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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de Caracter Contitucional PDF
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de Caracter Contitucional PDF
Jurisprudencia
penal y procesal penal
de carácter constitucional
El Derecho Penal tiene una clara dimensión social, entre otros aspectos,
porque apunta a garantizar un orden social determinado en el que se protejan
determinados bienes jurídicos fundamentales. Por su parte, la forma en la que
se constata la comisión de un delito y se impone la sanción correspondiente en
el caso concreto constituye el proceso penal, el cual sirve para la realización
del Derecho Penal en la realidad y le confiere a este eficacia.
Sin embargo, dentro de un Estado de Derecho, la potestad de administrar
justicia debe enmarcarse dentro de los cauces constitucionales; es decir, en
observancia de los principios, valores y derechos fundamentales consagrados
en la Constitución. Esto es así porque la Constitución, en aplicación del
principio de supremacía constitucional, sienta las bases sobre las cuales se
sostienen las diversas instituciones del Estado. A su vez, dicho principio
exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico sean
acordes con lo que la Constitución señala.
En consecuencia, ni el proceso judicial en general, ni el proceso penal
en concreto pueden ser analizados desde una perspectiva estrictamente
procesal, es decir, sin tener en cuenta la variable constitucional. De ahí que
el Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal recoja los principios y
derechos constitucionales que la Constitución prevé y que son de aplicación
al proceso penal.
Ahora bien, en la jurisprudencia peruana pueden observarse di-
versos fallos relevantes, que hacen aplicación de las reglas y garantías
constitucionales al ámbito de los casos y procesos penales, panorama que
incluye a los fallos del Tribunal Constitucional, pero también las diversas
resoluciones de los órganos judiciales. Y este último ámbito jurisprudencial
normalmente no es motivo de análisis académico, no contándose así con
una visión integral de la forma de incorporación y aplicación de las reglas
constitucionales en la resolución de los conflictos penales, centrándose el
trabajo académico en los criterios del Tribunal Constitucional. Ello, no
obstante, que los jueces hacen aplicación permanente de la Constitución,
contando además con la facultad del control difuso.
La presente obra cumple, por lo tanto, una función muy relevante e
inédita: analizar minuciosamente el panorama jurisprudencial existente en
torno a las principales instituciones del Derecho Penal y Procesal Penal
que de manera directa se relacionan con las garantías reconocidas en la
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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Constitución política, pero incluyendo este análisis las sentencias con incidencias
constitucionales emitidas particularmente por nuestros tribunales judiciales, sea la Corte
Suprema o Cortes Superiores. Se trata así de un estudio dogmático de las instituciones
referidas, pero con gran incidencia práctica, en cuanto a la revisión que efectúa de las
aplicaciones jurisdiccionales, no basándose solo en lo desarrollado por el Tribunal
Constitucional, que es lo que frecuentemente se ha hecho en obras anteriores.
En ese sentido, se han seleccionado y analizado diferentes temas de naturaleza
constitucional que inciden en el ámbito de la justicia penal, tomándose en cuenta para su
estudio la jurisprudencia emitida tanto por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial,
así como aplicable, especialmente lo señalado en el Código Procesal Penal de 2004.
Finalmente, esperamos que la presente obra sea de utilidad para la comunidad
jurídica, y, particularmente, que su metodología de análisis: legislación-jurisprudencia-
doctrina, sea una herramienta útil para conocer los alcances del tratamiento constitucional
de las principales instituciones penales y procesal penales.
LA EDITORIAL
6
PRIMERA PARTE
Jurisprudencia penal
de carácter
constitucional
1
CAPÍTULO
**
Jurisprudencia
El ius puniendi estatal frente a comportamientos que lesionan
o ponen en peligro los más preciados bienes jurídicos no es
ilimitado, sino por el contrario, está determinado de acuerdo a
1 Como advierte Peña Cabrera: “El Derecho Penal no es el único que tiene por función
la protección de bienes jurídicos. Lo que distingue al Derecho Penal de otras disci-
plinas es el objeto medular de preocuparse por la conducta desviada, dejando a las
otras parcelas del control social, el examen de otras manifestaciones de los conflictos
sociales”. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático
de la parte General. 5ª edición, Grijley, Lima, 1994, p. 43.
2 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Eddili,
Lima, 1987, p. 35.
3 “La misión del Derecho Penal consiste en la protección de los valores elementales de
conciencia, de carácter ético-social, y solo por inclusión la protección de los bienes ju-
rídicos particulares”. WELZEL, Hans. “Misión del Derecho Penal”. En: Derecho Penal
alemán. Parte General. 11ª edición, editorial Santiago de Chile, 1970, p. 15.
4 HURTADO POZO. Ob. cit., pp. 35-36, en el mismo sentido James Reátegui: “El Es-
tado tiene el ius puniendi para cumplir el deber de garantizar la coexistencia humana
asegurando la vigencia de los bienes jurídicos fundamentales. El poder punitivo del
Estado o ius puniendi es la atribución que tiene que definir conductas como hechos
punibles e imponer penas a las personas que las realizan”. REÁTEGUI SÁNCHEZ,
James. Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 45.
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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
ciertas condiciones, siendo una de ellas el transcurso del tiempo desde la comisión
del ilícito, el que de verificarse en la realidad, impide que el Estado despliegue
su actividad persecutoria y sancionadora contra quienes quebranten las normas
jurídico-penales (R.N. Nº 4866-2006-Ayacucho, www.pj.gob.pe).
5 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 87; algunas pre-
cisiones de lo que debe entenderse por Estado de derecho y su función punitiva, la encontramos en Elías Díaz
cuando postula que: “No todo Estado es Estado de derecho. Por supuesto, es cierto que todo Estado crea y
utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurídico. Difícilmente cabría pensar hoy
en Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y, sin embargo, decimos, no todo Estado es Es-
tado de Derecho; la existencia de un ordenamiento jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin
más de Estado de derecho. Designar como tal a todo Estado por el simple hecho de que se sirve de un sistema
normativo jurídico constituye una imprecisión conceptual y real que solo lleva –a veces intencionadamente– al
confucionismo. (…) El Estado de derecho es el Estado sometido al Derecho; es decir, el Estado cuyo poder y
actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de derecho consiste así fundamentalmente en el
“imperio de la ley”: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresión de la ‘voluntad general’”. DÍAZ,
Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. Taurus, Madrid, 1998, p. 29.
6 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 13.
7 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Aguilar, Madrid, 1980, pp. 72-73.
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Función punitiva estatal y sus límites
de impartirse justicia por propia mano. Sin embargo, este monopolio de la violencia
no implica que esta sea utilizada de manera arbitraria, por el contrario, implica que la
persecución del delito va a desarrollarse bajo el amparo de una serie de principios8, que se
constituyen así en límites del poder penal y que actúan en la creación de las normas penales
(criminalización primaria) como en su aplicación (criminalización secundaria).
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Jurisprudencia
El Derecho Penal moderno asume los principios doctrinarios básicos de mínima
intervención, humanidad, protección, prevención y resocialización de la pena,
contenidos tanto en la Constitución Política del Estado, como en los artículos I,
VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal peruano vigente y estos mismos
principios que son lineamientos doctrinarios filosóficos que rigen y regulan el
poder punitivo del Estado, establecen que el Derecho Penal actual es última ratio
para su aplicación y que esta debe buscar la reincorporación del sujeto infractor
al seno de la sociedad y no destruirle física y moralmente, en el entendimiento de
que la realidad carcelaria en nuestro país es sumamente drástica y generadora
de perjuicios irreparables en la persona de los condenados a pena privativa de
la libertad. Siendo que el criterio que subyace en el principio de humanidad es
el permitir la aceptación y el respeto hacia las normas jurídico-penales, en la
medida que la finalidad de las sanciones no se base en fundamentos empíricos
con el afán de causar temor en la población, por cuanto la pena debe ser vista
como un mal necesario, dado que es una injerencia coactiva en la esfera de los
derechos de un sujeto, el autor de un delito, a quien, por lo demás, no se le puede
gravar con cargas insoportables o permanentes (R.N. Nº 935-2004-Cono Norte,
Data 40 000, G.J.).
1. Principio de legalidad
En virtud de este principio, el individuo queda facultado para calcular las consecuencias
de sus actos y saber cuando se expone a una sanción penal y cuando no; de esta manera,
se garantiza su libertad frente al poder público. He aquí la razón de su consagración en el
Derecho Penal moderno9.
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Jurisprudencia
El principio de legalidad penal impone al juez penal que la conducta desplegada
por el procesado se subsuma en el tipo penal que se le impida, debiendo estar
presentes todos y cada uno de los elementos que lo conforman para que pueda
catalogarse como delictiva (R.Q. N° 469-2002-Lima, www.pj.gob.pe).
8 Cabe anotar que se entiende por principios a aquellos postulados, de alcance general con proyección en el
sistema penal, que informan todo el ordenamiento jurídico, previstos explícita o implícitamente en la Constitu-
ción. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César E. “Constitución, Tribunal Constitucional y Derecho Penal Nacional”.
En: Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la República, Año 2, Nº 1, Lima, 2008, p. 76.
9 Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 14.
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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
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Jurisprudencia
El Derecho Penal tiene encomendada la protección de bienes jurídicos; ya que
en toda norma jurídico-penal, subyacen juicios de valor positivos sobre bienes
vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad; que son, por
lo tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo o punitivo del
Estado representado por la pena pública, y de ese modo lograr la paz social en
la comunidad; empero existen ciertas exigencias que plantea la determinación
de la pena, como es agotar el principio de culpabilidad, que no solo implica que
se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino que
además, la gravedad de esta, que debe ser proporcional a la del delito cometido
y las circunstancias en que se perpetró el evento delictivo; por ende, se da el
reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por
la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, es de allí que
resulta imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien
jurídico protegido (R.N. Nº 3149-2004-Lima, www.pj.gop.pe.).
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Jurisprudencia
El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece el principio de
lesividad, en virtud del cual en la comisión de un delito tiene que determinarse,
según corresponda la naturaleza de este, al sujeto pasivo que haya sufrido la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de
allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en
el aspecto objetivo, que por tanto, al no encontrarse identificado trae como
10 En términos de Welzel: “Bien jurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación
social es protegido jurídicamente (…) todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesio-
nes”. WELZEL. Ob. cit., p. 15; por su parte Zugaldía Espinar sostiene que “los intereses sociales que por su
importancia pueden merecer la protección del Derecho Penal se denominan ‘bienes jurídicos’”. ZUGALDÍA ES-
PINAR, José Miguel. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General: Las teorías de la pena y de la ley penal.
Introducción teórico-práctico a sus problemas básicos. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 233.
11 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008, p. 149; en el mismo sentido
Hirsh: “el concepto de bien jurídico tiene que agradecer su origen a la aspiración de establecer límites para el Dere-
cho Penal”. HIRSCH, Hans Joachim. “Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico”.
En: Modernas tendencias del Derecho Penal y en la Criminología. 1ª edición, Uned, Madrid, 2001, p. 372.
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Función punitiva estatal y sus límites
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Jurisprudencia
Ante una evidente violación de los principios de lesividad o de protección de
bienes jurídicos contenidos en el artículo IV del Título Preliminar del Código
Penal, el Estado está en la obligación de imponer la sanción penal pertinente a
aquella persona que ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico establecido
previamente en la ley (Exp. Nº 34-2000-Lima, C.Sup. Data 40 000 G.J.).
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Jurisprudencia
El principio de mínima intervención en la perspectiva de la humanización
del Derecho Penal, parte de la idea de que la intervención penal supone una
intromisión del Estado en la esfera de libertad del ciudadano, que solo resulta
tolerable cuando es estrictamente necesaria e inevitable para la protección del
mismo ciudadano (Exp. Nº 570-1998-Lima, C.Sup. Data 40 000 G.J.).
Ahora bien, se tiene un carácter fragmentario del Derecho Penal pues postula que este
va a intervenir solo frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mínimas
de la convivencia social, siempre y cuando, además, dichos comportamientos se lleven a
cabo de una forma especialmente grave13.
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Jurisprudencia
El Derecho Penal tiene como principio rector que es fragmentario y de última ratio
y ello implica, que solo se van a sancionar las conductas que realmente lesionan
bienes jurídicos tutelados (R.N. N° 3400-2005-Amazonas, www.pj.gob.pe).
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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Y por otro lado se afirma que el Derecho Penal es de ultima ratio puesto que se
postula que la prevención del delito a través de la pena solo es lícita en aquellos supuestos
en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la
prevención del delito y, pese a todo persisten los conflictos agudos de desviación. Este es
el fundamento de su naturaleza subsidiaria.
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Jurisprudencia
Está jurídicamente consolidado que el Derecho Penal no es el único medio de
coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación solo se justifica
como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos
estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constituye la ultima ratio en
relación con los demás medios de control social (R.N. Nº 2090-2005-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).
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Jurisprudencia
Respecto a los fines de la pena, conforme a la teoría de la unión que sostiene
que tanto la retribución como la prevención general y especial son finalidades
que deben ser perseguidas de modo conjunto y en justo equilibrio, observándose
el principio de proporcionalidad, establecido como criterio rector de toda la
actividad punitiva del Estado, el que se encuentra íntimamente vinculado al
principio de culpabilidad, en consideración a lo señalado por la sentencia del
Pleno del Tribunal Constitucional Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, al señalar que
“(...) ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que
exceda de la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por
el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño
14 Cfr. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio José. “El juez en la ejecución de las penas privativas de libertad”. En:
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 07-11, <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-11.
pdf>, p. 8 (consultada en julio de 2010); al respecto, Enrique Bacigalupo opina que “las teorías de la pena
constituyen los principios legitimantes del Derecho Penal: todo Derecho Penal se deriva de un determinado
fundamento que permite deducir hasta qué punto se justifica la aplicación de la pena en cada caso, sea para
prevenir o para reprimir ciertos hechos”. BACIGALUPO, Enrique. Hacia el nuevo Derecho Penal. Hammurabi,
Buenos Aires, 2006, p. 199.
15 Cfr. ZAFFARONI. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 27.
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Función punitiva estatal y sus límites
Pues bien, para que estos fines de la pena mantengan su vigencia es que se instituye el
principio de racionalidad y humanidad de las penas, también denominado como principio
de proscripción de la crueldad. Considerado por la doctrina como el pensamiento central
de la ejecución penal y uno de los límites primordiales en un Estado democrático16. Como
sostiene Zulgadía Espinar, si bien la ejecución de cualquier clase de pena conlleva una
cierta dosis de inhumanidad, en especial si se trata de una pena privativa de la libertad,
a través de este principio se pretende excluir del sistema de reacciones penales aquellas
sanciones que por su contenido resultan especialmente crueles o denigrantes para el
sometido a ellas, así como las formas de ejecución de las penas que revistan las mismas
características17.
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Jurisprudencia
Conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 010-2002-AI/
TC, es oportuno señalar “que el establecimiento de la pena de cadena perpetua
no solo resiente al principio constitucional previsto en el artículo 139 inciso
22 de la Constitución, también es contraria a los principios de dignidad de la
persona y de libertad”, por ende, las exigencias que plantea la determinación
de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que además deben
tenerse en cuenta las condiciones personales de los autores, edad, forma y
circunstancias de la comisión del ilícito perpetrado, considerando también el
principio de proporcionalidad como relación de correspondencia entre el injusto
cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo sustenta el
artículo VIII del Título Preliminar del código sustantivo: “La pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad solo puede
ser ordenada por intereses públicos predominantes”; debe tenerse presente el
principio de humanidad cuyo asiento jurídico se encuentra en el artículo 1 de
la Constitución Política del Estado; sobre este contexto, así también citando al
jurista Jescheck, al amparo del principio de humanidad se tiene que: “todas
las relaciones que surgen del Derecho Penal deben orientarse sobre la base
de la solidaridad recíproca, de la responsabilidad social con los reincidentes,
de la disposición a la ayuda y la asistencia social y a la decidida voluntad de
recuperar a los delincuentes condenados” (R.N. N° 852-2006-La Libertad, www.
pj.gob.pe).
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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
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Jurisprudencia
El establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio
constitucional previsto en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Política
del Perú y al objetivo de la pena acogido en el artículo II del Título Preliminar
del Código de Ejecución; sino también es contraria a los principios de dignidad
de la persona y de libertad; que si bien la imposición de una pena determinada
constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, pero
esta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales; de otro
lado, el carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en
el uso responsable de su libertad, no la de imponer una determinada cosmovisión
del mundo ni un conjunto de valores, que a lo mejor puede no compartir, pero en
cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de algún día recobrar
su libertad y reinsertarse en la vida comunitaria; el internamiento en un centro
carcelario de por vida sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal
posibilidad (R.N. N° 3656-2002-Huaura, Anales Judiciales, Tomo XCII, p. 95).
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Jurisprudencia
La sanción impuesta debe ser fijada en virtud al principio de proporcionalidad de tal
manera que cumpla con el objeto del proceso penal, de ahí que proceder reduciendo
la pena sin fundamento alguno, también constituiría un exceso, así se tiene que José
Luis Castillo Alva al comentar sobre la proporcionalidad de las penas, señala que:
“Puede suceder que una pena que no es excesiva sea desproporcional, ya sea por
lenitiva al imponer un castigo muy leve o por no adecuarse a una correcta valoración
del bien jurídico, la dañosidad social, la actitud interna o a las circunstancias”
Principios del Derecho Penal - Parte General. Gaceta Jurídica, primera edición,
febrero de 2002, p. 294.) (R.N. Nº 3187-2007-Ica, www.pj.gob.pe).
En atención a lo establecido en el acuerdo plenario número siete-dos mil siete/
CJ-ciento dieciséis, la pena aplicable debe ser evaluada a la luz del principio
18 “El contenido real de la pena de muerte reside en el miedo a morir, con lo cual, ello se nos muestra en su
verdadero atuendo, el de un ataque contra el instinto de conservación, algo que no puede graduarse y, en todo
caso, resulta inadmisible del el prisma del Estado de Derecho”. GUZMÁN DALBORD, José Luís. “La pena de
muerte en la filosofía jurídica y en los Derechos Penal Militar e Internacional Penal”. En: Robinson Gonzáles
Campos (Coordinador), Estudios de Derecho Penal. Libro Homenaje a Domingo Garcia Rada, Abrus, Lima,
2006, p. 8.
19 “Las penas privativas de la libertad perpetuas o de muy larga duración en el derecho moderno son un sustitu-
tivo de la pena de muerte y producto de una ideología darviniana que consideraba la pena como una forma de
relación artificial”. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 148.
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Función punitiva estatal y sus límites
5. Principio de culpabilidad
Este principio marca la oposición a una responsabilidad por el resultado referido
exclusivamente a la imputación de hechos objetivos. Desde la perspectiva de las
consecuencias jurídicas, esto es, para la medición de la pena, el principio de culpabilidad
también adquiere importancia, pues supone el reconocimiento de las circunstancias
individuales que son significativas para la determinación de la pena concreta20.
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Jurisprudencia
La culpabilidad en su sentido amplio de responsabilidad penal se asienta en dos ideas:
a) exigencia de auténticos actos de prueba y b) el principio de la libre valoración
o criterio de conciencia de los jueces ordinarios en su valoración. Es necesario
establecer que conforme a las reglas del debido proceso, es condición sine qua non
para que se dé una sanción penal al justiciable, debe determinarse indubitablemente
la comisión del ilícito penal imputado, así como la responsabilidad penal de su autor,
por tanto “la certidumbre es la base de toda sentencia condenatoria, a contrario
sensu, si ella faltase se impone la absolución, que ello tiene sustento además por el
principio de presunción de inocencia y la aplicación de la norma más favorable al
reo en caso de duda (...)” (Ejecutoria Suprema, Lima, Exp. Nº 515-1995-Lima, del
29 de diciembre de 1995.) (Exp. Nº 1257-1998, C.Sup.).
Toda sentencia condenatoria debe sustentarse en pruebas de cargo suficientes
que nos permiten quebrantar la presunción de inocencia, principio que orienta
nuestro ordenamiento jurídico y que ha sido elevado a rango constitucional;
asimismo se debe tener en cuenta que nuestro Derecho Penal ha proscrito la
responsabilidad penal objetiva, por lo que para imponerse una sanción penal
debe tenerse la plena certeza de que el autor haya actuado con dolo (R.N.
N° 4143-2004-Lambayeque, Data 40 000, G.J.).
6. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad se conecta con el principio de igualdad. Supone que
toda creación, interpretación y aplicación de la norma debe estar basado en la racionalidad.
De esta forma, las penas no pueden establecer un quantum arbitrario o desproporcionado.
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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
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JURISPRUDENCIA
El principio de proporcionalidad no solo impide que las penas sean tan severas
que superen la propia gravedad del delito cometido, sino también que sean tan
leves que entrañen una infrapenalización de los delitos y una desvalorización de
los bienes jurídicos protegidos (R.N. Nº 4313-2007-Lima, www.pj.gob.pe).
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JURISPRUDENCIA
No hace falta que la víctima, declarada así por sentencia firme de condena, haya
estado previamente constituida en parte civil desde el proceso penal declaratorio
de condena para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar en
su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la reparación
civil fijada a su favor; que la constitución en parte civil del agraviado solo tiene
sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal,
en tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una
sentencia firme de condena puede estipular (véase artículos 57 y 48 del Código
de Procedimientos Penales); declarado judicialmente el derecho indemnizatorio
la intervención de la víctima para concretarlo en modo alguno no puede limitarse
y, menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constituido en parte
civil, pues ello vulneraría –como se hizo– el derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional (ver: artículo 139, apartado 3 de la ley fundamental), que garantiza
el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses
legítimos. A ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil,
21 Cfr. ALBRECHT, Peter-Alexis. “La funcionalización de la víctima en el sistema de justicia penal”. En: Reyna
Alfaro, Luis Miguel (coordinador). La víctima en el sistema penal. Dogmática, proceso y política criminal.
Grijley, Lima, 2006. p. 44.
22 Cfr. FLETCHER, George P. “El lugar de las víctimas en la Teoría de la Retribución”. En: Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coordinador). Ob. cit., pp. 91-92. cabe agregar que aunado a la idea anterior el auto agrega que “el
propósito de traer a las víctimas dentro del análisis no es para escuchar su particular agravio y sentimientos
hacia el ofensor, sino simplemente reconocer que el delito es primero y principalmente una acción que causa
daño a otra gente. Si la víctima participa en el juicio, como es común en las jurisdicciones continentales,
la víctima debería aparecer como el representante de todas las clases de víctimas, a quien sufre la misma
elemental invasión de sus intereses. La víctima en un caso particular es un emblema de la clase general”.
Ibídem.
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Función punitiva estatal y sus límites
23 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Parte General. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1977,
p. 524.
24 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE. Ob. cit., pp. 327-328.
25 La acción penal entendida desde sus dos perspectivas: a) como derecho a iniciar un proceso, sea por la au-
toridad pública encargada de tal función: el Ministerio Público (ejercicio público); sea por el agraviado en los
delitos de ejercicio privado, respectivamente; b) como derecho a la acusación y al juicio que culmina con la
resolución definitiva del juez, materialmente el derecho a la tutela jurisdiccional. SANCHEZ VELARDE. Ob. cit.,
p. 327.
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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
penal, y es personal, ya que solo alcanza a la persona del imputado fallecido y no puede
favorecer a los restantes participantes de un hecho ilícito.
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JURISPRUDENCIA
Conforme lo señala el artículo 78 de la norma penal sustantiva a la acción
penal se extingue: “(...) 1.- por muerte del imputado(...)”; ello, en atención al
principio de personalidad de las penas y al principio de responsabilidad penal
que es personalísimo (Cons. Exp. N° 13-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
2. Por prescripción
En principio, la prescripción de la acción penal es el fenómeno jurídico por el que,
en razón del simple transcurso del tiempo, se limita la facultad represiva del Estado, al
impedírsele el ejercicio de la acción persecutoria26. Implica una limitación que el Estado se
ha impuesto para perseguir los hechos que tienen la apariencia de ser delictuosos, privándose
así de la posibilidad de obtener por medio de los tribunales la calificación que, como verdad
legal pudiera corresponderles mediante la actividad jurisdiccional que culmina en una
sentencia que resuelve en definitiva si el hecho era o no constitutivo de delito.
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Jurisprudencia
La facultad del Estado de ejercer a través del juzgador, el ius puniendi acerca
del hecho delictivo, así como la responsabilidad que tenga el autor o partícipe
y la sanción legal a imponérsele, se extingue cuando haya transcurrido el plazo
señalado por la norma penal para su procedencia, debiendo tenerse en cuenta el
principio de favorabilidad en caso de conflicto en el tiempo de las leyes penales,
consagrado en el inciso once del artículo 139 de la Constitución Política del Perú;
en ese sentido, la prescripción es una de las formas de extinción de la acción penal
establecida en nuestro Código Penal, que extingue toda posibilidad de valorar
jurídico-penalmente los hechos y de atribuir responsabilidad criminal por los
mismos, debido al transcurso del tiempo que viene computado desde el momento
de la comisión de la infracción punible (R.N. N° 1304-2007-Santa, www.pj.gob.pe).
En ese sentido, por razón de la seguridad que todas las personas deben tener ante
el poder del Estado, la prescripción está plenamente justificada en los sistemas legales.
En esta tarea de dotar al hombre de la seguridad jurídica indispensable, entran en
juego elementos tales como la necesidad de la tranquilidad que da la limitación de la
actividad estatal. No debe ser posible que el ser humano esté indefinidamente sujeto
a la zozobra que implica el saber que en cualquier momento puede ser privado de su
libertad. Los efectos que este estado produce pueden ser más dañinos, inclusive, que el
delito cometido.
Con lo expuesto queremos señalar que si hay leyes que regulan el fenómeno de la
prescripción, como es el caso de nuestra legislación penal, en realidad esas reglas están
26 Cfr. VELA TREVIÑO, Sergio. La prescripción en materia penal. Trillas, México, 1983, p. 57.
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Función punitiva estatal y sus límites
estableciendo, además de una limitación al poder del Estado, una esfera de derechos a
favor de los individuos, que tendrán siempre un derecho individual oponible al derecho
general del Estado a perseguir los delitos y a los delincuentes.
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Jurisprudencia
El artículo 80 del Código Penal, dispone que la acción penal prescribe en un
tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, mientras que
el artículo 83 del mismo Código, establece en su último párrafo que la acción
penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una
mitad el plazo ordinario de prescripción, esto es, el máximo de la pena señalado
en el tipo (R.N. N° 242-2007-Puno, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
La prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez
que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del
proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso (STC.
Nº 4959-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
27 Para mayores detalles, consúltese: SAIN SILVEIRA, José Tadeo. “La prescripción de la acción penal como
mecanismo de instrumentación de la garantía de un proceso sin dilaciones indebidas”. En: Pruebas, procedi-
mientos especiales y ejecución penal, VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Universidad
Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, p. 43 y ss.
21
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
pena se le confiere una misión retributiva destinada a restablecer la paz afectada por el
delito, el transcurso del tiempo alcanzaría a recuperar esa armonía general trastornada
por el conflicto social. Por ello, la imposición de un castigo a esas alturas se vería como
fuera de tiempo y, por lo tanto, innecesario. Por otro lado, para aquellas que justifican
la prescripción como consecuente de los fines de la prevención general, si una vez
realizado el tipo, no se impone y ejecuta la pena con cierta proximidad al momento de la
infracción, la seriedad de la amenaza penal se verá comprometida y, como consecuencia,
la norma jurídica no logrará cumplir su función de motivar a los sujetos a adecuar su
conducta externa al Derecho. Así se tiene que, según la posición esbozada, las penas
aplicadas tardíamente no garantizarían la confianza en el Derecho ni generarían efectos
intimidantes, por el contrario generarían sentimientos sociales desmoralizadores.
Por otro lado, la visión procesal de la prescripción de la acción penal ve que el
transcurso del tiempo hace problemática la colección probatoria; es decir, rehacer
adecuadamente el hecho histórico objeto de la persecución, sobre todo para el inocente,
quien combate una imputación injusta sin que pueda desvirtuarla como debe por haber
desaparecido los medios apropiados para su defensa. Asimismo, la tesis procesal sostiene
que la prescripción de la acción penal es un presupuesto de procedibilidad, por tratarse,
además de lo dicho, de un evento que según ella estaría ubicada totalmente fuera de lo
que acontece en el hecho. Para los seguidores de esta posición, la adscripción de una
institución al Derecho material no depende de que esté desligado del proceso, ni tampoco
de su conexión con la culpabilidad, sino de su vinculación al acontecer del hecho.
**
Jurisprudencia
La prescripción implica la cesación de la potestad punitiva del Estado, al
transcurrir un periodo de tiempo determinado, en virtud de que el propio
Estado abdica su potestad punitiva, por razón de que el tiempo anula el interés
represivo, apaga la alarma social y dificulta la adquisición de pruebas respecto
a la realización del evento delictivo; la prescripción penal, por la esencia misma
del ordenamiento punitivo opera coactivamente (R.N. Nº 3375-2005-Callao,
Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 166).
22
Función punitiva estatal y sus límites
**
Jurisprudencia
El Código Penal vigente y el anterior han previsto la prescripción de la acción
penal o de la infracción penal –en tanto exclusión de la pena al imponer por
el paso del tiempo–, institución que es imprescindible desde una perspectiva
material de necesidad de pena porque por el transcurso del tiempo se percibe
que la sanción de un hecho punible es parte del pasado e innecesaria para el
mantenimiento del orden social presente [“la realización de les fines de la pena,
a la vista del tiempo transcurrido, deviene imposible o innecesaria”. (Boldova
Pasamar, Miguel Ángel y otros –Gracia Martín, Luis: Coordinador–. Las
consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal Español. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1996, p. 301.)]; que, sin embargo, desde el Derecho
Internacional Penal se reconoce la imprescriptibilidad de determinados delitos
de una gravedad traumática: genocidio y otros gravísimos atentados contra los
derechos humanos, alternativa que también se justifica –asumiendo el fundamento
de la necesidad de pena o, mejor dicho, de la ausencia de necesidad de pena– en
que “(...)dada la gravedad de determinadas conductas, la intolerabilidad social
no experimenta esa aminoración producto del paso del tiempo y su comisión no
se beneficia de ese proceso social de superación (...) [pues se trata] de hechos
que no pierden su relevancia en la configuración de la vida social del presente y
respecto de los cuales, por tanto, debe seguir estimándose necesaria y justificada
la pena”. (GILI PASCUAL, Antoni: La prescripción en Derecho Penal, Aranzadi,
Navarra, 2001, p. 78.) (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000. G.J.).
Por otro lado, respecto al inicio del cómputo de la prescripción, los juristas españoles
Córdoba Roda y Rodríguez Mourullo, señalan que “la prescripción de una acción no
puede contarse sino desde el día en que puede ser ejercitada”. Sin embargo, siendo esta
figura de naturaleza material, el cómputo de esta debe darse desde la comisión del hecho,
y si resulta que este hecho no trasciende, bien respecto de su producción, bien respecto
de su significado antijurídico, es claro que se iniciará la prescripción pese a que la acción
persecutoria no puede ser ejercida.
**
JURISPRUDENCIA
El artículo 82 del Código Penal establece textualmente “que los plazos de
prescripción de la acción penal comienzan: Inciso primero.- En la tentativa,
desde el día en que cesó la actividad delictuosa. Inciso segundo.- En el delito
instantáneo, a partir del día en que se consumó. Inciso tercero.- En el delito
continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; el inciso cuarto.-
En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia”. (R.N.
Nº 3944-2004-Lima, Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 76).
23
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
En cuanto a la prescripción, la naturaleza de este instituto procesal tiene como
finalidad la extinción del delito por el “transcurso del tiempo”, en tanto que
después de una distantia temporis desde la comisión del hecho, la pena pierde su
vigencia –en cuanto a su aplicación al caso concreto–; en tal virtud, se permite
que sea apreciable incluso de oficio y en cualquier estado en que se encuentre la
causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegarla –véase artículo cinco del
código de procedimientos penales– (R.N. N° 4467-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
3. Por amnistía
En nuestro sistema penal, la amnistía además de ser tenida como una excepción, de
acuerdo al artículo 6 del NCPP, y de producir los efectos de cosa juzgada, conforme a
los artículos 102 inciso 6 y 139 inciso 13 de la Constitución Política; también importa
la eliminación de la punibilidad de un delito, es causa de extinción de la acción penal y
de la ejecución de la pena, conforme lo dispuesto en los artículo 78, 85 y 89 del Código
Penal vigente.
En palabras de Noguera Ramos, “la amnistía por definición elimina legalmente el
hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él”28. Se constituye
así, en una suerte de perdón que el Estado otorga como expresión de su soberanía, y que
se orienta a suprimir retroactivamente la incriminación sufrida por el beneficiado, a causa
de su conducta delictiva29.
**
JURISPRUDENCIA
De autos se desprende que el procesado ha pertenecido al Comité de Defensa
de las Rondas Campesinas de Quiturara Humanguilla - Ayacucho, en condición
de presidente del citado comité; razón por la que se le encuentra en posesión
del arma de fuego, perteneciente a la referida comunidad campesina, a fin
de realizar acciones de autodefensa con motivo del terrorismo, asentado
principalmente en la zona de residencia del procesado; y, encontrándose en
vigencia la Ley Nº 27599, en la cual se concede amnistía a aquellas personas
que han actuado en comportamientos similares; en consecuencia: declararon
NO HABER NULIDAD en el auto recurrido en el extremo que declara no haber
mérito para pasar a juicio oral contra el encausado por el delito Contra la
Seguridad Pública-tenencia ilegal de armas de fuego, en agravio del Estado
(R.N. N° 1713-2002-Ayacucho, Data 40 000, G.J.).
28 NOGUERA RAMOS, Iván. Tratado de los medios técnicos de defensa en el Derecho Procesal Penal. Gaceta
Jurídica, Lima, 2000, p. 388,
29 Como afirma el profesor Noguera Ramos, en la doctrina se distinguen cinco clases de amnistía, así: son ab-
solutas, condicionales, generales, limitadas y plenas, cada una con una característica distinta. Véase: Ibídem,
p. 387.
24
Función punitiva estatal y sus límites
**
JURISPRUDENCIA
El artículo 110 de la Constitución Política del Perú señala que: “El Presidente
de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación” y en su artículo
ciento dieciocho inciso veintiuno, señala como una de las atribuciones del
Presidente de la República: “Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el
derecho de gracia en beneficio de los procesados en casos en que la etapa de
instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatorio”; en ese
sentido, la resolución materia de grado que declaró extinguida las acciones
penales a favor de los encausados en merito del derecho de gracia concedido por
el Presidente de la República, mediante las resoluciones supremas, publicadas
en el diario oficial el Peruano, constituyen un acto emitido de acuerdo a ley, ya
que las citadas resoluciones tienen sustento constitucional y legal; máxime si no
existe norma del carácter sustantiva o procesal que lo impida. Cabe recalcar que
el derecho de gracia constituye una atribución del Presidente de la República
por lo que es un acto [facultativo] del primer mandatario de la Nación, y se dicta
en aplicación del inciso primero del artículo setenta y ocho del Código Penal,
que establece como una causal de extinción de la acción penal el derecho de
gracia (R.N. N° 5130-2006-Madre de Dios, www.pj.gob.pe).
El actual Código Penal en su artículo 78, establece como causal de extinción
de la acción penal (“hecho punible”), entre otros, al derecho de gracia; que no
es otro que el indulto, el cual está específicamente reconocido en el artículo 89
del Código Penal y referido a “suprimir la pena impuesta”. La posibilidad del
indulto nace desde que hay proceso (artículo 78) y si el Poder Ejecutivo puede
lo más (indulto a sentenciados), es claro que puede también lo menos, como es
indultar a un procesado sentenciado estando pendiente el recurso de nulidad (R.N.
Nº 492-2004-Puno, Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 139. p. 209).
25
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
La cosa juzgada es considerada en el Código Penal como una causa de extinción
de la acción penal –numeral dos del artículo setenta y ocho Código Penal–; a su
vez, el artículo noventa de dicha norma acotada prohíbe que se pueda perseguir
a una persona por segunda vez “(...)en razón de un hecho punible sobre el cual
se falló definitivamente”; más aún el Código de Procedimientos Penales en su
artículo quinto señala que existe cosa juzgada cuando el hecho denunciado ha
sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal
seguido contra la misma persona (R.N. Nº 4795-2006-Arequipa, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
Dentro de las formas de extinción de la acción penal, el Código Penal vigente,
en su artículo 78, inciso 3, establece que “(...) la acción penal se extingue: (...)
en los casos que solo proceda la acción privada, esta se extingue a demás de
las establecidas por el numeral uno, por desistimiento y por transacción (...)”;
y, teniendo en cuenta que ante esta Sala Suprema la accionante se desiste de
la acción penal incoada, debiendo entenderse que el desistimiento es un acto
voluntario de renuncia que importa la extinción de la acción penal, la que se
solemnizó al haber procedido a legalizar su firma ante el servidor judicial
competente, por lo que es de aplicación supletoria del artículo 343 del Código
Procesal Civil (R.N. N° 2183-2005-Lima, www.pj.goçb.pe).
**
JURISPRUDENCIA
Se tiene que los hechos materia de la presente instrucción han sido objeto
de un pronunciamiento en la vía civil, quedando debidamente amparados
como lícitos por sentencia dictada en dicha jurisdicción, en consecuencia la
hipótesis incriminatoria esgrimida por el agraviado ha quedado desarticulada,
encontrándonos dentro de los presupuestos de la aplicación del artículo 79 del
Código Penal (Exp. Nº 773-1997-La Libertad, C. Sup., Jurisprudencia penal,
Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 167).
26
2
CAPÍTULO
Principio de culpabilidad
**
JURISPRUDENCIA
La doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los
efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el
juzgador haya llegado a la certeza respecto a la responsabilidad
27
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria
suficiente que permita crear en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es
posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo acusado de cometer
un delito; es así que aun existiendo una actividad probatoria tendiente a acreditar
su participación en el evento delictivo, si esta no logra generar en el juzgador
certeza respecto a la responsabilidad penal, esta situación le es favorable por el
principio universal del “presunción de inocencia” previsto en el literal “e” del
inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Constitución Política del Estado
(R.N. Nº 2122-2007-Cusco, www.pj.gob.pe).
Así, en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal vigente estipula que
“La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva”. En consecuencia, de acuerdo con el principio de culpabilidad
se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o
culpa de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse
de acuerdo con las exigencias del derecho (imputabilidad), de una situación normal para
la motivación del autor (exigibilidad)34.
**
Jurisprudencia
El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal proscribe la responsabilidad
objetiva, entendida esta como la responsabilidad fundada en el puro resultado sin
tomar en cuenta la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del autor; así,
el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos
elementos: a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas
jurídicas, normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o profesión, destinadas
a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un
resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado
un riesgo jurídicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del
bien jurídico (R.N. Nº 4288-1997-Ancash, Data 40 000, G.J.).
28
Principio de culpabilidad
De acuerdo con Castillo Alva, la importancia de este principio radica en que permite
que la aplicación de una pena a un individuo concreto quede legitimada en la medida
que obliga al cumplimiento de unas reglas mínimas de imputación; con ello se pretende
proteger al agente de todo exceso en la reacción represiva del Estado37. Con ello también,
se pretende impedir la vulneración de la dignidad de la persona38.
**
JURISPRUDENCIA
“(...) Un último principio probatorio del Derecho Penal (...) es aquel según el
cual ante la duda se debe de decidir a favor del acusado (...), pues si, de acuerdo
con él, una condena exige que el Tribunal esté convencido de la culpabilidad
del acusado, toda duda en ese presupuesto debe de impedir la declaración
de culpabilidad (...)” (Cfr., ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, editorial
Buenos Aires, 2000, p. 111.) (R.N. Nº 4799-2008-Lima, www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
En el caso de autos no existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta
del encausado al haber organizado el festival bailable “Rock en Río” en la localidad
de Caraz, contando con la autorización del Alcalde del Concejo Provincial de
dicha ciudad, el que fuera realizado en una explanada a campo abierto por las
inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Río Santa, aconteciendo que
un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron
a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento
de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, produciéndose la caída del
puente con sus ocupantes sobre las aguas del Río Santa en el que perecieron
dos personas; en efecto, no puede existir violación del deber de cuidado en la
conducta de quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad
competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de
evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento,
porque de ese modo el autor se está comportando con diligencias y de acuerdo al
deber de evitar la creación de riesgos. De otra parte, la experiencia enseña que
un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable
37 CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2004. p. 372.
38 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 111.
