“Año de la Consolidación del Mar de Grau”

DOCENTE:

MARÍA DEL CARMEN BARRAGÁN COLOMA

TEMA:

ANTICIPO DE LEGÍTIMA

CURSO:

DERECHO DE SUCESIONES

INTEGRANTES:

-Abregú Correa, Brenda.

-Araujo Balvín, Verónica.

-Cipriano Porras, Yeisson.

-Inga Paredes, Walter.

-Vílchez Mesones, Claudia.

FACULTAD:

DERECHO

CICLO:

V
 Dedicado a los docentes de la universidad San Juan
Bautista que con su dedicación y esfuerzo buscan prepararnos para la vida profesional, así como
también el desarrollo personal de todos sus estudiantes
Introducción

Concepto de Legítima

Antecedentes Históricos

Doctrina

La Legítima en el Código Civil Peruano

Requisitos para el Anticipo de Legitima

Anticipo de Legítima con Colación

Anticipo de Legitima sin Colación

Anticipo de Legítima y sus efectos tributarios

Legislación Comparada

Jurisprudencia

Conclusiones
Antes de presentar una definición del anticipo de legítima observemos previamente
que se entiende por el término jurídico “legítima”.

Al realizar una revisión de la doctrina apreciamos opiniones de diversos autores

como LANATTA GUILHEM, el cual precisa que “… la legítima es la parte intangible
de los bienes del testador de la que éste no puede disponer libremente, porque está
reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley
les acuerda en la sucesión, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios.
En nuestro Código Civil, éstos son “(…) los hijos y demás descendientes, los hijos
adoptivos y sus descendientes legítimos, los padres y demás ascendientes y el
cónyuge”.1(LANATTA GUILHEM, Rómulo. “Derecho de Sucesiones” Lima, 1985.
Editorial Desarrollo. Tomo II. Página 236)

Otro autor que podemos consultar es BORDA el cual considera que el concepto de
legítima “… es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes
próximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por actos a
título gratuito”2.( BORDA, Guillermo A.- “Tratado de Derecho Civil – Sucesiones”
Segunda Parte – Sexta Edición Actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1987.
Pág. 84.)

Según lo dispone el texto del artículo 723º del Código Civil Peruano de 1984, la
legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente
el testador cuando tiene herederos forzosos.

Con todo lo expresado en los párrafos anteriores llegamos a la conclusión que el

anticipo de herencia, son las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier
título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos.

Según Augusto Ferrero, “la figura del anticipo de herencia no es otra que la
calificación al contrato de donación. Por tanto, se trata de un acto jurídico en el cual
intervienen el donante y el donatario.3 (Ferrero (2002). Tratado de Derecho de
Sucesiones (6ta edición) Lima: editora Jurídica Grijley.)

Otra definición seria; la persona que desea entregar parte de sus bienes o
patrimonio en vida, puede hacerlo a través de un anticipo de legítima o adelanto de
herencia. El anticipo de herencia es un acto de liberalidad y que se realiza a título
gratuito y que no está sujeto al impuesto de la alcabala. El anticipo de herencia está
regulado en el art. 831 del Código Civil Peruano.

La persona que desea realizar el anticipo de herencia, Anticipante, tiene que tener
en cuenta que tiene herederos forzosos, llamados, Anticipados.
Los herederos forzosos son: en grado descendiente: cónyuge e hijos; y en grado
ascendiente: padres, abuelos o bisabuelos.
Es preciso tener en cuenta que a los herederos forzosos no se les puede excluir de
la herencia, sin que exista causa legítima ya sea por desheredación o por
indignidad.

Será necesario para el Anticipo de Herencia, la ESCRITURA PÚBLICA que constituye

el documento que se debe redactar para formalizar este acuerdo, bajo sanción de
nulidad si no se sigue la misma. En este acuerdo intervienen el anticipante y el
beneficiario. Se entiende que para poder realizar la entrega del patrimonio quien
entrega los bienes debe tener inscrito previamente su dominio en los Registros
Públicos, siempre que se trate de bienes registrables.

Otras de las formalidades que deben cumplirse es consignar el dato del valor que
se asigna a los bienes donados en una de las cláusulas de la minuta que
posteriormente se convertirá en Escritura Pública , así como, la ubicación del predio
con indicación del dato de su inscripción en el registro de la Propiedad Inmueble. La
Escritura de Anticipo de Legítima deberá contener una cláusula donde el
beneficiario acepte de manera expresa e indubitable el anticipo, esta requisito es
importante debido a que se requiere la manifestación de voluntad que en donde se
indique la aceptación del anticipo.

Todo anticipo de herencia debe colacionarse de la masa hereditaria, salvo dispensa

del anticipante. La dispensa está permitida dentro de la porción disponible y debe
ser expresamente establecida. Sólo puede hacerse por testamento u otro
instrumento público.

Colación es el acto por el cual se acumula idealmente a la masa hereditaria el o los

bienes desprendidos de ésta por acción del anticipo de herencia, para que sean
considerados en la repartición equitativa del caudal hereditario que se produzca.

La porción disponible es aquella parte de la masa hereditaria que no está reservada

a los herederos forzosos (cuando estos existen) y de la cual el causante puede
decidir libremente a quien corresponderá, si así lo desea.
El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente
hasta del tercio de sus bienes.

El que tiene sólo padres u otros ascendientes puede disponer libremente hasta de
la mitad de sus bienes.

El anticipo de herencia tiene la naturaleza jurídica de una donación, hasta que se

produzca la muerte del causante.

Para entender la figura del Anticipo de herencia nos planteamos las siguientes
interrogantes:

¿QUÉ IMPLICA EL ANTICIPO DE LEGÍTIMA?

