por ello, que debemos partir de lo dispuesto mediante el D.L. N° 1100, publicado
el 18 de febrero del 2012, que establece la definición de lo que en el ámbito
administrativo se debía entender por minería ilegal, al señalar que el título de
concesión minera no faculta a iniciar actividades sino que es necesario tramitar
otro tipo de autorizaciones, permisos y licencias posteriores a este título firme; por
lo que el hecho de realizar actividades sin contar con esas autorizaciones es
considerada minería ilegal.

Con posterioridad, dicha definición ha sido sustituida por la dispuesta en el D.L. N°

1105, de fecha 19 de abril de dicho año, la cual refiere que minería ilegal es aquella
actividad minera ejercida por una persona natural o jurídica o grupo de personas
organizadas, usando maquinaria que no corresponde a su estratificación o sin
cumplir con las exigencias normativas (administrativa, técnico, social y
medioambiental) o desarrolla sus actividades en zonas en las que esté prohibido su
ejercicio.

Así mismo este dispositivo legal precisa que debe entenderse como Minería
Informal la realizada bajo estos mismos presupuestos, pero con una diferencia
respecto de donde es ejercida dicha actividad minera, al señalar que esta debe ser
desarrollada en zonas no prohibidas para la actividad minera y siempre y cuando el
(los) sujeto(s) activo(s) hayan iniciado una proceso de formalización.

A diferencia de los conceptos brindados en los citados decretos, el D. Leg. 1102

realiza una conceptualización de que debe entenderse desde el punto de vista
penal como minería ilegal, puntualizando que se trata de una actividad minera no
autorizada y condicionando la misma a la existencia de un daño o un peligro de daño
al medio ambiente, sus componentes, la calidad ambiental y la salud ambiental.

De lo expuesto podemos colegir en primer lugar que la minería ilegal es practicada

en una dimensión empresarial, empleando maquinaria industrial y, tal como se
señaló previamente, sin contar con las debidas autorizaciones de la autoridad
competente para poder operar, y, por otro lado la minería informal, es aquella
minería realizada sin haber obtenido los títulos habilitantes conexos a la concesión
minera, por sujetos con fines de subsistencia y que generalmente es empleada por
la minería ilegal como mano de obra. Ambas se presentan de forma conjunta pues
la primera se aprovecha de la segunda, sin embargo la estrategia diferenciada
apunta a la erradicación de la minería ilegal buscando la formalización de la minería
informal[4][5].

III. ANÁLISIS DEL TIPO BASE DE MINERÍA ILEGAL:

El delito minería Ilegal –tipo base- se encuentra tipificado en el artículo 307-A del
Código Penal de la siguiente manera:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor
de ocho años y con cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad de
exploración, extracción, explotación u otros actos similares, de recursos minerales,
metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa
competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o
sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años
o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”[6].

A) Bien Jurídico Tutelado:

Al igual que ocurre con el resto de los bienes jurídicos de naturaleza, en el presente
caso constituye un bien jurídico “supra-individual”, pues sus titularidad no recae en
una sola persona, sino al colectivo de la sociedad, (cuyo espectro se extiende a lo
largo de todo el derecho penal económico), por lo que existen importantes
dificultades para concretar el interés protegido en el campo del medio ambiente. Si
prescindiéramos de mayores exigencias, podríamos señalar que el “Medio
Ambiente” importa la plataforma esencial coexistencial de toda la
humanidad, conditio sine qua non para la supervivencia de la raza humana, de la
flora y de la fauna. Un sistema que compromete al mundo actual y a las
generaciones futuras[7]; pero si obráramos de este modo habríamos alcanzado
sólo una concreción insuficiente del bien jurídico, ya que nos estaríamos refiriendo,
bajo esa denominación, a un buen número de intereses de indudable raigambre
social que sin embargo encuentran protección en otros sectores del ordenamiento
jurídico, incluido el penal.
Partiremos que como en otros delitos de esta misma categoría –por ejemplo el
clásico tipo penal de contaminación ambiental (art. 304° del C.P.)- el delito de
minería ilegal tendrá como bien jurídico penalmente tutelado el correcto equilibro
del medio ambiente natural. Para Bramont-Arias “en el delito de contaminación
ambiental lo que se protege es el medio ambiente natural, concretado en la
protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que
permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida”[8]. El bien jurídico
protegido, por ende, constituye el medio ambiente, como atmósfera natural y
hábitat del ser humano y otros seres vivos que requieren estar desprovistos de
cualquier sustancia o elementos que tienda a alterar el estado normal de las
cosas[9].

