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1 Delito Enriquecimiento Ilicito PDF
1 Delito Enriquecimiento Ilicito PDF
CICLO:
AULA:
o 1
e
INDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN 04
o l. Antecedentes comparados 06
2. Antecedentes nacionales. 19
o l.
2.
El problema
Principio de legalidad
28
31
3. Delito de sospecha 31
l. Noción de Enriquecimiento 35
o 2
2. Imputación Objetiva del tipo penal de enriquecimiento
ilícito. 37
a. Enriquecimiento significativo. 37
o 3
b. Enriquecimiento ilícito 37
3. La Política Criminal 38
en material penal 71
o V. CASOS JUDICIALIZADOS 72
VI. CONCLUSIONES 81
BIBLIOGRAFÍA 88
·"
o 3
INTRODUCCIÓN
1)
'-"
5
l. HISTORIA LEGISLATIVA DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO.
l. Antecedentes comparados
tenido a bien tratar antes los antecedentes comparados del artículo 401° del
Código Penal peruano2.
o
En este sentido, señala HUGO AL V AREZ, Jorge B.3 , que el delito de
enriquecimiento ilícito no surgió ni tiene como fuente a ley nacional alguna.
Todo lo contrario, la fuente e influencia de esta figura penal es la legislación
extranjera y en especial la argentina (1964) y el Código Penal colombiano de
1980.
Hernán4, señala que la estructura del tipo penal vigente tiene su origen en la
1 HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, lra. Edición, Gaceta Jurídica, lima,
2007,p.93 '
2 Artículo 401°.- Enriquecimiento ilícito.
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''-- El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
"Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y 1o del gasto económico
personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de
los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita." (1)(2)
(1) Párrafo incorporado por el Artículo 7° de la Ley N° 27482, publicada el15-06-2001.
(2) Artículo modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 401o._ Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de liber tad no
menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la
administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36° del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y1o del gasto económico
personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de
los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
3 HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, lra. Edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2007, p. 93.
BRUZZONE, Gustavo A. y GULLCO, Hemán, Teoria y práctica del delito de enriquecimiento ilícito e funciollario público,
lra. Edición, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 92.
o 6
Ley N° 16.648, sancionada el18/11/1968, la misma que fue modificada luego y
por única vez por Ley N° 25.188 sancionada el1/11/1999.
"Será reprimido con prisión de cuatro a doce años e inhabilitación absoluta por
doble tiempo, todo enriquecimiento por desempeño deshonesto de función pública,
siempre que el hecho no constituya otro delito especialmente previsto en el Código
Penal. ! curren en este delito: a) los empleados o funcionarios que mientras ejercen un
cargo publico adquieren bienes de cualquier índole o naturaleza, sin poder probar el
origen lícito de los recursos de que han dispuesto a tal efecto; b) los que en las mismas
circunstancias han mejorado su situación económica cancelando deudas o extinguiendo
obligaciones que afectaban su patrimonio; e) las personas que de cualquier modo se
enriquecieren durante su gestión en un empleo público, como consecuencia exclusiva
del cargo, sin acreditar la licitud de su aumento de fortuna y la verosimilitud de las
fuentes". En su artículo 2° impone que "se presumen de origen ilegítimo, adquiridos por
procedimientos deshonestos, las rentas y los bienes que no hayan sido declarados
oportunamente al registro especial creado por esta ley".
e 7
a la función, resultante de escritura pública; e) de hechos fortuitos lícitos debidamente
comprobados". Novedosamente, el art. 3 del Proyecto proponía: "La prueba de que
el enriquecimiento proviene de las causas mencionadas incumbe siempre al funcionario
o empleado".
Otro dato relevante sobre los orígenes del tipo penal en alusión, según lo
cita el autor, lo constituye en éste último proyecto de ley se entiende, citó como
antecedente internacional del establecimiento de sanciones contra funcionarios
públicos enriquecidos ilegalmente, la sanción de los Decretos Leyes N°s. 6902 y
6910, del 29/91930 y 28/10/1930, respectivamente, por parte del Congreso
Constituyente del Perú de 1931. En estas normas se admitía el principio de
o inversión de la carga de la prueba y el valor de la inscripción de los bienes de
aquéllos en el Registro de la Propiedad Inmueble (Diario de Debates del
Congreso Constituyente de 1931, t. V, pp. 2533 y ss).
s GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Delitos contra la administración pública de
conformidad con el Código Penal de 2000, 2da. Edición, Editorial Cordillera S. A. C., Lima, 2004, p. 385.
o 8
"Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior cuando el
funcionario público o el trabajador oficial obtiene para sí o para un tercero incremento
patrimonial no justificado durante el ejercicio de su cargo. Es esta modalidad de
comportamiento altamente reprochable, que merece, por lo mismo, el más enfático
recha zo social y jurídico. Aunque a primera vista parece este delito de dificil prueba, las
declaraciones de renta que el funcionario debe presentar al ingresar al cargo y al salir de
él servirán de prueba documental valiosa respecto de la naturaleza y alcance de su
enriquecimiento".
6 CANCINO M. Antonio José y TOSCANO DE SÁNCHEZ, Maruja. En El delito de enriquecimiento ilícito, Ediciones
Librería del profesional, Colombia, p. , señala que en la exposición de motivos de dicha norma, se fundamenta la norma
en los siguientes términos: "Por desgracia es frecuente el caso de servidores públicos que se enriquecen indebidamente
en el ejercicio de su cargo o inmediatamente después de la dejación de éste, sin que sea posible imputarles la comisión
de un determinado delito. Este hecho, que escandaliza a la opinión nacional y que indudablemente es una consecuencia
del torcido ejercicio de la función pública, fue eregido en delito por el Anteproyecto en norma que ha sido
reestructurada para hacerla más operante". "En efecto, se precisa que el enriquecimiento indebido debe provenir del
cargo o de la influencia derivada del mismo; se reprime este enriquecimien to no sólo cuando se presenta durante el
ejercicio de la función sino también cuando tiene lugar dentro de los dos años siguien tes a la dejación del empleo; así
mismo, se consagra como presunción de enriquecimiento indebido el incremento patrimonial no justificado y las
erogaciones que no guarden proporción con los ingresos lícitos del empleado. Además y en virtud de que el
enriquecimiento puede ser a favor de un tercero, que no necesariamente ha de resultar responsable, se faculta al juez
para que pueda investigar el patrimonio de los "terceros enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes éste
pretenda ocultar el delito" "Por último y con el fin de impedir el adelantamiento de procesos con base en acusaciones
temerarias, se dispone que la acción penal sólo podrá iniciarse a petición de la Procuraduría General de la Nación".
o 9
l. No planteaba el problema en términos de enriquecimiento ilícito, sino de
obtención de utilidad indebida;
7 Sobre el particular, señalan CANCINO M. Antonio José y TOSCANO DE SÁNCHEZ, Maruja, en El delito de
enriquecimiento ilícito, Ediciones Librería del profesional, Colombia, p. , que: "En este proyecto, en el que la Comisión
correspondiente revisó las anteriores, también se reguló el ilícito que se estudia. Los trabajos de la Comisión se
presentaron al Congreso y alcanzaron a ser proyecto de ley, pero nada más. En el capítulo Sexto del Título Tercero del
Libro 2°, en el artículo 183, se reguló la conducta en los siguientes términos:
"Artículo 183. Enriquecimiento indebido.
El empleado oficial que durante el ejercicio de su cargo o en los dos años siguientes a la dejación del mismo, obtenga
para sí o para un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebidos, por razón de su cargo o de la influencia derivada
del mismo, y siempre que el hecho no constituya otro delito incurrirá en prisión de uno a ocho años y multa de veinte
mil a dos millones de pesos.
Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior, el empleado oficial que durante el ejercicio de su
cargo o en los dos años siguientes a la dejación de mismo, obtuviere para sí o para un tercero, incremento patrimonial
no justificado, o hiciere gastos que no guarden proporción con sus ingresos lícitos.
