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DERECHO PENAL GENERAL

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO PENAL

El Código Penal está estructurado en dos partes:
1- La primera parte se refiere al derecho penal general y abarca del artículo 1 al 110. Esta parte a su
vez se subdivide en dos, del artículo 1 al 49 se desarrolla la teoría del delito, y del artículo 50 al 110
se desarrolla la teoría de la sanción o de la pena.
2- La segunda parte está referida al derecho penal especial y abarca del artículo 111 al 406, en ella
se desarrolla el derecho penal sustantivo o de fondo, o sea, los delitos y las contravenciones y sus
penas.

DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL

Es la ciencia jurídica, que tiene como primer objetivo la fijación de los bienes jurídicos que han de
ser protegidos penalmente y, sobre esos principios, variables en el tiempo y en el espacio,
configurar específicamente los delitos y establecer las penas que a cada uno de ellos corresponda.
Concebir el derecho penal de forma distinta, equivaldría a quebrantar el aforismo (respetado por
todos los pueblos que defienden la democracia, libertad y la dignidad de las personas), que no hay
delito ni pena, sin previa ley que los establezca.
El derecho penal tiene por misión proteger los valores fundamentales de la vida común dentro de
un orden social y garantizar la paz.

BREVE HISTORIA DEL DERECHO PENAL

El delito surgió desde el momento mismo en que el ser humano se relaciona con sus semejantes y
transgrede principios fundamentales, ante lo cual el grupo social reacciona imponiendo penas a esas
transgresiones. Siendo precisamente la pena el elemento diferenciador y más típica del derecho
penal.

La historia del derecho penal se divide en cuatro etapas:

1- PRIMERA ETAPA (EDAD PRIMITIVA): La mentalidad primitiva desconoce la relación causal

(entre acción y resultado), para el hombre primitivo la causa que produce el resultado es un
instrumento utilizado por la fuerza sobrenatural y oculta. Posteriormente aparece, basado en
principios mágicos, el “tabú” (prohibición) que era una serie de restricciones, suponiendo la noción
primitiva, que el castigo se da por la violación del “tabú”, y ese castigo es automático, o sea, el “tabú”
se venga por sí solo.
Entre las características más sobresalientes de ésta etapa, tenemos:
a- Las prohibiciones responden a razones sociales y no biológicas.
b- La sanción tiene sentido religioso y expiatorio.
c- La violación del “tabú” tiene como consecuencia necesaria una desgracia.
d- La sanción es automática.
e- No importa si la violación al “tabú” se hizo con conocimiento o no.
f- La responsabilidad no queda circunscrita a la realidad del individuo, sino que puede extenderse a
los demás miembros de su grupo.

Superada la época primitiva, sobresalieron cuatro formas históricas del derecho penal:

a- LA VENGANZA O FAIDA: Consistía en una guerra entre grupos o tribus, la cual era la consecuencia
del delito cometido por uno de sus integrantes.
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b- LA FORMA TALIONAL: Que se traduce, en igual daño infringido por igual daño sufrido. Lo que
popularmente se conoce como, “ojo por ojo y diente por diente” (la ley del talión).

c- LA EXPULSIÓN DE PAZ: Consistía en la expulsión o en el destierro del infractor.

d- LA COMPOSICIÓN: Era una especie de indemnización por los daños sufridos.

2- SEGUNDA ETAPA (EDAD ANTIGUA): En esta etapa el derecho penal alcanzó un importante
desarrollo, sobresaliendo en importancia el Derecho Babilónico (Código de Amurabi), el Derecho
Indio (Código de Mánu), el Derecho Hebreo, el Derecho Griego y el Derecho Romano.
En cuanto a la legislación antigua sobresalen, el Código de Amurabi, las Leyes Mosaicas, el Código
de Manú, el Derecho Griego, el Derecho Romano.

3- TERCERA ETAPA (EDAD MEDIA): Con la caída del Imperio Romano empieza el periodo
germánico, en donde va a predominar el Derecho Germánico y el Derecho Canónico, lo cual supuso
un notable progreso en el derecho penal.
En la Edad Media ocurre un fenómeno importante, que se llamo la “Recepción del Derecho Romano”,
y consistió en una fusión del Derecho Romano con el Derecho Germánico y con el Derecho Canónico.

4- CUARTA ETAPA (EDAD MODERNA): En ésta época cobra gran vigencia el “humanismo”, el cual se
basa en la razón y en el derecho natural, para ese entonces aparecen famosos pensadores como
Grossio y Lock, quienes señalaban que el fin de la pena es la corrección del delincuente.

Un aporte importante para el derecho penal lo constituyo la obra escrita en 1764 por Cesar Becaria,
llamada “Del delito y de la pena”. Con dicha obra, el autor buscó la humanización del derecho penal.
Posteriormente el fenómeno político de la Revolución Francesa en 1879 y añadiendo a esta, las
obras jurídicas de famosos pensadores como Montesquieu, Rousseau, Voltaire y otros, fomentaron
en Europa la aparición de las llamadas Escuelas Penales las que se dedicaron al estudio y a la
reflexión del derecho penal.

ESCUELAS PENALES
Como antes se dijo, las escuelas penales nacieron con posterioridad a la Revolución Francesa
(1879); las más importantes fueron la escuela clásica y la escuela positiva:

1- LA ESCUELA CLÁSICA: Para esta el delito es un ente de derecho (contrario a la ley). Los
clásicos dicen que el derecho no es un producto histórico, sino que es algo congénito del ser
humano, dado por Dios desde que el hombre o la mujer nacen.
Entre los clásicos destaco Francesco Carrara, su planteamiento establece que el derecho penal
tiene su origen en el fundamento de la ley eterna de armonía universal.

Para los clásicos:

EL DELITO: Es un ente de derecho (contrario a la ley). Los clásicos no ven el delito como una acción,
sino como una infracción, lo que supone ver a la antijuridicidad no como un elemento del delito, sino
como su esencia.
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LA PENA: Es la consecuencia del delito, con ella se persigue el restablecimiento del orden social, la
misma debe ser pronta (para que el daño causado deje de ocasionar efectos), además debe ser
publica (porque toda pena privada es abuso ilegítimo de fuerza).

EL MÉTODO: Los clásicos aplicaron el método deductivo o lógico abstracto.

Principios de la Escuela Clásica:
a- Se mantiene adherida a la doctrina del Derecho Natural y al empleo del método deductivo.
b- Fija un límite a la pena adecuado al derecho, el cual establece que el castigo por parte del Estado,
debe excluir las penas crueles e inhumanas.
c- Proclama el respeto al derecho del individuo, tanto en el proceso como en la aplicación de la pena.

Postulados de la Escuela Clásica:

a- El delito no es un ente de hecho, sino de derecho, es decir, una contradicción entre el hacer del
sujeto y la norma penal.
b- El derecho penal tiene un fin de tutela. La pena es un medio de tutela jurídica que tiende al
establecimiento del orden público alterado por el delito, y tiene el carácter de un mal equivalente al
que el delincuente ha causado, dando su límite la equidad y no pudiendo ir más allá de las
necesidades tuteladas para que no sea abusiva. En otras palabras, la pena debe ser proporcional al
delito, además debe ser cierta y conocida.
c- La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío, o sea, el sujeto tiene la capacidad de
escoger entre el bien y el mal y si libremente escoge el mal, deberá ser castigado.

2- LA ESCUELA POSITIVA: Para esta el delito es un ente de hecho (fáctico-natural). Los

positivistas dicen que el derecho lo da el legislador, o sea, el derecho se crea a través de órganos
constitucionales, para solucionar los conflictos sociales. De manera tal que el derecho penal es el
producto humano necesario para la convivencia en sociedad.
Entre los máximos exponentes del positivismo tenemos, a César Lombrosic, Enrique Ferri y a Rafael
Garófalo.

Para los positivistas:

EL DELITO: Es un ente de hecho (fáctico- natural).

LA PENA: Es un punto de defensa social, la cual cumple también una función preventiva ya que
protege los derechos y bienes de las otras personas.

EL MÉTODO: Los positivistas utilizaron el método inductivo experimental, en el cual la acción se ve

influenciada por aspectos sociales, individuales, de clima y de densidad en la población.

En esta escuela tenemos las siguientes fases:

a- FASE ANTROPOLOGICA: En esta destacó César Lombrosic, el cual empleó las ciencias naturales en
su estudio y expuso la tesis del hombre delincuente por naturaleza, justificando la existencia del
delincuente nato.

b- FASE SOCIOLOGICA: En esta destacó Enrique Ferri, el cual estudió las causas de la delincuencia y
del delito desde la perspectiva de la Sociología Criminal, explicando los alcances del delito desde
el punto de vista social.
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c- FASE JURIDICA: En esta destacó Rafael Garófalo, el cual trato de armonizar lo antropológico y
lo social con lo jurídico.

La Escuela Positiva plantea el fracaso de la tesis clásica para combatir la delincuencia, porque lo
moral y el derecho son fenómenos naturales y sociales que se modifican en el tiempo y en el espacio,
y en tal sentido los positivistas niegan la existencia del libre arbitrio y lo sustituyen en cuanto
a responsabilidad personal por el “determinismo” de la conducta humana, porque el
determinismo es el resultado de factores antropológicos, físicos y sociales, y contrario a la tesis
clásica, el delito no es un ente de derecho, sino de hecho, porque es una cosa natural y no social, por
lo cual no existe la responsabilidad moral sino social.
De estos dos planteamientos surgieron tendencias como el Neopositivismo, la Escuela Sociológica
Alemana, la Escuela Correccionalista y los Sistemas Eclécticos con la Tercera Escuela en Italia.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

1- ES UNA RAMA DEL DERECHO PÚBLICO: El derecho penal es derecho público porque solo el
Estado puede crear y aplicar la norma penal, en lo cual se tiene que dar un estricto apego al
principio de legalidad criminal (Nullum crimen nulla poena sine proevia lege poenal), este
principio fundamental aparece en los artículos 39 de la Constitución Política y en el 1 del Código
Penal y significa que nadie puede ser perseguido, juzgado y sancionado por una acción u omisión
que previamente la ley no describa como punible, ni sometido a pena o medida de seguridad que la
ley no haya establecido previamente; se entiende de este principio, que la norma debe existir antes
que la pena (solo podrán ser objeto de pena las conductas del hombre que estén establecidas como
punibles en la ley penal).

2- NORMATIVO: Otra característica del derecho penal es la de ser normativo, porque sé víncula con
las normas del deber ser, al pretender comportamientos respetuosos de las normas.

3- VALORATIVO: Es valorativo porque se apoya o se fundamenta en apreciaciones de valor social.

4- FINALISTA: Es finalista porque busca la paz social.

5- SANCIONADOR: Es sancionador porque castiga en forma rigurosa a la persona que transgrede la

ley.

6- AUTÓNOMO: Es autónomo por cuanto es independiente, es decir no requiere de otro derecho

más allá de la Constitución, para que le señale como hacer la ley y como aplicarla. Los Convenios o
Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Costa Rica, en especial los relativos a derechos
humanos, deberán ser tomados en cuenta a al hora de crear y aplicar la ley penal, cuando el caso
concreto así lo requiera.

Otra característica del derecho penal es la de mantener vinculaciones muy estrechas con otras
ciencias y disciplinas, tal los casos de:

a- LA CRIMINILOGÍA: La cual se refiere al análisis de las causas por las que el delito se produce y
la personalidad del sujeto delincuente, lo cual hace en el campo de la Antropología Criminal y de
la Sociología Criminal.

b- LA PENOLOGÍA: Que es la ciencia penitenciaria.

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c- LA CRIMINALÍSTICA: Que viene a ser el denominado arte de la pesquisa o de la huella, la cual

toma en cuenta una serie de disciplinas y técnicas científicas tendientes a la investigación del hecho
delictivo, su autor, formas de ejecución u otros detalles. En la criminalística están comprendidas, la
balística, la grafoscopía, la dactiloscopía, la planimetría, la medicina legal, la patología, el laboratorio
de ciencias forenses, la sicología legal y la psiquiatría legal; en nuestro medio, estas ciencias,
técnicas o disciplinas están a cargo del Organismo de Investigación Judicial.

CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL

1- EXCLUSIVA: La ley penal es exclusiva, porque solo ella puede crear delitos y establecer sanciones
(Artículo 1 Código Penal).

2- OBLIGATORIA: Todas las personas deben acatar la ley penal, o sea, tanto el particular como el
funcionario público y los órganos del Estado están obligados a respetar la ley penal, porque la
norma penal obliga a todos los que habiten o se encuentren en el territorio nacional (Párrafo
primero del artículo 129 de la Constitución Política).

3- INELUDIBLE: La ley penal no puede ser eludida ya que la misma solo se puede derogar o abrogar
por otra ley (Párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política).

4- CONSTITUCIONAL: La ley penal debe ser conforme a la Constitución, de lo contrario no podrá ser
aplicada (Artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 10 de la
Constitución Política), este es un principio que la misma Constitución establece.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA EN MATERIA PENAL

1- PRINCIPIO DE LEGALIDAD CRIMINAL (nullun crimen sine lege): Los artículos 1 del Código Penal
y 39 de la Constitución Política contemplan este principio; el mismo establece que nadie puede ser
sancionado por un hecho que la ley no tipifique o contemple como punible, ni sometido a pena o a
medida de seguridad que la ley no haya establecido previamente. De este principio deriva el
principio de tipicidad que establece la imposibilidad de sanción si la conducta no está claramente
descrita en la ley penal, lo que a su vez provoca el principio de taxatividad el cual exige claridad en
la norma penal, o sea, en su contenido.
La doctrina moderna le atribuye a este principio, un fundamento que puede ser visto desde dos
vertientes:
A- FUNDAMENTO POLÍTICO: Básicamente corresponde a un criterio filosófico-político. Desde ésta
perspectiva, representa un triunfo del pensamiento liberal, el cual postula a la razón como
conductora del destino del hombre y la exigencia de que la ley previamente determine la conducta
prohibida (o exigida), lo cual constituye un requisito de certeza indispensable para el individuo
(seguridad jurídica frente al poder estatal), pues a través del mismo, con plena autonomía, puede
prever las conductas contrarias y conformes al derecho.
B- FUNDAMENTO JURÍDICO: Corresponde a un criterio técnico-científico, que explica la necesidad
de este postulado (legalidad) atendiendo a criterios de carácter jurídico, siendo que actualmente
para la doctrina en forma unánime, la legalidad es un componente esencial de la teoría del
delito.
En la actualidad, los fundamentos jurídico y político se encuentran estrechamente relacionados, al
punto que no es posible hacer una diferenciación radical entre uno y otro.
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Del “Principio de Legalidad” derivan varios subprincipios, tales como:

a- PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD DEL JUEZ O PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL: El artículo 35 de la

Constitución Política establece que: “Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez
especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de
acuerdo a la Constitución”. En Costa Rica el juez penal debe tener investidura otorgada por el
Estado (Poder Judicial), la cual le permitirá resolver los asuntos penales sometidos a su
conocimiento.

b- PRINCIPIO DE REALIDAD: Establece que se deben valorar, los valores jurídicos y no los valores
subjetivos.

c- PRINCIPIO DE IGUALDAD: El artículo 33 de la Constitución Política establece que: “Toda persona

es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

d- PRINCIPIO DE HUMANIDAD: Establece que la dignidad humana es un valor jurídico que debe ser
tutelado, y por lo tanto se debe tratar de resocializar al reo (ver artículos 55, 56 bis, 64, 65 y 71 del
Código Penal).

En sentido estricto el principio de legalidad significa, que la única fuente creadora de delitos y
penas es la ley, extendiéndose a las causas de agravación y a las medidas de seguridad, en donde
también se excluye la analogía y la costumbre. Según Rodríguez Devesa: “Este principio, es un
postulado de la aspiración a una meta ideal e inalcanzable de la seguridad jurídica absoluta”.

El “Principio de Legalidad” cumple dos funciones importantes:

a- FUNCIÓN LIMITADORA: Se resume en la limitación de las fuentes formales creadoras del derecho
penal, ya que de ello surgen consecuencias para el dictado de la ley, así como para su aplicación, con
lo cual se busca reducir al máximo la arbitrariedad.

b- FUNCIÓN DE GARANTIA: Se resume en las garantías que el derecho penal le ofrece a todas las
personas, como consecuencia directa de la observancia del principio de legalidad.

Dicha garantía se concretiza en:

LA GARANTÍA CRIMINAL (Nullum crimen sine lege): No hay delito sin ley que lo establezca, eso
implica varias cosas:
* No hay delito si la conducta no esta previamente tipificada como tal, o sea, ley previa debe indicar
claramente en que consiste la conducta delictiva.
* No hay más delito que el que la ley consagra, de manera tal, que por más inmoral y perversa que
parezca una conducta, si la ley no la tipifica como delito, el mismo no existe.
* Los Tribunales carecen de facultades para considerar como delito, hechos que la ley penal no
describe como tal, ya que de lo contrario estarían invadiendo funciones.

LA GARANTÍA PENAL (Nulla poena sine lege): No hay pena sin ley que la establezca, lo cual implica:
* Ley previa debe indicar claramente la clase de pena que se debe imponer.
* No pueden imponerse penas indeterminadas en su duración.
* Los Tribunales no tiene facultades para imponer penas distintas a las señaladas por la ley.
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LA GARANTIA JUDICIAL (Nemo damnetur nisi per legale iudicium): No hay pena sin proceso y juicio
legal que así la imponga, en donde se deberán de respetar las garantías constitucionales y legales del
imputado.

LA GARANTIA DE EJECUCIÓN PENAL: Las condiciones y circunstancias de la ejecución penal deben

estar previamente establecidas por ley (por lo general desarrolladas por medio de reglamento) y no
pueden variarse, si no es través de una autoridad competente, y en todo caso las variaciones nunca
podrán afectar derechos fundamentales del recluso.

2- PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL: La interpretación de la ley penal tiene

relación directa con los principios de legalidad y de tipicidad, ya que la existencia de un texto
legal escrito en donde esté descrita la conducta prohibida o debida es un requisito esencial para
poder sancionar a una persona por un determinado hecho. El problema se presenta cuando surgen
lagunas en la ley penal, ya que en materia penal está expresamente prohibido la aplicación del
derecho consuetudinario y la interpretación analógica cuando ello perjudique al imputado; otras
palabras la interpretación extensiva y la aplicación analógica solo son posibles cuando beneficien al
imputado.

3- PRINCIPIO DE LESIVIDAD U OFENSIVIDAD (Hullun crimen sine injuria): Se desprende del

artículo 28 de la Constitución Política y se interpreta como una limitación al “Ius Puniendi” del
Estado, en el sentido que no puede ser sancionada la conducta que no daña o que no pone en
peligro de manera significativa un bien jurídico tutelado. E
n otras palabras el principio de ofensividad es el parámetro constitucional que permite establecer
en cuales casos se justifica la intervención del Derecho Penal, ya que este es la última ratio.

4- PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD: Se desprende del artículo 34 de la Constitución Política, el

cual establece que no procede la aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del imputado, lo
que deja ver que cuando le beneficie si es posible la retroactividad.

DIVISIONES Y DENOMINACIONES DEL DERECHO PENAL

Se distingue la división doctrinal entre derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo:

1- EL DERECHO PENAL OBJETIVO (conocido también como ius poenale): Es el conjunto de normas
establecidas por el Estado que determinan los delitos y sus penas y el procedimiento penal, las
cuales se ubican en el Código Penal, en las llamadas Leyes Penales Especiales y en el Código Procesal
Penal.
El derecho penal objetivo es el llamado derecho positivo, el cual está ordenado sistemáticamente en
cuerpos normativos, y se divide en dos:
a- DERECHO MATERIAL: Es el derecho de fondo, es decir el que crea y tipifica los delitos.
b- DERECHO FORMAL: Es el procedimiento penal para aplicar el derecho de fondo.

2- DERECHO PENAL SUBJETIVO (también llamado ius puniendi): Es la facultad y el deber del Estado
de hacer la norma penal, señalar la pena que corresponda y aplicarla al eventual infractor.
Se dice que el derecho penal subjetivo implica una facultad y a la vez un deber del Estado, por
cuanto este no solo tiene la facultad, sino también el deber de crear la norma penal, según las
necesidades de la sociedad.
También es derecho penal subjetivo, las facultades y derechos que las normas penales y
constitucionales conceden y garantizan a los individuos sometidos a ellas.
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En doctrina y ley hay que atender la división entre derecho penal sustantivo o de fondo, y derecho
penal adjetivo que también se conoce como formal o procedimental:

1- DERECHO PENAL SUSTANTIVO O DE FONDO: Es aquel que se relaciona con la conducta

prohibida o debida y su descripción en la norma, reflejando un hecho punible, ejemplos: violación,
omisión de auxilio, etc. El derecho sustantivo o de fondo lo encontramos en el Código Penal del
artículo 111 en adelante, y en las Leyes Penales Especiales.
En el Código Penal hay que distinguir dos partes, la primera es la parte general que esta contenida
en los artículos 1 al 110, y la otra es la parte especial que aparece del artículo 111 hasta el artículo
406. La parte general desarrolla la teoría del delito y la teoría de la pena; en cambio la parte
especial desarrolla el derecho “Sustantivo o de Fondo”, es decir los delitos y las contravenciones y
sus penas.

2- DERECHO PENAL ADJETIVO, FORMAL O PROCEDIMENTAL: Es aquel contenido en el Código

Procesal Penal, el cual fija los caminos de la investigación por parte de los órganos dispuestos por
ley, para así poder aplicar el derecho sustantivo al sujeto infractor. Este derecho de carácter
procesal se resume en un principio de legalidad procesal “Nulla poena sine iudicio”, el cual establece
que nadie podrá ser condenado si previamente no se le ha seguido un debido proceso con estricto
apego a la ley y a la Constitución Política; En otras palabras, el derecho penal adjetivo, al final de
cuentas, se resume en el famoso debido proceso, que tanto cita la Sala Constitucional.

DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL: Así se conoce al derecho penal, referido al cumplimiento de la

pena de prisión, es decir todo el complejo normativo del derecho penitenciario.
Este derecho se ubica en la parte general del Código Penal, propiamente del artículo 50 al 102.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Entendiendo que la fuente es el origen de algo, la única fuente del derecho penal es la ley escrita
producida y aplicada por el Estado (Constitución y Ley); a la par de la ley escrita esta la
jurisprudencia, los principios generales del derecho, la doctrina y la costumbre, los cuales ayudan a
interpretar y fomentar la creación de la ley penal sin llegar a tener la categoría de fuente del
derecho penal, excepto a nivel jurisprudencial los pronunciamientos de la Sala Constitucional.
Los Principios de Legalidad y de Tipicidad Criminal, no permiten que ante lagunas del derecho
penal, éste se pueda integrar o interpretar con otro derecho.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Mediante la interpretación se descubre el alcance y el sentido de la ley penal.

La interpretación puede ser analizada desde tres puntos de vistas:

1- PRIMERO: Según quien la realice, la interpretación puede ser:

a- AUTÉNTICA: Es aquella que lleva a cabo el legislador en la misma ley o en otra ley, explicando los
alcances de la ley penal, fijando límites o indicando hasta donde quiso llegar con lo que puso en la
ley.

b- JUDICIAL: La realiza los Jueces de los Tribunales de Justicia al aplicar la ley y resolver los casos
sometidos a su conocimiento.
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A diferencia de la interpretación auténtica, la judicial solo obliga al caso concreto que se está
conociendo o juzgando, ya que en nuestro medio la jurisprudencia no es vinculante, salvo la de la
Sala Constitucional.

c- DOCTRINARIA: La realizan los tratadistas o estudiosos del derecho, con el propósito de obtener el
verdadero sentido de la ley, y cualquier resultado que obtengan no es obligatorio para nadie, no
obstante, en la práctica las construcciones doctrinarias bien elaboradas suelen ser tomadas en
cuenta como forma de interpretación legal.

2- SEGUNDO: Según el medio o método empleado, o sea, del que se vale él interprete o el criterio
que lo inspira, la interpretación puede ser:

a- GRAMATICAL O EXEGÉTICA: Es decir referido al sentido literal de las palabras o términos

empleados por el legislador.
Generalmente se recomienda que todo método de interpretación comience por aquí, ya que si este
método no presenta problemas, los demás prácticamente serían innecesarios.

b- HISTÓRICA: Se refiere a los antecedentes, hechos y fenómenos sociales por los cuales la ley se
promulgó, incluyendo los motivos históricos del trabajo legislativo.
Para hacer ésta interpretación se recurre:
Primero: Al nexo histórico, o sea, a los hechos históricos que motivaron la ley.
Segundo: A los fines que se pretendieron alcanzar con la ley.
Tercero: Al proceso evolutivo de las formulas que se emplearon.

c- LÓGICA-SISTEMÁTICA: Se propone comprender el ordenamiento jurídico en su conjunto,

respetando su orden lógico-sistemático, por lo cual se deberá atender en primera instancia la
estructura de la ley penal y los principios que la rigen, ejemplos: “el hecho de que en la ley penal
exista un orden de prioridades que establece que primero se tutela la vida que la propiedad”. De
igual forma, “primero se tutelan los delitos que las contravenciones”.
Este método de interpretación parte de la idea, que el ordenamiento jurídico es uno solo y que todas
las normas jurídicas pertenecen a él, por lo tanto no existe norma o grupo de ellas que tengan vida
autónoma.

d- TELEOLÓGICA: Referida a la finalidad que busca la ley, es decir con esta interpretación se buscan
los fines o valores jurídicos que la norma pretende tutelar.
La averiguación y delimitación de los valores protegidos por las normas penales, constituyen los
principales presupuesto de ésta interpretación.

e- PROGRESIVA: Las leyes se hacen para el futuro y no es posible que puedan prever todas las
transformaciones sociales, económicas y jurídicas que puedan producirse durante su vigencia, por
lo tanto se hace necesario adaptar los textos legales a las necesidades de la época y hacer la
conexión entre el ayer y el hoy. Esto en realidad no es un método en sentido estricto, sino que más
bien es un criterio de interpretación progresiva.

3- TERCERO: Por los resultados obtenidos, la interpretación puede ser:

a- ANALÓGICA: Está expresamente prohibida en materia penal, en el artículo 2 del Código Penal esta
contenida dicha prohibición, sin embargo por jurisprudencia se ha dicho que es válida cuando
favorezca al imputado.
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Esta interpretación consiste en aplicar al hecho concreto una ley parecida con la finalidad de
resolver el caso concreto, pues este último no está regulado ni implícita ni explícitamente en la ley
penal. Se ha dicho que esto violenta los principios de legalidad y de tipicidad porque si la conducta
no fue descrita en la ley como delito, es porque el legislador no quería que fuera vista como tal.

b- RESTRICTIVA: Se da esta interpretación en aquellos casos que la ley es demasiado amplia en su

contenido, ante lo cual puede ser acortada, reducida o restringida al supuesto concreto.
Se dice que la ley penal debe ser interpreta en forma restrictiva cuando perjudique al imputado, y en
forma extensiva o amplia cuando lo beneficie.

c- EXTENSIVA: Se presenta esta interpretación, cuando se le da a las palabras contenidas en la ley,

un alcance mayor al que dice la letra.
En materia penal este método es peligroso, porque se podría ir más allá de lo que dice la norma, e
incluso se podría llegar a la interpretación analógica la cual está expresamente prohibida en materia
penal.

d- DECLARATIVA: Se presenta esta interpretación cuando se le da a la norma un sentido completo,

sin embargo cuando se pretende dar ese sentido a la norma se podría caer en excesos o también se
podría darle un efecto restringido a la interpretación.

BIENES JURÍDICOS EN EL DERECHO PENAL

Son aquellas cosas de orden material o inmaterial que sirven para satisfacer necesidades humanas,
porque son el conjunto de valores, intereses y expectativas fundamentales de la vida social que se
relacionan con el sujeto, la comunidad y el Estado, sin los cuales es imposible vivir y por eso son
reconocidos por la Constitución, los Tratados Internacionales, la Ley y los Reglamentos, siendo en
consecuencia especialmente tutelados por el derecho penal y por lo tanto el objeto del ataque
delictivo por parte del Estado. En otras palabras, los bienes jurídicos son la razón de ser del derecho
penal y por ello el Código Penal los identifica mediante diversos títulos, antes de la descripción de
las distintas figuras penales, por ejemplo: “la vida, el honor, la propiedad, la fe pública, la libertad,
etc.).

TEORIA DE LA NORMA.
La estructura de la norma penal permite que se identifiquen tres partes:

1- UN SUPUESTO DE HECHO: Que es la conducta que se pide no realizar.

2- UNA CONSECUENCIA JURÍDICA: Que es la pena o sanción.

3- UN CONCEPTO DE VALOR: Es un aspecto axiológico referido a un bien jurídico protegido por la

ley.

VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL

De acuerdo con el artículo 16 del Código Penal se desprende que la ley penal es de obligado
acatamiento y de obligada aplicación a todas las personas sin distingo de nacionalidad, etnia,
religión, etc., este pensamiento concreta el principio de igualdad de la ley penal.

En Costa Rica la mayoridad penal se alcanza a los 18 años (artículo 17 del Código Penal), las
personas que cometan delitos y su edad se encuentra entre los 12 y 18 años se les aplica una ley
especial, dentro de un régimen especial llamado de la Justicia Penal Juvenil el cual establece
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procedimientos y sanciones diferentes al régimen de los adultos. Cuando el infractor es menor de

12 años se le identifica como sujeto inimputable, eso significa que no entiende la criminalidad del
hecho que realiza ni tiene gobierno de su conducta en razón de esa incomprensión por su estado
biológico, por lo tanto su comportamiento se le reportará al Patronato Nacional de la Infancia.

La ley penal es de obligada aplicación a todas las personas, sin embargo algunas están exentas de su
aplicación del todo y otras están protegidas, debiendo levantarse previamente esa protección para
poder perseguirlas penalmente. De acuerdo al artículo 16.1 del Código Penal, están exentos de la
aplicación de la ley penal en su contra (Inmunidad de Derecho Internacional), los Jefes de Estados
extranjeros de paso por Costa Rica; también los Agentes Diplomáticos que gozan de inmunidad de
acuerdo a los convenios internacionales que se concretan en la Convención de Viena Austria sobre
Relaciones Diplomáticas y Protocolo Facultativo, incorporado al ordenamiento jurídico
costarricense por medio de la ley 3394 del 21 de septiembre de 1964. Por otra parte están los
miembros de los supremos poderes y funcionarios equiparados, Presidente y Vicepresidentes de la
República, Diputados, Ministros de Gobierno, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del
Tribunal Supremo de Elecciones, Contralor y Subcontralor de la Republica y Procurador General de
la República; los cuales si llegarán a cometer delito, serán sometidos a un procedimiento especial
que existe al efecto, el cual debe ser llevado a cabo previamente para que puedan responder por el
delito cometido, pues ellos tienen un fuero especial que los protege (Inmunidad de Derecho
Interno), el cual debe ser objeto de un desafuero propio del procedimiento de antejuicio que debe
llevar a cabo la Asamblea Legislativa; es decir, ellos tienen inmunidad, la cual debe ser levantada
previamente por la Asamblea Legislativa para que puedan ser perseguidos penalmente por el delito
que cometieron o que habiendo cometido antes de su nombramiento esté pendiente de
juzgamiento. En caso de levantamiento de la inmunidad, su caso lo conocerá la Sala Tercera de
Casación Penal, que convertida en tribunal dicta sentencia (distinto al resto de personas que no
tienen este privilegio), en caso de que ante dicha sentencia se interponga recurso de casación, este
será conocido y resuelto en definitiva por la Corte Plena. Del artículo 391 hasta el artículo 401 del
Código Procesal Penal se encuentra regulado lo concerniente a este procedimiento especial.
Los altos funcionarios públicos tienen esa inmunidad mientras se desempeñen en el cargo, por lo
tanto, una vez que dejen de ejercerlo (por haber sido destituidos, por haber terminado su periodo
de nombramiento o por haberse jubilado), cesa su protección especial.

No debe confundirse inmunidad con indemnidad, pues la inmunidad no es un impedimento, sino

más bien, como lo ha dicho la Sala Constitucional: “Es un obstáculo en el ejercicio de la acción penal
que puede ser salvado cuando se levanta la inmunidad, es decir cuando se da el desafuero”. En
cambio la indemnidad es la ausencia total de responsabilidad penal y la tiene únicamente el
diputado en el ejercicio de la palabra en su función parlamentaria (artículo 110 Constitución
Política).

APLICACIÓN DE LA LEY PENA EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO

Los artículos 19 y 20 del Código Penal refieren este tema, así tenemos que:

1- EN CUANTO AL TIEMPO: Aplicando la Teoría de la Acción o de la Actividad, el delito se

considera realizado en el momento de la acción o de la omisión, sin que tenga interés el
momento del resultado, por ejemplo: “si una persona agrede a otra causándole lesiones graves, por
 12

las cuales debe ser hospitalizado y días después muere a cusa de las lesiones sufridas, el delito se
considerará cometido el día de la acción (agresión)”.

Para la aplicación de la ley penal en el tiempo hay que distinguir dos momentos, el primero es
cuando nace la ley o cuando se promulga dicha ley y el segundo momento es cuando la ley muere.
En cuanto a este aspecto es oportuno hacer la diferencia entre la derogación y la abrogación de la
ley, ya que generalmente suelen ser utilizados como sinónimos, cuando en realidad no lo son:
DEROGACIÓN: Se da cuando opera una modificación parcial de la ley vigente.
ABROGACIÓN: Es la eliminación total de la ley vigente. En materia penal la abrogación de la ley
produce efectos retroactivos si beneficia al reo.

La ley penal rige a partir del momento que ella disponga, generalmente a partir de su publicación en
el diario oficial la gaceta, o en la fecha que ella señale, en caso de omisión en cuanto a esa fecha entra
a regir diez días después de su publicación en el diario oficial la gaceta, tal y como lo establece la
Constitución y la Ley.

Se conoce como ley ordinaria la ley vigente, o sea, el llamado derecho positivo; en cambio la ley
temporal es aquella que tiene su plazo de vigencia establecido de antemano (de tal fecha a tal fecha),
de manera tal que la conducta será delito únicamente en ese tiempo.
Los artículos 11,12,13,14 y 15 del Código Penal establecen lo concerniente a la aplicación de la ley
penal en el tiempo y fijan entre varios el principio fundamental de que los hechos punibles se juzgan
con la ley vigente al momento de su ejecución, es decir no interesa cuando se juzgue el delito, como
si interesa el momento de la ejecución del hecho y la ley penal vigente ese día, o sea, si hoy se
comete un robo se deberá juzgar el mismo con la ley que tipifica el mismo el día de hoy; se entiende
de este principio que la ley penal rige hacia futuro y no hacia atrás.

El artículo 34 de la Constitución Política establece la prohibición de la retroactividad de la ley penal

en daño de persona, sin embargo en los casos en que norma legal posterior a la ejecución del hecho
señale beneficio para el imputado o para el reo, será esta última la que se aplique y no la ley vigente
al momento en que se cometió el delito.

Una ley más favorable sería aquella que disminuya la pena, también aquella en que desaparece la
criminalidad de la acción y por supuesto aquella que disminuya la prescripción de la acción penal, o
la que disminuya la prescripción de la pena.