39 POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 199.
29
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios
riesgos de lesión; en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de
organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que
se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en
peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción
de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación
objetiva, en el caso de autos “el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una
eficacia excluyente del tipo penal” (Cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte
General, Madrid, 1995, p. 307), por lo que los hechos sub examine no constituyen
delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad
penal (R.N. Nº 4288-1997-Ancash, Data 40 000, G.J.).
**
JURISPRUDENCIA
Es materia de recurso de nulidad la sentencia impuesta por la Sala Penal Superior
en contra del acusado, la cual se fundamenta en que bajo la cubierta de difundir
música folklórica este ha venido incentivando fundamentos ideopolíticos de la
organización terrorista “Sendero Luminoso”; sin embargo, en el presente caso entre
el procesado y la organización aludida no se ha demostrado existir nexo alguno ni
relación alguna, en principio, porque nadie sindica al acusado como integrante
de la sindicada organización subersiva sino que policialmente se presumió la
vinculación. El acusado se dedica a la actividad musical en el género del folklore
nacional desde hace diecinueve años, interpretando diversos autores relacionados
con la música autóctona; aunado a ello, se tiene que para configurar el delito de
apología de terrorismo o que esté destinado a difundir musicalmente la ideología
terrorista ensalzando la figura de determinados líderes o la doctrina terrorista a
efectos de lograr adeptos para dicha organización o convencer de que su ideología
es la correcta para lograr determinados fines, lo que en todo caso tipificaría
colaboración terrorista, presupuesto que no ha ocurrido en ningún momento
en el caso de autos, pues se encuentra suficientemente evidenciado que toda la
documentación encontrada fue usada para fines estrictamente profesionales, tanto
más si se ha establecido a plenitud que el procesado tiene estudios de Antropología
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y es graduado en Sociología en
la ciudad de México (R.N. Nº 1181-1998-Lima, www.pj.gop.pe).
40 POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 200. También, Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 112.
30
Principio de culpabilidad
**
JURISPRUDENCIA
Se imputa al procesado el liderazgo del grupo pandillero autodenominado “Los
Chuzos” y “Las Sardinas”, grupos que desde hace dos años se han integrado
como uno solo; sin embargo, del estudio y revisión de los autos se advierte que no
se encuentra probada la responsabilidad penal del procesado, en la comisión del
delito de pandillaje pernicioso toda vez que no ha quedado acreditado en autos,
que este haya obligado a menores de edad a participar en pandillas perniciosas o
haber actuado como su cabecilla, líder o jefe para cometer infracciones previstas
en la parte pertinente del Código del Niño y del Adolescente, conforme lo establece
el tipo penal del artículo 148-A del Código Penal, pues el mismo colegiado
precisa que la agrupación “Los chuzos” estaba integrada por personas mayores
de edad que agredían a terceras personas atentando contra la integridad física,
dañando bienes públicos y privados y que ocasionaban desmanes que alteran
el orden interno (R.N. N° 4122-2004-Santa, www.pj.gob.pe).
El vínculo familiar, sin elementos de prueba objetivos que acrediten una concreta
intervención delictiva en la elaboración o en el transporte y comercialización
de la droga incautada, no es indicio suficiente para estimar que los acusados
absueltos real y efectivamente están involucrados en el delito de tráfico ilícito de
drogas –incluso el mero conocimiento de la comisión de un hecho delictivo no
constituye delito ni hace de aquellos partícipes del mismo– (R.N. N° 1618-2005-
Puno, Data 40 000, G.J.).
Esto es así, pues la sanción penal se aplica a la persona física; y en la medida que
el Derecho Penal actual es incompatible con la responsabilidad objetiva o con una idea
de represión por las conductas de otras personas; esto es, la llamada responsabilidad
colectiva. De esta manera, se impide la sanción penal del sujeto que no es responsable
de un determinado hecho; y por el contrario, se busca la individualización de la pena. En
consecuencia, se procura limitar la responsabilidad a los autores del hecho delictivo y a
los que participaron en él, ya sea como coautores, instigadores o cómplices43.
31
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
Nuestra legislación proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, conforme
lo señala expresamente el artículo VII del título preliminar del Código Penal, por
lo que el representante legal de una persona jurídica no puede ser responsable
penalmente solo por el hecho de serlo, sino que debe imputársele la conducta
típica descrita en la ley penal, elemento que no concurre respecto del procesado,
advirtiéndose por el contrario que en el escrito de interposición de la querella
ni en los actuados posteriores, existe el nexo causal entre los supuestos hechos
y el antes citado apoderado (Exp. Nº 4031-2001-Huánuco, Data 40 000, G.J.).
**
JURISPRUDENCIA
El encausado tanto en su manifestación policial como en su instructiva, y a
nivel del acto oral, niega los cargos formulados en su contra, alegando en su
defensa, que la bolsa que contenía volantes alusivos al terrorismo, incautada en
su poder, no le pertenecía y fue dejada por otro sujeto que corrió al percatarse
de la presencia policial; habiendo aceptado el hecho de haber estado recluido en
el Albergue de Menores, por pegar afiches de contenido subversivo, imputación
que según su versión, era falsa. Sin embargo, dichos antecedentes de ninguna
manera pueden ser utilizados para probar su vinculación con el terrorismo,
por tratarse de actos antisociales, producto quizás de su inmadurez o de un
equivocado concepto del acto que realizaba (R.N. Nº 100-1997-Lima, Data
40 000, G.J.).
32
Principio de culpabilidad
**
Jurisprudencia
El denominado Derecho Penal del enemigo, de acuerdo con la definición de Günther
Jackobs, se caracteriza por la concurrencia de tres elementos: a) adelantamiento
sustancial de la punibilidad, prevaleciendo la función prospectiva (hecho futuro),
sobre la retrospectiva (hecho cometido) del Derecho Penal; b) desproporción de
las penas conminadas y concretas en contra del procesado, sin posibilidad de
reducción de la pena por la anticipación de la punición; y c) reducción o supresión
de las garantías procesales. Ahora bien, de las características glosadas puede
afirmarse entonces que la esencia del concepto de Derecho Penal del enemigo
radica en el hecho de que constituye una reacción de combate del ordenamiento
jurídico contra individuos especialmente peligrosos; esto es, el Estado desde esta
perspectiva no trata con ciudadanos sino con enemigos. Frente a esta concepción,
resulta pertinente afirmar que es inadmisible que en un Estado de Derecho, como
el proclamado constitucionalmente, se acepte la posibilidad de apostasías de la
noción de ciudadano (R.N. Nº 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.).
46 “En la culpabilidad de acto se entiende que lo que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de la
posibilidad de autodeterminación que tuvo en el caso concreto. Dicho más brevemente, la reprochabilidad de
acto es la reprochabilidad de lo que el hombre hizo. En la culpabilidad de autor se le reprocha al hombre su
personalidad, no lo que hizo, sino lo que es”. ZAFFARONI. Ob. cit., p. 446.
47 “Por el Derecho Penal del hecho se entiende una regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula
a una acción concreta descrita típicamente (o a la suma de varias acciones de este tipo) y la sanción repre-
senta solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que
en el futuro se esperan del mismo. frente a esto, se tratará de un Derecho Penal de autor cuando la pena se
vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma la que decida sobre la sanción”.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, pp. 176-177.
48 ZAFFARONI. Ob. cit., p. 447.
49 “Todo aquel que prometa de modo más o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurídico tiene derecho a
ser tratado como persona en Derecho. Quien no preste esta promesa de modo creíble será tendencialmente
heteroadministrado; se le priva de derecho. Sus deberes siguen incólumes (aunque cognitivamente ya no se
cuente con el cumplimiento del deber); de lo contrario no sería delincuente, en ausencia de infracción de deber.
En la medida en que se le prive de derechos no es tratado –por definición– como persona en Derecho. Este es
el núcleo de mis consideraciones: si se elimina este núcleo, mi tesis se derrumba; si se mantiene, todo lo de-
más solo afecta a cuestiones de detalle, no al principio”. JAKOBS, Günther. “¿Derecho Penal del enemigo? Un
estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”. En: JAKOBS, Günther/POLAINO Navarrete, Miguel.
Las condiciones de juridicidad del sistema penal. Derecho Penal del enemigo y un concepto jurídico penal de
acción en una perspectiva funcionalista. Grijley, Lima, 2007, pp. 33-34. “El Derecho Penal del enemigo entraña,
frente al Derecho Penal de ciudadanos, un endurecimiento de las medidas penales, de una manera acorde al
grado de peligro que el delincuente ofrezca, frente a la sociedad cuto ordenamiento no reconoce” Polaino
Navarrete. Ob. cit., p. 142.
50 Véase: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal
en las sociedades postindustriales. Reimpresión de la segunda edición, Editorial BDEF. Buenos Aires, 2006,
p. 183 y ss.
33
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
La personalidad del reo solo debe ser tenida en cuenta en la medida que constituye
un factor más, entre los muchos que existen, en la medición judicial de la pena. Así lo
considera también la jurisprudencia.
**
JURISPRUDENCIA
A tenor del artículo veintidós del Código Penal, la atenuación facultativa de la
pena en los casos en que el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún
años, no es procedente cuando se trata de un delito de violación de la libertad
sexual u otro sancionado con cadena perpetua; que, asimismo, en el ámbito
de la determinación judicial de la pena, las carencias sociales y condiciones
personales del encausado se evalúan con relación al injusto cometido y a su
reprochabilidad por el hecho (R.N. Nº 400-2008-Pasco, www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
El principio de culpabilidad previsto en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Penal exige la comprobación de la responsabilidad penal del agente y
esta se da, entre otras razones, si tuvo el autor la posibilidad de comprender
la ilicitud de su acción; en contraposición, si no estuvo en condiciones de
apreciar la antijuridicidad de su acción, por desconocimiento (ignorantia legis),
o porque creía actuar dentro de los márgenes de la norma jurídica que sin
saberlo transgredió (error iuris), se dice que actuó en error de prohibición, y su
comportamiento, en ambos casos, será inculpable; que, por tanto, obra en error
de prohibición el sujeto que creyendo actuar lícitamente perjudica el bien jurídico
tutelado; por ello, una creencia equivocada de su actuar lícito puede provenir o
de la ignorancia de que su comportamiento está prohibido por el ordenamiento
jurídico, o del pensamiento de que le ampara una eximente por justificación
que realmente no se da, o porque dándose, le otorga una amplitud tal que
supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o, finalmente,
34
Principio de culpabilidad
Ahora bien, se tiene que en nuestro ordenamiento el error de tipo excluye el dolo,
y si el error es invencible también excluye la responsabilidad penal. En cambio, el error
de prohibición supone un error en la antijuridicidad del hecho, esto es, no elimina la
naturaleza dolosa de la conducta, sino que va a afectar directamente a uno de los elementos
de culpabilidad, el conocimiento del injusto.
**
Jurisprudencia
El error de tipo invencible tipificado en el primer párrafo del artículo catorce del
Código Penal, señala que el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a
una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluya la responsabilidad
o la agravación; así la doctrina sostiene que el error de tipo es aquel que se da
cuando “el agente desconoce un elemento del tipo objetivo (base de la ilicitud
del acto), actúa sin dolo (...); “Carece de conciencia respecto al acto que realiza,
de modo que el error de tipo constituye la contrapartida negativa del aspecto
intelectual del dolo, por lo que resulta además indispensable que no se le pueda
reprochar que haya incurrido en error” (ver HURTADO Pozo José. Manual
de Derecho Penal. Parte general. Tomo uno, Tercera edición, Editorial Jurídica
Grijley, 2005, pp. 471-474.) (R.N. Nº 4234-2007-Cusco, www.pj.gob.pe).
El primer párrafo del artículo 14 del Código Penal define el error de tipo como
aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo
objetivo –la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima, el comportamiento
activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el
resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el
resultado al comportamiento activo u omisivo–. Cabe agregar que el error puede
recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos
o normativos; si el agente ha percibido equívocamente un elemento típico, el
error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una
valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico,
el error recae sobre los elementos normativos; además, este error puede ser
invencible que excluye la imputación personal, eliminando tanto el dolo y la
culpa, y se produce cuando el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo
evitarlo, y caso contrario (error superable) se tratare de un error vencible que
solo elimina el dolo pero subsiste la culpa, por ende el hecho será sancionado
como culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tal en el Código
Penal (R.N. Nº 525-2008-La Libertad, www.pj.gob.pe).
El error de prohibición está referido a la valoración que realiza el agente
respecto a la conformidad de su comportamiento con el ordenamiento jurídico;
interesa, según el artículo 14 del Código Penal, si el agente tuvo, en el momento
de actuar, la posibilidad de conocer que el carácter ilícito de su comportamiento
35
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
El error de comprensión culturalmente condicionado exige como requisito sine qua
non que el individuo integra una cultura diferente y que no pueda internalizar la
norma prohibitiva, es decir, que actúe sin comprender el carácter delictuoso de su
acción ya que se encuentra imposibilitado de comportarse de acuerdo con cánones
culturales que le son extraños (R.N. Nº 1086-2005-Madre de Dios, www.pj.gob.pe).
De otro lado, en cuanto a su alegato de haber actuado bajo lo que se denomina
“error de comprensión culturalmente condicionado”, se tiene que este se
produce cuando existe una conducta que tipificada como delito es aceptada en el
derecho consuetudinario (R.N. Nº 3518-2006-Junín, www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
En cuanto al error de comprensión culturalmente condicionado, esta figura
penal exime o atenúa la responsabilidad penal de las personas que violan la
norma penal en virtud de su cultura o de sus costumbres, la sola condición de ser
miembro de una etnia amazónica, no exime al acusado de responsabilidad penal;
procedería la exención de pena solo en caso de que el encausado y la víctima
vivieran en la misma comunidad teniendo las mismas costumbres y que nunca
hayan salido de esta ni hayan conocido costumbres diferentes de las que existen
en la comunidad amazónica, situación que no le alcanza al procesado, toda vez
que ha realizado estudios superiores fuera de ella; siendo esto así tampoco son
atendibles sus argumentos esgrimidos en dicho sentido (R.N. Nº 4706-2005-San
Martín, www.pj.gob.pe).
En el caso sub examine se ha producido el error de comprensión culturalmente
condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal, toda vez que el
incriminado, por su costumbre cometió el hecho punible denunciado, resultando
correcto que se le haya atenuado la sanción impuesta, porque si bien es cierto
pertenecía a un grupo étnico –Comunidad Nativa de San Jorge–; tenía cierto
36
Principio de culpabilidad
grado de conocimiento del acto ilícito, por haber realizado servicio militar
obligatorio, como se advierte de su declaración vertida en el juicio oral (R.N.
Nº 1733-2002-Loreto, www.pj.gob.pe).
2. Causas de justificación
Por las denominadas causas de justificación se hace referencia a aquellos supuestos
por los que el legislador permite un hecho típico y lo convierte en un hecho perfectamente
lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico, por razones políticas, sociales y jurídicas53.
**
JURISPRUDENCIA
El contenido de una causa de justificación debe extraerse del contexto social en
que se desarrolla la situación de conflicto, correspondiendo al juzgador valorar
el problema concreto para decidir la procedencia de la justificación en el caso
particular (R.N. Nº 4045-1997-Lima, Data 40 000, G.J.).
**
Jurisprudencia
No se configura la legítima defensa cuando no existen pruebas de la agresión
ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla y falta
de provocación a que se refiere el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal, ni
cuando tampoco se haya demostrado que el bien jurídico puesto en peligro sea
predominante al bien afectado (lesiones con arma de fuego) y el empleo del
medio (arma de fuego) constituya el adecuado de acuerdo a las circunstancias
(Exp. Nº 236-2004-FL-356-Huacho, C.Sup. Data 40 000 G.J.).
En cuanto a los efectos que importan estas causas de justificación, se tiene que frente
a un acto justificado no cabe la legítima defensa, asimismo, favorecen a los partícipes
del hecho, impiden que el individuo sufra una medida de seguridad o cualquier tipo de
sanción, por el hecho que es lícito en cualquier ámbito del ordenamiento, y que el juzgador
se abstendrá de verificar la culpabilidad del agente. Nuestro Código Penal acepta las
siguientes causas de justificación:
53 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Temis, Bogotá-Colombia, 1990, p. 91.
54 RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Manual de casos penales. GTZ, Lima, 2008, p. 73.
55 DEL RÍO C., Raimundo J. Manual de Derecho Penal. Editorial Nacimiento, Santiago de Chile, 1947, p. 142.
56 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Bosch, Barcelona, 1981, p. 459; en el
mismo sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 608.
37
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
En cuanto a los alcances de la “legítima defensa”, la Constitución Política
del Estado, en el numeral 23 del artículo 2, señala que: “Toda persona tiene
derecho a la legítima defensa; asimismo, el numeral tres del artículo veinte del
Código Penal, estipula que: “El que obra en defensa de bienes jurídicos propios
o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión
ilegítima; “b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad
de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad
y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de
que se disponga para la defensa, c) Falta de provocación suficiente de quien
hace la defensa (R.N. Nº 3697-2007-San Martín, www.pj.gob.pe).
A decir del profesor Raimundo del Río, los fundamentos de la legítima defensa
oscilan entre los siguientes factores: la incapacidad de la autoridad para prestar una
defensa adecuada al agredido; el estado psíquico que es dable presumir de este; y, la
primacía de los intereses del agredido sobre los del agresor, entre otros58.
**
JURISPRUDENCIA
En el presente caso concurre la causa de justificación reconocida por el artículo
veinte inciso cuatro del código penal [estado de necesidad]; que, en efecto,
la “situación de necesidad” se acredita con el mérito de la pericia contable
ampliatoria antes citada, que establece los adeudos de remuneraciones a los
trabajadores municipales, mientras que las diversas declaraciones de los
imputados y el memorando dan cuenta de la paralización constante de labores y
de impedimento de los servicios municipales como consecuencia de las medidas
de fuerza de los trabajadores, que hacía imperativo evitar mayores frustraciones
o dificultades al servicio municipal y cubrir parcialmente las exigencias,
57 Conforme lo señala Roxin, la agresión debe entenderse como la amenaza de un bien jurídico por una conducta
humana. Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. p. 15 y ss.
58 DEL RÍO C. Ob. cit., p. 143.
38
Principio de culpabilidad
**
Jurisprudencia
Se imputa a los encausados en su condición de personal de Seguridad Ciudadana
haber intervenido y conducido al agraviado a la delegación policial sin razón
aparente usurpando funciones que no le correspondía; sin embargo, del análisis
de los actuados se colige con meridiana claridad que dicha intervención se
produjo en mérito de la denuncia formulada por una tercera persona por intento
de rapto de su menor hija, al advertir actitud sospechosa, por lo que, en casos
de esta naturaleza la ley confiere la participación ciudadana, máxime que en su
condición de personal de seguridad ciudadana del municipio; en consecuencia,
se tiene que actuaron en cumplimiento de las funciones encomendadas (R.N.
Nº 1563-2001-Tacna, www.pj.gob.pe).
39
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
Se incriminó al encausado, en circunstancias que conducía un ómnibus por
la autopista colisionó con el agraviado cuando este pretendía ingresar con su
vehículo menor (bicicleta) a la carretera, ocasionando de esta forma su deceso.
Sin embargo, de lo actuado en autos no se ha acreditado por parte del encausado
que hubiere infringido el deber de cuidado; por el contrario, ha quedado
establecido que el agraviado actuó omitiendo el deber de autocuidado, al proceder
aumentando en su contra, el riesgo permitido, virando intempestivamente, sin
dar la señales de tránsito establecidas, por lo que en aplicación del principio de
imputación objetiva, competencia de la víctima, debe tomarse en cuenta en la
oportunidad de sentenciar la contribución que hace la víctima a la producción
del resultado (R.N. Nº 2867-2003-Cañete, www.pj.gob.pe).
Pese a que la Sala Penal Superior señala que ha existido un forzamiento sexual,
conclusión que a criterio de este Supremo Tribunal resulta erróneo, entre otras
razones, porque el certificado médico-legal, no exhibe lesiones producto de
una resistencia ofrecida por la agraviada como lo alega, así se tiene que no se
evidencian golpes o fricciones entre sus piernas y las equimosis producidas solo
se limitan al antebrazo izquierdo y a la región externa, empero por succión o
sugilación, mientras que las restantes obviamente resultan como consecuencia
de cualquier penetración anal, pero sin observarse mayores detalles que
confirmen la existencia de violencia o de coerción física. En dicho contexto, y
habiéndose colegido una relación consentida, cabe traer a colación los alcances
del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/0/116, el que en su considerando noveno señala
“(…) en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento
del titular el bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual que
refiere el artículo 173, inc. 3, del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo
fundamento del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/C/116, a toda relación voluntaria
mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester,
en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la
penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis y mayor de
catorce años”; en tanto, que el acto sexual que tuvieron los procesados con la
agraviada, quien a la fecha de los hechos tenía más de diecisiete años conforme
consta de su partida de nacimiento fueron realizadas de mutuo consentimiento,
entendido como “cualquier decisión de la persona, en ejercicio de su derecho
de autodeterminación” (Vid., POLAINO-ORTS, Miguel. ¿Volenti non fit injuria?
Sobre la discutible distinción entre acuerdo y consentimiento en Derecho Penal.
En: Anuario de Derecho Penal, 2003, p., 252.), por lo que, atendiendo a que la
conducta imputada se encuentra comprendida como causa de justificación que
elimina la antijuricidad, en virtud del numeral 15 del artículo 20 del Código
Penal, (R.N. N° 3558-2008-Lima, www.pj.gob.pe).
40
Principio de culpabilidad
**
JURISPRUDENCIA
Ante la pobreza de los medios probatorios ofrecidos y actuados por el representante
del ministerio público y de la parte agraviada, estos resultan insuficientes para
demostrar la responsabilidad penal de los sindicados, teniendo en cuenta que
el Derecho Penal es fragmentario y de última ratio y que para determinar la
culpabilidad, se requiere un mínimo grado de capacidad de autodeterminación
por parte del sujeto activo, requisito “sine qua non” exigido por el ordenamiento
jurídico penal para acreditar la responsabilidad penal (R.N. N° 921-2003-Lima,
www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
Conforme a la pericia psiquiátrica el acusado presenta trastorno psicótico:
esquizofrenia paranoide, sin conciencia de enfermedad, con síntomas psicóticos
activos, al examen psicopatológico se advierte que está desorientado en el
tiempo, orientado en espacio y persona, así como percepción: alucinaciones;
visuales y auditivas, refiere que ve y habla con dios; que en la correspondiente
ratificación, los peritos psiquiatras indican que la esquizofrenia paranoide es
un trastorno mental que se manifiesta con alteración del pensamiento y de la
62 “Aunque la consecuencia de impunidad sea común a las causas de justificación y a las de exculpación, posee
en ambos distinta significación. El hecho justificado es aprobado por el ordenamiento jurídico, el exculpado
solo es perdonado”. JESCHECK. Ob. cit., p. 654.
63 RODRÍGUEZ HURTADO. Ob. cit., p. 93.
41
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
De lo actuado se evidencia que el sentenciado actuó motivado por los celos, por
el arribo de su cónyuge a su domicilio en altas horas de la noche, y que ante su
reclamo, de boca de la propia víctima, se enteró que mantenía relaciones con
otra persona y que incluso le solicitó el divorcio, hecho que originó una reacción
desmedida en el procesado quien perdió su capacidad de reflexión y sus frenos
inhibitorios, y terminó victimando a la agraviada, sin interesar que en esos
momentos se encontraban presentes sus menores hijos, ni la afectación a su
propia integridad física, toda vez que luego de cometido el homicidio intentó
suicidarse profiriéndose cortes en el cuerpo y lanzarse al vacío de lo alto de su
casa. Estas circunstancias permiten establecer la concurrencia del delito de
homicidio por emoción violenta previsto en el artículo 109 del Código Penal,
puesto que se ha cumplido lo que la doctrina señala: “en estado de alteración
de la conciencia que de ninguna manera debe alcanzar la intensidad de una
causa de inimputabilidad”, la que se deberá aplicar al presente caso, como
atenuante del delito principal (parricidio) (R.N. N° 3087-2005-Lima, www.
pj.gob.pe).
No existe mérito suficiente para concluir que el imputado, como consecuencia
de sus celos y de la discusión habida con la agraviada, en el momento en que
sucedieron los hechos perdió la capacidad reflexiva y de discernimiento, esto es,
42
Principio de culpabilidad
**
JURISPRUDENCIA
El procesado ha reconocido su participación, argumentando su pobreza
valorativa frente a los hechos, y sobre todo porque proviene de un hogar
disfuncional que, sin embargo, sus explicaciones resultan ser solo mecanismos
de defensa, por cuánto no padece de ninguna anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o sufrir alteraciones en la percepción o que afecten
gravemente su concepto de la realidad, o que haya demostrado no poseer la
facultad de comprender el carácter delictuoso de sus actos, que permitan al
juzgador eximirle la pena o en su defecto disminuirle la pena impuesta (R.N. Nº
86-2005 Lima, Data 40 000, G.J.).
64 Tal como lo entiende Cuello Contreras, el hecho de que un Derecho Penal retributivo, basado necesariamente
en la culpabilidad, y, por ende, no aplicable a menores por su incapacidad de discernimiento, hayamos pasado
a un derecho penal preventivo, basado en la no necesidad de prevenir mediante pena el comportamiento
delictivo del menor; no debe perder de vista que en la fisonomía del derecho penal de menores debe ser de-
terminante el elemento de resocializador de las medidas a imponerse. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaquín.
El nuevo Derecho Penal de menores. Cuadernos Civitas, Madrid, 2000, p. 24 y ss.
43
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya
importancia normativa supone una presunción legal jure et de jure que incide en
una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación
de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión
de su responsabilidad penal; conforme se advierte de la partida de nacimiento,
el encausado en la fecha de comisión de los hechos que se le imputa contaba con
diecisiete años, once meses y seis días de edad; siendo esto así, el encausado
al momento de perpetrado el delito era menor de edad, por lo que resulta
inimputable, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artículo 20 del Código
Penal, y estando a lo prescrito por el artículo 18 del Código de Procedimientos
Penales corresponde cortar la secuela del proceso, en cuanto a dicho extremo se
refiere, remitiéndose copias de lo actuado al Fiscal de Familia de Turno para los
fines consiguientes (R.N. N° 387-1999-Lima, Data 40 000, G.J.).
4. Causas de inexigibilidad
Conforme a la doctrina, la exigibilidad está basada en el deber que tienen los ciudadanos
para con la sociedad de desenvolverse en una manera adecuada a las normas impuestas;
pues, la motivación del cumplimiento de una norma abarca a todos los ciudadanos. Así,
el ordenamiento jurídico marca los niveles de exigencia de los comportamientos; en
consecuencia, más allá de esa exigibilidad, el ordenamiento jurídico no puede imponer el
cumplimiento de sus mandatos65.
Ahora bien, en concordancia con lo anterior, una conducta no exigible en estos
términos, solo excluye la responsabilidad penal del agente, mas no la antijuridicidad y la
prohibición de esta.
**
JURISPRUDENCIA
Para que un hecho sea considerado como antijurídico se debe dar un
comportamiento típico y con ausencia de las causales de justificación, como es la
regulada en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal: “el que ante un peligro
actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la
integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el
peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación”, con
tal excepción: “si el agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro
en atención a las circunstancias; especialmente si causa el peligro o estuviese
44
Principio de culpabilidad
obligado por una particular relación jurídica”; para lo cual se dice que este
estado de necesidad exculpante, constituye un caso expreso de no exigibilidad de
otra conducta que se diferencie del estado de necesidad justificante por indicar
en númerus clausus cuales son los bienes jurídicos elementales, en el sentido de
importantes, que deben ser amenazados, así como por resaltar la antijuridicidad
del hecho, todo lo cual se explica en razón a que el presupuesto de la exclusión
de culpabilidad no está en colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía en
la que se debe proteger el más importante, sino el conflicto de intereses jurídicos
de idéntico o similar rango, en donde la presión psíquica hace no exigible
un comportamiento adecuado a derecho (R.N. Nº 656-2005-Áncash, Anales
Judiciales, Tomo XCIV, p. 100).
Se aprecia que la procesada fue coaccionada bajo amenazas de su integridad
física a prestar colaboración a los elementos subversivos, a cuyo efecto
colaboró en la preparación de alimentos; en consecuencia, no existiendo prueba
alguna que desvirtúe lo declarado por esta, ni prueba que demuestre que haya
participado en acciones subversivas, su conducta constituye una causal de
exigencia comprendida en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, que
señala: “Está exento de responsabilidad penal el que ante un peligro actual
e insuperable de otro modo, que amenace su vida, la integridad corporal, la
libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro
de sí o de otro” (R.N. Nº 2538-2003-Ayacucho, San Martín C. p. 283).
**
JURISPRUDENCIA
Los argumentos con los que el encausado pretende fundamentar su impugnación
no resultan amparables, pues si bien, conforme este lo señala, era un soldado a
cargo del subteniente, teniendo la obligación de acatar las órdenes de este último
en forma “vertical”, no es menos cierto que su accionar no se subsume dentro de
ninguno de los eximentes de responsabilidad penal descritos en el artículo 20 del
Código Penal, así, en el caso de la llamada “obediencia jerárquica” descrita en
el numeral 9 de la norma antes acotada, donde se consagra que está exento de
responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autoridad competente
expedida en ejercicio de sus funciones, es necesario distinguir si la orden de la
autoridad competente es conforme o no a derecho, siendo que, en el segundo caso,
esto es, cuando la orden es ilícita, el subordinado que la ejecutada comete un acto
ilícito del mismo título que el superior que la dicta, en consecuencia, en el caso
sublitis, al tratarse de una orden, a todas luces ilícita, la conducta del recurrente si
es sancionable penalmente (R.N. Nº 551-2005-Apurímac, www.pj.gob.pe).
45
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
La causal de exención de responsabilidad penal a que se refiere el inciso 7 del
artículo 20 del Código Penal –el que obra compelido por miedo insuperable de un
mal igual o menor–, requiere para su configuración en los delitos de terrorismo,
como el de materia de juzgamiento, que los actos de colaboración hayan sido
prestados con la conciencia y voluntad viciada por el miedo; irresistible de
sufrir de manera real un mal mayor. En el caso de autos el miedo irresistible se
configuraría en las supuestas amenazas que recibió el acusado de que su cónyuge
y su hermano serían asesinados si es que se negaba a integrar las filas del citado
movimiento subversivo (R.N. Nº 3646-2004-Arequipa, www.pj.gob.pe).
Descrita la conducta del encausado en los términos antes consignados, de las
circunstancias de su intervención se advierte la concurrencia de una causa de
exención de culpabilidad, pues obró compelido por miedo insuperable –inciso
7 del artículo 20 del Código Penal–, consecuentemente, no podía exigírsele en
las circunstancias en que actuó, que lo haga conforme al ordenamiento jurídico,
por cuanto se anuló su libertad de determinación (R.N. Nº 1030-2005-Chincha,
www.pj.gob.pe).
La alegación de miedo insuperable tampoco es de recibo puesto que no se da
la nota de insuperabilidad y porque ante un pedido irregular de un director el
imputado estaba en posibilidad de evitar lesionar el patrimonio de la empresa
agraviada y la legalidad de la documentación oficial generada al efecto, dando
cuenta del hecho a la máxima autoridad y además no puede sostenerse que la
defensa del puesto administrativo sea de igual o mayor entidad que la afectación
a la hacienda pública y al acervo documental (R.N. Nº 533-2005-Huancavelica,
www.pj.gob.pe).
46
3
CAPÍTULO
Principio de legalidad
67 Cfr SAUER, Wilhelm. Filosofia Jurídica y Social. Traducción de Luis Legaz y Lacam-
bra. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 268.
68 Sin embargo, para el principio de legalidad, la “ley” no significa la aceptación expresa
de toda ley penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesi-
dades de la sociedad. Es decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legis-
lador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor
como son: el daño social, el merecimiento y la necesidad de pena. En esa misma línea
tenemos: BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Latinoamericana, Bogotá,
1994, p. 10, quien sostiene que: “Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad
es tiránica (...) todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la ab-
soluta necesidad es tiránico”. De ahí que para cierto sector de la doctrina: “El principio
de legalidad garantiza seguridad jurídica, pero no garantiza ni la proporcionalidad de
la pena ni los límites del legislador para criminalizar conductas”. Cfr. BACIGALUPO.
Hacia el nuevo Derecho Penal, p. 147.
69 Cfr. WESSELS, Joham. Derecho Penal alemán. Parte general. Depalma, Buenos Aires,
1980, p. 13.
47
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
del monopolio de la ley como única fuente del Derecho Penal70. La intimidad existente
entre el principio de legalidad y fuente del Derecho Penal no es cuestionable, pero con
frecuencia lleva a entender que todo aspecto regulado por el Derecho Penal debe estar
fundamentado necesariamente en la existencia de una ley previa, lo cual no resulta
exacto y es contrario al real contenido del principio de legalidad; y lo que resulta más
preocupante a nuestro modo de ver, es que este entendimiento muchas veces cierra las
posibilidades de una correcta aplicación del derecho en nuestra administración de justicia
y creando por ende muchas veces situaciones injustas. En esta línea de entendimiento,
debemos recordar, conforme refiere Rodríguez Devesa71 que la ley penal se integra con
múltiples preceptos, no siempre encaminados a la creación de delitos, penas, causas
de agravación o medidas de seguridad (aspectos de punibilidad), sino que también se
integra por preceptos referidos a aspectos de impunibilidad, o reductoras de esta, como
las eximentes y circunstancias atenuantes, y en general, por toda circunstancia que no
importe restricción de derechos y libertades de los individuos, circunstancias que en
la administración de justicia pueden tenerse en consideración sin necesidad de ligarlas
necesariamente a la fundamentación en una ley previa, y sin que ello importe violación
al principio de legalidad.
En doctrina existe cierta discusión sobre los orígenes del principio de legalidad. La
opinión más generalizada considera que la primera formulación legislativa del principio
de legalidad se encuentra en la “Magna Charta Libertatun” del rey Juan Sin Tierra,
expedida en 1215 y que llega hasta nosotros a través de la incorporación que del principio
se hiciera en la Declaración de los Derechos del Hombre dada en Filadelfia en 1774
y posteriormente adoptado por la Revolución Francesa, hasta la difusión que de dicho
principio hiciera Beccaria en el ámbito penal.72 El alcance de la declaración contenida en
la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra, no es del todo clara para muchos, la discusión
estriba, en que para unos, la declaración contenía también el principio de legalidad penal,
en tanto que para otros únicamente estaba referido al de legalidad procesal, posición que
bajo las razones expuestas por Zaffaroni compartimos.
La declaración contenida en la Carta Magna decía: “Ningún hombre libre será tomado
o aprisionado, o despojado, o proscrito, o destruido de cualquier manera, ni pasaremos
sobre él ni enviaremos por él, salvo por juicio legal de sus pares o por la ley del país”.
El simple texto de la declaración puede conducir a confusiones respecto a su contenido,
pero esa confusión puede fácilmente disiparse de un análisis histórico como el que muy
acertadamente hace Zaffaroni, quien en otros términos, sostiene que el Derecho Inglés
para el cual estaba destinado tal declaración, era aquel en el cual se facultaba al Juzgador
el crear delitos, de tal manera, que entender los alcances de la declaración en el sentido
de que también comprendía el principio de legalidad penal sería incompatible con el
principio de formación judicial del common law73.
70 Cfr. COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Jurídica de Chile, Santiago,
1975, p. 81.
71 Citado por FIERRO, Guillermo. La Ley Penal y el Derecho Penal transitorio. Depalma, Buenos Aires, 1978,
Nota de pie de p. 9.
72 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el delito. Sudamericana, Buenos Aires, p. 98.
73 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Tratado de Derecho Penal. Parte
general. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133.
48
Principio de legalidad
74 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, p. 32.
75 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA. Ob. cit., p. 97.
76 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 32.
77 Cfr. VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal, Parte general”. Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 101.
78 “Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados
de vivir en continuo estado de guerra(...) sacrificaron una parte de su libertad para gozar la restante con segu-
ridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye
la soberanía de una nación y el soberano es el legítimo depositario de ella (...) (p. 72), (...) la primera conse-
cuencia de estos principios, es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos (...) (p. 74) (...) en
todo delito debe hacerse por el Juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor,
la acción conforme o no con la ley (...)” (p. 76). BECCARIA, Cesare. Ob. cit.
49
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
En virtud del mandato de determinación, constitucionalmente consagrado,
el Estado en ejercicio de su facultad punitiva debe, al desarrollar cualquiera
de las cuatro garantías derivadas del principio de legalidad (criminal, penal,
jurisdiccional y de ejecución), observar la triple exigencia derivada de aquel
(carácter previo, escrito y estricto de sus previsiones); obligación que no
se agota en la instancia legislativa sino que se extiende a través de múltiples
manifestaciones a todos los órganos vinculados al ejercicio de aquella facultad
(Exp. Nº 169-1998, en Rojas Vargas / Infante Vargas, 2001, p. 43).
Siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional (…) cuando
“(...). al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte
del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto
obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables,
incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de
valores.” estaremos ante una resolución judicial que transgrede el principio de
legalidad penal (R.Q. Nº 122-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
Corresponde al juez penal recibida la denuncia fiscal tratándose de delitos
perseguibles de oficio, que ante el conocimiento formal de una noticia criminis
o sospecha de la comisión de una acción que revista los caracteres del delito,
instaurar proceso penal; pero ello, dentro de un estricto juicio de tipicidad,
en el cual como sostiene el profesor César San Martín Castro, “el juez penal
50
Principio de legalidad
**
JURISPRUDENCIA
El literal “d” inciso veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del
Estado consagra el principio de legalidad por el cual “nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley”, teniéndose al respecto que el
tribunal constitucional en la sentencia recaída en el expediente número mil
ochocientos cinco - dos mil cinco - HC del veintinueve de abril de dos mil
cinco, precisa que “el principio de legalidad penal se configura como un
principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los
ciudadanos” (R.N. Nº 2167-2006-Lima, www.pj.gob.pe ).
De lo que se trata es de impedir la creación de una ley ad hoc para sancionar una
acción que ya es realidad: si antes no era considerada legalmente un delito. Esto es
conforme pues con el supuesto generalmente aceptado que estipula que una ley creadora
de delitos solo tiene efectos ex tunc desde el momento en que entra en vigor hacia el
51
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
futuro hasta que sea derogada, pero no efectos ex ante, esto es, retrotrayendo sus efectos
a acciones anteriores81.
**
JURISPRUDENCIA
Conforme a la disposición contenida en el acápite d del inciso vigésimo cuarto
del artículo segundo de la Carta Fundamental del Estado, en vigor, es derecho
de toda persona el no ser condenado por un hecho que al tiempo de cometido
no estaba sancionado en la ley penal, enmarcado en el principio de legalidad
cuyo antecedente se remonta al principio universal de “nullum crimen nulla
pena sine lege”; que, en nuestro ordenamiento sustantivo abrogado no estaba
sancionada la figura delictiva de fraude en la administración de personas
jurídicas, por ende mal puede la Sala Penal Superior emitir una sentencia
condenatoria al respecto, debiendo en este caso procederse conforme dispone el
artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales (Exp.
Nº 2405-1995-B-Huaura, Data 40 000, G.J.).
**
Jurisprudencia
El Colegiado al imponer las penas de multa y de inhabilitación accesoria al
acusado por delito de lesiones graves ha violado el principio de legalidad,
imponiendo pena no establecida por la ley. La invocación del artículo 39 del
Código Penal no resulta de aplicación para el caso, por cuanto este solo es
aplicable en relación a la naturaleza especial del delito cometido por el condenado,
quien, al momento de los hechos, no se encontraba cumpliendo función alguna y
menos ha incurrido en abuso de autoridad (R.N. Nº 5775-1996-Arequipa, www.
pj.gob.pe).
52
Principio de legalidad
**
Jurisprudencia
El artículo dos numeral veinticuatro literal “d” de la Constitución Política del
Perú, establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley de este dispositivo legal, se infiere que solo por ley se pueden
modificar los tipos penales o sus penas, debiéndose aplicar, de ser el caso, la
norma mes favorable al procesado, en virtud al principio de retroactividad
benigna de la ley penal, regulado en el articulo seis del Código Penal (R.N.
N° 3307-2007-Lima, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
Es necesario tomar en cuenta que, de conformidad con el principio de legalidad,
previsto en el artículo Segundo del Título Preliminar del Código Penal, para
condenar a una persona, sus actos deben estar previstos en la ley penal al tiempo
de su comisión (Exp. 8690-1997, Data 40 000, G.J.).