Para los efectos previstos en este artículo, la Procuraduría o el funcionario de instrucción podrán investigar el
o patrimonio de terceros que considere enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes éste pretenda ocultar el
delito.
La acción penal sólo podrá iniciarse a petición de la Procuraduría General de la Nación". En la explicación que
suministra el presidente de la Comisión, aparece lo siguiente: "... El artículo 183° hace consistir la conducta en que el
empleado oficial obtenga para sí o para un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebida, por razón de su cargo o
de la influencia derivada del mismo..."; en tanto que el artículo 171 del proyecto de 1974 alude al "funcionario o
empleado público o al trabajador oficial que obtenga para sí o para un tercero incremento patrimonial no justificado
durante el ejercicio del cargo." Es decir, no se requiere que el ejercicio del cargo haya influido para nada. Basta que sea
durante el tiempo que ocupó el cargo, lo que resulta excesivo. Si un Cónsul de Colombia en Europa tiene en Bogotá un
establecimiento de Usura, que manejan empleados eficientes, y por tal razón logra un notable aumento de su
patrimonio, en forma general es un enriquecimiento ilícito, pero no es la conducta que se trata de reprimir con la norma
que reclama la opinión pública".
8 Señalan además CANCINO M. Antonio José y TOSCANO DE SÁNCHEZ, Maruja, sobre el proyecto de ley en
referencia, que el profesor ESTRADA VELES, senador de la República, presentó a la correspondiente comisión
legislativa el proyecto de ley y en la motivación relacionada con el delito en estudio, señaló las siguientes
consideraciones: "En el capítulo Sexto, y en un solo artículo, el183, se instituye un tipo penal, que como instrumento de
policía criminal en la lucha contra la corrupción de nuestras costumbre administrativas, es de trascendental
importancia. Se trata del delito de enriquecimiento indebido, que nosotros preferiríamos llamar "enriquecimiento
ilícito" (...) para facilitar su aplicación y su eficacia como medio para combatir la plaga de comisiones, mordidas,
coimas, etc., que azota hasta las más altas esferas de la actividad pública y privada, el inciso segundo crea una
presunción de responsabilidad, que no es muy deseable en la ciencia penal contemporánea, pero que es absolutamente
necesaria. Y, como se trata de una figura que puede dar lugar a que través de ellas se ejerzan actos de vindicta, de
difamación o persecución contra funcionarios honestos, el último inciso del artículo crea una condición de
procedibilidad, en virtud de la cual se dispone que la acción penal sólo podrá iiúciarse a petición de la Procuraduría
o 10
abandonó finalmente la fórmula comentada y se incluyó la original del Código
Penal de 1980, a juicio de los autores de difícil aplicación y menos afortunada
que la contemplada en los proyectos de 1976 y 1978, que se transcribe a
continuación:
"El empleado oficial que por ra zón del cargo o de sus funciones, obtenga
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito,
incurrirá en prisión de 1 a 8 años, multa de 20,000 a 2,000.000 de pesos e interdicción
de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años.
Señalan además los autores, que la última parte del artículo fue
declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de
diciembre de 1938. El argumento fue el de que tal disposición implicaba una
autolimitación del Estado para la investigación de los delitos, que resultaba
contraria al mandato de los artículos 16°, 143° y 26° de la C. N. de 1886. Al punto
dijo la Corte Suprema de Justicia:
General de la Nación". La importancia de esta figura no es discutible. El suscrito ponente ya había presentado en dos
oportunidades el respectivo proyecto de ley ante el Senado. En la última, alcanzó a recibir una estupenda ponencia para
primer debate del entonces senador Ernesto Vela Angulo. De otra parte, conviene relievar que la construcción
legislativa de este tipo es extremadamente compleja y difícil, por la cual, desde ahora reclamo amplia discusión sobre el
particular. La ex tensa exposición que sobre este asunto elaboró el doctor Giraldo Marín, será sin duda alguna, un
documento útil para lograr la mejor fórmula posible. Desde luego, la del proyecto, a pesar de su drasticidad, es
aconsejable, lo que no es óbice para una eventual reelaboración.
o 11
Ninguna norma legal, por loable que parezca, puede impedirle al propio
Estado su indeclinable tarea de guarda de la integridad, vida, honra y bienes de
la persona y de la tutela del bien común y del sosiego social, impuesta por la
Constitución. Frente a ella es incompatible prohibirle a la autoridad utilizar una
prueba allegada a determinado proceso "para ningún otro efecto", siendo que los
artículos superiores 16 y 143la conminan precisamente a lo contrario.
(... ) Así mismo, el debido proceso consagrado por mandato del artículo
26° superior significa que a todo sindicado de la comisión de un delito se le
debe garantizar su "derecho de defensa", cuyos principios de controversia
probatoria, oportunidad para alegar, plena prueba y potestad de ser oído y
o vencido en juicio obligan al Estado a protegerlo y a garantizarle plenamente su
posibilidad de acreditar su inocencia sin cortapisas.
"Artículo 63°. El artículo 148° del Código Penal quedará así: "Artículo
o 148°. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que obtenga incremento
patrimonial que no justifique, incurrirá en prisión de 3 a 8 años, multa
equivalente al incremento patrimonial obtenido e interdicción de derechos y
funciones pública de 10 años.
"Artículo 38°. El artículo 148° del Código Penal quedará así: "Artículo
148°. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que obtenga incremento
?---.
\ -' patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito,
incurrirá en prisión de 6 a 15 años, multa equivalente al incremento patrimonial
e interdicción de derechos y funciones públicas de 10 años.
10Cfr. SANDRA VIVIANA HIDALGO DÍAZ. El delito de enriquecimiento ilícito, tesis de grado, Bogotá, Universidad
Ex ternado de Colombia, 1996, citado por GÓMEZ MÉNDEZ, Alf onso y GÓMEZ PAVAJEA U, Carlos Arturo, Delitos
contra la ad ministración pública de conformidad con el Cód igo Penal de 2000, 2da. Edición, Editorial Cordillera S. A. C., Lima,
2004, p. 390.
o 13
accidentales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, se
acordó como texto definitivo lo siguiente:
"El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro
. o delito, incurrirá en prisión de 2 a 8 años, multa equivalente al valor del
enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo
término de la pena principal.
14
e
patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito,
incurrirá en prisión de 6 a 10 años, multa equivalente al doble del valor del
enriquecimiento, sin que supere el equivalente de 50.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de 6 a 10 años".n
11 Señalan GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, que sustanciales cambios presenta la
figura de enriquecimiento ilícito del servidor público en la reforma, son:
1. Se elimina del tipo penal la expresión "por razón del cargo o sus funciones" -ingrediente normativo-, que fue
muy criticada por la doctrina, y consagra una circunstancia temporal en la cual debe presentarse el
incremento patrimonial injustificado: "durante su vinculación con la Administración o en los dos años
siguientes a su desvinculación", como lo hacían los anteproyectos de 1974 y 1976.
2. El incremento patrimonial puede ser para el servidor público o parta otra persona, pues se incluye la
expresión "obtenga para sí o para otro";
3. Se mantiene el carácter subsidiario del tipo penal;
4. El proyecto elimina el inciso 2 del artículo 148 del C. P. de 1980 que sanciona a título de autor a la persona
interpuesta para disimular el incremento patrimonial;
5. La pena mínima se aumenta en 4 años, esto es, pasa a ser de 2 a 6 años, y la pena máxima se incrementa en 2
años, es decir, queda en 10 años;
6. La pena de multa se aumenta, equiparándola al doble del valor del incremento patrimonial injustificado, sin
que supere el tope máximo de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Antes era equivalente al
incremento patrimonial injustificado.
7. La interdicción de derechos y funciones pública pasa a ser de 6 a 10 años. En el C. P. de 1980 era el mismo
término de la penal principal.
o 15
En España su Código Penal, en el Libro II Delitos y sus penas, Título VII
De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, no
prevé el delito de enriquecimiento ilícito como conducta autónoma; tipifica
perfectamente otros delitos que pueden llevar a éste, como el cohecho, la
malversación de fondos, etcétera.
