Recensiones

En síntesis, estamos ante un libro de calidad científica que se propone un

diálogo fecundo y leal entre tradiciones iusfilosóficas históricamente enfren-
tadas, contribuyendo a desmitificar las imágenes y objeciones construidas de
uno y otro lado del debate.
Luciano Damián Laise
Universidad Austral

J. B. Etcheverry / P. Serna, (eds.)

El caballo de Troya del positivismo jurídico.
Estudios críticos sobre el Inclusive Legal Positivism
Colección Filosofía, Derecho y Sociedad, nº 22, Granada, Comares, 2010

El presente libro contiene una dura crítica al positivismo, en general, y al In-

clusive Legal Positivism (ILP), en particular. La tesis de los autores es que esta
nueva reformulación del positivismo, cuya innovación central es que la regla
de reconocimiento puede incluir criterios morales, no solo es una construc-
ción artificial que no da solución a los problemas que se le plantean, sino que
puede acabar destruyéndolo. De ahí que los autores concluyan que el ILP es
un auténtico Caballo de Troya en la tradición iuspositivista.
En el primer capítulo, P. Serna estudia lo que supone el ILP en el pen-
samiento positivista. La aparición del neoconstitucionalismo y las tradicio-
nales críticas del iusnaturalismo hicieron que algunos autores de raigambre
positivista decidieran reformular sus tesis para poder encajarlas en los nuevos
moldes que presenta el fenómeno jurídico. En esta reformulación, se abre la
ineludible cuestión de qué elementos deben ser considerados consustanciales
al positivismo: si una reformulación alterara uno de sus elementos esenciales,
no podría ser incluida en esta corriente iusfilosófica. No obstante, si se con-
sidera que no hay ningún elemento imprescindible que defina al positivismo,
el concepto puede ser aplicado de modo acrítico a cualquier doctrina que así
lo pretenda. Los autores incardinados en la tradición positivista venían soste-
niendo una determinada posición respecto a la tesis de la separabilidad entre
derecho y moral y la tesis de la discrecionalidad del juez. Es respecto a estos
elementos que el ILP formula su nueva propuesta.
La crítica de P. Serna se centra en que esta reformulación del positivismo
que es el ILP trata de dar cabida a las tesis constitucionalistas, que innegable-

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mente asumen y defienden ciertos contenidos morales en las cartas constitu-

cionales, y no es una evolución normal de las tesis positivistas. Según el autor,
el positivismo perdería ciertas señas de identidad que lo harían irreconocible
como tal. Se trata pues de una redefinición conceptual arbitraria que, aun así,
no resolvería los problemas principales del positivismo. Según Serna, estos au-
tores no pretenden explicar cómo es el derecho, sino que centran su esfuerzo
en defender que sus propuestas pueden ser calificadas de positivistas.
En el segundo capítulo, P. Rivas presenta el pensamiento de los dos au-
tores más importantes que se incluyen en el ILP: J. Coleman y W. Waluchow.
Como introducción, hace un repaso del pensamiento de Hart, del que destaca
que trata de desarrollar una teoría acerca de lo que es el derecho. En cambio,
acusará a los afines al ILP de no preguntarse por la naturaleza del derecho; es
más, les recriminará que todo su pensamiento va encaminado a defenderse de
aquellos que consideran que sus planteamientos no son compatibles con los
postulados positivistas. Para Rivas, en el análisis del pensamiento de estos auto-
res, que él considera estéril, se muestra el problema que supone querer seguir
con la marca académica de “positivismo” y dejar de preguntarse por la realidad.
En el tercer capítulo, J. B. Etcheverry analiza la discrecionalidad judicial
en la aplicación del derecho en el ILP. El positivismo, en la actualidad, es cons-
ciente de la imposibilidad de sostener que el papel del juez se limite a aplicar
normas, como se pretendía en el origen del movimiento codificador en Fran-
cia. En efecto, existen casos difíciles que explican el origen de la discrecionali-
dad judicial por la indeterminación que introducen las lagunas normativas, las
antinomias o la misma textura abierta del lenguaje. Esto ha hecho que incluso
los positivistas vean la discrecionalidad como un fenómeno no solo admisible,
sino deseable. Un autor como J. Raz, que se encuadra precisamente en el Ex-
clusive Legal Positivism, la versión antagonista del nuevo ILP, entiende que
se trata de una distribución del poder de crear derecho. El capítulo dedica sus
primeras páginas a exponer qué se entiende por discrecionalidad en la teoría
analítica de origen hartiano, de la que surge el ILP: a saber, es una elección
debida, esto es, el juez siempre acaba optando por una interpretación en con-
creto, no es admisible la opción de no interpretar; es una elección que, no por
serlo, es arbitraria, esto es, la discrecionalidad no es sinónimo de irracionali-
dad; y, por último, no parece que pueda decirse que hay una opción mejor que
las demás. En este contexto, entiende el autor que la distinción entre el ILP
y el ELP en relación con la discrecionalidad es irrelevante. Ambas posiciones
resuelven la cuestión de la misma manera salvo en lo que sigue: para el ILP

