Error de prohibición

Al referirnos a los elementos de la culpabilidad señalamos que la

conciencia de antijuridicidad supone tanto el conocimiento del hecho típico

como la comprensión del sentido de la conducta, de su significado antijurídico.

Es decir, para imputar un injusto al agente no basta que conozca la situación

típica: también debe comprender, potencialmente, que su actuar está prohibido

por el ordenamiento jurídico.

Ya explicamos que este conocimiento de la ilicitud falta cuando existe un

error de prohibición, es decir, se cree que se realiza una conducta lícita o

permitida por el Derecho cuando en realidad no lo está. Con otras palabras,

incurre en esta clase de error aquel sujeto que cree estar obrando conforme a

Derecho, aunque en realidad realiza una acción típica y antijurídica. Se tiene un

falso concepto de la licitud de su actuar, no necesariamente de su punibilidad.

La naturaleza del error impide al Estado reprochar el comportamiento de la

persona que lleva a cabo una actividad con la convicción de que lo hace sin

contravenir el ordenamiento jurídico: no se le puede inculpar por ese hecho, o

su culpabilidad se atenúa, según los casos. No se trata de un error que incide

en el conocimiento de la ley, sino de la convicción o creencia del sujeto de lo

que para él constituye la normatividad.

A este respeto, digamos que la doctrina coincide en afirmar que en

Derecho penal no procede distinguir entre error de hecho y error de Derecho,

pues los hechos están descritos en la ley y el error de hecho es también error

de Derecho. En estricto rigor, el error de prohibición no se refiere al

conocimiento de la ley, sino a la prohibición de la conducta típica, a lo que el

sujeto piensa de buena fe que el Derecho (y no el precepto legal) prohíbe o

permite. Así, “ley” y “Derecho” no son expresiones sinónimas. Este error puede

recaer en la prohibición general de la misma o en algunas autorizaciones

específicas (causas de justificación). Podemos distinguir los siguientes

supuestos:

1/ Creer que la conducta típica está permitida en general y no lo está (p.e.

creer que está permitido tener relaciones sexuales consentidas con menores de

14 años, que configura el tipo penal de violación impropia del artículo 362 CP).

2/ Conocer que la conducta está prohibida en general, pero se cree que en

ese caso concreto está amparada por una causa de justificación que, en

realidad, no se halla consagrada en la ley (p.e. el hijo cree que no está

prohibido acceder al pedido de muerte eutanásico de su padre enfermo

terminal).

3/ Creer que la conducta está amparada por una causa de justificación que

existe, pero el agente le atribuye efectos más amplios que los que tiene (p.e.

entender que el estado de necesidad del artículo 10 N° 7 CP cubre también las

lesiones provocadas a una persona).

4/ Creer que concurren circunstancias de causas de justificación que en el

hecho no concurren (p.e. suponer la existencia de una agresión ilegítima o de

un mal). Esta cuarta posibilidad de error y sus posibles consecuencias, dan

origen a diversas discusiones dogmáticas.

Consecuencias del error de prohibición

Es posible identificar a nivel dogmático dos grandes tendencias respecto

de los efectos que provoca el error de prohibición: a) doctrina del dolo y, b)

doctrina de la culpabilidad, cada una con una variante. Estas tendencias

responden a la posición que se adopte sobre la culpabilidad. Si el dolo conforma

la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad normalmente lo integra (teoría

normativa compleja); si el dolo pertenece a la faz subjetiva del tipo, la

conciencia de la antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la

culpabilidad (teoría normativa pura). En síntesis: el error que afecta a la

conciencia de la antijuridicidad excluye el dolo según la primera corriente;

según la segunda, dicho error repercute en la culpabilidad. Veamos con mayor

detención estas teorías.