En los casos en que ya exista sentencia condenatoria y resulta que nueva ley viene a favorecer al
condenado (artículo 13 del Código Penal), la sentencia debe adecuarse favorablemente al
condenado según la reforma, excepto que la ley reformante expresamente lo prohíba.
En los casos en que la Sala Constitucional estableciera la inconstitucionalidad de una ley penal;
aplicando el procedimiento de revisión, la sentencia será modificada obligatoriamente.

2- EN CUANTO AL ESPACIO O LUGAR (o sea, el sitio donde se cometió el delito): Aplicando la Teoría
(o principio) de la Ubicuidad, el lugar es aquel donde se llevo a cabo la acción, como también
podría serlo aquel donde se produjo el resultado (esta última posición es considerada un tanto
imprecisa).

TERRITORIALIDAD
La ley penal por principio básico es territorial, los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del Código Penal
regulan esta materia, el Principio de Territorialidad obliga a la aplicación de la ley penal a los hechos
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cometidos en el territorio del Estado incluyendo su mar territorial de 12 millas y su espacio aéreo,
en cuanto a éste último no hay límite de distancia según el artículo 6 de la Constitución Política.

Se conoce como territorio natural del Estado el espacio físico entre fronteras naturales y jurídicas
comprensivas de suelos, lagos, mares internos, mar territorial y espacio aéreo.
Cuanto se cometa un delito en aeronaves o barcos y estos a su vez se encuentren en cielos o aguas
internacionales, regirán los Principios de la Bandera y del Territorio Flotante y en consecuencia se
aplicará la ley penal nacional según la bandera que ostente el avión o el buque. Diferente sucede
cuando el delito se comete en un avión o en un barco que se encuentren en cielos o aguas
nacionales, pues en este caso regirá el Principio de la Soberanía y por lo tanto se aplicará la ley penal
del país y no la de la aeronave o barco; salvo cuando se trate de aeronaves o buques de guerra.

Los principios antes descritos, responden a Tratados Internacionales tales como el Tratado de
Chicago para la aviación y el Convenio de Tokio para los Buques.

EXTRATERRITORIEDAD
La territorialidad nos conduce al tema de la extraterritorialidad que significa la obligación o
posibilidad de aplicar la ley penal costarricense, desde luego en Costa Rica, a los hechos delictivos
cometidos fuera de las fronteras del Estado sin importar la nacionalidad del autor, en cuyo caso la
ley penal establece seis posibilidades siendo las dos primeras obligatorias y las otras facultativas.
Esas posibilidades son:

a- El artículo 5 del Código Penal establece la extraterritorialidad ante conductas que atenten contra
la seguridad interior o exterior del Estado y su economía, aplicando el Principio de Defensa
también llamado Principio Real o de Protección.

b- Cuando el delito atente contra la Administración Pública, por ser cometido por funcionarios a
su servicio, sean o no costarricenses (artículo 5 Código Penal).

c- Cuando el hecho produzca o pueda producir sus resultados en Costa Rica (inciso 1 del artículo
6 Código Penal), por ejemplo: “En Guatemala se realiza un fraude o estafa, que provoca que la
víctima pierda una propiedad que tiene en Costa Rica”.

d- Cuando el delito lo cometen personas al servicio de Costa Rica en el extranjero, que no son
juzgadas por la inmunidad que tienen en ese lugar o país, en cuyo caso podrán ser juzgados en
nuestro país (Inciso 2 del artículo 6 Código Penal).

e- Cuando en el extranjero se ejecutan delitos contra algún costarricense o contra sus derechos
(inciso 3 del artículo 6 Código Penal) (Principio de Personalidad Pasiva o Principio Pasivo de la
Nacionalidad).

f- Cuando se cometen delitos internacionales (artículo 7 Código Penal en relación con los artículos
373 al 379 ibidem = Principio de Justicia o de Comunidad de Intereses), en especial aquellos que
atentan contra los derechos humanos, en cuyo caso opera el Principio Universal de Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
Cuando se dañan bienes de personas nacionales opera el Principio Pasivo de la Nacionalidad y
cuando se persigue penalmente a sujetos nacionales opera el Principio Activo de la Nacionalidad.
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EXTRADICIÓN
La aplicación de la ley penal en el espacio, nos lleva al instituto de la extradición, que es el medio
para llevar a la justicia a los que tienen cuentas penales pendientes en un país y se ubican en otro
Estado. La extradición consiste en la entrega que un Estado hace a otro Estado, de un sujeto o
persona, para lo siguiente:
A- Para que sea juzgado por uno o varios delitos pendientes de juzgamiento.
B- Para que cumpla sentencia firme, la cual le impuso pena de prisión que está evadiendo.
La extradición es “activa” para el Estado que la pide, y “pasiva” para el Estado que tiene al sujeto.

Al aplicar la extradición se deben observar los siguientes principios:

a- PRINCIPIO DE IDENTIDAD DE NORMA O DE DOBLE INCRIMINACIÓN: Este principio establece

que el hecho por el que se gestiona la extradición debe ser delito, tanto en el país requirente, como
en el país requerido.

b- PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: Establece la obligación del Estado que recibe al sujeto extraditado
de no extender su juzgamiento o su pena por cumplir más allá de lo consignado en la solicitud de
extradición.

c- PRINCIPIO DE IMPROCEDENCIA POR DELITO POLÍTICO: Nos dice que nos es procedente la
extradición en los casos de delitos políticos.

d- PRINCIPIO DE NO-EXTRADICIÓN DE SUJETO NACIONAL DEL ESTADO: En Costa Rica por

disposición constitucional (artículo 32) no es permitida la extradición de costarricenses.

f- PRINCIPIO (NON JURAT PROETOR) REFERIDO A LA GRAVEDAD DEL DELITO: Establece que el
delito por el cual se solicita la extradición debe revestir cierta gravedad, así por ejemplo no sería
lógico ni proporcionado pedir la extradición de un contraventor.

g- PRINCIPIO EN RELACIÓN CON LA PENA: Es un principio que se deriva de los artículos 21 y 40 de

nuestra Constitución Política, el cual establece que no debe ser autorizada la extradición, cuando se
pretenda imponer al extraditado la pena de muerte u otra que sea cruel y degradante de la dignidad
humana.

h- PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Establece que no es posible extraditar a una persona si no existe una
ley previa que así lo autorice.

Características de la extradición:

a- ES UN ACTO DE ESTADO A ESTADO: Debe existir un respeto reciproco entre el Estado requirente
y el Estado requerido.

b- SOLIDARIDAD REPRESIVA INTERNACIONAL: La delincuencia, en especial la organizada, provocó

que en el concierto internacional los Estados tuvieron que unirse, siendo solidarios unos con otros
en el combate de la delincuencia.

c- PROLONGACIÓN DE LA JUSTICIA REPRESIVA: La extradición es un instrumento que facilita a los

Estados la aplicación de la ley penal a un fugitivo, pues a través de ella el derecho represivo traspasa
las barreras o los limites geográficos del Estado, lo cual permite la capturara y entrega al Estado
requirente, de los sujetos que se escapen y se escondan en otro Estado.
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d- ACTO DE SOBERANÍA: Los Estados libres e independientes ejercen la soberanía en todo su

territorio, ese derecho implica el correlativo deber de respetar la soberanía de los otros Estados. El
instituto de la extradición supone un respeto reciproco de la soberanía, de manera tal, que el Estado
requirente debe respetar la soberanía del Estado requerido, al solicitar la extradición de un sujeto,
lo cual implica que debe permitir que el procedimiento interno que el Estado requerido haya
implementado para esos efectos, se desarrolle sin ninguna presión.

LA TEORÍA DEL DELITO

Es una herramienta conceptual que sirve para enfocar los problemas prácticos que se presentan en
la solución de los conflictos sociales relevantes para el derecho penal.
El sistema de la Teoría del Delito es una hipótesis posible de la voluntad del legislador, pero
fundamentalmente es un orden para la discusión de los problemas que presenta la aplicación de la
ley a un caso concreto, con una propuesta de solución al mismo.
La Teoría del Delito se caracteriza por exponer ordenadamente los diferentes momentos o estadios
del análisis legal o judicial de una conducta presumiblemente punible, para lo cual procede por
medio de un proceso analítico a descomponer el concepto de delito en un sistema de categorías, lo
que facilita la aplicación de la ley penal a los Tribunales.

Esencialmente la Teoría del Delito trata de responder tres preguntas:

1- LAS QUE SE REFIEREN AL HECHO:

a- El hecho (acción u omisión) cometido ¿es prohibido (delito de acción) o exigido (delito de
omisión) por la norma?
b- Ese hecho prohibido o exigido por la norma, ¿según las circunstancias en que se realizó, estaba
autorizado?

2- LA QUE SE REFIERE AL AUTOR:

a- ¿Es responsable el autor del hecho prohibido y no autorizado (delito de acción), o es responsable
del hecho exigido y no realizado (delito de omisión)?

La respuesta a estas tres preguntas la encontramos en el desarrollo de la Teoría del Delito, así
tenemos que:

LA PRIMER PREGUNTA: Se contesta con la teoría del tipo y la tipicidad.

El Tipo Penal: Es la descripción contenida en la norma, de una acción (u omisión) contraria a la ley.
La Tipicidad: Es la característica de una acción (u omisión) efectivamente realizada, de subsumirse
en el tipo penal:
Tipo: Es una condición abstracta.
Tipo Penal: Descripción de conducta.
Tipicidad: Adecuación real de la conducta realizada con lo preceptuado en una norma.

LA SEGUNDA PREGUNTA: Se contesta con la teoría de la antijuridicidad, pues ella establece

cuando una acción típica es contraria a la ley, así como también, cuando esa acción típica está
justificada o autorizada por la ley.

LA TERCER PREGUNTA: Se contesta con la teoría de la culpabilidad, pues ella determina si se le

puede hacer un juicio de reproche a la persona que realizó la acción (u omisión) típica y
antijurídica.
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En nuestro Código Penal, la Teoría del Delito se desarrolla de los artículos 1 al 49.

El delito se define como un acto, conducta o comportamiento humano voluntario, generador de un

hecho lesionante de un bien jurídico tutelado. Esa conducta puede ser de acción u omisión, en otras
palabras un hacer o un no hacer, es por ello que existen delitos de acción y delitos de omisión.

Este comportamiento que identificamos como acción y que podría ser también una omisión, debe
tener tres características que son:

1- DEBE SER UNA ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA: Lo que guarda relación con la tipicidad.

2- ESA ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA DEBE SER ANTIJURÍDICA: Lo que esta relacionado con la
antijuridicidad.

3- LA ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA Y ANTITURÍDICA DEBE SER CULPABLE: Lo que guarda relación
con la culpabilidad.

Una vez que la acción u omisión cuenta con esas tres características, el hecho es punible, lo que
guarda relación con la punibilidad.

Desde el punto de vista Técnico-Dogmático se puede entender que el delito se configura de cuatro
elementos, que son:

1- Acción u omisión (humana)

2- Tipicidad Esquema Dogmático del Delito
3- Antijuridicidad
4- Culpabilidad

A estos elementos se le agrega la sanción o la punibilidad, la cual puede ser considerada el quinto
elemento, pero ella es nada más la consecuencia de los anteriores.

En la definición dogmática del delito han participado a lo largo de la historia distintos

planteamientos ideológicos, siendo las más importantes las siguientes tesis:

1- EL POSITIVISMO JURÍDICO O TEORÍA CAUSALISTA: A cargo de von Liszt y Beling, los cuales
interpretaron la acción como un fenómeno causal (causa efecto), al tiempo que interpretaron la
tipicidad y la antijuridicidad como fenómenos objetivos, mientras que la culpabilidad la
entendieron como el aspecto subjetivo del delito y sus especies o formas son el dolo y la culpa. Dolo
en el sentido de intención de lesionar la ley penal y culpa en el sentido de incurrir en imprudencia o
negligencia.

2- EL NORMATIVISMO O TESIS TELEOLÓGICA: Donde destacaron Mezguer y Mayer, los cuales

interpretaron también a la acción como un fenómeno causal pero le agregan un fenómeno de valor,
consideran que la tipicidad es un indicio de antijuridicidad aunque ambos siguen siendo
elementos objetivos, la culpabilidad continua siendo el elemento subjetivo pero le añaden o le
agregan el reproche.
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3- LA TESIS DEL FINALISMO: Su máximo exponente fue Welzel. Esta tesis es de los tiempos
modernos, como doctrina represento un cambio importante en el esquema tradicional porque la
acción dejó de ser un fenómeno causal o de valor para convertirse en una actividad dirigida por el
autor hacia una meta o fin que voluntariamente eligió, el otro cambio es que el dolo y la culpa que
las dos tesis anteriores ubican en la culpabilidad, los finalistas los trasladan a la acción y finalmente
la ubican en la tipicidad que al final será culposa o dolosa, y a su vez a la culpabilidad le queda el
reproche por la conducta realizada.

El fundamento de ésta teoría está dado por un concepto ontológico de acción, entendida como
actividad final: “La finalidad se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever,
dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su conducta, y por tanto puede asignarse
fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines”.

CONSECUENCIAS DEL CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN:

1- El dolo y la culpa pasan a formar parte del tipo.
2- La acción que sirve de base al tipo no es proceso causal ciego, sino uno vidente guiado por la
finalidad.
3- Distinción entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo.
4- El conocimiento de la antijuridicidad es una cuestión valorativa que pertenece a la culpabilidad.
5- El concepto de autor en los delitos dolosos se reestructura (solo puede serlo aquel que tenga
dominio del hecho y no simplemente el que interponga alguna causa en la producción del resultad).

TIPO SIMPLE, TIPO COMPLEJO Y EL FINALISMO

En la década de los años 20 del siglo pasado, algunos tratadistas (Weber y Graf Zu Dohna)
observaron que la culpabilidad como juicio de reproche, no podía contener la relación psicológica,
pues resulta incoherente juzgar un acto como contrario al derecho sin atender el contenido de la
voluntad con que se realizaba. Ante lo cual se incorpora este contenido al tipo y se deja a la
culpabilidad en reprochabilidad pura, pues el dolo y la culpa son incorporados al tipo como
estructuras diferentes.

En la década de los años 30 del siglo pasado, el esquema antes descrito fue redondeado por Welsel,
quien vuelve al esquema aristotélico, a partir de la afirmación de que la voluntad no puede ser
escindida de su contenido, de su finalidad, puesto que toda conducta debe ser voluntaria y toda
voluntad tiene un fin, con dicho planteamiento se estructura la Teoría Finalista de la Acción.

La Teoría del Tipo Simple se ha vinculado históricamente con la Teoría Causalista de la Acción
ya que la mayoría de los causalistas ubican el dolo en la culpabilidad, siguiendo la teoría del tipo
simple. Por su parte la Teoría del Tipo Complejo se ha vinculado históricamente con la Teoría
Finalista de la Acción ya que los finalistas ubican el dolo en el tipo, siguiendo la teoría del tipo
complejo. Pero lo cierto es que ambas teorías se han ocupado del estudio de la acción como
conductora humana. Mientras que la teoría del tipo se ocupa de la estructura del tipo penal
proyectada a los otros elementos del delito (la antijuridicidad y la culpabilidad).

ESTRUCTURA DEL TIPO SIMPLE:

TIPICIDAD = Elementos personales, elementos descriptivos y elementos normativos.
ANTIJURÍDICIDAD = Ausencia de justificación y poder actuar a derecho.
CULPABILIDAD = Dolo, conocimiento del hecho y de la ilicitud, voluntad, imputabilidad y reproche.

ESTRUCTURA DEL TIPO COMPLEJO:

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TIPICIDAD = Tipo Subjetivo: (dolo), conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) del hecho y
voluntad (elemento volitivo) de realizarlo.
Tipo Objetivo: Elementos subjetivos, elementos normativos y elementos descriptivos.
ANTIJURÍDICIDAD = Ausencia de justificación y poder actuar a derecho.
CULPABILIDAD = Imputabilidad, conocimiento de la ilicitud y reproche.

La Sala Tercera Penal ha resuelto lo referente a la ubicación del dolo de la siguiente manera: “... ha
sido tesis reiterada últimamente en la jurisprudencia de esta Sala de Casación, que al interpretar el
Código Penal ha concluido que el dolo y la culpa son parte del tipo penal y no de la culpabilidad”. En
este sentido sentencias de la Sala Tercera # 446-F, de las 15:40 Horas del 25 de septiembre de 1992;
y # 511-F, de las 09:00 horas del 10 de septiembre de 1993.

DIFERENCIAS ENTRE DELITOS Y CONTRAVENCIONES

El concepto hecho punible con el que se conoce al delito, abarca además a las contravenciones en
tanto éstas son asimismo hechos punibles.

Para establecer la diferencia entre uno y otras, se han ensayado diversos criterios, entre los que
tenemos:

1- DE CARÁCTER CUALITATIVO: Los cuales hacen la distinción a partir de la naturaleza del derecho
o interés jurídico protegido, indicando que las contravenciones protegen bines jurídicos de menor
importancia.

2- DE CARÁCTER CUANTITATIVO: Los cuales intentan la separación dependiendo de la mayor o

menor gravedad del hecho.

3- DE CARÁCTER MIXTO: Las cuales difieren de las anteriores, no solo por la calidad de las penas
establecidas en el ordenamiento jurídico, sino que también porque las mismas poseen un contenido
disímil, ya que las contravenciones suponen ofensas menos graves a las que caracterizan a los
delitos.

Todos estos criterios distintivos han sido incapaces de formular distingos adecuados, de manera tal
que solo el legislador estará en capacidad de formularlos.

Podemos afirmar que tanto la contravención como el delito son hechos punibles, sin embargo no
son lo mismo, es decir el delito es una cosa y la contravención es otra. La contravención es un hecho
punible que refleja socialmente una menor gravedad y a pesar de relacionarse o referirse
prácticamente a los mismos bienes jurídicos protegidos en los delitos, las contravenciones no tienen
ni la gravedad ni la trascendencia social del delito.
En algunos casos, la contravención refleja la primera escala del actuar punible, lo que se refleja en
conductas tales como, lesiones levísimas, hurto menores, daños menores y otros:

1- LESIONES: En este caso cuando la incapacidad de la víctima no sobrepasa los cinco días, el hecho
se determina como lesiones levísimas de carácter contravencional; si la incapacidad sobrepasa los
cinco días el hecho constituye el delito de lesiones leves.

2- HURTO: Si el objeto sustraído no supera el valor de medio salario base de un oficinista, el hecho
se califica como hurto menor contravencional; pero si superara el valor de medio salario base el
hecho será un delito de hurto.
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3- DAÑOS: En este caso cuando el daño no supere el valor de medio salario base de un oficinista, es
un daño menor contravencional; pero si supera el medio salario base será un delito de daño.

La materia de tránsito sin lesiones o con lesiones cuya incapacidad no supere los cinco días, es
materia contravencional.
Las contravenciones las encontramos en el libro tercero del Código Penal, propiamente a partir del
artículo 380.

LA ACCIÓN
Nuestro derecho penal es un derecho de acciones u omisiones, la acción corresponde al
comportamiento voluntario del ser humano, lo que a su vez descarta a la persona jurídica o moral.
Ese comportamiento se proyecta legalmente como una acción o una omisión, es decir un hacer o un
no hacer; la mayoría de las normas penales consisten en prohibiciones sobre conductas de hacer,
por ejemplo: “el homicidio es una conducta prohibida”. La excepción es la conducta omisiva, por
ejemplo “El delito de omisión de auxilio”.

Un detalle fundamental sobre la acción penal es que esta debe ser voluntaria, porque si no lo fuera,
la conducta no tendrá relevancia penal, por ejemplo: “ una lesión que se le infrinja a una persona
ante una coacción o ante un movimiento reflejo derivado de un ataque de epilepsia o producto de un
estado de inconsciencia, no podría ser considerada una acción voluntaria”.

La acción u omisión como circunstancia realizadora del hecho punible la contempla el párrafo
primero del artículo 18 del Código Penal, cuando establece que el hecho punible puede ser
realizado por acción o por omisión. El comportamiento de acción transgrede una norma
prohibitiva en el tanto la norma espera que el sujeto no realice la conducta prohibida que ella
describe, por ejemplo: “el homicidio”. En cambio, el comportamiento de omisión transgrede una
norma imperativa o preceptiva en el tanto la norma espera que la persona realice cierta conducta
en protección de un bien jurídico, por ejemplo: “el delito de omisión de auxilio”, es decir el derecho
le exige al agente un comportamiento determinado para evitar un resultado dañoso.

LA ACCIÓN: Tiene relación con las normas prohibitivas.

LA OMISIÓN: Tiene relación con las normas imperativas y con las normas preceptivas.

La conducta de acción comprende dos cosas:

1- UNA DECISIÓN VOLUNTARIA; Y
2- UNA ACTIVIDAD CORPORAL DIRIGIDA A PRODUCIR UNA MODIFICACIÓN EN EL MUNDO
EXTERIOR.

Por su parte la conducta de omisión comprende tres cosas:

1- UNA DECISIÓN VOLUNTARIA.
2- UNA CONDUCTA INACTIVA.
3- UN DEBER JURÍDICO DE ACTUAR.

TEORÍA DE LA ACCIÓN
Varias teorías han tratado de explicar la acción, entre ellas podemos citar:
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1- LA TEORÍA O DOCTRINA CAUSALISTA DE LA ACCIÓN (También conocida como Teoría

Tradicional o Clásica): Para esta, la acción es autónoma, independiente, pura, pues no se mezcla con
los restantes elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), exhibiendo inclusive
una marcada separación con el aspecto subjetivo del delito que se ubica en la culpabilidad. La
tipicidad es el resultado de un proceso selectivo por parte del legislador, para identificar como
delito aquellas conductas que socialmente sean relevantes por su gravedad, de manera que la
tipicidad es un elemento objetivo porque no valora la conducta y únicamente la describe a efecto de
que la eventual realización del comportamiento se encasille o no se encasille en el tipo penal,
cumpliendo de esa forma con el principio de legalidad criminal. La antijuridicidad ofrece el primer
examen valorativo de la conducta, pero desde el plano objetivo porque aquí entran en juego los
bienes jurídicos protegidos y es necesario establecer si la conducta colisiona o no colisiona con el
ordenamiento jurídico y responde a una valoración objetiva porque el acto del hombre está con la
ley o contra la ley, por ejemplo: “El que mata a otro sin ninguna justificación está en contra de la ley,
pero el que mata a otro haciendo uso de una legítima defensa está con la ley”. La culpabilidad en el
planteamiento causalista representa la valoración del actuar humano en el plano subjetivo o
anímico, con la consecuencia del reproche a la conducta en el tanto no se deben lesionar los bienes
jurídicos; este reproche se fundamenta en tres factores:

PRIMER FACTOR: Sobre el tema de la imputabilidad, que viene a ser la condición propia del
individuo que permita atribuirle el hecho en el tanto entendió la criminalidad del acto y pudo
gobernarse según esa comprensión de las cosas, lo que tiene que ver con el sano y con el insano
mental.

SEGUNDO FACTOR: Las formas de la culpabilidad, que son el dolo y la culpa, siendo dolosa aquella
acción típica y antijurídica donde el autor persigue el resultado porque lo quiere y es la meta de su
accionar; en cambio es culposa la conducta cuando el autor no persigue el resultado pero este se
produce por su descuido o negligencia.

TERCER FACTOR: La exigibilidad de un comportamiento ajustado a las normas del derecho, eso
significa que de acuerdo a las circunstancias la persona pudo evitar el hecho con solo ajustarse a lo
que ordena la ley.
Lo importante de la doctrina causalista es entender que lo subjetivo del delito se ubica en el
elemento de la culpabilidad con sus formas que son el dolo y la culpa (Teoría del Tipo Simple),
y además entender que la acción es algo objetivo o mecánico, o sea, separado de lo anímico o
subjetivo.

2- LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN: Esta tesis parte de la afirmación de que la voluntad no

puede ser escindida de su contenido, de su finalidad, puesto que toda conducta debe ser voluntaria y
toda voluntad tiene un fin (Teoría Finalista de la Acción).
El enfoque sobre la acción se modifica con esta teoría, porque para los finalistas la voluntad tiene
una especial importancia al manifestarse en la acción, es decir, la voluntad se interpreta como
una manifestación psíquica que dirige la conducta a la meta que quiere el agente. Esa voluntad se
concreta en una acción o en una omisión y como tal se entiende como el ejercicio de una actividad
final sin constituir la causa para producir un resultado; este criterio se sustenta en el hecho de que
la persona pueda prever las consecuencias de lo que hará y trazar su plan al logro de lo que quiere,
de manera que se puede afirmar que en la acción misma está incluido el resultado ya sea que la
acción llegue a consumarse o que la misma quede en tentativa, porque su meta era una sola. Este
concepto finalista de la acción proyecta dos fases:
 21

PRIMERA FASE: Fase anímica o interna, donde la persona piensa lo que quiere, hace su plan,
selecciona los medios y considera todos los efectos.

SEGUNDA FASE: Fase externa, donde la acción pensada se lleva a cabo en la realidad coincidiendo la
misma con el interés que se persigue.
Este planteamiento ideológico produce cambios importantes en la estructura dogmática del delito,
porque el dolo y la culpa que los casualistas ubican en la culpabilidad, los finalistas los sacan
de ahí y se lo llevan a la acción para finalmente ubicarlos en la tipicidad (Teoría del Tipo
Complejo), que precisamente describe las acciones humanas que en consecuencia serán dolosas o
culposas y ese cambio provoca que a la culpabilidad únicamente le quede el reproche a la conducta.

Al finalismo se le critican dos cosas:

LA PRIMERA: En el sentido de que su concepto de acción es muy cerrado y no tiene cabida en su
esquema el delito culposo en donde la conducta nunca está dirigida a alcanzar el resultado, el que se
produce por la falta de cuidado, pero no por la intención; sin embargo los finalistas contestan esta
critica diciendo que si bien es cierto en el actuar culposo la conducta no está dirigida al resultado,
siempre hay una dirección en el sentido de faltar al deber objetivo de cuidado.

LA SEGUNDA CRITICA: Es que los finalistas le otorgan demasiada importancia al tema de los valores
y eso provoca el reconocimiento del valor y del desvalor, porque su forma de pensar respecto de la
acción y el resultado identifica aquello que se conoce como desvalor del acto, que viene a ser la
conducta contraria al ordenamiento jurídico, o sea, la antijuridicidad, y por otro lado se identifica el
desvalor del resultado que viene a ser la lesión o afectación del bien jurídico tutelado.

3-TEORÍA NORMATIVA: Se justifica en la estimación de que las teorías anteriores no explican

correctamente la acción y se debe interpretar como tal, simplemente la conducta realizadora del
tipo penal.

4- TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN: Pretende unificar todo bajo el criterio de que la acción es la
conducta humana socialmente relevante, ya sea por acción o por omisión, en el entendido de que
la persona domina la conducta a su voluntad y una acción es penal cuando trasciende a terceros
lesionando el mundo que los rodea.

FENÓMENO DE LA CAUSALIDAD
Aparece ante la circunstancia de que el delito es una acción u omisión que provoca un resultado y
ese resultado existe en el tanto hay un nexo causal con la acción u omisión que le precedió.
Varias teorías explican como un resultado existe en virtud de que le antecedió una acción del sujeto.

Entre esas teorías, podemos citar las siguientes:

1- LA TEORÍA DE LA CONDITIO SINE QUA NON (También conocida como la Teoría de la Condición o
Teoría de la Equivalencia de las Condiciones): Esta teoría se sustenta en los principios de
causalidad de las ciencias naturales, señalando que todas las condiciones tienen igual calidad
de causa sobre un resultado, es decir, todo acontecimiento o fenómeno de cualquier clase que se
agregue a la acción inicial del sujeto se debe tomar en cuenta como causa del resultado, de tal forma
que una acción es causa del resultado cuando suprimiendo mentalmente su realización el resultado
no se habría producido, lo que implica utilizar el llamado mecanismo de la Supresión Hipotética, por
ejemplo: “A le causa a B una pequeña herida en el cuerpo, pero resulta que su salud se agrava
producto de una infección la cual finalmente le produce la muerte, en cuyo caso la causa de esa
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muerte con esta teoría será la lesión inicial y todo aquello que se agregó después hasta llegar al
resultado del fallecimiento”. Lo anterior se puede explicar con el siguiente esquema:
Factor 1= La herida.
Factor 2 = La infección.
Factor 3 = Septicemia = Muerte.
Para esta teoría, la causa de la muerte es la herida inicial y todo lo que se le agrego, por lo cual
se puede explicar con la siguiente ecuación: F1 + F2 + F3 = Resultado muerte.

2- TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA: Para esta teoría (a diferencia de la anterior) será causa
del resultado únicamente aquella actividad que sea relevante dentro de la normalidad para
causarlo y no las circunstancias accidentales que se agreguen, de manera que utilizando el
ejemplo anterior, es decir: “A le ocasiona a B una pequeña herida en el cuerpo por la cual debe ser
hospitalizado, pero resulta que se da un incendio en el hospital y a causa de este B muere, en cuyo
caso A tendrá responsabilidad en el resultado de lesiones, pero no la tendrá en el resultado muerte”.

3- TEORÍA DE LA RELEVANCIA TÍPICA DE LA CAUSALIDAD: Es una limitación a la teoría de la

conditio sine qua non y exige comprobar la importancia típica del nexo causal, retomando el
ejemplo que se ha venido utilizando: “Como el sujeto B muere producto de una leve lesión causada
por el sujeto A, podríamos pensar que si los padres de A no lo hubieran engendrado, el sujeto B no
habría fallecido, de manera que nos obliga a encontrar otra causa más eficiente que se acomode al
resultado muerte”.

4- TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: Cambia la causalidad natural por la causalidad

jurídica y lo hace tomando en cuenta si la acción de la persona humana creo u origino un peligro
no permitido y que el resultado sea la consecuencia de ese peligro, por ejemplo: “Conducir un
vehículo automotor por si sola representa una actividad riesgosa, de manera que cuando el
conductor produce lesiones o muerte al peatón y sucede que el conductor no violento las normas de
la prudencia o el debido cuidado, entonces el resultado lesivo de lesiones o muerte no se le puede
atribuir, como tampoco se le podría señalar responsabilidad sobre lo que está más allá de lo
previsible”. De tal forma que en la búsqueda de la causalidad hay que atender la naturaleza de la
norma y su finalidad protectora de bienes jurídicos, en el entendido de que las normas jurídicas
penales solo prohíben resultados evitables. La Sala Tercera de Casación Penal dice: “Se entiende
como imputación objetiva, no solo la constatación del nexo causal, sino también la existencia de la
intención y la previsibilidad en el tanto las normas sólo prohíben resultados evitables”.
Esta teoría es la que impera en la actualidad y provoca en la averiguación del nexo causal en
relación con el resultado el análisis de muchos factores para que objetivamente se pueda señalar
con justicia, lógica y razón, cual fue la causa del resultado penal producido.

Toda esta problemática nos conduce en buena medida al tema de las concausas, que son aquellas
condiciones o circunstancias que no siendo la causa principal para producir un resultado, sucede
que acompañan a la causa principal o inicial y contribuyen al resultado. En materia de homicidio y
lesiones la concausa es un término de medicina legal referido a factores externos al hecho penal que
precipitan la muerte o el agravamiento de una lesión y pueden ser anteriores al hecho, como sería
que al causar la leve herida en el dedo de la mano la víctima sufra un infarto, o también posteriores
al hecho como sería que la herida se infeccione a tal punto que se produzca una septicemia
(infección en todo el cuerpo).

Como antes se dijo, la teoría que impera actualmente es la de la imputación objetiva, ubicando la
verdadera causa del resultado, la previsibilidad y el aspecto de la intención; porque no sería justo
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que A tenga que responder por el resultado muerte, a consecuencia de que B murió quemado en el
hospital donde era atendido, a raíz del incendio que ocurrió ahí.

EL ITER CRIMINIS
En el tema de la acción y de la omisión, destaca el instituto del iter criminis, es decir el camino del
delito, referido exclusivamente a la figura dolosa y no a la figura culposa.
De acuerdo al iter criminis el delito se compone de tres partes:

a-Interna.
b-Intermedia. Iter Criminis
c-Externa.

1- INTERNA: En esta la ideación es un proceso mental comprensivo de lo que se conoce como

deliberación y resolución, significa que la persona internamente piensa, reflexiona, delibera y toma
una decisión en cuanto a si comete el delito o no. Esta parte no se sanciona porque las acciones
penales se castigan en su realidad o ejecución y no en sus malos pensamientos.

Esta fase se compone de tres etapas síquicas:

a- IDEACIÓN: Es el instante en que surge en el sujeto la idea de cometer el delito, o sea, es el
momento en que surge la intención de realizarlo. A esto se le conoce como tentación ya que en ese
momento el sujeto está en capacidad de rechazar la idea.
b- DELIBERACIÓN: Es el proceso que le sigue al anterior, y consiste en meditar la idea criminosa,
es decir, aquí la idea se pone en una balanza ya que el sujeto se da cuenta de que si sigue adelante
con la misma podría llegar a recibir un castigo.
c- RESOLUTIVA: Es la resolución delictiva o decisión de llevar a cabo el delito, conocida también
como la “Etapa de la Intención o Voluntad de Delinquir”.

2- INTERMEDIA: En esta se da la llamada resolución manifestada o manifiesta:

a- A través del actuar del sujeto, dirigido a la producción del hecho criminal.
b- Cuando el sujeto le comunicar a terceros, su interés de cometer el delito.
Esta etapa, al igual que la anterior, carece de relevancia jurídica.

3- EXTERNA: Aquí se pasa de un plano psicológico e intencional a la materialización de la voluntad

delictual.

En esta etapa encontramos tres fases, que son:

a- PREPARACIÓN: Significa la búsqueda de los elementos e información necesaria para cometer el
delito que ya ideó, por ejemplo: “Información de cuanto dinero lleva diariamente el mensajero de la
empresa, donde realiza los depósitos, etc.”. Esta fase todavía no es punible, porque el delito en si
todavía no se ejecuta y la única posibilidad de sanción para esta fase preparatoria, lo es que en la
búsqueda de los elementos materiales, independientemente se cometa otro delito.
b- EJECUCIÓN: Esta fase es la más importante, porque refiere la realización de la conducta
prohibida, ideada y preparada, es decir el sujeto ya está robando o ya está matando, o sea, ya está
ejerciendo el verbo de la acción que está prohibida y es ahí donde arranca la punibilidad.
En esta fase puede darse la “Tentativa”, el “Desistimiento” y la “Frustración”( se da cuando el delito
se ha consumado subjetivamente, o sea, en relación a quien lo comete, pero no se consumo
objetivamente, o sea, en relación al objeto o persona al que estaba dirigido).
c- CONSUMACIÓN: Significa la conclusión exitosa de la ejecución, porque el delito se perfeccionó y
desde luego está fase es punible. La consumación significa por ejemplo: “Que el sujeto se apropió de
lo que quería robar, o que la víctima murió según se lo había propuesto el autor”.
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La doctrina reconoce otra fase o parte externa, que viene a ser:

d- EL AGOTAMIENTO DEL DELITO: Este aparece cuando el sujeto logró el fin que buscaba con el
delito, por ejemplo: “Vendió los bienes que había robado, ya que su interés era económico y no el
conservar las cosas que robó”.