Implica la transferencia de propiedad de los bienes dados en anticipo a favor de

quien se otorga dicho anticipo.
¿QUÉ BIENES PUEDEN SER DADOS EN ANTICIPO DE LEGÍTIMA?
Todo tipo de bien mueble o inmueble; corporales tales como vehículos o
departamentos o incorporales, tales como marcas.
¿PARA QUÉ SE UTILIZA EL ANTICIPO DE LEGÍTIMA?
Más allá de la propia esencia de esta institución jurídica, esto es, proveerle al
heredero de una seguridad patrimonial en vida de quien otorga el anticipo –
generalmente un hijo– es también utilizado para proteger el patrimonio familiar ante
eventuales situaciones de riesgo, las que podrían darse, por ejemplo, cuando se
emprende uno o ambos padres, emprenden un negocio como personas naturales.
Asimismo, por seguridad personal, puede ser utilizada como una forma de difuminar
la concentración de la propiedad que se encuentre en manos de uno o ambos
padres, evitándose de esta manera que se alguno de ellos aparezca con varias
propiedades registradas a su nombre.
Incluso, puede tener motivos tributarios.
¿QUÉ VENTAJAS TIENE EL ANTICIPO DE LEGÍTIMA?
La transferencia de los bienes inmuebles (casas o departamentos, por ejemplo) a
través del Anticipo de Legítima no está afecta al Impuesto (Municipal) de Alcabala,
que –bajo otra opción legal– gravaría la transferencia de propiedad con una tasa del
3% del valor de transferencia.
Esta importante institución la encontramos en el Derecho Romano y,
particularmente, en el Derecho Justinianeo como modo de nivelar las cuotas
hereditarias cuando con anterioridad a la muerte del donante alguno de sus
descendientes se hubieren visto beneficiados con alguna liberalidad por parte de
éste. Su creación tuvo como finalidad evitar los efectos de la querella de
inoficiosidad. Según expone Zannoni(4 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones.
Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 1983. p. 217 ) en el Tomo I de su obra Derecho de las
Sucesiones, fueron conocidas varias clases de colación:
1. Collatio Emancipati o Collatio Bonorum: Se configura cuando el padre
tiene hijos emancipados y no emancipados. La adquisición por los primeros
era considerado derecho propio de éstos, mientras que lo adquirido por los
no emancipados correspondía al patrimonio del padre; muerto éste, su
herencia era distribuida en cuotas iguales entre todos sus descendientes
indistintamente, lo cual generó situaciones de injusticia que el pretor advirtió
dando lugar a que en el futuro no se concediera la bonorum posessio al hijo
emancipado mientras éste no prometiese conferir una parte de sus bienes
propios adquiridos a sus coherederos no emancipados, lo cual debía ser
proporcional a lo que él recibiría en la herencia de su padre. Debía mediar
una estipulación.
¿Qué bienes del hijo emancipado eran objeto de colación?
Sólo aquellos que hubieran entrado en su patrimonio hasta el momento de la
muerte del causante y que, de no haber estado emancipado, habrían formado
parte del patrimonio del padre. En su mayoría se trataba de créditos, legados
y herencias que había adquirido hasta antes de la muerte de su causante.
Según parece no tenía lugar esta colación cuando el causante liberaba al hijo
de esta obligación, mediante expresa manifestación de voluntad.

2. Colación dotís: También es de origen pretoriano, por la constitución de la

dote esponsalicia a favor de la hija, porque con este otorgamiento resultaba
disminuido el patrimonio del causante y, consecuentemente, afectado el
derecho hereditario de los otros descendientes. También procedía cuando la
hija recibía donaciones o herencia de la madre o de otros ascendientes.
Tiene la misma orientación que en el primer caso, pretende mantener una
suerte de equivalencia de intereses hereditarios entre los descendientes.

3. Colación justinianea: La compilación de Justiniano nos presenta una nueva

visión. El heredero que había recibido de su ascendiente una donación en
vida era considerado como un simple anticipo de herencia, un adelanto de la
posesión de bienes hereditarios y, por tanto, debía deducírsele de su derecho
 hereditario para así compensar a los restantes herederos no beneficiados en
vida con valores equivalentes a los de la donación para el efecto de la
“nivelación”.

Según esta acción colatoria, el heredero beneficiado tenía la obligación de

compensar a favor de otras personas a quienes se les reconocía el
correspondiente derecho. Procedía hacerlo valer tanto en la sucesión
testamentaria como en la intestada, sin distinción de que fueran
emancipados o no. A los nietos y bisnietos que sucedían en lugar de su padre
pre muerto les asistía el derecho y la obligación de colacionar, según el caso,
por “representación”. En este período, la colación se realizaba reintegrando
a la masa hereditaria los bienes recibidos por el heredero beneficiado,
computándose el valor que tuvieran éstos al tiempo del deceso.
En el Perú, el Código de 1852 incluyó la donación entre los modos de adquirir la
propiedad, no considerándola como un contrato.

La Colación en el Código Civil de 1852

Se encuentra regulado en el Libro II, Sección Cuarta, Título XXI, artículos 935 al
954.

Entre las características más importantes, podemos señalar las siguientes:

a) Limitado como derecho y obligación, sólo respecto de los hijos y demás

descendientes (como herederos forzosos) y no aprovechaba a los legatarios ni a los
acreedores.

b) La renuncia del heredero forzoso no lo exime de traer a colación lo que hubiese

recibido.

c) Los descendientes de los hijos renunciantes traían a colación lo recibido por sus
padres.

d) La colación de los bienes se hará por el valor de éstos, al tiempo en que los
recibió, el heredero, si fueron justipreciados, de lo contrario al tiempo de la apertura
de la sucesión. e) Corresponde al heredero forzoso el valor de las mejoras que
hubiese realizado en los bienes donados y responde por el valor de las desmejoras
causadas por su culpa o negligencia.

f) No queda eximido de esta obligación el heredero que hubiese enajenado los

bienes donados. g) Los bienes traídos a colación por algún heredero se le adjudican
en pago de la legítima, que le corresponde.
h) Si los traídos a colación excedieran el valor de la legítima, sin que hubieren sido
expresamente mejorado el heredero, el exceso será reintegrado a la masa
hereditaria.

i) En caso de haber sido mejorado, a heredero se le imputará el exceso de que trata

el artículo 953, a la cuota con que pudo mejorarlo el testador y lo que sobre, se
reintegrará a la masa hereditaria.

j) La colación era solamente ad-valoren.

La Colación en el Código Civil de 1936

Se encuentra regulado en el Libro III, Sección Segunda, Título I, artículos 775 al

783.

