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Sentencia C-075 de 2007

Reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo en Colombia

Por Alejandra Azuero Quijano

Hace algunos años, cuando aún era estudiante de la facultad de derecho, leí el artículo de
Julieta Lemaitre, “Los Derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una
narrativa de progreso”1. En él, se analiza la línea jurisprudencial constitucional relativa a
los derechos de los homosexuales entre 1991 y 2001. Hoy, retomo la lectura del texto, pero
esta vez con el objeto de seguir contando la historia de una narrativa de progreso a la que el
“casi” comienza a sobrarle.

El 7 de febrero de 2007, más de diez años después de que la Corte Constitucional emitiera
su primera sentencia sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, este tribunal
reconoció jurídicamente la existencia de dichas uniones. Así, la sentencia C-075 de 2007
constituye el primer pronunciamiento judicial mediante el cual se reconocen las uniones
conformadas por dos hombres o dos mujeres, como un proyecto de vida válido y protegido
constitucionalmente. A esta decisión la siguieron las sentencias C-811 y T-856 de 2007; C-
336 y C-798 de 2008; y C-029 de 2009. Cada una de estas decisiones retoma el precedente
sentado en C-075, reafirmando su carácter de sentencia hito dentro de la línea
jurisprudencial sobre derechos de gays y lesbianas en Colombia.

En una decisión sin precedentes, la Corte modificó el precedente sentado por el tribunal
desde 1996, el cual había sido confirmado en seis sentencias posteriores. El camino abierto
por la sentencia C-075 de 2007 es incontestable, y su valor jurídico y simbólico se aprecia
desde ya en las transformaciones positivas que su expedición ha traído a la vida de muchos
gays y lesbianas en nuestro país. Por todas estas razones, este artículo propone una lectura
comprensiva del contenido y los alcances de una sentencia que es el resultado de la lucha
social, política y jurídica del movimiento LGBT en Colombia, así como de quienes
acompañan su causa a favor de la igualdad tanto dentro como fuera del país.

Sin más preámbulo, el artículo se divide en tres partes. En la primera, se estudia el


tratamiento dado a los derechos de las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia
constitucional anterior a la sentencia C-075 de 2007. Es decir, se estudian los fallos
relevantes en el periodo comprendido entre 1992 y 2006. En la segunda parte, se estudian
en detalle los antecedentes y el contenido de la sentencia C-075 de 2007 que marca un giro
jurisprudencial trascendental a favor del reconocimiento de los derechos de las parejas del
mismo sexo en Colombia. Por último, en la tercera parte del texto, se plantea una reflexión
en torno al alcance e impacto que la decisión tomada por la Corte ha tenido sobre el
precedente constitucional en la materia.

1
Lemaitre Julieta, Los Derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de
progreso, en Hacia un nuevo derecho constitucional, Facultad de derecho, Universidad de los Andes, 2005,
pp. 181-217.
I. Los derechos de las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia constitucional
antes de la Sentencia C-075 de 2007

La Corte Constitucional ha desarrollado distintas líneas jurisprudenciales en relación con


los derechos de la comunidad LGBT. Es precisamente en el marco de este conjunto de
sentencias que se insertan las decisiones de la Corte referentes a los derechos de gays y
lesbianas. Sin embargo, es importante resaltar que, aun cuando en principio la Corte
Constitucional sostuvo de manera reiterada la existencia de una sola línea jurisprudencial
sobre el tema, en realidad, una lectura sistemática de las sentencias pone en evidencia la
coexistencia de dos líneas que responden a problemas jurídicos distintos. En primer lugar,
se verifica la existencia de una línea jurisprudencial sobre los derechos de gays y lesbianas
en tanto individuos, cuya orientación sexual se encuentra constitucionalmente protegida por
el derecho fundamental a la libre opción sexual2. Y en segundo lugar, se constata el
surgimiento de una segunda línea decisoria a partir de 1996, que da cuenta de los derechos
de gays y lesbianas en tanto miembros de una pareja del mismo sexo que no goza de
reconocimiento jurídico.3

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la sentencia C-075 de 2007 forma parte de
la segunda línea jurisprudencial, en esta primera parte del artículo se propone una lectura
cronológica de aquellas decisiones del tribunal constitucional que se refieren a los derechos
de las parejas del mismo sexo durante el periodo comprendido entre 1996 y 2006. Esto, con
el objeto de esbozar el contenido del precedente constitucional en la materia, de forma tal
que sea posible dimensionar el alcance real que tuvo el giro jurisprudencial introducido por
la sentencia C-075 de 2007. Se incluyen dentro del recuentro tanto las decisiones de
acciones públicas de inconstitucionalidad, como la revisión de sentencias de tutela, y en
cada caso se precisa cual fue el problema jurídico que la Corte definió y posteriormente
intentó resolver.

La sentencia C-098 de 1996 es el primer fallo del tribunal constitucional colombiano4 que
se refiere específicamente a los derechos de las parejas del mismo sexo5. En dicha ocasión,
la Corte resolvió una acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 1º y 2º de
la Ley 54 de 19906, norma que reconoció la unión marital de hecho y definió el régimen
2
El derecho fundamental a la libre opción sexual fue enunciado por primera vez en la sentencia C-098 de
1996, posteriormente, la Corte avanzó en el desarrollo de su contenido en la sentencia C-481 de 1998.
3
Esta línea jurisprudencial es inaugurada por la sentencia C-098 de 1996 y de ella forman parte los siguientes
fallos hasta la fecha: SU-623 de 2001, C-814 de 2001, T-725 de 2004, T-349 de 2006 y C-1043 de 2006.
4
Antes de la sentencia C-098 de 1996, la Corte había emitido los siguientes pronunciamientos en relación con
los derechos de gays y lesbianas: T-097 de 1994, T-569 de 1994 y T-037 de 1995.
5
Además de ser la sentencia que inaugura la línea jurisprudencial sobre parejas del mismo sexo, también es
aquella en que la Corte Constitucional se refiere por primera vez al derecho fundamental a la libre opción
sexual. Posteriormente, en la sentencia C-481 de 1998, la Corte avanza en la conceptualización del derecho a
la libre opción sexual. Según la línea argumentativa defendida en el fallo, cuando una norma hace distinciones
con base en la orientación sexual, se presume que es una distinción inconstitucional, y por lo tanto, se debe
aplicar un test estricto de igualdad para determinar si dicha distinción se ajusta o no a la Constitución.
6
Artículo 1º A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión
marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular.
Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y
la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.
patrimonial que debía operar entres sus miembros, denominados compañeros permanentes.
El problema jurídico que resolvió la Corte se puede resumir de la siguiente manera: ¿es
inconstitucional la Ley 54 de 1990 en cuanto sólo protege las uniones permanentes
conformadas por parejas heterosexuales y no las conformadas por parejas homosexuales?

La Corte respondió negativamente al problema planteado y concluyó que las normas cuya
constitucionalidad se cuestionaba eran exequibles. Según el tribunal, la Ley 54 de 1990
había sido expedida para garantizar el bienestar de la familia que surge de la unión de
hecho entre un hombre y una mujer. Concretamente, su promulgación respondía a la
necesidad de proteger a la mujer en tanto grupo históricamente discriminado en el marco de
las relaciones familiares y de pareja. Por lo tanto, dado que no es exigible que el legislador
resuelva todas las injusticias en una misma norma, y que además la familia heterosexual y
la pareja del mismo sexo no son fenómenos equiparables, la Corte concluye que la
exclusión de las parejas del mismo sexo del ámbito de aplicación de la Ley 54 de 1990 no
constituía un trato discriminatorio. Además, la medida legislativa en cuestión se ajustaba
también a la Constitución, en tanto no prohibía la conformación de parejas del mismo sexo.