53
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
Si bien el delito de defraudación en perjuicio de la administración pública
estuvo previsto en el anterior Código Penal, el mismo ha sido descriminalizado
en el Código Penal vigente que ya no lo contempla, no siendo posible asimilar
dicho supuesto con el previsto en el artículo 198 inciso 8 por estar prohibida la
aplicación de la Ley Penal por analogía; por lo mismo el hecho resulta atípico
(Exp. Nº 1688-1994-Lima, Data 40). Así, la prohibición de analogía en los
términos señalados, plantea la tarea de tener que delimitar la interpretación
fiel a la ley, que está permitida, de la analogía creadora de Derecho, que está
prohibida84. En otras palabras, el postulado de precisión de la ley da lugar al
llamado “mandato de determinación”, que exige que la ley determine de forma
suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que
pueden acarrear.
54
4
CAPÍTULO
El principio de proporcionalidad
y el concepto de igualdad en el
ordenamiento peruano
I. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Este principio rechaza el establecimiento de conminaciones
legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de penas
(proporcionalidad en concreto) que conozcan de relación valorativa
con el hecho cometido, contemplando este en su significado global;
de ahí que tiene un doble destinatario: el poder legislativo (que ha de
establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito)
y el judicial (las penas que los jueces impongan al autor del delito han
de ser proporcionadas a la concreta gravedad de este). Esta exigencia
de proporción se determina mediante un juicio de ponderación entre
el “cargo coactivo” de la pena y el fin perseguido por la conminación
legal; por ello, se dice que el principio de proporcionalidad responde a
la creencia de que la entidad de la pena, esto es, la aflicción y que ella
origina por su naturaleza o entidad, o por los efectos sociopersonales
que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la afectación al
objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente, lo
que aporta un plus de legitimación a la intervención penal85.
Conforme lo señala Urquizo Olaechea, el principio de propor-
cionalidad debe cumplir una función de garantía en el ámbito
jurídico-penal y para ellos es necesario ubicarlo con relación a las
diferentes categorías dogmáticas que reflejan el estado actual de la
teoría del delito; advierte, sin embargo, que una comprensión amplia
del principio de proporcionalidad se asienta necesariamente en los
criterios o normas que rigen el valor de la justicia86.
**
JURISPRUDENCIA
El “principio de proporcionalidad” es definido como un
criterio rector de toda actividad punitiva del Estado y que
tiene como finalidad valorar la gravedad y la trascendencia
de la conducta desarrollada por el agente culpable, bajo el
55
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
1. Principio de idoneidad
Supone que la reacción punitiva que afecte derechos fundamentales, como la libertad,
debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo,
como por ejemplo, la protección de bienes jurídicos.
**
Jurisprudencia
De lo actuado se aprecia que está plenamente probado que un sujeto extravió un
neceser que contenía su revólver marca Taurus cargado con cinco municiones,
propiedad que se acredita con el informe de la Discamec; asimismo, la referida
arma fue encontrada por el encausado casi a la misma hora en que fue olvidada
por su propietario; circunstancias en que el mencionado procesado fue
intervenido por la policía como “sospechoso”, incautándosele el arma de autos.
En consecuencia, de los hechos expuestos no se constituye elemento suficiente
para configurar el delito de peligro común, en la modalidad de tenencia ilegal
de armas de fuego, prevista en el artículo 297 del Código Penal, puesto que
no existe una manifiesta voluntad del procesado de alguna determinación con
respecto al arma; que, el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal
prescribe la responsabilidad objetiva y en el presente caso, el hallazgo del arma y
la no exigibilidad de otra conducta no puede representar una voluntad de poseer
para sí el arma encontrada; asimismo, el delito imputado constituye un delito de
peligro abstracto que conlleva una presunción juris tantum; pues, si bien portar
armas implica un peligro de por sí para la sociedad, es necesario verificar si se
dio o no el resultado de peligro, y en el caso de autos, dadas las circunstancias
de cómo fue hallada el arma y la casi inmediata intervención policial hace
desaparecer dicho peligro; finalmente, el delito imputado exige una especial
relación del agente con el arma, pues la tenencia no debe ser considerada como
un hecho físico sino, fundamentalmente, la voluntad de poseerla para disponerla;
que, siendo así, es pertinente absolver al citado encausado (R.N. Nº 3505-2001-
Lima, Data 40 000, G.J.).
2. Principio de necesidad
Por su parte el principio de necesidad implica que toda medida de restricción de
derechos del imputado debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido,
entre aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar
el objetivo propuesto. Supone, pues, una comparación entre la medida adoptada por el
legislador y otros medios alternativos.
56
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano
**
Jurisprudencia
Aún cuando los criterios aludidos por el Fiscal Superior recurrente para fijar el
quántum de la pena tienen sustento, también lo es que se está obviando valorar
la carencia de antecedentes penales de los imputados; que la pena impuesta se
encuentra dentro de los parámetros legales señalados por el artículo 387 del
Código Penal y que su condicionalidad puede ser revocada apenas se tenga
conocimiento del incumplimiento de las reglas de conducta; el Principio de
Proporcionalidad, que “(...) no significa equivalencia entre la gravedad del
delito y la pena, sino que el mal que causa la pena es el mínimo posible según
el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta
que no sea la violencia” (Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal
- Parte General. Editora Juridica Grijley, Primera Reimpresión. Lima, 2006, p.
117) (R.N. Nº 4727-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
El delito de robo agravado con utilización de arma de fuego, como instrumento
para ejecutarlo, no puede ser considerado como delito independiente con el
delito de tenencia ilegal de armas de fuego teniendo que subsumirse este tipo
penal al inciso 3 del articulo 189 del código acotado (R.N. N° 2650-2003-Cusco,
Data 40 000, G.J.).
**
Jurisprudencia
La motivación de la resolución que decreta la detención, debe ser razonada, es
decir en ella debe observarse la ponderación judicial en torno a la concurrencia
de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, y suficiente
en el sentido de que debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de
derecho que sirven para dictarla o mantenerla (Exp. Nº 0647-2006-PHC/TC,
Data 40 000, G.J.).
Respecto a la pena impuesta al recurrente, se tiene que para la dosificación
punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que
la finalidad esencial está orientada a buscar en el sujeto culpable su reeducación
y reinserción en la sociedad –sin excluir los fines de prevención general–; y
en tal sentido su dosimetría no constituya un exceso y pierda su objetivo final;
que es de enfatizar que el legislador ha establecido las clases de pena y el
quántum de estas, pero no de una manera fija y absoluta. Por consiguiente, se
han fijado los criterios necesarios para que el juzgador pueda individualizar
judicialmente la pena y concretarla; que dentro de este contexto debe observarse
el principio de proporcionalidad establecido como un criterio rector de toda
actividad punitiva del estado para evitar cualquier perjuicio para el autor que
57
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
El órgano jurisdiccional es libre de imponer la pena que corresponda dentro de
los límites de la ley, lo que significa que el petitum penalógico de la acusación
no vincula al juzgador, pues en este punto impera el principio de legalidad
que necesariamente la Sala Penal ha de respetar, garantizándose así el debido
sometimiento del Poder Judicial imperio de la ley con criterios de igualdad para
todos los ciudadanos (R.N. Nº 730-2004-Lima, Data 40 000, G.J.).
Y es que, la idea de igualdad es tan fascinante que se invoca desde todos los
posicionamientos jurídicos, aunque de inmediato se mantenga eventualmente opiniones
muy diferentes respecto al tratamiento igualitario que en realidad procede aplicar. Es por
ello lógico que el concepto de igualdad haya naturalmente experimentado transformaciones
profundas al variar no solo la ordenación del Estado –su forma específica– sino también
al evolucionar el momento histórico aún sin producirse un cambio estructural del sistema
político, si bien aquí los cambios son más sutiles. En este sentido, ha podido afirmarse
que la realización práctica de la igualdad queda en amplia medida supeditada a la cultura
espiritual de cada época y espacio territorial, toda vez que si ciertamente el significado de
este está determinado por el orden constitucional –en la medida de lo posible–, también
lo va a estar, y no en menor grado, por la atmósfera política, social y jurídica de cada
Estado concreto88.
**
Jurisprudencia
El principio de igualdad ante la ley enarbola el derecho a no ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición eco-
nómica o de cualquier índole; derecho fundamental que ha sido recogido por
58
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano
**
Jurisprudencia
El artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, preceptúa
que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley, así como también tienen derecho a igual protección contra
toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a
tal discriminación. Tal derecho se encuentra plasmado también en el numeral
2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, al declarar que toda
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, y nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica
o de cualquier otra índole; que este derecho, en esencia no supone la igualdad
entre los seres humanos, cuyas diferencias resultan ser naturales, sino que
establece una igualdad básica de derechos a partir de los cuales las personas
se realizan como tales, negando toda posibilidad de otorgamiento, de derechos
en función de la diferencia de las personas. No obstante ello, la citada norma
constitucional debe ser concordada con el artículo 103 del mismo cuerpo de
leyes, que precisa que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas,
precepto que en definitiva armonizan los principios de generalidad e igualad en
la expedición de las leyes (Cons. 1317-2005-La Merced, www.pj.gob.pe).
Por su parte, el artículo 10 del Código Penal vigente reseña que: “La ley penal se aplica
con igualdad. Las prerrogativas que por razón de su función o cargo se reconocen a ciertas
personas habrán de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales”.
Así, la igualdad se encuentra protegida en distintos ámbitos del Derecho Penal, por
ejemplo, en la tipificación de delitos que no se estipulan en relación con una cualidad de
59
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
la persona sino por el hecho cometido89. Cabe agregar que los delitos que requieren una
cierta especificación de la persona, por ejemplo los cometidos por funcionario público,
no suponen una violación del principio de igualdad sino que obedecen estrictamente a
cuestiones de política criminal.
89 NÁQUIRA R., Jaime. “Principios y penas en el Derecho Penal chileno”. En: Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología. Nº 10-r2, <http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-r2.pdf>, p. 25. (consultada en julio de
2010).
90 Cfr. BAUTISTA, Norma. Et. Al. “Aportes para la construcción de una jurisprudencia hacia la igualdad”. Escuela
Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2002, p. 17.
91 Cfr. GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. “El principio de igualdad y los sistemas de protección y garantías en la Cons-
titución española de 1978: especial referencia a la situación jurídica de la mujer”. En: Boletín Mexicano de
Derecho comparado, Nº 102, Universidad Nacional Autónoma de México, Distrito Federal, 2001, p. 792.
60
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano
**
Jurisprudencia
La garantía de igualdad, frente al legislador, opera impidiendo que pueda
configurar los supuestos de hecho de las normas de modo tal que dé trato distinto
a las personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables,
se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que
se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser
jamás tomadas en consideración por prohibirse así expresamente la propia
Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación
que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria (R.N.
N° 4674-2005-Lima. Anales Judiciales. Tomo XCV, p. 119-120).
Estos cuatro mandatos tienen una dimensión objetiva, a partir de la cual se define el
principio de igualdad, y una dimensión subjetiva: el derecho a la igualdad. Como derecho,
la igualdad atribuye al individuo –el sujeto activo– el derecho de exigir del Estado –el
sujeto pasivo– el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad.
En todo caso, el principio y el derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos:
la igualdad en la ley y ante la ley, pero eso será comentado en el siguiente acápite.
92 Cfr. ORDÓÑEZ SOLÍS, David. Et. Al. El amparo judicial de los derechos fundamentales en una sociedad de-
mocrática. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, p. 102.
61
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
93 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional”. En: Revista
Ius et Praxis. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Año 2, Nº 2, Talca, 1997,
pp. 236-237.
94 Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Madrid, 1995,
p. 110.
62
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano
**
Jurisprudencia
El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su
dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que este no realice
diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los
órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en
forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la
ley) (STC Nº 0606-2004-AA/TC, www.tc.gob.pe).
La garantía de igualdad en la aplicación de la ley –como, por ejemplo, ha dejado
sentada la doctrina jurisprudencial española, entre otras, en la Sentencia del
Tribunal Constitucional Nº 71/1998, del 30 de marzo– solo es de recibo entre
decisiones contradictorias cuando un mismo órgano judicial se aparta de sus
propias decisiones o precedentes, siempre que exista igualdad sustancial del
supuesto de hecho y se aparta del criterio jurisprudencial mantenido en casos
anteriores excluyendo el término de comparación posterior, sin que medie
una justificación razonable, aun implícita, y revele una respuesta individual
diferenciada (R.N. Nº 798-2005-Ica, www.pj.gob.pe).
95 Cfr. Tribunal Constitucional de Chile, sentencia del 8 de abril de 1985, Rol Nº 28.
96 Cfr. Tribunal Constitucional de España, sentencia 49 de 1982.
63
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Por otro lado, está la igualdad material; según esta concepción, lo importante es la
condición real de las personas. Lo que se persigue es colocar a todos en condiciones
materiales de igualdad y no solo al nivel del reconocimiento formal. El logro de la
igualdad real muchas veces requerirá el trato desigual, para lograr un resultado igual.
Es decir, para eliminar los desniveles reales en las situaciones de vida o en el acceso a
recursos, oportunidades, bienes o servicios en la sociedad, habrá que tratar a las personas
desigualmente situadas en forma diferente.
**
Jurisprudencia
En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia
negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una
exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de
la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad
de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y
desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del
mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un
sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que
dos sujetos no se encuentran en una situación igual. Por tanto, el problema es
determinar qué tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que
deberá de analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y
proporcionalidad” (STC Nº 0606-2004-AA/TC, www.tc.gob.pe).
La garantía de la igualdad opera impidiendo que pueda configurarse los
supuestos de hecho de las normas de modo tal que dé trato distinto a las personas
que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en
la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia
jurídica a circunstancias que no pueden ser jamás tomadas en consideración
por prohibirse así expresamente en la Constitución, pues son arbitrarias y
discriminatorias. Cada tratamiento desigual debe evaluarse y aplicarse solo
cuando haya razones objetivas; la diferencia debe aparecer al mismo tiempo,
fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente
aceptados (R.N. Nº 3904-2007-Lima Norte, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
La diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo
trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación
cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario,
cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos
frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable. Por otro lado, debe tenerse en consideración
que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un
determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general,
tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se
64
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano
**
Jurisprudencia
El principio de igualdad, desde el punto de vista procesal, garantiza que las
partes en un proceso cuenten con los mismos mecanismos de defensa, a fin de
evitar desequilibrios y poner en indefensión a alguna de ellas; por ende, los
sujetos procesales disponen de las mismas posibilidades y cargas de alegación,
de impugnación y de prueba (R.N. N° 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe).
65
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
De la revisión de autos se advierte que el representante de la Procuraduría
Pública no cumplió con fundamentar su recurso de nulidad dentro del plazo
de ley, conforme lo establece la parte final del numeral cinco del artículo
trescientos del Código de Procedimientos Penales modificado mediante Decreto
Legislativo novecientos cincuenta y nueve, pese a ello dicho medio impugnatorio
fue concedido, conforme se desprende de la resolución (…); empero no es posible
emitir pronunciamiento respecto de la resolución impugnada por haberse
inobservado el procedimiento establecido previamente en nuestro ordenamiento
procesal, el cual por ser de carácter público es de cumplimiento obligatorio y
en merito al Principio de igualdad no es posible hacer distingos respecto del
derecho que tienen los sujetos procesales en un proceso judicial (R.N. Nº 3430-
2006-Lima, www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
Si bien una de las notas esenciales del derecho a la tutela jurisdiccional y,
concurrentemente, del derecho de defensa, es la proscripción de la indefensión
material, constitucionalmente relevante, que tiene lugar cuando se produce
en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o
privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, en situación de
igualdad, es de precisar que su declaración solo procede cuando la privación de
ese derecho de intervenir en el proceso –de carácter total, absoluto y definitivo–
debe ser imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo al órgano
jurisdiccional, esto es, no puede haber sido provocada ni consentida por el
recurrente con algún tipo de pasividad –conducta omisiva de quien pretende
la nulidad–, impericia o negligencia (R.Q. N° 344-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
En efecto, para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda
hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de
igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un
medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia.
A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características, generalmente reunidos
bajo el concepto de debido proceso legal. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe
reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la
justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la
correlativa prohibición de discriminación.
66
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano
97 Corte Interamericana de Derechos Humanos. “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el
marco de las garantías del debido proceso legal”. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, Serie
A, Nº 16, 1999, párrafo 119. A la vez, resaltamos el voto razonado del Juez Sergio García Ramírez en la OC-
18/03, quien acentúa el papel que le toca jugar al principio de igualdad de armas en todo proceso, con miras
a atenuar los factores de desigualdad real que puedan obstaculizar el goce y ejercicio efectivos de los dere-
chos de los litigantes. En este orden de ideas, en el voto de referencia se destaca que: “(…) el debido proceso
entraña, por una parte, la mayor igualdad –equilibrio, “igualdad de armas”– entre los litigantes, particularmente
importante cuando en un extremo de la contienda se halla el vulnerable trabajador migrante y en el otro el em-
pleador dotado de derechos suficientes y eficientes, una igualdad que solo se consigue –en la mayoría de los
casos, que reflejan la verdadera dimensión del problema colectivo– cuando el poder público incorpora, a través
de leyes y criterios de interpretación y aplicación, los elementos de compensación o corrección a los que antes
me referí; y por otra parte, el cumplimiento claro y fluido del deber que tiene el Estado de brindar el servicio de
justicia, sin distinción y mucho menos discriminación, que entrañaría, de entrada, la derrota del justiciable débil
(…)”. Cfr. Voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez a la Opinión Consultiva OC-18/03, de 17
de setiembre de 2003, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, párrafo 38.
67
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
3.1. Inviolabilidad
La persona que goza de la inviolabilidad no puede ser sancionada. Entre las personas
que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas: ellos no son responsables
ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por los votos u opiniones que emiten en
ejercicio de sus funciones (indemnidad, artículo 93, segundo párrafo, Constitución).
No solo entran en consideración las expresadas en el pleno del Congreso sino las que
impliquen ejercicio de funciones (comisiones, etc.). Esta inviolabilidad es permanente, es
decir, se mantiene incluso concluido el mandato del congresista.
**
Jurisprudencia
Conforme se desprende de lo actuado, el querellado en su condición de Congresista
de la República, miembro de la comisión investigadora sobre la gestión del ex
presidente, no es responsable ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por
sus opiniones; consecuentemente la conducta imputada deviene en atípica (R.N.
N° 1863-2002-Loreto, www.pj.gob.pe).
3.2. Inmunidad
No es uniforme la nomenclatura utilizada por autores y textos legales para denominar
las garantías destinadas a proteger a los miembros de un Parlamento o Asamblea
Legislativa de las eventuales persecuciones arbitrarias de que sean objeto. El conjunto de
las garantías es llamado, por unos, privilegios; y por otros, inmunidades. En España se les
denomina prerrogativas parlamentarias.
Los autores que hacen derivar las instituciones del Derecho inglés utilizan con
frecuencia los nombres de libertad de expresión y prohibición de arresto como traducciones
de la freedom of speach y la freedom from arrest. En Francia, las denominaciones,
totalmente generalizadas, son las de irresponsabilité e inviolabilité; en Italia se habla
generalmente de insindacabilitá e inmunitá; y en España se ha impuesto claramente la
terminología de inviolabilidad e inmunidad, que ha pasado al Derecho hispanoamericano,
incluyendo y fijando la terminología, anticipemos un concepto de ambas garantías: la
inviolabilidad es la prerrogativa de la que gozan los representantes parlamentarios de no
ser sometidos a procedimiento alguno por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio
de sus funciones. Y la inmunidad es la prerrogativa por la que dichos representantes no
68
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano
**
JURISPRUDENCIA
La sentencia del tribunal Constitucional Nº 0026-2006-PI/TC, del 8 de marzo de
2007, dictada a propósito de la demanda de incostitucionalidad interpuesta por
don Javier Valle-Riestra Gonzáles Olaechea, en representación de más del 25%
del número legal de integrantes del Congreso de la República, contra el segundo
párrafo del artículo 16 y contra el inciso d) del artículo 20 del Reglamento del
Congreso de la República, estableció en lo pertinente, lo siguiente:
A. Que la inmunidad parlamentaria es una garantía procesal penal, de la que
son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus integrantes. De
forma tal que no pueden ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación
previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos
penales –es el doble ámbito clásico, expresión de lo que se denomina inmunidad
plena o completa– que, sobre las bases estrictamente políticas, pretendan
perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación
[véase, fundamento jurídico 14), con expresa referencia al fundamento jurídico 5
de la STC Nº 00006-2003-AI/TC, del 1 de diciembre de 2003].
B. Que lo que se reconoce constitucionalmente como inmunidad parlamentaria
son las inmunidades de arresto y proceso, y corresponde al Poder Legislativo
efectuar la valoración de los móviles políticos que pudieran existir a través del
procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria.
La regla de constitucionalidad es clara al establecer que es indispensable
la autorización del Congreso de la República para procesar penalmente a
un Congresista de la república (Informe de la Comisión de levantamiento de
inmunidad parlamentaria de Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 002-2010/ CLIP,
de fecha de marzo de 2010).
98 Cfr. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “La Inmunidad Parlamentaria en la Actualidad”. En: Re-
vista de Estudios Políticos. Nº 215, Madrid, 1997, p. 208.
69
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria está destinada fundamentalmente
a la constitución y funcionamiento del Congreso, entonces, la inmunidad no
puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los
congresistas, sino como una garantía institucional del Parlamento que protege
la función congresal y al propio Poder Legislativo; es decir, se trata de una
prerrogativa institucional” (STC Nº 26-2006-PI/TC, www.tc.gob.pe).
Este privilegio no tiene solo por objeto proteger a los parlamentarios, sino permitirles
representar y defender los intereses de sus electores. Así lo expresa una resolución del
Consejo de la UIP adoptada en la Ciudad de México en 1976: “La protección de los
derechos de los parlamentarios es un requisito indispensable para permitirles proteger
los derechos humanos y las libertades fundamentales en sus respectivos países; además,
la representatividad de un parlamento está estrechamente vinculada con el respeto de los
derechos de sus miembros”.
Como consecuencia de un pasado de opresión, muchos parlamentos acuerdan también
a sus miembros inmunidad contra arrestos o enjuiciamiento por delitos comunes, puesto
que dichas acusaciones sirvieron a menudo a los gobiernos como pretexto para acallar
a legisladores críticos u opositores. Dicha inmunidad o inviolabilidad rige solo durante
el mandato del legislador. En los países donde se aplica, dicha disposición tiene por
objeto proteger la libertad de los miembros contra abusos del ejecutivo, sin por ello dar al
público la impresión que los parlamentarios son un grupo indebidamente privilegiado. No
es fácil lograr dicho equilibrio en un contexto cambiante, y diversos parlamentos están
reexaminando su legislación en esta materia.
Asimismo se debe tener en cuenta que, tradicionalmente, se han reconocido a los
miembros de las Asambleas legislativas las prerrogativas denominadas inviolabilidad e
inmunidad. Sin embargo, el beneficiario último de las mismas es la Cámara, puesto que
lo que se protege es la función parlamentaria en sí, y solo indirectamente aprovechan
al parlamentario individualmente considerado. Ambas, inviolabilidad e inmunidad,
persiguen un mismo objetivo: garantizar la libertad e independencia de la institución
parlamentaria, y en tal sentido puede decirse que se complementan. Pero los peligros que
ambas tratan de evitar son totalmente distintos100.
En efecto, se insiste en que la inmunidad no es privilegio de las personas, que
sería contrario a los valores de justicia e igualdad, sino una prerrogativa que protege el
funcionamiento del Parlamento y la dignidad del mismo101.
99 Cfr. BEETHAM, David. El Parlamento y la Democracia en el siglo veintiuno. una guía de buenas prácticas.
Unión Parlamentaria, Ginebra, 2006, p. 37.
100 Para mayores detalles consúltese: MARTÍN DE LLANO, María Isabel. Aspectos constitucionales y procesales
de la inmunidad parlamentaria en el ordenamiento español. Dykinson, Madrid, 2010.
101 Cfr. BRETAL VÁZQUEZ, José Manuel. “La Inmunidad Parlamentaria”. En: Revista Española de Derecho Cons-
titucional. Año 5, Nº 15, Madrid, 1985, p. 209.
70
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano
**
Jurisprudencia
Tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 (artículos 183 y 99, res-
pectivamente) instituyeron la acusación constitucional, como una prerrogativa de
carácter funcional, entre otros, del Presidente de la República y de los ministros
de Estado por la comisión de delito cometido en el ejercicio de sus funciones,
en cuya virtud, para su sometimiento a proceso penal, era imprescindible el
correspondiente procedimiento parlamentario y la emisión de una resolución
acusatoria o de autorización a la formación de causa penal; que sin embargo, en
lo pertinente, las diferencias entre las Constituciones de 1979 y 1993 estriban, en
primer lugar, en que en la primera la prerrogativa no tenía límites temporales:
basta que se trate de un delito cometido en el ejercicio de la función para que
su persecución se condicione a la intervención del Congreso, mientras que en
la segunda la prerrogativa tiene un plazo de vigencia hasta cinco años después
de que se haya cesado en las funciones respectivas; y, en segundo lugar, en que
en la Constitución de 1979 no tenía prevista expresamente la competencia de
la Corte Suprema para la instrucción y enjuiciamiento de estos delitos que en
un privilegio o prerrogativa procesal, en virtud del cual se intenta preservar
a los altos funcionarios (tanto al ejercicio de sus poderes y funciones de
relevancia constitucional, cuanto a su independencia y libertad) de denuncias
infundadas que como consecuencia de la “judicialización” de la vida política
presionan a los órganos jurisdiccionales y que un juez penal podría ser proclive
a su admisión (conforme GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal.
Editorial Colex, Madrid, 2002, p. 130), mientras que la Constitución de 1993,
en su artículo 100, sí lo establece, además de condicionar la intervención del
Fiscal de la Nación y del órgano jurisdiccional a los términos de la resolución
acusatoria del Congreso; que, empero, tanto el Código de Procedimientos
Penales como la Ley Orgánica del Poder Judicial, normas dictadas con
anterioridad a la Constitución de 1993, estipularon que los delitos que se
imputan a los indicados altos funcionarios públicos comprendidos en la norma
respectiva –se entiende, el artículo 183 de la Constitución de 1979 son objeto
71
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
El artículo 99 de la Constitución Política del Estado señala que corresponde a la
Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República,
a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los Miembros
del Tribunal Constitucional; a los Miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos; al
Defensor del Pueblo y al Contralor general por infracción de la Constitución y
por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años
después de que hayan cesado en estas. Como puede advertirse, este dispositivo
legal reviste un blindaje preprocesal a todos aquellos que ejercen los altos
cargos públicos de la nación (R.N. N° 3515-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
El inciso 4 del artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial prescribe que las Salas Penales de la Corte Suprema conocen
de la investigación y juzgamiento de los delitos que se imputan contra los
funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política del
Perú: Fiscales y Vocales, Miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y
contra los “demás funcionarios que señala la ley, conforme a las disposiciones
legales pertinentes” (R.N. Nº 3515-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
72
5
CAPÍTULO
Principio de favorabilidad en la
aplicación de la ley penal
**
Jurisprudencia
El inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política
del Perú vigente, recoge el principio de favorabilidad,
que dispone que ante la duda o conflicto de leyes penales,
se aplica la que resulte más favorable al reo, así como el
artículo 6 del Código Penal vigente, permite la combinación
de leyes penales, señalando que no obstante es aplicable la
ley penal vigente en el momento de la comisión del hecho
102 CÓRDOVA CHÁVEZ, María Isabel. “Favor rei: su contenido y su concepción como
principio rector de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo”. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Tomo 10, abril de 2010, p. 341.
103 Cfr. YON RUESTA, Róger. “Principio de favorabilidad”. En: La constitución comenta-
da. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 555.
73
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
El artículo 6 del Código Penal actual (Decreto Legislativo Nº 735), establece
que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho
punible, sin embargo, precisa, que se aplicará la más favorable al reo, en caso
de conflicto en el tiempo de las leyes penales (R.N. N° 4367-2008-Lima, www).
2. Irretroactividad
La irretroactividad de la ley penal se constituye en una garantía que se origina en
el principio de legalidad. Así, conforme al artículo 103, de la Constitución Política la
irretroactividad supone que la ley penal solo es aplicable a los hechos cometidos después
de su puesta en vigencia, de manera tal que solo a ellas se les impone las consecuencias
jurídicas que esta señale105 (“tempos regit actum”).
**
Jurisprudencia
Si bien es cierto, nuestro ordenamiento constitucional dispone la irretroactividad
de la ley penal, salvo cuando favorece al reo, esta norma debe ser interpretada
sistemáticamente en conjunción con los acuerdos de la Convención Americana
de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que en su artículo 9 precisa que
74
Principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal
Ahora bien, el deber de aplicar la ley se excluye cuando un hecho se cometió antes de
su vigencia y, por ello, es necesario hablar del principio de irretroactividad o prohibición
de retroactividad de la ley penal. De ahí que, conforme sostiene Hurtado Pozo, el regit
actum y el principio de irretroactividad de la ley penal “son en realidad, el anverso y
el reverso de una misma moneda106”; entendiéndose, claro está, que este principio
de irretroactividad de la ley penal se refiere a la de la ley más gravosa, pues existe la
retroactividad de la ley penal más favorable.
**
Jurisprudencia
Es de tener en cuenta que en el presente caso no sería posible la suspensión
del plazo de prescripción de la acción penal, en los términos establecidos en
la Ley Nº 26641, del 25 de junio de 1996, pues este precepto –de carácter
material al afectar una institución que incide en la punibilidad del delito como
es la prescripción– se dictó con posterioridad a la comisión de los hechos,
por lo que su aplicación vulneraría el principio de irretroactividad de la ley
penal contemplado en el artículo 103 de la Constitución Política del Estado,
modificado por la Ley Nº 28389, en concordancia con el artículo 6 del Código
Penal (R.N. Nº 2694-2006-Ancash, www.pj.gob.pe).
106 HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 293.
107 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., pp. 169-170.
75
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
El recurrente fue condenado como autor de la comisión del delito de tráfico
ilícito de drogas, previsto y sancionado por el artículo 297 del Código Penal,
a quince años de pena privativa de libertad, multa e inhabilitación –sentencia
del veintitrés de abril de 2002–; que la norma penal que se aplicó fue la Ley
Nº 26223 y la adición sancionada por la Ley Nº 27619 –vigentes al momento
de los hechos–; ambas normas conminaban los hechos que comprendía con
pena privativa de libertad no menor de veinticinco años. Con posterioridad a la
fecha de expedición de la sentencia condenatoria entró en vigor la modificatoria
del anotado tipo penal establecida mediante la Ley Nº 28002, del diecisiete de
junio de 2003, que disminuyó el marco legal abstracto con que se conmina la
infracción penal y estableció una pena privativa de libertad no menor de quince
ni mayor de veinticinco años; como se varió la duración de la pena privativa
de libertad en un sentido más favorable al reo –y, por tanto, normativamente
se alteró las bases de la determinación de la pena que en su día realiza la Sala
Penal Superior en el presente caso–, por imperio del principio de retroactividad
benigna de la ley penal, reconocida en el artículo 6 del Código Penal,
corresponde ineludiblemente sustituir la pena impuesta por otra más benigna
(R. N. Nº 3897-2007-Áncash, www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
En el presente caso el delito imputado a los acusados ocurrió en 1971,
encontrándose previsto en artículo 150 del Código Penal de 1924 con pena de
penitenciaría no menor de seis años ni mayor de veinte; que siendo así, es de
aplicación al caso materia de autos la primera norma legal invocada por ser
más favorable al reo en atención del principio de ultractividad benigna (Exp.
Nº 1207-1997, La libertad, en Rojas Vargas/Infante Rojas, 2001, p. 67).
Por otro lado, cabe agregar que la retroactividad benigna se complementa con la
denominada ultractividad de la ley penal, esto es, un hecho se rige por la ley penal vigente
al tiempo de su comisión por ser más favorable que la nueva ley.
108 Esta garantía también se encuentra recogida en El Estatuto de Roma en el artículo 24, numeral 2, de la si-
guiente manera: “de modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva,
se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la
condena”.
76
Principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal
**
Jurisprudencia
En el presente caso, los hechos delictuosos imputados al procesado que fueron
materia de juzgamiento se suscitaron el 17 de mayo de 1986, tal ilícito penal se
encontraba tipificado en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 046, el cual se
encontraba vigente al momento de la comisión de los hechos y que lo sancionaba
con pena de penitenciaria. Efectivamente, desde la fecha de la comisión del ilícito
penal a la actualidad ha operado la prescripción de la acción penal, ello en
razón de que el inciso 3 del artículo 119 del Código Penal de 1924 establece que
los delitos sancionados con pena de penitenciaría prescriben a los diez años, a
los cuales debe adicionársele el plazo extraordinario, por lo que este se extiende
a quince años, el cual a la fecha ha transcurrido en exceso, extinguiéndose la
pretensión punitiva del estado, por lo que lo resuelto por el colegiado superior
se encuentra ajustado a ley; cabe anotar que el dispositivo legal invocado resulta
aplicable en el caso de autos, en virtud del principio de ultractividad de la ley
penal favorable al reo, previsto en el artículo seis del código sustantivo y que
establece que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión
del hecho punible, no obstante se aplicará la más favorable al reo, en caso de
conflicto en el tiempo de leyes penales (R.N. N° 3580-2005-Lambayeque, www.
pj.gob.pe).
En cuanto al procesado acusado por el delito de tenencia ilegal de armas,
estando a lo dispuesto por la Ley Nº 27521 (Ley de Amnistía y Regularización
de la tenencia de armas de fuego, municiones, granadas de guerra o explosivos),
en sujeción del “principio de legalidad” y en aplicación de la ley benigna por
ultractividad de la acotada ley, debe absolvérsele (R.N. N°3586-2003-Cono
Norte, www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
Ante la insuficiencia de pruebas de cargo corresponde dictar sentencia
absolutoria, de conformidad con los artículos 284 y 301, primer párrafo,
del Código de Procedimientos Penales, la que, en cumplimiento al principio
de favorabilidad y a la naturaleza extensiva en lo favorable del recurso de
nulidad, debe extenderse a los acusados contumaces porque se encuentran en
la misma situación jurídica que el encausado (R.N. N° 1746-2006-Ucayali,
www.pj.gob.pe)
77
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
En virtud al principio jura novit curia, este Tribunal Supremo entiende el presente
recurso como recurso de nulidad (y no de apelación, como erróneamente se
consignó en el auto concesorio) (R.N. Nº 1969-2007-Lima, www.pj.gob.pe).
Es claro que los encausados intentaron ser reducidos por los agraviados y que
ellos no solo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus
coimputados que hagan uso de ellas, por lo que el exceso de los demás coautores,
fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputársele
a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca,
y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos,
supuesto en el que sí cabría la imputación íntegra del suceso típico. Siendo así,
no es posible imputar el resultado muerte y la conducta excesiva de otros, a
los acusados aludidos; ahora bien, aun cuando uno de ellos no ha recurrido,
por imperio del artículo 300, segundo párrafo del Código de Procedimientos
Penales, modificado por la Ley Nº 27454, visto el principio de favorabilidad, es
del caso extender esta conclusión más favorable en tanto que se encuentra en la
misma situación jurídica que su coprocesado recurrente y la conclusión judicial
implica un resultado más beneficioso. En tal sentido, ambos acusados solo deben
responder por el delito de robo agravado (R.N. Nº 3694-2003-Ucayali, www.
pj.gob.pe).
El artículo segundo, inciso 24 literal “e” de nuestra Constitución establece
que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad. En el presente caso, no se ha llegado a
determinar la responsabilidad penal del procesado en la comisión del delito
de robo agravado, asimismo no se han actuado medios de prueba idóneos y
eficaces que corroboren la sindicación que hace el agraviado nivel policial, más
aún la falta de interés por parte del agraviado así como de los testigos que
presenciaron los hechos, no obstante de haberse cursado en forma reiterada las
notificaciones pertinentes; por otro lado persiste la versión firme y coherente
por parte del acusado, quien ha sostenido su inocencia en los hechos cometidos,
lo que ha originado que exista fundada y razonable duda que lleva a aplicar el
principio de favorabilidad, traducido en el apotegma jurídico in dubio pro reo
(R.N. N° 2310-2003-Lambayeque, www.pj.gob.pe).
78
6
CAPÍTULO
La ley penal y
su aplicación espacial
110 POLAINO NAVARRETE. Introducción al Derecho Penal, Grijley, Lima, 2008, p. 112.
111 De ahí que la soberanía posee una doble dimensión dentro de su unidad: externa e
interna. En la primera, se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados,
e implica para el Estado soberano la exclusión de toda subordinación, de toda de-
pendencia respecto de otros; en cambio, en la segunda, la soberanía significa que el
Estado posee una autoridad suprema en relación con sus miembros o con los que se
hallan en su territorio. Cfr. LEÓN VÁSQUEZ, Jorge Luis. “Deberes fundamentales del
Estado”. En: La Constitución Comentada. Tomo I, p. 695.
79
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
112 En palabras de Puig Peña, el principio de territorialidad bien puede denominarse como un principio básico que
recogen las legislaciones, en virtud del cual, la ley penal de cada Estado se aplica a los delitos cometidos den-
tro de su territorio, cualquiera que fuera la nacionalidad del infractor y de la víctima. Cfr. PUIG PEÑA, Federico.
Derecho Penal. Tomo I, Ediciones Nauta S.A., Barcelona, 1957, p. 191; en el mismo sentido: CUELLO CALÓN,
Eugenio. Derecho Penal. Parte general. 9ª edición, Editora Nacional, México D.F., 1968, p. 201.
80
La ley penal y su aplicación espacial
**
Jurisprudencia
Se imputa al extraditurus haber depuesto al gobierno legalmente constituido y
modificar el régimen constitucional, en su condición de Ministro de Relaciones
Exteriores del gobierno del ex Presidente de la República Fujimori Fujimori,
rubricando el Decreto Ley que instauraba el gobierno de facto “Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional”, habiendo tenido no solo injerencia
en la decisión sino también pleno y previo conocimiento de la naturaleza y las
consecuencias jurídicas de los actos perpetrados el 5 de abril de 1992, fecha en
que el referido Fujimori Fujimori propinó un autogolpe de Estado, alentando
así la existencia de un gobierno de facto (Extr. N° 03-2006-Lima, ww.pj.gob.pe).
3. Principio universal
Este principio pretende la protección de los intereses culturales, de todos los Estados,
resultando indiferente el lugar de comisión y la nacionalidad del autor o la víctima de
la infracción. Se le confiere al Estado la facultad de sancionar los casos delictivos que
lesionan determinados bienes jurídicos, especialmente los reconocidos por la humanidad,
y que es cometido por cualquier persona y en cualquier país. El principio de justicia
mundial se extiende en la medida en que la delincuencia se internacionaliza114.
113 Como advierte Cerezo Mir, en la mayor parte de los países el principio de personalidad rige solo como com-
plemento del de territorialidad; complemento que es necesario porque los Estados por lo general se niegan a
entregar a sus nacionales que han delinquido en el extranjero por ver en ello un menoscabo a su soberanía.
Cfr. CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal Español. Parte general. 6ª edición, Tomo I, Tecnos, Madrid,
2004, p. 249.
114 COBO DEL ROSAL M., Vives Antón T. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 217.
81
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
Debe considerarse que la cooperación judicial internacional implica un
conjunto de actos de naturaleza jurisdiccional, diplomática o administrativa,
que involucra a dos o más Estados, y que tiene por finalidad favorecer la no
impunidad de un hecho delictivo (Extr. N° 45-2003-Lima, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
El Tribunal consideró que no procedía la judicialización de los hechos
imputados contra el encausado por no permitirlo la Ley Nº 24710 que establece:
“no ser el extraditado detenido en prisión ni juzgado por crimen diferente del
que haya motivado la extradición y cometido antes de esta, salvo si, libremente,
lo consintiere, o si el extraditado permanece en libertad en ese Estado, dos
meses después de la absolución por el crimen que motivó la extradición o el
cumplimiento de la pena impuesta (...)” (R.Q. Nº 765-2005-Lima, Data 40 000
G.J.).
115 El Anteproyecto de la Parte General del Código Penal de 2004 reemplaza el término “delito político” por el de
“imputaciones políticas” (numeral 2, artículo 4).
82
La ley penal y su aplicación espacial
**
JURISPRUDENCIA
Desde el punto de vista material, para determinar el fuero preferente es de
aplicación el artículo cinco del código penal, que instituye el principio
de ubicuidad: “el lugar de comisión del delito es aquel en el cual el autor o
partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen
sus efectos”; desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mención
asumiendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor
decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos
constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado en un ámbito
territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos
posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico –no
el extra típico ni otros efectos– se produzca en un territorio determinado (R.N.