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toda referencia a la moral da lugar a admitir que el derecho puede incorporar

criterios morales, mientras que el ELP sostiene que dicha referencia implica
la aplicación de criterios obligatorios extrajurídicos.
En los capítulos cuarto, quinto y sexto, C. Massini, J.B. Etcheverry y
P. Rivas respectivamente, se sumergen en el tema de la objetividad. Se tra-
ta de saber si las proposiciones interpretativas tienen un referente objetivo o
se reducen a meras expresiones de la subjetividad del intérprete. Se exponen
las cuatro formas de objetividad que se discuten en el pensamiento jurídico:
en primer lugar está el “subjetivismo”, que niega la existencia de cualquier
referencia objetiva además del texto interpretado; en segundo lugar, la “ob-
jetividad mínima”, que sostiene que cabe alguna realidad pero directamente
dependiente de la voluntad; en tercer lugar, la “objetividad modesta”, que re-
conoce la existencia de una realidad más allá de la voluntad pero no más que
una construcción discursiva; y, por último, el “objetivismo fuerte o realista”,
que entiende que existe un referente real independiente de la voluntad. Massi-
ni se plantea la necesidad de resolver esta cuestión acerca de la objetividad: si
las interpretaciones fueran subjetivas, no cabría un juicio sobre su corrección;
no obstante, el hecho de la praxis judicial se sustente sobre el postulado de que
las cuestiones se pueden resolver, quiere decir que hay un criterio conforme al
cuál deben ser resueltas y que ese criterio debe trascender a los sujetos; debe
haber, por tanto, una forma de determinar qué interpretación es válida y cual
no, porque si se entiende que toda interpretación es válida, no tendría sentido
la práctica jurídica.
Los seguidores del ILP, especialmente Coleman y Leiter, sostienen la
tesis de la “objetividad modesta” y establecen el siguiente criterio: qué inter-
pretación haría el juez en condiciones epistémicas ideales. La pregunta que
asalta al autor del trabajo es la de cuáles son tales condiciones: 1) estar com-
pletamente informado sobre los hechos y el derecho, 2) ser completamente
racional, 3) imparcial, 4) máximamente empatético e imaginativo y 5) versado
y sensible con el conocimiento informal, cultural y social. C. Massini critica
abiertamente esta caracterización argumentando que la objetividad que están
defendiendo no es “modesta”, sino “débil”. El motivo es el siguiente: el he-
cho de establecer las condiciones epistémicas ideales supone reconocer que
hay una naturaleza de la actividad judicial y caer en la repudiada metafísica,
o afirmar que son fruto de la convención y, por tanto, de la voluntad, como
sostendría la hipótesis de la “objetividad débil”. La crítica consiste precisa-
mente en que estamos ante una objetividad débil, que no hace referencia a