Desde este momento, la Corte Constitucional establece una línea divisoria entre el
tratamiento que dará a los reclamos de los derechos de gays y lesbianas en tanto individuos
pertenecientes a una comunidad históricamente discriminada, y aquel que otorgará en caso
de que se trate de la reivindicación de los derechos de gays y lesbianas como miembros de
una pareja del mismo sexo. Desde 1996 y hasta 2006, la Corte Constitucional solamente
fallará a favor de los derechos de gays y lesbianas en aquellos casos que involucran la
discriminación explícita por el hecho de ser homosexual. En cambio, negará el carácter
inconstitucional de aquellas medidas legislativas que discriminan implícitamente a los
miembros de una pareja del mismo sexo, al excluirlas de medidas legislativas previstas a
favor de las parejas heterosexuales. Como se evidencia en el estudio de los fallos
posteriores, la protección de la familia será el argumento clave para justificar la
constitucionalidad de aquellas leyes que excluyen por omisión a las parejas del mismo
sexo7. Al respecto señala la sentencia C-098 de 1996:

Artículo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla
judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una
mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;
b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para
contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o
sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en
que se inició la unión marital de hecho.
Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la
existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios:
1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante Notario donde dé fe de la existencia
de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los
literales a) y b) del presente artículo.
2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido
demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo.”
7
Julieta Lemaitre identifica esta distinción y la plantea en términos de discriminación explícita e implícita.
Por discriminación explícita o directa entiende aquella que se produce por el sólo hecho de ser homosexual.
Por el contrario, en el caso de la discriminación implícita o indirecta, se trata de aquella que resulta de los
“2.2 El texto de la ley responde al fin que explícitamente se trazó el Congreso al
expedirla: reconocer jurídicamente la existencia de la "familia natural", hecho
social innegable en Colombia ("son más los hijos nacidos de las relaciones
extramatrimoniales de sus padres que del matrimonio civil o religioso") y fuente de
los hijos "naturales" o "extramatrimoniales" - equiparados en la legislación civil -,
con el objeto de establecer los derechos y deberes de orden patrimonial de los
"concubinos", y así llenar el vacío legal existente en una materia que interesa al
bienestar de la familia y que no puede quedar al margen de la protección del
Estado (Exposición de motivos. Anales del Congreso N° 79 de agosto 15 de 1988).

(…)

En este punto, la Ley 54 de 1990, sin equiparar a los miembros de las uniones
libres y a los cónyuges vinculados por matrimonio, avanza en el sentido de
reconocer jurídicamente su existencia y regular sus derechos y deberes
patrimoniales. Si bien la jurisprudencia con base, primero, en la teoría del
enriquecimiento sin causa y, más tarde, en la de la sociedad de hecho, había
ofrecido su apoyo a la parte débil de la pareja que con su actividad y esfuerzo
participaba en la creación de un patrimonio común, las dificultades probatorias y
la complejidad de los procedimientos para su reconocimiento, limitaban
notoriamente la eficacia de los instrumentos con que podía contar para su defensa.
Precisamente, las disposiciones sustantivas y procedimentales de la ley se orientan
a suplir esta falencia. Las presunciones legales sobre la existencia de la unión
marital de hecho, la configuración de la sociedad patrimonial entre los miembros
de la pareja, la libertad probatoria para acreditar la unión, comportan
mecanismos y vías diseñadas por el legislador con el objeto de reconocer la
legitimidad de este tipo de relaciones y buscar que en su interior reine la equidad y
la justicia”8.

Posteriormente, en el año 2001, la Corte Constitucional se enfrenta nuevamente a una


decisión que involucra el reconocimiento de derechos a favor de los miembros de las
parejas del mismo sexo9. En la sentencia SU-623 de 2001, un cotizante del Seguro Social,
al cual no se le permitió vincular a su pareja en calidad de beneficiario por ser del mismo
sexo, alegó la violación de los derechos a la salud, la seguridad social y al libre desarrollo
de la personalidad. Para la Corte, el problema jurídico que planteaba el caso se resumía de
la siguiente manera: ¿procede la tutela por violación de los derechos a la salud, seguridad
social y libre desarrollo de la personalidad al no permitir que una persona acceda a la
seguridad social como beneficiaria de su pareja homosexual cotizante?

privilegios que la ley otorga a las parejas heterosexuales y de los cuales quedan excluidos las parejas del
mismo sexo. Lemaitre Julieta, Op.Cit.
8
Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 1996. Negrilla fuera del texto original.
9
La primera sentencia en la cual la Corte consideró este problema jurídico, no lo resolvió. En este caso un
homosexual fue desafiliado cuando el Seguro Social cayó en cuenta que ése y la persona afiliada como su
pareja eran del mismo sexo. En Se trata de Previamente, la Corte emitió las sentencias T-618, T-999 y T-1426
de 2000, todas correspondientes a acciones de tutela interpuestas ante la negativa de afiliación en calidad de
beneficiario al sistema de seguridad social, al compañero(a) del mismo sexo de un cotizante. Estos tres casos
dan lugar a que la Corte produzca una sentencia que unifique la jurisprudencia en la materia en el año 2001.
La Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que no existía un trato discriminatorio
hacia las parejas del mismo sexo en el régimen de seguridad social colombiano por el
hecho de quedar excluidas del acceso a un derecho previsto a favor de la familia
heterosexual. En consecuencia, declaró improcedente la acción de tutela argumentando que
el beneficio de acceso a la seguridad social constituía una pregorrativa que no obligaba al
legislador y no un derecho de las parejas del mismo sexo. Desde el punto de vista de la
sentencia, teniendo en cuenta que las parejas del mismo sexo no constituyen familia, la
omisión en la que incurre el legislador al excluir a la pareja del mismo sexo no compromete
en manera alguna los derechos fundamentales señalados por el accionante. Asimismo, para
la Corte, el argúmento referido a la situación de marginación o de rechazo en la que se
encuentra la comunidad LGBT en nuestro país tampoco es de recibo, pues esta “no lleva de
suyo la obligación estatal de compensarla mediante la asignación de beneficios sociales”10.

Ese mismo año, la Corte tuvo una vez más la posibilidad de estudiar un caso que
involucraba los derechos de los miembros de una pareja del mismo sexo. En la sentencia C-
814 de 2001, la Sala Plena estudió una acción pública de inconstitucionalidad contra el
artículo del Código del Menor que establece como requisito para que una pareja pueda
adoptar en Colombia, el que esté conformada por un hombre y una mujer. Una vez más, la
Corte fundó su decisión en el argumento según el cual la adopción es una institución
jurídica que desarrolla el deber de protección constitucional a la familia. Por lo tanto,
teniendo en cuenta que los derechos que surgen al constituir una familia solo aplican para
los heterosexuales, entonces, dado que una pareja del mismo sexo no constituye familia, la
adopción también constituye una prerrogativa legítima de los heterosexuales. Para la Corte,
la medida legislativa en cuestión no es discriminatoria, en tanto no se basa en una categoría
sospechosa – la orientación sexual – sino que se trata de un legítimo trato diferenciado a
dos grupos en condiciones distintas (la familia heterosexual, por un lado, y la pareja del
mismo sexo, por el otro)11.