Nº 2448-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
VI. EXTRADICIÓN
En palabras de Pabón Reverend, “La extradición es uno de los puntos en donde se
materializa la teoría de la soberanía de los Estados117”. Pues supone que el reconocimiento
mutuo de los Estados implica no solo su existencia política a nivel internacional, sino el
reconocimiento de sus respectivas jurisdicciones; sin embargo, si bien es cierto que cada
Estado es soberano, ello no implica que ellos estén aislados en el mundo, y que sus decisiones
no afecten a los demás; por el contrario lo que se pretende es establecer parámetros que
permitan la convivencia entre Estados y el mantenimiento de la paz mundial. De ahí que
el autor aludido señale que, “desde el punto de vista del Derecho Internacional se debe
concluir que el fundamento de la extradición radica en el reconocimiento de la soberanía
de los Estados, quienes comparten intereses comunes determinados, como la convivencia
pacífica entre ellos (de manera genérica) y la protección de los derechos y libertades de
sus asociados (de manera específica)118”.
83
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
La extradición es un instrumento internacional de estados, en virtud del cual
mediante un pedido formal, un estado obtiene de otro la entrega de un procesado o
condenado por un delito común para juzgarlo penalmente o ejecutar la pena que
se le hubiere impuesto, conforme a las normas preexistentes de validez nacional
e internacional, procedimiento que, no obstante ello, se paraliza sin más trámite
si la persona reclamada consiente en su entrega al Estado requiriente, caso en el
cual el estado requerido podrá entregarla en la brevedad posible (Extr. N° 45-
2005-Lima, www.pj.gob.pe).
De ahí, que a decir de Quintero Olivares, la extradición también tiene una naturaleza
política, ya que se entronca con el interés político. En dicho contexto, le corresponde
al Estado requerido valorar si la extradición es, además de jurídicamente posible,
políticamente conveniente119.
Por otro lado, ya en el contexto procesal, en nuestro sistema jurídico la extradición
constituye el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por
un delito, por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel que es competente
para juzgarlo o ejecutar la pena que le haya sido impuesta como reo presente120. Con
lo cual se pretende satisfacer uno de los principios básicos que rige en todo Estado de
Derecho, esto es: nadie puede ser juzgado en ausencia.
**
JURISPRUDENCIA
Es garantía jurisdiccional en el estado peruano, el de no ser condenado en
ausencia, por lo que es imprescindible la presencia del justiciable (Ext. N° 36-
2003-Callao, www.pj.gob.pe).
De los actuados que forman el presente cuaderno de extradición pasiva, se advierte
que el extraditable está requerido a efectos que cumpla la sentencia emitida
por el juez tribunal de Ulsan-Corea, en el proceso que se sigue por los delitos
de fraude, falsificación de valores mobiliario, aplicación de valores mobiliarios
falsificados y violación de la ley de represión contra cheques protestados; sin
embargo, si bien se ha solicitado la extradición del ciudadano coreano, también
es evidente que se atenta el principio del debido proceso, derecho fundamental
que reúne todo proceso judicial, principio citado que comprende, el derecho al
juez natural, derecho de defensa, presunción de inocencia, el no ser juzgado en
119 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal, Parte general. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999,
p. 190; comparten este punto de vista Gimeno Sendra, Conde-Pumpido Tourón y Garberí Llobregat cuando
señalan que consideran a la extradición como una institución mixta, con una connotación jurídica y otra política,
la cual, a su vez, en el plano estrictamente jurídico, también es híbrida, al pertenecer y estar influida por tres
disciplinas jurídicas distintas: el Derecho Internacional, el Derecho Penal y el Derecho Procesal. Es por eso,
desde el punto de vista internacional, un acto de relación entre dos Estados que genera derechos y obligacio-
nes mutuas. Procesalmente se trata de un elemental acto de asistencia judicial. Penalmente, no es más que
el reconocimiento de la extraterritorialidad de la ley de un país en el ejercicio legítimo de su ius puniendi. Cfr.
GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido, y GARBERÍ LLOBREGAT, José. Los
Procesos Penales. Tomo 6, Ed. Bosh, Barcelona, 2000, p. 834.
120 El numeral 1 del artículo 513 del CPP de 2004, señala: “La persona procesada, acusada o condenada como
autor o partícipe que se encuentra en otro Estado, puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la
sanción penal que le haya sido impuesta como acusada presente”.
84
La ley penal y su aplicación espacial
**
Jurisprudencia
La extradición es una institución internacional mediante la cual un estado
solicita a otro, la entrega de una persona procesada, acusada o condenada
(autor, cómplice o encubridor) por un delito común para juzgarlo penalmente
o ejecutar la pena que se le hubiera impuesto (Extr. Nº 43-2005-Lima, www.
pj.gob.pe).
1. Clases de extradición
Se contemplan dos tipos de extradición: la extradición activa, referida al Estado que
lo solicita (numeral 1, del artículo 525, del NCPP.); esto es, cuando el Estado requiriente
solicitante pide formalmente la entrega del extraditurus al Estado requerido.
**
JURISPRUDENCIA
Mediante oficio, la Oficina Central Nacional - Interpol Lima, pone en
conocimiento de la Corte Superior de Justicia del Callao, la detención de una
ciudadana colombiana realizada en la ciudad de Madrid - España; contra
quien se sigue proceso penal por el delito contra la salud pública –tráfico
ilícito de drogas– en agravio del Estado. De la revisión de los actuados que
forman el presente cuaderno, se advierte que se abrió instrucción con mandato
de detención, imputándose a la mencionada extraditurus ser cabecilla de una
organización internacional dedicada a la comercialización de clorhidrato de
cocaína, que ha venido efectuando operaciones desde España, contando con
un grupo de personas de distintas nacionalidades, dedicados a introducir dicha
sustancia tóxica a ese país, para posteriormente distribuirlos a otros países
de Europa, utilizando la modalidad de importación de productos perecibles
procedentes de Chile, Perú y Ecuador, a través de empresas constituidas y de
fachada. Pues bien, efectuadas las investigaciones correspondientes, se cursó
85
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Por su parte, la extradición pasiva, hace referencia a la extradición que es concedida por
un Estado a solicitud de otro (numeral 1, del artículo 516, del NCPP). Bajo este supuesto,
el Estado requerido o extraditable entrega al extraditurus al Estado que lo haya pedido, en
estricta aplicación de las formalidades establecidas por la norma correspondiente. En este
caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o
mero transeúnte en el territorio del Estado requerido.
**
JURISPRUDENCIA
Se tiene la solicitud de extradición pasiva formulada por la República de
Italia y tramitado por la embajada del mismo país, de un ciudadano italiano;
y considerando que, los cargos incriminados contra el ciudadano italiano
estriban en: i) haber falsificado un carnet de identidad y un pasaporte italiano,
así como adulteró los timbres de las del Ayuntamiento de Paolo Belsito y de
la Jefatura de Nápoles; y, ii) haber tenido ilegalmente, recibido, transportado
y pasado en tránsito a la ciudad de Atenas, la cantidad de ciento tres kilos de
estupefacientes tipo cocaína con el fin de venta. Asimismo, se tiene que lo antes
expuesto se encuentra sustentado en la sentencia emitida por el Tribunal de
Apelación de Génova, que condena al extraditable por delito de falsificación de
sigilos públicos, y la sentencia emitida por el Tribunal de Apelación de Lecce,
que lo condenó por delito de posesión ilegal de estupefacientes tipo cocaína.
En este sentido, las autoridades de la República de Italia han cumplido con
adjuntar las citadas sentencias debidamente legalizadas, y traducidas. Como se
puede advertir, los delitos objeto de incriminación –fe pública y tráfico ilícito de
drogas– están conminados con una pena privativa de libertad superior a un año,
de naturaleza común, no político, la acción penal no ha prescrito, la legislación
procesal es la común y ha sido juzgado por órganos jurisdiccionales ordinarios,
por estos hechos no se ha dictado derecho de gracia alguno; asimismo, en el
cuaderno de extradición se ha incorporado la legislación penal italiana, y la
identificación del imputado. Por consiguiente, se han cumplido las exigencias
materiales y formales que contiene el tratado de extradición celebrado entre
la República del Perú e Italia, y el procedimiento interno previsto en el nuevo
Código Procesal Penal (Extr. N° 20-2007-Lima, www.pj.gob.pe).
86
La ley penal y su aplicación espacial
2. Fuentes
La extradición se rige por los principios del Derecho Internacional, limitados por
los principios fundamentales del Derecho Penal121. Nuestro sistema jurídico acepta
como fuentes de la extradición los Tratados, ya sean bilaterales o multilaterales; y de
manera complementaria, en lo no previsto en los tratados, las normas internas, esto es, la
Constitución (artículo 109), y de manera específica, por la Ley Nº 24710; sin embargo,
con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 el contenido de esta ley ha
sido desarrollado con mayor precisión en el Libro sétimo, sección II del referido Código.
**
Jurisprudencia
El derecho extradicional aplicable entre las Repúblicas de Perú y Colombia está
regulado por el acuerdo sobre extradición suscrito el 18 de junio de 1911; el
delito objeto de persecución se perpetró en el Perú y tuvo como destino países
distintos de Colombia; el cuaderno de extradición incorpora copia certificada
de la prueba básica que acredita la realidad de la infracción y la necesidad de su
enjuiciamiento en el Perú, así como de las resoluciones de detención, indicándose
asimismo las fechas del delito, el lugar de comisión; que el delito en cuestión
no está conminado con pena de muerte; si bien el acuerdo sobre extradición
no incorpora el delito de tráfico ilícito de drogas como delito extraditable, se
invoca al efecto la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias sicotrópicas –a la que están vinculados Perú y
Colombia–, cuyo artículo 6 prevé la extradición por hechos compatibles con los
que son materia de este requerimiento (párrafo 1) y considera que “cada uno de
los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre
los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente
entre las partes, las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de
extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí” (Extr. N° 25-
2004-Lima, www.pj.gob.pe).
121 Al respecto Valle-Riestra nos dice que los principios informativos de la extradición son:
a) Legalidad;
b) Especialidad;
c) Doble incriminación;
d) Inextraditabilidad por delitos políticos;
e) Extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos subditos;
f) Gravedad de la infracción;
g) Exclusión de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus;
h) No aplicación de la pena de muerte;
i) Inextraditibilidad por faltas o de minima non curat pretor.
Cfr. VALLE-RIESTRA, Javier. “Extradición”. En: La Constitución comentada. Tomo I, p. 647.
122 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 201.
87
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Poder Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por el Perú y en los que
ha sido aceptado por el país extranjero involucrado en el procedimiento de extradición,
así como los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el Perú le hubiere dado
curso y aceptado, conforme al numeral 2 del artículo 513, del NCPP. La reciprocidad se
constituye así en una fuente supletoria que a falta de un tratado o convenio internacional
y en caso sea procedente la solicitud de extradición, fomenta la reciprocidad entre los
Estados para casos análogos, con el sometimiento a los principios y a las prácticas del
Derecho Internacional y según las condiciones de la entrega123.
**
JURISPRUDENCIA
Se invoca el principio de reciprocidad, que regula las relaciones del derecho
internacional ante la ausencia de tratado específico (Extr. Nº 60-2004-Cusco,
www.pj.gob.pe).
Si bien es cierto, entre el Perú y la República de Alemania no existe tratado
de extradición alguno, no obstante ello, procede solicitarse su extradición
invocando el “principio de reciprocidad”; asimismo, resulta de aplicación
la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas, aprobada por la Conferencia en su sexta sesión plenaria,
celebrada el 19 de diciembre de 1988 y firmada en Viena el 20 de diciembre del
mismo año, aprobada por el gobierno Peruano mediante Resolución Legislativa
Nº 25352 del 22 de noviembre de 1991, vigente desde el 15 de abril de 1992 (Ext.
N° 36-2003-Callao, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
En la Legislación Nacional, los procedimientos en materia de extradición se
rigen por la Ley 24710, referidos al comportamiento judicial gubernamental en
materia de extradición pasiva. De la revisión del presente proceso se advierte
que el pedido formal de extradición se ha producido después de haberse vencido
con exceso el término señalado en el artículo 20 de la citada Ley, luego de
formulada mediante requisitoria, la que no ha sido renovada; por lo tanto no se
ha dado cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 25 de la citada Ley, el cual
es un requisito esencial para la admisión de la solicitud de extradición (Extr.
Nº 7055-97-2003, Data 40 000 G.J.).
123 Al respecto, Huapaya Olivares en atención a la exposición de motivos del proyecto de Ley Orgánica de Coope-
ración Jurídica Internacional en Materia Penal de España, señala que: “El principio de reciprocidad, expresión
del principio de igualdad soberana de los Estados, es una fuente de cooperación internacional, pero no puede
ejercerse sino con referencia a un marco normativo que la posibilita y acondiciona”. Cfr. HUAPAYA OLIVARES,
Alberto. La extradición. Gráfica Horizonte, Lima, 2000, p. 48.
88
La ley penal y su aplicación espacial
Ahora bien, aun cuando se cumplan con todas las formalidades establecidas por ley,
la extradición no puede ser practicada de manera arbitraria; por eso, existen requisitos o
principios que vienen a constituir una serie de garantías, las que tiene que ser respetadas
a fin de proteger los fundamentales del extraditado y los intereses nacionales del Estado
requerido.
**
JURISPRUDENCIA
Al existir implicancia entre una ejecutoria que declara la procedencia de
la extradición con otra que declaró prescrita la acción penal respecto del
extraditurus, frente a este aparente conflicto de resoluciones, prima la que más
favorece al reo; siendo por lo mismo inejecutable la que declare la procedencia
de la extradición (Exp. Nº 03-1984-Lima, Banco de J. G.J.).
**
Jurisprudencia
Siendo de aplicación además el principio de legalidad, consistente en que
los delitos materia de extradición deben estar contemplados en un tratado de
extradición celebrado por el país requeriente como por el país requerido (Extr.
N° 45-2003-Lima, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
La extradición se fundamenta en los siguientes principios: a principio de legalidad
(nulla raditio sine lege); de acuerdo con la legislación nacional y tratados
internacionales, los delitos materia de extradición deben estar contemplados en
un tratado de extradición celebrado por el país requeriente como por el país
requeriente como por el país requerido; b) principio de “la doble incriminación”
o “principio de identidad de la norma”, este principio exige que el hecho
imputado al extraditurus, se considerado delito, tanto en la legislación del país
requiriente como del país requerido (Extr. Nº 43-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
89
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Conforme al inciso f., numeral 2, del artículo 517 del NCPP, se excluye la extradición
por delitos perseguibles a instancia de parte y las faltas; y de acuerdo con el inciso e),
también se excluye por delitos exclusivamente militares, contra la religión, político o
conexo con él, de prensa o de opinión.
**
JURISPRUDENCIA
Se tiene que no obra en el presente cuaderno, resolución que acredite que la
citada extraditurus haya sido absuelta, indultada o amnistiada por el delito
materia de extradición, el mismo que es un ilícito común, no es político o conexo
y aún no ha prescrito, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 80 y
83 del código sustantivo, por lo que la acción penal del Estado peruano aún no
se ha extinguido; en consecuencia, de conformidad con lo establecido por el
artículo 37 de la Constitución Política del Perú (Extr. N° 27-2005-Lima, www.
pj.gob.pe).
Asimismo, es de mencionar que el numeral 1 del artículo 520 del NCPP recoge el
principio de especialidad; que se dirige a la protección al extraditado, en la medida que
establece que el Estado requiriente no puede juzgar por infracción diferente de la que haya
motivado la extradición y cometido antes de este. En suma, mediante la institucionalización
del principio de especialidad, lo que busca es resguardar la congruencia que debe existir
entre la solicitud que efectúe el Estado requerido, y la materialización que se haga de esta
una vez se haya extraditado al individuo124.
**
JURISPRUDENCIA
En caso de concederse la extradición, se juzgará al extraditable ante los
tribunales competentes del país y con arreglo a las reglas del debido proceso,
correspondiendo al Estado peruano el compromiso que el extraditurus no será
juzgado por crimen diferente del que motiva la presente extradición, y en caso
de existir procesos diferentes, se presentarán los respectivos pedidos (Ext. Exp.
Nº 14-2007-Callao, www.pj.gob.pe).
De ser el caso que el extraditado haya cometido un delito por el cual no ha sido
solicitada su extradición y amerita a ello, esto da paso a la interposición de una demanda
ampliatoria de extradición.
90
La ley penal y su aplicación espacial
**
JURISPRUDENCIA
Conforme se desprende de los actuados, el procesado fue extraditado, entre
otros, por los delitos de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio y
encubrimiento real; así, estando a que el referido encausado se encuentra a la
fecha en territorio peruano, siendo procesado por los hechos que dieron mérito
a la extradición primigenia; y, existiendo nuevas evidencia que lo vinculan con
la comisión del delito de –colusión–, resulta necesario acudir a la asistencia
judicial internacional, vía ampliación de extradición activa, correspondiendo
a las autoridades judiciales de Estados Unidos de América, autorizar que el
referido extraditurus sea encausado por nuevos hechos (Extr. N° 57-2003-Lima,
Data 40 000, G.J.).
**
JURISPRUDENCIA
Se imputa al extraditurus haber transportado carbonato de sodio con fines
de elaboración de pasta básica de cocaína, insumo que fue decomisado en
un ómnibus interprovincial por efectivos policiales, el 9 de febrero de 1988;
asimismo, se tiene que la conducta atribuida al extraditurus se enmarcó dentro
de los parámetros del inciso 2 del artículo 155 del Decreto Ley Nº 22095, que
la sancionaba con pena de penitenciaría no mayor de quince años ni menor de
diez años; luego, con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, dicha
conducta se tipificó en el artículo 296, que la conminó con pena privativa de
la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. Sin embargo, con la
modificación incorporada por la Ley Nº 28002, la conducta de comercialización
de materias primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas se
reprime en la actualidad con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años. Ahora bien, el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución
Política del Estado, así como el artículo 6 del Código Penal, prevé la aplicación
de la ley más favorable al reo como un derecho fundamental de todo ciudadano,
cuando se observa un conflicto de leyes en el tiempo; que, en tal virtud, de la
tres normas penales antes citadas es la modificada por la Ley Nº 28002 la que
resulta ser más favorable al procesado; asimismo, se tiene que las reglas de
prescripción aplicables al presente caso –por ser más favorable al procesado–,
resultan ser las previstas en el Código Penal vigente con lo cual, al amparo de los
artículos 80 y 83, el plazo de prescripción extraordinaria para el delito atribuido
al extraditurus es de quince años. En consecuencia, determinada la norma penal
aplicable al caso de autos, y atendiendo a que han transcurrido más de dieciocho
años luego de la comisión de los hechos, sobrepasando en exceso el plazo de
prescripción previsto en la ley (sic). En ese sentido, se tiene que el artículo 6 de la
Ley Nº 24710, vigente cuando se instó el procedimiento de extradición, establece
los supuestos de inadmisibilidad de la solicitud de extradición, entre los que se
91
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
De los actuados que forman el presente cuaderno, que mediante Nota
Diplomática Nº 445, la embajada de Estados Unidos de América solicitó la
extradición del ciudadano peruano a fin de ser procesado judicialmente por
los delitos de secuestro, robo, asalto tenencia ilegal de armas, pedido que es
admitido disponiéndose la detención preventiva del extraditurus; siendo que
en el acta de audiencia pública se observa que el extraditurus se ha acogido
voluntariamente al pedido de los Estados Unidos de América, es decir, se ha
sometido al procedimiento de entrega simplificada, ante lo cual, mediante
informe, el juez penal da cuenta de este acogimiento voluntario. Y atendiendo
a que no obra en el presente cuaderno, resolución alguna por la cual el
extraditurus haya sido absuelto, indultado o amnistiado por el delito materia
de extradición, asimismo se le imputa un delito común y no delitos políticos o
conexos, y el ilícito penal imputado aún no ha prescrito, tal como lo dispone
los numerales ochenta y ochenta y tres del código sustantivo, por lo que la
acción penal del Estado peruano aún no se ha extinguido. En consecuencia, de
92
La ley penal y su aplicación espacial
**
Jurisprudencia
El segundo párrafo del artículo 10 del vigente tratado de extradición celebrado
entre el Perú y los Estados Unidos de Norteamérica, autoriza al país requirente
pedir, en los marcos de la solicitud de extradición, que de concederse la
extradición, en forma excepcional, se proceda a la entrega temporal de los
encausados a fin de que sean enjuiciados en ese país, a cuyo efecto se tomarían
todas las precauciones del caso asegurando que permanezcan en custodia
mientras se encuentran en los Estados Unidos de Norteamérica, de suerte
que dicho país devolvería a estos, luego de concluidos los juicios que se siga
contra ellos. Así, el tratado de extradición sub júdice permite tanto aplazar el
proceso de extradición o aplazar la entrega de una persona procesada o que
esté cumpliendo condena en el estado requerido, cuanto, excepcionalmente,
entregarla temporalmente exclusivamente para fines del desarrollo del
procedimiento penal, a cuya culminación deberá ser devuelta con arreglo a
las condiciones establecidas entre ambos estados; que en la medida en que
los cargos incoados en el Perú contra los reclamados son graves y, de dictarse
una sentencia condenatoria en su contra, las penas serían ciertamente de
consideración, resulta conveniente, a efectos de garantizar un juicio justo
y equitativo, que este se lleve a cabo en un plazo razonable, de suerte que
culminado el proceso en el Perú con sentencia condenatoria firme se disponga
93
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
4.4. La reextradición
Esta modalidad extradicional ocurre cuando el Estado que requirió y obtuvo la
extradición de una persona es, a su vez, requerido luego por otro Estado para que la
extradite. Así, el Estado inicialmente requerido se convierte en Estado requerido.
Como se puede advertir, no se trata del mismo procedimiento extradicional o de una
secuela o complemento de la primera acción extradictoria, sino de una nueva solicitud y
procedimiento de extradición.
VII. ENTREGA
En realidad no es una forma especial de extradición, sino un procedimiento análogo
al extradicional, pero que tiene como actor requirente a la Corte Penal Internacional. Es
decir, en este procedimiento la relación no se da entre Estados, sino entre la instancia de
justicia penal supranacional constituida por el Estatuto de Roma y los estados signatarios
de este.
A diferencia de la extradición, que en cierto sentido es un acto discrecional, la entrega
de una persona a la Corte penal internacional por un Estado parte es siempre obligatoria, tal
como lo establece el artículo 89.1 del Estatuto de Roma. Asimismo, los principios de doble
incriminación, especialidad y reciprocidad simplemente no son aplicables en el contexto
de la entrega, en la medida que el articulado del Estatuto de Roma no lo permite125.
VIII. ASILO
El asilo es una institución jurídica internacional de protección que un determinado
Estado concede a una persona que es objeto de persecución por razones políticas e
ideológicas. Viene a ser la contrafigura de la extradición126, ya que la protección del
Estado asilante se plasmará con la denegación de extradición, que solicita el Estado que
persigue al delincuente político.
La doctrina acepta la existencia de tres clases de asilo: religiosos o eclesiástico,
territorial o de refugio, y diplomático o político. El asilo religioso, a pesar de sus
antecedentes históricos, ha entrado en desuso; el asilo territorial viene a ser la protección
que el Estado otorga al perseguido político dentro de su territorio, y, el asilo diplomático,
el que se otorga en sede diplomática a una persona perseguida política.
94
SEGUNDA PARTE
Jurisprudencia
procesal penal
de carácter
constitucional
1
CAPÍTULO
97
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la
medida que el contenido esencial se mantenga incólume.
**
Jurisprudencia
El diseño de un Estado de Derecho Democrático, implica que las limitaciones
no solo al ius puniendi del Estado, sino a toda su capacidad sancionadora en
general, y a los procedimientos que se aplican para dicho fin, se ven reforzadas
por la plena vigencia que en ellos debe imperar de los derechos fundamentales,
toda vez que la concepción que en dicho medio se tiene de tales procedimientos,
es que el estado no es quien otorga los derechos fundamentales, sino quien
debe crear las condiciones de su realización. Dentro de este razonamiento
normativo, se debe tener en cuenta que el orden jurídico de un Estado debe
estar orientado a garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos,
debiendo su actuar ser consecuente con el mismo, evitando, en consecuencia,
cualquier interpretación que implique limitación de los derechos o restricción
de las garantías que a ellos les asiste. Estando a lo glosado, resulta de
incuestionable importancia comprender que la propuesta formal de someter a
un individuo a proceso penal –que implica desde ya la posibilidad de disponer
medidas de coerción en su contra– tiene necesariamente que contar con el
cumplimiento de ciertos requisitos, que para el caso, constituirán garantías
de primer orden hacia el individuo; en tal sentido, en el ámbito universal de
los Derechos Humanos, el documento más representativo, lo constituye la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (3725-2005-Lima, Anales
Judiciales, Tomo XCIV, p. 170).
130 Cfr. HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
1997, p. 117.
98
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción a través del allanamiento
dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto
es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación.
Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental.
En ese sentido, “todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones
y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental”131.
De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las
normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la
Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de
derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones.
Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al
amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición
de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o
entidad132.
Tal como refiere el mismo Bernal Pulido: “Las posiciones de derecho fundamental
son relaciones jurídicas que (...) presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto
activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental
es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto
pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo
tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”133.
En suma, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos
fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana
ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente
de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos.
131 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76.
132 Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. STC Nº 1417-2005-aa/TC, fundamento jurídico 24.
133 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 80.
99
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
El derecho fundamental del respeto a la intimidad personal y a la inviolabilidad
del domicilio se encuentra reconocido en los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, ratificado por nuestro país con
Resolución Legislativa Nº 13282 del 9 de diciembre de 1959, en su artículo 12;
así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su
artículo noveno; y en nuestra norma fundamental en el artículo segundo, acápite
noveno, que dispone la “Inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en
él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo
habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración” (Exp. Nº 4276-1998-A-Lima, C.Sup. Data 40 000, G.J.).
134 Cfr. MARCHAL ESCALONA, Antonio Nicolás. El atestado. Inicio del proceso penal. 3ª edición, Aranzadi,
Madrid, 2001, p. 149.
100
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción a través del allanamiento
135 Cualquier lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar o lo que es lo mismo,
que sirva de habitáculo o de morada.
136 Cfr. QUERALT, Joan Josep / JIMÉNEZ QUINTANA, Elena. Manual de policía judicial. Ministerio de Justicia,
Madrid, 1987, p. 96.
137 Ibídem, p. 98.
101
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
102
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción a través del allanamiento
**
Jurisprudencia
Si bien el allanamiento al indicado domicilio se llevó a cabo sin obtener previa
orden judicial, este se produjo una vez que los policías observaron la llegada del
vehículo conducido por el encausado y el ingreso de una mujer que descendió de
este, al inmueble en cuestión, respecto del cual se contaba con una información
confidencial –motivo de la vigilancia policial en el sentido que era utilizado para
comercializar clorhidrato de cocaína; –que esa nota de urgencia– motivada por
el ingreso al predio de una persona que momentos antes había llegado en el
vehículo, la fundada sospecha de la concreción de un acto de tráfico inminente
y, desde luego, la posible fuga de la indicada mujer –criterio ex antc– así como
el ulterior hallazgo de droga en su interior –criterio ex post– denotan que el
allanamiento se produjo mediando fundado peligro de la inminente perpetración
de un delito grave. En tal virtud, la mencionada incursión y la subsecuente
incautación de drogas, de las balanzas de precisión y de otros documentos
incautados, al no vulnerar el derecho fundamental de inviolabilidad de domicilio
protegido por el artículo 2, numeral 9, de la Constitución –que prohíbe el acceso
a un domicilio salvo que medie autorización judicial o de la persona que lo
habita o que se está ante un supuesto de flagrancia delictiva o de muy grave
peligro de perpetración de un delito– son definitivamente legítimas, de suerte
que las fuentes de prueba aseguradoras conservan pleno valor probatorio (R.N.
Nº 1912-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
Para Alicia de Peray estamos ante una típica diligencia de investigación que podrá
tener naturaleza policial –en los casos de flagrancia delictiva– o bien judicial; presentando
similitudes con la diligencia de inspección judicial140; pudiendo tener valor probatorio
– como prueba documentada, de acuerdo con lo señalado en el artículo 383, numeral 1),
letra e) del Código Procesal Penal de 2004.
**
Jurisprudencia
La entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos
fundamentales individuales constitucionalmente reconocidos, solo puede encontrar
justificación cuando se dan tres presupuestos: a) proporcionalidad, procediendo
esta pretensión cuando se persiga un delito grave, no pudiendo concederse en
infracciones de escasa consideración, b) subsidiaridad, solo debe otorgarse cuando
no exista otro medio de investigación menos dañoso, y c) razonabilidad, deben
existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser útil y cumplir
con su finalidad de descubrir o comprobar hechos o circunstancias importantes
para el fin del proceso; al darse solo el requisito de proporcionalidad, no existen
mayores elementos que permitan al juzgador, justificada y razonadamente ordenar
la entrada y registro solicitado por el representante del Ministerio Público (Exp.
Nº 4276-1998-A-Lima, C.Sup. Data 40 000, G.J.).
140 Cfr. DE PERAY BARIÉS, Alicia. “La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado”. En: La actuación de la
Policía judicial en el proceso penal. Martín García (director), Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 159.
103
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
Nuestra norma Constitucional permite excepciones taxativamente dispuestas
a este derecho individual con el fin de proteger otros intereses generales
o colectivos; como son la defensa del orden y la protección de los derechos
y libertades de los demás ciudadanos; siendo por tanto un derecho relativo y
limitado en el sentido que este puede ceder frente a supuestos determinados
141 Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. et ál. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 1997, pp. 437-438.
142 Cfr. RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Comares, Granada, 1998, p. 05.
104
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción a través del allanamiento
Por otro lado, esta diligencia, cuando no opera algún supuesto de flagrancia, requiere
de solicitud del Ministerio Público al juez; al respecto, el artículo 214 del Código Procesal
Penal del 2004 precisa que, fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente
de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se
oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos
o cosas relevantes para la investigación, el fiscal solicitará el allanamiento y registro
domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o
en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea
previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto.
En ese sentido, la solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares
que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a
practicar, y el tiempo aproximado que durará. Igualmente, los motivos que determinaron
el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente en el acta.
Ahora bien, presentada la solicitud y si el juez lo considera pertinente emitirá auto
motivado donde autoriza el allanamiento. En nuestra opinión, esta debe ser la forma general
de entrada y registro, debiendo considerarse las demás posibilidades como excepcionales
ante situaciones que, por diversas razones, hacen imposible o gravemente perjudicial para
las investigaciones acudir al juez para solicitar la autorización correspondiente.
**
JURISPRUDENCIA
El principio de la necesidad de la prueba se erige como pauta rectora y
fundamental para la seguridad jurídica, porque el encartado y los demás sujetos
de la relación jurídico procesal penal saben a ciencia cierta que sin la prueba
el estado no podría cumplir su función esencial de administrar justicia, dado a
que la prueba permite la aplicación de las normas jurídicas sea para tipificar el
delito, acreditar la antijuricidad de la conducta, la culpabilidad o para concluir
en la inexistencia de estos fenómenos jurídicos. Sin embargo, esta prueba debe
ser legítimamente obtenida para que así pueda servir de argumento al operador
jurisdiccional cuando este deba emitir el juicio de valor correspondiente. En
el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios efectuados en los
domicilios de las encausadas, han sido realizados con clara afectación al derecho
constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no revistieron las
formalidades de ley, –inmediatez y flagrancia– por ende, el material incautado y
decomisado a los encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello
es que resulta correcta la decisión del tribunal a quo respecto a la absolución de
la encausada al no existir otro elemento de prueba que la vincule con el grave
delito imputado (R.N. N° 4824–2005-Lima, www.pj.gob.pe).
Así visto, y de acuerdo con el artículo 215 del Código Procesal Penal del 2004,
la resolución autoritativa contendrá: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad
específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan,
105
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo
de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al
mandato. La orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las cuales
caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un
periodo determinado, en cuyo caso constarán esos datos.
**
Jurisprudencia
El Ministerio Público fundamenta su pedido en lo dispuesto por el artículo
noveno in fine del Decreto Supremo Nº 030-98-PCM que establece que “cuando
corresponda, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento
o descerraje del lugar donde se encuentren los bienes denunciados” pero cabe
precisar que esta norma no contiene un mandato imperativo sino faculta al a quo
en atención a lo actuado, disponer la entrada y registro domiciliario, teniendo
el juzgador la responsabilidad Constitucional prevista en el inciso 5 del artículo
139 de motivar debidamente las resoluciones, motivación que debe hacer
mención no solo a la Ley expresa aplicable, sino también a los fundamentos de
hecho en que se sustenta su decisión (Exp. Nº 4276-1998-A-Lima, C. Sup. Data
40 000, G.J.).
143 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. et. ál. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley del Jurado. 12ª
edición, Colex, Madrid, 2001, p. 335.
144 Cfr. BELTRÁN NÚÑEZ, Arturo. “Entrada y registro en lugar cerrado e intervención de libros, papeles y co-
municaciones”. En: Comentarios a las Leyes Procesales Militares. Tomo II, Secretaría General Técnica del
Ministerio de Defensa, Madrid, 1995, p. 1677.
106
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción a través del allanamiento
145 Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, R. La policía judicial y Constitución. Aranzadi, Ministerio del Interior, Madrid,
2001, p. 391.
146 Cfr. MARCHAL ESCALONA. A. Ob. cit., pp. 157-158.
107
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
108
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción a través del allanamiento
147 Cfr. PALACIOS CRIADO, María Teresa. “Diligencias que afectan a derechos fundamentales”. En: La instruc-
ción del sumario y las diligencias previas. Cuadernos de Derecho Judicial, Nº 3, Madrid, 1998, p. 237.
109
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
A ello, debemos de agregar que el consentimiento debe ser prestado por el morador y
no por el dueño de la vivienda objeto de la diligencia de entrada y registro.
Si hay oposición entre los moradores, opinamos que debe prevalecer el criterio del
que niega, por lo que no podrá practicarse la entrada y registro, por tratarse de un derecho
eminentemente personal que afecta a la propia intimidad y, en consecuencia, también
deberá solicitarse el mandamiento judicial.
En esta línea, escribe Arias Eibe, que en el domicilio familiar hay que reconocer,
frente a terceros, un derecho de exclusión a todos los que habitan en el mismo, y si bien
en un primer momento se reconoció con exclusividad el derecho de exclusión al cabeza
de familia, esta interpretación resulta hoy completamente obsoleta148.
Por otro lado, tenemos el supuesto de ingreso a un domicilio por haberse cometido
un delito en forma flagrante. En ese sentido, se entiende por delito flagrante el que se está
cometiendo o se acaba de cometer cuando el delincuente o delincuentes son sorprendidos.
En esa inteligencia, Magro Servet precisa que es requisito indispensable para la entrada
en un domicilio, sin la debida autorización, que la situación de comisión del delito sea
“evidente”, entendiéndose por tal lo que es cierto, claro, patente y sin la menor duda149.
**
JURISPRUDENCIA
Según lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia
en la comisión de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido
instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente
se encuentre ahí, en ese momento en situación; y con relación al objeto o a los
instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación
en el hecho delictivo (STC Nº 01957-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
Sin embargo, opinamos que a estos dos requisitos se debe de agregar uno más,
el referente a la necesidad urgente, de tal modo que la Policía, por las circunstancias
concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar
la progresión delictiva, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que
desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial, necesidad que no existirá
cuando la naturaleza de los hechos permita acudir al juez para obtener el mandamiento
correspondiente150.
En ese sentido, recurrimos una vez más a la jurisprudencia comparada, la cual ha
señalado lo siguiente:
148 Cfr. ARIAS EIBE, Manuel José. “La inviolabilidad del domicilio: Dimensión constitucional y protección penal”.
En: La Ley, Nº 5327 y 5328, del 11 y 12 de junio de 2001, p. 03.
149 Cfr. MAGRO SERVET, Vicente. “Casuística sobre el concepto penal de domicilio en la diligencia de entrada y
registro”. En: La Ley, Nº 5479 del 11 de febrero de 2002, p. 03.
150 Para mayores detalles, consúltese a: ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., Capítulo IX.
110
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción a través del allanamiento
111
2
CAPÍTULO
Derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones y su restricción
en el proceso penal
113
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Fujimori Fujimori como autor, del delito de interferencia o escucha telefónico y otros, en
agravio de Javier Pérez de Cuéllar y otros.
En ese sentido, el delito de interceptación telefónica tipificado en el artículo 162
del Código Penal presenta como bien jurídico protegido el derecho constitucional a
la inviolabilidad de las comunicaciones, consagrado en el artículo 2, inciso 10 de la
Constitución Política del Perú.
En esa inteligencia, el derecho de toda persona a la inviolabilidad de las comunicaciones
personales viene reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así
como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Así, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prohíbe
las injerencias arbitrarias en la vida privada de los ciudadanos, haciendo referencia
especialmente a la inviolabilidad de la correspondencia, a la vez que reconoce el derecho
de toda persona a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques, pronunciándose
en similares términos el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Como se puede apreciar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones encuentra
su sustento en el derecho a la vida privada. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
establecido lo siguiente:
“La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información.
Por ello, corresponde fijar algunos contenidos básicos del primero de los derechos
mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo.
Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la vida
privada en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran que la violación
a su derecho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de derecho a la defensa
técnica, se basa en una consideración equívoca. Debe determinarse, por lo tanto, si
dentro del derecho a la vida privada se puede dejar de abrigar un ámbito como el de
la prostitución clandestina, máxime si el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y
concreta, al considerar que sí la protege.
En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocida en el ordenamiento
jurídico. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo
2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar.
Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del
mismo artículo 2: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren
informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad
de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos
privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la
materia es disperso, lo cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos
le da cierta coherencia y unidad. Así, en el artículo 12 se sostiene que nadie será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo
11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y
3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que
114
Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restricción en el proceso penal
toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su
vida privada y familiar” (STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, www.tc.gob.pe).
Ello se debe al hecho que, el reducto de lo personal no encuentra su confín en la
cárcel de la propia individualidad sino que ella sirve de plataforma para la integración
del ser humano con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos
familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus
manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los
papeles privados.
Ahora bien, la garantía del artículo 2.10 de la Constitución comprende desde luego
a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, que son los tres medios más
comunes en la actualidad, aunque no puede dudarse que se está ante una enumeración
abierta, de modo que la norma extiende su ámbito a todas las formas existentes o que
en el futuro puedan surgir cualquiera que sea el medio empleado –correo electrónico,
internet, etc–.
Igualmente, este derecho es protegido sin interesar el contenido de la comunicación,
porque lo que está en juego es el derecho a la vida privada y familiar, ello incluye su
domicilio, así como, la correspondencia y demás comunicaciones.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha precisado que “el concepto de
“secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, desde esa
perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca
o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De
manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las
comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como
cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para
ello” (STC Exp. Nº 2863-2002-HC/TC, www.tc.gob.pe).
Sin embargo, el artículo 2.10 de la Constitución no define el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones de modo absoluto, sino que admite la posibilidad de que por
resolución judicial aparezca restringido, de modo que otras personas distintas de los
interlocutores tengan acceso a sus comunicaciones; amplitud de expresión que permite
incluir en el precepto las comunicaciones por medios como redes informáticas, radio, fax,
teletipo, etc.151.
**
Jurisprudencia
Respecto a la impugnación deducida por la defensa del encausado contra las
grabaciones magnetofónicas de la conversación de este con un tercero, cabe
apreciar que dicha prueba ha sido adquirida vulnerando el derecho fundamental
del secreto e inviolabilidad de comunicaciones previsto en el inciso 10 del
artículo 2 de la Constitución Política del Estado, en tanto no existió previamente
mandato judicial motivado que así lo ordene, por lo que, la valoración de
las grabaciones contenidas en las cintas magnetofónicas infringe la norma
constitucional referida; fundamentos por los cuales declararon no haber nulidad
151 Cfr. MAJADA PLANELLES, A. Práctica procesal penal, procedimiento abreviado, disposiciones generales. 5ª
edición, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1990, p. 531.
115
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Ante lo señalado, vamos a analizar las restricciones que puede sufrir el derecho a
la inviolabilidad de las comunicaciones, en concreto, las que operan dentro del proceso
penal; para ello, hemos estructurado los siguientes tópicos:
- Intervención de la correspondencia.
- Intervención de las comunicaciones telefónicas.
116
Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restricción en el proceso penal
152 Cfr. PAZ RUBIO, José María. et ál. La prueba en el proceso penal: su práctica ante los tribunales. Colex,
Madrid, 1999, p. 306.