Entre sus características más importantes, las siguientes:

a) Comprende todas las donaciones u otras liberalidades que por cualquier título
hayan recibido los hijos y demás descendientes y se reputarán como anticipo de
herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa expresa del causante.

b) La dispensa está permitida dentro de la porción de libre disposición o dentro de

los límites de la mejora y debe establecerla expresamente el testador en su
testamento o en otro instrumento público.

c) La colación se realiza por el valor de los bienes al tiempo en que los recibió el
heredero.

d) La colación es sólo en favor de los hijos y demás descendientes.

e) En casos de representación del heredero, el representante colacionará lo recibido

por su representado, aunque él no heredara nada de éste, respecto de la donación
que hubiere sido efectuada a favor del representado.

f) La renuncia de la herencia no exime al heredero de devolver lo recibido en cuanto

excede de la facultad de donar.

g) No procede la colación sobre el importe del seguro de vida. En lo referente a la

colación de las primas, distingue entre las que deben considerarse dentro de los
derechos que están dispensados de la colación.

h) El representante colacionará lo recibido por el heredero representado que fue

beneficiado en caso de renuncia.
Principales innovaciones en el Código Civil de 1984

a) La colación es un derecho voluntario que corresponde hacerlo valer a los

herederos forzosos no beneficiados con los anticipos. Por tanto, no favorece a
quienes no lo soliciten porque la acción colatoria es un derecho personal y no
procede de oficio.

b) Sus normas reguladoras son facultativas y no de orden público porque no tutelan

la legítima, sino que protegen la nivelación de las cuotas hereditarias cuando ha
habido anticipos de herencia.

c) Con el anticipo no se pretende mejorar a ningún heredero forzoso sin adelantarle

el derecho hereditario, salvo dispensa de colación manifestada de modo expreso
por el causante, bien por testamento o en otro instrumento público, y sin que en
ningún caso pueda exceder el tercio de la cuota disponible.

d) El artículo 831 del Código Civil ha modificado el texto del artículo 775 del Código
Civil de 1936 en cuanto señala que la disposición de los obligados a colacionar,
comprende a todos los herederos forzosos del causante y no sólo a los hijos y
demás descendientes como expresaba el Código Civil anterior. No había razón
suficiente para esta injustificada reducción, si se considera que esta acción tiene
como finalidad procurar igual participación en la herencia de quienes, como
legitimarios, tienen derecho a una cuota intangible.

e) Con los anticipos, el beneficiario adquiere la propiedad que le otorga el donante

y, por tanto, resultan valiosas las ulteriores enajenaciones por parte del donatario
sin que de ningún modo se pueda afectar “el derecho de los nuevos transferidos”,
“porque la acción de colación es personal y no real”. Es por eso que a la muerte del
causante, cuando el heredero beneficiado es emplazado para colacionar, tiene dos
alternativas: devolver a la herencia neta o el bien donado o su valor para la
nivelación. A mayor abundamiento, el artículo 2014 del Código Civil garantiza el
derecho de terceros adquirentes de dominio a título oneroso y de buena fe.

El Código Civil de 1936 en el artículo 777 declara que la colación se realiza por el
valor de los bienes que tenían al tiempo en que los recibió el heredero, norma cuyo
antecedente nacional se encuentra en el artículo 941 del Código Civil de 1852 y,
como apunta el maestro Lanatta, sigue el sistema nominalista imperante en esa
época, al igual que otras legislaciones extranjeras como los Códigos Civiles de
España (artículo 1045), Chile (artículo 1185), Ecuador (artículo 1175), Colombia
(artículo 1243) y Uruguay (artículo 1108).
Este criterio tenía una explicación, la norma legal se dio en tiempos de estabilidad
económica, lo cual simplificaba el funcionamiento de la colación, pero no resulta
justificado en épocas de inestabilidad de la moneda. Entonces, el anterior criterio
resultaba contrario a la igualdad de participación en la herencia respecto de los
herederos forzosos que tienen iguales derechos cuando han sido objeto de
donaciones alguno de ellos. Estos herederos beneficiados con tales “adelantos” o
“anticipos” otorgados a alguno de ellos en vida del titular de los bienes no sólo
beneficiarían al donatario, por constituir un adelanto, sino, además, porque se le
estaría concediendo otro beneficio adicional. La diferencia de valores del bien
donado con relación al tiempo en que se le concedió y el de la apertura de la
sucesión.

La adquisición de esos bienes es por valores inferiores al que tienen al momento de

la muerte del causante. Es por eso que se ha adoptado en nuestro vigente Código
Civil el sistema valorista, al igual que en otras legislaciones, como en los Códigos
Civiles de Italia (artículos 746 y 747), Venezuela, Argentina, entre otros.

f) El valor es el que tenga al tiempo de la apertura de la sucesión (Sistema valorista).

g) Los anticipos tienen eficacia en tanto no excedan la cuota de libre disposición.

h) En el artículo 837 del Código Civil, al referirse entre los bienes no colacionables,
se combina la expresión de “regalos” que se empleaba en el Código Civil anterior
por la de “gastos”, manteniendo la condición de “que se encuentren de acuerdo a la
costumbre de quien los hace”.

i) En el artículo 838 se considera como bien no colacionable tanto el capital

asegurado como las primas pagadas al asegurador, pero con el fin de evitar el
abuso en la contratación de seguros excesivos a favor de algunos herederos, se
condiciona la misma a que guarde relación con la costumbre y condición de quien
las hace. La razón de esta exclusión resulta justificada, dado que el monto efectivo
de cobertura del seguro de vida, no proviene del patrimonio del causante, sino más
bien, del de la compañía de seguros.

j) Se incluye también entre los no colacionables las situaciones contempladas en

los artículos 836, 837 y 839 del mismo cuerpo legal.
Como bien especificamos en el concepto, el Anticipo de Legítima o de Herencia no
es otra cosa que el contrato de donación, por lo que a continuación citaremos a
algunos autores que nos hablan sobre el contrato de donación.