RESPONSABLES
F====·I ... . . . ....CONDUC... FI···················.·I.r=l . ··· ····· ··· · =······· · · ··· =
[ ·······==::::::::::::;_;
Servidor público y simulador
Argentina El que al ser debidamente requerido, no
e justificare la procedencia de un
emiquecimiento patrimonial apreciable
suyo o de persona interpuesta para
disimularlo posterior a la asunción de un
cargo o empleo público
o 16
un incremento considerable posterior a la
asunción de un cargo público.
Chile
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España
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Pena privativa de Pena privativa de Multa para servidor
libertad para servidor libertad para ubclnr público
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Argentina 2 a 6 años de prisión 1 a 4 años de prisión
Ninguna Ninguna
Costa Rica· 6 meses a 2 años de
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México Monto no excede 5,000 Monto no excede 5,000 Monto no excede 5,000
salario mínimo: 3 veces salario mínimo: 3 veces salario mínimo:
o meses a 2 años de meses a 2 años de 30 a 300 días multa.
prisión. prisión.
Monto excede 5,000
Monto excede 5,000 Monto excede 5,000 veces salario mínimo:
veces salario mínimo: 2 veces salario mínimo: 2 300 a 500 días multa.
a 14 años de prisión. a 14 años de prisión.
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Ninguna No se contempla
o Panamá 25 a 75 días multa
2. Antecedentes nacionales.
12HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilícito de funciona rios públicos, 1ra. Edición, Gace ta Jurídica, Lima,
2007, p. 93.
n Código Penal peruano de 1924.
"Artículo 361o - A.- El funcionario o servidor público que por razón de su cargo o de sus funciones se enriqueciere
indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de cinco años ni menor de dos años, multa de la renta de treinta a
noventa días e inhabilitación de conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artículo 27°, por doble tiempo de condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración o declaraciones juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere
podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus
ingresos, por cualquier otra ca usa lícita.
Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento patrimonial, son reservadas y no podrá
utilizarse para ningún otro efecto".
H Tal como también lo señala ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4ta. edición, edi torial
Grijley, p. 834.
19
primigeniamente en el Código Penal derogado de 1924; fue a posteriori, es decir,
incorporado al artículo 361°-A por el Decreto Legislativo No 121 del30/10/81.
Siguiendo con el desarrollo histórico del citado tipo penat cabe señalar,
siguiendo a Hugo Álvarez, que el artículo 381o del Proyecto del Código Penal
de 1984 contempló como hecho punible el enriquecimiento ilícito con la
siguiente redacción:
"El funcionario o servidor que por razón del cargo o de sus funciones, se
enriqueciere indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de cinco años ni
menor de dos años, multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación de
conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artículo 26° por doble tiempo de la condena.
o
Existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor público, en consideración a su declaración o declaraciones
juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud
de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de
sus ingresos, por cualquier otra causa lícita.
"El funcionario o servidor público que por razón del cargo o de sus funciones, se
enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco años, multa de la renta de trescientos sesenta a setecientos veinte días e
inhabilitación conforme al artículo 56° incisos 1, 2 y 3.
("\
. ..
\ · Existen indicios de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor público, en consideración a su declaración o declaraciones
juradas, es notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de
los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus
ingresos, por cualquier otra causa lícita.
o 20
e
Al promulgarse el nuevo Código Penal de 1991, el injusto penal
enriquecimiento ilícito fue tipificado como hecho punible en el artículo 401°,
cuya redacción literal primigenia fue similar al artículo 394° del Proyecto de
Código de 1991, como sigue:
o 21
Veamos ahora cuáles fueron las razones para la incorporación del
segundo párrafo del artículo 401° del Código Penal peruano.
15 Sobre los antecedentes consignados en la Exposición de Motivos de dicha ley, se precisó, textualmente: "Como puede
apreciarse, en este dispositivo de la Constitución de 1979, la obligación de las declaraciones juradas, resulta restringida
solo a algunos funcionarios, a diferencia de lo establecido en la Constitución de 1933, cuya disposición a este respecto
era de naturaleza más general. Finalmente, la Constitución del año 1933, estableció, por primera vez, la obligación de
publicar los ingresos que por todo concepto, perciben los altos funcionarios públicos en razón de sus cargos así como a
otros funcionarios que señale la ley (Art. 40°) y, la obligación de todos los funcionarios y servidores que señale la ley o
manejan fondos del Estado, de presentar y publicar declaraciones juradas de bienes y rentas, ordenando su publicación.
16 Ver Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en el Proyecto de Ley N° 582/ 2000 que propone una ley que regula la
publicación de los ingresos y la declaración jurada de bienes y rentas de los altos funcionarios y servidores públicos del
Estado.
17 Sobre este aspecto, el Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en dicho proyecto de ley, señala que la Ley No
24801, vigente desde el13 de mayo de 1988 y su Reglamento Decreto Supremo No 138-88-PCM, desarrollan lo prescrito
en el artículo 62° de la Constitución derogada de 1979, regulando el procedimiento para la presentación de declaración
juradas de bienes y rentas por parte de funcionarios y servidores públicos que determina la Ley o que administran o
manejan fondos del Estado. Sin embargo, dicho dispositivo legal tampoco no regula la publicación de los ingresos ni la
declaración jurada de bienes y rentas de quienes desempeñan funciones públicas. Ello, en base a que la Constitución de
1979 no establecía la obligación de publicar periódicamente los ingresos ni los bienes y rentas que perciben por todo
concepto en razón de sus cargos, los altos funcionarios y servidores públicos que señale la Ley. Sin embargo, el artículo
40 de la Constitución de 1993, establece en su tercer párrafo que "Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de
los ingresos que, por todo conce pto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que seíiala la ley, en razón de sus
cargos".
o 22
o
ejerciendo el poder público, pueden aprovechar el cargo para enriquecerse de
manera ilícita.
1s (Ver Texto Sustitutorio de la ley que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas de
los funcionarios y servidores públicos del Estado, Ar t. 7°).
19 Ver Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No 01305 en Biblio teca del Congreso de la República del Perú.
o. 23
o
La exposición de motivos del Proyecto de Ley No 01816 de fecha 18 de
junio de 2001, precisa principalmente, como fundamentos del mismo,
textualmente: "La actual Constitución, tomando el contenido del artículo 62° de
la Constitución Política de 1979 ha normado la obligatoriedad de presentar
declaración jurada de bienes y rentas y la correspondiente publicación por parte
de los funcionarios y servidores públicos que señale la Ley y que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste, por lo que,
mediante una ley deben reglamentarse las siguientes situaciones: a) los
funcionarios y servidores públicos que se hallen obligados a presentar sus
declaraciones juradas de bienes y rentas; b) la forma como debe ser presentada
la indicada declaración jurada; e) el plazo de la presentación de la misma; y, d)
o la publicación de la declaración juradas de bienes y rentas" 2o.
20 Ver Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No 01816 en la Biblioteca del Congreso de la República del Perú.
21 LEY QUE MODIFICA DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PENAL Y DE LA LEY PENAL CONTRA EL
LAVADO DE ACTIVOS - LEY N" 28355.
Artículo 1.- Modifica diversos artículos del Código Penal.
Modifícanse los artículos 317°, 393°, 394°, 395°, 396°, 397°, 398°, 399°, 400° y 401o del Código Penal, en los términos
siguientes:
"Artículo 317".- Asociación ilícita
El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a co eter delitos será reprimido por el sólo
hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas,
contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor
de ocho ni mayor de treinta y cinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. (*)
(*) Confrontar con el Artículo 2 del Decreto Legislativo No 982, publicado el 22 julio 2007.
Artículo 393°.- Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del ar.tículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o
promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años
e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Artículo 394°.- Cohecho pasivo impropio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido
para reali ar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja
indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya
realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
24
o
Artículo 395°.- Cohecho pasivo específico
El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que
bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es
hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que
bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con
el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del
Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.