LA TENTATIVA
El análisis del iter criminis nos conduce al tema de la tentativa, la cual es definida por el artículo 24
del Código Penal. Aparece la tentativa cuando luego de la ideación y de la preparación y
encontrándose ya el sujeto en la fase de ejecución, ante una circunstancia ajena a su voluntad no
alcanza la consumación del delito. Para la Sala Tercera Penal, la tentativa requiere de actos
idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico, de los cuales se deduzca la voluntad del agente y a
la vez revelen el comienzo de la fase de ejecución según el plan propuesto.
La tentativa es punible, es decir se sanciona igual que el delito consumado, autorizando el artículo
73 del Código Penal al Juez, para que discrecionalmente pueda reducir la pena.
En delitos contra la propiedad, como por ejemplo el hurto y el robo, para distinguir entre tentativa y
consumación en los casos que el sujeto es aprehendido momentos después de la ejecución del delito,
se aplica la llamada Teoría de la Disponibilidad, así por ejemplo: “Si al momento de aprehenderlo
recién ejecutado el hecho, el objeto se encuentra en su poder, hay tentativa; pero si no se encuentra
en su poder, hay consumación en el tanto hubo disponibilidad de la cosa sustraída”.
Una teoría moderna (no aceptada en nuestro medio) reconoce que solo hay tentativa en aquellos
delitos cuyo proceso de ejecución sea susceptible de ser realizado gradualmente, o sea, aquellos en
que la acción material se pueda fraccionar, es decir que sea fragmentable, lo que incluye tanto a los
delitos de peligro como a los de resultado. Esta tesis se opone a la tesis tradicional ya que esta
última solo admite la tentativa en los delitos de resultado material.

La doctrina y la ley reconocen dos tipos de tentativa:

1- LA TENTATIVA IDÓNEA: Es la tentativa común, es decir aquella situación en que de no haberse

presentado la circunstancia ajena al autor, el delito se hubiera consumado.

2- LA TENTATIVA INIDÓNEA: Se identifica como delito imposible y aparece en el segundo párrafo

del artículo 24 del Código Penal, en este caso el resultado o consumación no era posible que
ocurriera porque el medio empleado en la ejecución no era idóneo, no sirve para lo que se pretendía
realizar, por ejemplo: “Si se pretende envenenar al vecino con cianuro, pero el liquido que se le da a
tomar es glucosa, eso impedirá el resultado muerte que se quería alcanzar, porque el medio
utilizado es inidóneo”. Lo anterior es lo que se conoce en doctrina como Error al Revés.

El delito imposible representa un peligro de ejecución sin peligro real para el bien jurídico tutelado
y tiene incidencia sobre el medio, sobre el sujeto y sobre el objeto:
a- SOBRE EL MEDIO: Sería el ejemplo que citamos anteriormente.
b- SOBRE EL OBJETO: Cuando la acción recae sobre una cosa que no permite la consumación o que
no existe, ejemplos: “Queriendo matar a mi vecino quien todos las noches se ubica detrás de la
ventana de su dormitorio, le disparo y resulta que era un maniquí”; o bien, “El caso de quien le
suministra un abortivo a una mujer que no estaba embarazada”.
c- SOBRE EL SUJETO: Se da en los casos en que el tipo penal exige determinada calidad o condición
en el sujeto y este no la tiene, por ejemplo: “El delito de peculado exige que el autor sea funcionario
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público y no existirá ese delito cuando teniendo todos los restantes elementos del tipo penal del
peculado, falte ese elemento (que el autor sea empleado público)”.
La tentativa inidónea es igual a delito imposible; en Costa Rica ante delito imposible se imponía
una medida de seguridad, pero esta disposición legal contenida en el último párrafo del artículo 24
del Código Penal fue declarada inconstitucional por la Sala Constitucional a través del voto # 1588-
98, en el cual se establece que en Costa Rica impera un derecho penal de acción y no de autor,
es decir se castiga por lo que el sujeto haga y no por lo que el sujeto es, además para la Sala
Constitucional imponer al autor del delito imposible una medida de seguridad quebranta el
principio de lesividad consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política.

La tentativa puede ser acabada o inacabada:

1- TENTATIVA ACABADA: Se identifica como delito frustrado y aparece en los casos en que el agente
hizo todo lo que tenía que hacer en la fase ejecutiva para poder llegar a la consumación, pero no
llega a consumar porque una circunstancia ajena se lo impidió.

2- TENTATIVA INACABADA: En esta la fase de ejecución se compone de varios pasos o etapas y

acontece que las mismas no se cumplieron en su totalidad, es decir, la fase de ejecución quedo
incompleta.
Hay ocasiones en que resulta difícil distinguir la frontera entre los actos de preparación y los actos
de ejecución, ello es importante hacerlo para poder distinguir la tentativa y la consumación de
aquellos actos preparatorios que en principio no son punibles; diversas teorías se ocupan de ese
problema, entre las que tenemos:

1- LA TEORÍA DE LA UNIVOCIDAD O INEQUIVOCIDAD DE LOS ACTOS (de Carrara): Es una teoría

subjetiva que afirma que mientras los actos preparatorios son equívocos, los de ejecución son
inequívocos o unívocos, o sea, no admite conclusiones alternativas, sólo hay una conclusión posible.
Lo que el agente iba a hacer era esto y punto, es decir no hay otra posibilidad.
Algunos critican esta teoría, pues dicen que su posición es tan complicada, que de ser aplicada
estrictamente llevaría a la punición de actos tan alejados de la ejecución, como salir de la propia
casa de madrugada cargando arma, ganzúa, pata de chancho, linterna, un saco vació y cuerda o
mecate, lo que al a la luz de esta tesis se podría denominar “tentativa de robo agravado”.

2- LA TEORÍA DE LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO (También conocida como Formal-Objetiva): Esta

teoría objetiva indica que hay tentativa cuando los actos del sujeto comienzan a lesionar el bien
jurídico tutelado, tal es el caso de cuando el autor a penetrado con su actuación en el verbo o
núcleo del tipo penal, en otras palabras, hay tentativa en el tanto el sujeto ya está en la fase
ejecutiva.

Sin embargo ni la primera ni la segunda tesis enumerada son aceptadas por la Sala Tercera, la cual
acepta la siguiente:

3- LA TEORÍA INDIVIDUAL OBJETIVA: Es una teoría mixta que reconoce la existencia de actos de
ejecución, desde antes de llegar efectivamente a esa fase y lo hace tomando en cuenta el plan del
autor y principalmente el peligro de lesión al bien jurídico tutelado, a pesar de que todavía no se
está realizando la acción descrita en el tipo penal, por ejemplo: “Si la intención del sujeto es violar a
la victima y no lo alcanza por circunstancias ajenas a su voluntad, analizando todos los actos
anteriores que formen parte de la preparación se puede hablar de tentativa de violación, pues se
entiende que estaban dirigidos a lograr el acceso carnal a pesar de no haberse logrado el mismo,
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véase que se introdujo a la víctima a un predio vacío, se le desprendió de sus prendas intimas y las
manifestaciones del agente permiten inferir sin lugar a dudas que su intención era violarla”.

Para esta teoría los actos de ejecución son aquellos inmediatos a la consumación de acuerdo con el
plan del autor. Es decir de todos los indicios probatorios, el Juez tiene que concluir que había un
plan determinado; por lo tanto, lo primero que debe hacer es una retrospectiva a partir de donde
termina el asunto y decir: “lo que el sujeto quería hacer era llegar a este punto o consumar el delito
de ésta manera”.
Como antes se dijo, para esta teoría los actos de ejecución son los inmediatos anteriores a la
consumación, y para ubicarlos se hace una retrospectiva, no infinita, sino a lo inmediato anterior.

Esta teoría deja un margen de discusión ya que no es fácil definir qué es lo inmediato anterior a la
consumación, ya que se presenta el problema de que la retrospección puede ser infinita, lo cual
dejaría un margen enorme.
Las tres anteriores son teorías positivas, las cuales establecen que se debe hacer la distinción entre
actos de preparación y actos de ejecución. Estas teorías se dividen en subjetivas, objetivas y mixtas.

Existen teorías negativas que dicen que es imposible hallar diferencia entre los actos de
preparación y los actos de ejecución.

EL DESISTIMIENTO.
Importante resulta, diferenciar la tentativa del instituto del desistimiento ya que son diferentes.
El desistimiento se presenta cuando el sujeto se encuentra en la fase de ejecución y por su propia
voluntad, y no por circunstancia ajena, decide no continuar con la realización del hecho, porque
se arrepintió. El desistimiento no es punible, sin embargo en algunas ocasiones puede ocurrir que
un desistimiento sobre determinado delito deja consumado otro delito anterior que era necesario
llevar a cabo para finalmente realizar el delito que se tenía como meta; lo cual se conoce en doctrina
como delito pasaje o delito puente, por ejemplo: “Quien desiste de consumar un delito de
violación, posiblemente ya ha consumado un delito de abuso sexual, por el cual se pasa para llegar a
la violación, en cuyo caso el delito de violación por no haberse llevado a cabo no sería punible, pero
si sería punible el delito pasaje de abuso sexual”.

El desistimiento puede ser pasivo o activo:

1- DESISTIMIENTO PASIVO: Se da cuando el sujeto comienza la ejecución del hecho y por su propia
voluntad se arrepiente, sin llegar a la consumación que inicialmente pretendía.

2- DESISTIMIENTO ACTIVO: Se da cuando el sujeto desiste del resultado o consumación, pero ya

había completado la fase ejecutoria, por ejemplo: “Queriendo matar, una vez que lesiona en el pecho
a la víctima, la traslada al hospital para que le salven la vida, porque ya no quiere el resultado
muerte”; en cuyo caso si habrá sanción.

En delitos contra la propiedad, como por ejemplo el hurto y el robo, para distinguir entre tentativa y
consumación en los casos que el sujeto es aprehendido momentos después de la ejecución del delito,
se aplica la llamada Teoría de la Disponibilidad, así por ejemplo: “Si el sujeto es aprehendido
recién ejecutado el hecho, y el objeto sustraído se encuentra en su poder, hay tentativa; pero si no
se encuentra en su poder, hay consumación en el tanto hubo disponibilidad de la cosa sustraída”.

LA TIPICIDAD
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Es la descripción de la conducta prohibida o exigida en la norma penal (Código Penal y Leyes

Penales Especiales), por lo tanto la tipicidad se manifiesta en el tipo penal y en la conducta, por
ejemplo: “La conducta de matar a un ser humano es prohibida y sancionada por el tipo penal
(artículo 111 del Código Penal)”. Zaffaroni dice: “Que el tipo penal es el instrumento legal y
necesario de naturaleza principalmente descriptiva, que cumple la función de individualizar la
conducta humana penalmente relevante, al estar permanentemente prohibida”.

El tipo concreto de las prohibiciones penales, es la descripción objetiva y material de la

conducta prohibida. El mismo permite la eventual adecuación de un hecho a la descripción de la
conducta que se hace en la ley (Adecuación Típica).
El connotado tratadista Beling fue el más grande exponente de la teoría de la tipicidad, para este una
conducta (acción u omisión) es típica cuando la descripción legal coincide con el comportamiento
prohibido, por lo tanto, una conducta será atípica cuando la coincidencia no ocurra.

En los criterios modernos y en la jurisprudencia nacional, contrario a lo que deja ver nuestro Código
Penal, el dolo y la culpa se ubican en la tipicidad y no en la culpabilidad y por lo tanto, en la ley penal
encontraremos tipos penales dolosos y tipos penales culposos. Los dolosos son la mayoría y los
culposos la minoría (unos cuantos).
Para la Sala Tercera, pese a la estructura que ofrece nuestro Código Penal, el dolo integra la parte
subjetiva del tipo, es decir entendamos de una vez y para siempre que el dolo al igual que la culpa
estructuralmente hay que ubicarlos en el tipo penal como parte del injusto penal y no en la
culpabilidad como se desprende del Código, el cual sigue una tesis ya superada.
Dolo significa conocimiento y voluntad de actuar criminoso, es decir es la intención de lesionar el
bien jurídico tutelado, en tanto la conducta está dirigida al fin que el sujeto persigue, por ejemplo:
“El que quiere cometer un robo, hace lo necesario para apoderarse de un bien ajeno, o sea, hay una
intención manifiesta en ese sentido”. En cambio la culpa significa la realización de una conducta o
acción que también es voluntaria, pero no está dirigida a lesionar el bien jurídico tutelado, sin
embargo esa lesión se produce debido a la falta de cuidado de la persona al momento de actuar, por
ejemplo: “Un sujeto maneja su vehículo a una velocidad mayor a la permitida y producto de esa falta
de cuidado en la conducción atropella a una persona y la lesiona o la mata”.

El dolo siempre debe tener presente la intención, mientras que la culpa es la falta de cuidado.
El dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, en sentido contrario, si
existe desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo injusto, estaremos ante el error de
tipo, identificado como un aspecto negativo del elemento cognoscitivo o cognitivo del dolo.
También el dolo requiere voluntad de actuar criminoso, es decir, para lograr conformar un
comportamiento doloso, no sólo se requiere que el sujeto haya tenido el simple conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, pues también es necesario que el autor haya querido (voluntad) la
realización del tipo. Este querer no debe confundirse con el deseo o los móviles del sujeto, pues son
cosas independientes.

TEORÍA DEL DOLO

El tema del dolo debe ser objeto de análisis en el campo de la tipicidad y no en el de la culpabilidad,
de manera que lo expuesto sobre este tema al igual que sobre la culpa, debemos entenderlo referido
a la tipicidad y no a la culpabilidad.

El artículo 31 del Código Penal dice: “Obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado,
así como quien la acepta, previéndola a lo menos como posible”. Como bien puede verse, la norma
de cita define el dolo como presente en aquel que quiere la realización del hecho tipificado (Dolo
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Directo), así como también en aquel que lo acepta previéndolo al menos como posible (Dolo
Eventual). Eso significa que dolo es querer la ejecución del hecho previsto en la ley como delito;
como también es dolo aceptar, al menos como posible, la realización del hecho tipificado.

Esta definición legal nos permite identificar dos tipos de dolo, el dolo directo y el dolo eventual:

1- DOLO DIRECTO: En la primer parte de la frase del artículo 31 del Código Penal.

2- DOLO EVENTUAL: En la segunda parte de la frase del artículo 31 del Código Penal.

Para la doctrina moderna el dolo es la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que la
ley prevé como delito.

El dolo tiene dos elementos esenciales:

1- EL ELEMENTO COGNOSCITIVO O INTELECTUAL: Se manifiesta en la representación o

conocimiento de las cosas. En otras palabras, el sujeto debe saber qué es lo que hace y, además,
conocer los elementos que caracterizan su acción como típica, por ejemplo: “En el homicidio, el
sujeto debe saber que mata a otra persona (no resultando necesario que conozca otros
elementos pertenecientes a la antijuridicidad, a la culpabilidad o a la penalidad), o sea, el
sujeto debe de haber tenido conocimiento de las circunstancias del llamado tipo objetivo”.
El elemento intelectual del dolo se refiere a los elementos que caracterizan objetivamente la acción
como típica, es decir, a los llamados elementos objetivos del tipo (como lo serian el sujeto, la
acción, el resultado, la relación causal o imputación objetiva, el objeto material, los
elementos accesorios del tipo y otros). En este sentido, el tipo subjetivo del homicidio doloso
requiere el conocimiento (y, la voluntad) de que se realiza (los elementos objetivos) el tipo objetivo
del homicidio doloso, o sea, que se mata a una persona, así como también que la acción realizada es
adecuada para producir la muerte de esa persona.

El que el sujeto conozca la ilicitud de su acción (mata en legítima defensa) o su capacidad es algo
que no viene a afectar para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos (como lo serían la
antijuridicidad y la culpabilidad) de la teoría general del delito.
Como se ha venido diciendo, el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo, por lo tanto si existe desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo injusto,
estaremos ante el error de tipo, identificado como un aspecto negativo del elemento cognitivo del
dolo.

2- EL ELEMENTO VOLITIVO: Es el querer, la voluntad o la intención de cometer el delito.

En otras palabras, para lograr conformar un comportamiento doloso, no sólo se requiere que el
sujeto haya tenido el simple conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pues también es
necesario que el autor haya querido la realización del tipo. Este querer es independiente y no debe
confundirse con el deseo o los móviles del sujeto.

Con respecto al elemento volitivo el dolo cumple dos funciones:

La primera: Consiste en separar las conductas punibles (dolosas) de las impunes.
La segunda: Consiste en diferenciar las formas de injusto (dolosas o culposas), a las cuales el
legislador les ha dado diferente gravedad.
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En síntesis, el elemento volitivo del dolo es el querer el resultado típico, por ejemplo: “Quiere la
muerte de la víctima y dirige su acción en ese sentido”. Dice Welzel: “Que dolo es la voluntad
incondicionada de realizar el tipo penal”.

Tomando en cuenta lo que significa elemento volitivo y lo que significa elemento cognoscitivo o
intelectual, se entiende que el dolo es el conocer y el querer los elementos objetivos del tipo
penal, o sea, el conocer y el querer los aspectos relativos a la conducta que describe la norma.

Para que exista dolo, ambos elementos deben estar presentes, es decir, la ausencia de uno de
ellos desnaturaliza el dolo. Dice la Sala Tercera: “Que el dolo es una voluntad que supone
conocimiento efectivo, porque no se puede tener voluntad de lo que no se conoce”.
Cuando el dolo desaparece, también desaparece la tipicidad de la conducta y en consecuencia nos
quedamos con una acción u omisión que perdió su tipicidad.

El elemento cognoscitivo, intelectual o de representación es el conocimiento actualizado de

todas las circunstancias objetivas del hecho que corresponden al tipo penal, es decir conocer
lo externo lo que está afuera del sujeto y a la vez conocer que está contemplado en la norma penal
como acción delictiva.
En el elemento cognoscitivo o intelectual destaca en primer orden el conocimiento de los
elementos objetivos integrantes del hecho delictivo, para entender esta idea debemos
retroceder al análisis del tipo penal, y recordar que el tipo penal doloso está formado por dos
partes que son, el elemento subjetivo (Dolo) llamado tipo subjetivo, y por el elemento objetivo
(Conducta) llamado tipo objetivo.
En el elemento subjetivo está el dolo entendido como voluntad o querer, lo cual en doctrina se
conoce como dolo natural, de manera que para el caso el dolo debe interpretarse como el querer el
resultado típico, ya sea que se alcance ese resultado con la consumación, o bien que no se alcance
poniendo en riesgo el bien jurídico tutelado como ocurre en el caso de la tentativa. Si nos ubicamos
en esa estructura del tipo penal, se entiende que el dolo refleja la voluntad de realizar la otra
parte del tipo penal, es decir la parte objetiva que es la conducta, de tal forma que para que el
sujeto quiera la realización de la conducta prevista en el tipo penal como prohibida, debe tener
además una clara representación o conocimiento del contenido de la otra parte del tipo penal, es
decir de la parte objetiva o conducta, por ejemplo: “ El delito de hurto previsto en el artículo 208 del
Código Penal, significa apoderarse de una cosa que tenga la característica objetiva de ser ajena, de
tal forma que cuando un sujeto quiera cometer un hurto, además de voluntad, necesita
representarse mentalmente que la cosa que quiere tomar sea ajena y no propia”. Por lo cual, se
cumplirá el hurto como delito en el tanto al momento del hecho exista voluntad (parte subjetiva
del tipo y a la vez elemento volitivo del dolo) y además representación o conocimiento (parte
subjetiva del tipo y a la vez elemento intelectual del dolo) de que la cosa es ajena”.
En este tópico de los elementos subjetivo y objetivo del tipo, destaca en importancia el tema del
error, porque si el sujeto toma la cosa ajena bajo la creencia equivocada de que es suya cuando
en realidad no lo es, aparece una situación jurídica de Error de Tipo que eliminaría el dolo y por
lo tanto, también, la tipicidad de la conducta. Tratando de llevar esta situación a la práctica,
pensemos por ejemplo: “Que un sujeto quiere hacer una pintura al óleo del edificio de la Iglesia
Católica de Liberia, ese querer refleja una voluntad subjetiva, pero para lograr el cuadro, además de
voluntad o querer, el sujeto necesita pintura, tela, caballete, pinceles, etc, pero además también
requiere algo que es fundamental que es conocer la Iglesia de Liberia, porque si no la conoce no hay
cuadro”. Exactamente lo mismo pasa con el delito, ya que para que haya dolo, el sujeto necesita
además de voluntad, conocimiento de las características objetivas de la conducta que coinciden con
el tipo penal, porque de lo contrario no habría dolo. En el caso de las agravantes del tipo penal
sucede lo mismo, porque por ejemplo: “Habrá homicidio calificado en el tanto el autor, además de
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voluntad de matar, tenga al mismo tiempo conocimiento o representación del grado de parentesco
que tiene con la víctima, de manera que si no tuviera ese conocimiento el homicidio sería simple y
no calificado”.

Tipo Penal Doloso

Dolo elemento cognoscitivo elemento subjetivo elemento objetivo

(conocimiento-representación) tipo subjetivo tipo objetivo
(dolo) (conducta)
elemento volitivo (querer)

El elemento cognoscitivo, intelectual o de representación también se refleja sobre la

antijuridicidad de la conducta, o sea, la persona debe saber que su comportamiento es contrario
al ordenamiento jurídico, sin embargo ese detalle es mejor estudiarlo en el campo del Error de
Prohibición.
También el elemento intelectual o de representación debe reflejarse sobre el resultado posible de la
conducta, o sea, la persona mentalmente al actuar debe representarse el daño o el peligro que su
comportamiento causará en el mundo exterior y proponérselo como la meta de su acción.
Es importante que no confundamos el dolo con el móvil, ya que este último es el motivo o la razón
por la cual actúa la persona y es una situación ajena al dolo, que se toma en cuenta nada más para
efectos de pena, sin mayor incidencia sobre la culpabilidad.
Dice Enrique Bacigalupo: “Que actúa con dolo el que sabe lo que hace y hace lo quiere”.

CLASES O FORMAS DE DOLO: La doctrina ofrece la siguiente clasificación:

1- DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO: Hay dolo directo o de primer grado en el caso en que el
agente a previsto como seguro y al mismo tiempo a querido el resultado de su acción u
omisión, es decir el autor quiere el resultado como meta de su actividad y todos sus actos están
encaminados al logro de ese objetivo o resultado, ya sea que lo alcance o no lo alcance por la
aparición de una circunstancia ajena a su voluntad, como ocurre con la tentativa. Lo que deja ver
que el dolo en la conducta consumada y el dolo en la conducta tentada es el mismo. En el dolo
directo aflora o resalta una coincidencia entre lo que se quiere y lo que se logra, sin importar
las circunstancias de la tentativa, por ejemplo: “Juan quiere matar a Pedro y en ese interés todos sus
actos están encaminados o dirigidos a lograr la muerte de Pedro”.

2- DOLO INDIRECTO O DE CONSECUENCIA NECESARIA: Aparece cuando el agente sabe que el

alcanzar la meta de su acción implica necesariamente otros resultados que tal vez no le
interesan o no desea, por ejemplo: “Queriendo matar a Pedro, Juan coloca un explosivo en su
automóvil, el cual al estallar matará a Pedro, pero también matará al chofer y a los que estén cerca,
respecto a los cuales aplicará el dolo indirecto y respecto a Pedro aplicará el dolo directo”.
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3- DOLO EVENTUAL (También llamado indirecto, de probabilidad, o condicionado): Hay dolo

eventual cuando el agente (al igual que ocurre con el dolo directo) se representa mentalmente el
resultado o posible resultado de su acción, y a pesar de esa representación no renuncia a la
ejecución del hecho, aceptando el resultado o sus consecuencias, al menos como posible. Es algo así
como que la persona piensa en el daño que puede ocurrir ante su accionar, pero internamente dice,
“que me importa” y lleva a cabo la acción, causando un resultado lesivo para un bien jurídico
tutelado. Dice la Sala Tercera: “Que el autor se representa que el resultado tiene posibilidad de
darse, y aún así actúa con plena indiferencia aceptando el resultado”. Este dolo eventual se aprecia
fácilmente en el artículo 31 del Código Penal cuando indica: “así como quien lo acepta, previéndola a
lo menos como posible”. Un ejemplo de dolo eventual sería: “Utilizando un rifle, un sujeto decide
practicar tiro al blanco sobre una tapia de zinc, conociendo que al otro lado vive una familia, de
manera que el sujeto prevé la posibilidad de que alguien resulte herido o muerto, y aún así lleva a
cabo lo que había decidido aceptando lo que pase”.
En el dolo eventual la representación de la producción del resultado por parte del sujeto es probable
y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realización.

En Costa Rica la ley penal solo reconoce al dolo directo y al dolo eventual, porque el dolo de
consecuencia necesaria es un derivado del dolo directo.
Delitos como el homicidio o las lesiones pueden darse con dolo directo o con dolo eventual, según
las circunstancias. Por otra parte hay figuras penales que solo admiten dolo directo tal es el caso del
contagio venéreo (artículo 130 del Código Penal). Otros delitos solo admiten dolo eventual como
por ejemplo el caso de la receptación de cosas de procedencia sospechosa (artículo 324 del Código
Penal).

DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO: Se da cuando se quiere el resultado y se busca ese resultado.

DOLO EVENTUAL, INDIRECTO, DE SEGUNDO GRADO, O DE PROBABILIDAD: Se da cuando el agente

se representa el posible resultado, y aún así continua con su acción, aceptando, al menos como
posible, el resultado que se produzca.

TEORÍA DE LA CULPA
Conocemos que la culpa, al igual que el dolo, esta en el tipo y por ello concretamente a nivel de
tipicidad, la conducta es dolosa o culposa. Por lo cual, la culpa no debe entenderse como sinónimo
de culpabilidad la cual es el reproche por la conducta dolosa o culposa que el agente realizó.

Siguiendo criterios finalistas normativos de la acción, en la culpa hay que reconocer una
actividad del agente, que si bien es cierto es voluntaria no está dirigida a lesionar el bien
jurídico tutelado, sin embargo el daño al bien jurídico se produce al faltar la persona al deber
objetivo de cuidado que cualquier actividad en la vida reclama de nosotros; en otras palabras en el
acto culposo la conducta nunca está dirigida o encaminada a cumplir los presupuestos del tipo
penal, como si sucede en el dolo, sin embargo se cumplen esos presupuestos por la falta de cuidado
en lo que se hace, lo que deja ver un comportamiento descuidado en el agente, con cierto desprecio
hacia los bienes jurídicos ajenos.

Lo anterior permite identificar la característica principal del delito culposo, la cual es, que en
éste (a diferencia de lo que ocurre en el delito doloso) finalidad y comportamiento no coinciden,
siendo compensada está discrepancia por la infracción del cuidado debido, que por lo tanto es el
fundamento del reproche penal.
 32

Por lo general la conducta culposa se traduce en imprudencia, impericia, negligencia y en

violaciones a reglamentos que regulan ciertas actividades, como por ejemplo: “El manejo de
vehículos automotores, el ejercicio de la medicina, y otros”. Podemos afirmar que en la culpa
existe una conducta voluntaria dirigida no al resultado, pero si a faltar al deber objetivo de
cuidado que toda acción exige.

Entendamos que en la culpa hay una conducta voluntaria de faltar al deber objetivo de cuidado, la
que debe distinguirse de la voluntad dirigida a lesionar el bien jurídico tutelado la cual es el dolo. La
Sala Tercera dice: “Culpa es la omisión a un deber objetivo de cuidado que es la causa directa de un
resultado dañoso previsible y evitable”. Se entiende de esa reflexión de la Sala, que el caso fortuito
(hechos del hombre) y la fuerza mayor (hechos de la naturaleza) están fuera de la culpa, porque el
primero es imprevisible y la segunda aunque eventualmente puede ser previsible, siempre será
inevitable.

En Costa Rica, a diferencia de otras legislaciones, con respecto a las conductas culposas seguimos el
sistema de números cerrados (Numerus Clausus), porque nuestra ley penal individualiza
claramente (en forma separada) los tipos penales culposos. En cambio otras legislaciones siguen el
sistema de números abiertos (Numerus Apertus), señalando la posibilidad de que conductas
dolosas por su naturaleza puedan también ser culposas, disminuyendo las penas en este último
caso.

El proyecto de nuevo Código Penal costarricense define la culpa de la siguiente manera: “Aquella
actuación que causa un daño previsible y evitable como consecuencia directa de la infracción a un
deber de cuidado”.
Por su parte la doctrina moderna dice que la culpa se da cuando el agente falta al deber objetivo de
cuidado.

La tipicidad del delito culposo se comprueba verificando dos cosas o aspectos que son, la
infracción al deber de cuidado y la imputación objetiva del resultado:

1- LA INFRACCIÓN AL DEBER DE CUIDADO: Se explica tomando en cuenta tres situaciones:

a- Primero tomando en cuenta que los tipos penales culposos no definen el deber de cuidado que
debe guardar toda persona, porque son tipos penales abiertos y al Juez le corresponde cerrarlos
señalando en la sentencia el deber de cuidado que el agente debió atender para evitar el resultado
dañoso.
Existen dos criterios para definir el deber de cuidado concreto:
I- Criterio Objetivo: Es un criterio general que no hace distingos ya que se ubican a todas las
personas en igualdad de condiciones para respetar el deber objetivo de cuidado.
II- Criterio Subjetivo o Individual: El cual dice que el deber de cuidado dependerá de las
capacidades y conocimientos especiales del autor concreto, en cuyo caso, infringirá el deber de
cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidades y su conocimiento de la situación le
hubieren permitido. Si enfocamos la situación anterior de manera inversa, diríamos: “No infringe el
deber de cuidado, el que, de acuerdo con sus capacidades y conocimientos, no podía haber previsto
la realización del tipo.
La doctrina nacional en forma mayoritaria se inclina por este último criterio.

b- En segundo lugar hay que tomar en cuenta que el deber de cuidado es muy circunstancial,
porque depende de muy variadas situaciones y no todas las personas están en igualdad de
condiciones para cumplirlas, por lo cual juega un papel muy importante en estos casos la
habilidad, la experiencia y el conocimiento (Criterio Subjetivo o Individual).
 33

c- Finalmente la tercera situación significa que el deber de cuidado no implica en modo alguno la
evitación de riesgos permitidos, los que en doctrina se conocen como acciones socialmente
adecuadas, ya que existen conductas o acciones peligrosas para los bienes jurídicos y resulta que el
Estado y la sociedad las toleran y a veces las fomentan, ya sea, porque son indispensables en al vida
del ser humano o porque son consideradas deportes o actividades recreativas, como por ejemplo:
“El boxeo, las carreras de autos, la navegación aérea y otras”.

Para la Sala Tercera, la culpa penal es una acción que excede la permisión del riesgo, por lo que es
una acción socialmente inadecuada.

2- LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO: Significa que el resultado de la conducta (ejemplo

la muerte) debe ser la consecuencia del peligro representado por la acción, el cual se debe señalar
objetivamente a la actividad del sujeto. Esto en doctrina se identifica como conexión de
antijuridicidad o como el resultado debe estar conectado a la acción u omisión contraria al deber
de cuidado y esa conexión surge precisamente cuando se falta al deber de cuidado exigido en lo que
hacemos.

Enrique Bacigalupo propone dos criterios para establecer la imputación objetiva del resultado:

a- Creación de un riesgo no permitido: Con este criterio se puede dar solución a aquellos casos en
que el resultado se hubiera producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia
debida, por ejemplo: “Un medico le inyecta indebidamente procaína al paciente, produciendo con
ello su muerte, la cual igual se hubiera verificado de haberse empleado novocaína que era la
recomendable”. Como bien puede verse, en un caso como éste, no se le puede imputar
objetivamente (con justicia y lógica) el resultado muerte al médico, porque éste igual se hubiera
producido si se hubiera actuado con la diligencia debida. En otras palabras, sólo se podrá imputar al
medico el resultado muerte, si se demuestra claramente que, con su acción indebida, aumentó
sensiblemente las posibilidades normales de producir ese resultado. ( Ej. el boxeador que golpea al
contrincante ocasionándole la muerte, en cuyo por ser un riesgo socialmente aceptado y fomentado
por la sociedad, por ser considerado un deporte, no existe imputación objetiva ya que el daño se
produce dentro de un riesgo permitido.)
b- Producción del resultado dentro de un fin o ámbito de protección de la norma: Por medio
de este criterio se solucionan casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo
que se transforma en un resultado lesivo, no procede imputar este resultado si no se produce dentro
del ámbito de protección de la norma. En otras palabras, todos los resultados que caen fuera del
campo de protección normal que se previó al dictar la norma penal deben ser excluidos del ámbito
jurídico penal relevante, por ejemplo: “Un sujeto deja su pistola en una gaveta sin llave, siendo que
la misma es encontrada por su hermano que se encuentra afectado por una fuerte depresión, el cual
la toma y se suicida”. En este caso no se podrá imputar al sujeto la muerte de su hermano ya que si
bien es cierto con su conducta incremento el riesgo del resultado que finalmente se produjo,
también es cierto que ese resultado cae fuera del ámbito de protección de la norma.