LOHMANN LUCA DE TENA señala, no es un anticipo de herencia porque el

legitimario donatario puede renunciar a esta y no llevar a ser nunca un heredero, de
manera que lo recibido por donación nunca lo habrá recibido como anticipo de algo
que perfectamente no puede llevar a ocurrir. La donación no es un anticipo de nada,
ni se colacionara aunque no haya habido dispensa, y seguirá la suerte legal que
tiene cualquier donación a extraños.5 (LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
(1996)Derecho de Sucesiones. Biblioteca para leer el Codigo Civil. Vol.XVII. (1ra edición-Tomo
II).Lima, Fondo Editorial PUCP).

La discusión sobre la naturaleza jurídica de la donación se remonta a la génesis

del código de Napoleón. El Proyecto de código Civil francés sometido al Consejo
de Estado calificaba a la donación de contrato.

Demolombe, señala que “el objeto de la donación entre vivos no impone cargos
mutuos a las dos partes, opinando por su naturaleza contractual en vista de que
concurren las voluntades del donante y del donatario.”6(DEMOLOMBE (1885) Tratado de
las empresas donaciones y testamentos entre vivos (1er Volumen) Paris, Editorial Lahure. )

Calle, señala que “la donación presupone, como requisito indispensable, la

aceptación del donatario, cuyo hecho implica la concordia de las
voluntades”7(CALLE, JUAN JOSÉ (1928) Modificaciones que contendrá el nuevo Codigo. Lima,
Liberia e Imprenta Gil.)

Es decir, la donación es un contrato unilateral, pues solo una de las partes se obliga.
No obstante, ello no significa que no haya acuerdo de dos voluntades. Esta se da
necesariamente. El vínculo jurídico surge de él. Si no, no hay donación. De allí su
carácter irrevocable. Precisamente, por su fuerza obligatoria, no puede reducirse a
la nada por la voluntad unilateral del deudor (donante) mediante revocación.

Como destaca Pothier, “la donación entre vivos es una convención por la cual una
persona, por libertad, se desiste irrevocablemente de cualquier cosa en beneficio
de otras personas que la acepta enfatizando que la aceptación por parte del
donatario entraña su consentimiento, constituyendo la esencia misma de la
donación, pues se requiere para éste el acuerdo de dos partes”8( POTHIER (1823)
Tratado de las empresas donaciones y testamentos entre vivos, personas y cosas (Volumen XIII)
Paris, Editorial Chez L’.)

Existe un concepto errado generalizado entre los abogados en el sentido que el

anticipo de herencia – entiéndase donación – puede revocarse en cualquier
momento. El error nace en que generalmente este contrato es otorgado solo por los
padres a sus hijos cuando éstos son menores de edad, estando los donatarios
representados por los propios donantes en ejercicio de la patria potestad.
Sin embargo, Pothier precisó que el carácter esencial y distintivo de la donación
entre vivos, que la distingue de la donación por causa de muerte, es la
irrevocabilidad.9(POTHIER (1823) Tratado de las empresas donaciones y testamentos entre
vivos, personas y cosas (Volumen XIII) Paris, Editorial Chez L’ (p.262) .

Pero también existen posiciones que afirman que el anticipo de legitima no es un

donación como lo señala Lohmann, al decir “…que no es un anticipo de herencia
porque el legitimario donatario puede renunciar a esta y no llevar a ser nunca un
heredero, de manera que lo recibido por donación nunca lo habrá recibido como
anticipo de algo que perfectamente no puede llevar a ocurrir. La donación no es un
anticipo de nada, ni se colacionara aunque no haya habido dispensa, y seguirá la
suerte legal que tiene cualquier donación a extraños….”( LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Derecho de sucesiones . Biblioteca para leer el Codigo Civil. Vol.XVII. Tomo II.Lima,
Fondo Editorial PUCP, 1ra edición, 1996.)

En nuestro Código Civil vigente, el Anticipo de Legítima se encuentra en el artículo

831°, Título I “Colación”, Sección Cuarta “Masa Hereditaria”, Libro IV “Derecho de
Sucesiones”.
REQUISITOS:
Que la decisión sea otorgada conjuntamente entre los padres en caso el bien que
se va a entregar en Anticipo de Legítima sea de ambos; de no ser así, la decisión
será de quien tenga la propiedad del bien. Este acuerdo de los padres o esta
decisión, deberá comunicarse a un Notario a través de un documento autorizado
por abogado. El Notario elaborará la Escritura Pública correspondiente que luego
será tramitada ante los Registros Públicos para su inscripción. Una vez inscrito el
Anticipo de Legítima, la persona a favor de la cual se otorgó será la nueva
propietaria de los bienes transferidos.
a) Minuta autorizada por Abogado y suscrita por los otorgantes.
b) Copia de los Documentos de Identidad de los Contratantes.
c) Copia literal actualizada de la partida registral de inmueble.
d) Vigencia de Poder expedido por la SUNARP, en caso actuar a través de
apoderados.
e) Partida de nacimiento original de los herederos forzosos.
f) Declaración Jurada de Autovalúo (Impuesto Predial) incluyendo el HP y el
PU, así como los Recibos de Pago de los cuatro trimestres del año en que
se efectúa la transferencia.
g) Medio de pago financiero (cheque o depósito en cuenta) hacer llegar copia
del cheque o del voucher del depósito en cuenta si el valor de transferencia
es igual o mayor a S/. 3,500 o $1,000. De utilizarse otro medio de pago se
indicará en la Escritura Pública.
h) Declaración Jurada de los Herederos Forzosos.
Traemos a colación el Informe Nº 231-2003-SUNAT/2B0000, emitido por la SUNAT
determina que: “… la legítima es definida como aquélla porción de la herencia que
pertenece en exclusividad a los herederos forzosos, es decir es el conjunto de
bienes del testador o causante que obligatoriamente deben ser distribuidos entre
sus herederos forzosos, los cuales reciben el calificativo de forzosos, por cuanto el
causante no puede excluir a esta clase de herederos, salvo por causales de
indignidad o desheredación. Bibli (texto del informe completo
http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2003/oficios/i2312003.htm)

Anticipo de legítima con colación

La acción de colación

Una herramienta para salvaguardar la igualdad entre herederos.