Por su parte, Peña Cabrera, señala que “el bien jurídico es el ambiente merecedor
de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya
protección resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en
estos tiempos está siendo seriamente amenazado”[10]. De otro lado Caro Coria,
respecto al bien jurídico protegido en del delito de contaminación ambiental,
sostiene que: “La fundamentación de que la estabilidad del ecosistema es el bien
jurídico-penal colectivo y autónomo tutelado mediante los delitos ambientales, no
es pacífica porque implica superar problemas de interpretación y posibles
inconsecuencias político criminales observados en el Derecho positivo”[11].

La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3., dispone que debe entenderse para
los efectos de la presente ley, que toda mención hecha al “ambiente” o a “sus
componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de
origen natural o antropogénico que en forma individual o asociada, conforman el
medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud
individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la
diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.

El bien jurídico en esta titulación del corpus punitivo no presenta una

homogeneidad absoluta, como sucede en otras parcelas de la criminalidad; como
es de verse, cuando hablamos de los “delitos Ambientales”, se agrupan una serie de
injustos típicos que vulneran específicos marcos del Medio Ambiente, con ello el
sistema ecológico en sentido estricto así como los “Recursos Naturales”, éste
último, a su vez, comprende la faina, la flora silvestre, las especies acuáticas, los
recursos genéticos y los bosques como se revela del contenido de los tipos legales
correspondientes[12].

B) Sujetos:

De la redacción del tipo penal materia de análisis: “…el que realice actividad de
exploración, extracción, explotación u otros actos similares…”, nos puede llevar a
deducir que el sujeto activo puede ser cualquier persona, natural o física, no
debiendo tener ésta una cualidad funcionarial especial.

Estamos frente a la protección de un bien jurídico supraindividual, por lo que su

vulneración afectaría a la Sociedad en su conjunto. Aunque cabe la posibilidad de
que haya agraviados de manera indirecta, lesionando de esta manera, bienes
jurídicos de naturaleza individual. (p.e, la vida, el patrimonio)

C) Conducta punible:

c.1) Tipicidad objetiva.-

El verbo rector central en el tipo penal es el “REALIZAR”, este verbo rector va a

recaer en la actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos
similares, en lo referente a “otros actos similares” el tipo penal ha dejado una
cláusula abierta para otras conductas especificadas en la normatividad minera
correspondiente –o las que en un futuro se vayan a agregar a las ya existentes-. El
tipo penal va a tener un nexo interdependiente con el objeto del delito que
vendrían a ser los “recursos minerales, metálicos o no metálicos”, para luego
añadirse lo que esencialmente diferenciaría esta conducta penalmente punible a
una simple contravención administrativa, nos referimos, a la no autorización
administrativa para realizar dichas actividades, enrolado al hecho de que pudiese
causarse con dicha actividad no autorizada un perjuicio real o potencial de
alteración o daño al medio ambiente.

c.2) Tipicidad subjetiva.-

El principio de versare in re illicita se encuentra materializado en nuestra

legislación penal con el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, donde
se proscribe taxativamente todo tipo de responsabilidad penal objetiva. En este
orden de ideas, para la conducta desplegada se subsuma en el tipo penal de minería
ilegal, además de la concurrencia de los presupuestos objetivos, deberá existir el
presupuesto subjetivo, materializado principalmente con el dolo, somos de la
postura que en el tipo penal material de análisis es admisible el dolo eventual.

Mientras el dolo directo exige una voluntad criminal dirigida directamente a

realizar la conducta típica, en el dolo eventual está presente una voluntad criminal
que sólo asume o acepta la causación de un resultado delictivo anudado a una
acción que sí es querida.

Adicionalmente se desprende del propio tenor del tipo que la conducta también
podrá ser realizada a título de culpa. Frente a ello y analizando los elementos
configurativos del tipo penal, ¿es posible que en algún caso este delito pueda ser
cometido a título de culpa?