CRITERIOS POR LOS CUALES SE EXCLUYE LA PRESENCIA DE IMPUTACIÓN OBJETIVA:

a- Acción que disminuye el riesgo: No es imputable objetivamente la acción que disminuye el

riesgo corrido por el bien jurídico, por ejemplo: “Pedro armado con un objeto contundente lanza un
golpe dirigido a la cabeza de José, siendo que en ese preciso momento interviene Juan y desvía el
golpe el cual impacta en el hombro de José causándole una dislocación”. En este caso no podrá ser
imputado objetivamente el resultado a Juan, porque la norma no prohíbe acciones que mejoren la
 34

situación del bien jurídico, y evidentemente de un golpe en la cabeza con objeto contundente a un
golpe en el hombro con el mismo, hay una notable diferencia.

b- Acción que no crea para el bien jurídico un riego jurídicamente desaprobado: No es

imputable objetivamente el resultado producto de una acción que no crea para el bien jurídico un
riesgo jurídicamente desaprobado (riesgo típicamente relevante), por ejemplo: “El hijo que con la
intención de heredar lo más rápido posible la fortuna de su padre, lo convence para que viaje
asiduamente en avión, con la esperanza de que muera en un accidente aéreo”. Evidentemente en
este caso, aunque el padre efectivamente llegara a morir en un accidente aéreo, al hijo no se le
podría imputar objetivamente ese resultado, porque la acción que él lleva a cabo no es típicamente
relevante para el derecho penal. En otras palabras, la acción de convencer al padre de viajar
asiduamente en avión es causa del resultado, pero no es objetivamente imputable, porque la muerte
ocurre dentro del marco del riesgo jurídicamente permitido (el tráfico aéreo).

c- Casos en los que el objeto de la acción ya esta expuesto a un peligro capaz de producir el
mismo resultado que la acción ha producido: En este caso la imputación objetiva será
problemática, pues en ellos podría ponerse en duda que el peligro creado por el autor y
jurídicamente desaprobado haya concretado en el resultado, por lo cual será necesario hacer la
distinción según el grado de probabilidad con que se hubiera producido éste, por ejemplo: “Un
conductor de un camión adelanta a un ciclista, que circula zigzagueante y en estado de ebriedad por
la carretera, sin dejar la distancia reglamentaria; el ciclista cae bajo las ruedas del camión y muere. ¿
No se hubiera producido el resultado si el conductor hubiera adelantado guardando la distancia
reglamentaria? En estos casos podría tener relevancia un nexo causal hipotético, es decir
preguntarse hasta que punto la ejecución de la acción debida hubiera evitado el resultado. En estos
supuestos el resultado será imputable objetivamente al autor si la acción representa una
contribución al peligro que se concretó en el resultado (principio de elevación del riesgo).

d- Casos en los que el objeto ya estaba expuesto a una perdida segura y no meramente
posible: Esos casos son:
I- Aceleración de la causalidad: En este caso la acción crea un peligro que se concreta en el
resultado antes del momento en que lo hubiera hecho el peligro preexistente, por ejemplo: “Un
doctor le da un tratamiento médico equivocado al paciente, el cual le provoca un adelanto de la
lesión irreversible de su salud, que la enfermedad hubiera ocasionado de todos modos”.
II- Causalidad de reemplazo: Se trata de los casos en los que el resultado se hubiera producido en
el mismo momento o en un momento muy próximo al que se produjo, por ejemplo: “Doña María
pone una dosis letal de veneno en la comida del perro del vecino, el cual ingiere la comida y se
envenena, estando el perro moribundo, Juan se conmueve y para evitar que siga sufriendo decide
pegarle un balazo”. En este caso las dos acciones crean un peligro que se concretizan en un mismo
resultado dañoso (la muerte del perro), no obstante con sólo la acción inicial ese resultado se
hubiera producido. De manera tal, que en este caso al que mata al perro de un disparo no debe
imputársele el resultado de daños, pues en todo caso la muerte del perro era irreversible y se
produciría en cualquier momento.
Evidentemente el ejemplo que hemos expuesto corresponde a un tipo penal doloso, sin embargo es
posible encontrar situaciones parecidas en tipos penales culposos.

e- Casos en los cuales el resultado se produce fuera del ámbito de protección de la norma
penal: Se trata de los casos en los que el resultado de la acción va más allá del objeto de protección
de la norma, por ejemplo: “María mata a Juan, al comunicársele la noticia a la madre de la víctima,
aquella muere de un ataque cardiaco”. Ese último resultado no puede ser imputado objetivamente a
nadie, porque cae fuera del ámbito de protección de la norma penal.
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El tipo culposo, al igual que el tipo doloso, exige una estructura binaria compuesta por una parte o
tipo subjetivo y por otra parte o tipo objetivo:

1- PARTE O TIPO SUBJETIVO: Aquí se distingue una relación personal entre acción y resultado y
además los elementos de conocimiento (previsibilidad-previsión) y voluntad (aceptar medios
contrarios al deber objetivo de cuidado, pero sin aceptar el resultado típico).

La parte subjetiva del tipo culposo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta
descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general conlleva (culpa consciente) o sin
él (culpa inconsciente) y, además, el elemento negativo de no haber querido el autor cometer
el hecho resultante.

2- PARTE O TIPO OBJETIVO: Aquí aparecen los elementos normativos (faltar al deber objetivo de
cuidado) y los elementos descriptivos (causar un resultado previsible y evitable), existiendo entre
ambos elementos un nexo causal.

La parte objetiva del tipo culposo contiene la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la
acción) y el resultado de la parte objetiva contenida en el tipo penal (desvalor del resultado). Esta
distinción también es verificable en los delitos dolosos.

Tipo Culposo

Elementos normativos
Tipo objetivo nexo causal
Elementos descriptivos

Estructura Binaria
(Dos partes)
Elemento de conocimiento
Tipo subjetivo
Elemento de voluntad

En la estructura binaria hay una parte objetiva que tiene como elemento normativo el faltar a un
deber de cuidado, y además, por separado, un elemento descriptivo que consiste en causar
directamente un resultado previsible y evitable, existiendo entre ambos elementos un nexo
causal.
Por separado, en la estructura binaria está la parte o tipo subjetivo que es la relación personal
entre acción y resultado, donde destaca un elemento de conocimiento y por separado otro
elemento de voluntad.

En el elemento de conocimiento está la previsibilidad potencial que es la culpa sin

representación, y por separado está la previsión concreta que es la culpa con representación
del posible resultado.
Por su parte, el elemento de voluntad consiste en aceptar medios contrarios al deber objetivo
de cuidado, pero sin aceptar el resultado típico.

La Sala Tercera Penal en su voto # 511- F-93, de las 09:00 horas del 10 de septiembre de 1993
señalo: “...el tipo culposo tiene una subestructura binaria: a) El tipo objetivo: Se llena por la falta a
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un deber de cuidado que causa directamente un resultado previsible y evitable; y b) El tipo

subjetivo: Se llena por la culpa como relación personal entre acción y resultado, subestructurada
por un elemento cognoscitivo y un elemento volitivo. La cognición consiste en la previsibilidad
potencial (culpa sin representación) del resultado y la volición es aceptar medios contrarios al
deber objetivo de cuidado, pero sin aceptar el resultado típico”.
Del anterior voto de la Sala Tercera, se puede inferir que la previsibilidad y la evitabilidad del
resultado son características intrínsecas de las conductas culposas, las cuales siempre deben
existir en ellas, pues de otro modo serían atípicas por estarse ante un caso fortuito o una fuerza
mayor.

CLASES O FORMAS DE CULPA: La doctrina reconoce dos clases de culpa, una es la culpa conciente o
con representación, y la otra es la culpa inconsciente o sin representación:

1- LA CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACIÓN: El agente se representa mentalmente el

peligro de lesión al bien jurídico tutelado, pero valorando falsamente la situación, confía en que el
peligro no se va a concretar en resultado, ya sea porque no llegará el resultado o porque podrá
evitarlo, o sea, el agente piensa en lo que puede pasar, pero confía en que no pase, por ejemplo: “Un
sujeto conoce que su automóvil está mal de frenos, y cada vez que utiliza el vehículo se acuerda de
esa situación y de las consecuencias que podría generar, y a pesar de eso confía en que nada va a
ocurrir, y desgraciadamente ocurre”. En otras palabras, en la culpa consciente o con representación
el autor prevé el resultado como posible y, sin embargo, obra creyendo que lo podrá evitar o que no
ocurrirá.
La diferencia entre dolo eventual y culpa consciente o con representación estriba, en que en el dolo
eventual el agente piensa en lo que puede ocurrir como resultado de su accionar y lo acepta, al
menos como posible. En cambio en la culpa consciente el agente piensa, también, en lo que puede
ocurrir, pero no lo acepta y más bien confía en que no ocurrirá.

2- LA CULPA INCONSCIENTE O SIN REPRESENTACIÓN: La persona omite representarse

mentalmente el peligro que produce su accionar falto de cuidado, por ejemplo: “Aquel que
inadvertidamente lanza un fósforo encendido a un basurero, provocando con ello un incendio del
que resultan personas lesionadas o muertas”. En otras palabras, en la culpa inconsciente o sin
representación la falta al deber de cuidado recae sobre el propio juicio de previsibilidad, de modo
que no se previó el resultado típico cuando se estaba en condiciones (potenciales) de hacerlo.
Se dice que en la culpa inconsciente o sin representación, el agente, no sólo, no quiere el resultado
lesivo, sino que ni siquiera prevé su posibilidad, o sea, no advierte el peligro.

Si enfocamos la culpa desde una perspectiva causalista de la acción, no hay grandes diferencias,
salvo que la culpa forma parte de la culpabilidad y no de la tipicidad.

Se dice que la culpa se manifiesta en la ejecución de un acto que pudo y debió ser previsto, y por
falta de precaución en la persona produjo daño en un bien jurídico protegido. La falta de
precaución en la culpa no es punible por si sola, porque técnicamente la culpa se reconoce en el
momento en que ha sido la causa de un resultado dañoso para un bien jurídico protegido; esto
significa que en el delito culposo no existe la tentativa, porque el acto siempre se debe
acompañar de un resultado material.

Otra situación importante es que en materia de delito culposo no tienen cabida las formas de
participación criminal, porque la persona que se involucra en un delito culposo es autor y punto, o
sea, no existe ninguna posibilidad de complicidad o instigación en el delito culposo. Esta
imposibilidad de complicidad e instigación derivan de los artículos 46 y 47 del Código Penal, pues lo
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que ellos establecen solo es posible en delitos dolosos. Sobre el particular la Sala Tercera a través
del Voto # 1427 de las 10.00 horas del 15 de diciembre del 2000, ha dicho: “Cobra aquí especial
importancia el principio de accesoriedad de la participación que presupone la existencia de un
hecho principal dolosamente cometido (consumado o en tentativa) y que recoge nuestro positivo al
descartar la posibilidad de un delito culposo tentado y determinar el tipo doloso, tanto de las
figuras del instigador y el cómplice como del hecho principal cuya realización determinan o para la
cual prestan auxilio (artículos 24, 26, 47 y 48 del Código Penal). En virtud de lo anterior, ni la
participación (ni la coautoría) cabe en los delitos culposos y la concurrencia de personas que,
culposamente, contribuyan a producir el resultado las convierte a todas en autoras, aun cuando la
magnitud del aporte de cada una amerite ser considerado para determinar la pena”.

La jurisprudencia nacional y la doctrina en forma mayoritaria, no admiten la posibilidad de

coautoría en delito culposo, porque la teoría del dominio del hecho sólo es aplicable en
delitos dolosos. No obstante existe un sector de la doctrina (principalmente española) que si
admite la coautoría en los delitos culposos. Seguidamente analizaremos los diferentes
planteamientos al respecto:
Los que se oponen a la posibilidad de que exista coautoría en el delito culposo (principalmente la
doctrina alemana), fundamentan su posición en lo siguiente: “El delito culposo se caracteriza por la
discrepancia entre lo querido y lo hecho por los autores. En otras palabras, la falta al deber
objetivo de cuidado es algo que no puede ser previamente acordado, y esa circunstancia permite
rechazar abiertamente la posibilidad de la coautoría culposa.

Por su parte los que consideran posible la coautoría en el delito culposo (un sector de la doctrina
española), fundamentan su posición en lo siguiente: “En el delito culposo puede verificarse la
existencia de un acuerdo común entre los intervinientes en el hecho, mas no en la aceptación del
resultado, y ponen como ejemplo el caso de los albañiles que entre todos lanzan, desde el edificio en
que trabajan, una viga la cual al caer mata a un transeúnte”.

La jurisprudencia nacional, en consonancia con la doctrina alemana y en disonancia con un sector de

la doctrina española, se ha inclinado por seguir un criterio unitario de autor en los delitos
culposos, prueba de ello es el Voto de la Sala Tercera # 1427 de las 10: 00 horas del 15 de
diciembre del 2000, el cual dice: “En esta clase de delitos (se refiere a los culposos) los criterios para
decidir la autoría son por completo diversos de los postulados por la teoría del dominio del hecho
y por ello se hablará de violación al deber de cuidado, desprecio por los bienes jurídicos ajenos,
imprudencia, negligencia, impericia, etc.; y se desemboca, finalmente, en un criterio unitario de
autor, según el cual merece ese calificativo quien aporte una contribución causal al resultado...”.
Voto # 1427 de las 10:00 horas del 15 de diciembre del 2000.

AUTORIA ACCESORIA O PARALELA: Se produce cuando varias personas cooperan de modo

imprudente en la producción de un resultado lesivo, en cuyo caso cada uno será autor paralelo y las
diversas contribuciones al hecho tienen que ser examinadas por separado en cuanto a su contenido
de imprudencia. La autoría accesoria requiere la concurrencia de varias acciones culposas
independientes entre sí y que confluyen en la realización de un resultado lesivo. De tal manera que
en la autoría accesoria no es posible pensar en el actuar bajo acuerdo previo, simultáneo o sucesivo
de los intervinientes en los hechos culposos. En otras palabras, cuando concurren varias conductas
culposas, las cuales mantienen la condición de individualidad y de ausencia de conexión, estamos
ante la figura de la autoría paralela o accesoria.

CONCURRENCIA DE CULPAS: En realidad se trata de la misma autoría accesoria con pequeñas

diferencias conceptuales, ya que se produce cuando dos o más personas que no tienen relación
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alguna entre sí concurren en la producción de un delito culposo. En otras palabras, la concurrencia

de culpas se verifica cuando varias personas, sin acuerdo previo común respecto a la infracción de la
norma de cuidado, ni, por supuesto, respecto al resultado final, concurren y contribuyen
culposamente a la realización de un resultado dañoso el cual incluso puede recaer sobre uno de los
concurrentes o sus bienes. Por lo cual la concurrencia de culpas no constituye un problema de
autoría y participación criminal, sino que es un problema de imputación objetiva.

Otro detalle interesante es que en el delito culposo, al igual que en el delito doloso, la conducta es
voluntaria, por ejemplo: “Voluntariamente un sujeto decide conducir su automóvil a una velocidad
mayor de la permitida, y debido a ello acontece un resultado dañoso para un bien jurídico
protegido”. Debemos tener el cuidado de no confundir esta voluntad con la voluntad propia del
dolo, en cuanto querer lesionar un bien jurídico protegido, porque una cosa es la conducta expresa y
voluntariamente dirigida a lesionar el bien jurídico protegido como ocurre en el caso del dolo, y otra
cosa distinta es la conducta voluntariamente dirigida a lesionar un deber objetivo de cuidado (como
ocurre en el caso de la culpa) de lo cual acontece un resultado delictivo por culpa.

Los casualistas señalan las siguientes teorías para explicar la culpa:

1- TEORÍA DE LA CULPA COMO DEFECTO INTELECTUAL: Se parece a la culpa inconsciente, donde la

persona no piensa y no hay representación del posible resultado ilícito, pero debe sancionarse la
conducta para defender a la sociedad.

2- TEORÍA DE LA INTENCIÓN INDIRECTA: En este caso hay un querer que no está dirigido en forma
directa al resultado, pero hay una voluntad que coloca a la persona en peligro de violar la ley, siendo
la culpa el consentir o querer un peligro pero no un resultado.

3-TEORÍA DE LA CULPA COMO FORMA INCONSCIENTE DE ANTIJURIDICIDAD: Dice que el delito

culposo debe ser obra de la voluntad, ya que la persona decide correr un riesgo porque así lo quiere,
pero nunca con la idea de producir un resultado, y sabiendo que su acción puede causar un daño,
desconoce la antijuridicidad de su propia conducta.

El artículo 272 del Código Penal (delitos contra la salud pública) con una proyección causalista
define cuatro conductas culposas, que modernamente se identifican con aquella simple frase de
faltar al deber objetivo de cuidado. Esas cuatro conductas son: la imprudencia, la negligencia, la
impericia y la inobservancia de reglamentos, deberes y ordenanzas pre-establecidas:

1- IMPRUDENCIA: Es el comportamiento positivo que con arreglo a las circunstancias es atrevido,

riesgoso y peligroso para los bienes jurídicos protegidos, salvo que se trate de riesgos permitidos,
por ejemplo: “Conducir a exceso de velocidad en una carretera, en cuyo caso se viola un deber de
seguridad; sin embargo el conducir a exceso de velocidad en un autodromo en una carrera de autos
sería un riesgo permitido”.

2- NEGLIGENCIA: Es el comportamiento omiso que se caracteriza por ser descuidado, abandonado y

riesgoso, por ejemplo: “conducir marcha atrás sin voltear la cabeza para hacerlo con seguridad,
violando un deber de atención”.

3- IMPERICIA: Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio de un arte, profesión u

oficio. Es una culpa profesional consistente en hacer algo sin el debido o mínimo conocimiento, por
ejemplo: “manejar un tractor sin tener los conocimientos necesarios para hacerlo”; pues ello
requiere de cierta habilidad o conocimiento, lo que refleja cierta capacidad técnica o científica.
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4-LA INOBSERVANCIA DE REGLAMENTOS, DEBERES U ORDENANZAS PRE-ESTABLECIDAS:

Aparece en los casos en que la precaución exigible se encuentra establecida de antemano por una
serie de disposiciones para la seguridad, y resulta que la persona no las atiende, por ejemplo: “la
operación de una caldera establecerá una serie de pasos y normas para la segura operación, y el
sujeto no las atiende”.

En el Derecho Civil se reconocen tres clases de culpa, las cuales son: lata, leve y levísima. Según el
evento dañoso se pueda prever por todas las personas “culpa lata”; o por aquellas diligentes “culpa
leve”; o por aquellas que emplean una diligencia fuera de lo común “culpa levísima”.

Aunque ya lo habíamos indicado es oportuno volver a establecer la diferencia entre dolo eventual y
la culpa consciente:
DOLO EVENTUAL: El agente acepta el resultado ilícito que se presenta ante su espíritu como posible
de ocurrir, porque no le importa.

CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACIÓN: El agente confía o espera que el posible resultado
que pensó no se va a presentar, o de presentarse podrá evitarlo y con ello también la consecuencia.

PRETERINTENCIÓN
Preterintención quiere decir más allá de la intención o más allá de la voluntad. La responsabilidad
preterintencional la contempla el artículo 32 del Código Penal y viene a ser la circunstancia de
atribuir al autor culpable por conducta dolosa un resultado que siendo previsible excede su
finalidad delictiva, en otras palabras, es la circunstancia de no haber tenido el agente la intención de
causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo, porque por ejemplo: “Quería lesionar a la
víctima, pero al final de cuentas resultó muerta”.

Aparece la preterintención en los casos en que el autor dolosamente se ha propuesto la ejecución de

un delito, pero el resultado esperado llega más allá de lo pretendido, por ejemplo: “El sujeto quiere
causar lesiones, pero acontece que el resultado querido llegó más allá de lo que él pretendía porque
alcanzo la muerte de la víctima”. Dice la Sala Tercera: “Que en la preterintención hay tratamiento
mixto de dolo y culpa, aparecen dos momentos en la acción, el primero doloso donde se busca un
resultado menor, y el segundo culposo donde se alcanza un resultado más grave que el esperado al
principio; siendo la conducta en general dolosa y no culposa en razón del dolo de la actividad
inicial”.

En Costa Rica tenemos la figura del homicidio preterintencional previsto en el inciso 2 del artículo
113 del Código Penal, que por las circunstancias es un homicidio especialmente atenuado, y el
ejemplo más común es el de aquel, que queriendo lesionar a otro en el rostro, dolosamente lo golpea
con su mano en la cara, sucediendo que la víctima se enreda en sus pies, cae de espaldas al piso y se
golpea la cabeza abriéndose el cráneo y muriendo en el acto. El homicidio preterintencional es
doloso, es decir la figura en su totalidad es dolosa, aunque el segundo momento sea culposo.

ERROR DE TIPO
Aparece el error de tipo cuando la persona al llevar a cabo la conducta incurre en equivocación,
desconocimiento o error sobre alguna o algunas de las exigencias necesarias para que el delito
exista según su descripción típica, es decir el error se refleja sobre las circunstancias o elementos
del tipo penal. En otras palabras, hay desconocimiento de alguno o de todos los elementos
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objetivos del tipo penal, lo cual conduce a la ignorancia o a la falsa apreciación de una situación.
Es por ello que debe manejarse correctamente en el campo de la tipicidad y no en el campo
de la culpabilidad como erróneamente lo deja ver nuestro Código Penal, porque como bien puede
verse, el reconocimiento del error de tipo tiene efecto sobre la tipicidad y no sobre la culpabilidad.

Cuando el error se refleja sobre las circunstancias objetivas del tipo penal, la persona incurre en
una falta de representación de la realidad que precisamente el tipo penal contempla como delito,
de manera que al faltar esa correcta interpretación el elemento intelectual del dolo se pierde y
por añadidura hay que entender que en tal situación el elemento volitivo del querer tampoco
resulta eficaz para la figura penal, porque la voluntad no coincide con el conocimiento que
requiere la figura penal, por ejemplo: “El delito de hurto exige que el agente quiera apoderarse de
la cosa ajena y de ser así el delito de hurto se configura, pero pensemos en la posibilidad de que
alguien se apropié de algo ajeno bajo la firme creencia de que la cosa es propia, de manera que
exigiendo el tipo penal conocer (representación) la característica objetiva de la ajenidad, el sujeto
no cumpliría con la representación que exige el dolo de la figura, pues su voluntad no estaría
dirigida a tomar algo ajeno, sino más bien la misma está dirigida a tomar algo que cree que es suyo;
de tal forma que en esas circunstancias no habría dolo por una situación de Error de Tipo y en
consecuencia la conducta es atípica”.

Aceptando la tesis moderna y el criterio de la Sala Tercera en el sentido de que el dolo está en la
tipicidad, se entiende que ante la ausencia plena de dolo la tipicidad desaparece en atención a la
conducta desplegada y en consecuencia no hay delito. La tesis anterior es la que asume el proyecto
de nuevo Código Penal, pues en él se indica que el error de tipo provoca la atipicidad de la
conducta.

La ley y la doctrina reconocen dos clases de error de tipo:

a- ERROR PLENO = absoluto e invencible.
b- ERROR PARCIAL = relativo y vencible.
Dice la Sala Tercera: “Que el error de tipo consigna un problema de tipicidad, pues quien se ubique
en un error de tipo pleno actúa sin dolo, pero hace la salvedad (al igual que la ley) que cuando el
error es vencible, es decir no pleno, entonces si hay tipicidad y se castiga al sujeto por conducta
culposa”. De tal forma que cuando el error es invencible desplaza la tipicidad dolosa y culposa,
pero cuando el error es vencible la tipicidad se mantiene y se cumple por parte del agente un
tipo penal culposo, si es que existe, porque podría no existir.
a- EL ERROR INVENCIBLE: Es aquel que bajo ninguna circunstancia es posible superar, porque es
inevitable, o sea, aunque la persona puso el mayor cuidado al accionar no pudo darse cuenta que
estaba en un error o en ignorancia.
b- EL ERROR VENCIBLE O EVITABLE: Es aquel que habiéndose prestado la debida atención, el
resultado pudo haberse evitado, o al menos la persona se hubiera dado cuenta de que estaba en un
error.
Ejemplos de Error de Tipo:
“Si un sujeto quiere cometer un homicidio doloso, debe tener en primer lugar voluntad de querer
matar a un ser humano, pero también debe tener conocimiento o representación de que esa cosa
sobre la que va disparar es un ser humano, porque si fuera un animal el sujeto no cometería el delito
de homicidio”.
“Si ocurriera que en el patio de su casa, un sujeto dispara sobre lo que creyó era una liebre que
estaba causando daños en el sembradío, pero resulta que era un niño de muy corta edad al que
lesiona o mata. Jurídicamente hay que entender que de parte del sujeto no hubo dolo, porque nunca
tubo la representación de que aquello debajo del sembradío era un ser humano y además su
intención o voluntad estaba dirigida a matar un animal y no a un niño; de manera que si el error
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fuera invencible no hay delito ante conducta atípica; pero si resulta que el agente actuó
precipitadamente, disparando con falta de cuidado y sin observar detenidamente aquello que
quería destruir, entonces la situación cambia, pues aquella acción que en principio era dolosa se
convierte en culposa, manteniendo la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la pena con
todas las consecuencias civiles”.

De las dos situaciones sobre el error que hemos identificado, se entiende que cuando el error es
invencible se excluye el dolo y la tipicidad penal. En cambio cuando media falta de cuidado, o
sea, el error es vencible, hay un error de tipo culpable que excluye el dolo, pero deja vigente la
culpa siempre y cuando en forma paralela a la conducta dolosa haya otra culposa, lo cual ocurre por
ejemplo en el homicidio y las lesiones.
Algo importantísimo en el tema del error de tipo, es que el error debe ser esencial y no
accidental, porque si fuera accidental el excluyente de tipicidad no aplicaría, con los ejemplos
que analizamos, sería un error esencial confundir al niño con la liebre. En cambio sería error
accidental, “cuando queriendo matar a Pedro, el sujeto se equivoca y mata a José el cual es muy
parecido físicamente a Pedro, en cuyo caso el error como excluyente de tipicidad jamás aplicará”.

La situación del error se mantiene eficazmente también sobre los agravantes de la conducta, por
ejemplo: “Si el padre mata a su propio hijo al confundirlo con su enemigo declarado, habrá
homicidio, pero simple, y no calificado en el aspecto objetivo del parentesco”.

Otra situación aplicable al error de tipo se puede dar en los casos en que la persona desconoce el
posible resultado de su acción, por ejemplo: “De la pared del Museo Nacional un sujeto toma un
fusil de chispas de la guerra de 1856 y lo acciona frente a una persona, dando por descontado que
no disparará, pero dispara causando la muerte de la persona, con lo cual se da un resultado que no
entraba en el calculo humano de lo previsible”. Sin embargo en este caso sería discutible una
acción culposa.

En el tema del error de tipo hay cuatro situaciones, que siendo errores accidentales, son ineficaces
para desplazar la tipicidad:

a- ERROR SOBRE EL NEXO CAUSAL: Es el caso donde la representación no coincide necesariamente

con el resultado, por ejemplo: “A quiere matar a B, como B no sabe nadar A lo empuja desde el
puente para que muera ahogado en el río, pero B no muere ahogado, sino producto de los golpes
que recibió en la cabeza al pegar con la estructura del puente”. La doctrina identifica la situación
anterior como desviación no esencial.

b- ERROR EN OBJETO O EN PERSONA: Se refleja sobre la identidad de la cosa o de la víctima,

ejemplos: “Pedro quiere sustraer el carro de Juan, pero se equivoca y sustrae el de José pues es muy
parecido”. O bien “Pedro quiere matar a Juan, pero se equivoca y mata a José que es muy parecido”.
En el caso del agravante, esta situación puede favorecer al agente, convirtiendo el delito agravado en
delito simple, por ejemplo: “La señora A quiere matar a su esposo, pero se equivoca y mata al vecino
que es muy parecido, en cuyo caso el homicidio es simple y no calificado”. La doctrina en este caso
considera la existencia de un concurso ideal de delitos entre homicidio simple y tentativa inidonea
de parricidio. Podemos citar otro ejemplo, esta vez a la inversa: “Queriendo matar a un extraño, la
señora A mata a su marido, lo cual sería homicidio simple y no calificado”. La doctrina en este caso
considera que hay concurso ideal entre homicidio simple y parricidio imprudente.

c- LA ABERRATIO ICTUS (Error en el Golpe): Es el error que se produce por circunstancia ajena a la
voluntad del agente, que opera generalmente en delitos contra la vida y la integridad física,
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ejemplos: “A quiere matar a B, pero como tiene mala puntería, al disparar mata a C que está ubicado
a la par de B”. O bien: “El disparo contra B pega en el piso y se desvía en su trayectoria matando a
C”. En ambos casos no hay confusión o error en el objeto o en la persona, sino en la dirección.

d- EL DOLO GENERAL Y LA CONSUMACIÓN ANTICIPADA: El dolo general aparece por ejemplo: “En
el caso en que un sujeto quiere matar a su vecino con un puñal, por lo tanto lo apuñala y cuando lo
cree muerto lo lanza al río; posteriormente la autopsia determina que la muerte fue por
ahogamiento o asfixia y no por las heridas del puñal”; es decir el autor cree haber consumado el
delito con su primera acción, pero no fue así, pues la consumación se produce en un segundo
momento a consecuencia de su actividad inicial.
Por su parte en la consumación anticipada el resultado se produce antes de lo previsto, por
ejemplo: “A quiere matar a B apretando su cuello, pero primero lo duerme con un somnífero,
aconteciendo que muere por el somnífero y no porque se le haya apretado el cuello”.

En todas las situaciones anteriores, por tratarse de Errores Accidentales y no Esenciales, el error
de tipo no aplica como eliminador de tipicidad.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL.

Este tema se desarrolla del artículo 45 hasta el artículo 49 del Código Penal.
La mayoría de los delitos en sus correspondientes tipos penales están estructurados para que los
realice una sola persona, es decir están en singular y no en plural, por ejemplo: “Dice la ley, quien
haga tal cosa, el que haga la otra, etc.”, y sucede que en muchas ocasiones en la ejecución de un
delito son varias personas las que participan y se vuelve indispensable distinguir el papel de cada
uno, porque algunos actúan directamente, mientras que otros lo hacen en forma indirecta.

En doctrina y ley se reconocen autores en sentido estricto y participes en sentido estricto:

1- AUTORES: Son los que realizan “directamente” el hecho delictivo.

La autoría puede darse de varias formas:

a- AUTORIA DIRECTA O INMEDIATA: Es el caso del autor que realiza el hecho por si mismo,
ejemplo: “Un sujeto quiere matar a su vecino, y el mismo lo mata”.

b- AUTORIA INDIRECTA O MEDIATA: Se presenta cuando la persona que tiene esa calidad, utiliza a
un tercero como instrumento para que haga el delito por él y ese tercero ignora que se le está
empleando en la ilicitud por consiguiente su actividad no es punible, o sea, no es penalmente
responsable por su actividad, como si lo es el autor mediato.
La autoría indirecta o mediata se puede dar de varias formas:
1. Cuando la persona instrumento actúa sin dolo, o sea sin intención porque desconoce que se le
está utilizando, ejemplo: “El doctor quiere matar al paciente, entonces le entrega a la enfermera para
que se lo inyecte el supuesto medicamento que el mismo requiere y resulta que es un cóctel letal
que mata al paciente, en cuyo caso la enfermera desconocía lo que le inyecto al paciente pues confió
en el médico”.
2. Cuando la persona instrumento es coaccionada, es decir a la fuerza se le hace cometer el delito.
Un sector de la doctrina cuestiona esta forma de autoría mediata, porque el instrumento sabe lo que
esta haciendo.
3. Cuando la persona instrumento no tiene capacidad de motivación y se le emplea para el
delito, ejemplo: “Un incapaz o enfermo mental”.
4. Cuando la persona instrumento sabe lo que hace pero actúa engañado por el autor mediato,
ejemplo: “Un sujeto quiere privar de la libertad al vecino, pero como no puede, lo denuncia
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falsamente ante la autoridad como autor de un robo que no cometió y el juez engañado ordena su
reclusión en la cárcel, logrando con ello el sujeto su cometido”.
En el evento de que la persona instrumento se entere de la realidad antes de cometer el delito y aún
así continúa en su ejercicio, entonces los papeles cambian y el instrumento se convierte en autor
directo y aquel que en principio era autor mediato se convierte en instigador.

c- COAUTORÍA: Significa la participación de más de un autor en el hecho, lo cual implica un reparto

de funciones o actividades en la ejecución del delito, ejemplo: “Mientras Juan sostiene a la víctima,
Pedro le incrusta el puñal para matarla”. En la coautoría hay más de un autor y cada uno hace lo
suyo con una misma finalidad.
La coautoría requiere cuatro cosas:
1- Que el coautor reúna las mismas condiciones que el autor.
2- La existencia de un plan común preparado de antemano.
3- Que el coautor haya prestado una colaboración objetiva en el hecho.
4- Un reparto de funciones (codominio del hecho) o actividades para cometer el delito.
En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compartido por más de una persona, sin
que haya previamente un plan común, habrá autoría accesoria.

En doctrina (en ley no) se conoce otra forma más de autoría, que es él:
d- AUTOR ACCESORIO: Es aquel que sin plan anterior y en forma fortuita y necesaria comparte la
ejecución del hecho con otra persona, ejemplo: “Cuando el ladrón va saliendo de la casa ajena
cargando el piano, circunstancialmente aparece un sujeto que le presta ayuda”.

AUTORÍA DOLOSA Y AUTORÍA CULPOSA: La autoría dolosa se configura por el dominio del
hecho, mientras que la autoría culposa se configura cuando se causa un resultado dañoso
previsible y evitable, determinado por la violación al objetivo deber de cuidado.
No es admisible la participación culposa en el delito doloso, tampoco es admisible la participación
dolosa en el delito culposo, y de igual manera no es posible la participación culposa en delito
culposo. En otras palabras, la única participación posible es la dolosa en delito doloso.

2- LOS PARTICIPES: La participación criminal es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de
otro, de ahí su carácter accesorio, porque depende del hecho principal.
La participación es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el problema de aquellos
que, tomando parte en el delito, no realizan la acción típica.
Lo que delimita el ámbito de la participación frente a la autoría es el dominio del hecho, así
participes son los que toman parte antes o durante la ejecución, pero sin tener dominio del hecho.
Los participes son los que colaboran indirectamente en la realización del delito, es decir, el
instigador y el cómplice:

a- EL INSTIGADOR: Es aquel que intencionalmente convence o determina a otro para que cometa el
delito; siendo que ese otro no había pensado realizarlo y aceptando la idea decide llevarlo a cabo.
Para que se configure la instigación se requieren dos cosas:
1. Que la persona instigada no esté decidida con anterioridad a cometer el delito.
2. La persona instigada, por lo menos debe dar comienzo a la fase de ejecución del delito.
Al instigador se le sanciona con la misma pena del autor. El instigador es conocido en otras
latitudes como “autor intelectual”.

b- EL CÓMPLICE: Es aquel que presta una ayuda o una colaboración al autor del delito, conociendo
de antemano la ilicitud del acto, ejemplo: “un sujeto presta su arma de fuego al vecino, conociendo
que mañana la empleará en un asalto”.
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La complicidad puede ocurrir antes de la ejecución del delito, en el momento de la ejecución

del delito o al momento de la consumación del delito, sin descartar posible complicidad al
momento del agotamiento del delito.
Al cómplice se le sanciona con la misma pena del autor, pudiendo el Juez atenuarla.
La doctrina distingue entre complicidad primaria y complicidad secundaria, dependiendo de la
importancia de la contribución, pero sin perder de vista que cuando la contribución es muy
importante deja de ser complicidad y se convierte en coautoría.

Es importante a nivel doctrinal y de caso concreto distinguir entre autores y participes, varias
teorías se ocupan de ese problema, entre las que tenemos:

a- TEORÍA SUBJETIVA (EXTENSIVA DEL AUTOR): Parte de un concepto extensivo de autor, donde lo
importante es determinar quien causalmente ha contribuido ha ocasionar el resultado típico, sin
necesidad de que esa contribución al hecho por parte del agente sea constitutiva de una acción
legalmente consagrada.
A esta teoría se le conoce también como Teoría de la Conditio Sine Qua Non o Teoría de la
Equivalencia de las Condiciones, la misma funda la autoría en la causalidad, en el sentido que
todo el que aporta algo al delito es autor y no hay manera de distinguir objetivamente entre autor y
participe, por ello debe recurrir a criterios subjetivos para delimitarlo, según los cuales sería autor
sólo el que quiere el hecho como propio y los que no lo quieren así serán participes.

En otras palabras, autor es aquel que tiene interés en el resultado del hecho, o sea, el que hace un
aporte al hecho queriéndolo como suyo y los demás que no lo quieren así son participes.

Se le critica a ésta teoría que su posición contradice la estructura el derecho penal actual, ya que al
extender la punibilidad a toda contribución causal y culpable al hecho, en la práctica disolvería los
tipos penales.