Artículo 396°.- Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales
Si en el caso del artículo 395°, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro
análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.
Artículo 397".- Cohecho activo genérico
o El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o
beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor
público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Artículo 398°.- Cohecho activo específico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito,
Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a
su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho
años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artículo 36° del Código Penal.
Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar
jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor
de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36° del Código Penal.
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será
no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Artículo 399°.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en
provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Artículo 400°.- Tráfico de influencias
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero,
donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.
Artículo 401°.- Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la
administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y 1o del gasto económico
personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de
los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
Artículo 2°.- Reubica y reforma el artículo 394°-A del Código Penal
Reubícase el texto del artículo 394°-A del Código Penal reformado, en la sección de los delitos de Abuso de Autoridad,
como artículo 376-A, con el texto siguiente:
"Artículo ';,76°-A.- Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios
El que, vqliéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la
prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener
ventaja política y 1o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código
Penal."
Artículo 3°.- Modifica los artículos 3 y 7 de la Ley Penal contra el Lavado de Activos
o 25
o
2002-CR22; 3007/2001-CR, 3737/2002-CR; 5407/2002-CR; 5810/2002-CR;
7872/ 2003-CR; 7878/ 2003-CR; 8130/ 2003-CR; 8462/ 2003-CR; 8695/ 2003-CR; y
9102-2003-CR, presentados por la señora Fiscal de la Nación Dra. Nelly
Calderón Navarro en nombre del Ministerio Público; y por los Congresistas
Roger Santa María; Eduardo Calhuana; Tito Chocano; Jorge Luis Risco; Antero
Flores Araoz; Ernesto Aranda; Luis Gonzáles; Susana Higuchi; Máximo Mena; y
Emma Vargas, respectivamente, a través de los cuales se propone modificar
diversos artículos del Código Penal, y de la Ley No 27765, Ley Penal contra
Lavado de Activos.
Modifícanse los artículos 3 y 7 de la Ley N° 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, en Jos términos siguientes:
"Artículo 3°.- Formas agravadas (...)
La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando los actos de conversión o transferencia se
relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas o terrorismo.
Artículo 7°.- Prohibición de beneficios penitenciarios
Los sentenciados por el delito previsto en el último párrafo del artículo 3° de la presente Ley no podrán acogerse a los
beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional."
Artículo 4°.- Disposición derogatoria
Deróganse los artículos 398°-A y 398°-B del Código Penal.
Comuniquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los diecisiete días del mes de setiembre de dos mil cuatro.
ÁNTERO FLORES-ARAOZ E.
Presidente del Congreso de la República
NATALE AMPRIMO PLÁ
Primer Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los cuatro días del mes de octubre del año dos mil cuatro.
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la República
CARLOSFERRERO
Presidente del Consejo de Ministros
22 Presentado por la extinta Fiscal de la Nación de Perú, Dra. Nelly Calderón Navarro, mediante Oficio No 12787-2002-
MP-FN, s{.¡ fecha 04 de diciembre de 2002, como "Anteproyecto de Ley Anticorrupción y Contra el Crimen Organizado".
23 Presidido por el Sr. Congresista de la República, Alcides Chamarra Balvín. Judith De La Mata Fernández, como
Vicepresidenta, Carlos Almerí Veramendi, como Secretario, e integrados por Walter Alejos Calderón, Natale Amprimo
Plá, Jorge del Castillo Gálvez, José Luis Delgado Nuñez Del Arco, Antera Flores Araoz Esparza, Ana Elena Townsend
Diez Canseco, Gloria Helfer Palacios, Yhony Lescano Ancieta, Gustavo Pachecho Villar, Michael Martinez Gonzáles,
Gerardo Saavedra Mesones, Eduardo Salhuana Cavides, Luis Santa María Calderón, Edgar Villanueva Núñez y otros.
26
o
(funcionario y/ o servidor) que por razón de su cargo hace un incremento ilícito
de su patrimonio.
2< En el Texto Sustitutorio, el ilícito penal de enriquecimiento ilícito, quedó redactado como:
"Artículo 401°.- Enriquecimiento ilícito.- El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto
de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que 110 pueda ser razonablemente justificado por él, será reprimido
por pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aiios.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración
pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de
ocho ni mayor de dieciocho mios.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del
funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y renta s, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o sus
ingresos por cualquier otra causa lícita".
o 27
modifica diversos artículos del Código Penal y de la Ley Penal contra el Lavado
de Activos25.
l. El problema
25 Ver Diario de los Debates de la Primera Legislatura Ordinaria de 2004, de fecha 16 de setiembre 2004, pp. 03/ 24.
26 HUGO ÁLVAREZ, Jorge B.: El delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios Públicos; p. 180.
o 28
originariamente en el artículo 20° la Constitución Política de 193327, pasando
por la Constitución de 1979 y en el vigente artículo 41° de la Constitución
Política del Estado2s.
"El funcionario o servidor público que por razón de su cargo, o de sus funciones
se enriquece indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de diez años ni menor
de cuatro años, multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días e inhabilitación de
conformidad con los incisos 1), 2) y 3) del artículo 27° por doble tiempo de la condena.
El texto original del artículo 401o del Código Penal de 1991 era:
27 Artículo 20°.- El que desempeña un cargo público es directa o inmedia tamente responsable por los actos que
practique en el ejercicio de sus funciones. La ley determina la forma de hacer efectiva esta responsabilidad. El Ministerio
Fiscal está obligado a exigir el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.
28 Artículo 41°.- Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos. Los funcionarios y servidores públicos que
señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer
declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar los mismos. La
respectiva publicación se realiza en el Diario Oficial en la forma y condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos
ante el Poder Judicial.
29 ROJAS VARCAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública; p. 842.
o 29
"El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece
ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez años" .
11
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al
o que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos,
o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
11
El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su
patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a
los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.
o 30
2. Principio de legalidad
ilícito contemplado en el artículo 401 del código penal plantea serias dudas sobre su
sustento constitucional porque no establece de manera expresa e inequívoca los
supuestos; o dicho de otra manera, se ha construido un tipo vacío de contenido de
injusto que colisiona con los principios fundamentales que sustenta nuestro
ordenamiento jurídico constitucional. Esto es tanto así que el legislador ha tenido que
reintroducir una regla indiciaria procesal en un tipo especial para posibilitar su
aplicación práctica. Esta regla indiciaria lejos de corregir o posibilitar mejor la
interpretación del injusto ha puesto en serio cuestionamiento, con mayor incidencia, los
principios constitucionales como el de la presunción de inocencia, la garantía de no
autoincriminación, inversión de la carga de la prueba, etc ... "31.
11
Por su parte MANUEL ABANTO VÁSQUEZ, refiere que La redacción •••
del tipo penal no puede ser más mala. En cuanto a su precisión, es muy inferior al tipo
penal del C.P. de 1924, pues carece de elementos que especifican el contenido, ya de por
sí dudoso, del injusto penal. Es dudosa la figura, pues no describe un "acto", sino una
"situación" determinada que describe a un autor: el "enriquecido..."32 .
o 31
o
En tanto que FIDEL ROJAS VARGAS, refiere que " ... En la forma como
está redactada la figura actual de enriquecimiento ilícito constituye una creación, por
cierto no del todo afortunada, del legislador nacional. Construyéndose así un tipo
extremadamente genérico ..." (p. 836). Agrega el mismo que,".. .no describe en forma
precisa conducta alguna más allá de la referencia al incremento del patrimonio, ni
aporta mayores elementos de tipicidad que guíen el análisis jurídico, situación que
contradice los postulados del principio de legalidad y hace de dicha figura una
construcción típica anómala ... "33.