El delito culposo es aquel en el que el agente infringe el deber de diligencia, a esto

se refiere el Código Penal cuando habla en general de imprudencia, negligencia,
impericia o inobservancia de reglamentos o deberes. Por esa razón, resulta muy
difícil imaginar que el delito de minería ilegal pueda cometerse a título de culpa,
pues cuando el que ingresa a desarrollar cualquiera de las actividades descritas por
el tipo penal (exploración, extracción, explotación u otros actos similares) lo hace
con pleno conocimiento e intención de estar al margen de la ley, pues no cuenta con
ninguno de los permisos pertinentes.
Si bien es un total acierto del Estado haber incorporado este injusto al Código Penal,
también es verdad que resulta erróneo colegir que estas conductas pueden ser
realizadas por o mediante culpa, ya que con ello se incurriría en una contradicción
frente a la naturaleza jurídica del tipo penal instaurado. Por el contrario, lo único
que generaría esta calificación sería fomentar en aquellos que realizan la actividad
minera de forma ilegal para que busquen ampararse en este supuesto
(argumentando un desconocimiento de la norma administrativa) con la finalidad
de obtener del administrador de justicia una medida coercitiva más leve para luego
retornar a sus “habituales labores”.

D) Cuestiones Procesales – Requisito de Procedibilidad

El tipo penal de minería ilegal, así como todos los delitos tipificados en el Título
Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, tienen como requisito de
procedibilidad la emisión de un Informe Técnico Fundamentado (ITF) de la
autoridad ambiental competente.

Este requerimiento no resulta ser una novedad, pues ya en la Ley N° 26631, de

fecha 21 de junio de 1996, que aprobó las normas para la formalización de la
denuncia por los delitos tipificados en el Título XIII «Delitos contra la Ecología»
del Código Penal, se establecía que se requería una opinión fundamentada por
escrito sobre si se había infringido la legislación ambiental. En concreto, esta ley
establecía lo siguiente:

a. La exigencia de una opinión fundamentada previa y por escrito de la autoridad

sectorial competente antes de formalizar la denuncia penal.

b. La dirimencia del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM, institución que ha

sido fusionada al Ministerio del Ambiente) en caso de informes discrepantes de dos
o más autoridades sectoriales.

c. La procedencia de la acción penal por inejecución de las disposiciones del EIA o

PAMA.

Ahora bien, con la aprobación de la Ley General del Ambiente (LGA) se derogó la
Ley N° 26631, sin embargo lo establecido por esta ley fue íntegramente
incorporado en el artículo 149 de la LGA-modificado por el artículo 4 de la Ley Nº
29263-, donde se menciona expresamente que:

“Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa

ambiental:

149.1) En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo
Tercero del Libro Segundo del Código Penal, será de exigencia obligatoria la
evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental,
antes del pronunciamiento del fiscal provincial o FISCAL DE LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA en la etapa intermedia del proceso penal. (…) Dicho informe
deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o
disposición correspondiente. (…)” (el destacado es nuestro).

Resulta claro que la exigencia previa del ITF de la autoridad ambiental competente
sobre infracción de la normativa ambiental constituye una condición procesal, lo
cual significa que su inobservancia deslegitima el ejercicio de la acción penal y
conduce a la nulidad procesal de lo actuado. El informe técnico no tiene la calidad
de vinculante y el Ministerio Público tiene la facultad de ejercer la acción aun
cuando el informe de la autoridad ambiental estime que no se ha infringido la
normativa ambiental. No obstante, sí está obligado a solicitarlo y analizarlo
conjuntamente con las demás pruebas e indicios antes de su pronunciamiento.

De esta manera, el artículo 149 de la LGA Ambiente y su Reglamento aprobado

mediante Decreto Supremo 004-2009-MINAM establecen que[13]:

1. Es obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la

autoridad ambiental

Sobre el particular se ha establecido que la autoridad ambiental competente

responsable de la elaboración del informe será:

– La autoridad ambiental sectorial.

– Organismos adscritos de la autoridad ambiental sectorial.

– Los gobiernos locales.

– Los gobiernos regionales.

– Los organismos regulares o de fiscalización competente en la materia objeto del

proceso penal en trámite.

De esta manera, se señala que sólo habrá intervención del OEFA[14] para emitir el
informe o derivarlo a la entidad que considere competente en los casos en que:

– Exista más de una autoridad competente.

– El fiscal tenga dudas sobre la competencia.

– La autoridad ambiental competente sea parte del proceso.

2. El informe debe ser evacuado antes del pronunciamiento del fiscal provincial o
fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal

Para determinar en qué etapa del proceso penal se solicita el informe a la autoridad
ambiental competente, debemos recordar que el Código Procesal Penal establece
que:
– El fiscal inicia los actos de investigación cuando tiene conocimiento de la
sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.