Los resultados que ofrece esta tesis son insatisfactorios, pues lo decisivo no es el aporte ni la forma
exterior del comportamiento, sino la voluntad, por ejemplo: “El que en un asalto bancario tiene
como tarea jugarle una broma al guarda de seguridad, debe ser considerado autor si actúa con
voluntad de autor”.
También se cuestiona ésta teoría, porque permite una manipulación incontrolable de la prueba del
elemento subjetivo que decide sobre la autoría.

b- TEORÍA FORMAL OBJETIVA: Para ésta, autor es aquel que realiza la conducta típica, ejemplo:
“El que mete el puñal en el cuerpo de la víctima para cometer el homicidio es el autor y los demás
involucrados son participes”. En otras palabras, es autor quien realiza un comportamiento que
tiene exteriormente la forma de la acción típica o por lo menos una parte de la misma, por ejemplos:
“El que ejerce la violencia en el robo, aunque no se apodere de la cosa”. “La enfermera que de buena
fe inyecta al paciente convencida de que le aplica medicina, cuando en realidad le aplica veneno,
pues un tercero cambió las jeringas y la enfermera desconoce tal situación”.

Esta teoría tiene el problema de que no puede explicar la conducta del que se vale de otro, que
ignora que se le utiliza, para realizar el hecho delictivo (autoría mediata), por ejemplo: “El doctor
que quiere matar al paciente y pone una sobredosis en la jeringa que entrega a la enfermera para
que lo inyecte, sin que esta última conozca de tal situación”.
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c- TEORÍA MATERIAL OBJETIVA: Para ésta autor es quien con su acción demuestra mayor
peligrosidad para el bien jurídico protegido, o sea, autor es quien pone la causa. Por su parte,
participe es aquel que lo hace en menor grado, o sea, el que pone la condición.
Se le critica a ésta teoría, que parte de criterios de la peligrosidad de la contribución, lo cual para
algunos son posiciones muy gaseosas, pues se prescinde del aspecto subjetivo.

d- TEORÍA FINAL OBJETIVA: Esta es la teoría imperante en la actualidad. La misma reconoce el

llamado dominio del hecho en el autor, dominar el hecho significa tener las riendas de la
situación, o sea, es la facultad de decidir en última instancia si el delito se comete o no se comete.
Los involucrados en el hecho criminal que tengan dominio del hecho son autores y los que no
tengan ese dominio del hecho son participes.

De acuerdo a las formas de autoría el dominio del hecho se puede dar de varias maneras:

1- DOMINIO DEL HECHO POR SÍ MISMO O DOMINIO DE LA ACCIÓN: Que se refleja en el caso del
autor directo o inmediato.

2- DOMINIO DE LA VOLUNTAD: Que se refleja en el caso del autor mediato, cuando domina la
voluntad de la persona instrumento quien desconoce que se le emplea en la ejecución del delito.

3- DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO O COAUTORÍA: En este caso el dominio del hecho se
manifiesta como un dominio funcional, propio del reparto de funciones o actividades de los
coautores.

En todos los casos el autor debe haber actuado con dolo, ya que el que obra sin dolo carece del
dominio del hecho y por ello la distinción entre autores y partícipes solo se presenta en los delitos
dolosos, excluyéndose toda posibilidad de participación criminal en delitos culposos.

PARTICULARIDADES DE LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO:

1- Cuando el tipo penal requiera un elemento subjetivo de autoría especial (adicional), por
ejemplo: “El ánimo de lucro”, será preciso que además del domino del hecho, el agente tenga ese
elemento subjetivo.
2- Cuando solo puede ser autor el que tenga una determinada calificación jurídica (por ejemplo el
Juez con relación al prevaricato), será necesario que además del dominio del hecho, el agente tenga
esa calificación jurídica.
3- En los llamados delitos de propia mano, en que se requiere que el autor haya realizado con su
cuerpo la acción típica, solo tendrá dominio del hecho aquel que hubiere realizado la acción
personalmente.

LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS.

Lo relativo a ésta lo encontramos en los artículos 48 y 49 del Código Penal. El principio de
comunicabilidad de las circunstancias vincula o enlaza situaciones agravantes o atenuantes
de la conducta de una persona, respecto a terceros involucrados en el hecho criminal, dependiendo
de varias situaciones, por ejemplo: “El delito de peculado que significa sustracción de fondos
públicos por parte del funcionario que los administra, exige la condición especial de empleado
público en el autor y en el caso de que este cometa el delito en compañía de otro sujeto que no tenga
la calidad de empleado público, si ese compañero conocía previamente la condición especial de
empleado público en el autor, se hará acreedor para efectos penales y para la aplicación del
peculado de una sanción similar, es decir adquiere la condición de empleado público para esos
efectos”.
 46

Otro caso aparece cuando alguna situación especial tenga la consecuencia de disminuir o de excluir
la pena, en cuyo caso solo tiene efecto en aquel en quién concurra la situación, por ejemplo: “Un
sujeto en estado de emoción violenta (atenuante del homicidio) mata a su vecino, con un puñal que
le presto la vecina la cual conocía previamente las intenciones del autor; en cuyo caso el juez
aplicará a nivel de autoría el homicidio especialmente atenuado al autor directo porque el mismo se
encontraba en estado de emoción violenta y a la vecina le aplicará el homicidio simple y no el
especialmente atenuado, porque ella no se encontraba en estado de emoción violenta”.

Otro caso de comunicabilidad de las circunstancias aparece cuando la circunstancia material que
agrava o atenúa el hecho solo se toma en cuenta con respecto aquel que conociéndola presta su
concurso, por ejemplo: “Un sujeto presta su revolver al vecino, conociendo de antemano que
mañana el vecino lo empleará para asaltar la Agencia del Banco del centro comercial X y si llegará a
ocurrir que al momento del asalto, el vecino no solo roba sino que también mata, el sujeto que
prestó el revolver no solo será cómplice del robo sino que también del homicidio”.

En los casos en que el hecho fue más grave del que se quiso realizar, responderán por el resultado
todos aquellos que lo aceptaron como una consecuencia probable de la acción emprendida, por
ejemplo: “Varios sujetos se introducen en una tienda a robar y todos conocen que uno de ellos lleva
un revolver, y sucede que al momento del robo ese sujeto le dispara al dueño de la tienda y lo mata,
en cuyo caso todos cargarán con la responsabilidad por el homicidio además de la del robo, porque
al conocer con antelación que uno portaba un revolver, todos los conocedores cargarán con la
consecuencia de la acción realizada; pero si alguno de los participes hubiere desconocido ese detalle
no se le podría responsabilizar por el homicidio y tan solo sería responsable por el robo”.

FENÓMENO DE LA TIPICIDAD CONGLOBANTE

Se refiere a la necesidad de analizar el hecho delictivo en forma amplia, integrando el derecho y no
en forma aislada porque en la realización de una conducta ilícita podría ocurrir la identificación de
una causa de justificación que eliminaría la ilicitud o antijuridicidad de una conducta típica, es decir
por un lado resulta que se prohíbe una conducta (por ejemplo: “Se prohíbe matar a un ser
humano”), pero por otro lado y dentro del mismo ordenamiento jurídico nos encontramos una
norma que autoriza matar cuando se den ciertas circunstancias (como por ejemplo: “En el caso de
una legitima defensa”), a tal punto que esa integración de leyes producirá que aquel homicidio
llevado a cabo, al fin de cuentas resultó una conducta típica pero jurídica o licita, es decir ajustada a
derecho. Esa integración de leyes, realizada para establecer si el acto típico es también antijurídico,
provoca el fenómeno jurídico de la tipicidad conglobante (conglobar = envolver).

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL TIPO PENAL

La doctrina reconoce una evolución histórica del concepto tipo penal, destacando las siguientes
fases:

1- LA FASE DE AUTONOMÍA DEL TIPO PENAL: En esta primera fase, la tipicidad solo describe la
conducta sin unirse a los restantes elementos del delito. En está fase destacaron Beling y von Lizt.

2- LA FASE DE LA RATIO COGNOSCENDI: Esta segunda fase estuvo a cargo de Mayer, aquí la
tipicidad además de describir la acción u omisión, también ofrece un valor indiciario sobre la
antijuridicidad, o sea, se mantiene la separación entre tipicidad y antijuridicidad, pero el hecho que
una conducta sea típica representa un indicio, una huella, una probabilidad de que también sea
antijurídica. Esta tesis es la que acepta nuestra jurisprudencia.
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3- LA FASE DE LA RATIO ESCENDI: Estuvo a cargo de Mezguer para el cual la tipicidad es la razón
esencial de la antijuridicidad, es decir algo así como una sola cosa. Esta tesis se descarta, por la
eventual aparición de una causa de justificación de la conducta.

En materia de tipo penal, la moderna doctrina reconoce que el tipo está formado por dos partes
estructurales, la primera es la parte o tipo subjetivo; y la segunda es la parte o tipo objetivo, ambas
partes deben coincidir para que el tipo penal se complete:

1- PARTE O TIPO SUBJETIVO: Es el dolo, o sea, la intención o el querer la parte o tipo objetivo.
2- PARTE O TIPO OBJETIVO: Aquí están las partes externas del sujeto, en cuanto refiere la conducta
o acción.

La doctrina Alemana, bajo conceptos modernos, reconoce en el tipo penal los siguientes elementos:
A- Elemento o Tipo Subjetivo: Donde se ubica el dolo y la culpa.
B- Elemento o Tipo Objetivo: En donde se ubican los siguientes elementos:
1- SUJETO: Puede ser activo o pasivo.
2- ACCIÓN: Que es el verbo.
3- SITUACIÓN DE HECHO: Es el resultado de la acción, o sea, el delito en sí.
A estos elementos le agrega:
4- LOS ELEMETOS DESCRIPTIVOS: Son aquellas cosas que se aprecian a través de los sentidos ( y
que cualquier persona con un conocimiento medio los puede distinguir o apreciar pues no
requieren de valoración o interpretación especial).
5- LOS ELEMENTOS NORMATIVOS: Que son aquellas cosas de naturaleza cultural o jurídica (y que
no toda persona es capaz de conocer o distinguir pues requieren de interpretación y valoración
técnica).
Esta teoría parte de la idea de que el derecho penal es un derecho de acciones que se describen en
los tipos penales y cuando la persona realiza una acción conforma una situación de hecho que la
norma contempla o describe como delito.

Tomando en cuenta un planteamiento más clásico, estructuralmente el tipo penal esta formado por
los siguientes elementos:
1- EL SUJETO O PERSONA FÍSICA: Que puede ser activo o pasivo.
2- EL VERBO O NÚCLEO: Que viene a ser la acción u omisión, o sea, la conducta que el sujeto realiza.
3- EL ELEMENTO SUBJETIVO: Donde destaca el dolo o un estado efectivo como por ejemplo un
sentimiento.
4- LOS ELEMENTOS NORMATIVOS: Que son de dos clases:
a- JURIDICOS: Cuando por ejemplo el tipo penal refiere la palabra titulo valor, la cual es una cosa
que tiene que ver con el derecho.
b- CULTURALES: Cuando la norma cita un elemento de valor social que podría estar presente en el
tipo y resulte necesaria su valoración, por ejemplo: “La palabra honestidad que aparece en el
artículo 164 del Código Penal”.
5- LOS ELEMENTOS OBJETIVOS: Entre los que tenemos al sujeto, la acción, el resultado, la relación
causal o imputación objetiva, el objeto material, los elementos accesorios (de tiempo, de lugar, de
ocasión, de modo, de medio, o de objeto) y otros.

La anterior es la estructura clásica del tipo penal, en la cual siempre van a aparecer los elementos
enumerados.

Tiempo
Lugar
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Ocasión Todo tipo penal (en general) se ubica en estos elementos accesorios
Modo
Medio
Objeto

CLASIFICACIÓN DOCTRINAL DE LOS TIPOS PENALES

En doctrina encontramos diversas clasificaciones de tipos penales.

Según su contenido, la doctrina distingue entre Tipo de Adecuación o Sistemático y Tipo Garantía:

1- TIPO DE ADECUACIÓN O SITEMÁTICO: Es la conducta penal en si, es decir la figura penal que
define y sanciona la conducta, por ejemplo: “El artículo 111 del Código Penal el homicidio, el artículo
156 ibidem la violación, etc.”.

2- TIPO GARANTÍA: De acuerdo a la doctrina es el que designa el Principio de Legalidad Criminal,

al contener todos los presupuestos jurídicos que condicionan válidamente la aplicación de la pena al
infractor o su absolución y se ubica en la ley penal en los primeros 110 artículos del Código Penal
que refieren concretamente la teoría del delito y la teoría de la pena. El tipo garantía implica
reconocimiento de todo aquello que tenga que ver con la aplicación o desaplicación del tipo
sistemático abarcando muchas cosas, tales como el principio de legalidad criminal, la territorialidad,
la aplicación personal de la ley penal, concursos, eventual tentativa, principio de culpabilidad,
existencia de dolo o de culpa, causas de justificación, causas de inculpación, condición de
imputabilidad, grado de autoría y participación criminal y todo lo concerniente a la pena, siendo que
a nivel de sentencia el tipo garantía se ubica en toda ella y se resume en su parte dispositiva,
conocida como “por tanto”.

Muchas circunstancias identifican y establecen diferencias en los tipos penales, así la doctrina
distingue entre:

1- TIPO PENAL EN BLANCO O NECESITADO DE COMPLEMENTO: Es aquel que establece pena para
una conducta que se individualiza en otra norma de menor, igual o mayor rango, por ejemplo: “ el
homicidio calificado en relación con uno de los miembros de los Supremos Poderes (articulo 112.2
Código Penal), es un tipo penal en blanco porque la norma penal omite señalar quienes son los
miembros de los Supremos Poderes, siendo la Constitución Política quien los define, de manera tal
que el artículo 112.2 del Código Penal habrá que complementarlo con la norma constitucional en el
momento de su eventual uso.

2-TIPO PENAL ABIERTO: Es aquel que omite definir con precisión la conducta punible, en cuyo caso
le corresponderá al juez algo así como cerrarlo definiendo la conducta que de haber llevado a cabo
la persona habría evitado el resultado delictivo, por ejemplo: “el homicidio culposo (artículo 117 del
Código Penal) que consiste en matar a otro por culpa”; las posibilidades en cuanto a las formas de
matar en ese caso son infinitas y el juez en su sentencia condenatoria señalará la conducta que de
haberse respetado no habría originada el resultado muerte, este detalle en la sentencia es el que de
manera abstracta cierra el tipo penal.

Tomando en cuenta el nexo causal, o sea, la relación de causalidad que existe entre el hecho y su
resultado, los tipos penales se clasifican de tres formas:
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1- TIPOS DE RESULTADO: El tipo o delito de resultado es aquel que para completarse o consumarse
necesita de un resultado exterior apreciable, por ejemplo: “la muerte en el homicidio, la destrucción
de los objetos en el delito de daños”. En estos es necesario que el daño material sea apreciable. Los
delitos de resultado son la mayoría.

2- TIPOS DE PELIGRO: El tipo o delito de peligro es aquel que para consumarse no requiere de un
resultado material externo porque se consuma con el simple hecho de poner en situación de riesgo
el bien jurídico tutelado. Estos tipos pueden ser de dos clases:
a- CONCRETO: Por ejemplo el artículo 246 del Código Penal que habla del incendio y la explosión.
b- ABSTRACTO: Sería el caso del artículo 133 (derogado) del Código Penal que habla del duelo
irregular.

De manera tal que dependiendo de la mayor o menor posibilidad de riesgo para el bien jurídico
tutelado, el peligro será concreto o será abstracto. La Sala Tercera en el voto 204-99 dice que en el
delito de peligro concreto vasta un perjuicio potencial para que se configure la tipicidad
objetiva, por ejemplo: “El delito de abandono de incapaz (artículo 142 del Código Penal) es una
figura que se consuma con el solo hecho de colocar al ofendido en estado de desamparo físico”.

3- TIPOS DE SIMPLE ACTIVIDAD (Formales): El tipo o delito de simple actividad es aquel que se
consuma con la sola realización de la acción, sin que sea necesario el resultado, por ejemplo: “ el
delito de falso testimonio (artículo 316 del Código Penal), donde poco interesa que la mentira
engañe o no al juez, porque el delito siempre se comete”.

Atendiendo al fenómeno de la acción y de la omisión, existen tipos (delitos) de comisión, de

omisión y de comisión por omisión:

1- TIPOS (DELITOS) DE COMISIÓN: También conocidos como “de hacer”, son aquellos que
transgreden una norma prohibitiva en el sentido que mediante el tipo la ley espera que la
persona no realice la conducta prohibida, pero la persona la realiza. Los tipos (delitos) de esta clase
son la mayoría, algunos ejemplos son: “El homicidio, el robo, las lesiones y la violación”.

2- TIPOS (DELITOS) DE OMISIÓN: También conocidos como “de no hacer”, se dan cuando se
transgrede una norma preceptiva o una norma imperativa, en el tanto la ley espera que el
sujeto realice la conducta que describe la norma, pero la persona no la realiza. Esta clase de delitos
son la minoría, algunos ejemplos de ellos son: “El delito de omisión de auxilio, el delito de
desobediencia y el delito de incumplimiento de deberes”.

3- TIPOS (DELITOS) DE COMISIÓN POR OMISIÓN: Son los llamados tipos (delitos) de omisión
impropios, los contempla la ley penal en forma genérica en el segundo párrafo del artículo 18
del Código Penal. En este caso el agente llega a un resultado de comisión pasando primero por una
omisión, el ejemplo más simple es el de la madre del recién nacido que queriendo su muerte omite
alimentarlo para que muera; otro ejemplo sería el del salvavidas que omite prestar auxilio al bañista
que se está ahogando y el mismo muere. El autor de estos delitos es una persona que la doctrina
identifica como garante en el tanto tiene un deber de cumplir y no lo hace, provocando con ello un
daño al bien jurídico tutelado; el garante es una persona que en razón de las circunstancias tiene la
obligación de evitar un perjuicio y en caso de no actuar es autor del resultado delictivo en esta
modalidad de omisión impropia.

Estos delitos contienen un mandato de acción dirigido a evitar un resultado dañoso sobre un bien
jurídico protegido. Consisten en omitir impedir un resultado que de acuerdo a las circunstancias se
 50

debía y se podía evitar. A diferencia de los otros, estos delitos no aparecen descritos en la ley penal,
su intención se conoce como un cuasi-dolo y en lugar de nexo causal entre acción y resultado, lo que
hay es un nexo de evitación porque de haberse realizado la conducta el resultado dañoso no se
habría producido.

También reconoce la doctrina a los tipos (delitos) putativo, continuado y habitual o colectivo:

1- TIPO (DELITO) PUTATIVO: Así se conoce la conducta que el autor lleva a cabo creyendo que es
delito y en realidad no lo es.

2- TIPO (DELITO) CONTINUADO: Así se conoce la conducta que se repite con una misma finalidad y
bajo una misma intención, lesionando bienes de carácter patrimonial y al momento de ser juzgado
se hará como si fuera un solo hecho; el artículo 77 del Código Penal regula este delito y el clásico
ejemplo proviene del Jurista Argentino Sebastián Soler y lo es, el de la empleada doméstica que
queriendo tener la totalidad del collar de perlas de su patrona, va sustrayendo perla por perla, los
cuales son hechos (hurtos) separados, pero como su finalidad es única y el objeto es de carácter
patrimonial, dicha conducta se juzgará como un solo hecho pero se sancionará como delito
continuado. La Sala Tercera en su voto # 551-98 nos dice: “En delito continuado la conducta
obedece a un plan común, son delitos dependientes entre sí en pluralidad de hechos que apuntan a
la realización de una única figura, donde hay dolo con una única voluntad y finalidad”.

3- TIPO (DELITO) HABITUAL O COLECTIVO: Es aquel compuesto por más de una acción o conducta,
con la diferencia en relación con el anterior, que cada hecho por si solo no es delito y es la
habitualidad o reiteración lo que convierte en delictiva la conducta, ejemplos: “El delito de
proxenetismo, el delito de rufianería (rufián es el que coactivamente se hace mantener de una
persona que ejerza la prostitución)”.

Dependiendo de circunstancias como la consumación, el tipo (delito) puede ser instantáneo o

permanente:

1- TIPO (DELITO) INSTANTÁNEO: Es aquel en que la fase de consumación una vez lograda agota el
delito, ejemplos: “El robo, el homicidio y las lesiones”.

2- TIPO (DELITO) PERMANENTE: Es aquel en el cual la consumación no representa un estado

extintivo de la acción, sino un estado consumativo que se prolonga en el tiempo mientras se
mantenga la ofensa al bien jurídico protegido, ejemplo: “El delito de secuestro”.

También reconoce la doctrina entre tipos (delitos) comunes y especiales:

1- TIPO (DELITO) COMÚN: Es aquel que cualquier persona puede realizar al no exigir condición
especial en el autor, ejemplos: “El homicidio, el robo y la estafa”.

2- TIPO (DELITO) ESPECIAL: Es aquel que requiere en el sujeto activo determinada condición
especial que no todo el mundo tiene y en caso de no estar presente esa condición, el delito no se
configura, ejemplos: “El delito de peculado exige la condición en el autor de que sea funcionario
público y no toda persona lo es”; “El delito de abuso de autoridad requiere que el autor sea una
autoridad pública y no toda persona lo es”. El delito especial puede ser propio o impropio:
a- TIPO (DELITO) ESPECIAL PROPIO: Cuando la condición especial en el autor es indispensable para
la aplicación del tipo penal, por ejemplo: “El delito de abuso de autoridad”.
 51

b- TIPO (DELITO) ESPECIAL IMPROPIO: Cuando la condición especial no es indispensable en el

autor sino circunstancial y su presencia provoca una atenuante o una agravante de la figura penal
básica, ejemplo: “El artículo 156 del Código Penal refiere la violación que es un delito común porque
no exige condición especial en el autor, pero el artículo 157 del Código Penal refiere la violación
calificada la cual en la mayoría de los casos exige una condición especial en el autor, en cuyo caso se
agravará la violación cuando el autor tenga la condición especial que señala el tipo, teniendo en este
caso una pena mayor que la figura penal básica”.

La doctrina define al:

1- TIPO (DELITO) DE PROPIA MANO: Como aquel que otra persona no podría realizar en lugar del
interesado, es decir es aquel delito donde no tiene cabida la autoría mediata en la medida que una
persona encargue a otra para que haga el delito por él, por ejemplo: “La violación, el abuso sexual, el
falso testimonio y el libramiento de cheque sin fondos son delitos de propia mano porque su
comisión a nivel de autoría no puede ser comisionada en un tercero, es decir solo el que tiene
interés los puede cometer”. En cambio el delito de homicidio no es de propia mano en forma
exclusiva, porque se podría matar a una persona utilizando a otro como instrumento.

Atendiendo al elemento subjetivo, la doctrina clasifica los tipos (delitos) en dolosos, culposos y
preterintencionales:

1- EL TIPO DOLOSO: Es aquel donde la acción u omisión va expresamente dirigida al resultado que
la persona quiere, es decir lo que se quiere coincide con lo que se hace, o lo que se hace coincide con
lo que se quiere.

2- EL TIPO CULPOSO: Representa una acción caracterizada por la falta de cuidado en la actuación
donde no hay Interés de lesionar el bien jurídico tutelado, sin embargo la lesión se produce ante la
negligencia, imprudencia, impericia o falta de cuidado por parte del autor.

3- EL TIPO PRETERINTENCIONAL: Es aquel donde el resultado final de la acción va más allá de lo

que había pensado y querido el agente, es decir, la acción inicial es dolosa, pero el resultado de la
misma es culposo, siendo en su totalidad dolosa la figura para efectos de juzgamiento.

Tomando en cuenta el número de participes en el hecho criminal, el tipo (delito) puede ser
monosubjetivo o individual, o bien plurisubjetivo o colectivo:

1- TIPO (DELITO) MONOSUBJETIVO O INDIVIDUAL: Es aquel que por su estructura está previsto
para ser realizado por un solo ejecutor y el hecho de que varias personas participen no le quita la
calidad de delito individual, porque la coincidencia de varias personas es un aspecto circunstancial,
ejemplo: “El delito de homicidio por su estructura se proyecta como individual porque es suficiente
un solo autor y la ley penal habla de quien haya dado muerte a una persona y no de quienes hayan
dado muerte a una persona”.

2- TIPO (DELITO) PLURISUBJETIVO O COLECTIVO: Es aquel que por su estructura exige más de un
autor, ejemplos: “El delito de asociación ilícita que exige la participación de por lo menos tres
autores, el delito de motín que exige la participación de diez o más autores”.
Dice la doctrina que él:
1- TIPO (DELITO) DE PARTICIPACIÓN NECESARIA: Es aquel que en su ejecución requiere la
participación de una persona distinta al autor, que en cierta medida provoca la ilicitud no siendo su
actividad punible, ejemplos: “La usura se comete hasta el momento en que el necesitado de dinero le
 52

pide prestado al usurero”. “La venta de droga se produce hasta que el consumidor se presente a
motivar la venta”.

Dependiendo de quién pueda promover la acción penal, la ley y la doctrina distinguen entre
tipos (delitos) de acción pública, de acción pública perseguibles a instancia privada y de acción
privada:

1- TIPO (DELITO) DE ACCIÓN PÚBLICA: Es aquel que su persecución se promueve de oficio por
parte del Ministerio Público, sin que tenga interés el criterio de la víctima, ejemplos: “El homicidio,
las lesiones graves y gravísimas”.

2-TIPO (DELITO) DE ACCIÓN PÚBLICA PERSEGUIBLE A INSTANCIA PRIVADA: Es aquel que

requiere la denuncia formal de la víctima o de su representante para poder perseguir el hecho,
ejemplos: “las lesiones leves y las lesiones culposas”.

3- TIPO (DELITO) DE ACCIÓN PRIVADA: Es aquel en el que no participa el Ministerio Público y su

promoción depende exclusivamente de la voluntad del ofendido (al presentar la querella), ejemplos:
“Los delitos contra el honor (injurias, calumnia y difamación) y la propaganda desleal”.

También reconoce la doctrina la siguiente clasificación:

1- TIPO PENAL ASIMÉTRICO: Es aquel que exige para configurarse un elemento subjetivo adicional,
distinto al dolo propio de la figura, siendo el dolo querer el resultado pero hay un interés específico
adicional que se busca con la conducta, por ejemplo: “El aborto honoris causa, donde la acción
consiste en provocar la muerte del feto para ocultar la deshonra de la mujer”.

2- TIPO (DELITO) DE INTENCIÓN: Es aquel donde hay una especial dirección de la voluntad hacia
un determinado resultado que se encuentra fuera del tipo subjetivo, ejemplo: “El delito de rapto
donde privando de la libertad se busca un fin libidinoso”.

3- TIPO (DELITO) DE RESULTADO CORTADO: Es aquel donde hay una consumación formal y luego
una consumación material, ejemplo: “El delito de secuestro extorsivo, donde privada la victima de
su libertad se consuma formalmente el hecho, pero pagado el rescate se consuma materialmente el
delito”.

4- TIPO (DELITO) EXPERIMENTAL: Se inicia con la provocación o con la instigación de la policía o

de un tercero hacia el agente, donde la acción está controlada y no hay peligro para el bien jurídico
tutelado, así como tampoco existe posibilidad de consumación. Se trata de un experimento que por
si mismo no constituye delito, pero como actividad investigativa es válida cuando se utiliza para
constituir prueba tendiente a demostrar otras acciones delictivas sobre lo mismo, ejemplo: “La
venta reiterada de droga donde la acción policial de realizar precompras es una prueba más a
considerar por la sentencia y no la única prueba”. El voto # 399-98 de la Sala Tercera sobre el
agente encubierto dice: “la conducta del agente provocador cuando tiende a constituir prueba sobre
el delito que se está cometiendo es valida, pero cuando busca crear el dolo en la mente del potencial
autor del delito es ilegitima”.

ADECUACIÓN TÍPICA: Así se conoce al fenómeno que ocurre cuando la conducta se subsume en el
tipo penal, es decir, cuando la conducta del agente coincide con el tipo penal se da la adecuación
típica. En ese procedimiento se debe confrontar la conducta humana con el tipo penal para
establecer si la misma coincide o se ajusta a los elementos del tipo.
 53

OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO DEL DELITO

1- OBJETO MATERIAL DEL DELITO: Es la persona o cosa sobre la que recae el efecto de la acción
ilícita; únicamente los delitos de resultado tienen objeto material, que se aprecia con facilidad como
una modificación palpable en las cosas. Los delitos de peligro y los delitos de simple actividad
(formales) no tienen objeto material.

2- OBJETO JURÍDICO DEL DELITO: Es el bien jurídico tutelado por el ordenamiento, o sea, el interés
que se protege y absolutamente todos los delitos tienen objeto jurídico.

CONCURSO DE DELITOS EN LA LEY PENAL

Los artículos 21, 22 y 23 del Código Penal contemplan este tema.
Dependiendo de las circunstancias la conducta delictiva se puede manifestar como una unidad de
delitos o como una pluralidad de delitos:

1- UNIDAD DE DELITOS: Hay unidad de delitos en los siguientes casos:

a- Cuando hay una acción u omisión de una persona y un solo resultado, por ejemplo: “Cuando A
mata a B”.
b- Cuando acciones diversas de personas diferentes producen un solo resultado, por ejemplo: “En
una riña donde participan varios sujetos y uno resulta muerto”.
c- En el caso del delito continuado.
d- En el caso del delito permanente, por ejemplo: “El secuestro”.
e- En el caso del delito de hábito o habitual, ejemplos: “El proxenetismo y el rufianismo”.
f- En el caso de los delitos de encuentro o de tractos sucesivos: Por jurisprudencia se ha establecido
que estos deben ser considerados como una unidad delictiva o un solo delito, ejemplo: “El tráfico de
drogas”.

2- PLURALIDAD DE DELITOS: Se le llama también concurso de delitos en la ley penal y ocurre

cuando una persona a ejecutado varios hechos delictivos de la misma naturaleza o de diversa
naturaleza por los cuales no ha sido juzgado y por consiguiente no a recibido sentencia
(condenatoria o absolutoria); En otras palabras, se cometió más de una infracción a la ley penal que
todavía no han sido juzgadas y sentenciadas.

Existen las siguientes formas de concurso:

a- CONCURSO IDEAL O FORMAL: Aparece descrito en el artículo 21 del Código Penal y se da cuando
con una sola acción el agente violenta más de una disposición de la ley penal que no se excluyen
entre sí, y también cuando se violenta la misma disposición legal varias veces. En términos comunes
“con un solo disparo se mata a dos pájaros”.

Este concurso puede ser:

HOMOGÉNEO: Cuando por ejemplo con el automóvil se atropella a dos personas y ambas fallecen,
en cuyo caso una sola acción produce dos resultados delictivos de homicidio culposo, es decir con
una sola acción se transgredió dos veces el artículo 117 del Código Penal. Otro ejemplo sería, el del
sujeto que coloca un explosivo el cual al explotar mata a diez personas, en cuyo caso una sola acción
provocó diez resultados muerte.
 54

HETEROGÉNEO: Cuando por ejemplo con el automóvil se atropella a dos personas, una de las cuales
muere (homicidio culposo) y la otra resulta lesionada (lesiones culposas), en cuyo caso una sola
acción infringe dos normas penales (los artículos 117 y 128 del Código Penal).
El artículo 75 del Código Penal establece la forma de sancionar el concurso ideal o formal, señalando
que el juez aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aún podrá aumentarla, con lo cual
esta norma deja entrever que la ley únicamente reconoce al Concurso Ideal Heterogéneo, sin
embargo por jurisprudencia se ha reconocido también al Concurso Ideal Homogéneo.
b- CONCURSO REAL O MATERIAL: Aparece descrito en el artículo 22 del Código Penal y se da
cuando el agente comete separada o conjuntamente varios delitos, es decir para cada acción
corresponderá un delito nada más y habrán tantos delitos como acciones hayan, o tantas acciones
como delitos hayan. En este concurso, al igual que en el anterior, las diversas disposiciones legales
infringidas no deben excluirse entre sí, es decir todas las normas que se violaron se mantienen.

El concurso real o material puede ser:

HOMOGÉNEO: Cuando por ejemplo el agente hoy comete un homicio, mañana comete otro, la
semana entrante vuelve a matar, dentro de quince días mata a otra persona, en cuyo caso cuando el
imputado llegue ante el juez lo hará con cuatro homicidios a cuestas
HETEROGÉNEO: Cuando por ejemplo el agente hoy mata a una persona, mañana roba, pasado
mañana estafa, la semana entrante comete una violación, en cuyo caso cuando el imputado llegue
ante el juez lo hará cargando con un homicidio, con un robo, con una estafa y con una violación.
Las acciones que el agente lleva a cabo pueden ser consecutivas o alternas: CONSECUTIVAS:
Cuando por ejemplo: “Un sujeto llega a un centro comercial entra a una tienda saca un revolver y la
asalta, luego pasa a la tienda siguiente y comete otro asalto, posteriormente pasa a la tienda
siguiente y también la asalta, en cuyo caso cada robo agravado va concursar materialmente con el
que sigue y así sucesivamente, de manera tal que si el agente asaltó tres tiendas serán tres delitos de
robo agravado en Concurso Material (Homogéneo)”.

La consecutividad y la alternabilidad no deben de confundirse con el caso de la acción que bajo una
misma finalidad se fragmenta en varios resultados, por ejemplo: “Para seguir con el caso de las
tiendas, cuando el agente asalta la primera le roba el dinero al cajero, pero también le quita los
bienes a cada uno de los cinco clientes que en ese momento están dentro de ella, en cuyo caso ese
asalto en la primer tienda se considera que es una sola acción con varios ofendidos, reflejo de una
unidad delictiva”.
ALTERNAS: Cuando por ejemplo: “El agente hoy roba, mañana mata, la semana entrante viola, en
cuyo caso por no encajar todos los delitos en la misma norma estaremos ante un Concurso Material
Heterogéneo”. Sin embargo podría darse el caso que la alternabilidad de las acciones estuviere
referida a delitos de la misma naturaleza (hoy roba, mañana vuelve a robar, pasado mañana roba
nuevamente), en cuyo caso estaríamos ante un Concurso Material Homogéneo.

El artículo 76 del Código Penal establece la forma de sancionar el Concurso Real o Material,
tomando en cuenta el llamado Principio de la Acumulación se aplica la suma de las penas a todos
los delitos cometidos con el limitante de no poder exceder el triple de la pena mayor y también con
el limitante de no poder exceder en ningún caso los 50 años de prisión. La ley establece que en el
Concurso Material se deberá aplicar la ecuación que más favorezca al imputado:

PRIMER EJEMPLO: “Un sujeto llega ante el juez acusado por cuatro delitos diferentes, en cuyo caso
si el juez decidiera que debe ser condenado por todos, deberá aplicar en este caso, la suma total de
las penas (13 años de prisión) y no el triple de la mayor (21 años de prisión) porque no le sirve al
imputado”, por lo siguiente:
Primer delito = 3 años de prisión
 55

Segundo delito = 2 años de prisión

Tercer delito = 1 año de prisión
Cuarto delito = 7 años de prisión = pena mayor (7x 3 = 21)
Total de pena = 13 años de prisión

SEGUNDO EJEMPLO: “Un sujeto llega ante el juez acusado por cinco delitos diferentes, si el juez
determina que debe ser condenada por todos, deberá aplicar en este caso, el triple de la pena mayor
(12 años de prisión) y no la suma total de las penas porque esto no favorece al imputado”, por lo
siguiente:
Primer delito = 3 años de prisión
Segundo delito = 2 años de prisión
Tercer delito = 4 años de prisión = pena mayor (4x3 = 12)
Cuarto delito = 3 años de prisión
Quinto delito = 3 años de prisión
Total de pena = 15 años de prisión

TERCER EJEMPLO: “Un sujeto llega ante el juez acusado por cuatro delitos diferentes, si el juez
determina que debe ser condenado por todos, no podrá imponer en este caso la suma total de las
penas ni el triple de la mayor porque ambas superan los 50 años, en cuyo caso deberá readecuar el
monto de la pena a 50 años de prisión como máximo”:
Primer delito = 18 años de prisión
Segundo delito = 20 años de prisión
Tercer delito = 25 años de prisión
Cuarto delito = 30 años de prisión = pena mayor (30x3 = 90)
Total de pena = 88 años de prisión

Los delitos prescritos no concursan materialmente, tampoco concursan las contravenciones ni lo

hechos ya juzgados.