La colación ha sido instituida para mantener la igualdad que la ley ha creado entre
los herederos forzosos a fin de que cada uno reciba una parte igual en la sucesión
del causante.
Cuando un donatario heredero forzoso es demandado por colación, debe traer a la
masa de bienes dejados por el causante el valor de lo que hubiere recibido
gratuitamente si no ha sido dispensado de colacionar.

Dido T. Martínez Ledesma afirma que la finalidad de esta acción es borrar las
diferencias y procurar la igualdad y proporcionalidad de los legitimarios, señalando
que se presume que la voluntad del causante no ha sido de favorecer especialmente
a ese heredero sino de hacerle un anticipo de herencia. 10(MARTINEZ LEDESMA, Dido
Teresa, "Temas de derecho sucesorio. La sucesión ab-intestato (SEGUNDA PARTE)", UNR Editora,
Rosario, 1998; Pag. 64).

Eduardo Zannoni, señala que el fundamento de esta institución se encuentra en una

directiva del derecho hereditario, verdadero estándar jurídico, virtualizada en la ley
que pretende mantener la igualdad entre los legitimarios. Además, sugiere que se
trata de una reminiscencia que apunta al fundamento mismo del derecho sucesorio
basado en la copropiedad doméstica, de origen germano, frente al cual todos los
herederos están en situación de igualdad.11 (ZANNONI, Eduardo A. "derecho civil. Derecho
de las sucesiones", Tomo 1, Pág. 738; Editorial Astrea. Buenos Aires, 2001).

En cuanto a sus efectos, la colación es una acción personal que procura que el
coheredero compute los valores dados en vida por el causante. El causante puede
dispensar de colacionar a sus herederos forzosos, haciendo valer así su deseo de
mejorarlo.

Pedro B. Baldassarre señalaba que la colación tiene por objeto llevar a la masa la
equidad jurídica que, como principio de ley, debe existir entre herederos forzosos,
a efectos de que al hacerse la división entre los coherederos, haya una perfecta
igualdad. Por tal razón se obliga a todos los herederos forzosos a traer al cuerpo
general de bienes del causante el valor de todas las donaciones que éste les hizo
en vida. Por otro lado, distinguía las donaciones a personas extrañas, marcando
que estas donaciones no están sujetas a colación, pero sí a reducción cuando éstas
afectan las legítimas de los herederos forzosos 12(ZANNONI, Eduardo A. "Accion de
Reducción Ejercida Entre Herederos Forzosos", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario"
.Edit. Rubinzal Culzoni. (Año 2000-2) Pag. 56.).

Características de la colación

a) Su finalidad no es tutelar la legítima, sino nivelar las cuotas hereditarias de todos

los herederos forzosos que concurren a una misma sucesión “cuando han mediado
anticipos de herencia”.

b) En el derecho comparado este criterio es seguido por los Códigos Civiles de

España (artículo 1035), Italia (artículos 737 a 740), Argentina (artículos 3476 y
3477), Uruguay (artículo 1100) y Bolivia (artículo 1254).
c) Requiere que todas estas liberalidades dadas como anticipo de herencia sean
agregadas a la herencia neta, a fin de restablecer la igualdad de las cuotas
hereditarias entre todos los herederos forzosos del mismo orden sucesorio y grado
de parentesco.

d) Implica tres operaciones: (i) computación; (ii) imputación; y, (iii) compensación.

e) Se presume que la intervención del donante al hacer la donación a alguno de sus

herederos forzosos ha sido, no para mejorar, sino, simplemente, anticiparle su
derecho hereditario. Este es el fundamento subjetivo de la colación.

f) El fundamento objetivo radica en la ley que dispone la nivelación de las cuotas

hereditarias cuando mediaron anticipos de herencia y, en consecuencia, su campo
de aplicación se da tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada.

g) Sus normas no son de orden público porque no están destinadas a proteger

directamente la legítima, sino “la nivelación de esos haberes hereditarios” y por eso
es que cabe la dispensa de colación, lo que no sucede con la acción de reducción
(artículo 1629 del Código Civil) que tutela necesariamente el derecho legitimario
(Cfr. el artículo 733 del Código Civil).

h) La colación es un derecho compensatorio para los herederos forzosos no

beneficiados con los “anticipos” y una obligación para el heredero forzoso
beneficiado.

i) La colación genera un derecho de crédito, por eso la colación es personal y no

favorece a quienes no la soliciten.

j) La colación implica:

j.1. Computación: agregar a la herencia neta o caudal relicto partible los bienes
o valores dados en anticipo de herencia.

j.2. Imputación: es el segundo momento por el cual sobre la base de la cuota

legitimaria que correspondería al heredero forzoso beneficiado en ese “anticipo”, se
le dará únicamente la parte restante suficiente para que cubra su cuota o, por
contrario, devuelva el exceso, si aquella es mayor a la cuota legitimaria que podría
corresponderle. Incluir en la cuota hereditaria del heredero favorecido dichos bienes
o su valor.

j.3. Compensación: Se entrega a los otros herederos forzosos no beneficiados

con esos “anticipos”, bienes y valores equivalentes a los dados.

k) La colación no es realmente un acto, sino, más bien, como señala Barbero, es

una relación jurídica porque genera un derecho personal de crédito frente al
heredero forzoso beneficiado con el anticipo que asume una obligación, la cual no
proviene de su voluntad sino de una sumisión dispuesta por la ley. Correlativamente,
surge un derecho por parte de los herederos que no fueron beneficiados. Hay pues
un derecho deber.

l) Finalmente, la colación es divisible porque procede sólo a petición de parte

interesada y nunca de oficio pues sólo los herederos forzosos están facultados para
hacerlo valer, mediante la llamada acción de colación o de compensación y no
favorecen a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión (artículo 843 del Código
Civil). Sólo beneficia a los herederos forzosos del mismo orden sucesorio y grado
de parentesco.

Objeto de la colación

Reintegra de manera ficta a la herencia neta todas las donaciones o liberalidades

que fueron otorgados por el causante en vida a favor de quienes a su muerte tendrán
la calidad de herederos forzosos para que lleguen tanto los anticipados, como los
no anticipados, en las mismas condiciones y con las mismas expectativas
hereditarias.
Comprende todas las donaciones u otras liberalidades. Esas otras liberalidades
distintas a las donaciones son algunas a título oneroso que llevan encubierta alguna
gratuidad: por ejemplo, la remisión de una deuda.