En el caso de la sentencia T-725 de 2004, la Corte Constitucional conoció de una tutela


interpuesta por dos ciudadanos contra la Gobernación del Departamento de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina. Los accionantes argumentaron la violación de sus derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad humana, luego
de que la entidad accionada se negara a conceder la tarjeta de residencia a uno de los
accionantes en calidad de compañero permanente del mismo sexo. De cara a esta situación,
la Corte se formula el siguiente problema jurídico: ¿existe o no una vulneración de los
derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad de los
actores con ocasión de la decisión de la OCCRE de negar la concesión de la tarjeta
residencia a una persona debido a que la autorización fue solicitada invocando como

10
Corte Constitucional, Sentencia SU-623 de 2001.
11
Tal y como señala Julieta Lemaitre, las decisiones tomadas en las dos sentencias anteriores no fueron
unánimes: “Ambas sentencias [SU-623 y C-814 de 2001] muestran a una Corte muy dividida con 5
magistrados a favor y 4 en contra de la decisión mayoritaria. Para la minoría progresista, el que los
homosexuales no puedan acceder a los beneficios de ser parejas estable, ni a los de seguridad social, ni al de
poder adoptar un hijo y que además se diga que según la Constitución no son familia, son claras violaciones
del derecho a la igualdad, ya que utilizan, sin justificación razonable, un criterio de discriminación
sospechoso: el criterio de la orientación sexual”. Lemaitre, Op.Cit. p. 204 – 205.
fundamento la unión homosexual permanente, singular y continua con una persona
residente en las islas?

La Corte concluye que la decisión administrativa no vulnera del derecho a la igualdad de


los accionantes reiterando el precedente sentado en las tres sentencias anteriores12. Según el
fallo, el derecho de residencia existe a favor de los cónyuges o compañeros permanentes,
expresiones que no resultan aplicables a las parejas del mismo sexo, en tanto aquellas
constituyen formas legalmente reconocidas de conformar familia. Para la Sala de Revisión,
este derecho tiene sustento en la protección especial de la familia prevista en la
Constitución, y se orientan a impedir que en razón del régimen de control especial de
residencia del archipiélago, las familias no puedan conformarse o mantenerse unidas. Por lo
tanto, dado que la familia que la Constitución protege es la heterosexual y monogámica, no
constituye una vulneración a los derechos fundamentales el que dichas previsiones no se
hagan extensivas a las parejas del mismo sexo13.

Dos años después, con ocasión de la sentencia T-349 de 2006, la Corte estudia nuevamente
un caso relacionado con el derecho a la seguridad social, esta vez desde la perspectiva de la
pensión de sobreviviente. El accionante, que sufre de VIH/SIDA, interpone una acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), después de obtener una respuesta
negativa a su solicitud de sustitución pensional de sobreviviente14. Alega que la decisión
estatal vulneró su dignidad humana, así como sus derecho fundamental a la igualdad.
Adicionalmente, invoca la violación de los artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, el Artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y el Artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Convenio 100/51 de la Organización Internacional del Trabajo – O.I.T15.

12
“Así, en la Sentencia C-098 de 1996, al referirse a la unión marital de hecho como una de las formas
legítimas de constituir la familia, la Corte señaló que la misma debe ser objeto de protección del Estado y la
sociedad, pues ella da origen a la institución familiar y que si bien la ley circunscribe la unión material de
hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales,
no por ese hecho se coarta el derecho constitucional a la libre opción sexual…En el mismo sentido, en la
Sentencia SU-623 de 2001 se precisó que aunque “… la orientación sexual es una opción válida y una
manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es
equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución.” Corte Constitucional,
Sentencia T-725 de 2004.
13
“En el presente caso, no se trata de negar a una persona el derecho de residencia en el Archipiélago en
razón de su condición homosexual, lo que sería claramente discriminatorio y contrario al ordenamiento
constitucional, sino de puntualizar que, para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender
ampararse, en razón de su condición como tal, en las previsiones legales que brindan especial protección a la
familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier
persona, cumplidos los requisitos allí previstos, la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la
isla, en igualdad de condiciones.” Id.
14
El fundamento de su solicitud es artículo 10 del Decreto 1889 de 1994:
Artículo 10. Compañero o Compañera Permanente. Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado,
ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al del
causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años.
15
A pesar de que el accionante alude a la violación de tratados internacionales de derechos humanos, la Corte,
en un patrón común a los fallos relativos al tema de parejas del mismo sexo expedidos con anterioridad a la
sentencia C-075 de 2007, decide no hacer referencia a las obligaciones internacionales del Estado colombiano
en relación con la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual. En su línea argumentativa
se limita a señalar lo siguiente: “…la referencia que hace el accionante al dictamen del Comité de
La Corte formula el problema jurídico en los siguientes términos: ¿Constituye una forma de
discriminación en razón de la orientación sexual violatoria del derecho de acceso a la
seguridad social, la decisión del ISS de negar la solicitud de reconocimiento de la pensión
presentada por el accionante, alegando su condición de compañero permanente en el marco
de una relación homosexual estable? Así, retomando el precedente sentado en la sentencia
SU-623 de 2001, la Corte reitera el argumento según el cual la cobertura del sistema de
seguridad social se articula alrededor de la protección de la familia, en este caso, en un
contexto que presupone el desamparo de sus integrantes frente a la ausencia de quien
suministra el ingreso familiar.

Siguiendo esta línea argumentativa, la Sala de Revisión niega una vez más la protección
solicitada, defendiendo la inexistencia de un trato diferenciado discriminatorio. Los
argumentos esgrimidos son los mismos que en los casos anteriores. En primer lugar, es
claro para la Corte que la configuración de la prestación solicitada se articula alrededor del
concepto de familia. En segundo lugar, no es competencia del juez constitucional extender
el acceso a la pensión de sobrevivientes a situaciones no contempladas por el legislador y
que no correspondan al concepto de familia que fue el empleado para el diseño de la
prestación. Por lo tanto, y en tercer lugar, dado que existen alternativas de acceso a la
seguridad social en pensiones al alcance de todas las personas sin distinción alguna, no
puede considerarse que en este caso la orientación sexual del accionante sea empleada
como categoría sospechosa de discriminación16. Según el razonamiento de la Corte, el
acceso a la seguridad social no ha sido denegado, ni tampoco se ha faltado al imperativo de
universalidad que debe garantizarse en el acceso a la pensión17.

Por último, ese mismo año la Corte estudia una acción pública de inconstitucionalidad en
contra del literal a) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993. Esta disposición es precisamente