117
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
118
Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restricción en el proceso penal
“La Corte considera que la conversación telefónica entre el señor Adel Zayed y el
señor Tristán Donoso era de carácter privado y ninguna de las dos personas consintió
que fuera conocida por terceros. Más aún, dicha conversación, al ser realizada entre
la presunta víctima y uno de sus clientes debería, incluso, contar con un mayor grado
de protección por el secreto profesional.
- La divulgación de la conversación telefónica por parte de un funcionario público
implicó una injerencia en la vida privada del señor Tristán Donoso. La Corte
debe examinar si dicha injerencia resulta arbitraria o abusiva en los términos del
artículo 11.2 de la Convención o si resulta compatible con dicho tratado. Como
ya se indicó (supra párr. 56), para ser compatible con la Convención Americana
una injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: estar prevista en ley,
perseguir un fin legítimo, y ser idónea, necesaria y proporcional. En consecuencia,
la falta de cumplimiento de alguno de dichos requisitos implica que la medida es
contraria a la Convención.
- Finalmente, este Tribunal aprecia que las expresiones del ex procurador al realizar
la divulgación (supra párrs. 43 y 44 ) pueden considerarse como una afectación
a la honra y reputación incompatible con la Convención en perjuicio del señor
Tristán Donoso, toda vez que la calificación de las expresiones contenidas en el
casete como “un plan de difamación”, o como “una confabulación en contra de
la cabeza del Ministerio Público” por parte de la máxima autoridad del órgano
encargado de perseguir los delitos, ante dos auditorios relevantes para la vida de
la presunta víctima, implicaban la participación de esta en una actividad ilícita
con el consecuente menoscabo en su honra y reputación. La opinión que las
autoridades de la Iglesia Católica y del Colegio Nacional de Abogados tuvieran
sobre la valía y actuación de la presunta víctima necesariamente incidía en su
honra y reputación (supra párr. 34).
- La Corte considera que la divulgación de la conversación privada ante autoridades
de la Iglesia Católica y algunos directivos del Colegio Nacional de Abogados, y
las manifestaciones utilizadas por el ex procurador en dichas ocasiones, violaron
los derechos a la vida privada y a la honra y reputación del señor Tristán Donoso,
reconocidos en los artículos 11.1 y 11.2 de la Convención Americana, en relación
con la obligación de respeto consagrada en el artículo 1.1 del mismo tratado”153.
Al respecto, nadie discute la importancia de la intervención de las comunicaciones
telefónicas para la investigación de un delito, pero la propia Constitución ha establecido
el mecanismo que esta figura debe recurrir.
Sin embargo, es menester que definamos lo que se entiende como intervención de las
comunicaciones telefónicas.
Para Rodríguez Ramos, la modalidad de la intervención puede consistir en la escucha
directa de las conversaciones que se hagan desde o a un teléfono determinado –también
puede extenderse su ámbito al telefax y al módem–, en su grabación y/o en la transcripción
de lo grabado, según se acuerde en el correspondiente auto154.
153 Caso Tristán Donoso vs. Panamá, sentencia del 27 de enero de 2009, fundamento 82.
154 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. et ál. Ob. cit., p. 240.
119
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
155 Cfr. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. Colex, Madrid,
1991, p. 12.
156 Cfr. PAZ RUBIO, José María. et. ál. Ob. cit., p. 209.
157 Cfr. MARCHAL ESCALONA. Ob. cit., p. 217.
120
Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restricción en el proceso penal
121
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
122
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
161 Cfr. GIMENO SENDRA, José Vicente. “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional y Supremo”. En: La Ley. Nº 2, Madrid, 1996, p. 1620.
123
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
124
3
CAPÍTULO
Derecho a la presunción de
inocencia y su relación con otros
derechos constitucionales
125
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
La presunción de inocencia rige en todo el proceso y está dirigida (…) a evitar
que se condene a un ciudadano sin pruebas (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000.
G.J.).
165 Cfr. LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Barbera, Florencia, 1995, p. 15.
166 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. 5ª edición, Trotta, Madrid, 2001, p. 551.
167 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de ino-
cencia”. En: Revista Ius et Praxis. Nº 11, Universidad de Talca, Talca, 2005, pp. 221-222.
168 Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “La presunción de inocencia. del proceso penal al proceso civil”. En: Revista
Latinoamericana de Derecho. Año III, Nº 6, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 158.
169 Las garantías individuales son derechos públicos que deben ser respetados por las autoridades, limitaciones
en el ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una acción personal para lograr que
la autoridad no viole los derechos garantizados por la Constitución. Cfr. GUILLÉN LÓPEZ, Raúl. Las garantías
individuales en la etapa de averiguación previa. Porrúa, México, 2003, p. 98.
126
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
**
Jurisprudencia
La “presunción de inocencia” es una consecuencia directa del debido proceso
legal. de acuerdo con el artículo nueve de la declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano de 1789, precepto reiterado en el artículo 26 de
la Declaración Americana de Derechos y Deberes, del 2 de mayo de 1948, y
con el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
la Organización de las Naciones Unidas, la presunción de inocencia crea a
favor de las personas “(...) un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas
inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba
bastante para destruir dicha presunción, aunque sea mínima”. (Jaén Vallejo,
Manuel: La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Akal,
Madrid, 1987, p. 19.); por consiguiente, de la presunción de inocencia derivan
dos consecuencias procesales fundamentales: primero, que el procesado no
tiene el deber de probar su inocencia, sino que corresponde al representante del
ministerio público probar su culpabilidad; y, segundo, para condenar al acusado
el juzgador debe tener la plena certeza y convicción de que él es responsable
del delito imputado, bastando, para su absolución, la duda con respecto a su
culpabilidad (in dubio pro reo) (R.N. N° 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe).
170 Cfr. CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ediar S.A., Buenos Aires, 1960, p. 232.
171 Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la presunción de inocencia significa que nadie
puede ser condenado por un delito “mientras que no se establezca plenamente su culpabilidad (...)”. El Comité
de Derechos Humanos de la ONU, al comentar el artículo 14 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos”, observó que “en virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusa-
ción, y el acusado tiene el derecho de la duda”. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya
demostrado la acusación fuera de toda duda razonable –dice un comentario del Comité.
127
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Por tanto, y por imperio Constitucional, toda persona debe ser considerada inocente
desde el primer momento que ingresa al foco de atención de las normas procesales,
debiendo conservar su estado natural de libertad, con algunas restricciones propias de la
investigación, hasta que mediante una sentencia se declare su culpabilidad.
**
JURISPRUDENCIA
La presunción de inocencia constituye uno de los principios fundamentales
que garantiza la función jurisdiccional en un Estado Democrático de Derecho;
para ser desvirtuada, se exige una mínima actividad probatoria efectivamente
incriminatoria, producida con las debidas garantías procesales y de la cual
pueda deducirse la culpabilidad del procesado, puesto que “los imputados gozan
de una presunción iuris tantum, por tanto, en el proceso ha de realizarse una
actividad necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada;
asimismo, las pruebas deben haber posibilitado el principio de contradicción y
haberse actuado (...), (Véase, SAN MARTÍN CASTRO. César. Derecho Procesal
Penal. Volumen uno, Editorial Jurídica Grijley, mil novecientos noventa y nueve,
página sesenta y ocho) (R.N. Nº 954-2007-Amazonas, www, www.pj.gob.pe).
El artículo 8, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. En cuanto a
su contenido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que
“el principio de la presunción de inocencia, exige que una persona no pueda ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra
contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla: Este principio tiene su desarrollo normativo en el artículo 2, inciso
24, literal “e” de nuestra Constitución Política, que expresa: “Toda persona
128
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
**
JURISPRUDENCIA
La presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que
no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio
llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla
(STC EXP. Nº 2915-2004-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
172 Cfr. PEDRAZ PENALVA, Ernesto. “El proceso y sus alternativas”. En: Cuadernos de derecho judicial. Nº 27,
Poder Judicial, Madrid, 1995, p. 12.
173 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 221.
129
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
174 Cfr. SENTÍS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba. naturaleza de la prueba”. En: Revista Derecho Procesal
Iberoamericana. Nº 2-3, Madrid, 1973, pp. 259-260.
175 Cfr. BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económi-
ca, México, 2005, p. 40.
130
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
**
Jurisprudencia
En cuanto a la valoración de la prueba existen dos modelos: i) modelo de la
teoría legal (o formal) que se cifra en las disposiciones procesales que prescriben
las reglas para valorar las pruebas, que aparecen consignadas en los textos
legislativos; y, ii) modelo de la teoría de libre valoración, también llamado de
la íntima convicción del juez, donde los requisitos de aceptación de las pruebas
no aparecen estipulados en disposiciones legales; que este último es el que ha
establecido nuestra ley procesal penal, llamado también de libre valoración
de la prueba, el cual no significa libre arbitrio, sino que la valoración ha de
versar, en primer lugar, sobre el resultado probatorio verificado en el juicio oral
(aunque excepcionalmente pueda el Tribunal fundamentar su sentencia en actos
de prueba instructora, anticipada o preconstituida); en segundo lugar, tampoco
se puede basar la sentencia, en la prueba obtenida ilícitamente o con violación
de las garantías constitucionales, y por último, la valoración de la prueba se
ha de realizar según las normas de la lógica, máximas de la experiencia o
de la sana crítica; que, en este orden de ideas, la ley no impone al juzgador
normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos, ni determina
abstractamente el valor de las pruebas, sino que lo deja en libertad de admitir
toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad y para apreciarla
conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común
(R.N. N° 449–2009-Lima, www.pj.gob.pe).
La prueba indiciaria, aplicable en el presente caso, “consiste en la actividad
probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente
es un dato comprobado denominado indicio, concretándose en la obtención
del argumento probatorio mediante una inferencia correcta” (MIXAN MASS,
Florencio. Prueba Indiciaria; Trujillo - Perú, Ediciones BGL, 1995, p. 22) (R.N.
N° 4319-2008-La Libertad, www.pj.gob.pe).
131
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
No debe perderse de vista que, para revertir la condición inicial de inocente que
tiene todo procesado conforme al literal e) del numeral veinticuatro del artículo
dos de la Constitución Política del Estado y dictar sentencia condenatoria, es
necesario que las pruebas resulten inobjetables, lo cual no acontece en este caso
(Exp. Nº 2183-2001-Huaura, C.Sup.).
**
JURISPRUDENCIA
El derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto
sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas
medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención
provisional–, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven
precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles
para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de
un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas
bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del
derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho
incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción absoluta; de lo cual
se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede
ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria” (STC
Exp. Nº 10107-2005-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
176 Cfr. MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Aran-
zadi, Pamplona, 1999, p. 41.
132
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
**
Jurisprudencia
La jurisprudencia nacional ha admitido de modo reiterado la absolución por duda
razonable: “(...)no habiéndose demostrado en todo caso de manera contundente
la responsabilidad del encausado(...), ha hecho surgir en el colegiado una duda
razonable, duda que por principio constitucional debe entenderse a favor del
177 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que “se incurriría en una violación de la
Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no
ha sido establecida. Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho
universalmente reconocidos”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia caso Tibi vs. Ecuador,
7 de setiembre de 2004, párrafo 180; Caso Suárez Rosero, párrafo 77.
133
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
El in dubio pro reo se dirige al Juzgador como norma de interpretación para
establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad
probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre
la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia
absolvérsele, toda vez que aquello es una regla moral o consejo del legislador al
juzgador. (R.N. N° 408-2007-lima, www.pj.gob.pe).
178 Cfr. ROMERO FELIPA, Ana María. “Los principios constitucionales de in dubio pro reo y presunción de inocen-
cia”. En: Estafeta Jurídica Virtual. Disponible en: <www.amag.edu.pe> (03/08/2008).
134
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
**
Jurisprudencia
Son supuestos para la expedición de una sentencia absolutoria, la insuficiencia
probatoria que resulta incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia o la
invocación del principio del in dubio pro reo cuando existe duda razonable
respecto a la responsabilidad penal del procesado; que el primer supuesto
esté referido al derecho fundamental previsto en el artículo segundo, inciso
veinticuatro, literal “e” de la Constitución Política del Estado, que crea a favor
de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras que no se
presente prueba suficiente para destruir dicha presunción; que en el segundo
supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretación para establecer
que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria
normal, si las pruebas dejaran duda en el ánimo del juzgador, deberá absolver
al encausado; que conforme hemos expuesto ut supra, en el presente caso se
configura el segundo supuesto, al persistir duda en el ánimo del juzgador (R.N.
Nº 5123-2008-Ica, www.pj.gob.pe)
Sin embargo, a pesar de todo este marco y desarrollo jurisprudencial, en el Perú se han
dado casos que, desde nuestro punto de vista, se ha violado la presunción de inocencia.
Por ejemplo, mediante Resolución Nº 072-2008-PCNM, de fecha 14 de mayo de
2008, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM),179 declaró la destitución180 del
doctor Walter Ronald Medina Llamosa, del cargo de Fiscal Adjunto Provincial Titular
Mixto de Maynas del distrito judicial de Loreto, debido, según los considerandos de la
citada resolución, al haber incurrido en inconducta deshonrosa al haber sido denunciado y
encontrarse comprendido en un proceso penal por la presunta comisión del delito contra
la libertad sexual, en agravio de la menor de iniciales M.G.R.S., lo cual fue difundido
con caracteres de escándalo en los diversos medios de comunicación social mellando la
imagen del Ministerio Público ante la sociedad, y si bien es cierto la denuncia y el proceso
penal contra el Fiscal Medina Llamosa, así como su difusión ante los distintos medios de
comunicación social fueron realizadas por dicha menor, esto no enerva la responsabilidad
de dicho fiscal, puesto que la denuncia y su difusión devino a consecuencia de la relación
indebida que estableció con la citada menor, habiendo incurrido, por lo tanto, con dicha
179 Es un organismo autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales y Poderes del Estado.
Se encuentra sometido únicamente a la Constitución Política del Perú y a su propia Ley Orgánica
(L.O Nº 26397). Al CNM le compete seleccionar, nombrar, ratificar y destituir a los jueces y fiscales del Perú en
todos los niveles y jerarquías, con excepción de los jueces que han sido elegidos por elección popular. Asimis-
mo, el CNM nombra, ratifica y/o destituye al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y al
Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec).
180 El CNM, previo proceso disciplinario, aplica la sanción de destitución a Vocales y Fiscales Supremos. Para
ello, de oficio o ante denuncia de parte, puede abrirles investigación preliminar y proceso disciplinario; y en el
caso de jueces y fiscales de inferior jerarquía a los supremos (como es el caso que estamos comentando), la
investigación preliminar y el consiguiente proceso disciplinario se hace a solicitud de la Corte Suprema o de la
Junta de Fiscales Supremos, según sea el caso.
La destitución de un juez o fiscal de cualquier nivel se produce previa audiencia con el interesado y cuando
este ha sufrido sentencia penal o cometido actos no acordes con la conducta funcional que un magistrado debe
observar, los mismos que sin ser delito, atentan contra los deberes de su función, el decoro y la dignidad del
cargo que se le ha conferido.
Así también, el CNM, por haberles nombrado, puede destituir al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Elec-
torales, “ONPE” y al Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, Reniec.
135
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
conducta en la causal prevista por el artículo 23 incisos a)181 y g)182 del actual Reglamento de
Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público,
por lo que es pasible de la sanción de destitución al haber incurrido en la comisión de un hecho
grave que atenta contra la respetabilidad del Ministerio Público, compromete la dignidad del
cargo y lo desmerece en el concepto público, por lo que es pasible de la sanción de destitución
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 numeral 2 de la Ley N° 26397, Ley Orgánica
del Consejo Nacional de la Magistratura183.
De la citada resolución se aprecia que, la destitución del mencionado doctor se debió
a una serie de irregularidades incurridas por el mismo junto con una menor de edad; sin
embargo, también hace mención el haber sido denunciado y encontrarse comprendido en
un proceso penal por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual, en agravio
de la menor de iniciales M.G.R.S. Ello, nos impulsa a preguntarnos si se le afectó o no la
garantía constitucional de la presunción de inocencia, máxime si uno de los argumentos
de la destitución sería el estar siendo procesado por la presunta comisión del delito de
violación sexual en agravio de menor de dieciocho años.
Frente a ello, y descrito el tratamiento dado a la presunción de inocencia en el Perú,
considero que el Consejo Nacional de la Magistratura, en el caso de Walter Ronald
Medina Llamosa, debió de haberla observado; o por lo menos, en la resolución emitida
por este órgano y señalado en el ítem 3.1 del presente estudio, no debió de mencionar
el hecho que estaba siendo procesado por el delito de violación sexual en agravio de
menor, ni mencionar hechos relacionados a la imputación penal184, hasta la existencia de
una declaración de culpabilidad, en mérito de actividad probatoria realizada en seno de
juicio oral; ello, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada. Más vale pecar
en ser estrictos en la aplicación de esta garantía constitucional que ligeros, dado que, si
perseguimos apartándonos de la ley, si se da el caso que a nosotros se nos persiga, ¿quién
saldrá en nuestro auxilio?
Finalmente, la presunción de inocencia se mantiene, a pesar que se haya acreditado la
existencia de un delito pero no la participación en él del procesado.
**
Jurisprudencia
Los medios probatorios oralizados por el Ministerio Público no son suficientes
para establecer la culpabilidad de los procesados por cuanto del tenor de los
documentos probatorios no se establece claramente que los procesados hayan
sido autores del evento criminoso; por el contrario, el Ministerio Público no
ha coadyuvado en el juicio oral a fin de que concurra la agraviada a pesar
de su declaración, tampoco a que concurran los testigos al juicio oral, por el
contrario, se ha desistido de los mismos, y que si bien se encuentra acreditado
el delito no la responsabilidad de los acusados, en razón a que no se ha probado
181 “A) Hecho grave que, sin ser delito, compromete la dignidad del cargo y los desmerezca en el concepto público”.
182 “G) Incumplimiento de las disposiciones regales, normas reglamentarias y de carácter interno emitidas por la
Fiscalía de la Nación o el Órgano de Gobierno del Ministerio Público y por sus superiores jerárquicos”.
183 Considerando Trigésimo Sexto. El resaltado es nuestro.
184 No nos referimos al hecho de haber llevado a una diligencia de pesaje de droga a una persona extraña a la
misma.
136
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
185 Amparo en revisión 89/2007. 21 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.
Secretario: Marat Paredes Montiel.
137
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”186.
El Tribunal Constitucional ha dicho que libertad personal “es un derecho subjetivo,
reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución y, al mismo tiempo, uno
de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto
fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización
constitucional” (STC Nº 1091-2002-HC/TC, www.tc.gob.pe).
Como derecho subjetivo, la libertad personal “garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea
mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía
dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privación de la
libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que le haya
efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal,
según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos humanos y el artículo
7.3 de la convención Americana de Derechos Humanos187.
El derecho a la libertad personal es un derecho constitucional, dado que, es una
expresión de la dignidad humana y de la libertad, dispuesta normativamente, que supongan
un conjunto de facultades para su titular, y que vinculen positiva y negativamente al poder
político al punto de legitimar su actuación188.
Conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la libertad individual tiene una
dimensión más amplia que la libertad personal. Así, Alzaga concibe la libertad personal como
un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros preceptos de la misma, con lo cual
se amplía el contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina libertad física, comprensiva
de la libertad individual en un sentido estricto, la circulación y el derecho a la intimidad189.
Eguiguren indica que en su aspecto de libertad física, garantiza a su titular el no verse
arbitraria o irrazonablemente privado de esta, ni ser detenido o sometido a restricciones
de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o
los pactos internacionales sobre derechos humanos190.
Más allá de la distinción entre los conceptos de libertad individual o libertad
personal191, el contenido de este derecho está dado a la libertad física, de locomoción
186 Para Eguiguren, la libertad personal “comprende una libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda persona la
facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar
y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes”.
Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, pp. 27 y 28.
187 Cfr. CASTILLO CÓRDOBA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA, Lima, 2004, p. 318.
188 Cfr. CASTILLO CÓRDOBA, Luís. Elementos de una teoría general de los Derechos Constitucionales. ARA, Lima,
2003, p. 37.
189 Cita tomada de CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes. “El proceso de hábeas corpus en el Código Procesal Consti-
tucional. Introducción a los procesos constitucionales”. En: Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista,
Lima, 2005, p. 93.
190 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27 y 28.
191 El Dr. Espinosa - Saldaña acota que el término en rigor debería ser la libertad personal, dado que, lo que se está
hablando es el pleno ejercicio de la dimensión más bien física de aquel derecho y valor que se conoce con el
nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como
autodeterminación y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. Cfr. ESPI-
NOSA - SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: entre la evolución del concepto
“Proceso Regular” y la determinación del ámbito de acción del juez constitucional”. En: Jurisdicción Constitucional,
impartición de justicia y debido proceso. ARA, Lima, 2003, p. 146.
138
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
**
Jurisprudencia
La doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los efectos de
imponer una sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador haya llegado
a la certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual solo
puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita crear
en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial
condición de inocencia que tiene todo acusado de cometer un delito (R.N.
N° 2928-2007-Ayacucho, www.pj.gob.pe.); asimismo, la carga de prueba debe
corresponder a quien presenta la imputación (R.N. Nº 4882-2006-La Libertad,
www.pj.gob.pe).
Para imponer una sentencia condenatoria, además de los extremos de la
conminación penal para el delito y el pedido de pena formulado en la acusación
fiscal se tiene en cuenta: a) el principio de proporcionalidad y razonabilidad de
la pena consagrado en el numeral ocho del titulo preliminar del Código Penal,
en el presente caso se trata de un delito grave; b) las condiciones sociales del
encausado, de las que puede deducirse que este sufre de algunas carencias de
valores que pudieron haber influido en su determinación criminal, por lo que
debe contemplarse una penalidad que tenga en cuenta tal situación, sin que
192 Ello como expresión de la cláusula personalista del artículo 1 de la Constitución y de manera más concreta
como una de las manifestaciones del principio general de libertad, según el cual, nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, reconocido en el literal a), inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución Política del Perú.
193 Artículo 253 del Código Procesal Penal del 2004.
194 Artículo 490 del Código Procesal Penal del 2004.
139
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
llegue a ser una sanción que por ser justa, se convierta en inhumana; y, c) la
reparación civil debe fijarse en proporción al daño sufrido por la victima (R.N.
Nº 3566-2007-Amazonas, www. pj.gob.pe).
140
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
195 Artículo 218, numeral 2): “Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla
el fiscal. En todos estos casos, el fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución,
requerirá al juez de la investigación preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria”.
196 Artículo 241: “El Fiscal podrá ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura
o vigilancia del local o la inmovilización de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o conti-
nuar la investigación. Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas de realizada la diligencia,
solicitará al Juez la resolución confirmatoria y para el efecto adjuntará copia del acta”.
197 Figura colombiana, que consiste en la pérdida del derecho de propiedad, debido que, la adquisición del bien
proviene de una fuente ilícita, transfiriéndose la esfera de dominio al Estado y sin ninguna contraprestación
económica para su titular. Es un castigo para actividades ilícitas que desestabilizan el sistema.
141
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan
sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito,
siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.
c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero,
si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo
para impedirlo.
d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes
elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de
delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.
III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos
para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así
como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes.
Del último párrafo se advierte una oculta inversión de la carga de la prueba; es decir,
que ahora corresponde al afectado demostrar que los bienes de su propiedad tiene una
fuente lícita, si no lo hace o no lo puede hacer, el Estado, en ejercicio de su ius imperium,
le extingue su derecho de propiedad alegando que los bienes son de procedencia ilícita.
Inversiones a la carga de la prueba, extinción de dominio, son claros atentados contra los
derechos constitucionales a la presunción de inocencia y propiedad, respectivamente.
Con ello no se quiere decir que estamos en contra de mecanismos que incidan contra
los bienes de fuente ilícita, sino que, deben de darse en el marco de respeto a los
derechos constitucionales antes referidos, con un debate público donde se analicen
tanto argumentos de corte políticos como jurídicos, con participación obligatoria y
necesaria de los organismos de control constitucional (Corte Constitucional o Tribunal
Constitucional o Corte Suprema, según fuese el caso).
198 Por ejemplo, la Constitución argentina, en el artículo 18, establece que: “Ningún habitante podrá ser condena-
do sino en virtud de juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Binder comenta que unos lo
han interpretado como la exigencia de una sentencia previa, en el sentido de que no puede existir una condena
que no sea el resultado de un juicio lógico; sin embargo, para el jurista argentino, la norma constitucional se
refiere al juicio como institución política-cultural (concretamente, juicio oral). Cfr. BINDER, Alberto. Introducción
al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 111 y 112.
142
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
no ser penado sin proceso judicial, el cual conlleva que ninguna persona sea afectada
o sancionada si antes no se inició, tramitó y concluyó el proceso o procedimiento
correspondiente, garantizando su intervención o participación199. Sin embargo, esta
omisión ha sido suplida en el artículo I inciso 2) del Título Preliminar del Código Procesal
Penal del 2004, el cual establece que: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo,
oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”.
199 Cfr. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o pro-
cedimiento”. En: La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 546.
200 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, párrafo 153. Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de agosto de
2000, Serie C N° 69, párrafo 120.
201 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo 154.
202 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 239.
143
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
203 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Perú. Serie C N° 119. Sentencia de 24
de noviembre de 2004, párrafo 159.
204 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Perú, párrafo 160.
144
4
CAPÍTULO
**
JURISPRUDENCIA
La necesidad de dictarse mandato de detención se sustenta en
la verificación de la existencia de la gravedad de la comisión
delictiva, indicios probatorios fehacientes que persuadan de
la directa responsabilidad de la encausada y la necesidad de
asegurar el juzgamiento sin posibilidad razonable de elusión
por parte de la misma; por ello, la detención provisional se
justifica en razón a que se requiere la presencia del sujeto
sometido a investigación, debiendo, en todo caso, responder
205 Cfr. SARTRE, Jean - Paul. El existencialismo es un humanismo. Sur, Buenos Aires,
1947, p. 33.
206 Cfr. CASARES, Tomás. La justicia y el derecho. Curso de Cultura Católica, Buenos
Aires, 1945, p. 08; y, JASPERS, Karl. “Ambiente espiritual de nuestro tiempo”. Labor,
Barcelona, 1933, p. 187.
207 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como libertad: preliminares para
una filosofía del derecho. 2ª edición, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 73.
145
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
La detención preventiva y la comparecencia con detención domiciliaria, si bien
implican una limitación seria a la libertad de locomoción –medidas cautelares de
naturaleza personal– y se encuentran sujetas a los principios de subsidiariedad,
provisionalidad, razonabilidad, proporcionalidad y plazo razonable, sin
embargo no son equivalentes pues ambas figuras no pueden ser equiparadas
ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios.
Asimismo, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
es de observancia obligatoria, ha quedado establecido que para efectos del
cómputo de la pena no pueden sumarse en un mismo plazo el de la detención
preventiva y el de la detención domiciliaria (R.N. Nº 1048-2006-Lima, Anales
Judiciales Tomo XCV, p. 73).
Dentro de la primera perspectiva, hay que señalar, que la misma está ligada a las
acepciones de la palabra libertad: Es importante conocer el sentido de la palabra libertad,
ya que puede tener varios significados jurídicos:
• Libertad de hacer: Se refiere a la capacidad de realizar acciones sin que haya nada
ni nadie que le obligue a hacer otra cosa diferente a lo deseado. Se divide en:
a) Libertad física: Consiste en la capacidad de poder moverse
b) Libertad civil: Consiste en poder ejercer los derechos civiles que tienen los
ciudadanos de un Estado por las leyes civiles.
c) Libertad política: Consiste en la capacidad de poder actuar de alguna forma en el
gobierno.
d) Libertad de pensamiento: Podemos pensar lo que queramos y nadie nos lo
impide. Pero cuando se habla de libertad de pensamiento se refiere a la capacidad
de expresar libremente un pensamiento sin que nadie se lo impida o castigue por
ello. Sus modalidades son la libertad de prensa y de cátedra.
e) Libertad religiosa: Consiste en poder elegir la religión que queramos sin que
nadie lo impida.
f) Libertad de culto: Consiste en poder practicar la religión escogida.
146
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
208 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática juridicopenal?”. En: Estudios de Derecho
Penal. 3ª edición, Madrid, 1990, p. 144.
147
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
sí una genérica libertad de la voluntad que proporciona al sujeto una especie de “conciencia
de ser libre”, una creencia en su libertad, que le permite tomar la última decisión en torno
a actuar o no en contra de la norma, lo que puede considerarse suficiente para fundamentar
la imputación subjetiva de la conducta. En este sentido, puede hablarse actualmente de una
polémica en torno a la posibilidad de proporcionar un concepto pragmático empírico de
culpabilidad que, a decir de Albrecht, debe prescindir tanto de los fines de la pena cuanto
de implicaciones metafísicas. Y, sin embargo, ello no supone que no confesemos, con
Engisch: “Nuestra ignorancia en relación a la cuestión de si un hombre concreto en una
situación concreta pudo actuar de un modo distinto a aquel en que efectivamente actuó”;
supone, tan solo, que parece mejor presuponer la libertad que su ausencia, pues solo así nos
manifestaremos a favor de la dignidad humana y no de lo contrario.
Condición significativa para la obtención de un concepto de culpabilidad libre de taras
metafísicas es que las ciencias sociales estén en situación de proporcionar al jurista una base
empírica suficiente para determinar la capacidad de querer, entender y obrar en consecuencia,
de la persona. Y tampoco el estado de esta cuestión es pacífico: frente a lo que han venido a
denominarse “tesis agnósticas”, que renuncian al análisis empírico de la situación psíquica del
agente, y hasta se pronuncian porque sea el propio Juez quien emita los juicios psicológicos,
sin la más mínima intervención del psicólogo, y entre las que destacan las de Haddenbrock
y Bresser, la mayoría de los psicólogos forenses, que ya están de vuelta de las aludidas tesis,
afirman el presupuesto de la culpabilidad. Así, por ejemplo, señala Venzlaff que no hay que
confundir el problema de la libertad, metafísicamente considerado como genérica libertad de
la voluntad, con la posibilidad de una libre toma de decisión y motivación: la persona sana
tiene, siempre, en última instancia, un dominio sobre la decisión, si bien, obviamente, este
puede verse afectado por circunstancias exógenas que, dogmáticamente no afectarían a la
imputabilidad sino a la exigibilidad.
Esta afirmación nos permite construir, en opinión del aludido autor, un concepto
de responsabilidad empírico social válido a los efectos de establecer la capacidad de
imputación subjetiva: es imputable quien conserva el “dominio sobre la decisión” de
comportarse o no de acuerdo con la orientación normativa. En posición aún más extrema,
y que no me atrevo a compartir, no faltan autores, como Mende, que afirman la suficiencia
de la Psicología Clínica para conseguir un diagnóstico certero sobre la imputabilidad
del individuo: esta ciencia, a través de su instrumental típico, fundamentalmente, test
de comprensión y comportamiento, está en condiciones de proporcionar los suficientes
datos para, complementados con las peculiaridades biográficas del sujeto, permitir llegar
a conclusiones ciertas sobre su imputabilidad.
No faltan, por fin, posturas intermedias como la de Wegener, quien, reconociendo
los límites metodológicos de la Psicología, y que ni esta ni otras ciencias empíricas están
en disposición de proporcionar datos definitivos sobre el comportamiento que permitan
prescindir de factores subjetivos, no siempre cognoscibles, afirma que eso nada tiene que
ver con el “agnosticismo”. Es cierto que quedan zonas oscuras, cotas de inseguridad, donde
se debe operar con el in dubio pro reo pero ese es el precio que ha de pagar una ciencia
que estudia empíricamente el conocimiento. En todo caso, la discusión está girando más en
torno a la potencia de la comprobación del caso concreto que a la genérica de la libertad de
la voluntad. La propia Psicología, ciencia que parece depender más de esa premisa que el
Derecho Penal, lejos de irritarse, también acaba presuponiéndola.
148
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
149
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
afirmando que el sujeto pudo optar, elegir, entre matar y no matar. En otras palabras: que,
pudiendo haber adaptado su conducta al ordenamiento jurídico, no lo ha hecho, ha elegido
matar. Pues bien, si pudo –y debió– hacer algo distinto de lo que hizo –pues se afirma que
pudo y debió motivarse y no lo hizo– quiere decir que era libre para matar o no. Hemos
regresado al punto de partida: el libre albedrío. No se ve ninguna razón, y menos una razón
“científica” para que sea insostenible la presuposición de la libertad y no lo sea la de la
motivabilidad. Al menos, con la concepción normativa de la culpabilidad, la presuposición
no implica necesariamente la infracción del deber ni la imputación subjetiva: aún quedará el
“correctivo de la exigibilidad”, correctivo que desaparece con la tesis de Gimbernat.
Naturalmente, siempre cabría prescindir de sutilezas e imponer la pena sin necesidad
de mayores comprobaciones en torno a la capacidad de motivación del sujeto. Pero, por una
parte, eso implicaría negar la fundamentación de la impunidad del inimputable propuesta por
Gimbernat. Y, lo que es peor, eso comportaría concebir el Derecho Penal como una especie
de “Derecho de doma”, de estímulo respuesta, a mi entender absolutamente incompatible con
una concepción democrática del Estado y del Derecho, pese a que le ha parecido admisible a
algún autor. Lo cierto es que si no se reconoce capacidad para elegir entre hacer o no hacer,
mal se va a reconocer capacidad para elegir al domador.
En este sentido, suscribo las palabras de Cobo del Rosal y Vives Antón: “Ciertamente,
puede producir rechazo la idea de que se castiga sobre la base de una indemostrable
presuposición de la libertad de la voluntad. Más, castigar o no castigar, no es una opción
teórica, sino una opción práctica. O se presupone que el hombre es libre, y se le castiga
por las infracciones de las normas que libremente comete, o se presupone que no lo es, y
entonces, hay que recurrir a esquemas causales (no normativos) para dirigir su conducta. Por
insatisfactorio que parezca castigar sobre la base de una presuposición, más insatisfactorio
resultaría gobernar la sociedad humana como si se tratase de un mecanismo. El hombre
podría entonces ser tratado como un puro fenómeno natural. Los poderes del Estado sobre el
individuo no tropezarían por el límite representado por la dignidad humana, que se basa en
que el individuo es un ser capaz de elección, “legislador en el reino de los fines” para emplear
la expresión kantiana. Las garantías propias del Estado de Derecho parecerían desprovistas
de sentido, e incluso la misma idea de Estado de Derecho sería absurda, pues en una sociedad
gobernada según la hipótesis determinista, no tendría por qué haber Derecho”209.
Y es que, efectivamente, no se ven las razones que permitan emplear una metodología
diferente en Derecho Penal a la que se utiliza para cualquier otra rama del Derecho o, incluso,
de las relaciones humanas. Si es indemostrable la capacidad del ser humano para determinarse
conforme a su voluntad a la hora de cometer un delito, también lo será cuando haya de
elegir a sus representantes, elaborar las normas por las que ha de regirse la convivencia y, en
definitiva, obrar conforme a razón. Y si no se reconoce la capacidad humana para todo eso,
habremos negado las bases de la cultura misma.
En la misma línea de la postura de Gimbernat, podemos situar la de Luzón Peña, para
quien el psicoanálisis puede proporcionar una fundamentación estrictamente preventivo
general a la aplicación de la pena: “Como el hombre carece de inhibiciones innatas de la
agresividad frente a su propia especie, del mismo modo que se procede mediante la creación
209 Cfr. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia,
1990, p. 441.
150
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
210 Cfr. LUZON PEÑA, Diego. “Prevención general, sociedad y psicoanálisis”. En: Estudios Penales. Barcelona, 1991,
pp. 264 y 265.
211 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1975, p. 57.
212 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Represión penal y Estado de Derecho. Bosch, Barcelona, 1976, pp. 119 y
120.
213 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. “La creencia errónea de estar obrando lícitamente”. En: Estudios penales y crimi-
nológicos X. Santiago de Compostela, 1987, p. 251 y ss.
151
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
De igual modo en el artículo 7) del Pacto de San José de Costa Rica, cuando dispone
que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano
por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”214.
En ese orden de ideas, la liberad ambulatoria o personal es un derecho subjetivo y,
al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de
Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica
la propia organización constitucional215.
**
JURISPRUDENCIA
La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que nadie puede
ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun
calificados de legales– pueden reputarse como incompatibles con el respeto a
los derecho fundamentales del individuo por ser entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o por falta de proporcionalidad. Las medidas de restricción de la
libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición
de una pena, quedan justificadas únicamente, como última ratio, al que debe
apelar el juzgador en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles
y necesarias para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales en un
proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos menos radicales para
conseguirla (R.N. Nº 4271-2006-Lima, Anales Judiciales, Tomo XCV, p. 162).
214 Para Eguiguren, la libertad personal “comprende una libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda persona la
facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar
y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes”.
Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, pp. 27 y 28.
215 STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f.j. 1, de la parte referida a los alcances constitucionales de la libertad personal.
216 Cfr. CASTILLO CÓRDOBA, Luis. Hábeas corpus, amparo y habeas data. ARA Editores, Lima, 2004, p. 318.
217 Cfr. CASTILLO CÓRDOBA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. ARA, Lima,
2003, p. 37.
152
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
**
Jurisprudencia
Tanto la Constitución Política de 1979 como la de 1993, establecieron un marco
constitucional de protección de la libertad individual; por ello, consagran que
la detención de una persona solo se podrá ejecutar cuando medie un mandato
motivado y escrito de la autoridad jurisdiccional competente o cuando medie
flagrancia en el delito (R.N. N° 2149-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
Por otro lado, conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la libertad individual
tiene una dimensión más amplia que la libertad ambulatoria. Así, Alzaga concibe la
libertad ambulatoria como un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros
preceptos de la misma, con lo cual se amplía el contenido hasta lo que la doctrina francesa
denomina libertad física, comprensiva de la libertad individual en un sentido estricto, la
circulación y el derecho a la intimidad218.
Eguiguren indica que en su aspecto de libertad física, garantiza a su titular el no verse
arbitraria o irrazonablemente privado de esta, ni ser detenido o sometido a restricciones
de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o
los pactos internacionales sobre derechos humanos219.
**
JURISPRUDENCIA
Conforme ha establecido el Tribunal Constitucional: “la obligación de
permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es sin duda, también
una limitación de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe
necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas
fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro
ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal considera que
también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su
conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad
y proporcionalidad” (R.N. Nº 968-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
218 Cita tomada de CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes. “El proceso de habeas corpus en el Codigo Procesal Consti-
tucional”. En: Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista,
Lima, 2005, p. 93.
219 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27 y 28.
220 El Dr. Espinosa - Saldaña acota que el término en rigor debería ser la libertad personal, dado que, lo que se está
hablando es el pleno ejercicio de la dimensión más bien física de aquel derecho y valor que se conoce con el
nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como
autodeterminación y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. Cfr. ESPI-
NOSA - SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: Entre la evolución del concepto
‘Proceso Regular’ y la determinación del ámbito de acción del juez constitucional”. En: Jurisdicción Constitucional,
impartición de justicia y debido proceso. ARA, Lima, 2003, p. 146.
153
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
El artículo 152 del código penal sanciona a todo aquel que sin derecho, motivo
ni facultad justificada priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el
móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado
sufra la privación o restricción de su libertad. De este enunciado se desprende
que la consumación del delito de secuestro se presenta (i) con la sola privación
de la libertad del agraviado, siempre y cuando tal privación (ii) carezca de
derecho, motivo o facultad justificada. Razón por la cual, a fin de determinar la
realización de un secuestro, es necesario establecer prima facie la concurrencia
de tales elementos (R.N. N° 1874-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
Las medidas cautelares personales tienen como finalidad asegurar la
presencia de una persona al proceso penal que se sigue en su contra, teniendo
consideración los principios de subsidiaridad, razonabilidad, proporcionalidad
y provisionalidad (R.N. N° 3314-2005-Lima, www.pj.gob.pe)
Es preciso indicar que en cuanto a la razonabilidad del término máximo de
detención, principio fundamental en cuanto a la temporalidad de las medidas
coercitivas personales y las excepciones que esta trae consigo– cabe efectuar
otra evaluación que resulta más subjetiva y discrecional y no tan rígida como
la interpretación de la norma, es así que se tiene como regla referencial de la
razonabilidad dos circunstancias: a) por un lado la naturaleza del proceso, sus
complicaciones sustanciales y procesales, su complejidad, el número de personas
involucradas y también las condiciones personales del o de los justiciables; b)
un tiempo prudencial medio que alcance para agotar con el procedimiento, sin
riesgos, que no rebase de ningún modo un margen de proporcionalidad con las
circunstancias antes descritas y eventualmente se convierta en un mecanismo
de sanción adelantada, antes que una previsión extrema, entonces se tiene que
el carácter temporal de la medida que difiere de ese carácter definitivo de la
sentencia, no debe perderse porque de lo contrario se convertiría en una pena
adelantada, atentándose contra el principio “presunción de inocencia” (R.N.