a.1) Para la teoría extrema del dolo, el error de prohibición inevitable

excluye el dolo y la culpa, determinando su impunidad por falta de culpabilidad;

mientras que el error de prohibición evitable solamente excluye el dolo, dejando

subsistente la culpa por la negligencia del autor que, pudiendo imponerse de la

ilicitud de su actuar, no adoptó las providencias necesarias para salir de su

error. Dentro de los críticas a esta teoría figuran consideraciones prácticas que

atienden a que el delito culposo es castigado únicamente en casos

excepcionales conforme a los artículos 10 N° 13 y 4° CP, circunstancia que

arrastraría las más de las veces hasta situaciones inaceptables: delitos graves

habrán de quedar impunes por ausencia del correspondiente tipo culposo a

causa de que autor no tuvo conciencia de la ilicitud del acto, no obstante que

una diligencia mínima le hubiese permitido salir de su ignorancia.

a.2) Para la teoría limitada del dolo, que sin abandonar los presupuestos

de la teoría extrema intenta introducirle algunos correctivos, cabe reconocer

que en circunstancias especiales el dolo puede subsistir aunque no se haya

tenido conciencia actual de la antijuridicidad, pero sí potencial, tratándose del

error evitable. Incluso más, en situaciones donde el autor incurre en una

evidente “ceguera jurídica” -en que el error es tan grosero que resulta

inexplicable e inaceptable- el hecho se castigaría como doloso. Sin embargo,

esta construcción no es convincente debido a que no se le reconoce como una

solución sistemática, sino un recurso para llegar a resultados aceptables

acudiendo a supuestos éticos.

b.1) Según la teoría extrema de la culpabilidad, el dolo es un concepto

libre de valoraciones que encuentra su lugar en la faz subjetiva del tipo;

mientras que la posibilidad de conocer lo injusto constituye elemento autónomo

de la culpabilidad. De esta manera, el error de prohibición no puede influir

sobre el dolo. Como consecuencia de lo anterior, un error de prohibición

inevitable no afecta al dolo, pero excluye la culpabilidad; un error de prohibición

evitable no excluye la responsabilidad y el sujeto será castigado por el título

correspondiente -doloso o culposo, según se haya establecido a nivel de

tipicidad- pero permitiendo en ciertos casos una atenuación de la pena en

consideración a la medida en que el error se deba a anormalidades en la

motivación del agente (p.e. sujeto que lesiona a otro pensando que rechaza

una agresión ilegítima inexistente, pero que estimó inminente fundamentado en

meras aprensiones, responde del delito de lesiones).

b.2) Una variante de la doctrina anterior es la teoría limitada de la

culpabilidad, que comparte el criterio recién señalado, salvo si el error recae

sobre las circunstancias de hecho de una causal de justificación, situación que

asimila en cuanto a sus efectos al error de tipo al considerar que incidiría en los

hechos y no en la conciencia de la licitud de la conducta. Por consiguiente,

quedan excluidos el dolo y la culpa si el error es insuperable, o el dolo

únicamente cuando no lo es. Se opina que esta tesis resulta compatible con la

teoría de los elementos negativos del tipo, los que están constituidos por la no
concurrencia de causales de justificación: al integrar las justificantes el tipo

penal como elementos negativos, los errores que se produzcan respecto de

ellas repercutirían en el tipo, con la consiguiente marginación del dolo. No

obstante, de no aceptarse la teoría de los elementos negativos del tipo, para

algunos sectores de la doctrina resulta difícil explicar la teoría limitada de la

culpabilidad.
 Algunos intentos doctrinales en tal sentido apuntan a comprender los

casos de error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación

como un problema de percepción y no de valoración del agente (esto último,

propio del error de prohibición): lo que el sujeto ignora es lo que ha sucedido

(el hecho realmente acontecido) y no la forma con que ese acontecimiento es

valorado por el ordenamiento jurídico. Esto traería como consecuencia que en

los casos de error sobre los presupuestos de las justificantes: i) la

culpabilidad del autor es más reducida que en las otras situaciones de

error de prohibición. En efecto, la motivación del sujeto es valorativamente

correcta, pues si los hechos fueran realmente como él se los representa, el

Derecho aprobaría su comportamiento, cosa que no ocurre en las otras

hipótesis de falta de conciencia de la antijuridicidad (p.e. autor que hiere a otro