Derecho Humanos en el caso Young Vs. Australia, no sirve para desvirtuar las anteriores
consideraciones, que son congruentes con reiterada doctrina de la Corte Constitucional sobre la materia y que
han sido vertidas en un fallo de unificación de su Sala Plena, por cuanto en esa oportunidad la decisión del
Comité tuvo como fundamento el hecho de que el Estado parte no presentó ‘… ningún argumento que sirva
para demostrar que esta distinción entre compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir
prestaciones de pensión en virtud de la VEA, y compañeros heterosexuales no casados, a los que se conceden
dichas prestaciones, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que
pudieran justificar esa distinción.’ Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 2006.
16
En el salvamento de voto a la sentencia, el Magistrado Córdoba Triviño resume el argumento de la Corte de
la siguiente manera: “Como principal argumento de su decisión, la Sala presenta un silogismo simple
constituido por dos premisas con una conclusión que se deriva de las anteriores, todo ello como argumento
para negar el derecho a una sustitución pensional al demandante:1) El régimen de seguridad social en
pensiones se encuentra dirigido a la protección de la “familia”; 2) Las parejas homosexuales no constituyen
una “familia”, por tanto, 3) Las parejas homosexuales al no ser consideradas “familia”, no tienen derecho a la
pensión de sobrevivientes. Corte Constitucional, Salvamento de Voto a la Sentencia T-349 de 2006.
17
“La ausencia de una previsión en ese sentido no afecta el imperativo de universalidad del sistema de
seguridad social en pensiones, ni implica desconocer el derecho de acceso del accionante a la seguridad
social, puesto que éste se rige para el efecto por el régimen legal previsto de manera general para todas
aquellas personas que no queden cobijadas por el mecanismo especial que se ha previsto para la protección
integral de la familia. De hecho, el accionante, con posterioridad a la solicitud de reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes en el año 2000, estuvo vinculado laboralmente, hasta el año 2002, y contribuyó
para la financiación de su pensión, lo cual, según expresa en su solicitud de amparo, continúa haciendo, no
obstante haber perdido su empleo en el año 2002.” Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 2006.
aquella que define los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y de la cual quedan
excluidas las parejas del mismo sexo en la medida en que solamente se menciona a los
compañeros permanentes y a los cónyuges18. La Corte se declara inhibida para
pronunciarse por ineptitud sustantiva de la demanda, sobre la base de dos argumentos: en
primer lugar, la ausencia de una proposición jurídica completa, y en segundo lugar, la
inexistencia de una omisión legislativa relativa susceptible de control constitucional. A
pesar de que la Corte no se pronuncia de fondo en relación con las pretensiones de la
demanda, en el aparte considerativo de la sentencia inhibitoria queda planteado el
argumento sustantivo según el cual, la exclusión por omisión no es censurable desde el
punto de vista constitucional. En palabras de la Corte:

“El demandante no explica, sin embargo, las razones por las cuales una prestación
que no tiene carácter general, sino que, por el contrario, ha sido establecida a
favor de quienes se encuentren en determinados supuestos normativos, debe, por
imperativo constitucional, hacerse extensiva a las personas que considera
excluidas por la norma.”

(…)

“En ese mismo contexto, el demandante no presenta razones que lleven a la


conclusión, sobre la que se edifica toda su demanda, de que la norma acusada
contiene una diferencia de trato atribuible exclusivamente a la orientación sexual
de aquellos a quienes considera excluidos.”

(…)

“Por otra parte, como quiera que los integrantes de una pareja homosexual
pueden, dentro del régimen general de la seguridad social, acceder a la pensión de
vejez en igualdad de condiciones que cualquier otra persona, la afirmación
conforme a la cual la disposición acusada es discriminatoria y contraria a la
seguridad social porque deja sin protección legal a un importante número de
colombianos, debía haberse complementado con la argumentación orientada a
demostrar que tales personas tenían derecho, además de las prestaciones del
régimen ordinario, a acceder al régimen especial de la pensión de sobrevivientes y
que fueron injustificadamente privadas del mismo.”19

II. Primer paso hacia el reconocimiento de derechos a favor de las parejas del
mismo sexo: la sentencia C-075 de 2007

En febrero de 2007 la Corte Constitucional estudió una acción pública de


inconstitucionalidad presentada por un grupo de ciudadanos en contra de los artículos 1 y 2

18
Artículo 74. (modificado por el artículo 13° de la Ley 797 de 2003) Beneficiarios de la Pensión de
Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
19
Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 2006.
de la Ley 54 de 199020. Concretamente, los demandantes alegaron la inexequibilidad de las
expresiones hombre y mujer contenidas en la definición de la unión marital de hecho y de
la categoría de compañeros permanentes21. Según argumentaron en la demanda, la
declaratoria de inconstitucionalidad procedía, toda vez que las expresiones demandadas
excluían a las parejas del mismo sexo del régimen de protección patrimonial previsto por el
legislador para las parejas heterosexuales, y dicha exclusión se traducía en la vulneración
de la dignidad humana de los miembros de una pareja conformada por dos hombres o dos
mujeres, así como de sus derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 C.P./91), al
mínimo vital (artículo 1 C.P./91) y a la libertad de asociación (artículo 38 C.P./91).

La Sala Plena de la Corte Constitucional admitió la demanda y se pronunció de fondo en


relación con las pretensiones formuladas. Así, teniendo en cuenta la acusación planteada
por los accionantes, al igual que el criterio expuesto por los distintos intervinientes en el
marco del proceso22, la Corte formuló el problema jurídico que entraría a resolver en los
siguientes términos:

“…le corresponde a la Corte determinar si la ley, al establecer el régimen


patrimonial entre compañeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas
por un hombre y una mujer, viola los derechos fundamentales a la igual
protección, al respeto de la dignidad humana, al mínimo vital y a la libre
asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas del mismo
sexo.”23

No obstante, antes de entrar a estudiar el contenido mismo de los cargos a la luz del
problema jurídico planteado, la Corte desarrolló dos apartes que sirvieron de presupuesto
para la decisión de la Sala Plena. En primer lugar, plantea una serie de consideraciones
generales en torno al régimen legal de protección de los compañeros permanentes, y en
segundo lugar, analiza la situación actual de la comunidad homosexual en Colombia a la
luz del ordenamiento constitucional vigente.

A. Nueva aproximación al régimen patrimonial entre compañeros permanentes

En primer lugar, la Corte resume el contenido de la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificada por la Ley 979 de 200524. Esto es, la definición de las uniones maritales de
hecho y el establecimiento del régimen patrimonial aplicable a los compañeros

20
A pesar de que la demanda cuestionaba la constitucionalidad de los mismos dos artículos que habían sido
declarados exequibles 10 años antes en la sentencia C-098 de 1996, la Corte accedió a estudiar una vez más el
contenido de las disposiciones, sobre la base de dos argumentos que desvirtuaban la existencia de cosa
juzgada absoluta en el caso concreto. En primer lugar, la operancia para el caso concreto del fenómeno de
cosa juzgada relativa implícita, y en segundo lugar, el hecho de que la norma demandada hubiera sido
reformada por la Ley 979 de 2005
21
Ver nota supra 6.
22
En el marco del proceso de constitucionalidad, fueron presentadas un total de 18 intervenciones ciudadanas.
Al respecto ver: Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, Universidad de los Andes y Colombia
Diversa, Bogotá, 2008, p. 27.
23
Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, fundamento 3.
24
La Ley 979 de 2005 modifica la forma de declaración de la unión marital de hecho e introduce la
declaración voluntaria.
permanentes. Acto seguido, retoma el precedente sentado por la sentencia C-098 de 1996, y
específicamente, cita aquellos apartes de la decisión en que la Corte establece cual era el
objetivo perseguido por el legislador con la creación de dicha norma. En primer lugar,
reconocer jurídicamente la existencia de la familia natural, en segundo lugar, establecer los
derechos y deberes de orden patrimonial de los concubinos, y por último, llenar un vacío
legal que interesaba al bienestar de la familia.