La Sala Tercera ha sido un tanto ambigua en la determinación del Concurso Ideal y del Concurso
Material. Actualmente para la Sala, cuando hay acciones separadas pero consecutivas donde la
primera se cumple para lograr ejecutar la segunda, a pesar de ser actos llevados a cabo en
momentos diferentes, los identifica como Concurso Ideal y no como Concurso Material, por ejemplo:
“el caso del sujeto que violenta un domicilio privado (artículo 204 Código penal) para cometer una
violación (artículo 156 Código Penal), es considerado por la Sala Tercera como un Concurso Ideal”.

c- CONCURSO REAL RETROSPECTIVO: Se conoce con este nombre la situación que se presenta
cuando una causa penal que debió agregarse a otra u otras, configurando un concurso material no
fue agregada quedando por fuera, o sea, no fue a juicio en esa oportunidad y entonces cuando se
vaya a resolver esa causa que quedo por fuera, el Tribunal deberá tener a mano la sentencia anterior
a efecto de aplicar las reglas del concurso material, porque de no haberse excluido, esa causa habría
concursado materialmente al ser resuelta en la primera sentencia y eventualmente podría haber
favorecido al imputado al momento de fijar la pena.

Para la Sala Tercera, “el concurso material retrospectivo existe cuando habiendo sido juzgado varios
delitos atribuibles a un mismo sujeto en procesos diferentes, es necesario aplicar la limitación de
pena contemplada en el artículo 76 del Código Penal en el sentido que no puede sobrepasar los
limites del triple de la mayor y en ningún caso los 50 años de prisión”.
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Este Concurso Real Retrospectivo responde al principio procesal de la acumulación material de

expedientes.

El otro limitante de los 50 años de prisión deriva de los artículos 51 y 76 del Código Penal en
relación con el artículo 40 de la Constitución Política interpretado por la Sala Constitucional en el
sentido que en determinado momento de su existencia, una persona no puede tener pendiente de
cumplir penas que superen los 50 años de prisión, esa suma hay que entenderla como un tope o
techo que nunca se puede sobrepasar.

d- CONCURSO APARENTE DE NORMAS PENALES: Esta descrito en el artículo 23 del Código Penal. A
diferencia de los concursos ideal y material, en el concurso aparente de normas es una exigencia que
las distintas disposiciones legales infringidas se excluyan entre sí, porque en este caso las normas
violentadas desaparecen para dar paso a una nueva figura legal que las sustituye, el siguiente
ejemplo explica el fenómeno: “la persona que violentamente ingresa a una casa de habitación a
robar, comete un mínimo de tres conductas delictivas, porque al causar daños en la puerta de la casa
comete el delito de daños (artículo 228 del Código Penal), al ingresar sin permiso a domicilio ajeno
comete el delito de violación de domicilio (artículo 204 del Código Penal) y al apropiarse de lo ajeno
comete el delito de hurto (artículo 208 del Código Penal), de manera que la conducta o acción de
robar deja ver tres conductas delictivas correspondientes cada una de ellas a un tipo penal
específico. Sin embargo acontece que por estructura de la ley penal y por una cuestión de política
criminal, el legislador a contemplado en una sola figura penal estas tres conductas, a la cual se le
llama robo agravado y corresponde al inciso 1 del artículo 213 del Código Penal; es decir en este
caso las tres conductas realizadas desaparecen y ceden su lugar a una nueva figura llamada robo
agravado, cuya pena será la que se aplique”.
La doctrina y la ley reconocen tres principios en el concurso aparente de normas penales, los cuales
son:

1- RELACIÓN (Principio) DE ESPECIALIDAD: El artículo 23 del Código Penal identifica este principio
con la siguiente frase: “La norma especial prevalece sobre la norma general”. Este principio aparece
en los casos en que un tipo penal contiene todos los elementos de otro tipo penal, pero agrega
circunstancias o situaciones que por su particularidad fundamentan una pena menor o una pena
mayor para el infractor en relación con el tipo penal básico o principal, por ejemplo: “Primero
aparece la figura del homicio simple en el artículo 111 del Código Penal, posteriormente aparece la
figura del homicidio calificado en el artículo 112 del Código Penal que es el mismo tipo penal pero
agrega circunstancias especiales que agravan el hecho y la pena, tal sería el caso de que el padre
mate al hijo”. O bien podría ocurrir lo contrario al ejemplo anterior, cuando las circunstancias que
se agreguen al tipo penal básico del artículo 111 del Código Penal en lugar de agravar la pena la
atenúen y es el caso del homicidio especialmente atenuado del artículo 113 del Código Penal.

2- RELACIÓN (Principio) DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O SUBSUNCIÓN: Este principio se aprecia

en el artículo 23 del Código Penal en la siguiente frase: “La que contiene íntegramente a otra se
prefiere a ésta”. En este caso el contenido de ilicitud de un delito ya está incluido en otro delito
porque hay actos anteriores simultáneos o posteriores impunes, es decir la realización del tipo
penal más grave incluye la ejecución de otro tipo penal menos grave, por ejemplo: “Para cometer el
delito de aborto (artículo 118 del Código Penal) es necesario causar lesiones a la madre del feto, en
cuyo caso la figura del aborto absorbe o subsume a la de las lesiones que se causan para provocar el
aborto”. Otro ejemplo es: “El robo agravado en casa de habitación (inciso 1 del artículo 213 del
Código Penal), la relación de daños (artículo 228 del Código Penal) con la violación de domicilio
(artículo204 del Código Penal) y con el hurto (artículo 208 del Código Penal, conlleva que la primer
figura (robo agravado) absorba o subsuma a las tres siguientes”.
 57

La norma que se aplica es la norma de mayor importancia, por ejemplo: “Las lesiones gravísimas
absorben a las lesiones graves y en consecuencia se aplicará la primera”.
La norma que absorbe a otra norma es la que se aplica y no la norma absorbida.

3- RELACIÓN (Principio) DE SUBSIDIARIDAD: En el artículo 23 del Código Penal aparece este

principio en la siguiente frase: “Aquella que la ley no haya subordinado expresa o tácitamente a otra
se aplica en vez de la accesoria”. Este principio refleja el caso en que un tipo penal resulte aplicable
en virtud de la inaplicabilidad de otro tipo penal, por ejemplo: “Si un sujeto le dispara a su vecino
muy cerca del corazón y resulta que por la rápida atención médica salva su vida, cuando se acuse y
el imputado vaya a juicio, el juez por razón de las circunstancias y dependiendo de la prueba, podrá
condenarle por lesiones graves consumadas o en su defecto podrá condenarle por homicidio
(simple o calificado) en grado de tentativa; es decir le aplica el artículo 124 del Código Penal
(lesiones graves) o en su lugar le aplica los artículos 111 o 112 (según sea el caso) del Código Penal
en relación con el 24 ibidem (homicidio en grado de tentativa), de manera que la aplicación de una
tipo penal excluye la posibilidad de aplicar otro tipo penal”.
La subsidiaridad puede ser expresa o tácita, dependiendo si la ley la indica en el caso de la expresa,
o que la ley guarde silencio en el caso de la tácita:
A- SUBSIDIARIDAD EXPRESA: Cuando la norma le indica al juez que la aplique, siempre y cuando no
deba aplicar otra que la misma ley indique porque de ser así aplica esta última y no la primera, por
ejemplo: “entre los artículos 221 y 243 del Código Penal hay un concurso aparente de normas
penales en una relación de subsidiaridad expresa porque el artículo 243 del Código Penal advierte
sobre su aplicación la posibilidad de que no sea él la norma aplicar, sino el artículo 221 del Código
Penal”. Otro ejemplo lo encontramos en los artículos 208 (hurto) y el artículo 387.1 (hurto menor)
ambos del Código Penal, en cuyo caso también se da la relación de subsidiaridad expresa.
B- SUBSIDIARIDAD TÁCITA: Cuando la ley no dice nada y hay que sacarla por interpretación, el
ejemplo más claro es aquel de castigar por homicidio en grado de tentativa o por lesiones
consumadas.

LA ANTIJURIDICIDAD
En el Código Penal no hay una definición sobre este aspecto, salvo por la existencia de las causas de
justificación cuya aparición desplaza o elimina la antijuridicidad de la conducta típica.

La antijuridicidad es otra característica que debe acompañar a la acción u omisión típica para
configurar el delito. Se resume la antijuridicidad, en la condición o característica que tiene la
conducta típica en cuanto es contraria al derecho, es decir contraria al ordenamiento jurídico.

Una acción típica será antijurídica cuando colisione o choque con el ordenamiento jurídico y esa
colisión significa que la acción típica, es decir la conducta, no está autorizada o justificada por el
ordenamiento jurídico, sin tener importancia para ello la clase de delito, por ejemplo: “matar a una
persona es una conducta típica porque aparece descrita en la ley penal con la figura del homicidio,
sin embargo esa conducta será antijurídica hasta que se compruebe la ausencia de una causa de
justificación, es decir hasta que se demuestre que la persona no mató al amparo de una causa de
justificación como la legítima defensa”. Esta idea nos deja ver que la aparición o el reconocimiento
de una causa d justificación provoca que la antijuridicidad o la ilicitud desaparezca y en
consecuencia no hay delito, porque lo que en principio parecía como antijurídico con la causa de
justificación se torna jurídico o lícito.

En el instituto de la antijuridicidad hay que estudiar el tema de la antinormatividad, así tenemos que
el ordenamiento jurídico viene a ser el todo del derecho porque comprende a la Constitución
 58

Política, los Tratados Internacionales, la Ley, los Reglamentos y los Decretos y dentro del
ordenamiento jurídico se encuentra el ordenamiento normativo, es decir el ordenamiento jurídico
comprende al ordenamiento normativo.

Dentro del ordenamiento normativo están las normas penales que prohíben las conductas, en
cambio en el ordenamiento jurídico está todo el derecho incluyendo el ordenamiento normativo del
cual forman parte los preceptos permisivos (aunque estos es mejor ubicarlos en el ordenamiento
jurídico).

Los preceptos permisivos o causas de justificación tienen la misión jurídica de eliminar la ilicitud o
antijuridicidad del comportamiento típico y lo que no es antijurídico es jurídico, o bien, lo que no es
ilícito es lícito.

Las causas de justificación en su mayoría aparecen en la ley penal, pero también las encontramos en
el resto del ordenamiento jurídico y un ejemplo muy concreto lo es el caso del derecho de retención,
que sobre un objeto ajeno tiene la persona que lo recibió para repararlo y al no recibir el pago por el
servicio prestado el Código Civil y el Código de Comercio le reconocen ese derecho de retención; de
tal forma que si se le acusara penalmente por el delito de retención indebida, esa persona podrá
alegar en su defensa una causa de justificación que se llama cumplimiento de la ley prevista en el
artículo 25 del Código Penal, en el tanto el Código Civil y el Código de Comercio lo autorizan a
retener el objeto ajeno hasta que se le pague el costo del servicio. Ese ejemplo nos deja ver que la
antijuridicidad no es el choque de la conducta con la ley penal, sino el choque de la conducta con
todo el ordenamiento jurídico.
ANTINORMATIVIDAD = Choque de la conducta con la ley penal.
ANTIJURIDICIDAD = Choque de la conducta con el ordenamiento jurídico.
La antijuridicidad está condicionada a la no-aparición de un precepto permisivo o causa de
justificación.

La doctrina distingue entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material:

1- ANTIJURIDICIDAD FORMAL: Es la relación de oposición que existe entre el hecho y el

ordenamiento jurídico.

2- ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: Es la acción u omisión que se concreta en un comportamiento

dañoso al lesionar o poner en peligro de lesión un bien jurídico tutelado.

La antijuridicidad formal es la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico,

pero allí no se agota, pues requiere además la antijuridicidad material reflejada en la ofensa al bien
jurídico que la norma protege. En otras palabras, la esencia de la antijuridicidad es la ofensa a un
bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción, por lo tanto en la
medida en que no se de la ofensa no se puede hablar de antijuridicidad, por ejemplos: Las conductas
de falsificar la firma de personaje famoso por puro pasatiempo, y la de realizar una letra de cambio
para efectos didácticos, formalmente pueden ser antijurídicas pero no materialmente, pues la fe
pública ( bien jurídico protegido) no se ve afectada con tales hechos.

La lesión no solo puede ser la destrucción o daño de un objeto material, sino que también puede ser
ideal o sin sustrato material, por ejemplo: La lesión al honor que produce la injuria.
Pero no solo la lesión es regulada y protegida sino que también la puesta en peligro, lo que descansa
en un juicio de probabilidad de que un determinado bien jurídico pueda ser lesionado por el
comportamiento realizado, aunque después esa lesión no se produzca; se trata de un juicio ex ante
 59

que realiza el juez en el momento en que el agente realiza la acción, para lo cual es necesario que
conozca de la situación de hecho en que se realiza la acción de parte del enjuiciado y además
conozca de acuerdo a las leyes de la naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede
deducir, si esa acción realizada, en esa forma y circunstancia, puso en peligro el bien jurídico
protegido ( por ejemplo conducir a alta velocidad un vehículo, dependiendo de la forma y el lugar
donde se haga, podría poner en peligro o no un bien jurídico protegido).

Los conceptos de desvalor de la acción y de desvalor del resultado son importantes en la

configuración de la antijuridicidad puesto que están entrelazados, el valor o desvalor de una
conducta supone siempre el valor o desvalor del resultado, por ejemplo: “La prohibición de matar es
una consecuencia de la protección a la vida, la prohibición de robar es una consecuencia de la
protección a la propiedad”, en ambos ejemplos el desvalor de la acción ( matar o robar) se deriva del
desvalor del resultado ( destrucción de la vida o lesión a la propiedad ajena), estos mandatos no
matar o no robar, solo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan
(vida y propiedad), pero ello solo puede lograrse prohibiendo las acciones humanas. Es oportuno
aclarar que actualmente existe una tendencia a destacar el desvalor de la acción, prueba de ello es
que se castiga con la misma pena a la tentativa y al delito consumado.

Quede claro que la antinormatividad significa contradicción de la conducta con la norma penal, en
cambio antijuridicidad significa contradicción de la conducta típica con todo el ordenamiento
jurídico, y para que la acción sea delito, la conducta debe ser antijurídica y no antinormativa.

PRECEPTOS PERMISIVOS O CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Todas responden al principio de que en el conflicto entre dos bienes jurídicos, se debe sacrificar el
menos importante y salvar al más importante para el derecho positivo.

Una acción u omisión está justificada o permitida en el momento que la persona gozó de un permiso
para llevar a cabo una conducta típica, ejemplo: “En determinadas circunstancias la ley nos autoriza
a lesionar o a matar a una persona, a tomar algo ajeno, o a invadir un domicilio ajeno”.

Las causas de justificación tienen la misión de excluir la ilicitud o la antijuridicidad de la acción u

omisión. En el Código Penal aparecen en los artículos 25, 26, 27 y 28, sin embargo debemos tener
claro que provienen de todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que estos artículos (25 al 28 del
Código Penal) son una especie de normas patrón a las que se acomodan todas las otras normas
provenientes del resto del derecho. Sobre el particular, destaca el artículo 25 del Código Penal
relativo al “cumplimiento de la ley”, pues permite justificar todo aquello que el resto del
ordenamiento jurídico autoriza.

El fundamento de las causas de justificación ha sido muy discutido por la Teoría Monista y por la
Teoría Pluralista, siendo ésta última tesis la que predomina actualmente.

La tesis de la Teoría Pluralista se fundamenta en dos principios:

1- PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE: Que justifica al estado de necesidad, la legítima

defensa y el cumplimiento de la ley (o el ejercicio de un derecho).

2- PRINCIPIO DE AUSENCIA DEL INTERÉS: Que justifica el consentimiento del derechohabiente.

Las causas de justificación o preceptos permisivos tienen seis características:

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1- Provienen de todo el ordenamiento jurídico.

2- Contienen una autorización o permiso para llevar a cabo una acción típica.
3- Sus efectos favorecen a todos los involucrados (autores, cómplices e instigadores).
4- Excluyen toda ilicitud penal, es decir generan “irresponsabilidad” penal y civil en el hecho.
5- Pierden legitimidad cuando la persona con su conducta voluntaria da origen a la situación que
aconsejaría su uso o aplicación.
6- Se legitiman cuando la persona que las utiliza tiene voluntad, conocimiento y representación
de las circunstancias objetivas que las permiten, ejemplo: “El que se ampara en una legítima
defensa, debe tener, además de voluntad de defenderse, conocimiento de que la situación material u
objetiva requiere la utilización de esa defensa”. Eso quiere decir el reconocimiento del llamado Tipo
Permisivo Congruente, que viene a ser la necesidad de que el tipo penal justificante al igual que los
tipos penales comunes cumplan, o sea, enlacen los aspectos subjetivos y objetivos del tipo, ejemplo:
“El sujeto A mata al sujeto B en el instante en que B se disponía a matar al sujeto C, y la vida de C
únicamente se salvaba con la muerte de B, en cuyo caso si A conocía las circunstancias entre B y C
hay legítima defensa, pero si no las conocía la legítima defensa no será aplicable”.

Es importante reconocer la llamada Teoría de los Elementos Negativos del Tipo, en el sentido
que las causas de justificación son elementos integrantes de los tipos penales, siendo sus
presupuestos los elementos negativos del tipo porque le quitan eficacia, es decir entendamos que el
tipo penal del homicidio pierde eficacia en su aplicación cuando se le antepone una legítima defensa.

Según nuestro Código penal los preceptos permisivos o causas de justificación son las siguientes:

1- LEGÍTIMA DEFENSA (artículo 28 Código Penal): Nace del principio de que nadie está obligado a
soportar lo injusto. Se trata de una circunstancia en la cual la persona se ve obligada a defender
sus bienes jurídicos ya que en es momento el Estado no puede concurrir a tiempo para protegerlos.
La legitima defensa es el ejercicio legitimo de un derecho (característica de toda causa de
justificación), que surge por la necesidad de evitar los daños de una conducta antijurídica resumida
en un ataque de uno o varios sujetos.

La legítima defensa es una causa de justificación de gran importancia, su legítimo reconocimiento

hace desaparecer la ilicitud o antijuridicidad de la conducta de lesionar a otro o matarlo y en
consecuencia no hay delito de lesiones u homicidio; en la práctica entendamos que cuando nos
acusen del delito de homicidio o de lesiones y nuestra actuación a consistido en repeler un ataque
ilegítimo, podremos argumentar en nuestra defensa el justificante de la legítima defensa para
demostrar la licitud de nuestra acción y en caso de ser reconocida no habrá delito.
La legítima defensa se fundamenta en la necesidad y en el principio de que el derecho no
debe ceder ante la ilicitud, de manera tal que si nos agreden no estamos obligados a salir
corriendo para evitar la agresión, porque la ley nos autoriza defendernos. Dice la Sala Tercera “que
no se le puede pedir al que opta por defenderse conductas heroicas (como por ejemplo “sufrir la
agresión”) o cobardes (como por ejemplo salir corriendo) porque eso no sería razonable”.

La legítima defensa exige un acometimiento contrario a derecho, sin que necesariamente sea delito.
En principio no se exige proporcionalidad entre el daño que causa o pueda causar el agresor y el
daño que causa el que se defiende, por ejemplo: “si alguien me agrede con un pupitre y me golpea el
pecho, yo no estoy obligado a defenderme con un pupitre y a golpearle el pecho al agresor”; sobre
este aspecto la Sala Tercera ha dicho: “que tiene mayor importancia el criterio de necesidad que el
criterio de proporcionalidad, porque la legítima defensa es preventiva y busca impedir la agresión
que no ha comenzado o dar fin a la agresión que ya comenzó para que no cause más daño”.
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La legítima defensa se puede utilizar para la defensa física propia y de terceros, también para
defender derechos propios o ajenos, pero condicionado a dos situaciones:

a- QUE EXISTA UNA AGRESIÓN ILEGÍTIMA ACTUAL O INMINENTE: Lo cual se explica de la siguiente
manera:
ILEGÍTIMA: Cuando la agresión no es legal.
ACTUAL: Cuando la agresión ya está ocurriendo.
INMINENTE: Cuando la agresión está a punto de ocurrir.

b- LA NECESIDAD RAZONABLE EN LA DEFENSA EMPLEADA PARA REPELER O IMPEDIR LA

AGRESIÓN: Este requisito se interpreta en el sentido de ser razonable defenderse ante las
circunstancias y nunca se debe entender como sinónimo de proporcionalidad entre agresiones, eso
quiere decir que por ejemplo: “se podría repeler un intento de violación matando al agresor, si no
hay otra forma de defenderse”; de manera que cuando la ley indica necesidad razonable de la
defensa empleada se entiende (en la inteligencia) que era razonable hacer lo que se hizo.

La doctrina agrega un tercer requisito que es:

c- LA AUSENCIA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE: Es decir que la persona que se vio obligada a
defenderse no haya provocado la agresión y luego deba echar mano a este recurso, porque de ser así
la legítima defensa no podrá ser aplicada.

La agresión tiene que provenir de un ser humano y puede ser intencional o culposa.

Puede defenderse cualquier bien jurídico, sin embargo la legítima defensa básicamente es para
proteger la vida, la integridad física, el honor y la propiedad.
La legítima defensa se identifica como la defensa necesaria que hace una persona para rechazar una
agresión injusta, actual o inminente, mediante un acto que lesiona bienes jurídicos del agresor como
su integridad física o su vida. Una vez que la agresión concluye se termina el derecho a defendernos
y de continuar el ataque defensivo, desnaturalizamos la legítima defensa, la cual se convertiría en
venganza o en un exceso de defensa donde si hay delito.

El último párrafo del artículo 28 del Código Penal se identifica como una legítima defensa
privilegiada, la cual autoriza actos violentos de cualquier naturaleza contra la persona extraña que
sin derecho alguno ingresa a una casa de habitación y además su presencia implica peligro para los
habitantes de dicha residencia. De acuerdo al texto legal esta circunstancia permite cualquier acto
contra el agresor incluso matarlo, sin que necesariamente esta persona nos tenga que agredir.

A pesar de lo dicho sobre la necesidad razonable de defenderse y la no proporcionalidad, la defensa

debe ser adecuada para que sea racional, por ejemplo: “La sustracción de un objeto de poco valor,
no aplica dentro de un criterio de razonabilidad cortar la mano al ladrón”. De manera que en
principio no hay limitaciones pero tampoco se admite una desproporción exagerada de la legítima
defensa porque llegaríamos a lo que en ley y la doctrina se conoce como exceso de defensa.

Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad civil, el que se ejerce una legitima defensa no
queda sujeto a condena penal ni civil, o sea, no cabe indemnización alguna, pues se trata de
supuestos en los que la persona que sufrió el daño ha provocado la colisión de intereses.

EXCESO DE DEFENSA (artículo 29 del Código Penal): Ocurre cuando la persona al defenderse
legítimamente resulta que abusa o va más allá de su derecho, rechazando el ataque por medios
excesivos o bien prolongando su defensa más allá de lo necesario. El artículo 29 del Código Penal
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reconoce esta situación y nos remite al artículo 79 del Código Penal, siendo que la conducta en estos
casos es ilícita o sea antijurídica porque se desnaturaliza la legítima defensa y aparece la
responsabilidad penal, sin embargo el juez (de conformidad con el artículo 79 Código Penal) puede
atenuar la sanción del que se defendió. No obstante en aquellos casos en que el exceso de defensa
proviene de una excitación o turbación emocional excusable, la respuesta jurídica será la no
punibilidad de esa acción. Que quede claro que ante un exceso de defensa hay que reconocer que
primero existió una legítima defensa que se extralimito, es decir no paró donde tenía que detenerse
o no utilizó el medio adecuado y por ello perdió eficacia como causa de justificación.

Hasta el momento atendamos tres situaciones sobre el tema:

a- ANTE UNA LEGITIMA DEFENSA PURA Y SIMPLE: La conducta o la acción es típica pero no es
antijurídica, o sea no hay delito.
b- ANTE UN EXCESO DE DEFENSA: Que podemos considerar “frió”, o sea sin turbación emocional, la
conducta es típica y antijurídica, pudiendo el juez atenuar la sanción del que se defendió (articulo 79
Código Penal).
c- ANTE UN EXCESO DE DEFENSA POR UNA EXCITACIÓN O TURBACIÓN EMOCIONAL: Que
podemos considerar en “caliente”, la conducta es típica, antijurídica y culpable pero no punible y por
disposición del Código Procesal Penal la acción penal contra el infractor se extinguirá.

La legítima defensa tiene alguna similitud con el estado de necesidad, por lo cual resulta oportuno
establecer sus diferencias a efectos de distinguirlas claramente: Ambas causas de justificación
surgen de una situación de necesidad, no obstante en la legítima defensa el medio lesivo es
necesario para repeler una agresión ilegitima.

En la legítima defensa no hay ponderación de males, lo que si debe medirse es que no haya
desproporción que afecte el objetivo general del orden jurídico en cuanto posibilitación de la
coexistencia. Ejemplos: “Juan esta en un restaurante cuando es agredido ilegítimamente por Pedro,
ante lo cual Juan reacciona y se defiende lanzándole una silla, la cual impacta a Pedro y también a
Manuel que se encontraba a su lado; en cuyo caso en cuanto a Pedro hay legítima defensa y en
cuanto a Manuel hay estado de necesidad, sin embargo Manuel podría repeler el ataque de Juan en
legítima defensa”. “José se enfrenta a golpes con Carlos, en cuyo caso ninguno de los dos podrá
invocar validamente legítima defensa porque ambos tenían la voluntad de agredir; si las reglas de la
pelea se alteran por parte de alguno de ellos, ya sea porque saque un cuchillo, agarre un garrote o
cualquier otra situación análoga, entonces el otro si estará validamente en condición de hacer uso
de una legítima defensa”.

2- ESTADO DE NECESIDAD (artículo 27 Código Penal): Es una situación de peligro actual para
bienes o intereses jurídicos protegidos por el derecho positivo, en la que no queda otro remedio que
la violación de alguno de esos bienes o intereses jurídicos protegidos.
El estado de necesidad es otra causa de justificación la cual se reconoce en dos vertientes: A- cuando
colisionan intereses o bienes jurídicos; y B- cuando colisionan deberes jurídicos.

a- ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIÓN DE BIENES O INTERESES JURÍDICOS: Se fundamenta en

el peligro de la pérdida actual o inminente de un bien jurídico y la posibilidad de salvarlo lesionando
otro bien jurídico de menor valor relativo, es decir ante una determinada situación de calamidad
para un bien jurídico, por ejemplo una vida, se toma la decisión de lesionar otro bien jurídico de
menor valor, para salvar la vida que es el bien de mayor valor.
La ley penal señala tres requisitos para que el estado de necesidad por colisión de bienes o interese
jurídicos pueda legitimarse:
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1- LA EXISTENCIA DE UN PELIGRO ACTUAL O INMINENTE: Actual cuando esté produciendo el daño

al bien jurídico. Inminente cuando el daño al bien está a punto de producirse.
2- QUE LA PERSONA NO HAYA PROVOCADO LA SITUACIÓN DE PELIGRO VOLUNTARIAMENTE: La
persona que provoca la calamidad o el riesgo pierde legitimidad para echar mano al justificante
(para salvar el bien jurídico).
3- QUE EL MAL NO SEA EVITABLE DE OTRA MANERA: Porque si fuera así pierde eficacia el
justificante, por ejemplo: “un sujeto no podría alegar validamente este justificante, cuando invade
un domicilio para prestar ayuda a una persona, si resulta que esa invasión no era necesaria y la
ayuda pudo prestarse sin lesionar un bien jurídico ajeno”.

La situación de peligro puede originarse en una situación humana de un tercero o bien producto de
una fuerza natural, ejemplos: “alguien provoca un incendio” o “un rayo provoca un incendio”.
La acción violatoria de un bien jurídico se justifica cuando es necesaria. Un detalle fundamental
para que aplique esta causa de justificación es que el bien jurídico salvado debe ser de mayor valor
que el bien jurídico sacrificado, porque de lo contrario la causa de justificación no aplica; sin
embargo bajo ninguna circunstancia puede afectar bienes personalísimos, por ejemplo: “Un medico
en el hospital le extrae, sin su consentimiento, un riñón a un paciente, para implantarlo a otro
paciente que lo necesita, lo cual no tiene ninguna justificación porque la extracción de órganos sin el
consentimiento del donador es ilegal”.

Hay ocasiones en que está situación de disparidad de bienes jurídicos se confunde, pues la persona
creyendo sacrificar un bien jurídico de poco valor para salvar otro de mayor valor, resulta que en la
realidad la situación es a la inversa, porque está sacrificando un bien jurídico de mayor valor para
salvar uno de menor valor, en cuyo caso la doctrina y la jurisprudencia admiten la aparición de un
error de prohibición indirecto (articulo 35 Código Penal) el cual desaparece o atenúa el reproche de
culpabilidad, siendo entonces la conducta típica y antijurídica pero no culpable o con la culpabilidad
atenuada.

Según el párrafo final del artículo 27 del Código Penal la persona que está obligada a enfrentar el
peligro no puede excusarse de actuar alegando estado de necesidad, por ejemplo: “El bombero que
no acude apagar el incendio, cuando lo acusen por el delito de incumplimiento de deberes, no podrá
alegar el justificante de estado de necesidad, porque el fuego lo podía quemar”.

Tampoco se puede amparar al justificante aquel que provoca con dolo o culpa la calamidad.
En el estado de necesidad hay una desproporción entre los bienes jurídicos en conflicto y la
escogencia es muy circunstancial porque entre la vida y la propiedad, primero esta la vida. Y la vida
del que ya nació, es más valiosa para el derecho que la vida del que no ha nacido y por esa razón,
ante el conflicto de madre enferma con riesgo de muerte y vida del feto, se sacrifica la vida del feto
(artículo 121 Código Penal).

El problema se presenta cuando el conflicto trata de bienes jurídicos de igual clase o valor, tal sería
el caso de vida humana contra vida humana, por ejemplo: “El caso de dos náufragos que se están
ahogando y se sostienen a un madero que solo puede soportar a uno, entonces uno quita al otro del
madero para salvar su vida y deberá responder por un homicidio”. Como bien puede verse, en casos
como éste, el “Principio de Ponderación de Bienes” no permite justificar la acción realizada para
salvar la vida, porque estamos ante bienes jurídicos de igual valor y el derecho protege por igual la
vida de todas las personas. Para algunos esto representa un estado de necesidad, para otros hay
una excusa de punibilidad, sin embargo la moderna doctrina se inclina por considerar en este caso
lo que se llama un “Estado de Necesidad Disculpante o Exculpante” que elimina la culpabilidad de
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la acción; otros piensan que en lugar de eso lo que hay, es la no exigibilidad de otra conducta que
viene a ser el fundamento o la raíz de todas las causas de justificación y de exculpación”.

La explicación anterior nos permite distinguir la diferencia entre:

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE: Elimina la antijuridicidad de la acción típica, porque ante
la colisión de dos bienes jurídicos, se sacrifica el de menor valor, para salvar al otro de mayor valor.
Es decir hay desproporción entre los bienes jurídicos en conflicto, o bien, hay colisión de bienes
jurídicos de diferente valor.
ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE O EXCULPANTE: Elimina la culpabilidad de la acción típica
y antijurídica, porque ante el conflicto de dos bienes jurídicos de igual valor, necesariamente se
sacrifica uno, en cuyo caso están ausentes los principios fundamentales que le dan soporte a las
“causas de justificación”, a saber:
1- Principio del interés preponderante.
2- Principio de la ausencia de interés.

b- ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIÓN DE DEBERES JURÍDICOS: Surge en el caso que le

corresponda a una persona el cumplimiento de dos deberes jurídicos simultáneos que son
excluyentes entre sí y debe sacrificar uno para salvar otro. En esta modalidad, a diferencia de la
anterior, no hay desproporción entre los deberes jurídicos porque ambos tienen el mismo valor, por
ejemplo: “soy testigo de un hecho criminal y como tal tengo la obligación de declarar ante el juez lo
que conozco, porque si no lo hago cometo el delito de falso testimonio, pero sucede que el
conocimiento de ese hecho lo tengo en virtud del secreto profesional y en caso de divulgar lo que
conozco cometería el delito de divulgación de secreto, en cuyo caso hay dos deberes jurídicos que
colisionan, de los cuales por imperativo legal se deberá sacrificar el primero”.

Finalmente, con respecto a la responsabilidad civil, el que actúa amparado a un estado de

necesidad justificante, no tiene responsabilidad penal en el hecho, pero si tiene responsabilidad
civil, pues para salvar un bien jurídico sacrifica otro el cual puede ser un derecho legitimo de alguna
persona la cual no tiene porque soportar un daño de forma duradera, en cuyo caso operan las reglas
de responsabilidad por el sacrificio, por ejemplo: “Juan sufre un accidente y está en peligro de
muerte, ante lo cual José quiebra el vidrio de un carro ajeno y lo enciende directo para llevar al
herido al hospital, dicha acción permite que la vida de Juan sea salvada, pero el vehículo ajeno queda
con el vidrio quebrado y con la tapicería manchada de sangre, y por lo tanto esos daños deben ser
reparados o indemnizados, pues el dueño del vehículo no tiene porque soportarlos de forma
definitiva”.

En lo que respecta al estado de necesidad exculpante (dos bienes jurídicos de la misma jerarquía
y uno es sacrificado a favor del otro) que elimina la culpabilidad, igualmente el daño ocasionado
debe ser resarcido, pues en este caso la conducta es esencialmente ilícita y por lo tanto procede la
reparación o la indemnización.

3- EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY: Como “causa de justificación” la encontramos en el artículo 25 del

Código Penal y significa que aquel que actúa en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio
de un derecho, no comete delito, es decir desplaza la antijuridicidad o ilicitud de la conducta. Este
precepto permisivo es muy importante porque a través de él se reconocen todas las autorizaciones
de conducta provenientes del resto del ordenamiento jurídico, por ejemplo: “El caso que antes
comentamos, sobre el derecho de retención de un bien ajeno al que se presto un servicio de
reparación que no fue cancelado y esto lo permite el Código Civil y el Código de Comercio”.
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Otro ejemplo: “El policía cuando sorprende al delincuente en flagrante delito lo detiene privándolo
de su libertad, si por ello el policía fuera acusado, podrá alegar en su defensa el cumplimiento de la
ley como justificante de su conducta, porque en caso de flagrancia la ley lo obliga actuar de esa
manera”.