N° 970-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
154
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
Ahora bien, como ejemplo de medidas que restringen el ejercicio del derecho a la
libertad personal de manera legítima, tenemos las siguientes:
1. Detención
**
JURISPRUDENCIA
Tal y como está prevista la detención en el Título II de la Sección III del CPP
de 2004, “Las medidas de coerción procesal”, responde tanto a la necesidad
imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos
inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado
–evitando su fuga– y de realizar con el concurso de aquel actos de investigación
y de aseguramiento inaplazables –carácter adicional de erigirse en un acto de
investigación indirecto–. En consecuencia, esta medida cautelar personal y
provisionalísima será o no necesaria según las características y entidad del caso
concreto, y su pedido judicial –detención preliminar y, de ser el caso, ulterior
convalidación extensiva, a que hace referencia el artículo 266 del NCPP–
corresponderá exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigación
que autónomamente, y bajo su responsabilidad, decida el Fiscal Provincial (Cas.
Nº 01-2007-Huaura, Villavicencio Ríos y Reyes Alvarado, p. 123).
2. Prisión preventiva
**
Jurisprudencia
La prisión preventiva es una medida coercitiva personal, estrictamente
jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno
de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente
imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de
ocultación o destrucción de las fuentes de prueba (no se le puede atribuir el
papel de instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo). Está
sometida, en comparación con la detención, y prevista para un periodo de
tiempo más lato, a requisitos más exigentes –cuyo eje es la probabilidad positiva
de la responsabilidad del imputado, la comisión del delito por él–, tanto desde
la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia
configuración y valoración de los peligros que la justifican –sometida con más
rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de motivación–
(Cas. Nº 01-2007-Huaura, Villavicencio Ríos y Reyes Alvarado, p. 123).
Según el artículo 268 del NCPP, el juez puede dictar prisión preventiva a
solicitud del Ministerio Público, si atendiendo a los primeros recaudos sea
posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que
existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente
la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del
mismo, b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de la libertad; y, c) que el imputado, en razón de sus antecedentes y
otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que
tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) (Carpeta Judicial Nº 2007-
0085-Huaura, C.Sup. de Huaura, Villavicencio Ríos y Reyes Alvarado, p. 103).
155
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
3. Arresto domiciliario
**
Jurisprudencia
El arresto domiciliario es una medida cautelar personal provisional, que se
ubica dentro de la modalidad de la comparecencia restrictiva; se trata de una
alternativa a la detención, por lo que esta medida es excepcional que restringe
la libertad, pero esta detención por su naturaleza tiene que ser necesariamente
temporal y proporcional, es decir, razonable; entonces legalmente toda persona
sometida a un proceso penal, tiene el derecho de exigir que se concluya con su
proceso en un determinado plazo, obedeciendo ello al respeto a la dignidad de
la persona a su tranquilidad y sosiego (R.N. N° 970-2006-Lima, www.pj.gob.pe)
La detención domiciliaria supone una intromisión menos gravosa a la libertad,
un menor cargo psicológico, porque no es lo mismo permanecer por disposición
judicial en un domicilio que en prisión, resultando esta situación menos
estigmatizante que aquel que se expone al “contagio criminal” con la entrada
a un establecimiento penitenciario; que sin embargo, no se puede desconocer
que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria, se asemejan por
el objeto, es decir, que ambas impiden a una persona autodeterminarse por
su propia voluntad, y con ello asegurar la eficacia en la administración de
justicia; es por ello, que la detención domiciliaria, en un modelo amplio, se
caracteriza por las siguientes notas: a) porque es considerada como una medida
alternativa a la prisión provisional; b) tiene carácter facultativo para el Juez;
c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la medida
puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras
circunstancias justificativas (R.N. Nº 09-2003-B-AV-Lima, Data 40 000, G.J.).
**
JURISPRUDENCIA
Respecto a la medidas de seguridad, la Corte Suprema ha establecido las
siguientes precisiones: a) que las medidas de seguridad son sanciones que
se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han
cometido un hecho punible; que la medida de internación es privativa de
libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de que el
inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos considerablemente graves.
Por tanto, la internación es una medida de seguridad que conlleva graves
efectos restrictivos en la libertad de las personas. Por lo demás, como señala
Claus Roxin, “(...) el fin de la pena y las medidas de seguridad no se diferencia
en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por las medidas de
seguridad de una forma diferente y que la mayoría de las veces contrasta también
con la orientación de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la
tendencia fundamentalmente preventiva es la misma” (Roxin, Claus. Derecho
Penal. Parte General. Tomo I. Civitas. Madrid, 1997.); b) en consecuencia,
tratándose de una sanción, la medida de internación solo puede ser impuesta en
la sentencia y luego de que en juicio se haya acreditado la realización del delito
156
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
5. Impedimento de salida
**
JURISPRUDENCIA
El impedimento de salida del país es una medida provisional personal que
restringe el derecho de circulación del imputado; siendo el fundamento de esta
medida, conforme lo señala Barona Vilar (En: “Prisión Provisional y Medidas
Alternativas”, pp. 236-237), disminuir el riesgo de fuga del imputado; en
ese mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, el que
en la sentencia recaída en el Exp. Nº 1077-2002-HC/TC, ha señalado que el
impedimento de salida del país puede ser considerado una medida restrictiva
no autónoma sino derivada del mandato de comparecencia restrictiva-restringe
legítimamente el derecho a la libertad de tránsito, y tiene como objeto asegurar
la presencia de la persona afectada en el proceso (R.N. N° 3467-2005-Lima,
Actualidad Jurídica. Tomo 198, mayo 2010, p. 148.)
La medida provisional personal de impedimento de salida del país no tiene una
regulación propia en el Código de Procedimientos Penales de 1940, pero sí en el
NCPP conforme lo establecen los artículos 295 y 296, respectivamente. De igual
modo se encuentra regulada por el artículo 2, inciso 2), de la Ley Nº 27379 que
señala que esta medida coercitiva se adoptará en tanto resulte indispensable
para los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitación más
intensa de la libertad personal. Cabe precisar que con esta intervención no se
afecta en estricto a la libertad personal, sino, como dijimos supra, a la libertad
de tránsito, ambas conformantes de la libertad individual. De ahí que cualquier
persona nacional o extranjera, no estando detenida, esto es, gozando plenamente
de su derecho a la libertad personal, se vea impedida de transitar libremente por
el territorio nacional y a salir de él y entrar en él (STC Exp. Nº 3016-2007-PHC/
TC, www.tc.gob.pe).
157
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Por otro lado, y ello es el tema central del presente capítulo, nos vamos a enfocar en
la figura de la detención.
**
Jurisprudencia
La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima –caracterizada
por su brevedad y su limitación temporal– de naturaleza estrictamente cautelar
–evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia– y dispuesta
por la Policía o por el juez de la investigación preparatoria, cuya función es
tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación
del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación
urgentes o inaplazables –por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los
responsables del hecho delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción
de huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias
forenses–, amén de sustentada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales
como la flagrancia, o, según el caso, razones plausibles de comisión delictiva
(sospechas o indicios concretos y determinados que una persona ha cometido un
delito); no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se
dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva (Cas. Nº 01-2007-Huaura,
Villavicencio Ríos y Reyes Alvarado, pp. 122-123).
Cabe precisar que el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú
consagra que la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es un
derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido
mediante ley, precisando la existencia de dos situaciones en las que es legítima
221 Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal. Detención, privación y restricción de liber-
tad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 78.
158
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
En ese sentido, nos vamos a centrar al análisis de uno de los supuestos de la detención,
esto es, por flagrancia delictiva.
222 Artículo 259.- “La Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.
Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o
cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con
objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad,
luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida
menos restrictiva o su libertad”.
223 Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. “Las medidas cautelares en el proceso penal”. En: Revista General de Legislación
y Jurisprudencia. Tomo 244, Madrid, 1978, p. 408
224 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 804.
225 Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. , MORENO CATENA, Víctor y ALMAGRO NOSETE, José. y CORTÉS DOMÍN-
GUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 354.
159
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto, la libertad personal, es un derecho fundamental reconocido
en nuestra constitución política del estado, también lo es que no es un derecho
absoluto, sino que tiene límites, en este caso, la flagrancia delictiva; y si por
medio de ella, se prueba la materialidad del delito de tenencia ilegal de armas–,
la fuente de prueba obtenida sin cumplir con las formalidades de ley, no puede
considerarse inválida, sino que, para que sea incorporada legalmente al proceso,
debe recibirse la declaración de los efectivos policiales que la practicaron, lo
que no ha ocurrido en el presente proceso (R.N. N° 640-2006-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).
226 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 821. Al respecto, el
citado jurista precisa que aparte del mandato de autoridad judicial y el caso de flagrante delito, no existe otra forma
legal de proceder a la detención por la autoridad policial. No hay detención por sospecha o por indocumentado, en
cuyos casos se deberá procurar superar el estado de sospecha o establecer mediante las fórmulas más rápidas la
identidad de la persona intervenida.
227 Cfr. ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La detención en casos de flagrancia”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 106,
Lima, 2002, p. 101.
228 Brasil, artículo 5, numeral LX; Chile, artículo 19, inciso 7, letra c); Colombia, artículo 32; Costa Rica, artículo 37;
Ecuador, artículo 24, inciso g); Nicaragua, artículo 33, inciso 1; Panamá, artículo 21; Paraguay, artículo 12; Uruguay,
artículo 15; Venezuela, artículo 44, inciso 1.
160
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
1. Delito flagrante
Hemos de comenzar este epígrafe manifestando que se va a prescindir aquí en todo
caso de elaborar una teoría general sobre la flagrancia, ya que este concepto puede hacer
referencia a cosas distintas según sea, por ejemplo, el presupuesto para proceder a una
detención, del ejercicio de la legítima defensa o para la aplicación de un determinado
procedimiento –como es el proceso inmediato regulado en el Código Procesal Penal del
2004.
Nos limitaremos al estudio del concepto procesal, ciñéndonos en su interpretación a
la situación que se exige como previa para poder proceder a la detención.
**
JURISPRUDENCIA
La confesión sincera como atenuante de orden procesal está constituida por la
declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe de un delito
o una falta, prestada en forma espontánea, oportuna, veraz y coherente, ante
una autoridad competente y con las formalidades y garantías correspondientes;
que tal atenuante no resulta de aplicación al acusado porque, fue intervenido en
flagrancia delictiva, cuando se encontraba en el interior del vehículo llevando
consigo una mochila en cuyo interior se encontró tres paquetes precintados
conteniendo cinco kilos con novecientos dos gramos de pasta básica de cocaína
(R.N. N° 1540-2004-Huánuco, www.pj.gob.pe).
En esa inteligencia, la palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín
flagrans, flagrantis; participio activo de flagare: arder. Como adjetivo, esta palabra define
a lo que se está ejecutando actualmente. “En flagrante”, es un modo adverbial que significa
“en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a infraganti. La locución
“in fraganti crimine” de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues
ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano.
En España, aparece registro de la palabra flagrante en 1444. Modernamente, se
habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, y, así nada más,
se comprende la alusión al “delito que se está ejecutando en el momento que resulta
161
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
229 Cfr. MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecat, Lima, 2001, p. 98.
162
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
**
Jurisprudencia
De la revisión de autos se evidencia, que el encausado fue intervenido como
consecuencia de un operativo policial, siendo que al notar la presencia de la
policía, trató de darse a la fuga oponiendo resistencia, lo que denota que la
aprehensión del procesado se verificó para comprobar el motivo de su actitud
renuente, siendo que como consecuencia de ello, se le encontró en su poder
un revólver calibre treinta y dos, abastecido con tres cartuchos, por lo que su
detención obedece a un acto de flagrancia, que reconoce la Constitución Política
del Estado en el artículo 2, numeral 24, literal f. (R.N. N° 640-2006-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).
230 Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Temis S.A., Bogotá, 2000, p. 408.
231 Cfr. SAN MARTÍN, César. Ob. cit., Volumen II, p. 806.
232 Cfr. JIMÉNEZ MAYOR, Juan. Jurisprudencia en materia constitucional. Selección, clasificación y comentarios.
Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, p. 115. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal
Penal. Alternativas, Lima, 1999, p. 346.
163
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
Si bien el agraviado solo ha prestado su manifestación policial sin el concurso de
un fiscal, ocasión en que identificó al imputado como uno de los cinco sujetos que
lo atacó y le sustrajo la bicicleta que conducía, lo que motivó que los efectivos
policiales de una unidad móvil al ser informados por la gente del lugar del robo
se constituyeron inmediatamente al lugar de los hechos y observaron que el
imputado tenía en su poder la bicicleta y que, al notar la presencia policial, huyó
junto con otros individuos siendo capturado luego de una persecución y tenaz
resistencia. Se tiene que por la forma y circunstancias de la intervención policial
–en cuasi flagrancia– no es de rigor exigir la presencia fiscal en la elaboración
del acta en mención, y tratándose de una diligencia objetiva e irreproducible,
las explicaciones del caso han sido proporcionadas por los indicados efectivos
policiales cuando declararon en sede de instrucción (R.N. N° 1702-2004-Lima,
www.pj.gob.pe).
Está acreditada la comisión del evento delictivo y la responsabilidad penal
del acusado tanto por su aceptación de haber dado muerte al agraviado –
conforme se aprecia en juicio oral–, cuanto por haber sido capturado en cuasi
flagrancia delictiva, es decir, momentos después de haber cometido el hecho
delictivo, en posesión del arma de fuego empleada en su accionar delictivo
(R.N. N° 506-2006-Ayacucho, www.pj.gob.pe).
164
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
Resulta claro suponer que para que los miembros de la institución policial continúen
la persecución, deben u observar una situación rápidamente identificable, desde el sentido
común, como veraz y razonable, o recibir coherente y creíble noticia de esta. Por lo tanto,
desde la persona del policía, hacia el hecho delictivo se da una cercanía o proximidad,
mas no necesariamente una inmediatez temporal, pues esta última debe presentarse, en
todo caso, entre la circunstancia de la persecución observada por la policía o la captura y
la consiguiente intervención de sus integrantes. Nos ayuda a esclarecer esto Julio Casares,
quien en su diccionario ideológico expresa que inmediatez se refiere a lo que sucede de
modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida.
El policía en este caso resulta habilitado para detener no por la observación del hecho
ilícito, sino por la observación de la persecución que inician, efectúan o terminan los
particulares o por la captura que podría o no haber observado (en tanto desenlace o parte
final de la persecución).
**
JURISPRUDENCIA
Los agravios expresados por el procesado en su escrito resultan inatendibles,
puesto que fue encontrado en cuasi flagrancia del hecho delictivo por la madre
de la menor quien incluso de inmediato lo denunció ante la autoridad policial
(R.N. Nº 1768-2004-Ica, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto el imputado niega su autoría y, en sede judicial, el agraviado
se retracta de la sindicación que formulara en su contra, el hecho que en sede
policial, con presencia del fiscal, reconociera al imputado como uno de los
autores del delito en su agravio, el mismo que fuera detenido en cuasi flagrancia,
al punto que al avistar la unidad policial prestamente se dio a la fuga, constituye
prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia (R.N. N° 1694-2004-
Lima, www.pj.gob.pe).
165
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
La flagrancia en la comisión de un delito, presenta 2 requisitos insustituibles: a)
la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya
cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente
se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los
instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación
en el hecho delictivo (STC Exp. Nº 2096-2004-HC/TC).
De autos se desprende la existencia de suficientes elementos probatorios que
involucran al imputado en el ilícito penal instruido, quien fue capturado en cuasi
flagrancia, esto es, inmediatamente después de haber intentado robar la tienda
en compañía de cinco sujetos (R.N. N° 4764-2005-Chincha, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
Con respecto a la participación de los acusados en el delito de robo agravado,
esta se acredita con las diversas manifestaciones a nivel policial y de instrucción
rendidas por sus coacusados; tanto más si uno de ellos fue descubierto en cuasi
flagrancia al ser intervenido por la policía cuando pretendía vender el televisor,
por lo que no tuvo mas opción que confesar el hecho delictivo (R.N. N° 1330-
2005-La Libertad, www.pj.gob.pe).
233 Cfr. PAILLAS, Enrique. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 48.
166
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
234 Cfr. DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La detención por delito. Aranzadi, Madrid, 1998, p. 70.
167
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
En el presente caso debe considerase la circunstancia fáctica dada por la
aprehensión física en plena flagrancia delictiva del justiciable, cuando huía del
lugar; destacándose la actuación inmediata de la autoridad policial para su
intervención (R.N. N° 2050-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
168
Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva
imputado. Tampoco resulta bastante para poder acordar una medida cautelar privativa de
libertad, como es la detención, la presencia en el caso concreto de un fumus commisi delicti
y del periculum libertatis. Es preciso dar un paso más en el análisis de los presupuestos
necesarios para la adopción de la medida cautelar personal y afirmar que la norma que
permite tal intromisión debe ser interpretada y aplicada a través del prisma del principio
de proporcionalidad y, en todo caso, siempre de forma restrictiva.
Este principio supone, concretamente en esta fase del proceso penal, que la medida
coercitiva que se adopte ha de ser, en primer lugar, adecuada o apta para alcanzar el
objetivo constitucionalmente prefijado; en segundo lugar, tal medida debe ser necesaria,
de tal forma que el fin pretendido no pueda ser cumplido a través de un medio menos
gravoso para el sujeto pasivo de la medida; además, la carga que se impone a su
destinatario ha de estar en razonable relación, con las ventajas que se derivan por la
consecución del fin deseado.
**
Jurisprudencia
De la revisión de autos se evidencia, que el encausado fue intervenido como
consecuencia de un operativo policial, siendo que al notar la presencia de la
policía, trató de darse a la fuga oponiendo resistencia, lo que denota que la
aprehensión del procesado se verificó para comprobar el motivo de su actitud
renuente, siendo que como consecuencia de ello, se le encontró en su poder
un revólver, abastecido con tres cartuchos, por lo que su detención obedece a
un acto de flagrancia, que reconoce la Constitución Política del estado en el
artículo 2, numeral 24 (R.N. N° 640-2006-Lambayeque, www.pj.gob.pe).
169
5
CAPÍTULO
Debido proceso
**
JURISPRUDENCIA
El debido proceso penal puede entenderse como aquella
garantía general mediante la cual se va a dotar de rango
constitucional a todas aquellas garantías procesales espe-
cíficas, reconocidas o no expresamente en la Constitución,
destinadas a asegurar que el proceso penal se configure como
un proceso justo, en los términos estatuidos en la Constitución
y los Tratados sobre Derechos Humanos. (…) En efecto, la
Constitución Política en su artículo ciento treinta y nueve,
inciso tres, prescribe que son principios de la función
jurisdiccional la observancia de la garantía genérica del
debido proceso y, específicamente, entre otros, el respeto al
derecho a la defensa, la publicidad de los juicios, el principio
de contradicción y el juez imparcial, entendiéndose que
hay vulneración del debido proceso si una o más de esas
garantías son vulneradas (R.N. Nº 504- 2007-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).
171
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Así, si bien no existe un concepto unívoco238 de esta garantía ya que ella se ha definido
a través de la enumeración de otros derechos, al igual que en la doctrina comparada, en
nuestro ordenamiento jurídico ella se relaciona principalmente con la protección de un
conjunto de derechos mínimos que deben existir dentro de todo procedimiento.
Esta garantía ha sido recogida en múltiples tratados como son: la Declaración de
Derechos Humanos de 1948 en sus artículos 10, 11.1 y 11.2; en la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 25; en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, principalmente en su artículo 14; y en el Pacto de
San José de Costa Rica en su artículo 8.
La inserción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso
en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución peruana de 1993, que se integra en el
Capítulo VIII que regula lo concerniente al Poder Judicial (Principios y derechos de la
función jurisdiccional) y a su vez ubicado en el título IV concerniente a la Estructura
del Estado, revela el carácter fundamental que el Constituyente ha optado para definir
el derecho de los ciudadanos a acceder a la jurisdicción y obtener la satisfacción de sus
pretensiones, mediante un proceso justo y con las debidas garantías.
**
Jurisprudencia
La necesidad de que el Estado democrático vele por el respeto y protección de los
derechos fundamentales obliga a que se defina en la Constitución los límites del
ejercicio del poder estatal, y como quiera que en el proceso penal esta necesidad
es más imperiosa, la tendencia es a fijar en la Constitución las reglas mínimas
de un debido proceso penal, es decir, realizar, como lo afirma Alberto Binder
un diseño constitucional del proceso penal –Binder, Alberto. Introducción
al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires - Argentina, 1993,
p. 61 y ss.–. así la Constitución Política en nuestro país posee una particular
concepción de lo que debe ser la administración de justicia penal; en ella se
han consagrado varias disposiciones que, con valor jurídico normativo, resultan
siendo de obligatoria observancia para el proceso penal peruano (R.N. Nº 4824-
2005-Lima, www.pj.gob.pe).
238 Resulta interesante en este sentido la opinión del profesor de la Universidad de Buenos Aires, Adolfo Alvarado
en su artículo “El debido proceso” (Gaceta Jurídica. Nº 110, 1989, pp. 8-17), para quien la discusión debería
centrarse en el concepto “proceso” y no en el adjetivo “debido”, ya que “la expresión debido proceso, no es ni
más ni menos que el proceso lógicamente concebido, proceso que por sí solo debe respetar principios que van
ínsitos en el sistema establecido desde el propio texto constitucional”.
239 Al Respecto, José Ávila Herrera, en un interesante trabajo de investigación, presenta una tabla evolutiva de
la recepción del debido proceso en nuestras Constituciones; Véase: ÁVILA HERRERA, José. El derecho al
debido proceso penal en un Estado de Derecho. Tesis para optar el grado de Maestro en Ciencias Penales,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2004.
172
Debido proceso
**
Jurisprudencia
En el sistema procesal penal acusatorio rigen fundamentalmente los principios
de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, por tanto, ya no es posible
como en el antiguo modelo, donde la litis se resolvía con la sola revisión del
expediente judicial (Cas. Nº 2008-00220-Huaura, www.pj.gob.pe. Citada por:
Villa Stein, p. 41).
240 Cfr. HOYOS, Arturo. “El debido proceso en la sociedad contemporánea”. En: Libro homenaje a Héctor Fix-
Zamudio. Volumen II, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, p. 909.
241 Cfr. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El derecho a un juicio justo”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídi-
cas y Políticas. Nº 80. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991, p. 133.
242 Sentencia de la Corte Colombiana T-751A de 1999, citada por BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los
derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 338.
173
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
En el marco de esta definición, la cláusula del due process of law estuvo siempre
relacionada con el reconocimiento de determinados derechos y garantías de los acusados,
esto es, se refería al procedimiento penal; incluso en la Quinta Enmienda mantiene esta
relación y desde el punto de vista de una interpretación sistemática del Bill Of Rights
parece imponerse un entendimiento procesal de la cláusula.
Entonces, la dimensión procesal del debido proceso legal es entendida desde su
formulación original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra
cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre
particulares) se respeten ciertos elementos mínimos, mediante los cuales se asegura
alcanzar el valor justicia dentro (o a través) de ese mismo procedimiento, o dicho en
otros términos, la oportunidad que todo ciudadano tiene de asegurar el análisis de su
pretensión mediante autoridad competente e imparcial, la cual, luego de escuchar todas
las consideraciones que resulten pertinentes, deberá resolver sin dilaciones indebidas.
**
Jurisprudencia
El derecho al debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las
garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las
instancias procesales de todos los procedimientos a fin de que las personas estén
en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
Estado que pueda afectarlos; que dicho derecho comprende un haz de derechos
constitucionales que forman parte de su estándar mínimo, encontrándose entre
estos el derecho a la motivación de las resoluciones; que, en el presente caso,
se advierte que el fiscal superior, al formular acusación sustancial contra los
encausados, no motivó adecuadamente su dictamen, vulnerando de se modo
la garantía constitucional al debido proceso (R.N. Nº 5015-2006-Junín, www.
pj.gob.pe).
En esta configuración procesal del debido proceso descansan, pues, dos elementos
que deben prevalecer en todos los process: el que sean justos y establecer condiciones
“razonables” para las partes que intervienen en el proceso. Al menos estos son los
parámetros que ha dejado establecido la Corte Suprema de los Estados Unidos en
múltiples fallos.
En consecuencia, puede afirmarse que esta orientación del debido proceso garantiza
la existencia de un proceso justo (fair decision-making process) a la hora de tomar
cualquier acción gubernamental que limite la vida, libertad o propiedad, aunque no afecte
el contenido de la propia medida.
La dimensión material del debido proceso, inicialmente invocada por la judicatura
norteamericana para proteger o apuntalar el ejercicio de ciertas libertades económicas,
fue retomada por la Suprema Corte de dicho país a mediados de la década de los setenta
como instrumento considerado necesario para establecer un adecuado equilibrio entre
los derechos de la sociedad y el Estado para legislar sobre aspectos con una importante
connotación moral y el derecho de cada individuo a tomar decisiones de significativa
relevancia para su desenvolvimiento personal sin mayor injerencia externa.
174
Debido proceso
Sin embargo, el debido proceso ha pasado a entenderse también como una cláusula
sustantiva, referida ya no solo al procedimiento por el que se priva de la vida, libertad o
propiedad, sino además al propio hecho de tal privación, de forma que dicha cláusula pasa
a proteger los propios valores sustantivos citados.
Es consecuencia, el debido proceso, en su faz sustantiva, implica la determinación
judicial de la compatibilidad del contenido de una ley o acción gubernamental con la
Constitución. Es decir, como lo ha señalado el tribunal supremo norteamericano, para
que una Ley no infrinja los límites del debido proceso sustantivo, debe ser “razonable” y
“no arbitraria”.
**
Jurisprudencia
En observancia ineludible del debido proceso, fuente inagotable de otros
principios y garantías que inspiran el Derecho Penal moderno, el juez como
titular de la función jurisdiccional está obligado y compelido por mandato
de la propia ley a realizar una apreciación real de los hechos y compulsar
adecuadamente las pruebas allegadas al proceso, a fin de establecer la
culpabilidad o inculpabilidad de los encausados (R.N. Nº 1948-2006-Callao,
Anales Judiciales, Tomo XCV, p. 96).
175
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Pero tampoco se trata de marcar una gran distancia entre el debido proceso sustantivo
y el procesal. Entre ambas modalidades del debido proceso existe un elemento común: el
criterio de racionalidad informa ambas modalidades de esta. En rigor, el debido proceso
adjetivo no es sino un aspecto de aplicación del sustantivo en el procedimiento de defensa
judicial de los derechos.
Puede señalarse entonces, dejando de lado su faz sustantiva, que el debido proceso
es un principio “ómnibus” que contiene un conjunto de premisas o criterios en el ámbito
procesal, con un origen en el sistema del common law, desarrollado básicamente por la
jurisprudencia y que incluyen la idea de protección de derechos fundamentales como la
vida, la propiedad y la libertad.
Así lo sostiene también Esparza Leibar, cuando señala que sí existe un sustrato básico
de común aceptación que atribuye al debido proceso legal unos determinados contenidos
que, como mínimo, deben concurrir para que efectivamente se dé. En ese sentido, se
concibe el debido proceso legal como una válvula reguladora entre la libertad individual
y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de conflictos
entre los ciudadanos y aquella, y encauzando la resolución de los mismos por medio de
procedimientos legales. Es el concreto alcance de esa legalidad el que, y en la práctica, ha
ofrecido sucesivas versiones del debido proceso legal, dependiendo de las oscilaciones
de conceptos indeterminados tales como interés general, arbitrariedad, injusto o desleal.
Luego agrega, es evidente el componente sociológico del concepto, siendo así que su
definitorio concurso lo dota de una indudable flexibilidad que ha permitido la longevidad
de la institución y a cambio la imposibilidad de definirlo absolutamente, si no es en
relación con un momento histórico determinado, aunque siempre subyace la idea de una
“constante voluntad de armonizar, de forma consciente y sutil, la aspiración de una vida
más justa con la relación entre la satisfacción individual y el bienestar social.
La primera tentativa de dar al due process un contenido más preciso se produjo en
el caso Murray, en el que la Corte sostuvo que una norma procesal se conforma al due
process, sobre todo cuando no lesiona ninguna de las demás garantías procesales de la
Constitución y, en segundo lugar, cuando es contraria a los settled usages and modes
of proceding, acogidos en el common law inglés de 1776 y recibidos en los Estados
Unidos después de la Independencia. El avance consistió en establecer la obligación del
legislador de respetar siempre la estructura tradicional de los procesos establecidos por
el common law.
Posteriormente, la validez de las settled usages (costumbres consuetudinarias)
tienden a ser superadas por una nueva interpretación, propiciada por la influencia del
iusnaturalismo, que lleva a entender que el due process como la garantía positiva de un
derecho natural de las personas a un proceso informado por los principios superiores
de justicia. La jurisprudencia comienza ahora a advertir la necesidad de no dar a la
cláusula un contenido rígido y preciso, y de reservarse en cambio la posibilidad de
proceder caso por caso, a verificar en concreto, al margen de esquemas prefijados, la
justicia del procedimiento particular, en la evidente convicción que la estabilidad, certeza,
uniformidad, hacen correr el riesgo de dejar de lado el primer objetivo del precepto
constitucional, la protección de los derechos fundamentales en el caso concreto.
Luego de describir todo este derrotero conceptual, consideramos que una primera
aproximación conceptual del debido proceso, hasta esta parte, en los términos de
176
Debido proceso
177
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
la cláusula del due process of law estuvo siempre relacionado con el reconocimiento de
determinados derechos y garantías de los acusados, esto es, se refería al procedimiento
penal.
Entonces, la dimensión procesal del debido proceso legal es entendida desde su
formulación original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra
cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre
particulares) se respeten ciertos elementos mínimos mediante los cuales se asegura
alcanzar el valor justicia dentro (o a través) de ese mismo procedimiento, o dicho en
otros términos, la oportunidad que todo ciudadano tiene de asegurar el análisis de su
pretensión mediante autoridad competente e imparcial, la cual, luego de escuchar todas
las consideraciones que resulten pertinentes, deberá resolver sin dilaciones indebidas.
En suma, el debido proceso adjetivo, formal o procesal, se presenta como una suerte de
compilación de garantías individuales que buscan lograr y preservar un mínimo equilibrio
entre el particular y la entidad estatal al entrar en un conflicto. Como anota Quiroga León, se
trata de un concepto moderno íntimamente referido a la validez y legitimidad del proceso,
mediante el cual se obtienen “(...) ciertos mínimos procesales que nos permiten asegurar
que el proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo y finalidad”243.
Por otro lado, se tiene que la dimensión material del debido proceso exige que todos
los actos de poder, sean normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales,
inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores,
de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente
protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de
aquel acto o con su invalidez244.
De ese modo, un acto será considerado arbitrario, y por tanto lesivo del derecho
fundamental a un debido proceso sustantivo, si no se sujeta a parámetros de razonabilidad; es
decir, si su fin no es lícito –en tanto vulnera un derecho o un bien jurídico de mayor jerarquía
que el que pretenden protegerse– y los medios para alcanzarlo no son proporcionales –en
tanto no respetan los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto–.
Un ejemplo de vulneración del debido proceso material sería la declaración de culpabilidad
que realice el Tribunal a pesar de que en su fallo señala que los medios probatorios
desahogados no han desvirtuado suficientemente la presunción de inocencia del imputado.
Con estas consideraciones, se han hecho intentos por identificar algunas de las
garantías esenciales que permitan calificar a un proceso de “justo”245; a continuación
desarrollaremos algunas de las propuestas por la doctrina:
243 Cfr. QUIROGA LEÓN, Aníbal. El debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de
Derechos Humanos. Jurista editores, Lima, 2003, p. 47.
244 Cfr. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, “Estado de Derecho, Constitución y debido proceso. Algunos co-
mentarios a propósito de la reforma constitucional”. Difundido como Justicia Viva mail N° 14, el 15 de febrero
de 2003.
245 Al respecto véase: Cfr. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. el debido proceso como garan-
tía innominada en la Constitución argentina. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 3-166; BERNARDIS
DE, Luís Marcelo. La garantía procesal del debido proceso. Cultural Cusco, Lima, 1995, p. 43 y ss.; CAROCCA
PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en España”. En:
Revista Jurídica del Perú. Nº 257. Normas Legales, Lima, 1997, p. 97 y ss.; asimismo, AMNISTÍA INTERNA-
CIONAL. “Juicios justos: Manual de amnistía internacional”. Disponible en: <http://www.amnesty.org/es/library/
asset/POL30/002/1998/es/dom-POL300021998es.pdf> (02/03/2009).
178
Debido proceso
**
JURISPRUDENCIA
La potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial a través de
sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y las leyes, conforme lo
señala el artículo 138 de nuestra Carta Magna; [así, por ejemplo,] (…) en el
caso de los delitos comunes de defraudación tributaria, defraudación de rentas
de aduanas y contra la fe pública, (…) la jurisdicción y el procedimiento están
predeterminados por ley, correspondiendo el juzgamiento de los mismos al Poder
Judicial, por ser un principio y derecho fundamental de la función jurisdiccional;
(…) en materia penal no existe hora ni día inhábil, conforme a lo dispuesto por
el artículo 92 del Código de Procedimientos Penales; (…) asimismo, declarada
abierta la audiencia, esta deberá continuar durante sesiones consecutivas hasta
su conclusión, como lo obliga el artículo 234 de la norma legal antes citada
(Exp. Nº 02-1998-Lima, CSup.).
Los principios y derechos de la función jurisdiccional que garantiza a todo
justiciable, ante su pedido de tutela jurisdiccional efectiva; el deber del órgano
jurisdiccional de observar el debido proceso e impartir justicia dentro de los
parámetros establecidos en los tratados internacionales, de los cuales el Perú
es país signatario, se encuentran previstos en el inciso tres del artículo ciento
treinta y nueve de la Constitución Política; que, por ello, toda sanción punitiva
debe tener lugar en el marco de un debido proceso, el cual asegura al encausado
su derecho de defensa y un tratamiento digno en estricto cumplimiento del
principio de proporcionalidad, y en el que exista una regulación equilibrada de
los derechos y deberes de los sujetos procesales (R.N. Nº 4382-2007-Moquegua,
www.pj.gob.pe).
2. Derecho de defensa
Supone que, ante la “ofensa” o “agresión” legítima y legal del Estado, el encausado
tiene derecho a reaccionar contra ella en igualdad de condiciones. Así, la Constitución
Política del Perú en el artículo 139, inciso 14), reconoce: “El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
179
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal
que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría
reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental,
se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión
y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran
repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o
procedimiento, o en el caso de un tercero con interés (STC Exp. N° 04789-2009-
PHC/TC,www.tc.gob.pe).
La garantía de defensa procesal abarca el respeto al derecho de prueba, y la
garantía del debido proceso comprende el derecho de igualdad de armas que
asiste a las partes (R.Q. N° 442-2006-Cusco, www.pj.gob.pe).
El derecho de defensa actúa para evitar, entre otros supuestos, acusaciones
sorpresivas frente a las que el acusado no se ha podido defender, en tanto en
cuanto no se le ha dado la oportunidad para hacerlo –lo que no es de recibo
frente a quien voluntariamente se apartó de la persecución penal e incurrió en
un supuesto de contumacia– (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000, G.J.).
**
Jurisprudencia
El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de la persona tal como
se declara en los incisos 14 y 16 del artículo 139 de la Constitución Política
del Estado; en el artículo 11, inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; en el artículo 6, inciso 3, literal “c” del Convenio de Roma; en el
artículo 14 inciso 3, literal “d” del Pacto de Nueva York y en el artículo 8, inciso 2,
literales “d” y “e” del Pacto de San José de Costa Rica. Tal derecho fundamental
se materializa en el ejercicio de un instrumento jurídico que garantiza a las
partes la asistencia técnica de un abogado defensor para hacer frente de manera
eficaz a un proceso penal (R.N. N° 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe).
180
Debido proceso
**
JURISPRUDENCIA
De la revisión de los actuados se advierte que el único cargo recriminatorio
contra el encausado proviene de la sindicación de la citada testigo, sin que se
encuentre corroborada con alguna otra prueba objetiva, aunado a la negativa
del acusado al rendir su manifestación policial, determinan que la absolución
decretada por el superior colegiado se encuentre arreglada a ley (R.N. Nº 3612-
2002-La Libertad, www.pj.gob.pe).
Sin embargo, en nuestro sistema esto no es considerado absoluto, así, por ejemplo, en
el Pleno jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema del 2005, Sentencia
Plenaria N° 2-2005/CJ-116, se ha estipulado lo siguiente:
“Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez
se trata de hechos propios, ya que ellos mismos los han cometido conjuntamente, por
lo que su condición no es asimilable a la del testigo, aun cuando es de reconocer que
tal testimonio puede ser utilizado para formar la convicción judicial –no existe por
ese hecho descalificación procedimental–, corresponde valorar varias circunstancias,
que se erigen en criterios de credibilidad –no de mera legalidad–, y que apuntan
a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan, situaciones que
explicarían que el coimputado pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en
cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad,
no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de
las penas que incriminan el falso testimonio.
Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes:
a) Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado,
en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. También es del caso
examinar las posibles motivaciones de su delación, que estas no sean turbias o
espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier
tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte
dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá el cuidado de advertir si la finalidad
de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.
b) Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador esté
minimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del
sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aun de
carácter periférico, que consolide su contenido incriminador.
c) Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y,
de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la
persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del
247 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Co-
lombia, Bogotá, 2004, p. 53.
181
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
3. Derecho a no autoincriminarse
Conforme al inciso 2 del artículo IX del Título Preliminar del NCPP, nadie puede ser
obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo; esto en total
congruencia con el derecho de defensa y la presunción de inocencia, que presupone el
desplazamiento de la carga de la prueba a quien acusa.
**
JURISPRUDENCIA
El derecho a no autoincriminarse “no se encuentra reconocido expresamente
en la Constitución (…), se trata de un derecho fundamental de orden procesal
que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido
proceso, este último reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución
(…) dicho derecho garantiza a toda persona a no ser obligada a descubrirse
contra sí misma (…), no ser obligada a declarar contra sí misma (…) o, lo que es
lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma”. (Sentencia del 9 de agosto de
2006, Exp. Nº 003-2005-PI/TC. En: El sistema penal peruano según el Tribunal
Constitucional, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 457). (R.N. Nº 5123-
2008-Ica, www.pj.gob.pe).
248 MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 86 y 87.
182
Debido proceso
función, esto es, un tercero imparcial, titular de la potestad jurisdiccional, y como tal,
encargado de resolver o dilucidar el conflicto suscitado entre la acusación fiscal y los
alegatos de defensa del encausado, para lograr los fines del proceso.
**
JURISPRUDENCIA
El modelo procesal vigente tiene por finalidad el esclarecimiento de los hechos
que son sometidos a juzgamiento. En este sentido, el artículo 72 del Código
de Procedimientos Penales prioriza la obtención de la verdad como criterio
relevante en la actuación procesal. En este contexto, es admisible que el órgano
jurisdiccional cumpla una función complementaria en el esclarecimiento de los
hechos. Ello no resulta implicante con su rol de tercero imparcial si incorpora
medios probatorios que luego de ser sometidos a contradictorio por las partes,
son valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en el estadio procesal
correspondiente. Incluso dentro de los modelos adversariales o acusatorios
atenuados es admisible que el órgano jurisdiccional pueda impulsar con prudencia
la actuación probatoria. Lo decisivo es el hecho que dicha actuación no le haga
perder de perspectiva su rol dentro del proceso penal (R.N. Nº 5385-2006-Lima,
Data 40 000, G.J.).
**
JURISPRUDENCIA
Haciendo una valoración de los hechos y las pruebas se advierte que la sanción
impuesta al recurrente en su condición de vocal de la Primera Sala Mixta de
Ancash, resulta excesiva, dado que la acusación fiscal es referencial mas no
así obligatoria por un lado; y por otro de que el juez al momento de aplicar
la pena es autónomo e independiente y se basa en el criterio de conciencia
que la ley le faculta, imponerle una sanción por su criterio o actuación
regular, significa atentar contra el principio independencia del juez y ello
implica que el magistrado tendría que actuar bajo presión a ser sancionado
por su desempeño funcional, el medio impugnatorio no tiene como finalidad la
persecución funcional del magistrado, sino el velar por la tutela jurisdiccional
de los justiciables, salvo casos excepcionales que afecten gravemente el
orden y los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento procesal penal, de
igual modo la jerarquía en la administración de justicia no significa obediencia
ni sometimiento, la jerarquía está atribuida a la instancia plural para los
justiciables (Rev. N° 303-2002-Ancash, www.pj.gob.pe).