De otro lado refiere CÉSAR NAKASAKI SERVIGON, " ... Pese a que en la
fórmula legal se advierte que el delito consiste en un enriquecimiento ilícito, no existe en
el tipo penal prevista una acción de forma específica (colisiona con el límite formal de la
función punitiva del Estado principio de le alidad). El enriquecimiento ilícito se tiene
que delimitar recurriendo a la dogmática jurídica, la que permite establecer que éste se
daría de verificarse un contraste o desbalance injustificado y ostensible en el patrimonio
del agente comparado antes, durante y después de ser funcionario o servidor
pu'bll'CO... "34 .
o 32
"incrementar su patrimonio" como si se tratase de "un incremento de significativo
exceso respecto a los ingresos legítimos del funcionario durante el ejercicio de sus
funciones y que no puede ser justificado por él (artículo IX).
3. Delito de sospecha
Según, MANUEL ABANTO VÁSQUEZ, " ...es dudosa la figura, por cuanto
no describe un "acto", sino una "situación" determinada que describe a un autor: el
"enriquecido". Además, significa una presunción de que el enriquecimiento provino de
un delito contra la administración pública, lo cual lleva en la práctica una "inversión"
de la carga de la prueba ..."38.
o 34
o
enriquecerse aprovechándose de la función o cargo que ostenta; pues de lo
contrario, el incremento del patrimonio del agente evidenciado de su propia
acción con sus declaraciones juradas que son públicas por mandato
constitucional-, constituiría indicio -que es distinto a presunción, desde el
punto de vista estrictamente procesal- de que se [ha] enriquece ilícitamente; dato
objetivo que el juzgador tendrá que evaluar con todo el material probatorio
corroborante (pericias, informes, testigos, etc.) ofrecido por el Ministerio
Público, responsable de la carga de la prueba, y sin necesidad de requerir al
agente demuestre la licitud del origen de su patrimonio, sin perjuicio que en
ejercicio pleno de su derecho de defensa y el deber funcional que el cargo exige,
el agente, justifique el origen lícito de su enriquecimiento.
o
De lo que se verifica que, no necesariamente, se produce la inversión de
la carga de la prueba, ni se produce un estado de presunción o trasgresión al
principio de presunción de inocencia.
1. Noción de Enriquecimiento
o 35
redacción anterior y el aspecto de "cometer intencionalmente" implicara algún
avance.
a) ex ante al incremento,
Por otro lado la noción de patrimonio es la suma de los activos menos los
pasivos.
e 36
o egresos en un determinado Iapso de tiempo, ello nos conducirá a concluir la
síntesis de cuanto es mi patrimonio real, activos menos pasivos, en el cual
incluya el cálculo respectivo. Para. ejemplif icar mi posición, por ejemplo en el
2009 tenía como patrimonio la suma de cien mil nuevos soles, y tomando en
consideración mis ingresos que son fijos mensualmente, menos los gastos que
realizo mensualmente, también, dentro de un periodo de 2 años, simplemente
se determinará cual es mi patrimonio sumando mis activos y restando mis
pasivos, y con ello se determinará si existe una desproporción entre uno y otro,
y de ser el caso poder determinar si existe o no un incremento injustificado e
ó ilícito.
El art. 401° del Código PenaL en el tercer párrafo dispone que ·:se considera que
existe indicio de·enriquecimiento ilícito cuando el · aumento-del patrimonio y/o del gasto
económico personal- del funcionario o servidor público,en consideración a su declaración
jurada de bienes y rentas, es .notoriamente,_ -si:tperior al que normalmente haya podido
tener en virtud de sus sueldos o emolumen}os percibidos, o de los incrementos de su
capital, o de sus i71gresos pqr cualquier ot:ra ca11-sa lícita".
37
o .\
o
c. Relación o nexo funcional. Es un elemen to normativo del tipo que exige
la existencia de un vínculo funcional entre el cargo del agente y el incremento
patrimonial no justificado.
3. La Política Criminal
(', delito42. Con este criterio, si bien el sistema del'Derecho penal perderá en
--
belleza, ganará en funcionalidad y ef icacia43. Y daro, ello resulta absolutamente
necesario, en la medida en que una jtirisprudencia de ccmceptos o un sistema
•u SILVA SÁNCHEZ: "A proximación a l Derecho Pena l Contemporáneo". Í3osch, Ba rcdona, 1992, p. 67, 68 y 69.
"' SILVA SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 68. Reitera este criterio en "Polí tica C riminal en ía Dogmática: Algunas C uestiones
sobre su coutenido y limites". En el Libr•J Homena je a Claus Roxin". Bosch,.Barcelona, 1997, pp. 18 y 19. al referir:
"que en la actualidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar consideracio11es político-criminales
en le. const:ucción del sistema del deli to y en J a a tribución:de COl}tenido a s us diversas ca tegorías ... resulta muy difícil
!1egar que todo el Derecho panal nace precisamente de exigencias de política criminal: en concreto, la de hacer posible la
convivencia en sociedad". En el mism o sentjdo: ZÚÑlGA RODRÍG UEZ, .Laura: Po lítica Crimina l". Colex, Madrid,
2001, p. 18. Qui en considera que no se trata (micamente de ún cri terio mayoritario, sino que sostiene que se h a llegado a
un consenso en este sentido.
., SILV A SÁNCHEZ: Ob. Cit. p.68.
<3 MU ÑOZ CON DE: En Introducción del trad uctor al libro: "Política Criminal y Sistema del Derecho Penal".d e
ROXIN, Hammurabi, Buenos Aires,2002,. p. 23.
o 38
o
abstracto del Derecho Penal, se mostró incapaz de resolver los problemas de
trascendencia penal suscitados al interior de la sociedad.
. ·. · '
•• ROXIN: "Política C riminal' y Sistema del Derecho Penal". J-fammm2lbi, Bm nos Aires, 2C02, p. 57.
o 39
respuestas penales oyunturales orientadas .por criterios electorales o de
efectismo político orepre i:v,o.
-------- ..·-·---
46 SIL V A SÁNCHEZ, Jesús-María: "Ln Ex pansión del Derecho Pwal. Aspedos de h1 Política Criminal e11 las
;;cciedudes Postindustriales". Civitq.:;., Madrid, 1999 y 2002. · ·
o 40
o
principios fundamentales de sus ordénamientos jurídicos, deben tipificar como
delito el enriquecimiento ilícito. Igualmente, lós países en sus respectivas
constituciones, han . establecidexpresamente --la necesidad de tipificar el
enriquecimiento ilícito como delito, tales son las constituciones de Argentina
(art. 36°), Colombia (art. 34°), etc. En el mismo sentido, y ya con anterioridad a
las Convenciones y Constituciones anotadas, en el Perú, se ha plasmado este
criterio en el artículo 41o de la Constitución Política.
•7 Al respecto ver, SAN CI NETT], Marcelo A. : "Delito de Enriquecimiento Ilícito de funcionario Público". Ad - Hoc,
Buenos Aires, 1994. pp. 16, 42 y o b·as. DO:-JNA, Edgardo Alberto: "Delitos contra la Administración Pública".
Rubinzal Culzmú Editores, Buenos Ai res, 2000, V 363 y SS. Entré otros.'
o 41
o
otros delitos, este tipo penal ha resultado inaplicable, tal como lo señala la
doctrina colombiana48
- - ·- ·-----
;s "... según lo entendemos, el hecho Lie que se tome esia figura como lo. ha hecho d legislador, como un "tipo penal
subsidiario". habiliia la formulación de dos fuerte críticas a esta disposición: de tina parte, q1,1e la misma aparece como
absolutamente inconstitucional; y de la otra, que ella resuita ser finahnente.inaplicable. Lo primero, esto es, que la
norma en revisión sea "inconstitucional", parte del supuesto de que, en la medida en que el l egislad or ha concebido este
tipo penal como "subsidiario", es decir, es decir de aplicación cuando :no resulten aplicables o tros tipos penal es, lo que
traduce es w1a "inversión de la ca rga de la prueba" en materia jurídico penal, lo que contradice abiertamente el principio
de inocencia contemolado en el inciso cuarto del artículo 29" de la Constitución Nacional". MOUNA ARRUBLA,
Carlos Mario: "Delí t;s contra la A.dministración PúbÍícá": .Biblioteca Jurídica DIKE, Medellú1 Colom bia, 1995. p. 3J 7.
o 42
o
que normalmente hayapodidotener en virtud c{e sus suéldos' o.emolumentos percibidos,
o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.