Sin embargo, la Corte Constitucional encuentra que existen – al menos – cuatro argumentos
que abren el paso a una nueva interpretación del contenido y finalidad de la Ley 54 de
199025. En primer lugar, el hecho que hayan transcurrido 16 años desde que fue expedida la
norma, en segundo lugar, el que también hayan transcurrido más de 10 años después de
producida la sentencia C-098 de 1996, en tercer lugar, los cambios introducidos por la Ley
979 de 2005 al régimen patrimonial de los compañeros permanentes, y por último, la
existencia de un nuevo contexto social y jurídico en el que se desenvuelve dicho régimen
patrimonial. Para la Corte, es precisamente a la luz de estos argumentos que cobra mayor
relevancia la dimensión regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en condiciones
de equidad, y por lo tanto, es posible, sin dejar de lado los criterios de protección a la
familia y a la mujer que señalaba la sentencia C-098 de 1996 como el fundamento de la Ley
54 de 1990, trasladar el énfasis de interpretación de la norma hacia la pareja como
expresión de un proyecto de vida común basado en la solidaridad y el apoyo mutuo. En
palabras de la Corte

“En la actualidad, dieciséis años después de expedida la Ley 54 de 1990, más de


diez años después de producida la Sentencia C-098 de 1996, teniendo en cuenta los
cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto social y jurídico
en el que se desenvuelve el régimen patrimonial de los compañeros permanentes,
puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de protección a la familia y a la
mujer que inspiraron la expedición de la ley, cobra mayor relevancia la dimensión
regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en condiciones de equidad y de
ello es testimonio el énfasis que en el análisis del régimen previsto en la ley y en la
consideración de los elementos que le dan sustento se pone en las condiciones de
convivencia como expresión de un proyecto de vida en común con solidaridad y
apoyo mutuo.”26

Como se puede apreciar a partir del texto de la sentencia, por primera vez la Corte
Constitucional reconoce que la posibilidad de incluir a las parejas del mismo sexo dentro
del régimen patrimonial inicialmente previsto por el legislador a favor de las parejas
heterosexuales, no conlleva la desprotección de la familia heterosexual. Según la Corte, en
esta “nueva aproximación al régimen de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, no desaparecen los fundamentos primigenios de la ley”27, es decir, la
protección de la mujer y la familia. En consecuencia, para la Corte es claro que, a la luz de
25
La interpretación que hace la Corte Constitucional de la Ley 54 de 1990 en la sentencia C-098 de 1996,
apelando para su comprensión al objetivo que perseguía el legislador con la expedición de la norma,
constituye un argumento de tipo originalista que la Corte revalúa y descarta en la Sentencia C-075 de 2007.
Desde esta primera decisión interpretativa se puede evidenciar el alcance del giro jurisprudencial planteado
por dicha sentencia.
26
Id., fundamento 4.3
27
Id.
esta nueva aproximación al régimen patrimonial entre compañeros permanentes, que
contempla como parte de su objeto la convivencia en pareja fundada en la solidaridad y
apoyo mutuo, la regulación planteada por la Ley 54 de 1990 resulta insuficiente. Y esto es
así, teniendo en cuenta que “hoy, junto a la pareja heterosexual, existen – y constituyen
opciones de vida válidas a la luz del ordenamiento Superior – parejas homosexuales que
plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida
asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual.”28

La línea argumentativa que desarrolla la Corte en este acápite de la sentencia no tiene


precedente en la jurisprudencia constitucional sobre derechos de gays y lesbianas. Y esto es
así, en la medida en que por primera vez el tribunal constitucional colombiano reconoce en
las parejas del mismo sexo un proyecto de vida válido a la luz de la Constitución de 1991,
el cual – indistintamente de la orientación sexual de sus integrantes – enfrenta necesidades
patrimoniales análogas a las de las parejas conformadas por un hombre y una mujer. Por lo
tanto, la Sala Plena concluye que, a partir de esta nueva aproximación al régimen previsto a
favor de las parejas heterosexuales en la Ley 54 de 1990, “los homosexuales que cohabitan
se encuentran desprotegidos patrimonialmente”. Desprotección que es evidente tanto al
terminar la cohabitación, como en caso de la muerte de uno de los integrantes de la pareja.
Así lo plantea la Corte:

“En efecto, tal como se plantea en la demanda y en varias de las intervenciones,


los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente,
porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para
reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron
durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el
evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud
de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite
podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese
patrimonio, por el derecho de los herederos del causante.”29

B. Situación de la comunidad homosexual a la luz del ordenamiento


constitucional

Después de presentadas las razones que justifican una nueva interpretación del régimen
patrimonial de los compañeros permanentes, la Corte entra a analizar el segundo
presupuesto sobre el cual se basa para analizar los cargos de inconstitucionalidad
planteados por los demandantes. En efecto, la Sala Plena formula una serie de
consideraciones en relación con la situación actual de la comunidad homosexual en
Colombia a la luz del ordenamiento constitucional vigente. En primer lugar, la Corte señala
que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discriminado, sin embargo,
también precisa que la diversidad sexual se encuentra protegida por la Constitución de
1991, y por lo tanto, “a la luz del ordenamiento superior toda diferencia de trato fundada en

28
Id.
29
Id. Negrilla fuera del texto original.
la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a
un control constitucional estricto”30.

Sin embargo, la Corte reconoce que, si bien del contenido de la Constitución se deriva una
clara prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual, dicho postulado ha
sido meramente retórico en el caso de las parejas del mismo sexo. Esta afirmación por parte
de la Corte es sumamente importante, pues con ella el tribunal reconoce y critica el
contenido de las sentencias resumidas en la primera parte del presente artículo. Es decir,
aquellas que pasaron por alto la discriminación implícita contenida en aquellas normas que
excluían a las parejas del mismo sexo de los diversos ámbitos de protección previstos por el
legislador a favor de las parejas heterosexuales. En efecto, la Corte acepta que, a diferencia
de la materialización del postulado de prohibición de discriminación por motivos de
orientación sexual a favor de gays y lesbianas considerados individualmente, este no se ha
hecho efectivo en el caso de las parejas del mismo sexo. Y la inoperancia de dicho mandato
constitucional se explica, según la sentencia, debido a que las parejas del mismo sexo
carecen de reconocimiento jurídico31. En palabras de la Corte:

“…si bien del ordenamiento constitucional se desprende una prohibición de


discriminar en razón de la orientación sexual y así ha sido declarado por la
jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque se aprecia en la protección
de los individuos, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas conformadas
por personas del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento jurídico.”32

Por primera vez, la Corte invierte el razonamiento que desde 1998 y hasta 2006 la llevó a
concluir que la exclusión por omisión de las parejas del mismo sexo de diversos regímenes
de protección no constituía un acto discriminatorio. Así, la Sala reconoce que es
precisamente la ausencia de reconocimiento jurídico aquello que evidencia la
discriminación hacia las parejas del mismo sexo. Se hace palpable en este punto el giro
jurisprudencial por parte del tribunal, particularmente si se tiene en cuenta que en las seis
sentencias anteriores, la Corte sostuvo que la ausencia de reconocimiento jurídico no
afectaba en modo alguno la dignidad humana, como tampoco el ejercicio de los derechos
fundamentales a la igualdad y a la libre opción sexual de gays y lesbianas33. La Corte
resume así la paradoja que por casi una década permitió la coexistencia de dos líneas
jurisprudenciales contradictorias en materia de derechos de gays y lesbianas:

“De este modo, el ordenamiento jurídico reconoce los derechos que como
individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva de
instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, ámbito

30
En este punto la Corte retoma el planteamiento de la sentencia C-481 de 1998, según el cual, la orientación
sexual es una categoría sospechosa de diferenciación sometida a un test estricto de igualdad.
31
En este punto de la línea argumentativa, la Corte reconoce la coexistencia de dos líneas jurisprudenciales
contradictorias en relación con los derechos de gays y lesbianas, tal y como se sostuvo en la primera parte de
este artículo. En esta sentencia, la Corte va un paso más allá y sostiene que dicha situación, que ha condenado
a la inoperancia el mandato constitucional, según el cual, los integrantes de una pareja del mismo sexo no
pueden ser discriminados – implícita o explícitamente – por motivos de orientación sexual, se explica debido
a la falta de reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo.
32
Id. Fundamento 5. Negrilla fuera del texto original.
33
Citar aparte C-098 u otra sentencia relevante.
imprescindible para la realización personal, no solo en el aspecto sexual, sino en
otras dimensiones de la vida”34.