porque piensa erróneamente que el lesionado le estaba agrediendo. De haber

sido correcta su representación del hecho, la conducta habría sido aprobada por

el ordenamiento jurídico. Esto no sucede con aquel maestro que castiga

corporalmente a sus estudiantes pensando, erradamente, que el Derecho lo

faculta para ello); y ii) la antijuridicidad disminuiría (disvalor de acción)

debido a que la voluntad del sujeto es adecuada a los mandatos y prohibiciones

del Derecho. Conforme estos razonamientos, el error sobre los presupuestos

fácticos de una causal de justificación sería uno de prohibición, pues recae

sobre la ilicitud de la conducta. Por este motivo no excluye el dolo, al saber el

sujeto que lo que está ejecutando es el hecho descrito por el tipo, radicando su

error en que piensa estar autorizado para comportarse en esa forma. No

obstante, como el yerro recae sobre la percepción de los hechos que rodean al

acontecimiento, cuando es evitable presenta caracteres tan parecidos a la

culpa que resulta adecuado atribuirle una consecuencia punitiva semejante a

los delitos culposos, castigándolos cuando así estén tipificados.

 Causas de inexigibilidad

Las causas de inexigibilidad más habituales son: 1) la fuerza irresistible y

el miedo insuperable; 2) el estado de necesidad exculpante (mixto); 3) el

encubrimiento de parientes; 4) la obediencia debida; y 5) la omisión de socorro

en caso de impedimento. Veamos una primera aproximación a todas ellas.

1) Fuerza irresistible y miedo insuperable: El artículo 10 N°9 señala como

eximente de responsabilidad el actuar violentado por una fuerza irresistible o

impulsado por un miedo insuperable. Se distinguen 2 causas:

a) La primera requiere actuar u obrar por fuerza irresistible, por lo que supone

la existencia de un comportamiento. Esta hipótesis excluye la fuerza física

irresistible o absoluta, porque anula la voluntad y no hay conducta ( vis

absoluta). En cambio, en este artículo 10 N°9 el sujeto está consciente y tiene

voluntad, pero existe una fuerza que lo presiona.

La ley habla de obrar violentado por fuerza irresistible. “Violentar” implica usar

medios para vencer la resistencia u oposición de una persona, y “fuerza” tiene

que ver con la aplicación de un poder físico o moral que presiona la voluntad.

Se discute la clase de fuerza, porque la ley no distingue. Se acepta la fuerza

moral irresistible y se discute respecto de la fuerza física, a pesar de la anterior

precisión. Puede considerarse mientras no sea absoluta sino solo compulsiva

(vis compulsiva).

Hay presiones que no impiden la decisión, que se pueden tolerar. En estos

casos sí cabe exigir el cumplimiento de la norma pero en menor grado, pues se

trata de una exigibilidad disminuida que puede atenuar la responsabilidad. Por

ejemplo, 11 N° 5 CP habla de estímulos poderosos que produzcan arrebato u

obcecación. Para que el cumplimiento sea inexigible, la fuerza debe tener

mayores efectos que tales estímulos. No debe ser solamente difícil, sino que
irresistible (el agente hubiere debido empelar un esfuerzo heroico,

sobrehumano para cumplir la norma)

b) El obrar impulsado por “miedo insuperable” supone la presencia de

circunstancias que provoquen un temor de tal magnitud que impida al sujeto

actuar conforme a la norma. El estímulo debe provocar una perturbación

(alteración) anímica por la previsión de verse víctima de un mal, que altere

gravemente sus facultades de determinación. Este temor es fruto, entonces, de

la amenaza de un mal real, actual o próximo. Por eso se entiende que dentro

de esta causa cabe el “estado de necesidad exculpante” y, en este sentido, el

mal que provoca el miedo se da en términos similares al mal que exige el

estado de necesidad justificante, con la sola diferencia que puede ser igual al

provocado para evitarlo.

En la fuerza irresistible y en el miedo insuperable el estímulo puede provenir no

solo de un tercero, sino también de circunstancias naturales, de animales o de

objetos. El carácter irresistible de la fuerza e insuperable del miedo suelen

determinarse conforme al criterio del hombre medio (un estándar jurídico),

pero sin desconocer la posición concreta del sujeto activo (cuáles son sus

características personales), pues se trata de un juicio individual de imputación

al agente en concreto (recordemos, culpabilidad como “imputación personal”).