Sujetos de la colación

Nuestro Código Civil sigue la tendencia de otros ordenamientos legales como los
Códigos Civiles de Argentina y de España cuyo origen en este tema se encuentran
en el Código Civil de Napoleón. El artículo 831 de nuestro Código Civil expresa:
“Las donaciones u otras liberalidades que por cualquier título hayan recibido del
causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para
el efecto de colacionarse (…)”. Son herederos forzosos, tanto en la sucesión
testamentaria, como en la sucesión intestada, los hijos y los demás descendientes,
los padres y demás ascendientes y el cónyuge (artículo 724).
Nótese que el Código Civil de 1936 comprendía entre los sujetos de la colación sólo
a los hijos y demás descendientes, bajo la presunción errónea e injusta que cuando
el causante dona a sus ascendientes, ellos no llegarán a ser sus herederos.
Anticipo de legítima sin colación

Excepciones a la obligación de colacionar

La regla general de la colación es que procede siempre que el causante hubiera

dispuestos de bienes a título gratuito a favor de sus herederos forzosos. La
excepción a esta regla es que la colación no se llevara a cabo si existe dispensa del
causante.
La dispensa es la declaración del causante de que los bienes no serán colacionados
y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposición. La dispensa es de forma
expresa, su título, testamento u otro instrumento, es público.

En los casos de dispensa expresa y solemne hecha por el causante en cualquier

oportunidad después de hecha la donación. Puede hacerse por testamento u otro
instrumento público y siempre que no exceda la cuota de libre disposición, porque
el exceso invade la legítima que es intangible

Dispensa de Colación
Consiste en aquella manifestación expresa del causante realizada por testamento
o en otro instrumento público mediante la cual el causante que en vida otorgó un
anticipo de herencia hacia determinado heredero forzoso, lo exime de la obligación
de colación dependiendo de la voluntad de éste y no de la Ley y trae como
consecuencia los siguientes efectos:
- El heredero forzoso beneficiado con la dispensa acumulará el beneficio de la
liberalidad a sus derechos propios de la sucesión y no será considerado realmente
como un anticipo de la herencia, sino como un complemento de su cuota hereditaria
legal.
- Los coherederos del beneficiado con la dispensa carecerán de derecho para
exigirle la colación, es decir, podrán pedirle compartir el valor de la donación con la
que fue beneficiado, salvo si hubiera excedido el valor de la cuota de libre
disposición, quedando entonces limitado su derecho sólo en cuanto a éste mediante
una acción de reducción.
- El heredero beneficiado con la dispensa recibirá su cuota hereditaria íntegra sin
que sus coherederos puedan imputarle su derecho a la colación.

Anticipo de Legítima y sus efectos tributarios

ANÁLISIS DE LOS EFECTOS TRIBUTARIOS QUE SE GENERAN POR UN ANTICIPO DE
LEGÍTIMA

Con la finalidad de poder analizar los efectos tributarios que pueden producirse en
el otorgamiento de bienes a través de un Anticipo de Legítima, desarrollaremos uno
a uno los tributos que guardan vinculación con dicha figura jurídica.

CON RESPECTO AL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS

El artículo 9º de la Ley del IGV considera como sujetos del impuesto, entre otros, a
las personas naturales que desarrollen actividad empresarial siempre que realicen
las operaciones descritas en el artículo 1º de la Ley del IGV, tal como se precisa a
continuación:

a) Efectúen ventas en el país de bienes afectos, en cualquiera de las etapas del

ciclo de producción y distribución.

b) Presten en el país servicios afectos o utilicen en el país servicios prestados por

no domiciliados.

c) Ejecuten contratos de construcción afectos.

d) Efectúen ventas afectas de bienes inmuebles.

e) Importen bienes afectos.

De este modo, si una persona natural que realiza actividad de tipo empresarial a
través de la tenencia de un negocio propio (también se le conoce como negocio
unipersonal), realiza algunas de las actividades señaladas anteriormente de manera
habitual, deberá cumplir con el pago del IGV al encontrarse gravado con dicho
tributo.

Entrando de plano a la posibilidad de la realización de un anticipo de legítima por

parte de una persona natural con negocio, nos percatamos que el mismo operará
únicamente con la entrega de bienes muebles o inmuebles, toda vez que estos se
podrán asimilar a las operaciones consideradas como venta señaladas en el artículo
1º de la Ley del IGV cuando se trata de bienes muebles o inmuebles (donde se
restringiría únicamente al hecho de la primera venta de los inmuebles efectuado por
los constructores de los mismos). Asumiendo por supuesto que se trata de una
persona que realiza actividad empresarial y que constituya negocio habitual de la
persona.

Aquí el IGV gravaría el retiro de los bienes que la persona natural con negocio
mantiene activados en su contabilidad y que al ser donados a su heredero forzoso
gravaría con el 18% el retiro de los bienes.

No existirá afectación al pago del IGV por retiro de bienes si los bienes que
pertenecen al titular de un negocio unipersonal no forman parte de su activo fijo, en
cuyo caso dicha transferencia gratuita no calificaría como retiro de bienes, de allí
que no se afecte el IGV.

¿SE DEBE EMITIR COMPROBANTE DE PAGO POR LA DONACIÓN REALIZADA

EN EL ANTICIPO DE LEGÍTIMA?
Conforme lo determina el texto del artículo 1º de la Ley de Comprobantes de Pago,
aprobada por el Decreto Ley Nº 25632, se encuentran obligados a emitir
comprobantes de pago todas las personas que transfieren bienes, en propiedad o
en uso, o presten servicios de cualquier naturaleza. Cabe mencionar que esta
obligación rige aun cuando la transferencia o prestación no se encuentre afecta a
tributos.

En concordancia con lo dispuesto anteriormente, el numeral 1) del artículo 5º del

Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado mediante Resolución de
Superintendencia Nº 007-99/SUNAT y normas modificatorias, precisa que en el
caso de la transferencia de bienes muebles los comprobantes de pago deberán ser
entregados en el momento en que se entregue el bien o en el momento en que se
efectúe el pago, lo que ocurra primero.