Seguidamente, la Corte entra a analizar el alcance de la prohibición de discriminación en


razón de la orientación sexual a la luz del contenido del bloque de constitucionalidad. Este
paso argumentativo también constituye un giro respecto del precedente en la materia. En
efecto, antes de la sentencia C-075 de 2007, la Corte había eludido de forma sistemática el
estudio del derecho internacional de los derechos humanos al abordar la discusión en torno
al reconocimiento de derechos a favor de las parejas del mismo sexo35. No obstante, en esta
ocasión la Corte hace referencia directa a dos pronunciamientos paradigmáticos en materia
de orientación sexual del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas36 – casos
Toonen y Young contra Australia – con el objeto de identificar aquellos factores que
pueden considerarse discriminatorios en función de la orientación sexual en el ámbito de la
pareja. Así, la Corte constata que, en virtud de la doctrina del Comité, la diferencia de
tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de
discriminación en razón de la orientación sexual. Así, cuando la diferencia de tratamiento
entre unas y otras parejas se funda en la existencia de una norma que excluye por omisión,
dicha exclusión deberá ser justificada de manera razonable y objetiva, pues de los contrario
la norma resultaría violatoria del artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

Por último, para terminar de esbozar el contexto jurídico en que se enmarca el examen de
constitucionalidad de los artículos 1 y 2 de La Ley 54 de 1990, la Corte resume en cuatro
puntos el precedente hasta ese momento en relación con los derechos de las parejas del
mismo sexo. Primero, la prohibición de cualquier forma de discriminación en razón de la
orientación sexual; segundo, la inexistencia de un imperativo constitucional que exija dar
igual tratamiento a las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, toda vez que
existen diferencias entre unas y otras; tercero, el reconocimiento de la competencia del
legislador para definir las medidas necesarias en aras de atender los requerimientos de
protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de
quienes se encuentren en situación de marginamiento; y cuarto, para configurar un cargo
por omisión legislativa en el caso de las parejas del mismo sexo, es necesario demostrar que
la situación de éstas es asimilable a la de las parejas heterosexuales y por lo tanto resulta
imperativa la identidad de trato.

La Corte concluye que este contexto jurídico ha contribuido a la receptividad de las


diversas preferencias sexuales, situación que ha redundado en que la realidad homosexual
se haga más visible y sus opciones de vida se amplíen. Sin embargo, también reconoce que
dichas opciones y sus manifestaciones concretas en la vida social exigen el reconocimiento
jurídico por parte del Estado, lo cual, en el caso concreto, remite directamente a la
consideración del régimen patrimonial entre compañeros permanentes, y al hecho que el

34
Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, fundamento 5. Negrilla fuera del texto original.
35
Sin embargo, en muchos de los salvamentos de voto a las sentencias de este periodo se encuentra alusión
directa al derecho internacional de los derecho humanos, lo cual pone en evidencia que dichos argumentos no
encontraron eco en las mayorías decisorias. Ver por ejemplo los salvamentos de voto del Magistrado Manuel
José Cepeda a la sentencia SU-623 de 2001, del Magistrado Rodrigo Uprimny a la sentencia T-725 de 2004 y
del Magistrado Jaime Córdoba Triviño a la sentencia T-349 de 2006.
36
El Comité es el órgano responsable de la interpretación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
mismo haya sido previsto exclusivamente en función de las parejas heterosexuales. Como
se puede observar, la Corte plantea una relación de doble vía entre el cambio social y las
transformaciones jurídicas, las cuales se alimentan mutuamente. Sin embargo, el cambio
social que constata la sentencia exige una respuesta concreta del campo del derecho que se
materializa en el reconocimiento jurídico como instrumento a través del cual se garantiza la
legitimación por parte del ordenamiento jurídico de las opciones de vida de las minorías
sexuales.

C. Análisis de los cargos

Al entrar a analizar los cargos, la Corte retoma el problema jurídico que había formulado en
la primera parte de las consideraciones del fallo, sin embargo, concluye que el análisis de la
pretensión debe ir más allá de la sola solicitud de aplicación del mismo régimen de
sociedad patrimonial a las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo. Para la Sala
Plena, “de los argumentos que sustentan la demanda se desprende una pretensión más
amplia, que alude a la necesidad de reconocimiento jurídico de la pareja homosexual”,
reconocimiento que en el caso de la norma demandada se manifiesta en el ámbito de las
relaciones patrimoniales entre sus integrantes.

La Corte entra entonces a analizar el vacío de regulación al que alude la demanda, es decir,
a pesar de que no lo reconoce de manera explícita, el tribunal entra a estudiar la
constitucionalidad de la omisión del legislador, en virtud de la cual las parejas del mismo
sexo quedaron excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 54 de 1990. La Corte enfoca
por primera vez el problema desde la perspectiva de la omisión legislativa, a pesar de que el
precedente, tal y como lo precisa la sentencia C-075, había lleva a la Corte a limitar su
competencia para examinar aquellos casos en los cuales se alegaba la discriminación hacia
las parejas del mismo sexo en virtud de su exclusión de una ley que beneficiaba a las
parejas heterosexuales. En efecto, la Corte había reconocido que dicha exclusión debía ser
resuelta por el legislador y no por el juez constitucional, en la medida en que no resultaba
imperativo aplicar el mismo régimen a ambas parejas teniendo en cuenta las diferencias que
pueden predicarse de ambas. No obstante, la Corte modifica el argumento y reconoce que la
ausencia de regulación si puede ser susceptible de censura constitucional por parte del juez.
En palabras de la Sala Plena:

“…como se ha puesto en evidencia a lo largo de esta providencia, no obstante que


en razón de las diferencias que puedan predicarse, no resulta imperativo que el
mismo régimen se aplique a ambos tipos de pareja, la ausencia de regulación si
puede considerarse como una imperfección -susceptible de censura
constitucional- de un régimen legal que al disponer sobre los efectos patrimoniales
de la vida en pareja decide hacerlo exclusivamente en relación con las parejas
heterosexuales y omite hacerlo con otro tipo de pareja que tiene presencia en la
realidad social y cuya conformación goza de amparo constitucional, a la luz de las
normas superiores que protegen la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad y proscriben toda forma de discriminación en razón de la orientación
sexual.”37

37
Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, fundamento 6.1. Negrilla fuera del texto original.
Siguiendo el argumento de la Corte, si bien la ausencia de regulación no constituye per se
una actitud discriminatoria, es tarea del juez constitucional estudiar si se ha incumplido con
un deber constitucional al expedir una norma que dispone sobre los efectos patrimoniales
de la vida en pareja y excluye de su ámbito de aplicación a las parejas del mismo sexo. En
otras palabras, lo que la Corte plantea implica una reformulación de la subregla enunciada
por primera vez en la Sentencia C-098 de 1996, según la cual existen diferencias entre las
parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe el imperativo
constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras38. En efecto, en esta ocasión la
Corte acepta que existen situaciones en las que concurre la obligación en cabeza del Estado
de dar igual tratamiento a unas y otras parejas, obligación que surge – según la Corte –
desde el momento en el que se constata la “existencia de un deber constitucional de
protección”.