– El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar

por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe
formalizar la investigación preparatoria.

– Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar

diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito,
no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley,
declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria,
y ordenará el archivo de lo actuado.

– Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó,

aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no
ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han
satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la
continuación de la investigación preparatoria.

De esta manera, con la modificación del artículo 149 de la LGA se modifica la figura
para la denuncia penal de los delitos ambientales, la cual deja de utilizar el informe
como un requisito para formalizar la denuncia y pasa a utilizar al informe de la
autoridad ambiental como parte de la investigación penal, por lo que se entiende
que la denuncia ya ha sido formalizada.

El fiscal de la investigación preparatoria o el juez[15] son los encargados de

solicitar el informe técnico-legal a la autoridad ambiental competente, a través de
un oficio, el cual deberá contener:

– El pedido de informe fundamentado, adjuntando copia de la denuncia y sus

anexos.

– Otros actuados e información relevante con la finalidad que la autoridad

ambiental cuente con la información necesaria para la elaboración del informe.

En caso se considere necesario, la autoridad ambiental requerida podrá solicitar

información adicional a la fiscalía a cargo de la investigación, a otras entidades
públicas o privadas, encargar las pericias o evaluaciones técnicas que considere del
caso, y, en general, realizar las acciones que estime procedentes, sin exceder el
plazo previsto.

3. El plazo para la elaboración del informe debe ser 30 días

El informe deberá ser evacuado dentro de un plazo no mayor de 30 días, contado

desde la recepción del pedido fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo
responsabilidad.
4. El informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la
resolución o disposición correspondiente

El informe fundamentado es de carácter técnico legal.

La autoridad competente elaborará el informe fundamentado por escrito, el cual

contendrá como mínimo, lo siguiente:

– Antecedentes.

– Base legal.

– Análisis de los hechos, precisando relación causal entre éstos y el supuesto

ilícito ambiental.

– Análisis de la base legal aplicable, sus alcances y efectos.

– Opinión ilustrativa sobre los elementos para una valoración del supuesto daño
ambiental causado, cuando corresponda.

– Conclusiones.

De esta manera, la fundamentación de la autoridad competente, además de

calificar los hechos y conceptos técnicos que se produjeran con la comisión del
hecho investigado, deberá incluir un análisis de criterios como gravedad del daño,
superación de estándares ambientales, relevancia del objeto afectado y grado de
intencionalidad, con miras a ilustrar al juez y fiscal sobre los reales alcances de los
hechos.

III. ILICITOS VINCULADOS A LA MINERIA ILEGAL:

La minería ilegal se trata de un fenómeno que tiene múltiples manifestaciones:

evade los sistemas de control sobre los recursos naturales renovables, como es el
caso de la licencia ambiental; tampoco genera beneficios tributarios ni regalías
para los entes territoriales; por lo general, dichas explotaciones se desarrollan en
áreas de una especialísima protección ambiental, como parques naturales,
páramos, zonas de reserva o similares; dicha anarquía minera incide clara y
directamente sobre cualquier intento de un eficiente ordenamiento territorial; se
ha convertido, peligrosamente, en un escenario de presencia de grupos armados al
margen de la ley, con todo lo que eso significa; al permanecer en la ilegalidad, se
aleja de cualquier régimen laboral que les permita a las personas que allí ocupan,
acceder a los beneficios de la seguridad social y ocupacional, y, adicionalmente,
porque una gran mayoría de las personas ocupadas en esta actividad son menores
de edad y mujeres cabeza de familia, a los que se les conculca todos los derechos y
salvaguardas previstos en la Constitución y en la ley[16].
Como consecuencia del desarrollo de la minería ilegal se pueden identificar
claramente determinadas conductas criminalizadas, como son el Lavado de
Activos, el Contrabando, la Evasión Tributaria, la Corrupción en todas sus formas,
la Trata de Personas y otros delitos. En resumidas cuentas constituye una actividad
con una severa repercusión y reproche social por la variedad y gravedad de sus
efectos.