183
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
La causal genérica de “temor de parcialidad”, prevista en el artículo 31 del
Código de Procedimientos Penales, exige como consecuencia de la actuación
funcional de un magistrado en la causa, que se advierta razonablemente que
esta exprese una afectación al deber de imparcialidad y una lesión consiguiente
de los derechos e intereses legítimos de las partes procesales, siempre que sean
suficientes para dudarse de su probidad (R.N. N° 663-2008-Arequipa, www.
pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
El principio del juez natural garantiza la imparcialidad del funcionario estatal
encargado de administrar justicia (R.N. N° 112-2003-Lima, www.pj.gob.pe).
249 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación.
Palestra Editores, Lima, 2009, p. 78.
250 GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “El derecho fundamental a un debido proceso. Alcances sobre sus dimen-
siones”. En: Constitución y Proceso. Libro Homenaje a Juan Vergara Gotelli. Tribunal Constitucional, Jurista
Editores, Lima, 2009, p. 770.
184
Debido proceso
asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos
jurisdiccionales especializados que la Constitución ha establecido (R.N. Nº 2439-2005-
Lima, Anales Judiciales, T. XCIV, p. 143).
**
JURISPRUDENCIA
La sentencia se dictó con fecha 19 de agosto de 2004 y el fiscal superior presentó
su escrito de fundamentación del recurso de nulidad el 13 de setiembre del mismo
año, que fue declarado improcedente por extemporáneo; que, sin embargo, no se
ha tomado en cuenta los plazos de suspensión del despacho judicial, los mismos
que se reanudaron el 9 de setiembre de 2004, fecha a partir de la cual deben
computarse los diez días a efectos de la fundamentación del recurso; que siendo
el fiscal parte procesal le corresponde las mismas cargas y facultades que a las
demás partes del proceso, por ende actuar de modo contrario es atentar contra el
principio de igualdad de armas (R.Q. N° 648-2004-Junín, www.pj.gob.pe).
**
JURISPRUDENCIA
El derecho a probar como uno de los componentes elementales del derecho a la
tutela procesal efectiva, entraña el respeto a los derechos y garantías mínimas
con que debe contar todo justiciable, de ahí que “el derecho a la prueba apareja
la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconoce
los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime
a su favor” (R.N. N° 449-2009-Lima, www.pj.gob.pe).
185
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
Dentro de la garantía genérica del debido proceso encontramos el principio
de correlación o congruencia entre lo acusado y lo condenado lo que
constituye el límite a la potestad de resolver del órgano jurisdiccional (R.N.
Nº 4382-2007-Moquegua, www.pj.gob.pe).
El principio de limitación, aplicable a toda la actividad recursiva, le impone
al superior o Tribunal de alzada la limitación de solo referirse al tema del
cuestionamiento a través de un medio impugnatorio, es decir el superior que
resuelve la alzada no podría ir más allá de lo impugnado por cualquiera de
253 A propósito de la obligación de congruencia en la sentencia, Gimeno Sendra, señala que en el proceso penal
subsisten tres vicios de incongruencia de la sentencia: la infracción de la congruencia cualitativa o al objeto
procesal, la referida al “quántum de pena” o título de condena, y la incongruencia omisiva, esto es, cuando el
juzgador omite pronunciarse, en el fallo, sobre alguna cuestión determinante de la culpabilidad del acusado.
Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición. Colex, Madrid, 2007, pp. 695-698.
186
Debido proceso
Por otra lado, a decir de Gimeno Sendra254, el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, se trata de un derecho subjetivo constitucional, que asiste a todos los sujetos que
hayan sido parte en un procedimiento penal, de carácter autónomo, aunque instrumental
del derecho a la tutela, y que se da a los órganos del Poder Judicial, creando en ellos
la obligación de actuar en un plazo razonable o de reconocer y, en su caso, restablecer
inmediatamente el derecho a la libertad.
**
JURISPRUDENCIA
Respecto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es de tener en cuenta
que lo esencial es lo indebido del retraso –es un supuesto de funcionamiento
anormal de la administración de justicia, vinculado en su esencia a la
responsabilidad del órgano jurisdiccional en la conducción del proceso–, y
que en el presente caso el tiempo que está demorando el proceso se relaciona
causalmente, como factor preponderante, con la actitud del imputado –como
se sabe, a todo imputado se le exige, en virtud del deber de sujeción, colaborar
con el correcto desarrollo del proceso, sin que ello signifique desde luego
presunción de culpabilidad alguna ni erigirse en objeto de prueba o imponerle
un deber de colaboración con la propia actividad probatoria– (conforme:
GONZALES TAPIA, María Isabel. La prescripción en el Derecho Penal,
Madrid, dos mil tres, páginas cuarenta y nueve/cincuenta y nueve). (A.V. 45-
2003-Lima, Data 40 000. G.J.).
Ante la inexistencia de otros medios probatorios que corroboren la imputación
fiscal, no se justifica que el proceso se prolongue ad infinítum, afectando
el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en un plazo razonable; esto
es, a que se esclarezca su situación jurídica en el menor tiempo posible. Esta
exigencia de celeridad en el juzgamiento se debe a que el proceso penal impone
al procesado, límites serios a sus libertades por la pretensión persecutoria del
Ministerio Público. Esta exigencia de celeridad debe prevalecer y, por tanto; el
Estado no puede dedicar un tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de
índole criminal. El procesado no puede ser perjudicado en su libertad por las
ineficiencias propias del sistema de justicia y, en particular, por la incapacidad
del titular de la acción penal para probar la responsabilidad de un procesado,
que ha sido absuelto (R.N. Nº 2946-2006-Cusco, www.pj.gob.pe).
187
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
Constituye uno de los contenidos del derecho al debido proceso, “el derecho
de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en
cualquier clase del proceso. La constitución no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre
que exista suficiencia jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por
sí misma, exprese una apropiada justificación de la decisión adoptada, aun si
esta es breve o concisa” (Sentencia del diecisiete de octubre de dos mil cinco,
Exp. Nº 7688-2005-PHC/TC. En: El sistema penal peruano según el Tribunal
Constitucional, Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima 2008, p. 207). Lo antes expuesto,
tiene un correlato en el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116, que hace mención
al principio de exhaustividad que “impone la obligación al juzgador de
pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas
y de las pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia hecha
valer por el acusado” (R.N. N° 5123–2008-Ica, www.pj.gob.pe).
La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio
que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un
derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, se garantiza que la
administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución
y las leyes, y que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho
de defensa; agregando que uno de los contenidos esenciales del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de procesos (R.N. Nº 4692-2007-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).
188
Debido proceso
por las autoridades superiores, conforme al sistema de recursos prescrito por la ley. Lo que
se busca es resguardar la rectitud y control sobre las decisiones judiciales, pues faculta a
las partes a que vuelvan a fundamentar su posición y que los tribunales superiores corrijan
los errores en que se hubiere incurrido.
En el inciso 6 del artículo 139 de nuestra Constitución se establece la pluralidad de
instancia frente al sistema de instancia única. Asimismo, el inciso 4 del artículo 1 del
Título Preliminar del NCPP establece que: “las resoluciones son recurribles, en los casos
y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son
susceptibles de recurso de apelación”.
**
JURISPRUDENCIA
El derecho a la pluralidad de instancia constituye un mecanismo de control que
posibilita la revisión de las decisiones judiciales por un juez de mayor rango, así
el artículo ocho, inciso dos, parágrafo “h” de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos reconoce como derecho el de recurrir del fallo ante juez o
Tribunal Superior, igualmente nuestra Carta Política en su artículo ciento treinta
nueve inciso sexto garantiza el derecho a la pluralidad de instancias, principio
que se encuentra también regulado en el artículo once de la Ley Orgánica del
Poder Judicial que señala que las resoluciones judiciales son susceptibles de
revisión con arreglo a ley, en una instancia superior (R.N. N° 014-2001-Lima,
Data 40 000, G.J.).
189
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
El principio de publicidad, previsto en el artículo 139, numeral 4 de la
Constitución, es una garantía jurisdiccional que implica un control por la
ciudadanía de la actuación de la justicia penal. Comprende tanto el acceso
directo del público a las actuaciones procesales (publicidad inmediata), como
el conocimiento de los mismos a través de los medios de comunicación social
(publicidad mediata). Sus alcances, sin embargo, se encuentran delimitados por
otras exigencias igualmente legítimas establecidas por la propia Constitución y
los pactos internacionales. En este sentido, su vigencia se circunscribe al juicio
oral; admite excepciones, salvo en materias expresamente establecidas en la
norma constitucional (R.N. Nº 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.).
**
JURISPRUDENCIA
Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio;
un proceso será llevado con todas las garantías si está regulado bajo el
régimen de publicidad y de oralidad que es una consecuencia de la publicidad
del debate. Como consecuencia de la oralidad, el órgano jurisdiccional debe
fundar la sentencia que emita en la materia probatoria proferida oralmente en
el debate. Asimismo, la oralidad genera otro principio rector del juicio oral,
esto es, la inmediatez que permite al juzgador generar convicción respecto a
los medios de prueba actuados en la audiencia del debate, de tal suerte que
su juicio valorativo se efectuará solo de los actuados en dicha audiencia (Exp.
Nº 2007-00214-86-1308-JR-PE-1, C.Sup. de Huaura, Data 40 000 G.J.).
259 Cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires, 1962, p. 361, citado por
CUBAS VILLANUEVA, ob,. cit., p. 45.
260 CUBAS VILLANUEVA., op., cit.,p. 45.
190
Debido proceso
**
Jurisprudencia
Conforme a los lineamientos del nuevo Código Procesal Penal, toda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio y en atención
a los principios de oralidad, inmediación y concentración y como lo indicara
Cesar San Martín Castro “sin ellos la Publicidad pierde esencia y se transforma
en una reunión de actos sin unidad de sentido y con la posibilidad muy seria de
tergiversarse”. El principio de inmediación exige que la actividad probatoria
transcurra ante la presencia del juez de juzgamiento y así la sentencia se debe
formar exclusivamente sobre el material probatorio actuado bajo su directa
intervención en el juicio oral (Exp. 2006-01383-14-1308-JR-PE-1, C.Sup. de
Huaura, Data 40 000 G.J.).
**
JURISPRUDENCIA
El principio del ne bis in idem implica la prohibición de perseguir dos veces por
los mismos hechos. Tiene una doble vertiente: la sustantiva y la procesal. En el
primer caso, se proscribe la posibilidad de sancionar dos veces a una persona
por el mismo hecho. En el segundo caso, se prohíbe seguir dos procesos penales,
contra una misma persona y por los mismos hechos, aun cuando fuese distinta la
fundamentación jurídica. Para su determinación se requiere mínimamente; a) la
identidad objetiva; esto es, la verificación de los mismos hechos en dos procesos,
aun cuando sea distinta la calificación jurídica que se realice de estos, y b) la
identidad subjetiva; vale decir, que el imputado por los hechos sea la misma
persona (R.N. Nº 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.).
**
JURISPRUDENCIA
La excepción de cosa juzgada (regulada por el cuarto (4) párrafo del Código de
Procedimiento Penales) es el efecto de la res iudicata más típico (conocido como
non bis in ídem) en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las mismas
personas, una misma materia e invocando idénticas razones, permitiendo hacer
valer los atributos de la inmodificabilidad e inimpugnabilidad que posee una
261 ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 4a edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008,
p. 276.
191
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
192
6
CAPÍTULO
Pluralidad de instancias e
impugnación penal
193
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
lo que hizo otro, y no que sean diferentes tribunales los que conocen del caso ni que el
mismo vuelva a repetirse en su totalidad.
Tales tribunales con capacidad superior forman, en algunos casos, otra instancia, y,
en otros, un grado en la escala del conocimiento jurisdiccional.
En términos generales, un recurso iniciará una nueva etapa del proceso ante un
tribunal superior, y ello puede verse aún en los regímenes jurídicos de procedimiento
escrito.
En ese orden de ideas, el derecho a la pluralidad de instancia fundamenta la
interposición de recursos impugnatorios por parte de aquel justiciable que se siente
agraviado por una resolución judicial.
**
Jurisprudencia
La garantía procesal de la pluralidad de instancias no obliga a que el legislador
ordinario regule un recurso impugnatorio para toda resolución judicial, solo
exige que legalmente se configure un recurso devolutivo contra las sentencias y
las resoluciones equivalentes; que, por lo demás, tratándose de una institución
de configuración legal, como ya se dijo, la impugnación está informada por el
principio de legalidad, en cuya virtud solo son recurribles las resoluciones que
establece la ley, y únicamente pueden hacerlo las partes a las que se le reconoce
ese derecho, salvo los supuestos de excepción taxativamente autorizados por
esta (R.N. Nº 708-2004, Arequipa, Data 40 000, G. J.).
El derecho a la pluralidad de instancia constituye un mecanismo de control que
posibilita la revisión de las decisiones judiciales por un juez de mayor rango, así
el articulo ocho, inciso dos, parágrafo “h” de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos reconoce como derecho el de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior, igualmente nuestra Carta Política en su artículo ciento treinta
nueve inciso sexto garantiza el derecho a la pluralidad de instancias, principio
que se encuentra también regulado en el artículo once de la Ley Orgánica del
Poder Judicial que señala que las resoluciones judiciales son susceptibles de
revisión con arreglo a ley, en una instancia superior (R.N. Nº 014-2001.A.V.
Lima, Data 40 000, G.J.).
De ahí, que las impugnaciones, basadas en el derecho a disentir que todo sujeto
procesal tiene, respecto de las decisiones judiciales, son un medio de control, de la
juridicidad general de las resoluciones y de la fundamentación o motivación suficiente
de las mismas.
Además de la derivación precedente, existen otros fundamentos constitucionales
y legales respecto de los recursos; así, al principio de imparcialidad judicial, que es
el deber ser, puede oponerse el principio de igualdad, si se estima que una resolución
cualquiera, se ha emitido, en unos casos determinados, los alcances de la ley aplicable
en cierto sentido, y en otros casos en que las circunstancias son iguales interpretarlas en
un sentido diferente, o bien, aunque no exista el precedente, estime el sujeto con interés
en la resolución, que la misma ha sido emitida violando en alguna forma lo preceptuado
en la ley.
194
Pluralidad de instancias e impugnación penal
En esa línea, debemos recordar lo señalado en el capítulo anterior, esto es, que el
debido proceso es fundamental en el tema del “garantismo” del sistema de justicia penal.
Al respecto, para John Rawls, en su teoría de la Justicia, señala: “El principio de que en un
sistema político debe haber un proceso justo es un requisito fundamental para que pueda
existir un verdadero imperio del derecho (rule of law), y entiende que debido proceso
es aquel razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes
con las otras finalidades del ordenamiento jurídico, en cuanto a determinar si se ha dado
violación alguna legal y en qué circunstancias”262.
En efecto, para que exista debido proceso es preciso que un justiciable pueda hacer
valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad
procesal con otros justiciables, incluyendo el recurrir a un segundo pronunciamiento por
parte de las instancias superiores.
En suma, la doble instancia y la impugnación, que indudablemente debe emanar de
un gravamen como base objetiva, pueden considerarse efectivos si se sustentan a su vez
en el debido proceso.
**
Jurisprudencia
Es deber del órgano jurisdiccional cautelar que en la sustanciación de
una causa penal se observen fielmente las garantías procesales que le son
consustanciales; que el derecho de impugnación está reglado y su ejercicio debe
cumplir los presupuestos procesales objetivos, subjetivos y formales; desde el
presupuesto subjetivo, la agraviada no solo tiene la obligación de apersonarse
y señalar domicilio procesal sino que debe constituirse formalmente como
parte civil y, además, el órgano jurisdiccional debe incorporarlo como tal por
resolución expresa, tal como lo exige el artículo cincuenta y ocho del Código de
Procedimientos Penales (R.N. Nº 2520-2007-Piura, www.pj.gob.pe).
Las normas procesales que regulan los medios impugnatorios son imperativas y
de estricto cumplimiento para las partes que intervienen en un proceso. [Así, por
ejemplo] el artículo doscientos noventa y cinco del Código de Procedimientos
Penales establece que el recurso de nulidad se interpondrá dentro del día
siguiente de la lectura de la sentencia, dicho plazo debe ser cumplido por
las partes que se sienten perjudicadas con dicha resolución, situación que
también reitera el artículo doscientos ochenta y nueve del acotado Código,
caso contrario, no procede amparar el mencionado medio impugnatorio. (…)
Por otro lado, las partes procesales, previa notificación, están obligadas a
concurrir a las audiencias públicas programadas, obligación que en el caso de
los agraviados se relaciona con el interés en el esclarecimiento de los hechos y
262 Cfr. RAWLS, John. A Theory of justice. Oxford University Press, Londres, 1973, p. 239.
263 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., Tomo II, p. 671.
195
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
al hecho que como producto de la condena se fije una reparación civil acorde
con el daño causado, o cuando el encausado es absuelto, decida cuestionar
–impugnar– dicha sentencia –obviamente previa constitución en parte civil–
(R.N. Nº 1069-2007-Loreto, www.pj.gob.pe).
1. Principio de taxatividad
Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos
expresamente establecidos por la Ley. En ese sentido, nos encontramos ante el denominado
principio de legalidad en materia de impugnación.
Los medios impugnatorios deben estar determinados por la ley (taxatividad), y
cuando corresponde uno normalmente no se admite otro (tal como lo expresa el principio
de singularidad del recurso).
**
Jurisprudencia
El presupuesto procesal de carácter objetivo que condiciona la admisión a trámite
de todo recurso impugnatorio está referido al objeto impugnable, es decir, a la
resolución que puede recurrirse, en tanto rige el principio de taxatividad de los
264 Cfr. JERI CISNEROS, Julián Genaro. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación
del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Tesis para optar el grado de Maestro en
Derecho, mención en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p. 53.
196
Pluralidad de instancias e impugnación penal
2. Principio de trascendencia
De acuerdo con el principio de trascendencia, solo podrá interponer un recurso
impugnatorio, la parte que efectivamente se considere agraviada de lo dispuesto en la
resolución judicial impugnada.
**
Jurisprudencia
En cuanto al recurso impugnatorio –de nulidad presentado por la representante
del Ministerio Público cuyo propósito es confirmar la recurrida cabe precisar que
en esencia el criterio en contra que acoge el artículo doscientos noventa y ocho del
Código de Procedimientos Penales es el del principio pas de nullité sans grief, del
derecho francés, esto es que sin perjuicio no hay nulidad, de tal manera que quién
formula el pedido de nulidad debe acreditar estar perjudicado con el acto viciado,
sosteniendo claramente el daño sufrido y como consecuencia de ello la defensa
que no pudo realizar (R.N. Nº 4936-2007-Lima, www.pj.gob.pe).
3. Principio dispositivo
Dentro de este principio, los recursos constituyen un derecho individual, para
reclamar contra los vicios del proceso en busca de su perfeccionamiento y de la obtención
de sus fines. Como también, según la finalidad pública del proceso, constituirán una mejor
manera de lograr la recta aplicación del Derecho y la actuación de la ley.
**
JURISPRUDENCIA
Por principio dispositivo (las partes son el sujeto activo de la instancia recursal
que inicia si media la impugnación del interesado) de aplicación a los medios
impugnatorios, se le faculta al Tribunal de Apelaciones pronunciarse en estricto
sobre los agravios de la impugnación de las partes –por lo que solo le corresponde
197
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
al Tribunal resolver dentro de los términos del ámbito del recurso–, conforme a lo
establecido en el inciso uno del artículo trescientos del Código de Procedimientos
Penales –modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y
nueve–, en concordancia con el principio tantum devolutum quantum appellatum
(tanto devuelto como apelado), asimismo, la ejecutoria aludida ha señalado
respecto a materia de nulidades insubsanable o absoluta que las normas de
garantía no pueden invocarse para afectar precisamente al propio garantizado
(R.N. N° 268-2007-La Libertad, www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
Todo medio impugnatorio tiene por objeto lograr por parte del justiciable
que un órgano de una instancia superior modifique determinada decisión que
obviamente le es desfavorable a sus intereses (Exp. Nº 4533-2001-Lima, Data
40 000, G.J.).
Uno supone que al existir una rígida forma de ataque y defensa los encargados de
impartir justicia tendrían un camino fácil para tomar las decisiones, porque bastaría
cerciorarse de la realidad de lo expuesto por cada uno y darle la razón a quien correspondiera,
y si de paso los dioses y expertos de diversa índole daban una mano, la solución debía
ser inexpugnable –en principio es así, tanto que los fallos que emiten los encargados
de administrar justicia adquieren el carácter de norma obligatoria, equiparable a la de
normas legales y son susceptibles de ser ejecutados con el apoyo de la misma fuerza que
la organización social tiene para garantizar que las disposiciones legales se cumplan)265.
A pesar de las mejoras que se dieron en el sistema judicial no se eliminó del todo
el descontento del perdedor en la contienda y como muchas veces ese descontento era
justificable, porque en no pocos casos se habían cometido errores graves, se adoptó la
fórmula de permitir que otro juzgador de mayor rango le diera una segunda mirada al
asunto y verificara el acierto o no de la decisión, quedando facultado para confirmarla o
modificarla.
265 Cfr. MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil. Aproximación al derecho. Derecho de Personas. Centro
Editorial de la Universidad del Rosario, Bogotá, 2005, p. 86.
198
Pluralidad de instancias e impugnación penal
5. Principio de inmediación
El principio de inmediación expresa dos formas: como principio formal, es decir,
como exigencia de percepción directa de la prueba; y como principio material, es decir
199
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
en la vertiente por la cual solo es posible tomar en consideración la prueba practica ante
el tribunal266.
En materia de impugnación, no es idóneo que un recurso sea resuelto solo sobre
la base de materiales y elementos correspondientes a la primera instancia que han sido
anexadas en el respectivo cuaderno de impugnación, y que el tribunal revisor solamente
tenga que leerlos.
Por tal motivo, consideramos que de acuerdo al principio de inmediación se debe
dar mayor amplitud para la observación de las piezas procesales por el Colegiado de
segunda instancia, dinamizando, en ese orden de ideas, la denominada audiencia de
segunda instancia, donde las partes expresen a viva voz lo que tengan que decir con
relación a la resolución judicial recurrida y se permita el desahogo de aquellas pruebas
que fundamentan su pretensión impugnatoria.
De esta forma, el tribunal revisor tendrá un contacto directo y personal con la
pretensión de impugnación, emitiendo la resolución que considere más pertinente y
conforme a Derecho.
266 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Cuestiones actuales del jurado. Dykinson, Madrid, 2004, p. 22.
267 Cfr. BRAMONT - ARIAS TORRES, Luís Alberto. “La prohibición de la reformatio in peius y otras consideracio-
nes sobre el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 94. Gaceta
Jurídica, Lima, 2001, p. 55.
200
Pluralidad de instancias e impugnación penal
**
JURISPRUDENCIA
En el punto siete del Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ-116, se establece lo
siguiente: “la prohibición de ‘reforma peyorativa’, significa, según Claus Roxin,
que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio de acusado, en la clase y
extensión de sus consecuencias jurídicas, cuando solo ha recurrido el acusado
o la fiscalía a su favor (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, p. 454). La non reformatio in peius forma parte del régimen de
garantías legales de los recursos, en cuya virtud los pronunciamientos de la
sentencia que no hayan sido impugnados por las partes –en especial por la parte
recurrente– quedan excluidos de toda posibilidad de revisión por parte del órgano
jurisdiccional superior, por consiguiente, no es posible un pronunciamiento más
gravoso para el recurrente, salvo si corresponde mejorar su situación jurídica
[está demás reiterar que la sentencia que resuelve el recurso debe respetar
en todo caso los límites de la correlación entre la acusación y el fallo de la
sentencia que se exige para la instancia anterior]. Como tal, esa limitación
está conectada, de un lado, al derecho a la tutela jurisdiccional y, de otro, al
derecho de defensa, en su vertiente negativa de prohibición de la indefensión. su
incumplimiento no es otra cosa que una modalidad de incongruencia procesal;
si el tribunal revisor modifica la sentencia de oficio, en perjuicio y sin audiencia
y contradicción del recurrente, vulnera ostensiblemente no solo el derecho de
defensa –se vulnera el principio de contradicción en la medida que se excede los
términos del debate recursal–, tergiversa el propio derecho al recurso e infringe
el principio acusatorio, que exige que el tribunal debe obrar con respecto y
dentro del marco de las peticiones señaladas por el recurrente y se erige, en
puridad, en el verdadero fundamento de dicha institución, conectada a su vez
con la garantía de la correlación entre acusación y sentencia que deriva de
aquel; de ahí que integra el contenido esencial del debido proceso penal”. En
ese caso existe una notoria falta de correspondencia entre la argumentación
del recurso y los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada; que en
ese sentido, estando al acotado principio que a su vez constituye una garantía
del debido proceso, que se encuentra implícitamente comprendido en nuestro
texto constitucional, no se podrá modificar la condena sancionando los hechos
imputados al encausado con una pena más grave que la impuesta, por cuanto
el representante del ministerio publico no formula el recurso impugnatorio
correspondiente (R.N. N° 2741-2007-La Libertad, www.pj.gob.pe).
201
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
Por principio se entiende entre otros la razón, el fundamento, la máxima
o la norma, relacionada con determinada institución jurídica, conforme se
señala en el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, Tomo
III, p. 381; en ese contexto, en el artículo 300 del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo Nº 959, se reconoce el principio
contenido en la locución latina non reformatio in peius, relativo a la interdicción
de la reforma peyorativa, señalando en su parte pertinente que si el recurso
de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema
solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y que las penas y medidas de
seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de
nulidad solo podrán ser modificadas cuando les sea favorable (R.N. N° 1207-
2008-Lima, www.pj.gob.pe.).
Por esta razón, se afirma que la prohibición de la reformatio in peius es un límite al poder
sancionador del Estado –ius puniendo–. Esto debido a que no se puede imponer una sanción
más elevada que la establecida por la instancia inferior268. Aunque también cabe indicar que
la reforma peyorativa se sitúa en el ámbito de los poderes del tribunal Ad quem. Según
Calderón269, la amplitud de los poderes del Tribunal Revisor está sujeta a dos limitaciones
(frente a un recurso, como se sabe el Tribunal Ad quem está en la misma posición ante el
objeto del proceso y con idéntica plenitud de conocimiento que el juez Ad quo).
Para Césare Sifuentes, la prohibición de la reformatio in peius es una expresión del
principio de congruencia, conforme al cual las pretensiones del apelante y su voluntad de
recurrir condicionan la competencia del juez que conoce del recurso270.
Para Beling, este no solo limita el poder punitivo del Estado, sino también garantiza
la efectividad del derecho fundamental de defensa y favorece al condenado con la revisión
de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas. Además avala y
garantiza la operatividad del sistema acusatorio271.
En esa inteligencia, si no hay petición de una parte recurrente no es posible el
incremento del alcance devolutivo del recurso y, por ello, los poderes del órgano de
apelación. Se entiende, además, que el monto nunca puede ser superior a lo que solicitan
las partes acusadoras y, en el caso del recurso, a lo que peticionan los recurrentes. Si el
acusado cuestiona el monto, este no puede ser aumentado en virtud de su único recurso.
Por tanto, la aplicación de la reformatio in peius se basa en que se trata de una regla
general de la impugnación, por lo que aun cuando la ley solo mencione las penas puede
extenderse analógicamente a la reparación de los daños e, inclusive, a las consecuencias
accesorias. El principio comprende todas las consecuencias jurídicas del fallo.
202
Pluralidad de instancias e impugnación penal
272 Cfr. ALSINA Hugo. “Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”. Tomo IV, 2ª edición. Ediar,
Buenos Aires, 1961, pp. 231 y 232.
203
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
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JURISPRUDENCIA
La facultad de recurrir a una resolución judicial constituye una garantía
constitucional que encuentra un tratamiento específico en el nuevo Código
Procesal Penal en el numeral 4 del artículo 1 de su Título Preliminar y artículo 404
y siguientes. Corresponde al imputado y a la parte civil recurrir a una sentencia,
al primero, en lo que atañe a la condena, pena y reparación civil, y al segundo,
única y exclusivamente respecto de la reparación civil, salvo cuando se trate
de una sentencia absolutoria que tiene el derecho de impugnarla. En el nuevo
modelo procesal se admite un nuevo juicio oral, previo al mismo una etapa de
traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación, su absolución
por la parte contraria en el plazo de ley, un control de admisibilidad y un estadio
de ofrecimiento de medios probatorios, que el órgano de juzgamiento admitirá o
no (Exp. Nº 2007-00479-14-1308-JR-PE-1, Corte Superior de Huaura, en: Villa
Stein, p. 26).
204
Pluralidad de instancias e impugnación penal
**
Jurisprudencia
El acto de impugnación está sujeto a un procedimiento en el que se exige la
concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos. Así, la impugnación se interpone
dentro de un plazo perentorio, legalmente establecido. Cuestión complementaria
y no necesariamente simultánea a la interposición de la impugnación (…) [como
es] la fundamentación del agravio (Exp. Nº 306-2004, Data 40 000, G.J.).
Los recursos impugnatorios están sometidos al principio de taxatividad; por
consiguiente, [el acto impugnatorio] debe reunir los presupuestos previstos por
ley, que condiciona su admisibilidad. Así, por ejemplo, el inciso 3 apartado “c”
del artículo 297 del C de PP, prescribe que el recurso de queja excepcional está
condicionada a que se indique en el escrito que contiene el recurso, las piezas
pertinentes y sus folios para la formación del cuaderno respectivo (R.Q. Nº 64-
2008, C.Sup., www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
El plazo para la interposición del recurso [o medio impugnatorio] es un
presupuesto procesal de carácter objetivo de toda impugnación, de carácter
insubsanable, cuya vulneración determina la inadmisibilidad del medio de
impugnación deducido (R.Q. Nº 1336-2006-C.Sup., Data 40 000, G.J.).
205
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
JURISPRUDENCIA
Para la admisión del recurso se requiere que sea presentado por quien resulte
agraviado por la resolución. A estos efectos, es de asumir la concepción de la
denominada “voluntad impugnativa”, atento al contenido o fundamentación y
a la pretensión hecha valer mediante determinado recurso (Cas. N° 01-2007-
Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 312).
**
Jurisprudencia
La primera disposición final del código procesal civil prescribe que las
disposiciones de dicho cuerpo de leyes se aplican supletoriamente a los demás
ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza;
asimismo, el artículo trescientos cuarenta, inciso uno, del citado código adjetivo
establece que el desistimiento puede ser del proceso o de algún acto procesal,
mientras que el artículo cuatrocientos cuarenta y tres, segundo párrafo, del
código acotado, preceptúa que el desistimiento de algún acto procesal, sea
medio impugnatorio, medio de defensa u otro, deja sin efecto la situación
procesal favorable a su titular (R.N. Nº 013-2004-“G”-Lima, www.pj.gob.pe).
206
Pluralidad de instancias e impugnación penal
207
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Por otro lado, doctrinalmente la confusión ha venido favorecida por la doctrina francesa
que distinguía entre la acción de resarcimiento nacida de un “delito civil” y la acción civil
nacida de un “delito penal” (Garraud) que se distinguirían por estar reguladas en orden a su
ejercicio, a su prescripción y a su contenido, en el Código Civil y en el Código Penal, de un
modo análogo al doble sistema normativo que inspira a los Códigos Civil y Penal español.
En efecto, la confusión viene especialmente favorecida por la existencia de un doble
sistema de normas sobre la obligación de reparar el mal causado. Por una parte están en
Código Civil español, en los artículos 1.902 y 1.903 y en los artículos 1.092 y 1.093 del
CC. De otra parte existen normas en el Código Penal, en los artículos. 19, 20, 21 y 22, y en
los artículos. 101 a 108.
Favorecen especialmente la confusión los arts. 1.092 y 1.093 CC español al disponer
que: “Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las
disposiciones del Código Penal”. Mientras que: “Las que derivan de actos u omisiones en
que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las normas
del Código Civil” (artículo 1.093).
Se explica así que entre la doctrina y la jurisprudencia antigua haya dominado la idea
de que una es la responsabilidad civil nacida de delitos o faltas y otra es la responsabilidad
derivada de acciones u omisiones ilícitas, pero no penadas por la ley. La primera se regiría
por los preceptos del Código Penal (artículo 1.092 CC y artículos 19 y ss.) y la segunda
por los del Código Civil (artículos 1.903 y ss.). Y de esta idea equivocada derivaba una
conclusión aceptada por la antigua jurisprudencia consistente en que: “La responsabilidad
criminal era presupuesto de la responsabilidad civil”.
Esta conclusión nada tiene que ver con el principio de “accesoriedad de la acción civil
en el proceso penal”, a cuya cuestión para nada se refería. En este sentido erróneo pueden
recordarse las sentencias del Tribunal Supremo español: STS de 12 de marzo de 1934 y
la de 5 de febrero de 1994, cuya tesis trae a la cita expresamente Gómez Orbaneja: “la
responsabilidad civil es inherente a la penal, de la que recibe su sabia y su vida, en términos
tales que solo puede exigirse cuando haya sido declarado previamente la existencia de
una acción u omisión punibles”. La confusión es patente: Como ejemplo de rectificación
jurisprudencial podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo español: STS de 21 de
noviembre de 1991 en la cual su ponente, el Dr. Ruiz Vadillo dice contestando a uno de los
recursos: “Hay que señalar en primer lugar, para mejor comprender lo que a continuación
se dirá, que estamos en presencia de normas civiles que no pierden su naturaleza por estar
disciplinadas en el Código Penal y ejercitarse las correspondientes acciones en el proceso
penal”.
Quizá para formular esta tesis, por más elemental que resulte, sea preciso conocer a
la vez el Derecho Civil y el Derecho Penal, cualidades que confluyen ejemplarmente en el
profesor Ruiz Vadillo. Y, como es sabido, las grandes verdades, incluso las más científicas,
una vez descubiertas y afirmadas parecen verdades sencillas, elementales, aunque haya
costado a veces siglos descubrirlas (como casi todas las leyes físicas).
En efecto, como señaló muy gráficamente el maestro Gómez Orbaneja, en orden a la
errónea situación de las normas jurídicas, “meter un precepto en el Código Civil no significa
situar la materia regulada en el Derecho Civil”. Hay en el Código Civil y en el Código de
Comercio muchos preceptos típicamente procesales, como los que regulan la carga de la
prueba y los medios de prueba, que no dejan de ser normas procesales por la circunstancia
208
Pluralidad de instancias e impugnación penal
de que se encuentren en las leyes civiles o mercantiles. Por la misma razón, en el Código
Penal hay preceptos civiles, que no por eso dejan de pertenecer al Derecho Civil. Así los
que regulan la responsabilidad civil vinculada a hechos civilmente ilícitos que además están
contemplados como delitos en el catálogo del Código Penal.
La anterior reflexión nos pone en el buen camino, que nos permitirá distinguir entre
delito y daño o entre ofensa y daño, y, paralelamente, entre ofendido y perjudicado, a efectos
del ejercicio de la acción civil.
Por otro lado, los sistemas que el Derecho comparado ofrece para el ejercicio de la
acción civil ex delicto son (fundamentalmente) los siguientes:
A) Sistema del ejercicio separado (separación absoluta).- La acción civil se ejerce
siempre con separación de la acción penal. Objeto del proceso penal es únicamente
aplicar, si procede, las sanciones penales. A ese objeto exclusivamente penal no se
acumula el objeto civil. Ambas acciones, civil y penal, tienen sus respectivos titulares
y su campo propio de actuación, en el proceso penal o en el civil.
B) Sistema del ejercicio acumulado.- En este sistema el contenido del proceso penal
se amplía al traer a él la acción civil junto con la penal. Es el sistema más extendido
y dentro de él caben dos modalidades muy importantes.
Evidentemente, según hemos dicho al principio, al tratarse de una “acción
civil” por su origen y por su contenido, tiene que venir sometida al principio de
disposición de los derechos privados (principio dispositivo). Lo que significa no
solo la posibilidad para su titular de renunciar o transigir sobre dicha acción civil,
sino la necesidad de que medie un acto de ejercicio del derecho a la restitución, el
resarcimiento o la indemnización.
Es este “acto de ejercicio” el que puede tener un diseño diverso según los sistemas
procesales, ocasionando varias manifestaciones:
a) Proceso civil adhesivo. Prescindiendo de alguna manifestación de la acusación
subsidiaria del Código austriaco (que permite al ofendido o perjudicado tomar parte
en la causa como parte civil y le permite también ejercer la acusación solicitando
la condena cuando el fiscal se inhiba) el sistema más extendido en Europa es el de
proceso civil adhesivo. Según él la acción civil no se incorpora automáticamente al
proceso penal, sino que debe mediar ese acto de ejercicio del titular que manifiesta su
deseo de que el proceso penal se dirija también al resarcimiento. Para ello el titular
de ese derecho se constituye en parte civil dentro del proceso penal y surge así el
proceso civil adhesivo dentro del proceso penal.
Este sistema fue introducido en Alemania en plena segunda Guerra Mundial (1943),
que tradicionalmente seguía el sistema de ejercicio separado de las dos acciones. El
Nebenkläger es la parte civil que se asocia con el Fiscal, único titular de la acción
penal en régimen de monopolio. El sistema ha sido acogido recientemente en el
Código Procesal Penal de Portugal, inspirado por el profesor Figueiredo Dias, con la
figura denominada o asistente y en el reciente Código de Procedimiento Penal Italiano
(1988) con la figura del coadyuvante. Todos ellos son asistentes o colaboradores de la
Fiscalía con la cual coadyuvan en orden a su derecho al resarcimiento.
b) Un sistema peculiar es el del Código de Procedimiento Penal francés. La acción civil
puede utilizarse para activar la jurisdicción penal, poniendo en marcha el proceso
209
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
210
Pluralidad de instancias e impugnación penal
211
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
(ultra petita), u omitir considerar y decidir una pretensión o cualquier petición, alegación o
argumentos oportunamente propuestos (infra petita), o bien para modificar lo pretendido,
hace sustituciones en su causa petendi, decidiendo una pretensión distinta a la concretamente
sometida a decisión (extra petita).
**
Jurisprudencia
La expresión de agravios define y delimita el marco de pronunciamiento de este
Supremo Tribunal, en mérito al principio de congruencia recursal concebido
como encaje o ensamble entre lo impugnado y la sentencia, en el contexto de
exigencia de concordancia o armonía que obliga a establecer una correlación
total entre los dos grandes elementos definidores: la expresión de agravios y la
decisión; en atención a ello, la expresión de agravios determina las cuestiones
sometidas a decisión de este Supremo Tribunal, estando vedado pronunciarse
fuera del alcance de las pretensiones impugnativas que no fueron oportunamente
planteadas. En efecto, la congruencia es una exigencia lógica que está presente
en todo el proceso, del que dimana que en el presente solo nos pronunciemos con
respecto a las cuestiones incluidas en la expresión de agravios, pues nuestra Ley
Procesal Penal (artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, modificado
por el Decreto Legislativo Nº 959) otorga a los justiciables el modo, forma y
plazo para fundamentar los concretos agravios que a su parecer le causó la
resolución judicial que cuestiona, lo cual supone el señalar la insatisfacción
total o parcial de cualquiera de sus pretensiones (principales o accesorias),
oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso; de ahí que, admitir
y emitir pronunciamiento sobre nuevos agravios postulados con posterioridad a
los expresados en el recurso de nulidad sería vulnerar el principio de preclusión
y el principio de igualdad que debe existir entre las partes en un proceso,
pues significaría modificar el orden preestablecido de los actos procesales e
incorporar nuevas peticiones o argumentos que no podrían ser contradichos por
las otras partes; en tal virtud, la absolución de agravios en el presente caso se
circunscribe a los efectuados en el plazo legal y antes del concesorio del recurso
de nulidad y no los efectuados con posterioridad a ello (R.N. Nº 449-2009-Lima,
www.pj.gob.pe).
Sin embargo, hay una excepción al principio de congruencia; es decir, que el tribunal
revisor puede declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas no advertidas por el
impugnante; y ello se debe a que, de acuerdo con el artículo 150 del texto adjetivo
antes citado, las nulidades absolutas –aquellas que no se pueden corregir, subsanar o
convalidar, debido a la intensidad de la afectación y el grado de vicio que ha incurrido un
acto procesal, para con los derechos y garantías constitucionales de los justiciables– son
declaradas por el juez, aun de oficio. Y estos casos son:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su
defensor en los casos en que es obligatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas;
c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las
actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria;
212
Pluralidad de instancias e impugnación penal
273 Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 454 y 455.