La Sala entra entonces a examinar si en el caso objeto de estudio existe o no dicho deber de
protección. Con ese propósito, formula una distinción entre los derechos de libertad y los
derechos de protección. Mientras que los primeros implican la posibilidad para el individuo
de actuar con la garantía de que el Estado o terceros no interfieren en el ejercicio de su
autonomía, los segundos “garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de
carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos”39. En el primer caso,
surge un deber de abstención en cabeza del Estado, mientras que en el segundo, surge un
deber de acción. Así, la Corte, citando la sentencia C-507 de 2004, precisa que el artículo
13 de la Constitución de 1991 establece un derecho de protección, al consagrar ante las
autoridades los derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de trato, así como al
reconocimiento a toda persona del goce de los mismos derechos, libertades y
oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, entre otros.

En ese orden de ideas, para la Corte existe un deber constitucional de protección, que se
deriva del derecho fundamental a la igualdad, y que se traduce en el derecho a recibir igual
protección. Aplicado al caso de la Ley 54 de 1990, lo anterior implicaría preguntarse si este
derecho ha sido violado por el hecho de no otorgar igual protección patrimonial a parejas
heterosexuales y a parejas del mismo sexo.

Ahora bien, cuando el asunto plantea la necesidad de determinar cual es el tipo o grado de
protección que requieren dos grupos de personas que se encuentran en situaciones
comparables, la Corte reconoce que, en principio, esta es una responsabilidad que ha sido
confiada democráticamente al legislador. No obstante, los límites a la libertad de
configuración del legislador están dados por los derechos fundamentales de los ciudadanos,
razón por la cual en este caso, la Corte se reconoce competente para examinar tres
requisitos en aras de determinar si se ha violado el derecho a recibir igual protección del
cual son titulares los integrantes de las parejas del mismo sexo. En primer lugar, la Corte
entra a estudiar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente
ordenados; en segundo lugar, analiza si la desprotección de un grupo excede los márgenes

38
Esta subregla fue reiteada posteriormente por la sentencia SU-623 de 2001 y más recientemente en la
sentencia T-349 de 2006, entre otras.
39
Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004, citada en Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007,
fundamento 6.2.2.
constitucionalmente admisibles; o en tercer lugar, determina si la menor protección relativa
de un grupo obedece a una discriminación contraria a la Constitución.

La Corte concluye que la medida objeto del examen de constitucionalidad acarrea una
violación del derecho fundamental a recibir igual protección, en la medida en que la norma
no cumple con los requisitos arriba mencionados. En efecto, la Sala sostiene que el ámbito
de configuración legislativa en el caso del régimen de protección patrimonial para los
integrantes de las parejas heterosexuales, tiene como límite la Constitución, y
específicamente los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo. Por lo tanto
determina que, “la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja
homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al
libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la
Constitución”.

En otras palabras, la Corte sostiene – por primera vez en su jurisprudencia – que, al no


incluir a las parejas del mismo sexo dentro del régimen de protección previsto en la Ley 54
de 1990, el legislador irrespetó los mínimos de protección constitucionalmente ordenados
para garantizar la efectividad los derechos fundamentales de los miembros de la pareja a la
dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Además, la Corte también
reconoció que, en el caso concreto, la exclusión de las parejas obedecía a una
diferenciación que se basaba exclusivamente en la orientación sexual de sus miembros, y
por lo tanto, constituía una forma de discriminación contraria a la Constitución que vulnera
el derecho fundamental a la igualdad.

En relación con la garantía constitucional de respeto a la dignidad humana y su vínculo con


el deber de protección a los miembros de las parejas del mismo sexo, la Corte comienza por
destacar la relación que existe entre el derecho fundamental a vivir dignamente y el
reconocimiento jurídico de las relaciones económicas que surgen entre los miembros de una
pareja. En palabras del tribunal:

“...destaca la Corte la relevancia que el reconocimiento jurídico de las relaciones


económicas que por naturaleza de las cosas surgen entre quienes optan por vivir
en pareja, tiene para la posibilidad de realización de un proyecto de vida en común
en condiciones de dignidad”40.

Seguidamente, la Corte, retomando su jurisprudencia sobre la materia, reitera que el Estado


colombiano se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana (artículo 1 C.P.), y
por lo tanto, las autoridades públicas tienen un deber que no se agota en el principio de no
intromisión, sino que comprende la obligación de adoptar las medidas de protección
indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen a hombres y mujeres
como personas. En síntesis, la Corte reconoce que, dada la importancia que tiene el
reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo para que sus integrantes puedan
realizar su proyecto de vida en común en condiciones de dignidad, el Estado debe adoptar
las medidas de protección necesarias para garantizar que dicho proyecto sea viable. Al
respecto señala lo siguiente:

40
Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, fundamento 6.2.3.
“La afectación de la dignidad, finalmente, también se desprende de una manera
directa, de la ausencia de reconocimiento jurídico de las opciones vitales de las
personas. Ello se produce en este caso porque la realidad de las parejas
homosexuales y de las personas que las integran no es reconocida y resulta
invisible para el ordenamiento jurídico, puesto que, no obstante que dichas
personas han obrado en ejercicio de una opción protegida por la Constitución, son
ignoradas por el ordenamiento jurídico cuando se trata de resolver los conflictos
patrimoniales que pueden surgir de tal decisión”41.

Asimismo, la Corte precisa que las manifestaciones de la dignidad humana en el caso de la


decisión de vivir en pareja, aluden al ámbito de la autonomía personal, la cual solamente
encuentra límite en los derechos de los demás y en el orden jurídico. Dicha autonomía
encuentra protección constitucional en el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad ( artículo 16 C.P.). Este derecho consagra una protección general de la
capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, es decir, para
darse sus propias normas y desarrollar sus propios planes de vida, siempre y cuando no se
afecten derechos de terceros o el orden jurídico. Aplicando este argumento al caso
subexámine, la Corte concluye que la autonomía personal también se ve afectada por la
exclusión de las parejas del mismo sexo del ámbito de protección de la Ley 54 de 1990. En
palabras de la Corte:

“Resulta claro que la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada


por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes
porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su
decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídicos
patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil,
quedan en una situación de desprotección que no está en capacidad de afrontar”42.

En virtud de este argumento, para la Corte queda ampliamente demostrado cómo la


exclusión de las parejas del mismo sexo del régimen patrimonial de los compañeros
permanentes, implica el desconocimiento de un mínimo de protección constitucionalmente
obligado. Obligatoriedad que no fue tenida en cuenta por el legislador, y que sin embargo,
encuentra su fundamento, por un lado, en la garantía de respeto a la dignidad humana, y por
el otro, en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Dice la sentencia:

“No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que
resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisión
legislativa de establecer un régimen para regular la situación patrimonial entre
compañeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de desprotección a los
que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales”43.

Por consiguiente, la Corte constata la existencia de un déficit de protección para las parejas
del mismo sexo que se deriva de: (i) la existencia de una regulación imperativa para la

41
Id., fundamento 6.2.3.2. Negrilla fuera del texto original.
42
Id., fundamento 6.2.3.2. Negrilla fuera del texto original.
43
Id.
disposición del patrimonio de los integrantes de la pareja que no se ajusta a su propia
realidad; (ii) de la imposibilidad de acceder voluntariamente a un sistema de regulación si
no es a través de un proceso no específico y altamente engorroso; y (iii) de las
consecuencias potencialmente lesivas que las anteriores circunstancias pueden tener para
los integrantes de la pareja.