De una lectura simple y por una interpretación literal de la norma observamos que
en una donación de un bien debería entregarse un comprobante de pago. Sin
embargo, si se revisa más adelante, específicamente el numeral 1.2 del artículo 7º
del Reglamento de Comprobantes de Pago, se exceptúa de la obligación de emitir
comprobantes tratándose del caso de la transferencia de bienes por causa de
muerte y por anticipo de legítima. Particularmente, la manera sustentar la
transferencia de un bien en el caso del anticipo de legítima será a través de la
elaboración de una Escritura Pública donde conste de manera clara y expresa la
donación. Esta normatividad se ajustaría más al caso de una persona que no cuenta
con negocio propio y decide entregar sus bienes a sus herederos a través del
anticipo de legítima.

Pese a ello, si el bien que será entregado en anticipo de legítima forma parte de los
activos de una persona natural con negocio, la entrega del referido bien si se trata
de un bien mueble recomendamos emitir un comprobante de pago, consignando la
frase “transferencia gratuita”. Allí se deberá calcular el IGV por el retiro de los bienes
y quien los entregó deberá pagarlo al fisco.

IMPLICANCIAS RELACIONADAS CON EL IMPUESTO PREDIAL

Dentro del Sistema Tributario en el Perú, el Impuesto Predial se constituye como

impuesto de tipo directo que cumple con gravar una manifestación inmediata de la
capacidad contributiva. Su naturaleza es la de ser un impuesto de carácter real, ya
que no tiene en cuenta las condiciones personales de los contribuyentes.

Es interesante señalar que para VILLEGAS “…el impuesto inmobiliario es de

carácter real, porque no tiene en cuenta las condiciones personales de los
contribuyentes. Pero no debe confundirse con la obligación tributaria, que siempre
es personal. La obligación de pagar el impuesto no es de los inmuebles, sino de las
personas”( VILLEGAS, Héctor B. “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”. Tomo
Único. Quinta edición, ampliada y actualizada. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1993. Página 627.)

El texto del artículo 8° de la Ley de Tributación Municipal, cuyo TUO fue aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 156-2004-EF y modificatorias, precisa que el
Impuesto Predial es un tributo de periodicidad anual que grava la calidad de
propietario de predios, sean estos rústicos o urbanos.

También tiene la característica de ser un tributo auto liquidable, lo cual implica que
es el propio contribuyente puede verificar la realización del hecho generador de la
obligación tributaria, señalar la base imponible y además la cuantía del tributo, tal
como lo señala el literal a) del artículo 59° del Código Tributario.

En tal sentido, es el propio contribuyente quien cumple con presentar una

declaración jurada anual ante la Municipalidad (sea Distrital o Provincial) donde se
encuentra ubicado el inmueble de su propiedad, cumpliendo así obligación
establecida en el artículo 14° de la Ley de Tributación Municipal. En dicha norma se
señala como fecha máxima de presentación y pago del Impuesto correspondiente
hasta el último día hábil de febrero.

Por ello, si lo que se desea ver es quien es el obligado a presentar la declaración

jurada, se deben analizar dos situaciones, la primera es quien es propietario al 1 de
enero de cada año y ver también las condiciones del inmueble a esa fecha. En caso
que en fecha posterior se produzcan cambios a cualquiera de esos dos
componentes (propietario del predio y características del predio), los mismos
operaría recién a partir del próximo año 2011.

En este orden de ideas, si una persona que tiene la calidad de propietaria de un

predio, decide otorgarlo a uno de sus herederos bajo la figura de un anticipo de
legítima, el heredero será considerado contribuyente si al 1 de enero tenía la
condición de propietario.

Si por ejemplo, un padre decide otorgarle un departamento a su hijo en anticipo de

legítima con fecha 18 de abril de 2011, el hijo será considerado propietario en el
2011 pero contribuyente recién a partir del año 2012.

IMPLICANCIAS RELACIONADAS CON RESPECTO AL IMPUESTO DE

ALCABALA
Siguiendo con nuestra explicación tributo por tributo, nos toca analizar el Impuesto
de Alcabala, el cual constituye un tributo de realización inmediata que busca gravar
la transferencia de propiedad de bienes inmuebles realizada por los propietarios de
los mismos, siempre que el mayor valor que se obtiene como producto de la
comparación entre el autovalúo y el valor de la transferencia supere las diez (10)
UIT (se debe tomar la UIT del año en el que se realiza la transferencia).

El Impuesto de Alcabala debe ser pagado por el comprador o adquirente del predio
que es transferido bajo esta modalidad, también grava cualquier forma o modalidad
de transferencia de propiedad, sea está a título oneroso o gratuito, inclusive hasta
cuando se presente un pacto de reserva de propiedad.

Para el Impuesto de Alcabala, existe toda una serie de posibilidades de estar afecto
con el referido tributo, ello si es que se producen transferencias de propiedad, bajo
cualquier modalidad.

Sin embargo, al revisar lo dispuesto en el literal a) del artículo 27º de la Ley de

Tributación Municipal, observamos que la transferencia de propiedad bajo la
modalidad de Anticipo de Legítima, no se encuentra gravada con el referido
impuesto por expresa mención de la norma, al considerar inafecta dicha
transferencia. Ello determina que no se debe pagar el referido tributo a la
municipalidad.

IMPLICANCIAS RELACIONADAS CON EL IMPUESTO A LA RENTA

El artículo 1º de la Ley del Impuesto a la Renta, determina que el Impuesto a la

Renta grava las rentas que provengan del capital, trabajo y de la aplicación conjunta
de ambos factores, las ganancias de capital, otros ingresos que provengan de
terceros y rentas imputadas.

En el caso específico de las ganancias de capital, estas se encontrarán gravadas

solo en el caso que figuren como tal en la Ley del Impuesto a la Renta. Tal sería el
caso de las ganancias de capital que las personas naturales obtienen cuando
proceden a enajenar inmuebles que hubieran adquirido desde el año 2004, siempre
que no califiquen como casa única.