' '
·. ·'
o
Los autores han dado dístinta> tespuesta á la pregunta por la conducta
realmente típica: ,' ¡ '
3. Una tesis intermedio según la cual "el · tipo penal sería complejo",
integrado tanto por la conducta que conduce el enriquecimiento ilícito como la
omisión posterior, sostuvo Gustavo Núñez en su tratado.
44
o
patrimonio del agente, sea a través de la suma de sus activos o de la
disminución de sus pasivosSO.
so Descarta el criterio de ROJAS VARGAS, cu;,mdo refiere: "Nos encon tra mos frente a una figura penal técnicamente
imperfecta pero social y políticamente legitimada. Señ.ala que Ja imperfección radica en el hecho de no describir una
conduc ta concreta sino una situación o estado económico cuya procedencia reputada ilícita está sujeta necesaria p.ente a
valoración judicial". "Delitos 'Contra la Ad ministración Pública". Segunda Edición, Grijley, Lima, 2001, p. 457. A la
vez que desecha la aseveración de HUGO ÁLV AREZ (O b. Cit. p. 56}en cuanto refiere que se h·a ta de un figura penal
"amorfa" con presunción de ilicitud e inversión de la carga de la prueba,)o cual- a nuestro criterio, no está con tenido en
el tipo penal.
o 45
o
ni siquiera es necesaria unreacción civil intensa como la nulidad; y menos aún
lo sería una reacción Jurídico penal.
ánimo de lucro como elemento subjetivo distinto del dolo, creemos que éste se
puede asimilar al propio contenido del dolo.
e ésta y
,. '·
r tarito n podemos
·.
r de tentativa,
'
d po o habla
salvo los casos en que para precisar la asunción de titularidad se requiriese de
, .. :-
;1 Precisa sin embargo, que aun cuando podría sostenerse c¡ue la ilicih1d como v aloración de la contrariedad o
conformidad de la coüd ucta mn el ordeninniento jurídico, debería' de seTevaluada reCién a nivel de la antijuricidad y no
a nivel de la tipicidad, ha y que tener en cuenta q ue, en ciertos casos, como el enriquecimiento ilícito, la valoración
jurídicdei hecho está presente en el tipo, a un cuando sn:análisis· cor¡lpletG y definitivo se tenga que hacer a nivel de la
a.ntijuricidad o determinación del ü usto penaL En es.tos casos nos encontraremos a.< te lo que ROXIN llama valoración
xlobal del hecho, v ZAFFARONJ tipicidad conglobante; _ En este S<é,n ticlo, la evaluación de la lici t ud del incremento
pa trimonial, la reaÍizamos en el ti po,); no en ia antijur i i:idé;d como'causal de justif iCación; pues no puede sostenerse que
ante el incremento pa trimonial de!furtcionario o servidor p'úblico. de termi nemos la hpicidad sin haber establecido, o
por lo m enos sir, qu e existen suficientes elet:n.entos d e juicio de que d.icho incremento ha sido ilícito, al haber utilizado el
flmcion<:ric- o servidor, su cargo para lucrar il1debidamen te, a cos ta de la .fimc:ionaJida d de la Administración Pública.
Caso contrario (si no se obseJva la ilicitud a nivel del tipo),·iln te. todo sup uesto de énriquecirniento, se tendría qe abrir
u na investigación paia determinar si el mismo es lícito o ilicÚ<i,.Jo que obviament<:> trabaría las rela ciones intersubje hvas
de las personas, contradiciend ü la f inalidad principal del derecho, consistente en b búsqueda del bienestar de las
o 46
personas y su justo de;·echo de mejorar su condición económica y su nivel de vida en ger:er?J.
o 47
: -'
..,··;
' .. ·, ·, ..
o
más de un acto, y luego de reaJizar , a]g1Jnó ·de ,ellos, no se llega a realizar los
demás; aun cuando elÍo resulta difícil que en la práctica se presente.
b. Características
o 48
o
que puede considerarse a su vez como un tipo penal principal, conforme
,,
. ' <
;, -'
c. Problemática
o
El mayor problema que enfrenta la aplicación del tipo penal en cuestión,
se debe por un lado, a los compl jos condicion mientos. procesales que
inexplicablemente se han establecidq en nuestr.oOrdenamiento Jurídico, y por
otro, a la poca claridad dogmática o teórica existente sobre el particular, lo que
obviamente ha impedido que la dogmática penal, aporte elementos
instrumentales u operativos de utilidad para los Jueces y Fiscales.
Pues si bien es cierto que el delito en· cuestión ha sido materia de estudio
por varios autores, como Juan PORTOCARRERO HIDALGO, Fidel ROJAS
VARGAS, Raúl PEÑA CABRERA, Luis FRANCIA ARIAS, Manuel
FRISANCHO APARICIO, Jorge HUGO ALVAREZ, Fernando ANGELES
GONZALES, Manuel ABANTO VÁSQUEZ,: Tomás GALVEZ VILLEGAS, César
NAKASAKI SERVIGON; ehtre otros, no se . ha logrado articular una teoría
unánime capaz de aportar soluciones alos operadores jurídicos,
o 49
o
concepción político- criminal que lo inspira, a la formulación de los tipos
. .
penales y a la propia necesidad y validez del tipo en referencia en el ámbito de
la ley penal, así como a su supuesta inconstitucionalidad, más no así a un
estudio dogmático riguroso.
. '
52 HU GO .Á LV AREZ, Hugo S.: "El Delito de Enriqu edmienlo Ilícito eft la Reforma Penal". En Diálogo on la
Jurisprudencia, No 76, Enero 2005, Gaceta Jurídica, p. 53 y ss.
.O 49
o
Sin embargo, HUGO ÁLVAREZ no deja de tener razón en cuanto critica
las deficiencias de la estructura del tipo penal de enriquecimiento ilícito, aún
' 'J -. '
estas críticas, tal como ya lo hemos señalado en otro lugar. Siendo así, la
modificación de la norma, en lugar de mejorar su redacción y contenido/ ha
echado sombras respecto la estructura de este tipo penal.
o
El jurista Abanto Vásquez precisa que la redacción de este tipo penal es
realmente deficiente. En sus palabras es "mala -ya qe carece de elementos que
·' . ., . . .
·O 50
o
En síntesis son dos momentos: t. 'el enrl.qu cirrüento inexplicable, y 2. el
enriquecimiento de fuente líCita. Ehton:Ces nidén se podrá hablar de injusto
penal.
decir "por razón de su cargo..; sin embrago dicho enriquecimiento puede verse
o involucrado antes o después de haber ejercido la función o el cargo. Esto se da
por ejemplo cuando el funcionario realiza una promesa de que va a incumplir
sus deberes funcionales con el fin de favorecer a una empresa.
En este punto no hay mayor discusión, pues es eminentemente doloso. Hay que
tener el pleno conocimiento y voluntad del enriquecimiento ilícito en cualquiera
de sus modalidades.
• Sujeto activo
o 52
es el servidor público y cuáles las distintas responsabilidades a las que está
sujeto.
o 53
o
• Sujeto pasivo
E. Consumación
Nos parece inadecuado que ante el vencimiento del plazo para justificar
el incremento patrimonial, sea suficiente para que este delito se haya
consumado; lo que en todo caso el vencimiento del plazo solo nos dará un
indicio pero no puede suplir la consumación del delito. Por otro lado no es
posible la tentativa, pues si aún no hay enriquecimiento, tampoco habrá algo
que justificar.