Actualmente un gran sector de la doctrina moderna no reconoce al cumplimiento de la ley

como una causa de justificación, y fundamenta su posición diciendo que si bien es cierto el Código
Penal de Costa Rica establece que el cumplimiento de la ley es una causa de justificación, es decir
una conducta adecuada a derecho. Lo cierto es que verdaderamente no es una causa de
justificación, ya que las mismas parten de un precepto permisivo, o sea, de una norma que
concede un permiso, y en el cumplimiento de la ley se observa una norma que impone un
deber legal u ordena hacer y si la persona incumple esa orden, más bien recibe una sanción que
lleva aparejada el incumplimiento. De tal manera que mientras en las causas de justificación no
hay orden que cumplir, en el cumplimiento de la ley si hay una orden que cumplir y en el caso
que se incumpla el agente sufrirá una sanción. Por lo tanto en el cumplimiento de la ley no se
justifica el actuar por ese deber legal que tiene el sujeto.

Por todo lo anterior, la doctrina imperante a llegado a establecer que el cumplimiento de la ley es
un caso de atipicidad y no de antijuridicidad, por lo cual no es una causa de justificación, sino que
más bien es una causa de atipicidad conglobante, y así debe estudiarse, entenderse y tenerse para
todos los efectos, ya que en este caso hay una norma que ordena el cumplimiento de un deber legal y
no una norma que permite accionar jurídicamente.

Debemos tener claro que cuando un deber legal colisiona con otro deber legal si se da una causa
de justificación (o de exculpación), pues dicha colisión da lugar a un estado de necesidad
justificante (o exculpante) y por ende se aplican las mismas reglas (con respecto a la reparación o
indemnización civil) antes comentadas, pues una persona en cuyo favor estaba dispuesto un deber
legal que no es atendido podría demandar la indemnización civil, sin embargo en ese caso se debe
analizar cuidadosamente si se da algún supuesto de ruptura del nexo de imputación objetiva ya
que si eso ocurre, la obligación de la reparación o indemnización civil desaparece, por ejemplo: “Un
salvavidas se percata que se están abogando dos personas y solo salva a una (estado de necesidad
exculpante) pues le es imposible salvar a las dos, en cuyo caso el salvavidas cumplió con su deber al
salvar a uno de los que se ahogaban, y con respecto al otro (el ahogado) no hace nada que empeore
la situación en la que ya se encontraba, de manera que en este caso la imputación objetiva se
rompe”.

Por otra parte, el artículo 25 del Código Penal, no sólo contempla como causa de justificación al
cumplimiento de la ley, sino que también incluye al ejercicio legítimo de un derecho, el cual en
nuestra opinión si es una causa de justificación, pues el mismo si parte de un precepto permisivo
y no de un deber legal, o sea, la ley no le puede imponer a la persona el deber legal de ejercer su
derecho, siendo facultativo para el titular ejercitar el mismo o no ejercitarlo, y en caso que no lo
haga la ley no le impone ninguna sanción. Pero en caso de que el titular ejerza su legitimo
derecho y ello conlleve la realización de la acción típica, dicha acción no será antijurídica, porque el
agente actuó justificadamente.

La doctrina moderna dice, que cuando el ejercicio de un derecho ocasiona daño a un derecho
propio no hay causa de justificación, sino de atipicidad, sin embargo si el daño recae sobre un
derecho ajeno si es una causa de justificación y se aplican las mismas reglas del estado de
necesidad justificante, para efectos penales y civiles.
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4- EL CONSENTIMIENTO DEL DERECHOHABIENTE: Como causa de justificación la encontramos en

el artículo 26 del Código Penal el cual dice: “No delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho
con el consentimiento de quien validamente pueda darlo”. Por ejemplo: “No hay violación de
domicilio cuando persona autorizada permita el ingreso a casa ajena”. Otro ejemplo: “No hay
violación cuando la parte pasiva acepte el acceso carnal”. Otro ejemplo: “No hay hurto de mi carro
cuando yo autorice a otro para que lo tomara”.

Este justificante exige algunos requisitos que no aparecen en la ley, los cuales son:
a- La persona que otorga el permiso debe conocer la situación en la que presta el consentimiento.
b- El permiso o consentimiento debe ser anterior a la acción y subsistir con ella.
c- El permiso o consentimiento no debe provenir de error, engaño o amenaza pues en ese caso
sería ineficaz.
En esta causa de justificación o precepto permisivo hay que agregar el llamado consentimiento
presunto, el cual es aquel donde un tercero actúa como lo hubiere hecho el ofendido en una
situación de decidir, o sea, en este caso no hay manifestación expresa, verbal o escrita, por parte del
titular del bien jurídico, pero aún así se actúa y la acción va dirigida a proteger el interés del titular
del bien jurídico protegido. En otras palabras, en este caso la parte ofendida no puede autorizar el
acto porque no está en condiciones para ello, pero ante las circunstancias se actúa, por ejemplo: “El
medico opera al paciente atropellado que está inconsciente y por lo tanto no puede dar el
consentimiento, lo que en alguna medida viene a ser el justificante del cumplimiento de la ley, oficio
o cargo, sin descartar descargo de necesidad”.
El consentimiento no es valido sobre derechos personalísimos, por ejemplo: “Que alguien
autorice para que se le lesione o para que se le mate”.
Las lesiones consentidas previstas en el artículo 129 del Código Penal, es una situación distinta a la
anteriormente descrita. Un ejemplo de lesiones consentidas sería el siguiente: “La persona que
voluntariamente dona sangre sufre una lesión en su afán de ayudar a los demás, pero en este caso
no habrá delito que perseguir”.
En la actualidad un amplio sector de la doctrina no reconoce al consentimiento del
derechohabiente como causa de justificación, y fundamentan su posición en que el
consentimiento del derechohabiente presupone acuerdo, permiso y consentimiento ante lo cual
la conducta será atípica; en otras palabras, si el agente lesiona o pone en peligro un derecho con el
consentimiento de quien válidamente pueda darlo, esa conducta será atípica. De manera tal,
que en este caso se plantea la discusión sobre los llamados bienes jurídicos disponibles e
indisponibles, y sobre la posibilidad jurídica que tienen los ciudadanos de decidir libremente sobre
si ponen a disposición de terceros esos bienes jurídicos (autonomía de la voluntad). En caso de que
haya acuerdo y el titular consienta que un tercero ingrese en su derecho y que se cumpla la
conducta que el tipo prohíbe, se considera que no hay causa de justificación, sino de atipicidad,
porque el acuerdo le quita la tipicidad a la conducta que se adecua al tipo penal. El problema
que presenta esta tesis es si existen o no bienes jurídicos disponibles e indisponibles.
Por su parte los que no comparten las tesis anterior, dicen que el consentimiento del
derechohabiente si es una causa de justificación, pues en el fondo la protección de los bienes
jurídicos se hace con independencia de la voluntad del ciudadano legitimado, ya que esos
bienes jurídicos (intimidad, integridad física, vida, etc) son importantes para la comunidad en
general y por lo tanto, aunque el ciudadano legitimado permita que un tercero tenga acceso a ellos,
ni el Estado ni el derecho pueden hacerse indiferentes a esa injerencia, más bien todo lo contrario la
limitan al máximo y sólo la aceptan en casos muy calificados y en bienes jurídicos disponibles, como
por ejemplo la propiedad, pero jamás aceptarían una injerencia en el bien jurídico vida o en el bien
jurídico seguridad del Estado.
La doctrina moderna en forma mayoritaria se inclina por considerar que el consentimiento del
derechohabiente es una causa de atipicidad, y por lo tanto elimina la responsabilidad penal y civil,
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pues en materia civil el consentimiento eficaz por regla general excluye la existencia del daño
(excepto cuando el consentimiento esté viciado).

LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA.

Aparece ante la creencia racional de que se produce una agresión física en contra nuestra, lo que nos
motiva a defendernos, lesionando o matando al presunto agresor y resulta que la situación no era lo
que nosotros creíamos y ahora habrá que enfrentar un proceso penal por lesiones u homicidio, por
ejemplo: “La semana pasada, personalmente y ante testigos nuestro enemigo declarado no expresó
que la próxima vez que nos encontrara nos mataría y cuando nos volvemos a ver, aquel sujeto que
tiene antecedentes penales por agresión dirige su mano derecha hacia atrás donde sabemos que
acostumbra portar un revolver, y creyendo nosotros racionalmente que nos va matar, actuamos en
nuestra defensa y ejercemos los que nos parece una legitima defensa, lesionándolo o matándolo y
resulta que no era necesario, porque lo que el sujeto pretendía era buscar un pañuelo, porque al
vernos se asusto y se aprestaba a estornudar, y ahora nosotros tendremos que responder por un
homicidio o una lesión”.
La legitima defensa putativa se maneja en el campo del error y éste no es un justificante ni un
precepto permisivo, sino una circunstancia que se trata o resuelve en el campo de la tipicidad o
de la culpabilidad, porque legalmente es una excusa. Puede verse en el contenido del artículo 34
del Código Penal del “Error de Hecho” actualmente llamado Error de Tipo, o en el campo del artículo
35 ibidem del Error de Derecho el cual modernamente se llama Error de Prohibición.
Si la Legítima Defensa Putativa como error la enfocamos (o la manejamos) en el artículo 34 del
Código Penal (Error de Tipo), cuando el error es pleno, absoluto, invencible o inevitable la tipicidad
de la conducta desaparece y con ello desaparece también la ilicitud y la responsabilidad en el hecho.
Sin embargo en los casos en que el error obedezca a un descuido en la actuación, es decir a una falta
de cuidado como podría ser una precipitación al actuar la cual produce lesiones o muerte, entonces
la tipicidad de la conducta se mantiene, pero no en forma de dolo, sino en forma de culpa y persiste
la responsabilidad en el hecho a titulo culposo, como lesiones culposas u homicidio culposo.
Error de Hecho o de Tipo Invencible = desaparece la tipicidad.
Error de Hecho o de Tipo Vencible = hay tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y pena, pero por
hecho culposo.

ERROR DE TIPO: Es el desconocimiento de alguno o de todos los elementos objetivos del tipo.
Si la Legitima Defensa Putativa como error la enfocamos (o la manejamos) en el artículo 35 del
Código Penal (Error de Prohibición), si resulta que el error era invencible o inevitable, entonces el
dolo desaparece y al no haber dolo no hay reproche de culpabilidad y en consecuencia no hay pena.
Sin embargo si resulta que el error era vencible o evitable, entonces el dolo se mantiene al igual que
se mantiene la culpabilidad y su reproche, facultando el artículo 79 del Código Penal al Juez para
atenuar la pena al infractor.
Error de Derecho o de Prohibición Invencible = hay tipicidad y antijuridicidad, pero no hay reproche
de culpabilidad.
Error de Derecho o de Prohibición Vencible = hay tipicidad, antijuridicidad y reproche de
culpabilidad, pero el artículo 79 del Código Penal faculta al juez para atenuar la pena.

ERROR DE PROHIBICIÓN: Se da en el momento en que el sujeto creé racionalmente que actúa

conforme o amparado a la ley, cuando en realidad no es así, o sea, el error afecta a la significación
antijurídica del hecho.
Aclaremos que en la legítima defensa común, es decir la del artículo 28 del Código Penal, su
reconocimiento y aplicación hace desaparecer la ilicitud o antijuridicidad de la conducta. En
cambio, ante una legitima defensa putativa que se pueda aplicar sin restricciones, es decir
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invencible, su efecto o consecuencia jurídica no es eliminar la ilicitud o antijuridicidad de la

conducta típica, sino hacer desaparecer la tipicidad cuando se usa el artículo 34 del Código Penal
(Error de Tipo), o en su lugar hacer desaparecer el reproche de culpabilidad cuando se usa el
artículo 35 del Código Penal (Error de Prohibición).

En la legítima defensa como justificante, la del artículo 28 del Código Penal, la agresión
verdaderamente existe. En cambio, en la legitima defensa putativa la agresión no existe más
que en la mente equivocada del sujeto; en otras palabras, la agresión en realidad no existe.
La Sala Tercera se inclina por tratar el problema de la legítima defensa putativa en el campo del
Error de Derecho o Error de Prohibición (artículo 35 Código Penal), que se identifica como un error
de prohibición indirecto por ser un error sobre-justificante, porque el agente creyó actuar a
derecho ejerciendo una legítima defensa (artículo 28 del Código Penal) al entender racionalmente
que su vida estaba en peligro, aunque estaba equivocado. El reconocimiento de esta situación
(legítima defensa putativa) cuando es plena o invencible, elimina el reproche de culpabilidad y la
pena, pero mantiene la obligación por parte del infractor de pagar los daños y perjuicios a la víctima
o a sus herederos.

LA CULPABILIDAD.
Con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política, la Sala Constitucional interpreta el
principio de culpabilidad como indispensable, para que la acción típica y antijurídica produzca
responsabilidad penal.
De acuerdo al artículo 30 del Código Penal, en materia penal se excluye la responsabilidad objetiva
llamada también culpa in vigilando, la cual si es aplicable en materia civil.
Para ser culpable del hecho, primero hay que ser imputable, es decir tener capacidad para
comprender la criminalidad del acto que se realiza y al mismo tiempo capacidad para gobernar la
conducta. En el tema de la culpabilidad destaca el aspecto del injusto penal, que es la conducta que
tiene la característica de ser típica y antijurídica, es decir estar descrita en la ley penal como delito y
también ser contraria al ordenamiento jurídico. La culpabilidad es el reproche al injusto penal, o
sea, el reproche legal a la conducta típica y antijurídica. Al sujeto se le reprocha el injusto penal en
razón de que no se motivo en la norma, es decir si el tipo penal en forma tácita prohíbe matar, lo que
se espera de la persona es que se motive en la norma y no mate. Se le reprocha el no motivarse en la
norma cuando era exigible que lo hiciera, de tal forma que la acción típica y antijurídica es culpable
cuando se le puede reprochar al sujeto su realización al no motivarse en la norma siendo obligatorio
que lo hiciera. Motivarse en la norma significa respetar la prohibición que la norma o tipo penal
establece.

Al referir lo anímico o interno del delito, la culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito.
En Costa Rica impera la teoría normativa sobre la culpabilidad, derivada del artículo 39 de la
Constitución Política. La Sala Tercera dice: “Que el análisis de la culpabilidad se concreta o
materializa al reproche del injusto penal al autor, es decir sobre la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho y la capacidad de determinarse según esa comprensión (gobierno de
conducta)”. Por lo tanto, los temas del dolo y de la culpa deben ser objeto de análisis en el tema de
la tipicidad y no en el campo de la culpabilidad, como lo deja ver nuestro Código Penal siguiendo
una tesis ya superada. Si la persona realiza la conducta típica y antijurídica, pero acontece que no
tiene comprensión de criminalidad ni gobierno de conducta, entonces no se le puede reprochar la
acción ni imponer pena; en cambio aquel que pudiendo hacerlo no responde a las prohibiciones y
mandatos del derecho, obtiene como premio el reproche personal a la conducta que es la esencia de
la culpabilidad, es decir, es culpable del hecho típico y antijurídico o culpable del injusto penal.
 69

En el instituto de la criminalidad hay que estudiar la circunstancia de la atribuibilidad, que es una

categoría intermedia entre el injusto penal y la culpabilidad, haciendo nacer o produciendo la
responsabilidad penal del sujeto en el hecho. La atribuibilidad es la relación que vincula el acto
criminal a la persona que lo lleva a cabo estableciendo la consecuencia de la responsabilidad penal.
Esa vinculación le otorga al sujeto la calidad de que el acto es suyo propiamente y no de un tercero.
Dicho acto debe ser voluntario, porque si no lo fuera no habría relación de atribuibilidad, por
ejemplo: “Si un sujeto voluntariamente le roba la cartera a su compañera de trabajo, ese hecho
criminal se le debe atribuir al sujeto que lo realizo y no a otro”. En este aspecto vuelve a destacar
nuevamente la importancia de la voluntad, porque la atribución del acto y su resultado al sujeto
dependerá de que lo haya realizado voluntariamente.

La voluntad adquiere importancia porque la atribución, al sujeto, del acto y de su resultado,

dependerá de la libre decisión. Por lo tanto la aparición de una causa de exculpación al momento
de realizar la conducta, provoca que la atribuibilidad desaparezca y al no haberla no habrá
responsabilidad penal, ni reproche de culpabilidad, ni sanción; un ejemplo de esta situación lo
ofrece el artículo 38 del Código Penal con la coacción o amenaza, que precisamente por su
naturaleza hace desaparecer la voluntad del sujeto en el delito que se ve obligado a cometer; en
otras palabras, si un sujeto es coaccionado para que robe bienes a un tercero, ejecutado el robo, el
hecho no es atribuible a ese sujeto coaccionado y en tal sentido no es responsable del resultado, no
es culpable y no sufrirá sanción por el hecho, a pesar de que el robo es una acción típica y
antijurídica.
No se debe olvidar, que la coacción más que desaparecer la culpabilidad, lo que técnicamente
produce es la desaparición de la conducta o acción y en consecuencia no existe ilicitud.

Otra cosa es la responsabilidad que nace de la atribuibilidad, y es el deber jurídico que le

corresponde al sujeto de rendir cuentas por el hecho realizado y sufrir sus consecuencias jurídicas.

A nivel de esquema dogmático del delito, tomemos en cuenta lo siguiente: Delito es una acción
humana, típica, antijurídica (injusto penal), atribuible, responsable, culpable (reproche de
culpabilidad) y eventualmente punible.

Acción humana, típica, antijurídica (injusto penal),

Esquema Dogmático
del delito atribuible, responsable, culpable (reproche)
y eventualmente punible

Históricamente la culpabilidad sé a sustentado en varias teorías, entre las que tenemos:

1- LACONCEPCIÓN O TEORÍA PSICOLÓGICA: Para esta la culpabilidad es la relación de conocimiento

que ocurre entre la persona y su acción, siendo sus formas el dolo y la culpa.

2- LA CONCEPCIÓN O TEORÍA NORMATIVA: Según esta la culpabilidad es algo más que relación de
conocimiento entre el autor y la acción ya que además de lo anterior, la culpabilidad es
reprochabilidad en razón de que le era exigible al sujeto una conducta diferente. Al igual que la
anterior, sostiene que las formas de la culpabilidad son el dolo y culpa.
 70

3- LA CONCEPCIÓN O TEORÍA FINALISTA: Es una depuración de la teoría normativa en el sentido de

que el reproche se mantiene en la culpabilidad, pero el dolo como intención y la culpa como falta de
cuidado se trasladan del elemento de la culpabilidad al elemento de la tipicidad cuya función es
describir las acciones u omisiones, que serán en consecuencia dolosas o culposas, provocando este
cambio que a la culpabilidad únicamente le quede el reproche por la conducta desplegada. Ese
reproche se fundamenta en lo siguiente:
a- EN LA CAPACIDAD DE LA PERSONA: Para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho,
lo que tiene que ver con la imputabilidad.
b- EN LA CONCIENCIA DEL AUTOR: Del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo que es el
dolo, o en su falta de cuidado que refleja la culpa.
c- EL REPROCHE SE FUNDAMENTA EN SU LIBERTAD DE DECISIÓN: Es decir que no existe coacción
o amenaza para que lleve a cabo el acto reprochable. Dice Rodríguez Devesa: “Que actúa
culpablemente aquel que con arreglo al ordenamiento jurídico pudo proceder de otra forma,
diferente a como lo hizo”, o sea, que pudo abstenerse de realizar el injusto penal, jugando aquí un
papel importante el libre albedrío o arbitrio de la Escuela Clásica que precisamente es contraria a la
tesis del determinismo de las acciones humanas que propugna la Escuela Positiva, es decir aquello
del delincuente nato.
El artículo 30 del Código Penal establece el principio de que no hay pena sin previa culpabilidad
(nulla poena sine praevia culpa), agregando el referido artículo la necesidad de que el hecho típico
se lleve a cabo con dolo, culpa o preterintención.

LA IMPUTABILIDAD Y SUS FORMAS.

Para que una persona que a cometido un delito pueda validamente ser declarada culpable del hecho,
necesariamente debe tener la condición de imputable. La imputabilidad es la capacidad mental
personal que debe tener un individuo, para poder ser penalmente culpable de un delito si lo llegara
a cometer. Es la capacidad de motivación y la capacidad de culpabilidad, en el entendido que la
persona ha comprendido la criminalidad del acto que realiza y al mismo tiempo ha podido
comportarse según esa comprensión. En otras palabras, es imputable aquella persona que
entiende la criminalidad del acto que lleva a cabo y al mismo tiempo tiene gobierno de conducta
para decidir si comete o no el delito.
Esta condición de imputable se da porque la persona no padece enfermedad mental ni sufre grave
perturbación de la conducta motivada por el empleo accidental o involuntario de drogas o
sustancias enervantes (alcohol y otras).
El artículo 42 del Código Penal señala la condición de inimputabilidad, siendo inimputable aquel que
al momento del hecho no entiende la criminalidad del acto que realiza, por ejemplo: “El loco”, o bien,
aquel que no puede gobernar su conducta o comportamiento, por ejemplo: “El cleptómano” que no
se puede sostener. La ley establece que ante enfermedad mental o ante grave perturbación de la
conciencia por el empleo accidental de drogas o sustancias similares, se es inimputable.
Para ser imputable requisito necesario a la vez para ser culpable, la persona debe satisfacer:
1- LOS PRESUPUESTOS BIOLÓGICOS: De salud mental, madurez mental y conciencia, los cuales
son los que condicionan la existencia de:
2- LOS PRESUPUESTOS PSICOLÓGICOS: En el tanto teniendo la persona salud mental, madurez
mental y conciencia, entonces entiende la criminalidad del acto que realiza y al mismo tiempo
tiene gobierno de conducta o dirección de sus acciones que le permitirán escoger entre cometer el
delito o no cometerlo.

Salud mental
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Presupuestos Biológicos Madurez mental (mayor de 12 años)

Conciencia

Comprensión de criminalidad
Presupuestos Psicológicos
Gobierno de conducta

Según la doctora Ruth Luchasson de la Universidad de Nuevo México Estados Unidos, el retraso
mental aparece en aquellas personas con índices de coeficiente intelectual inferior a 70 sobre 100
de promedio. El adulto en este caso es compensable con la edad mental de un niño de 7 u 8 años,
ofreciendo un funcionamiento intelectual reducido con aptitudes limitadas en diversos temas como
comunicación, higiene, responsabilidad social, independencia personal, y otros, y el
comportamiento criminal se debe al escaso control de impulsos, dificultad de pensamiento a largo
plazo, no predecir consecuencias de sus actos, e imposibilidad de enfrentar situaciones estresantes.

IMPUTABILIDAD DISMINUIDA: El artículo 43 del Código Penal contempla la circunstancia de la

imputabilidad disminuida, condición que tiene aquella persona que a medias comprende la
criminalidad del acto y a medias tiene gobierno de conducta, esta situación del imputable
disminuido soporta una tendencia en el sentido de ir perdiendo vigencia, porque en los casos de
imputabilidad disminuida lo que hay es una menor responsabilidad penal, pero hay culpabilidad al
final de cuentas, y para ello existen en la ley penal figuras atenuadas con penas más bajas, por
ejemplo: “el que mata en estado de emoción violenta, cuenta con un tipo penal especifico para su
situación, donde la pena es menor que para aquel que mata sin esa condición de emoción violenta”.

PERTURBACIÓN PROVOCADA: El problema del alcohol y de las drogas ofrece un caso especial para
el tratamiento de aquellos que consumiendo voluntariamente esas sustancias, al momento de tener
la conciencia alterada cometen un delito, el artículo 44 del Código Penal se ocupa de esta situación,
aplicando el instituto de la perturbación provocada que responde a la doctrina de La Actio Libera
in Causa. Este fenómeno se explica de la siguiente manera: Un requisito indispensable para ser
culpable de la acción, es que al momento de llevarla a cabo la persona sea imputable, es decir que
entienda la criminalidad de lo que hace y que pueda dominar o controlar su conducta. Pero que
pasa en aquellos casos en que al momento del hecho el sujeto no es imputable porque
voluntariamente se emborrachó o se drogó; técnicamente el autor podría alegar que al momento del
hecho era inimputable y en consecuencia no tendría cabida el reproche de culpabilidad, lo que sería
fuente de criminalidad sin castigo. La solución a este problema es retroceder en el juicio sobre la
imputabilidad, de manera que no se tome en cuenta el momento en que se ejecuto el delito, sino
aquel momento en que siendo la persona imputable, por su propio voluntad decidió alterar su
conciencia consumiendo licor o drogas, de manera que en estos casos su condición de imputable se
tomará en cuenta en el momento anterior y no en el momento de cometer el delito, por ejemplo: “un
conductor en estado de ebriedad atropella a un peatón lesionándolo o matándolo, en cuyo caso para
efectos de responsabilidad penal o imputabilidad se tomará en cuenta el momento en que el
conductor por su propia voluntad decidió embriagarse y no el momento del atropello”. Otro
ejemplo sería el caso de la persona, que para darse valor para cometer el delito, voluntariamente
decide alterar su conciencia con alcohol o con drogas, en cuyo caso la pena podrá ser aumentada,
pues se da una especie de agravante. Como bien puede verse, La Actio Libera in Causa aplica, tanto,
en conducta culposa, como también en conducta dolosa.
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Hay que tener claro que la persona que médicamente esté declarada como enfermo alcohólico no es
imputable.
La Sala Tercera dice: “Que cuando la perturbación de la conciencia ha sido provocada por
enfermedad mental o por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o sustancias
enervantes, entonces aparece una condición de inimputabilidad; pero cuando la perturbación de la
conciencia es voluntariamente provocada por el agente, entonces el juicio de reproche aplica
trasladándolo al momento anterior”.
Agrega la Sala Tercera: “Que para la doctrina normativa de la culpabilidad, que es la que se sigue en
Costa Rica, el juicio de reproche de culpabilidad descansa o se fundamenta en la imputabilidad del
autor, la que se debe fijar al momento de la realización del hecho punible, es decir cuando tenía
conciencia de criminalidad y gobierno de conducta, siendo la excepción La Actio Libera in Causa”.
La Sala Constitucional ha dicho: “Que la perturbación provocada del artículo 44 del Código Penal,
formula la teoría de La Actio Libera in Causa, mediante la cual el planteamiento sobre la
imputabilidad se retrotrae a un momento anterior al desarrollo de la acción, aceptándose que el
agente mantiene la capacidad de atribución penal, aunque al momento de ejecutar la conducta
estaba en imposibilidad de controlar sus actos, como consecuencia de un hecho anterior a él
atribuible”.
Quede claro que cuando la condición de embriagues o alteración de la conciencia por drogas se
produjo en forma accidental o involuntaria, es decir sin que la persona se diera cuenta, hay que
reconocer la existencia de un estado de inimputabilidad transitoria que impide formulación de
juicio de reproche de culpabilidad a la conducta, si llegara a cometer delito. En otras palabras,
cuando la persona en forma involuntaria ingiere alcohol o sustancias enervantes, no aplica La Actio
Libera in Causa y consecuentemente el sujeto no es imputable.

INIMPUTABILIDAD: A la persona inimputable no se le formula reproche de culpabilidad y aquí

se acomoda además de los casos del enfermo o enajenado mental, los trastornados mentales
transitorios y todos aquellos que sufren patologías que de una u otra forma les impiden comprender
la criminalidad de la conducta o les impiden gobernar sus acciones, como serían los casos de un
desarrollo mental insuficiente, una cleptomanía y las personas menores de 12 años. La doctrina
estima inimputable al sordomudo de nacimiento sin instrucción especial y en forma transitoria al
epiléptico y al sonámbulo espontáneo o artificial.
A las personas inimputables que cometen un delito, en lugar de juicio de reproche de culpabilidad,
se les impone una medida de seguridad de carácter curativo, por ejemplo: “Internación en el
hospital psiquiátrico”.

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD:
A- La Enfermedad Mental.
B- El Trastorno Mental Transitorio: No es una enfermedad mental, sino que es una anormalidad que
se presenta únicamente durante un periodo de tiempo relativamente corto. Es una causa de
inimputabilidad cuando se ha padecido al momento del hecho delictivo, siempre y cuando no haya
sido deliberadamente provocado por el agente ya que en ese caso estaríamos ante una
“Perturbación Provocada”, en cuyo caso sería aplicable la “Teoría de la Actio Libera in Causa”.
C- El ser Menor de Doce Años de Edad.
D- La Sordomudez no Adecuada (de nacimiento y sin instrucción especial).
E- La Sonambules.
F- La Epilepsia: Durante el ataque, si la persona realiza alguna acción típica y antijurídica, no se le
puede atribuir la culpabilidad en razón de que no estaba conciente y por lo tanto estaba
imposibilitado para controlar su conducta.
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Para la ley penal no es la falta de inteligencia o de voluntad lo que determina la inimputabilidad,

sino que más bien la determina la imposibilidad o dificultad para controlar el comportamiento.

NOCIONES PSIQUIÁTRICAS SOBRE LA ENAJENACIÓN MENTAL: La enfermad mental es un proceso

deficiente del cerebro que transforma las leyes y fenómenos psíquicos, a tal punto que afectan la
personalidad del sujeto que la padece. Psiquiátricamente la enfermedad mental se conoce como
Psicosis.
Muchas de las enfermedades mentales con trastornos psíquicos tiene una relación directa con
alteraciones anatómicas del cerebro, a estas enfermedades se les llama Psicosis Exógenas. A otras
enfermedades mentales, donde aún no se ha determinado ese correlato anatómico, se les llaman
Psicosis Endógenas. Existe otra categoría, que son las Psicosis Condicionadas por Tóxicos.

a- PSICOSIS EXÓGENAS: U orgánicamente condicionadas, entre estas están:

1- La Parálisis Progresiva.
2- La Sífilis “Cerebral”.
3- La Demencia Senil.
4- La Arterosclerosis Encefálica.
5- Los tumores en el Encéfalo.
6- la Psicosis Traumática.

b- PSICOSIS ENDÓGENAS:
1- La Esquizofrenia: También llamada “Demencia Precoz”, se caracteriza por una disgresión de la
vida psíquica.
2- La Psicosis Maniaca-Depresiva: Conocida también como “Locura Circular”, se caracteriza por
manifestaciones maniacas de euforia y por depresivas melancolías.
3- La Paranoia: Se caracteriza por un delirio sistemático y crónico, de evolución lenta, con perfecta
lucidez sensorial, con orden de pensamiento y con voluntad de conducta. Entre los delirios
paranoicos se mencionan los de interpretación de grandeza, de celos, eróticos, místicos,
hipocondríacos y también los que tienden a sobre valorar las ideas de perjuicio e injusticia.

c- PSICOSIS TOXICAMENTE CONDICIONADAS: Son las perturbaciones mentales producidas por

envenenamientos a través de tóxicos, por ejemplo: “La severa ingestión alcohólica o de sustancias
enervantes o psicotrópicas”.

PSICOPATÍAS: No son enfermedades mentales en sentido estricto, sino que representan

anormalidad psíquica que trastorna la personalidad del sujeto.
Los “Psicópatas” tienen personalidades que en su estructura anímica muestran importantes
desviaciones de la vida afectiva, intelectiva y volitiva. Ese trastorno de personalidad no implica
estado o condición de inimputabilidad.

LIMITES DE LA CULPABILIDAD
(Causas de Exculpación o Inculpabilidad).
Como antes se dijo, existen límites para la antijuridicidad de la acción típica, los cuales son las
causas de justificación o preceptos permisivos de legitima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de la ley y el consentimiento del derechohabiente, cuya presencia desplaza o hace
desaparecer la ilicitud o antijuridicidad de la conducta típica.
Sucede que para la culpabilidad también hay circunstancias o limitaciones cuya presencia provoca
el desplazamiento o la desaparición del reproche a la conducta típica y antijurídica, o sea, al injusto
penal. Las causas de exculpación o inculpabilidad (tienen como efecto eliminar el reproche de
culpabilidad) surgen en el momento en que una persona imputable ejecuta una acción, en principio
 74

delictiva, pero se presentan en ese mismo momento ciertas circunstancias que eliminan la
culpabilidad. Es decir, situaciones extrañas a su capacidad de querer o de conocer desplazan la
culpabilidad de su acción típica y antijurídica.
En principio y de acuerdo a la estructura equivocada de nuestro Código Penal, los exculpantes son
los siguientes:

1- LA VIOLENCIA FÍSICA: Que la ley señala como coacción.

2- LA VIOLENCIA MORAL: Que la ley identifica como amenaza.
3- EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR: Que son hechos del hombre y de la naturaleza
respectivamente.
4- LA OBEDIENCIA DEBIDA: Que es la obediencia que todo subalterno debe tener, a los órdenes
impartidas por su superior jerárquico, siempre y cuando las mismas no sean extrañas a su
competencia o ilegales.
5- EL ERROR DE HECHO: Que actualmente se llama ERROR DE TIPO.
6- EL ERROR DE DERECHO: Actualmente llamado ERROR DE PROHÍBICIÓN.
Esta referencia de exculpantes del Código Penal, de acuerdo con los cambios doctrinales y
jurisprudenciales se ha modificado.

1- LA COACCIÓN (Violencia Física): Aparece en el artículo 38 del Código Penal, y significa violencia
física, lo que la doctrina llama “vir absoluta”. Violencia física que se ejerce contra alguien para que
accione o no accione violando la ley, es decir empleando una fuerza física a la que no podemos
resistirnos se nos obliga a transgredir la ley, por ejemplo: “nos colocan el dedo en el disparador de
una arma de fuego y nos hacen disparar, lesionando o matando a una persona”; en una circunstancia
de ese tipo es fácil darse cuenta que la persona que dispara y que podríamos ver como ejecutora del
hecho, no tiene una voluntad libre y consciente del acto y por esa razón desde el punto de vista
técnico podemos decir que a cargo de esa persona no hay acción ni omisión de naturaleza penal y al
no haber acción no hay delito. Bajo esa perspectiva, hay que entender que el exculpante está
sobrando, porque la coacción por su misma naturaleza, al desplazar la voluntad y la libertad, está
eliminando la acción penal, y ya sabemos que para que exista delito es indispensable que la acción
del sujeto sea libre y voluntaria; de manera tal que si admitimos siempre la existencia de la acción,
habrá que admitir también que esa acción o conducta es atípica (esta última, es la interpretación
que actualmente la doctrina y la jurisprudencia le dan a la coacción, es decir como acción o conducta
atípica). Por todo lo anterior, en situaciones como la descrita, la persona se convierte en
instrumento del que coacciona y por lo tanto será este último el que deba cargar con la
responsabilidad penal.

Por otra parte, si admitimos la posición de la ley en el sentido de que la coacción es un exculpante,
precisamente por la falta de libertad en la actuación es que se elimina el reproche de culpabilidad
que funciona únicamente ante las conductas libres y voluntarias, lo que no ocurre cuando hay
coacción.