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estructuras de la realidad, sino más bien a ciertos usos lingüísticos o prácticas

discursivas intersubjetivas. “Pero resulta que estos usos y prácticas no alcanzan
a constituir una objetividad radical, que establezca límites epistémicos y éticos
infranqueables para los sujetos jurídicos, y éste es, precisamente, el sentido
de la búsqueda de la objetividad en las proposiciones normativas que son el
resultado de la interpretación jurídica” (123).
En el siguiente capítulo, J.B. Etcheverry describe cuáles son las respues-
tas que da el ILP al problema de la objetividad moral. Los miembros del ILP
entienden que es posible resolver el problema de la vinculación entre moral
y derecho sin abordar la cuestión de la objetividad moral. El positivismo jurí-
dico, defiende el ILP, no está necesariamente vinculado con un escepticismo
moral. Al ILP le basta con sostener una objetividad moral no metafísica como,
por ejemplo, alguna forma de relativismo, como el cultural. Estamos pues ante
una respuesta constructivista. A Etcheverry le resulta sorprendente que estos
autores consideren irrelevante o secundaria la cuestión de la objetividad mo-
ral. Y le parece aun más evidente cuando son precisamente las situaciones mo-
rales comprometidas en las que la posición del derecho se erige como determi-
nante. “Como se ha visto, para ser una teoría del Derecho viable el ILP debe
optar por algún tipo de objetivismo moral. Sea cual sea el tipo de objetivismo
moral que defienda el ILP, dicho objetivismo resulta problemático” (150). Si
se decide que la objetividad moral dependa de las creencias convergentes de
los miembros de una comunidad, se produce un acercamiento notable entre
las posturas del ILP y del ELP, “ya que en última instancia ambos defenderían
que el material normativo jurídico no puede depender de otra cosa que no
sean hechos o prácticas sociales” (150).
Finalmente, P. Rivas reflexiona acerca del alcance de la normatividad del
derecho en el ILP. Tras analizar los diferentes argumentos y posiciones que
han mantenido los principales pensadores del derecho que han influido en el
ILP, concluye que el ILP plantea unas deficiencias de base irresolubles que ya
han sido apuntados por muchos otros filósofos del derecho hace siglos y en las
últimas décadas. El problema, plantea el autor, es que los únicos que no cono-
cen los problemas del ILP son los que están insertos en el ILP.
En el séptimo capítulo L.M. Cruz analiza la relación entre el neocons-
titucionalismo y los positivismos jurídicos incluyente y excluyente. Esta re-
novación del movimiento constitucional tiene como eje la concepción de la
constitución como un orden valorativo que obedece a principios sustantivos.
Además, por el efecto de irradiación que tiene la constitución, esos princi-

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pios impregnan todo el ordenamiento. Esta nueva visión del ordenamiento

jurídico, en el que la tesis de la conexión entre derecho y moral es patente,
parece que puede ser bien explicada desde el ILP. No obstante, las cuestiones
acerca de la objetividad moral y la validez de las normas no permiten cerrar
del todo el problema. La respuesta del ILP define la relación entre derecho y
moral como contingente y exige una aproximación avalorativa en el estudio
del ordenamiento jurídico. El problema principal que parece sufrir el ILP
en su relación con el neoconstitucionalismo, según el autor, es que pretende
hablar de una posible inclusión de criterios morales en el derecho sin afirmar
la objetividad de la moral. El texto constitucional, precisamente, se jacta de
contener unos contenidos morales objetivos que se presentan en forma de
principios. La existencia de principios constitucionales incluye, sin duda, la
necesidad de armonizarlos y de encontrar respuestas razonadas. Esto conlleva
el reconocimiento de la discrecionalidad judicial, pues, como ya hemos apun-
tado, no todo puede ser previsto normativamente. Pero si no cabe objetividad
en la moral, las decisiones discrecionales nunca podrán ser fiscalizables y la
labor del juez sería incontrolable.
El libro presenta una estructura clara y fácil de seguir. Cada capítulo in-
cluye una presentación del problema, un desarrollo y unas conclusiones, lo
que facilita mucho la lectura y favorece la comprensión del texto. Todos los
autores tratan asuntos que están íntimamente conectados, en ocasiones puede
resultar un tanto repetitivo el hecho de que se vuelvan a exponer algunas ideas
o análisis. Estas repeticiones se dan, sobre todo, en los capítulos que tratan de
los diferentes aspectos de la objetividad.
La conclusión que uno saca de la lectura del libro es que el ILP es un gran
error y que no merece la pena dedicar mucho tiempo a su estudio; advertencia
que en la praxis universitaria actual, donde es vital aprovechar el tiempo, es de
agradecer.
Aitor Rodríguez Salaverría
Universidad de Navarra

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