F. Tentativa
G. Penalidad
o 54
o
En el segundo párrafo a pena será no menor de ocho ni mayor de
dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del
Código Penal.
o 56
o
ipse praestet, obtinebit. No probando el actor, ganará
o 57
o
Como ya hemos anotado, el derecho romano llegó a consagrar una pauta
rectora al respecto.
• 59
El abogado defensor gestiona una pericia médica, la misma que establece que
las afecciones del niño son congénitas. En este caso ha ocurrido una inversión
de la caga de la prueba, es decir, el demandante tuvo que probar que la causa
tiene origen distinto. En este caso, la inversión de la carga de la prueba se aplica
en caso de que los fundamentos de hecho de la demanda sean falsos, por lo que
corresponde rechazarla demanda o declararla infundada.
o 60
o
por la cual ésta demanda al Estado presentando como prueba un documento de
compra-venta firmado por los tres "funcionarios del Estado". En el juicio, el
Estado presenta las pruebas que establecen que quienes suscribieron la compra
venta no aparecen como funcionarios del mismo; en este caso se invierte la
carga de la prueba, pues quienes están obligados a presentar las pruebas no son
quienes demandan sino el demandado.
La carga de la prueba tiene que ser plena puesto que está obligada a
destruir la presunción de inocencia que favorece al acusado. Es al acusado a
quien le compete probar las causas excluyentes de antijuricidad, de
culpabilidad y punibilidad; así como también una declaración probada de las
circunstancias que merecen una disminución de la pena, las cuales constituyen
o 61
o
atenuantes o causas privilegiadoras y también la referencia probada a
beneficios penales. El sustento del aporte de pruebas por parte del acusado no
está en la ética, es decir, en el deber de presentar pruebas sino, más bien, en el
ejercicio de su legítima defensa, forma parte de su colaboración en el proceso de
prueba y actividad probatoria la cual está por principio orientada a la búsqueda
y establecimiento de la verdad concreta.
o 62
o
función, en cuyo caso hay castigo administrativo: multa, suspensión o
separación del Juez.
No sólo deben actuarse las pruebas que acrediten el delito, sino todas las
que sean necesarias para demostrar el hecho, la forma y circunstancias que
mediaron en su consumación.
o 63
o
5. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Según Edgardo Alberto Donna, lo que sucede es que hay una sospecha
que la riqueza de un funcionario se debe a la comisión de otro delito, y al ser
difícil probar este delito, se invierte la carga de prueba y con ello se construye el
tipo penal64.
o 64
o
colombiana y nacional. Las razones que se han dado son de peso para
cuestionar la constitucionalidad de la figura penal del enriquecimiento ilícito al
suponer la inversión de la carga de la prueba.65
"En nuestro medio la última reforma del artículo 401° del Código Penal nos
ubica, en una postura de negación del principio de mínimas intervención del derecho
penal garantista y, curiosamente dicha reforma amorfa del tipo partió como iniciativa
legislativa de la Fiscalía de la Nación. Recurrir al expediente facilista o es lo más
adecuado ni moderno sino una mea culpa de lo ineficiente de la institución que, por
imperio de la ley, tiene la carga de la prueba.
66
o
Chiappini expresa que el tipo que estudiamos violenta garantías
constitucionales como el debido proceso, la defensa en juicio y el estado de
inocencia. En cuanto pone en cabeza del imputado la obligación procesal de
_probar el origen legal de su enriquecimiento partiendo entonces la
incriminación de una presunción de culpabilidad.70
No es posible fundamentar una obligación legal de justificación sin
infringir el principio de no incriminación o nemu tenetur. Al respecto señala
Sancinetti que la garantía de no estar obligado a declarar contra si mismo no
puede burlarse estableciendo que el contenido del hecho punible omisivo se
o
cifra en no informar sobre ciertos actos previos del imputado, precisamente
aquello-s actos que se quiere prevenir mediante la amenaza penal.71
Edgardo Donna y Carlos Creus, opinan que la anticipación coercitiva del
funcionario mediante el instituto del requerimiento en sede administrativa, con
la carga de probar la inocencia del requerido bajo amenaza de tener en caso
contrario configurado el hecho ilícito, tampoco respeta las garantías
constitucionales del debido proceso y de nema tenetur, ni los principios de
legalidad, de derecho penal de acto, de culpabilidad e inocencia... importa el
reconocimiento de la incapacidad del Estado de investigar los delitos que
pudieron originar el enriquecimiento ilícito del funcionario público, y por ello,
hace pesar sobre el mismo las consecuencias de tal incapacidad, haciéndole
renunciar dogmáticamente de las garantías constitucionales que son la base del
Estado de Derecho72.
Sin embargo existen opiniones opuestas a la ilegalidad de la inversión de
la carga de la prueba.
Soler, afirma que el problema que presenta el enriquecimiento de
funcionario en gran medida finca en la dificultad de la prueba. En realidad los
procedimientos por los cuales se produce el enriquecimiento son
o 67
o
invariablemente delictivos en si mismos: el cohecho, la exacción, la negociación
incompatible, el peculado, el abuso de autoridad, la extorsión, la aceptación de
dádivas, etc. En su proyecto de 1960 intento fundar la incriminación, sobre la
base de que no se trata de una presunción, sino que es una positiva violación de
un deber expreso, asumido por el funcionario. Descarta la idea de establecer
una presunción y la inversión de la carga de la prueba inaceptable en derecho
penal, que puede llevar a la condena de un inocente. Por el contrario propicia
que frente al enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre como cuando media
Agrega Rojas que la carga de la prueba deberá estar siempre a cuenta del
denunciante o de la entidad institucional que es parte en el proceso penal,
resultando que la negativa del sujeto activo al justificar en modo alguno debe
ser considerada una presunción de culpabilidad o de una acreditación del
hecho imputado, mas allá de las implicancias administrativas o de relevancia
penal que en el caso pueda ameritar, asistiéndole por lo mismo al sujeto activo
la presunción de inocencia con toda su fuerza principista y procesal, pese a que
exista un .incremento significativo en tanto esto ultimo no es mas que el dato
láctico sobre el cual tendrá que construirse toda el armazón de la imputación
o 68
o
con base a indicadores probatorios y de responsabilidad subjetiva; siendo dicha
presunción que exige el juez permitirle al imputado examinar la prueba de
cargo a fin de que ejercite su defensa cuando dichos medios probatorios hayan
supuesto levantamientos de reserva, secretos bancarios, financieros, u otra
información que se mantuvo reservada por las entidades de control o de
persecución. 75
75 lbidem, p.864.
76 Caro Coria, El delito de Enriquecimiento Ilícito, p.141.
o 69
en la sesión del año 1964, el diputado Reñe quiere defender el artículo, por que
se hace necesaria la inversión de la prueba. El cree poder tranquilizarse por el
hecho de que la existencia de un juez podría limitar mucho el ámbito de las
posibles arbitrariedades .Y se dice que si el juez fuese quien puede requerir,
entonces el delito se cometería delante de el, pero si para este requerimiento
judicial hiciera falta una denuncia previa, advertía el diputado argentino
Gómez Machado, habría una imputación y una denuncia sin que ni siquiera el
imputado se hubiera negado a exhibir el origen de sus bienes.77
o 71
o
prueba, específicamente en la legislación argentina, pues señala Fontán Balestra,
que el delito de enriquecimiento ilícito no es la única figura en que se procede
de tal modo (la inversión de la carga de la prueba), sin haber provocado
reacción, dando como ejemplo el de la quiebra fraudulenta por disminución no
justificada del activo (art.176° inc.2 C.P.)81
V. CASOS JUDICIALIZADOS
o 72
Lo que motivo, que el Ministerio Público de conformidad con sus
atribuciones, previstas en la Constitución Política del Estado, inicie de oficio
una investigación penal por presunto delito de Enriquecimiento Ilícito entre los
años 2001 y 2005, durante su destaque a la Casa Militar del Despacho
Presidencial.