IV. LA LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL:

La relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, se ha

acentuado con la vigencia de la Ley N° 29263 del 2 de octubre de 2008 que
modifica el artículo XIII del Código Penal –Delitos Ambientales- y ahora con el Dec.
Leg. N° 1102. La prohibición penal entendida de forma unilateral, es decir, desde
una sola óptica de la norma jurídico-penal, pues se requiere ser integrada por las
disposiciones legales administrativas sobre la materia, dando lugar a lo que se
denomina “ley penal en blanco”. En virtud del cual, el intérprete debe
necesariamente remitirse a la normatividad extra-penal, si es que pretende
completar el contenido del injusto típico (ambiental).[17]

La vinculación del Derecho Penal con el Derecho Administrativo (Ambiental), se

advierte en la especie de subordinación a que se somete la punición a un acto típico
de la Administración[18]. De acuerdo a la redacción del artículo 307° y siguientes
del Código Penal, el primer elemento a saber, en orden a determinar la tipicidad
penal del comportamiento, es definir si el agente realiza la actividad de exploración,
extracción, explotación u otros similares, de recursos naturales, metálicos o no
metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa. En éste caso,
el precepto penal completa su contenido a través de normas de derecho
administrativo, y es su violación lo que constituye materia de prohibición
penal[19] [20].

La Etapa Intermedia es una herramienta esencial para el cabal funcionamiento de

las dos etapas centrales del proceso. Por un lado fiscaliza la Investigación
Preparatoria y resuelve aspectos centrales vinculados a su conclusión y resultado;
por otro, prepara el Juicio Oral con el propósito de evitar juzgamientos
innecesarios, con todo el perjuicio que conlleva para el imputado y para el ejercicio
eficaz de la administración de justicia.

Un proceso penal que se resuelva en la fase de juicio oral, por razones de atipicidad,
no punibilidad, causas de extinción o por la ausencia de algún presupuesto procesal,
entre otros, significa que es, por regla general, un proceso que ha fracasado en la
ejecución del modelo; razón por la cual, lo que se debería debatir en una eventual
etapa de Juicio Oral es entre la condena o la absolución, en aplicación del principio
de In Dubio Pro Reo, y no sobre si finalmente el sujeto activo ha realizado una
actividad minera sin contar con la autorización administrativa correspondiente.
Esto se debe definir en la Etapa de Investigación Preparatoria.
V. SOBRE LA CONSECUENCIAS ACCESORIAS:

Nuestro derecho penal se encuentra bajo el influjo del principio de “ societas

delinquere non petest”[21], y es utilizada para referirse a un principio clásico sobre
la responsabilidad personal de las personas jurídicas. Según este principio, una
Persona Jurídica no puede cometer delitos pues carecen de voluntad (elemento
subjetivo) que abarque el dolo o el animus en sus actuaciones. De esta forma, si bien
a las personas jurídicas no se les pueden imponer penas, ello no enerva que no les
sean pasibles de las consecuencias jurídico-penales clásicas, las cuales son
descritas en el artículo 105° del Código Penal vigente.

Creo que el Decreto Legislativo N° 1102, así como previo el tipo penal de minería
ilegal, debió también disponer la modificación del artículo 105° del CP, e incorporar
un ítem mediante el cual establezca directamente una sanción contra la(s)
compañía(s) minera(s) cuyos funcionarios incurran en el delito de minería ilegal -
Tercero Civilmente Responsable-, ya que en muchos casos son las empresas
quienes financian y promocionan, una suerte de sponsor, a personas naturales para
que ejerzan la minería ilegal[22] a cambio de que el mineral o el relave que generan
se les entreguen, para lo cual no dudan en suscribir acuerdos o establecer “alianzas”,
e incluso les dan Guías de Remisión de diferentes Concesiones Mineras para que
en caso sean detenidos por la PNP al momento de realizar el transporte tengan
como justificar el traslado del mineral.

Procesalmente y conforme lo señala el artículo 90° del Código Procesal Penal, las
personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas
previstas en los artículos 104° y 105° del Código Penal, deberán ser emplazadas e
incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal. Además, siguiendo con lo
prescrito en el artículo 91°, del mismo cuerpo legal, el requerimiento de
incorporación podrá realizarse una vez que se haya comunicado la disposición de
formalizar y continuar con la investigación preparatoria al Juez de Investigación
Preparatoria. El plazo para solicitar dicha incorporación será hasta antes de dar por
concluida la Investigación Preparatoria.

La persona jurídica incorporada en el proceso, en lo concerniente a la defensa de

sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que
dicho Código Procesal Penal concede al imputado.