2- LA AMENAZA (Violencia Moral): Igualmente aparece como exculpante en el artículo 38 del

Código Penal, y significa violencia moral, lo que en doctrina se llama “vir compulsiva”.
Consiste en una intimidación que atemoriza de manera suficiente a la persona, llevándola a cometer
el delito para evitar el daño que la amenaza ofrece. En este caso, al igual que en la coacción,
sobresale la importancia de la libertad que al estar ausente impide formular el reproche de
culpabilidad y en consecuencia no hay responsabilidad en el hecho. En el caso de la amenaza no hay
dominio físico, sino dominio moral; la misma se puede dar por escrito, en forma verbal o mediante
gesto significativo, y representa el anuncio de un mal; siendo necesario para su eficacia la creación
de un temor o miedo insuperable y no el temor o miedo común. Además un requisito muy
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importante es que el mal que la amenaza ofrece, debe ser de mayor gravedad, que el mal que se
causa para evitar la materialización de la amenaza, por ejemplo: “quien nos amenaza nos dice que si
no sustraemos el vehículo del vecino nos va a matar, en cuyo caso la sustracción del vehículo que
llevamos a cabo para evitar la muerte, es un mal de menor gravedad que el que ofrece la amenaza,
por lo tanto de acuerdo al Código Penal la conducta estaría exculpada”.
La moderna doctrina considera la acción en el caso de la amenaza, pero la conducta no sería
antijurídica por representar algo así como un estado de necesidad. Sin embargo no dejemos del
lado el planteamiento sobre la coacción, el cual también sería aplicable a la amenaza, en el tanto al
estar la voluntad viciada el comportamiento o acción resulta atípico.

3- EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR: Como exculpantes los contempla el artículo 33 del
Código Penal. Aquí es donde surge lo inesperado, lo imprevisible y lo inevitable. Se presentan
cuando al momento de realizar una acción u omisión, la persona actúa en forma cuidadosa, pero
algo inesperado ocurre, y en contra de su voluntad y previsión se alcanza (en principio) un
resultado delictivo.
Comprende tanto el fenómeno natural (Fuerza Mayor), y aquel que no siendo natural está más allá
de lo previsible (Caso Fortuito).

Ejemplo de FUERZA MAYOR: “Se conduce un autobús en forma correcta, pero de pronto en forma
natural cae un gran árbol en la vía, lo cual origina un accidente donde resultan lesionados y muertos.
En cuyo caso aplicará el exculpante de fuerza mayor, porque inesperadamente el árbol cae en forma
natural y eso es lo que origina el accidente”.

Ejemplo de CASO FORTUITO: “Se conduce un autobús en forma correcta, pero de pronto ocurre una
falla mecánica, la cual origina un accidente donde resultan lesionados o muertos. En cuyo caso
aplicará el exculpante de caso fortuito, porque la falla mecánica que origina el accidente estaba más
allá de lo previsible”.

Estos exculpantes exigen dos requisitos para aplicarse:

a- EL ACTO EJECUTADO DEBE SER LÍCITO: Es decir autorizado por el derecho.

b- EL ACTO DEBE SER REALIZADO CON LA PRUDENCIA Y DILIGENCIA DEBIDA: No obstante se

produce un daño al bien jurídico, donde no hay en el autor dolo o culpa al estar el resultado fuera
de lo esperado y de lo previsible.

Goldsmith dice: “Que el caso fortuito es la acción del hombre; en cambio la fuerza mayor es la fuerza
de la naturaleza, o sea, la fuerza de Dios. Siendo el caso fortuito imprevisible, mientras que la fuerza
mayor, aunque puede ser previsible, siempre será inevitable”.
Csiagola dice: “Que la fuerza mayor está constituida por un suceso que es absolutamente imposible
de remediar, del que es imposible defenderse aunque sea previsible”.

Actualmente, la ubicación que tienen en el Código Penal el caso fortuito y la fuerza mayor como
exculpantes se considera errónea, porque ante su presencia se interpreta que no hay acción u
omisión de parte del agente.
En el proyecto de nuevo Código Penal se establece expresamente que quién actué bajo
circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, su conducta será atípica, es decir no será una
conducta típica y en consecuencia no habrá delito.
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4- LA OBEDIENCIA DEBIDA: Se dice, que el que es mandado no es culpado, esta premisa se aplica en
el caso de la obediencia debida. El artículo 36 del Código Penal reconoce este exculpante.
En la actualidad la doctrina y la jurisprudencia siguen reconociendo como tal a la obediencia
debida.

Para su validez jurídica, la obediencia debida debe cumplir tres requisitos:

a- La orden debe provenir de autoridad competente para expedirla, y debe cumplir con las
formalidades de ley.

b- Debe existir un grado de subordinación entre la persona que actúa delictivamente y la persona
que da la orden de actuar.

c- Que la orden impartida no sea una abierta acción punible.

En este exculpante hay un mandato que dirige la voluntad del agente, y el que manda es quien debe
cargar con la responsabilidad penal y lo sería como instigador.
Este exculpante es muy común en relaciones de orden administrativo. La Ley General de la
Administración Pública en el artículo 107 inciso 1, establece la obligación de todo servidor público
de obedecer las ordenes, instrucciones y circulares del superior, con las limitaciones que establece
este Capitulo. Por su parte el artículo 108 LGAP establece la obligación del servidor público de
desobedecer cuando se den estas circunstancias:
a) Que la orden tenga por objeto la realización de actos evidentemente extraños a la competencia
del inferior; y
b) Que el acto sea manifiestamente arbitrario, por constituir su ejecución abuso de autoridad o
cualquier otro delito.
El reconocimiento de una obediencia debida provoca que el reproche de culpabilidad desaparezca y
en consecuencia no hay culpabilidad ni sanción.
EL ERROR: El Código Penal en los artículos 34 y 35 reconoce al error de hecho y al error de derecho
como exculpantes, ( términos que se han acuñado en el derecho civil y de ahì los ha tomado el
derecho penal, no obstante en la actualidad están en desuso, pues lo correcto es hablar de error de
tipo, ubicado en la tipicidad y error de prohibición ubicado en la culpabilidad). En la actualidad
está en desuso la división tradicional entre error de hecho y error de derecho como exculpantes,
siendo lo oportuno distinguir entre error de tipo (Error de Hecho) ubicado en la tipicidad, y por
otro lado error de prohibición (Error de Derecho) ubicado en la culpabilidad.
El artículo 34 del Código Penal reconoce equivocadamente como exculpante al error de hecho,
actualmente llamado error de tipo. Por su parte el artículo 35 del Código Penal reconoce
correctamente como exculpante al error de derecho, actualmente llamado error de prohibición.
El caso del error esta ligado estrechamente al tema del dolo, porque habrá dolo en el tanto no haya
error pleno o absoluto, o a la inversa, habiendo error pleno o absoluto no habrá dolo. Para entender
la institución del error hay que recordar la estructura del dolo que está formada por dos elementos
que son, el volitivo que es el querer o la voluntad, y el elemento cognoscitivo o intelectual que es el
conocimiento o la representación. La ausencia de cualquiera de estos elementos elimina el dolo, y
sin dolo se afecta la estructura punible de la conducta.
Si partimos de la moderna doctrina en el sentido de que el dolo no está en la culpabilidad, sino en la
tipicidad, hay que entender que no habiendo dolo ante circunstancia de error no hay tipicidad, lo
que significa que no habría delito.
En doctrina y en ley el error y la ignorancia son lo mismo, sin embargo el error es el
conocimiento equivocado sobre algo, mientras que la ignorancia es la ausencia total de
conocimiento sobre algo.
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El tema del error en general es una situación de manejo muy técnico, pues requiere un importante
conocimiento sobre la moderna teoría del delito.

5- ERROR DE TIPO O ERROR DE HECHO (artículo 34 Código Penal): Se advierte que lo correcto es
manejar esta clase de error en el campo de la Tipicidad y no en el de la Culpabilidad como
erróneamente lo hace nuestro Código Penal.
Aparece el error de tipo cuando la persona al llevar a cabo la conducta incurre en equivocación,
desconocimiento o error sobre alguna o algunas de las exigencias necesarias para que el delito
exista según su descripción típica, es decir el error se refleja sobre las circunstancias o elementos
del tipo penal. En otras palabras, hay desconocimiento de alguno o de todos los elementos
objetivos del tipo penal lo que conduce a la ignorancia o a la falsa apreciación de una situación;
por lo que debe manejarse correctamente en el campo de la tipicidad y no en el campo de la
culpabilidad.

El reconocimiento del error de hecho o de tipo tiene efecto sobre la tipicidad y no sobre la
culpabilidad, como erróneamente lo deja ver el Código Penal.
Cuando el error se refleja sobre las circunstancias objetivas del tipo penal, la persona incurre en una
falta de representación de la realidad que precisamente el tipo penal contempla como delito, de
manera que al faltar esa correcta interpretación el elemento intelectual del dolo se pierde y por
añadidura hay que entender que en tal situación el elemento volitivo del querer tampoco
resulta eficaz para la figura penal, porque la voluntad no coincide con el conocimiento que
requiere la figura penal, por ejemplo: “El delito de hurto exige que el agente quiera apoderarse de
la cosa ajena y de ser así el delito de hurto se configura, pero pensemos en la posibilidad de que
alguien se apropié de algo ajeno bajo la firme creencia de que la cosa es propia, de manera que
exigiendo el tipo penal conocer (representación) la característica objetiva de la ajenidad, el sujeto
no cumpliría con la representación que exige el dolo de la figura, pues su voluntad no estaría
dirigida a tomar algo ajeno, sino más bien la misma está dirigida a tomar algo que cree que es suyo;
de tal forma que en esas circunstancias no habría dolo por una situación de Error de Tipo o de
Hecho y en consecuencia la conducta es atípica”.

Aceptando la tesis moderna y el criterio de la Sala Tercera en el sentido de que el dolo está en la
tipicidad, se entiende que ante la ausencia plena de dolo la tipicidad desaparece en atención a la
conducta desplegada y en consecuencia no hay delito. La tesis anterior es la que asume el proyecto
de nuevo Código Penal, pues en él se indica que el error de tipo provoca la atipicidad de la conducta.

La ley y la doctrina reconocen dos clases de error de tipo:

A- ERROR PLENO = absoluto e invencible.
B- ERROR PARCIAL = relativo y vencible.
Dice la Sala Tercera: “Que el Error de Tipo consigna un problema de tipicidad, pues quien se
ubique en un error de tipo pleno actúa sin dolo, pero hace la salvedad (al igual que la ley) que
cuando el error es vencible, es decir no pleno, entonces si hay tipicidad y se castiga al sujeto por
conducta culposa”. De tal forma que cuando el error es invencible desplaza la tipicidad dolosa y
culposa, pero cuando el error es vencible la tipicidad se mantiene y se cumple por parte del agente
un tipo penal culposo, si es que existe, porque podría no existir.
a- EL ERROR INVENCIBLE: Es aquel que bajo ninguna circunstancia es posible superar, porque es
inevitable, o sea, aunque la persona puso el mayor cuidado al accionar no pudo darse cuenta que
estaba en un error o en ignorancia.
b- EL ERROR VENCIBLE O EVITABLE: Es aquel que habiéndose prestado la debida atención, el
resultado pudo haberse evitado, o al menos la persona se hubiera dado cuenta de que estaba en un
error.
 78

Ejemplos de error de tipo:

“Si un sujeto quiere cometer un homicidio doloso, debe tener en primer lugar voluntad de querer
matar a un ser humano, pero también debe tener conocimiento o representación de que esa cosa
sobre la que va disparar es un ser humano, porque si fuera un animal el sujeto no cometería el delito
de homicidio”.
“Si ocurriera que en el patio de su casa, un sujeto dispara sobre lo que creyó era una liebre que
estaba causando daños en el sembradío, pero resulta que era un niño de muy corta edad al que
lesiona o mata. Jurídicamente hay que entender que de parte del sujeto no hubo dolo, porque nunca
tubo la representación de que aquello debajo del sembradío era un ser humano y además su
intención o voluntad estaba dirigida a matar un animal y no a un niño; de manera que si el error
fuera invencible no hay delito ante conducta atípica; pero si resulta que el agente actuó
precipitadamente, disparando con falta de cuidado y sin observar detenidamente aquello que quería
destruir, entonces la situación cambia, pues aquella acción que en principio era dolosa se convierte
en culposa, manteniendo la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la pena con todas las
consecuencias civiles”.

De las dos situaciones sobre el error que hemos identificado, se entiende que cuando el error es
invencible se excluye el dolo y la tipicidad penal. En cambio cuando media falta de cuidado, o
sea, el error es vencible, hay un error de tipo culpable que excluye el dolo, pero deja vigente la
culpa siempre y cuando en forma paralela a la conducta dolosa haya otra culposa, lo cual ocurre por
ejemplo en el homicidio y las lesiones.

Algo importantísimo en el tema del error, es que el error debe ser esencial y no accidental,
porque si fuera accidental el excluyente de tipicidad no aplicaría, con los ejemplos que
analizamos, sería un error esencial confundir al niño con la liebre. En cambio sería error accidental,
“cuando queriendo matar a Pedro, el sujeto se equivoca y mata a José el cual es muy parecido
físicamente a Pedro, en cuyo caso el error como eliminador de tipicidad jamás aplicará”.

La situación del error se mantiene eficazmente también sobre las agravantes de la conducta, por
ejemplo: “Si el padre mata a su propio hijo al confundirlo con un ladrón en la penumbra, habrá
homicidio, pero simple, y no calificado en el aspecto objetivo del parentesco, es más ni éste último
se configura, pues en este caso nos encontramos ante un error de tipo, el cual si fuera invencible
desplaza la tipicidad dolosa y culposa, y si por el contrario fuera un error vencible desplazaría
la tipicidad dolosa pero deja vigente la tipicidad culposa, en cuyo caso estaríamos ante un
homicidio culposo”.

Otra situación aparece cuando el error se refleja sobre la significación antijurídica de la

conducta, por ejemplo: “Creyendo la persona que puede actuar jurídicamente, como sería aplicar
una legítima defensa, resulta que ella no era necesaria, y esa situación se concreta en lo que se
conoce como legítima defensa putativa”. Sin embargo la jurisprudencia nacional se inclina por
atender esta situación en el campo del error de derecho actualmente llamado error de
prohibición.

Otra situación aplicable al error de tipo se puede dar en los casos en que la persona desconoce el
posible resultado de su acción, por ejemplo: “De la pared del Museo Nacional un sujeto toma un
fusil de chispas de la guerra de 1856 y lo acciona frente a una persona, dando por descontado que
no disparará, pero dispara causando la muerte de la persona, con lo cual se da un resultado que no
entraba en el calculo humano de lo previsible”. Sin embargo en este caso sería discutible una
acción culposa.
 79

En el tema del error hay cuatro situaciones, que siendo errores accidentales, son ineficaces para
desplazar la tipicidad (y mucho menos para exculpar la conducta):

a- ERROR SOBRE EL NEXO CAUSAL: Es el caso donde la representación no coincide necesariamente

con el resultado, por ejemplo: “A quiere matar a B, como B no sabe nadar A lo empuja desde el
puente para que muera ahogado en el río, pero B no muere ahogado, sino producto de los golpes
que recibió en la cabeza al pegar con la estructura del puente”. La doctrina identifica la situación
anterior como desviación no esencial.

b- ERROR EN OBJETO O EN PERSONA: Se refleja sobre la identidad de la cosa o de la víctima,

ejemplos: “Pedro quiere sustraer el carro de Juan, pero se equivoca y sustrae el de José pues es muy
parecido”. O bien “Pedro quiere matar a Juan, pero se equivoca y mata a José que es muy parecido”.
En el caso de la agravante, esta situación puede favorecer al agente, convirtiendo el delito agravado
en delito simple, por ejemplo: “La señora A quiere matar a su esposo, pero se equivoca y mata al
vecino que es muy parecido, en cuyo caso el homicidio es simple y no calificado”. La doctrina en
este caso considera la existencia de un concurso ideal de delitos entre homicidio simple y tentativa
inidonea de parricidio. Podemos citar otro ejemplo, esta vez a la inversa: “Queriendo matar a un
extraño, la señora A mata a su marido, lo cual sería homicidio simple y no calificado”. La doctrina en
este caso considera que hay concurso ideal entre homicidio simple y parricidio imprudente.

c- LA ABERRATIO ICTUS (Error en el Golpe): Es el error que se produce por circunstancia ajena a la
voluntad del agente, que opera generalmente en delitos contra la vida y la integridad física,
ejemplos: “A quiere matar a B, pero como tiene mala puntería, al disparar mata a C que está ubicado
a la par de B”. O bien: “El disparo contra B pega en el piso y se desvía en su trayectoria matando a
C”. En ambos casos no hay confusión o error en el objeto o en la persona, sino en la dirección.

d- EL DOLO GENERAL Y LA CONSUMACIÓN ANTICIPADA: El dolo general aparece por ejemplo: “En
el caso en que un sujeto quiere matar a su vecino con un puñal, por lo tanto lo apuñala y cuando lo
cree muerto lo lanza al río; posteriormente la autopsia determina que la muerte fue por
ahogamiento o asfixia y no por las heridas del puñal”; es decir el autor cree haber consumado el
delito con su primera acción, pero no fue así, pues la consumación se produce en un segundo
momento a consecuencia de su actividad inicial.
Por su parte en la consumación anticipada el resultado se produce antes de lo previsto, por ejemplo:
“A quiere matar a B apretando su cuello, pero primero lo duerme con un somnífero, aconteciendo
que muere por el somnífero y no porque se le haya apretado el cuello”.

En todas las situaciones anteriores, por tratarse de Errores Accidentales y no Esenciales, el error no
aplica como eliminador de tipicidad (y mucho menos como exculpante de la conducta).

6-ERROR DE PROHIBICIÓN O ERROR DE DERECHO (artículo 35 del Código Penal): El

reconocimiento doctrinal y legal de esta clase de error tardó más tiempo en producirse, porque hay
un principio general de derecho que establece que nadie puede alegar desconocimiento de la ley
debidamente promulgada. Este axioma ofrece un principio de seguridad jurídica, sin embargo la
realidad es que nadie conoce la ley en su totalidad; entonces en casos muy calificados el Error de
Prohibición o de Derecho aplica como exculpante de la conducta. De manera tal que el error de
prohibición es una excepción al principio de que todos conocemos la ley, y es un exculpante
sin discusión alguna, reflejando el desconocimiento de la ilicitud de la acción, es decir el
desconocimiento o equivocación personal sobre la criminalidad del acto, o bien sobre el
significado antijurídico de la conducta, lo que nos lleva a distinguir entre error de prohibición
directo y error de prohibición indirecto.
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a- ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO: En este caso la persona conscientemente creé que actúa a
derecho en lo que hace y en realidad no es así, por ejemplo: “LLegando a Costa Rica de otro país
donde se habla una lengua distinta y se acostumbra a vender droga en forma legal, el turista en el
mismo aeropuerto procede a venderle marihuana a otro turista”.
Este error de prohibición directo se puede dar en tres supuestos:
1) Cuando el agente desconoce la existencia de la norma que prohíbe la conducta.
2) Cuando el agente conoce la existencia de la norma que prohíbe la conducta, pero
erróneamente la considera no vigente ya sea porque fue derogada o subrogada.
3) Cuando el agente interprete equivocadamente la norma y la repute no aplicable al caso
concreto.

b- ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO: Se da cuando la persona cree que actúa

justificadamente en lo que hace y en realidad no es así, el ejemplo típico es la legitima defensa
putativa.

Para la doctrina el error de prohibición es directo, cuando recae sobre el conocimiento de la

norma prohibida, es decir la persona desconoce que la conducta es delito. En cambio, el error
de prohibición es indirecto cuando recae sobre la falsa suposición de la existencia de un
permiso que la ley no otorga, y es el caso de la legitima defensa putativa.

Dependiendo de las circunstancias, el error de prohibición, también, puede ser de dos clases:
a- ERROR PLENO, ABSOLUTO O INVENSIBLE.
b- ERROR PARCIAL, RELATIVO O VENCIBLE.
La ley habla de error vencible y de error invencible.
Para que el Error de Prohibición aplique en forma plena, es decir eliminando el dolo y la
culpabilidad, debe ser invencible o inevitable, eso significa que por más cuidado que puso la
persona al accionar del todo no pudo darse cuenta que estaba en un error o ignorancia, o sea, el
error no se hubiera podido evitar del todo ni aun aplicando la máxima diligencia porque era
insalvable. Por otra parte, cuando el error resulte vencible o evitable, en el sentido que guardando
cierto cuidado la persona pudo haberse dado cuenta del error, entonces la solución jurídica es
distinta, porque el exculpante (Error de Prohibición) no aplica, por lo cual el dolo se mantiene y con
él se mantiene el reproche de culpabilidad, pero la ley (artículo 79 del Código Penal) autoriza al juez
para que atenué la pena o sanción al infractor.
El error vencible es aquel que podía evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, es decir es
un error imprudente.
En síntesis podemos decir que el Error de Prohibición afecta a la significación antijurídica del
hecho, ya sea porque el agente creé que no está prohibido, o ya sea porque se creé legitimado
para hacerlo (error sobre la justificación de la conducta) cuando en realidad no es así.

Existen cuatro reglas fundamentales para el error en general:

a- El Error Esencial e Invencible sobre la antijuridicidad (significación antijurídica de la conducta)

de la conducta, excluye el dolo y la culpabilidad.

b- El Error Esencial e Invencible sobre el tipo penal (artículo 34 del Código Penal), excluye la
tipicidad de la acción.

c- El Error Esencial pero Vencible, en el caso del artículo 34 del Código Penal (Error de Tipo)
excluye la tipicidad dolosa, pero deja vigente la tipicidad culposa con la responsabilidad y la
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sanción. En el caso del artículo 35 del Código Penal (Error de Prohibición), deja vigente la
tipicidad, la antijuridicidad (el dolo) y la culpabilidad, pudiendo el juez atenuar la sanción.
d- El Error Sobre el Nexo Causal, el Error Sobre el Objeto o Sobre Persona, la Aberratio Ictus, el Dolo
General y la Consumación Anticipada, por ser todos ellos errores accidentales y no esenciales, no
tienen eficacia jurídica como exculpantes o eliminadores de la tipicidad.

Dejemos claro que en la actualidad la doctrina únicamente reconoce dos exculpantes, los
cuales son:
1- LA OBEDIENCIA DEBIDA; Y
2- EL ERROR DE PROHIBICIÓN (Error de derecho).

EL ERROR CULTURALMENTE CONDICIONADO: Es aquel que se produce en los casos en que el

agente pertenece a una cultura diferente a la del grupo que genera la norma jurídica, por ejemplo:
“La concepción que tienen nuestros indígenas sobre la propiedad de las cosas es distinta a la que
tenemos en el resto del país, y ese factor a dicho la Sala Cuarta, hay que tomarlo en cuenta al
resolver un caso, porque está en juego la interiorización que cada persona hace de las cosas en el
medio en que vive”.

Algo importante es no confundir la situación de la persona inimputable que por esa condición no es
culpable del hecho realizado; con la situación de aquel que siendo imputable al ampararse en una
causa de exculpación, tampoco será culpable del hecho realizado.

La culpabilidad tiene un carácter normativo por ser un juicio de reproche a la conducta, y en

aquellos casos en que luego de que la persona actúa y se configura un delito, resulta que no se le
podía exigir una conducta distinta a la realizada, habrá que reconocer una situación que elimina la
culpabilidad en el hecho, y se reconoce como la no-exigibilidad de otra conducta. Esta situación es
una causa de exculpación general que funciona tanto en conducta dolosa como en conducta culposa,
y para la doctrina es una causa supra-legal de exculpación que viene a ser el fundamento o la madre
de todos los exculpantes, la misma está contemplada, en forma tímida, en el artículo 38 del Código
Penal (coacción o amenaza). En el proyecto de nuevo Código Penal la no-exigibilidad de otra
conducta tiene una aplicación general más amplia, pues es una circunstancia jurídica que se
incorpora en forma automática como un excluyente o disminuidor de la culpabilidad.

LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Las personas jurídicas como entes abstractos que son no tienen responsabilidad penal en los hechos
delictivos en que se vean involucradas, pero sus personeros, gerentes, directores y apoderados si
tienen responsabilidad en los hechos delictivos en que se vea involucrada su representada.
A las personas jurídicas si les cabe responsabilidad civil en el hecho penal, la cual compartirá
solidaria o subsidiariamente con los autores del delito, lo anterior de conformidad con el artículo
103 del Código Penal en relación con el 1045 y siguientes del Código Civil. Se trata de una
responsabilidad objetiva de carácter civil, que inclusive se puede extender al Estado ante acciones
ilícitas de sus servidores públicos. En este tipo de responsabilidad, el cobro de los daños y
perjuicios se puede realizar en la vía penal en forma simultánea o paralela con la causa penal
mediante la llamada acción civil resarcitoria.

TEORÍA DE LA SANCIÓN O DE LA PENA.

La teoría de la sanción se desarrolla de los artículos 50 al 100 del Código Penal, incluyendo las
medidas de seguridad y las consecuencias civiles del hecho punible.
La teoría del delito nos dice, que delito es una acción humana, típica, antijurídica y culpable, para en
consecuencia ser punible; de manera tal que la pena o sanción es una consecuencia del delito. Por
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ello la teoría de la sanción es cosa distinta a la teoría del delito, aunque ambas tienen estrecha
relación.

Sobre la sanción hay teorías absolutas, relativas y mixtas:

1- TEORÍA ABSOLUTA: Para esta la pena es la consecuencia necesaria e ineludible del delito, de
manera tal que la pena es un fin y no un medio, y además es retributiva.

2- TEORÍA RELATIVA: Para esta la pena es un medio que existe para la defensa de la sociedad.

3- TEORÍA MIXTA: A esta se le conoce también como teoría de la unión. Esta teoría se nutre de
elementos de las dos teorías anteriores, reconociendo en la pena, además de necesidad, utilidad, y
que al derecho se le debe defender pero sin atemorizar, de manera tal que la pena tiene una
finalidad atributiva, pero también preventiva.
La pena consiste en la perdida de un bien como retribución por violar el deber de no cometer delito;
la misma busca prevenir la delincuencia, mantener la paz social y evitar la venganza privada.

En la parte general del Código Penal están los principios generales relativos a la pena y en cada tipo
en particular aparece la fijación concreta (pena de prisión, días multa, etc).

Las penas son principales y accesorias:

1- PENAS PRINCIPALES: La prisión, el extrañamiento, las multas y la inhabilitación.

2- PENAS ACCESORIAS: Las inhabilitaciones especiales y el comiso.

Las penas pueden ser:

1- PARALELAS: Por ejemplo, cuando la norma jurídica establece prisión y multa en forma paralela.

2- ALTERNATIVAS: En el sentido de que al escoger una para ser aplicada, se deberá desaplicar la
otra.

3- CONJUNTAS: Cuando se imponen las dos en forma conjunta, por ejemplo el caso del homicidio
culposo que establece la imposición de prisión e inhabilitación en forma conjunta.
La pena principal es la de prisión y significa internar al sujeto responsable del hecho en un lugar
cerrado donde debe permanecer el tiempo de la condena con los descuentos de ley, por lo tanto la
pena de prisión afecta la libertad ambulatoria del sujeto infractor.

El artículo 51 del Código Penal fija en 50 años el límite máximo de la pena de prisión.
La pena privativa de libertad ha sido objeto de múltiples reflexiones a lo largo de la historia. Su
reconocimiento y puesta en práctica fue todo un acontecimiento, porque vino a sustituir, en gran
medida, a la pena de muerte; sin embargo por los problemas que envuelve, nunca ha logrado
consolidarse como la solución al problema de la criminalidad, por lo cual ha sido objeto de severas
criticas y de replanteamientos doctrinales, al igual que de experimentaciones con nuevos sistemas
que han fracasado.
La misma suerte ha corrido el sistema penitenciario como instrumento resocializador del
delincuente, considerando la moderna criminología que un aumento en las penas de prisión no es la
solución al problema de la criminalidad. Ante lo cual, en la actualidad se proponen dos medidas
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para solucionar los problemas que conlleva la pena de prisión (y el sistema penitenciario), el
aumento de la delincuencia y la criminalidad en general, las cuales son:
1- EL ABOLICIONISMO: Propone la abolición de las cárceles y de la justicia penal, sustituyéndolos
por intervenciones comunitarias e instituciones alternativas, lo que significa privatizar los conflictos
penales, con lo cual acontecería que el juez penal pasaría a ser un juez civil. Este sistema lo
promueve Luk Phulsman en el norte de Europa.
2- LA INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL: Rechaza el abolicionismo, y tiene mayor
acogida en América Latina. Pretende despenalizar ciertas conductas para que el derecho penal se
utilice como la última razón (la última ratio), es decir cuando sea imprescindible para la vida en
sociedad, debiendo mantenerse, pero reducido al mínimo.

En nuestro Código penal se establecen las siguientes penas:

1- LA PENA DE MULTA: Se establece en el artículo 53 del Código Penal, la misma obliga al

condenado a pagar cierta cantidad de dinero al Estado, afectándose con ello el patrimonio del
convicto y a la vez evitándose su remisión a la cárcel, la forma común de está pena son los días
multa que el juez fija en sentencia según la capacidad económica del reo, y su no pago se convierte
en prisión.

2- LA PENA DE INHABILITACIÓN: Está establecida en los artículos 57 y 58 del Código Penal y puede
ser absoluta o especial dependiendo si afecta todos los derechos del condenado, o solo algunos.
La inhabilitación significa la incapacidad legal para ejercer ciertas tareas, cargos, o derechos, por
ejemplos: “ante homicidio o lesiones culposas, el juez puede imponer la inhabilitación para
conducir vehículos por cierto tiempo”. “En caso de mala praxis médica, el juez puede imponer la
inhabilitación por cierto tiempo para el ejercicio de la profesión médica”.
La inhabilitación pierde sus efectos con el beneficio de la rehabilitación (artículo 70 del Código
Penal), la cual significa habilitar nuevamente al sujeto en sus derechos suspendidos, cuando cumpla
la mitad de la pena de inhabilitación.

3- LA PENA DE EXTRAÑAMIENTO: La describe el artículo 52 del Código Penal y solo es aplicable a

los extranjeros. La misma consiste en la expulsión de un extranjero del territorio nacional y la
prohibición de regresar en el tiempo que la ley establezca, lo cual se hará una vez que el mismo haya
cumplido la pena de prisión o multa.

LA REINCIDENCIA: La describe el artículo 39 del Código Penal. La calidad de reincidente la obtiene

aquel que siendo juzgado y condenado, resulta que anteriormente ya tenía sentencia condenatoria
firme por otro delito cualquiera, pudiendo ser genérica o especifica. Lo anterior se determina con el
informe del registro judicial, y a los 10 años de cumplida la pena prescriben las anotaciones.

LA HABITUALIDAD Y LA PROFESIONALIDAD (artículos 41 y 42 del Código Penal): La primera según

el código se refiere aquel sujeto que demuestra una tendencia univoca al delito, es decir delinque
por costumbre. Mientras que la segunda se refiere al que convierte al delito como su medio de
ganarse la vida.

Nuestro Código Penal establece una serie de beneficios para los condenados, entre los que tenemos:
1- LA CONMUTACIÓN: Está descrita en el artículo 69 del Código Penal y consiste en convertir la
prisión en días multa, lo cual podrá hacer el juez cuando la pena impuesta al delincuente primario
sea inferior al año de prisión.
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2- LA REHABILITACIÓN: La describe el artículo 70 del Código Penal y consiste en rehabilitar al

inhabilitado.

3- LA CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL: Esta descrita en el Código Penal del artículo 59 al

63, es otro beneficio muy importante que se aplica al primario, o sea, a personas sin antecedentes
penales, en los casos en que la pena impuesta no supere los tres años de prisión. Con este beneficio
se evita que el condenado cumpla la pena de prisión y en su aplicación se deberá fijar un periodo de
prueba de entre tres y cinco años el cual se dispone al momento de la sentencia; si la persona en ese
periodo de prueba establecido por el juez, incumpliera al cometer otro delito doloso por el cual
fuere condenado a pena superior a los seis meses de prisión, el beneficio se suprime y deberá
purgar la condena suspendida y la nueva condena. La aplicación de este beneficio es una facultad
del juez.
REQUISITOS:
a- Debe haberse dictado sentencia condenatoria que no exceda de tres años de prisión o
extrañamiento.
b- Solo puede otorgarla el Juez que dicto la sentencia.
c- El delincuente debe ser primario.
d- Debe haber un informe del Instituto de Criminología.
e- El delincuente debe manifestar su arrepentimiento.
f- El Juez que la otorga fijará el término de ella, sin que pueda ser menor de tres ni mayor de cinco
años.

4- LA LIBERTAD CONDICIONAL: Está descrita en el Código Penal del artículo 64 al 67, y se aplica
con ciertas restricciones a la persona que estando cumpliendo pena de prisión, ya haya llegado a la
mitad de la pena impuesta, surgiendo el derecho a reconocer su salida de la cárcel, sin importar los
años de condena ni el delito cometido.

5- EL INDULTO: Está descrito en el artículo 90 del Código Penal, y lo puede otorgar el Poder
Ejecutivo (Consejo de Gobierno), pudiendo ser total o parcial el perdón de la pena.

6- LA AMNISTÍA: Está descrita en el artículo 89 del Código Penal, y puede ser concedida por la
Asamblea Legislativa en delitos políticos o conexos.

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA: La primera está

regulada en el Código Procesal Penal del artículo 30 al 35, y consiste en que transcurrido cierta
cantidad de tiempo, establecido por ley, sin que se persiga penalmente al sujeto infractor, la acción
penal prescribe y en consecuencia en lo sucesivo no podrá perseguirse penalmente al autor del
delito.

La segunda se encuentra regulada en el Código Penal del artículo 84 al 86, y consiste en que una vez
firme la sentencia, o desde que se revoque la condena de ejecución condicional o la libertad
condicional, o desde que deba empezar a cumplirse una pena después de compurgada otra anterior
o desde el quebrantamiento de la condena, comienza a correr la prescripción y transcurrido cierta
cantidad de tiempo establecido por ley, la pena prescribe y en consecuencia el condenado no podrá
ser obligado a purgar la pena impuesta.

EL PERDON JUDICIAL: Está descrito en el artículo 93 del Código Penal, y procede en ciertos delitos y
contravenciones; su aplicación extingue la pena.
También produce la extinción de la acción penal o de la pena, el matrimonio del procesado o
condenado con la ofendida (artículo 92 del Código Penal), en ciertos casos.
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LA REPARACIÓN CIVIL: Está regulada en el articulo 103 del Código Penal, y nos dice que todo hecho
punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en la sentencia
condenatoria.
Lo civil corresponde al pago de los daños y perjuicios causados por el delito en el orden moral,
material o alimentario; en cuyo caso el ofendido podrá (en forma paralela al proceso penal) ejercer
la acción civil resarcitoria, para obtener el pago por los daños sufridos.
En algunos casos el ofendido puede delegar la acción civil resarcitoria en el Ministerio Público.
El Código Penal actual (Ley # 4891 de 8 de noviembre de 1971) dispuso mantener vigentes los
artículos 122 al 138 del Código Penal de 1941, como reglas para fijar el monto de la reparación civil.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD: Están descritas en el Código Penal del artículo 97 al 102. La medida
de seguridad no implica retribución por el mal causado, sino un medio curativo tomando en cuenta
la peligrosidad del autor; es decir a diferencia de la pena que se sustenta en la culpabilidad del
autor, la medida de seguridad se sustenta en la peligrosidad del autor y se aplica al inimputable, o
sea, al sujeto que al momento del hecho no tenía comprensión sobre la ilicitud o capacidad de
gobernar su conducta. Algunas de estas medidas son curativas de ingreso a hospital psiquiátrico, o
de tratamiento externo; otras son de vigilancia o prohibición de residencia en cierto lugar, otras son
de ingreso en un establecimiento de tratamiento especial educativo.