274 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Interdicción de la reformatio in peius”. En: Revista Iuris Omnes. Nº 04.
Corte Superior de Justicia de Arequipa, Arequipa, 2002, p. 95.
275 Si solo impugna el imputado o lo hace el Ministerio Público a favor del imputado, no es posible que el fallo de
vista pueda agravar su situación jurídica. La resolución no debe ser modificada en disfavor del reo, de tal suerte
que lo peor que le puede ocurrir al recurrente es que se conserve la resolución.
213
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
9. Impugnación diferida
De acuerdo con el artículo 410, numerales 1) y 2) del Código Procesal Penal del
2004, en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto
de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnación que
se presente si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la
sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de
las partes. En este último caso, la parte afectada podrá interponer recurso de queja, en el
modo y forma previsto por la ley.
La impugnación diferida, común en la apelación sin efecto suspensivo, implica
que su trámite queda reservado por el juzgador para que sea resuelto por el superior
jerárquico conjuntamente con la impugnación de la sentencia o el auto definitivo que
ponga fin a la instancia procesal. Es decir, el recurso impugnatorio es concedido pero
su tramitación y consiguiente resolución queda condicionado a la formulación de otro
recurso impugnatorio que puede ser interpuesto contra la sentencia o el auto que pone fin
al proceso en la instancia inicial. En caso de plantearse esta última impugnación, la que
denominaremos “principal” en la segunda instancia, los autos serán llevados al Superior
para que resuelva también, y en forma previa, la impugnación diferida.
**
Jurisprudencia
El artículo 410 del Código Procesal Penal establece expresamente que: “en
los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de
sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnación
que se presente si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que se
pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave
perjuicio a alguna de las partes” (Exp. Nº 2008-00097-Huaura, Villavicencio R.
y Reyes A., p. 277).
214
Pluralidad de instancias e impugnación penal
al juicio oral. En ese orden de ideas, el actor civil plantea recurso de casación contra el
auto emitido por la Sala Superior donde confirma el sobreseimiento de la causa para
un determinado delito, alegando que de esta forma no se podrá brindar tutela jurídica
en el ámbito de su pretensión civil e invocando una determinada causal casatoria. Si la
casación presentada es concedida, entonces se reservará la remisión de los autos hasta que
se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, es decir aquella que se pronunciará
por aquel delito pendiente a pasar a juicio oral, salvo que ello ocasione grave perjuicio a
alguna de las partes.
Si se presentase la posibilidad de un grave perjuicio, entonces la parte afectada
podrá interponer recurso de queja, observándose lo señalado en el artículo 348 del
Código Procesal Penal del 2004; es decir, recurrirá directamente a la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, solicitando la inmediata tramitación de la casación concedida,
debido a que, si se le observa una impugnación diferida, ello podrá afectar, de manera
grave, la esfera de sus derechos como justiciable.
215
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
Del tenor legal se desprende que el efecto por excelencia en materia de impugnación
penal es el de otorgarse sin efecto suspensivo; es decir, que la impugnación concedida no
enerva los efectos de la resolución impugnada la que puede ser ejecutada provisionalmente
y sin inconvenientes. Este efecto supone el mantenimiento de la eficacia de la resolución
recurrida, resultando exigible su cumplimiento, lo cual vendría a ser una ejecución
provisional hasta que el Superior resuelva el recurso impugnatorio interpuesto, ya sea
confirmando la resolución del inferior, caso en el cual la provisionalidad de los actos
ejecutados pasarán a ser firmes, y si la resolución es revocada, se anulará todo lo actuado
hasta el estado anterior a la expedición de la resolución impugnada.
La figura de la impugnación sin efecto suspensivo aún debe aplicarse cuando la
impugnación recae contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad
del imputado.
216
7
CAPÍTULO
Casación penal
i. EL RECURSO DE CASACIÓN
En el NCPP la casación penal se constituye como un recurso
extraordinario de competencia exclusiva de las Salas Penales de
la Corte Suprema de la República, con carácter devolutivo y no
suspensivo a diferencia de lo que ocurre con la casación civil. La
competencia de la Corte Suprema para fallar en casación o en última
instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la
propia Corte Suprema, se encuentra establecida en el artículo 141 de
nuestra Constitución; así como su potestad de conocer en casación las
resoluciones del Fuero Militar solo cuando se imponga pena de muerte
(artículo 173).
**
Jurisprudencia
El recurso de casación por su propia naturaleza no constituye
una nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio
de carácter extraordinario con motivos tasados que tiene
caracteres que están determinados en la ley y han merecido
una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina; en
ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de
la logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales,
que pueden resumirse en lo siguiente: en falta de motivación,
deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente
motivación y la incongruencia entre la parte considerativa y
la parte decisoria de la motivación (Cas. Nº 08-2007 Huaura,
Corte Suprema de justicia).
217
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
Es preciso acotar que, positiva y doctrinariamente, el recurso de casación,
por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, precisamente por
tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario con motivos
tasados que tiene caracteres que están determinados en la ley y han merecido
una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina; en ese contexto,
constituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivación de
las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente: en falta de
motivación, deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente motivación
y la incongruencia de la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución
(Cas. Nº 08-2009-Huaura, Viilla Stein, p. 90).
218
Casación penal
**
Jurisprudencia
El Tribunal Constitucional tiene dicho que, por su propia naturaleza, el recurso
de casación es un medio impugnatorio de carácter excepcional, cuya concesión y
presupuestos de admisión y procedencia están vinculados a los “fines esenciales”
para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicación e interpretación
del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia, como se especifica en el artículo 384 del Código Procesal
Civil (STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, f.j. 15).
**
Jurisprudencia
La admisibilidad del recurso de casación se rige por la concordancia de los
artículos 428 y 430, primer apartado, NCPP, cuyos requisitos deben cumplirse
debidamente para que se declare bien concedido. Así, el apartado uno del artículo
430 del citado Código estipula no solo que i) se precise las partes o puntos de
219
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
220
Casación penal
avocarse al análisis del tema que el citado recurso presenta, por ser de importancia para la
estabilidad y dinámica del sistema de justicia del país. Es de interés público que el órgano
casatorio, anteponiendo el fin a la forma, se pronuncie por el tema materia del recurso de
casación.
Finalmente, el impugnante deberá expresar por qué su interés casacional debe ser
entendido, por el órgano de casación, como importante para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencia, y así admitir a trámite el recurso impugnatorio pese a las formalidades
inobservadas.
221
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
del Derecho: legislación y doctrina –cabe mencionar que la norma legal antes citada no
indica, expresamente, el uso de la costumbre o la jurisprudencia; sin embargo, somos
de la opinión, al menos en el caso de la jurisprudencia, que pueden ser invocadas por
el recurrente en la medida que fundamente la infracción de derecho como expresión de
agravios de su recurso.
Ahora bien, cuando el recurrente ha terminado de elaborar su escrito de casación,
observando lo señalado en los puntos anteriores y decide presentarlo dentro del plazo legal
y ante el órgano jurisdiccional llamado por ley, se inicia la primera fase del procedimiento
casatorio, el cual tiene como finalidad el realizar un doble examen de admisibilidad del
citado recurso impugnatorio; uno, llevado por la Sala Penal Superior; el otro, realizado
por la Sala Penal de la Corte Suprema.
En ese sentido, y tomando en cuenta el artículo 430, numerales 2) al 6) del Código
Procesal Penal peruano del 2004, esta primera fase consiste en los siguientes actos
procesales:
1) Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior solo podrá declarar su
inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 del citado texto legal o
cuando se invoquen causales distintas de los enumerados por la ley.
2) Si se invoca el numeral 4) del artículo 427, sin perjuicio de señalarse y justificarse
la causal que corresponda conforme al artículo 429, el recurrente deberá consignar
adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la
concesión del recurso, constatará la existencia de la fundamentación específica
exigida en estos casos.
3) Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes
y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y,
si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio
procesal dentro del décimo día siguiente al de la notificación.
4) Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado
del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente
hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior.
Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domicilio
procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de
las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema.
5) Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al artículo 428
del texto adjetivo citado, si el recurso está bien concedido y si procede conocer el
fondo del mismo. Esta resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan
tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
Es sobre este último paso donde descansa el pronunciamiento de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú en la Casación Nº 61-2009-La
Libertad. En esa inteligencia, para la concreción del juicio de admisibilidad del recurso
de casación se requiere apreciar no solo el mérito del respectivo recurso impugnativo de
la parte procesal recurrente, sino también la propia resolución cuestionada y la que le
sirve de base.
222
Casación penal
276 Artículo 146: 5) “Cuando este código exija la presencia del imputado ante el juez para efectos de llevar a cabo
la audiencia preparatoria o cualquier audiencia anterior al juicio oral, a discreción del juez dicha audiencia
podrá realizarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física
del imputado ante el juez.
El dispositivo de audio-video deberá permitirle al juez observar y establecer comunicación oral y simultánea
con el imputado y su defensor, o con cualquier testigo. El dispositivo de comunicación por audio-video deberá
permitir que el imputado pueda sostener conversaciones en privado con su defensor.
La señal del dispositivo de comunicación por audio video se transmitirá en vivo y en directo, y deberá ser pro-
tegida contra cualquier tipo de interceptación.
En las audiencias que deban ser públicas, se situarán monitores en la sala y en el lugar de encarcelamiento,
para asegurar que el público, el juez y el imputado puedan observar en forma clara la audiencia.
Cualquier documento utilizado durante la audiencia que se realice a través de dispositivo de audio video, debe
poder transmitirse por medios electrónicos. Tendrán valor de firmas originales aquellas que consten en docu-
mentos transmitidos electrónicamente”.
223
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
El acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido
redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta o integral –según
el caso– de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de
las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que así lo requieran.
Será posible la reproducción audiovisual de la actuación procesal, sin perjuicio de
efectuarse la trascripción respectiva en un acta, dictándose, en las leyes que rigen las
funciones tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial, las disposiciones que
permitan su utilización.
El acta será suscrita por el funcionario o autoridad que dirige y por los demás
intervinientes, previa lectura. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará
constancia de ese hecho. Si alguien no sabe firmar se debería permitir que, en su
lugar, firme otra persona, a su ruego o bien un testigo de actuación, sin perjuicio de
que se imprima su huella digital.
3. El acta de apelación solo está suscrita por un asistente judicial sin intervención del
Presidente de la Sala.
Aquí, no se invalida la resolución por el hecho de que el juez no lo haya firmado
oportunamente, con la condición de que no exista duda sobre su participación en el
acto que debió suscribir y el juzgador proceda a suscribirlo. En ese sentido, lo que se
aplica es el principio de subsanación de los actos procesales; es decir, la nulidad no
procede siempre y cuando se pueda corregir los defectos o errores. Ello también, está
acorde con el sistema finalista de las nulidades procesales, es decir, debe prevalecer
el acto procesal cuando ha cumplido su finalidad, buscando subsanar los defectos o
yerros; solo cuando es insubsanable y origine perjuicio a las partes, se debe proceder
a declarar la invalidez del acto.
224
8
CAPÍTULO
El Ministerio Público
277 Cfr. PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1969, p. 585 y ss.
278 De la ponencia del entonces Procurador General de la República de México, Jorge
MADRAZO CUÉLLAR, bajo el título “Independencia del Ministerio Público y su ubi-
cación institucional: bases para un modelo adecuado de la organización del Estado”
(presentado en la II Reunión Extraordinaria de la Asociación Interamericana del Minis-
terio Público), es útil destacar que el citado funcionario afirmó que: “En la actualidad,
el Ministerio Público varía en nomenclatura y funciones en los distintos países en
donde se ha instituido. Atendiendo a su origen francés ha recibido la designación de
Ministerio Público. En España, como en diversos países de Iberoamérica, se le ha
denominado Fiscal, Promotor Fiscal y Ministerio Fiscal”. Consignó además que: “El
uso de tan diversas denominaciones obedece principalmente al propósito de acentuar
algunas de las facultades que le son atribuidas frente a otras, como por ejemplo el ca-
lificativo de Fiscal que deriva de la defensa de los intereses patrimoniales del Estado
o el de Ministerio Público en el que resalta la preferencia por la investigación de los
delitos” (Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999,
pp. 157-166).
279 Tal situación puede ser destacada en legislaciones como la argentina (artículo 66 inc.
1 del Código Procesal Penal de Santa Fe y artículo 142 incisos 1 y 2 de la ley de la
Provincia de Santa Fe N° 10.160). Se ha dicho en ese país, que su orden jurídico ha
dado otro paso normativo fundamental con aras de la independencia y autonomía del
Ministerio Público, esto es, la dación de su Ley Orgánica (N° 24.946), la que consolidó
la directiva constitucional y formuló el principio de unidad de la institución sin lesión a
las autonomías de cada fiscal.
225
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
Corresponde al Ministerio Público la persecución del delito, no es posible
que este Tribunal Supremo, valorando el fondo de la controversia, y en caso
de discrepancia, ordene que se formule acusación, pues no solo se vulneraría
el principio acusatorio que impide al órgano jurisdiccional asumir funciones
acusatorias, reservados al Ministerio Público, sino que se lesionaría el ámbito
propio de las atribuciones de esta institución como órgano autónomo de
derecho constitucional reconocido por el artículo ciento cincuenta y ocho de la
Constitución; que, en este mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia
constitucional en el expediente número dos mil cinco - dos mil seis - PHC,
señalándose “(...) La primera de las características del principio acusatorio
mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público,
reconocida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución, entre otras,
de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público
de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su
fin. “Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto
del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido,
devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio
Público, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la persecución del
delito, consecuentemente, no cabe disposición expresa en sentido contrario por
otra autoridad” (Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal,
Lima, Idemsa, dos mil cuatro, página quinientos cincuenta). “En atención a que
el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su límite en el principio
acusatorio (...) únicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y
disponer que el fiscal formule acusación, si es que el fiscal que interviene en
la absolución del grado discrepa del dictamen en referencia; de no hacerlo, se
debe sobreseer la causa sin más, dada la base persecutoria constitucionalmente
impuesta al proceso penal (San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal
Penal. Tomo I. 2ª edición. Grijley, Lima, 2003, p. 620) (…)” (R.N. Nº 1694-2007-
La Libertad, www.pj.gob.pe).
Por otro lado, se distingue en doctrina entre parte en sentido formal y parte en sentido
material, incluyéndose al Ministerio Público en la primera de las categorías; toda vez
que –se manifiesta– formalmente es parte en el proceso, promoviendo la acción de los
tribunales, requiriendo el dictado de resoluciones, aportando elementos de juicio a través
de fundamentaciones y pruebas, interponiendo recursos, etc., mientras que, materialmente,
encarna el interés público, y objetivamente busca la realización de la justicia, la que a
veces puede coincidir con la postura de la defensa280.
280 Para Carnelutti, el Ministerio Público presenta un “aspecto ambiguo entre la parte y el juez” y lo caracteriza
como parte imparcial (Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II, El Ateneo,
Buenos Aires, 1944, p. 52). Para nosotros, el Ministerio Público, al ser parte, no se rige por la imparcialidad,
sino por el principio de la objetividad; conforme lo señala el artículo IV, numeral 2) del Título Preliminar del
Código Procesal Penal del 2004; igualmente, este principio está recogido en el artículo 137 del Código de
Procedimientos Penales del Estado de México de 2009.
226
El Ministerio Público
1. La defensa de la legalidad
En cuanto al principio de legalidad y las funciones del Ministerio Público, debe
decirse que muchos han sido los vaivenes a los que históricamente ha estado sometido.
Numerosas también han sido las ofensas que han sufrido.
281 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 253.
282 Cfr. SAGÜéS, Pedro Néstor. “Carrera fiscal”. En: El Derecho. Nº 106, Buenos Aires, 1984, p. 980 y ss.
283 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984.
227
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
284 La Exposición de Motivos del Anteproyecto de Bases para el Código Procesal Penal de España, al ocuparse
de la base decimosexta, censura el parecer de quienes erigen al Fiscal en custodio de la Ley, rechazando una
concepción distinta a la del Fiscal acusador a ultranza. Al respecto, resulta ilustrativo transcribir un pasaje de la
referida Exposición de Motivos, en el que se lee que: “ante el mismo indicio de delito, el Fiscal deducirá su pre-
tensión acusatoria, teniendo ante los ojos, no su criterio personal, sino la posibilidad de una distinta valoración
por el Tribunal, y por ello mantendría la acusación o llevaría su tesis acusatoria al máximo”, toda vez que “lo
que la Ley quiere de ellos, es que actúen dialécticamente, no aproximándose al papel del Tribunal, de manera
que ante su tesis la defensa plantee la antítesis y el Tribunal verifique la síntesis”.
285 Se sostiene que: “(...) resulta indispensable que la Institución se desembarace de todas aquellas que no sean
las de investigación y persecución de los delitos, y de vigilancia y procuración de la legalidad y constitucionali-
dad”. (Cfr. MADRAZO CUELLAS. Ob. cit., p. 157).
286 Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Ministerio Fiscal”. En: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo XVI, Ariel,
Barcelona, 1978, p. 405. Al mismo tiempo, cabe destacar que el entonces Fiscal General de la Nación de la
República de Colombia, Alfonso Gómez Méndez, en su ponencia acerca del tema “Técnicas de investigación
del delito en la lucha contra el crimen organizado”, (Revista del Ministerio Público Fiscal, Número especial,
Buenos Aires, 1999, pp. 61-69) consigna que: “La adopción de la Constitución Política de 1991, pone en mar-
cha un nuevo sistema de investigación y juzgamiento de los delitos y crea la Fiscalía General de la Nación,
entidad dotada de suficiente independencia que hace parte de la rama judicial y cuya actuación se rige por el
principio de autonomía (...) corresponde a la Fiscalía General de la Nación, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los tribunales competentes. Además su carácter judicial le permite adoptar medidas
para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal”.
228
El Ministerio Público
**
Jurisprudencia
El artículo 70 del Código de Procedimientos Penales establece que a efectos de
otorgar valor probatorio, al atestado policial, la elaboración de este debe haber
contado con la presencia del Representante del Ministerio Público, presencia
esta que tiene por objeto investir de legalidad las diligencias que a nivel
preliminar se realizan. Así pues, se desprende de autos que las imputaciones en
contra de los procesados surgen de la sindicación realizada por los agraviados,
a nivel preliminar; así como del resultado de los registros personales efectuados
en estos, diligencias estas que no contaron con la presencia de fiscal. A esto cabe
añadir el supuesto reconocimiento que de los hechos efectúan los procesados a
nivel preliminar, sin embargo, estas versiones carecen de toda validez probatoria
si se observa que en las mismas tampoco estuvo presente el Representante del
Ministerio Público a fin de avalar la forma y contenido de los interrogatorios,
y que durante el proceso judicial fueron negadas por los encausados aduciendo
que tales declaraciones no fueron brindadas de forma libre y voluntaria, hecho
este que no puede ser desvirtuado debido precisamente a la ausencia del titular
de la acción penal, por estas razones subsiste insuficiencia probatoria a favor de
los procesados con lo cual la sentencia venida en grado se encuentra arreglada
a ley (R.N. Nº 1341-2004-Huánuco, www.pj.gob.pe).
287 En la ponencia del entonces Fiscal General del Estado del Reino de España, José Cardenal Fernández, titu-
lada “Investigación a cargo de los fiscales, sistema acusatorio y organización del Ministerio Público para una
instrucción eficiente (Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999, pp. 141-144),
dijo que resulta indispensable: “(...) potenciar el papel del Ministerio Fiscal en el fortalecimiento del Estado de
Derecho para ser más eficaces en la lucha contra la criminalidad, cuyas ramificaciones internacionales son
cada día más amplias” y que “(...) la potenciación del principio acusatorio y la posibilidad de otorgar la inves-
tigación o instrucción de las causas penales al Ministerio Público constituyen el eje en torno al cual se quiere
articular la reforma de las leyes procesales penales en muchos de nuestros países”.
288 La defensa de la legalidad es concebida por algunos como una concreción del interés público y social. No ha
faltado una fundamentación metajurídica de esa labor de defensa de la legalidad que al Ministerio Público
incumbe. En efecto, se ha dicho que la lucha de aquel por el mantenimiento de la unidad de la legislación y
de las tradiciones de la jurisprudencia, le convierten en un elemento muy importante para la dirección de la
moral de la sociedad y para la formación del espíritu público y práctico de la nación. En suma, corresponde al
Ministerio Público promover la actuación de la justicia en la defensa de la legalidad, de los intereses generales
de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica.
229
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
289 Circunscribiéndonos al proceso penal, el fiscal no solo ha de erigirse en garante de los derechos del sometido a
enjuiciamiento sino que, además, debe desempeñar su labor en pos del establecimiento, a favor de la víctima,
del equilibrio jurídico alterado como consecuencia de la infracción.
290 Si algo parece cierto al finalizar el presente siglo, es la necesidad de elaborar una sólida conceptualización
de la gestión del Ministerio Público que responda no solo a las exigencias derivadas de las transformaciones
económicas mundiales y al afán universalizador de normas en el campo criminológico y procesal, sino también
y sobre todo a las necesidades reales y concretas de nuestros ciudadanos y nuestros pueblos, destinatarios
finales de la eficiencia o ineficiencia del sistema de administración de justicia.
291 El Ministerio Público, como lo indica su nombre, es –en el Estado moderno–, un servicio público. Significa para
el Órgano Fiscal, actuar llenando las necesidades de sus destinatarios reales, es decir, las de la víctima, que
espera se le posibilite la solución de un caso por el Órgano Jurisdiccional de manera pronta y cumplida; las
del imputado que confía en el respeto de su persona y derechos, las de los jueces que esperan casos correc-
tamente trazados en la investigación y el juicio y, finalmente, las de la colectividad que aspira a un tratamiento
eficiente de la criminalidad.
292 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo IV, Ediar, Bue-
nos Aires, 1995, p. 487.
230
El Ministerio Público
Para Bianchi resulta necesario que el Ministerio Público coadyuve a que los jueces
no se aparten del correcto ejercicio de sus funciones, convirtiéndose “en el órgano que
garantiza la verdadera independencia y juridicidad de aquellos órganos que tienen en sus
manos la decisión definitiva”293.
De lo anteriormente expresado, no debe deducirse que el Ministerio Público se erija
como el máximo órgano de control, exento además de todo tipo de fiscalización por parte
de los restantes poderes del Estado, habida cuenta que en una república democrática uno
de los principios básicos es el de la existencia de controles recíprocos, que excluye la idea
de autocontrol como único y exclusivo medio de tutela del buen funcionamiento de las
instituciones294.
Un verdadero y pleno Estado de Derecho exige la presencia de órganos que velen
por la real vigencia de sus normas en todo tiempo y más allá de la voluntad o intereses
de quienes ejerzan el gobierno. Pero, obviamente, para que tales instituciones puedan
llevar adelante su cometido con éxito se les debe dotar de los instrumentos jurídicos, del
personal y de los recursos materiales imprescindibles: atribuciones, garantías y medios
suficientes. Repárese en que las fases procedimentales, a través de las cuales discurre el
proceso penal, exigen una mayor sensibilidad en relación con las distintas situaciones en
que puede hallarse el enjuiciado. Su condición de preso preventivo impondrá al Fiscal
el deber de control en orden a la procedencia de tal medida cautelar, así como, de la no
superación de los plazos que, con carácter máximo, establecen las leyes procesales.
5. Modo de actuación
En cuanto al modo en que debe ejercer sus funciones el Ministerio Público, se afirma
que debe regirse por el principio, ya comentado, de la objetividad.
293 Cfr. BIANCHI, Alberto. “La conveniencia de que el Ministerio Público sea un órgano del Poder Judicial”. En:
Revista de Derecho Procesal. Tomo 106, Buenos Aires, 1984, p. 845.
294 En tal sentido, Zaffaroni afirma que: “(...) a nadie que detente el poder se le puede asignar la función de con-
trolar su propio poder, porque ello implica concederle un poder ilimitado” (Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
“Dimensión política de un Poder Judicial Democrático”. En: Imágenes del control penal. El sistema penal y
sus agencias. Colección Jurídica y Social de la Universidad de Santa Fe, Santa Fe, 1994, p. 93). Por su parte
Grondona dice que: “los controles mutuos son necesarios para la transparencia y constituyen la clave misma
del sistema democrático constitucional; que nadie ejerza un poder sin que algún otro tenga derecho de contro-
larlo” (Cfr. GRONDONA, Mariano. La corrupción. Planeta, Buenos aires, 1993, p. 166).
295 Cfr. CAFFERATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. 1ª edición (2ª edición de 1998),
Editorial del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 31.
231
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
296 Cfr. TOSCANI, Humberto. “El Ministerio Público entre la protección de las garantías individuales y la eficiencia
en la investigación del delito”. En: Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999,
p. 37.
297 Cfr. ITURRALDE, Norberto / BUSSER, Roberto / CHIAPPINI, Julio. “Código Procesal Penal de Santa Fe”.
Tomo I, Rabinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, pp. 121 y 122.
232
El Ministerio Público
233
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
debe facultar en solicitar al agente del Ministerio Público todas aquellas diligencias que
considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos; en ese sentido, el
Ministerio Público ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes.
- La etapa de investigación se le ha dividido en dos subfases.- La investigación se ha
dividido en dos momentos, el primero va desde que el Ministerio Público tiene conocimiento
de los hechos presumiblemente delictivos hasta que comunica la formalización de la
investigación al juez de la investigación preparatoria; el segundo empieza después de
la citada comunicación hasta el cierre de la investigación, luego del cual el Ministerio
Público emite su pronunciamiento (acusación o solicitar el sobreseimiento).
El primero de los mencionados es una indagación preliminar que realiza el Ministerio
Público, para emitir una inicial decisión: archivo temporal, archivo definitivo, aplicación
de los criterios de oportunidad o formalizar la investigación preparatoria. Es como
un primer filtro, donde se depura aquellos conflictos penales que por su relevancia y falta
de una solución previa, requieren la formalización y continuación de la investigación,
comunicándose esta decisión al juez de la investigación preparatoria.
El segundo de los mencionados es una indagación complementaria al anterior, a
fin de que el Ministerio Público refuerce sus elementos de convicción, para decidir si
emite acusación contra el imputado o solicita al juez de la investigación preparatoria el
sobreseimiento del proceso.
- En la etapa de investigación, el juez de la investigación preparatoria solo
cumple funciones de control o garante.- Lamentablemente, en América Latina, se ha
tenido la triste experiencia de haberse utilizado al proceso penal como un instrumento, por
parte del Estado, para la violación a los derechos humanos (en concreto, del indiciado).
Para ello, se requiere de un funcionario que, dentro del mismo proceso penal, garantice
el respeto a los derechos humanos, aún desde la etapa inicial del mismo, como es la
investigación. Al respecto, se ha considerado que este garante debe ser uno distinto al
director de la investigación, a fin de que este último no se convierta en juez y en parte al
mismo tiempo. Por ende, como el Ministerio Público es el director de la investigación
penal, será entonces el Poder Judicial el responsable de velar por el respeto a los derechos
humanos de las personas involucradas en una investigación; asimismo, en el juez de la
investigación preparatoria deberán recaer las siguientes facultades: a) autorizar cualquier
medida procesal que afecte el ejercicio de derechos constitucionales; b) autorizar
la constitución de partes en el proceso penal; c) exigir el cumplimiento de los plazos
procesales; y, d) demás que señale la ley, dentro de la idea de control y garante de los
derechos de las personas sometidas a un proceso penal. Este juez es diferente al juez o
jueces encargados del juzgamiento de una persona.
Por otro lado, cabe la posibilidad de recurrir al hábeas corpus en contra de
la investigación efectuada por el Ministerio Público cuando se ha visto afectado,
indebidamente, el derecho a la libertad personal o sus conexos, vía acción u omisión.
**
JURISPRUDENCIA
En cuanto a la actuación del fiscal dada su función persecutora del delito,
cabe recordar que la Constitución expresamente señala en su artículo 159 que
corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal pública, de oficio o
234
El Ministerio Público
**
JURISPRUDENCIA
El principio acusatorio identifica los elementos necesarios para individualizar la
pretensión penal; el Tribunal Constitucional ha referido en la sentencia emitida
en el Expediente número dos mil cinco - dos mil seis - PHC/TC, del trece de
marzo de dos mil seis, que: “La vigencia del principio acusatorio imprime al
sistema de enjuiciamiento determinadas características: i) que no puede existir
juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano
jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras
partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser
sobreseído necesariamente; ii) que no puede condenarse por hechos distintos
de los acusados ni a persona distinta de la acusada; y, iii) que no pueden
atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen
su imparcialidad” (R.N. Nº 4382-2007-Moquegua, www. pj.gob.pe.).
Al respecto, Gómez Colomer señala que este principio significa: a) que no puede
existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano
jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal, ni ninguna de las otras partes
298 Baumann define al principio acusatorio como aquel que exige que no debe ser la misma persona la que realice
las investigaciones y decida después al respecto, y que en la división de roles de los órganos estatales de per-
secución penal, el Ministerio Público averigua y acusa, y el juez juzga. BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal
Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 75.
235
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
posibles, formulan una acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído
necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni
a persona distinta de la acusada; y c) que no puedan atribuirse al juzgador poderes de
dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad299.
**
JURISPRUDENCIA
El principio acusatorio implica afirmar que si el Fiscal Superior decide no
acusar, y dicha resolución es ratificada por el fiscal supremo (…), al haber el
titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe
llegar a su fin –véase sentencia del Tribunal Constitucional número dos mil cinco
- dos mil seis -PHC/TC, del trece de marzo de dos mil seis, y Ejecutoria Suprema
vinculante recaída en el recurso de queja número mil seiscientos setenta y ocho -
dos mil seis, del trece de abril de dos mil siete– (R.N. Nº 1888-2007-Cajamarca,
www,pj.gob.pe).
La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento
determinadas características: a) Que no puede existir juicio sin acusación,
debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional
sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes
posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído
necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados
ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador
poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad (STC
Exp. Nº 2005-2006- PHC/TC, www.tc.gob.pe).
299 Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan. El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra
Editores, Lima, 1999, p. 14.
236
El Ministerio Público
un juez, sino más bien un funcionario administrativo con ciertos poderes para investigar
y resolver una cuestión penal conforme a la ley300.
Al respecto, las reformas liberales a la justicia penal realizadas durante el siglo XIX
en Europa continental persiguieron, entre otras modificaciones importantes, consagrar
un proceso penal ante un juez imparcial. En ese afán surge el principio acusatorio como
la herramienta apropiada para conseguirlo, en cuanto su aplicación vino a consagrar la
separación de la función acusadora de la de enjuiciamiento. Desde aquella época se le
ha atribuido al principio acusatorio la finalidad esencial de asegurar la imparcialidad del
órgano decisor mediante la obtención de la estructura tripartita semejante a la del proceso
civil. Es decir, de un proceso que se ventila entre dos partes contrapuestas frente a un
tercero imparcial, puesto en una situación de “terciedad” (heterotutela), cuya función
es decidir el litigio conforme a Derecho. De esa manera, se consigue que el proceso se
configure como un actus trium personarum301.
En ese orden de ideas, el principio acusatorio impone la necesidad de que un órgano
ajeno al juez introduzca aquello que va a ser objeto de la decisión, esto es, el objeto
del proceso penal, para que el juez en una posición de “terciedad” decida. Para ello se
introdujo una parte artificial distinta del juez que vino a representar el interés estatal
o social en la aplicación del Derecho Penal, instando su aplicación a los tribunales de
justicia (es el desdoblamiento del Estado en el proceso penal, que actúa, por una parte,
como requirente y, por otra, como decisor). De manera tal que fue menester entregar la
función de acusación pública al Ministerio Público, sin perjuicio del reconocimiento del
derecho de acción y acusación del acusador popular y particular –por ejemplo, en el caso
peruano, el querellante en el proceso penal especial de ejercicio privado de la acción
penal–. Así, se consiguió que no fuera el propio juez el que introdujera al proceso el
objeto de su juzgamiento, porque era esto justamente lo que comprometía radicalmente
la garantía de imparcialidad del juzgador. El objeto del proceso se debía introducir al
proceso por una parte (actus trium personarum).
**
Jurisprudencia
El principio acusatorio implica que la función de acusación es privativa del
Ministerio Público por ende, al juzgador no le corresponde ejercer esta facultad,
lo que significa que frente a la inexistencia de tal impulso o acusación el proceso
debe llegar a su fin, por lo que no es posible que pueda examinarse el fondo de
la controversia y reabrir la causa u ordenar al fiscal que formule acusación,
esto de conformidad con el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución
Política del Estado, en tanto medie la particular importancia de no haberse
vulnerado otros derechos fundamentales de incidencia procesal como el
derecho a la prueba y debida motivación de las resoluciones judiciales (R.N.
N° 5728-2006-Callao, www.pj.gob.pe).
300 Cfr. DEL RIO FERRETTI, Carlos. “La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa. estudio com-
parado del derecho español con el chileno”. Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho, Facultad de
Derecho, Universidad de Valencia, 2006, pp. 72 y 73.
301 Ibídem, p. 73.
237
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional
**
Jurisprudencia
Se advierte del juicio oral que en la sentencia materia de impugnación se
ha condenado al procesado (…), por el delito de peculado y venta ilícita de
mercaderías; sin embargo, este último, no ha sido materia de acusación fiscal;
además se advierte de la propia sentencia recurrida que esta se ha fundamentado
inclusive en el delito de falsedad ideológica; que al haberse dictado un fallo
cuyos fundamentos no obedecen al propósito del dictamen fiscal acusatorio,
se ha infringido el principio de legalidad y principio del debido proceso,
incurriéndose en vicio procesal insubsanable de conformidad con lo previsto y
normado en el artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos
Penales (R.N. N° 4045-2001-Piura, www.pj.gob.pe).
**
Jurisprudencia
El artículo doscientos veinte del Código de Procedimientos Penales establece
que si el fiscal superior opina que no hay mérito para pasar a juicio oral y dicha
opinión es compartida por el fiscal supremo, el proceso debe ser archivado,
debiendo el Tribunal expedir la resolución correspondiente, en observancia
del principio acusatorio, toda vez que, de conformidad con el artículo ciento
cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, la acción penal
corresponde exclusivamente al Ministerio Público, por lo que frente a la
inexistencia del impulso del proceso por su titular, este debe llegar a su fin (R.N.
Nº 3964-2007-Ucayali, www.pj.gob.pe).
El principio acusatorio implica que la función de acusación es exclusiva del
Ministerio Público y, por ende, al juzgador no le corresponde ejercer esta
facultad, lo que significa que frente a la inexistencia de tal impulso o acusación
el proceso debe llegar a su fin, por lo que no es posible que pueda examinarse
el fondo de la controversia y reabrir la causa u ordenar al fiscal que formule
acusación, esto de conformidad con el artículo ciento cincuenta y nueve de la
Constitución Política del Estado, en tanto medie la particular importancia de no
haberse vulnerado otros derechos fundamentales de incidencia procesal como
el derecho a la prueba y debida motivación de las resoluciones judiciales (R.N.
Nº 5460-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
Una de las características del principio acusatorio aludidas es que precisa de
forma directa la función específica que desarrolla el fiscal, establecida en el
artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución, entre otras, de ejercitar lo
238
El Ministerio Público
opción penal, de ahí que la potestad del Ministerio Público de incoar la acción
penal y de acusar, y a falta de esta, el proceso debe concluir, lo que comprende
que el Tribunal Superior esté enlazado a lo solicitado o requerido en la pretensión
acusatoria, puntualmente en lo concerniente a la imputación penal; sin embargo,
no se refiere en idénticos términos al quantum de la pena, que se fijará sobre
la plataforma de convicción a la que arribó el juzgador, con facultades para
incrementarla –agravarla– dentro de los términos que impone el hipotético
normativo penal, pero con la obligación de sustentar dicha medida, sin que ello
contraríe el referido principio acusatorio, pues esta última habilitación se la
confiere el inciso cuarto del artículo doscientos ochenta y cinco - A del Código
de Procedimientos Penales, que establece que: “En la condena: la Sala podrá
aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada
por el fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención
expresa de los fundamentos en que se sustenta”; por lo tanto, en este extremo
debe atenderse y fijarse el quantum de la pena determinado por la pretensión
acusatoria, pues el Tribunal de instancia no esgrimió de manera adecuada
la motivación haciendo mención a los fundamentos que permitan sustentar el
incremento del quantum aludido (R.N. N° 346-2008-Lima, www.pj.gob.pe).
239
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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional
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248
ÍNDICE GENERAL
Índice general
PRIMERA PARTE
Jurisprudencia penal de carácter constitucional
CAPÍTULO I
Función punitiva estatal y sus límites
CAPÍTULO II
Principio de culpabilidad
249
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional
CAPÍTULO III
Principio de legalidad
CAPÍTULO IV
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en
el ordenamiento peruano
I. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD........................................................................... 55
1. Principio de idoneidad.................................................................................................. 56
2. Principio de necesidad.................................................................................................. 56
3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto........................................................ 57
ii. SOBRE EL CONCEPTO DE IGUALDAD......................................................................... 58
1. Expresiones del concepto de igualdad ........................................................................ 60
1.1. La igualdad como principio y como derecho...................................................... 60
1.2. La igualdad en la ley y ante la ley....................................................................... 61
1.3. La igualdad formal y material............................................................................. 63
2. Igualdad en el proceso penal ....................................................................................... 65
3. Excepciones al principio de igualdad........................................................................... 68
3.1. Inviolabilidad...................................................................................................... 68
3.2. Inmunidad........................................................................................................... 68
3.3. Privilegio procesal del antejuicio........................................................................ 71
250
Índice general
CAPÍTULO V
Principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal
CAPÍTULO VI
La ley penal y su aplicación espacial
251
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional
SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO I
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción
a través del allanamiento
CAPÍTULO II
Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y
su restricción en el proceso penal
CAPÍTULO III
Derecho a la presunción de inocencia y su relación con
otros derechos constitucionales
252
Índice general
CAPÍTULO IV
Derecho a la libertad personal y su restricción por
la detención en flagrancia delictiva
i. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL........................................................................ 145
II. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SUS RESTRICCIONES ........................... 154
1. Detención...................................................................................................................... 155
2. Prisión preventiva......................................................................................................... 155
3. Arresto domiciliario..................................................................................................... 156
4. Internamiento en un centro psiquiátrico....................................................................... 156
5. Impedimento de salida.................................................................................................. 157
iii. SOBRE EL CONCEPTO DE DETENCIÓN........................................................................ 158
IV. DETENCIÓN POR FLAGRANCIA DELICTIVA............................................................... 159
1. Delito flagrante............................................................................................................. 161
2. Temporalidad................................................................................................................ 167
V. LA DETENCIÓN EFECTUADA POR PARTICULARES.................................................. 167
VI. CRITERIOS PARA EVALUAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DETENCIÓN
EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA DELICTIVA............................................................ 168
CAPÍTULO V
Debido proceso
I. CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO................................................................................ 171
II. DEBIDO PROCESO FORMAL Y DEBIDO PROCESO MATERIAL............................... 173
III. GARANTíAS QUE EMANAN DEL DEBIDO PROCESO . ............................................. 177
1. Derecho de acceso a la función jurisdiccional............................................................. 179
2. Derecho de defensa ..................................................................................................... 179
3. Derecho a no autoincriminarse..................................................................................... 182
4. Derecho a un juzgador imparcial.................................................................................. 182
5. Derecho a un juzgador predeterminado por ley........................................................... 184
6. Derecho a la igualdad de armas.................................................................................... 185
7. Derecho a probar y a producir prueba.......................................................................... 185
8. Derecho a recibir una resolución sobre los requerimientos planteados en un plazo
razonable o, por lo menos, sin dilaciones indebidas.................................................... 186
9. Derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales .................................. 188
10. Existencia de una pluralidad de instancias................................................................... 188
11. Principio de publicidad . .............................................................................................. 189
12. Principios de oralidad e inmediación........................................................................... 190
13. Obligatoriedad, exigibilidad, eficacia y ejecución de la cosa juzgada......................... 191
CAPÍTULO VI
Pluralidad de instancias e impugnación penal
I. PLURALIDAD DE INSTANCIA, IMPUGNACIÓN Y DEBIDO PROCESO................... 193
II. PRINCIPIOS DE LA IMPUGNACIÓN............................................................................... 195
1. Principio de taxatividad................................................................................................ 196
2. Principio de trascendencia............................................................................................ 197
253
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional
CAPÍTULO VII
Casación penal
CAPÍTULO VIII
El Ministerio Público
Bibliografía........................................................................................................................ 241
Índice general................................................................................................................... 249
254