82
Artículo 401o del Código Penal
Enriquecimiento ilícito .- " El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será re primido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito,
cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, e11 consideración a su
declaración jurada de bienes y rentas, es notoriame11te superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
o 73
o
miembro de la citada institución, del Beneficio de Compensación Municipal que
obtuvo durante el tiempo que laboró en la Policía de Tránsito, los incentivos
percibidos durante su destaque en la Casa Militar del Despacho Presidencial y
los prestamos obtenidos de las Cooperativas "15 de Septiembre" y de Oficiales
PNP "Coronel Humberto Flores Hidalgo", desprendiéndose un evidente
desbalance patrimonial; pese a que la citada denunciada alegó que durante sus
vacaciones del 2003, percibió dinero por haber brindado seguridad personal a
un ciudadano israelí, durante 40 días quien aparte de pagarle, le regalo dinero
en moneda extranjera, no existiendo ningún elemento objetivo alguno que
acredite y/ o corrobore su dicho, lo que se infiere que esto, es dado con el único
afán de justificar sus inusuales movimientos bancarios, mas aún si del Informe
o N° 071-2005-DIVCOREHUM-PNP-DVPC-SE-SERCOM, emitido por la Sección
de Control de Vacaciones, Permiso y Comisiones de la División de Control de
Personal de la Policía Nacional del Perú, se advierte que la citada investigada
durante los años 2002 al 2004, no registra control de periodo vacacional m
movimiento de control en uso de permisos y/ o comisiones.
o 74
o
que demuestra que efectivamente la acusada no había desembolsado ninguna
suma de dinero por la compra del inmueble. Mientras que los peritos judiciales,
refirieron que ellos no han considerado lo expuesto en la sentencia emitida por
el Juzgado Civil, sino que más bien han tomado como cierto el pago de los $
47.000, señalado no haber valorado la entrega del dinero por David Karadi, por
no existir documentos que así lo corroboren. Máxime si se tiene en cuenta que la
sentencia que ha emitido el Primer juzgado civil de Chiclayo no se encuentra
consentida y que del Informe N° 071-2005-DIVCOREHUM-PNP-DVPC-SE
o 75
,-----------------------------------------·
o
El 19 de Enero del año 2001, la Fiscalía Penal Anticorrupción denunció
penalmente al general Walter Chacón Málaga, a su esposa e hijos y a otros altos
oficiales del ejército por haber encontrado evidencias suficientes de la presunta
comisión de los delitos de corrupción de funcionarios, contra la administración
de justicia - encubrimiento, peculado y enriquecimiento ilícito, en agravio del
Estado, perpetrados durante el lapso de tiempo de Chacón había ocupado el
cargo de Comandante General del Ejército.
o 76
o
judiciales y del Ministerio Público que habían dado origen al proceso penal en
su contra.
Que, con fecha 19 de octubre del 2009, emitida por la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional ordenó a la Primera Sala Penal Especial la exclusión de
Walter Gaspar Segundo Chacón Málaga, del presente proceso seguido en su
contra por la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito en uno de
sus fundamentos hace referencia "que la excesiva duración del proceso no
puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido consecuencia de una
tramitación negligente del proceso por parte del órgano jurisdiccional, quien de
modo innecesario inicio proceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar
de existir posibilidad real de una desacumulación...." Culminado el juicio oral
fueron condenando por mayoría:
o 77
o
notorioy que además es un delio subsidiario; aquí el sujeto activo es
exclusivamente el funcionario público o el servidor público, a título de autor y
los cómplices vienen a ser los extraneus como lo denomina la doctrina y el
sujeto pasivo es el estado, en este tipo de delito, el bien jurídico tutelado o
protegido es garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos
públicos, conminado jurídicamente a los funcionarios y servidores a que
ajusten sus actos a las pautas de honradez, lealtad y servicio a la Nación.
Por otro lado, se debe tener presente que constituye doctrina unánime
que el partícipe puede intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución,
anotando además que el cómplice primario solo puede hacerlo en el momento
de preparación, si intervino en la ejecución sería sin duda coautor, mientras que
el cómplice secundario puede intervenir en el delito realizando actos tanto en la
etapa de preparación como en la etapa propia de ejecución; en cuanto a lo
cronológico del acto del cómplice, su contribución al hecho delictuoso ha de ser
anterior o simultáneo, en tanto sea útil para la ejecución del plan del autor, pero
nunca posterior.
o 78
o
Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una
condena penal a los co - participes, aunque el autor principal quede exento de
pena por alguna razón de carácter personal. La accesoriedad del inductor, autor
mediato, coautor directo, cooperador necesario, cómplice o encubridor, etc, lo
es sólo en relación al hecho típico y antijurídico, no respecto de la culpabilidad
o cualquier otra causa de exclusión de la pena que pudiera afectar en
particular al autor principal.
o 79
actividades no ajustadas a derecho, en el contexto del desarrollo temporal del
cargo o empleo público, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el
periodo de ejercicio funcional, bajo el presupuesto de que todos los
funcionarios, servidores públicos y trabajadores inclusive, están al servicio de la
nación, so siendo los cargos y empleos una fuente de enriquecimiento
económico o de lucro, en otras palabras con la figura de enriquecimiento ilícito
se reprime a aquel funcionario o servidor público que por razón de su cargo se
enriquezca ilícitamente, es decir, se incremente su patrimonio cuando éste en
actividad, pudiendo ser. en efecto que haga valer su cargo para obtener dinero
u otros bienes mediante comportamientos que no hayan sido declarados
judicialmente como delictivos, ya sea por no haber sido denunciados o
o esclarecidos suficientemente, es decir que se abuse de la cuota de poder
utilizando si puesto en la administración pública para lucrar.
o 80
ó
VI. CONCLUSIONES
o 81
o
incomprensión de lo que realmente significa una finalidad o necesidad político
criminal.
2. SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD
2.1.2. Se debe destacar también que el verbo rector del delito, supone una
acción concreta (incrementar). El significado criminal de dicha conducta, se
o 82
imprime con el ilícito incremento. El acusador tendrá que comprobar y
sustentar que ese incremento es ilícito.
o
2.1.4. Al exigir mayores concreciones y precisiones, que por cierto puede darse,
en el entendido que ninguna norma es completa e inmodificable, sino pasible
de enmiendas, entonces se pretende limitar la capacidad de interpretación
judicial y considerar al Juez como un simple autómata que debe guiarse por la
literalidad de la Ley.
o 83
3.2. Enriquecimiento ilícito es un elemento normativo del tipo que exige
verificar que el sujeto activo no tiene justificación para el incremento
patrimonial detectado.
3.3. La relación o nexo funcional es un elemento normativo del tipo que exige
la existencia de un vínculo funcional entre el cargo del agente y el incremento
patrimonial no justificado.
3.7. Por la propia estructura del tipo penal, descartamos los títulos de
imputación a base de la coautoría o autoría mediata, dado que la conducta
típica requiere de actuaciones ejecutivas propias para realizar el incremento
patrimonial. Desde luego que es posible todas las formas de participación,
incluyendo la de otros funcionarios y servidores así como a particulares
intervinientes; a los cuales se les puede atribuir contribución a la realización del
enriquecimiento.
o 84
ó
4.1. Asumimos que el delito de enriquecimiento ilícito, viene a constituirse
como un delito autónomo en la medida que su estructura típica desarrolla
conductas objetivas. De ahí que sea posible el concurso con otros delitos, entre
ellos de corrupción. No cabe duda que la corrupción pueda llevar al
enriquecimiento ilícito.
o
5. SOBRE EL MOMENTO CONSUMATIVO.
o 85
ó
6.3. Entonces, no se considera que la carga de la prueba se revierta, pues
siempre el ente acusador deberá sustentar los términos de su acusación.
86
peculio registrado desestima el prmcrp10 de inocencia en la idoneidad de
cualquier incremento racional de patrimonio, al observar que el origen del
mismo puede haberse generado como producto del provecho del cargo.
87
o BIBLIOGRAFÍA
88
/
_)
En internet:
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