2) El estado de necesidad exculpante (mixto): como ya adelantamos al ver las

justificaciones, el actual numeral 11 del artículo 10 establece un nuevo estado

de necesidad como eximente de responsabilidad penal, al causar un mal para

evitar otro mal grave. La circunstancia extraordinaria es la existencia de un

“mal grave” actual o inminente que se trata de evitar para la persona o derecho

de quien causa ese otro mal por el que no responde o para un tercero. Hay una

situación de peligro en la que se enfrentan dos males para dos bienes (siempre
va a ser así el estado de necesidad) y el mal causado es el único medio para

evitar el mal amenazado.

El estado de necesidad se explica por ese conflicto entre males y por la falta de

otra respuesta o salida, distinta del mal causado (no tengo más salidas, no

tengo otro camino). Esta nueva eximente excede el ámbito de la justificación, al

liberar de responsabilidad no solo en casos de causar males menores a los que

se busca evitar (en el estado de necesidad justificante el mal que causo es

siempre menor que el que busco evitar). La circunstancia procede aunque el

mal causado sea igual o incluso superior al mal que se trata de evitar, con tal

que nos sea “sustancialmente” superior (artículo 10 numeral 11 circunstancia

3°).

Se asemeja en este aspecto a la legítima defensa, con la diferencia de que el

mal que se trata de evitar no proviene de un agresor ilegítimo (como ocurre en

la legítima defensa), que estaría obligado a soportar el mal causado y que

explica la autorización o justificación.

3) El encubrimiento de parientes: el encubrimiento es una forma de

participación posterior en la conducta típica y antijurídica desplegada por otro u

otros sujetos. El artículo 17 CP regula las modalidades de encubrimiento y

agrega una situación especial en la que no se castiga, por la presión de las

circunstancias, siempre que ellos no se hayan aprovecha por sí mismos de los

efectos del delito o facilitado medios a los agentes para su aprovechamiento. La

circunstancia que hace fuerza aquí es el parentesco o la relación conyugal, ya

que no se puede exigir al pariente una conducta distinta del encubrimiento.

Este encubrimiento incluye ocultamiento físico y material (esconderlo en el

sótano por ejemplo), pero no el aprovechamiento por sí mismo o facilitando a

los sujetos activos medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o

simple delito.

4) Obediencia debida: la Comisión redactora de nuestro Código eliminó la

consideración de la obediencia debida como causa genérica de exención de

responsabilidad del artículo 10. Se entendió que ya estaba contenida en el

“cumplimiento de un deber” (causal de justificación del 10 N° 10). Puede

incluirse dentro de este deber mientras se trate de una orden lícita, pues la

causa de justificación mencionada tiene lugar dentro de lo jurídico. El

cumplimiento de una orden lícita no puede por ende ser antijurídico. El

problema está cuando el superior imparte una orden antijurídica o ilícita, que

queda fuera de la justificación.

5) Omisión de socorro en caso de impedimento. El artículo 494 N° 14 sanciona

como falta un delito de omisión propia especial: la falta de socorro o auxilio a

una persona despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer “cuando

pudiere hacerlo sin detrimento propio”. La doctrina ha entendido que el

detrimento propio impide exigir el comportamiento conforme a Derecho: el

socorro o auxilio del herido, maltratado o en peligro de perecer, en despoblado.

La existencia de detrimento propio implica que no concurren todos los

elementos de esta figura, por lo que la conducta ya sería atípica (falta un

elemento negativo).

En realidad, la causa de inexigibilidad del cumplimiento de la norma es la

omisión por causa insuperable que se establece en el artículo 10 N° 12 CP.

Eximen de responsabilidad penal las omisiones tanto por causas legítimas

(justificación) como por causas que no se puedan superar . Se trata de cualquier

circunstancia que impide cumplir la norma, que presiona la voluntad de tal

modo que no permite su cumplimiento.