Por otro lado y posteriormente a la tipificación del delito de minería ilegal, el

Ejecutivo en fecha 20 de abril del 2012, expidió el Decreto Legislativo N° 1107,
mediante el cual logra entender que la Minería Ilegal no sólo se da por quien realiza
los actos propios que menciona el artículo 307-A y siguientes, sino que también
existen supuestos relacionados con aquellos factores y elementos externos que
coadyuvan a la realización del citado tipo penal, por lo que estableció medidas
administrativas de control y fiscalización en la distribución, transporte y
comercialización de maquinarias y equipos que pueden ser utilizados en la
actividad de minería ilegal, así como de los productos mineros obtenidos en dicha
actividad, para lo cual se dispuso:

1. Se estableció que para el transporte y traslado de máquinas, equipos y de

los productos mineros será efectuado por las Rutas Fiscales.
2. La SUNAT procederá a la incautación de las máquinas, equipos y de los
productos mineros que constituyan objeto del comercio clandestino, así
como de los medios de transporte utilizados para su traslado.

VI. CONCLUSIONES

A un poco más de un año desde que el Ejecutivo emitió todo un paquete de normas
legales que busca restringir el ámbito en el que se despliega la minería ilegal y
sancionar estas ilícitas actividades (D.Leg. Nº 1102, por el cual se incorporan al
Código Penal los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E y 307-F, y se
modifica los artículos 314 y 314-D; así como los D.Leg. 1100, 1103, 1104 y 1107),
ninguna de estas medidas drásticas han reducido esta ilegal actividad y mucho
menos ha surtido el carácter preventivo en la cual se inspiraba su naturaleza
jurídica.

Por el contrario, toda esta ilícita actividad ha aumentado y ello principalmente a

que los agentes encargados de aplicar estas medidas sancionadoras simplemente
no pueden combatir contra estas grandes mafias, principalmente porque no cuenta
con los recursos necesario para llegar a las zonas donde se desarrolla la misma.

El diario El Comercio señaló que ni los decretos que tipifican la minería ilegal como
delito, ni las normas que regulan los insumos como el combustible, ni el optimista
proceso de formalización iniciado en marzo del año pasado han contenido el
violento avanza de la minería ilegal en Madre de Dios. Un año y medio después de
los paquetes legislativos que buscaban ordenar la minería, nuevas imágenes
satelitales nos resumen la catástrofe ambiental y el infructuoso proceso de
formalización[23].

Existen diversas razones por las cuales los operativos organizados por las
autoridades (Ministerio Público, Policía, OEFA, DREM entre otros) no pueden
cumplir sus objetivos, como es el caso de la programación y realización de
operativos en zonas donde se ejecutan actividades de minería ilegal, muchas veces
los detalles y pormenores de estas intervenciones se filtran, ello en virtud de que
los propios policías o funcionarios han sido corrompidos por quienes ejercen esta
ilícita actividad y son alertados.

En el supuesto de que se realice un operativo que no haya sido “contaminado” y no

se haya filtrado información, nos encontramos frente al hecho de que para llegar a
la zona objeto de la diligencia la vía de acceso es rudimentaria, es decir tan sólo es
una trocha carrozable (en el mejor de los casos), camino de herradura, sendero o un
simple atajo, por lo que las autoridades no pueden llegar con las unidades móviles
con las que cuentan, sea porque no están preparadas para el terreno (fango, lodo,
etc.) o porque no existe el espacio suficiente para su ingreso, por lo que
simplemente tienen que caminar muchas veces por más de una hora. Todos estos
contratiempos juegan en favor de los mineros ilegales quienes son alertados de la
presencia de dichos funcionarios y logran salir de la zona llevándose o escondiendo
su maquinaria y principales insumos.

Conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 1101[24], son los gobiernos

regionales son las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) competentes para la
fiscalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, por lo que
dentro de los diez primeros días luego de terminado cada trimestre, los gobiernos
regionales deben emitir al OEFA sus reportes sobre sus acciones de fiscalización y
supervisión a la pequeña y mediana minería. La fiscalización ambiental de las
actividades de la pequeña minería y minería artesanal tiene por objeto asegurar la
gestión responsable de los recursos mineros y el cumplimiento de las obligaciones
ambientales de los productores mineros, a fin de garantizar la salud de la población,
la seguridad de las personas, la protección del ambiente y el desarrollo de
actividades económicas sostenibles. Si bien todo ello se encuentra debidamente
plasmado en la norma, la pregunta es cuantas acciones de fiscalización viene
realizando los Gobiernos Regionales???.