De la revisión del texto del artículo 84-A de la Ley del Impuesto a la Renta se aprecia
que en los casos de enajenación de inmuebles o de derechos sobre los mismos, el
enajenante abonará con carácter de pago definitivo el monto que resulte de aplicar
la tasa del seis coma veinticinco por ciento (6,25%) sobre el importe que resulte de
deducir el veinte por ciento (20%) de la renta bruta.

Esta explicación anterior calza perfectamente en el caso de transferencias de

inmuebles a título oneroso. Pero, ¿realmente se podrá aplicar a las transferencias
a título gratuito como es el caso de los anticipos de legítima? Consideramos que no,
ello porque en el anticipo de legítima de un inmueble se está transfiriendo la
propiedad a título gratuito y no a título oneroso.

Tengamos presente que cuando se realiza un anticipo de legítima se transfiere una

propiedad inmueble o mueble a un heredero forzoso como adelanto de una
herencia, utilizando para ello la institución jurídica de la donación, lo cual equivale a
decir a título gratuito, no siendo pasible del pago de algún Impuesto a la Renta por
la mencionada transferencia.

La SUNAT al emitir el Informe Nº 030-2004-SUNAT-2B0000, de fecha 23.02.2004,

mantiene la misma postura que la esbozada por nosotros según se aprecia a
continuación:

“La transferencia de propiedad de inmuebles efectuada mediante donación o

anticipo de legítima no generan la obligación de efectuar el pago a cuenta a que se
refiere el artículo 84-A del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta.”

IMPLICANCIAS RELACIONADAS CON LOS ARBITRIOS MUNICIPALES

Al haberse transferido los predios que fueron materia de la enajenación por

intermedio de la figura jurídica del Anticipo de Legítima (por quien realiza la
donación), éstos forman parte del patrimonio del anticipado (que califica como un
heredero forzoso), de tal manera que la afectación al pago de los Arbitrios
Municipales corresponderá a partir de la fecha en que se estableció el acuerdo de
la donación a través de una Escritura Pública.

En tal sentido, se debe revisar la publicación de las normas que cada municipalidad
aprueba, nos referimos puntualmente a las ordenanzas que anualmente aprueban
los arbitrios de (i) Limpieza Pública; (ii) Parques y Jardines y (iii) Serenazgo, a
efectos de poder verificar la periodicidad, la cual puede variar dentro de las
municipalidades, pudiendo ser de tipo mensual, bimensual, trimestral, semestral,
entre otros.

PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE EL TEMA DE ANTICIPO

DE LEGÍTIMA

A continuación transcribimos algunos pronunciamientos que el Tribunal Fiscal ha

emitido con respecto al Anticipo de Legítima.

RTF Nº 03111-1-2004 (14.05.2004)

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CALIDAD DE ADQUIRENTES TAMBIÉN

SE PRESENTA EN EL CASO DE LOS ANTICIPOS DE LEGÍTIMA
Este Tribunal ha interpretado que el numeral 1) del artículo 17º del Código Tributario,
no sólo alude a aquellas transferencias que se produzcan a la muerte del causante
sino también a las producidas con motivo del anticipo de herencia, puesto que
cuando el Código Civil regula el anticipo de legítima como las donaciones y otras
liberalidades que los “herederos forzosos” reciban del causante y que serán objeto
de colación, alude justamente a aquellas personas que al momento de la liberalidad
tienen la vocación del carácter de heredero forzoso (derecho expectaticio de
suceder como tales), no refiriéndose a otros donatarios, más aún si al realizarse el
anticipo de legítima se produce una transferencia patrimonial a favor del beneficiario
del mismo, sin perjuicio de que siga gozando de su vocación del carácter de
heredero forzoso. El límite de la responsabilidad solidaria, tal como ya lo ha
señalado este Tribunal en su Resolución Nº 02873-2-2003, de acuerdo al inciso 1)
del artículo 17° citado, está limitada al monto de los bienes recibidos por aquél con
ocasión del anticipo de legítima y de otro lado, los requisitos del artículo 77° están
referidos a que el valor contenga la información necesaria a fin que, quien se
considere afectado, pueda ejercer su derecho de defensa, lo que ha ocurrido en el
presente caso.

RTF:07458-4-2003 (23.12.2003)

LOS ADQUIRENTES DE BIENES A TRAVÉS DE UN ANTICIP0 DE LEGÍTIMA SON

RESPONSABLES SOLIDARIOS

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 17º del Código

Tributario, los adquirentes de bienes como consecuencia del anticipo de herencia
son responsables solidarios hasta el límite del valor de los bienes que reciben según
el criterio adoptado mediante Acuerdo recogido en el Acta de Reunión de Sala Plena
Nº 2003-21. Se establece que la Administración Tributaria podrá ejercitar las
acciones de cobranza contra el recurrente teniendo en cuenta lo establecido
mediante la Resolución Nº 7335-4-2003, referida los adeudos principales.

RTF:03259-4-2006 (14.06.2006)

SI SE PRUEBA QUE EL ANTICIPO DE LEGÍTIMA ES ANTERIOR A LA FECHA

DEL EMBARGO PROCEDE LEVANTAR DICHA MEDIDA CAUTELAR POR
TERCERÍA EXCLUYENTE DE PROPIEDAD

Se revoca la apelada que declaró improcedente la intervención excluyente de

propiedad formulada, en el extremo referido a la Fracción B-1 que integra el
inmueble materia de embargo, puesto que respecto a la misma los recurrentes han
probado su propiedad mediante escritura pública de anticipo de legítima anterior a
la fecha de embargo. Se confirma la apelada en lo demás que contiene.
RTF:01814-4-2005 (18/03/2005)

SI NO SE ACREDITA LA SUSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA QUE

CONTIENE EL ANTICIPO DE LEGÍTIMA SE CONTINUA CON LA COBRANZA
COACTIVA AL DENEGARSE LA TERCERÍA DE PROPIEDAD

Se confirma la apelada puesto que el recurrente no ha acreditado que a la fecha del

embargo a que se refiere la tercería de propiedad, el inmueble materia de autos
fuera de su propiedad, no habiéndose perfeccionado el Anticipo de Legítima por el
que le habrían transferido el inmueble al no haber sido suscrita la escritura pública
que lo contiene por los beneficiarios.

Legislación comparada

Jurisprudencia

conclusiones

anexos