Adicionalmente, la Corte explicita cómo este déficit de protección afecta la dignidad


humana en su dimensión material. Es decir, no solamente la dignidad humana entendida
como expresión de la autonomía individual (derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad), sino también como el derecho a gozar de ciertas condiciones materiales que
garanticen una vida digna (derecho fundamental al mínimo vital). Dice la sentencia:

“Esa ausencia de previsión legislativa también se manifiesta en la segunda


dimensión en la que, de acuerdo con la jurisprudencia, se expresa la dignidad de la
persona [mínimo vital], por las consecuencias que en el plano material puede tener
para una persona la pérdida de aquello que le corresponde en el patrimonio
construido de manera conjunta en el transcurso de una relación de pareja y que
pueden afectar sus condiciones materiales de existencia”44.

Y finalmente, es precisamente la existencia de un déficit de protección patrimonial para las


parejas del mismo sexo, aquello que lleva a la Corte a la conclusión de que “el régimen de
la Ley 54 de 1990, tal y como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que
se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales, resulta discriminatorio”45. Es decir,
vulnera el derecho a la igualdad de los integrantes de una pareja del mismo sexo, entendido
como el derecho a recibir igual protección por parte del Estado.

Este argumento resulta de trascendental importancia para las sentencias posteriores sobre la
materia, toda vez que, por primera vez, la Corte reconoce que ambos tipos de parejas
presentan “requerimientos análogos de protección”. Y esto es así, a pesar de, (i) las
diferencias objetivas entre ambos tipos de pareja, y (ii) de que el fin legítimo de protección
a la mujer y la familia fuera el objetivo perseguido con la promulgación de la Ley 54 de
1990. La Corte deja de lado así las dos razones sobre las cuales justificó durante una década
el tratamiento diferenciado entre parejas heterosexuales y del mismo sexo. Así, por primera
vez establece que “no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento
diferenciado” entre parejas del mismo sexo y parejas heterosexuales en el ámbito
patrimonial. “En esa perspectiva, se reitera, mantener ese régimen de protección
exclusivamente para las parejas heterosexuales e ignorar la realidad constituida por las
parejas homosexuales, resulta discriminatorio”46.

Así, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos, la Corte decide “declarar la


exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el
entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas
homosexuales”47.

44
Id.
45
Id., fundamento 6.2.4.
46
Id.
47
“Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las
III. Alcances e impacto del giro jurisprudencial

Si bien el alcance del giro jurisprudencial que marca la sentencia C-075 de 2007 solamente
se puede apreciar en toda su dimensión con los fallos posteriores48, en si misma, esta
decisión constituye un hito en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre derechos
de gays y lesbianas. De hecho, todas las decisiones relativas al tema que son posteriores a la
C-075, hacen referencia explícita a esta sentencia cómo aquella que abrió la puerta al
reconocimiento de diversos ámbitos de protección jurídica para las parejas del mismo sexo
en nuestro país.

Los argumentos que explican este fenómeno tienen que ver directamente con el tipo de
argumentación que sostuvo la Corte a lo largo de la sentencia y la diferencia que esto marcó
en relación con el precedente sobre el tema. En efecto, el valor práctico y simbólico que ha
tenido esta decisión del tribunal constitucional, no solamente para la comunidad LGBT,
sino también para el Estado colombiano y la sociedad civil en su conjunto, tiene que ver
directamente con la forma como la sentencia modificó positivamente los términos del
debate. Así, por primera vez, fue posible dar una discusión acerca de los derechos de los
integrantes de parejas del mismo sexo, por fuera del referente de la familia heterosexual y
monogámica. Lo anterior, teniendo en cuenta que en esta sentencia, la Corte reconoció que
la protección de las parejas del mismo sexo por parte del juez constitucional, no acarreaba
la desprotección de la familia conformada por una pareja heterosexual. Por el contrario, en
la sentencia se sostiene que ambos constituyen intereses constitucionales legítimos, y por lo
tanto, no excluyentes dentro del ordenamiento constitucional colombiano.

Otro aspecto que revela la transformación en los términos del debate, tiene que ver con el
hecho que la Corte no se concentra, tal y como lo había hecho hasta el 2006, en demostrar
que la exclusión de las parejas del mismo sexo es un beneficio que constituye una
prerrogativa legítima de las parejas heterosexuales en tanto familias. Por el contrario, en
esta ocasión la Sala Plena reconoce que los gays y las lesbianas que deciden vivir en pareja
también constituyen una opción de vida constitucionalmente protegida, y que por lo tanto,
la omisión del legislador de incluirlos en una medida que protege a las parejas
heterosexuales, es susceptible de un juicio de constitucionalidad estricto. De hecho, este
giro argumentativo tiene que ver directamente con la inclusión dentro de la línea
argumentativa del tribunal constitucional – de manera incipiente pero progresiva – del
derecho internacional de los derechos humanos como un criterio relevante a la hora de
decidir sobre los derechos de gays y lesbianas en Colombia.

Asimismo, todo lo anterior contribuye de manera importante a que desaparezca la


coexistencia de dos líneas jurisprudenciales contradictorias, tal y como fue estudiado en la
primera parte del artículo. Así, todo parece indicar que, tras la publicación de la sentencia
C-075 de 2007, la división entre discriminación directa o explícita y discriminación

uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de
al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la
presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los
medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado”. Id., fundamento 6.3.
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Ver las sentencias: C-811 y T-856 de 2007; C-336 y C-798 de 2008; y C-029 de 2009.
implícita o indirecta (por omisión legislativa), ya no sería un argumento suficiente para
descartar la inconstitucionalidad de una medida que excluye de su ámbito de aplicación a
las parejas del mismo sexo. Esta actitud por parte del tribunal resulta de gran valor, pues
implica que la Corte Constitucional se reconoce competente para decidir de fondo, en su
calidad de juez constitucional, sobre una materia que en el pasado había declarado como
competencia exclusiva del legislador.

Adicionalmente, la sentencia establece un aporte metodológico importante, toda vez que al


reconocer la exclusión como una forma de discriminación por orientación sexual, abre la
puerta para que – tal y como lo planteó la sentencia C-481 de 1998 – a las medidas que
acarrean discriminación indirecta o por omisión, también se les deba aplicar un examen
estricto de proporcionalidad. Asimismo, resulta importante tener en cuenta que, al analizar
los cargos planteados en la demanda, la sentencia C-075 de 2007 aborda por primera vez la
discusión de los derechos de las parejas del mismo sexo desde la perspectiva de la dignidad
humana. En efecto, en las decisiones previas, tanto en los fallos de tutela como de
constitucionalidad, la Corte había evadido de manera sistemática la discusión en torno a la
garantía de respeto de la dignidad humana y su afectación a la hora de decidir los casos
concretos.

De hecho, de la discusión que da la Corte sobre el tema de la dignidad humana, se deriva


otro tema clave de la sentencia. En un ejercicio argumentativo sin precedentes para la
jurisprudencia sobre gays y lesbianas, la Corte establece una relación clara y explícita entre
la dignidad humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el reconocimiento
jurídico de la vida en pareja para gays y lesbianas. En gran medida, es a partir de este
argumento, que la Corte extenderá el precedente sentado en la C-075 de 2007 a otros
ámbitos de protección que existían exclusivamente a favor de las parejas hterosexuales.

Finalmente, y aún cuando es una decisión que está lejos de poder ser calificada como
perfecta o ideal, el valor de la sentencia que se analiza en este artículo, también debe ser
medido a la luz de la ruptura que plantea frente a la constante interpretativa que había
justificado la invisibilización de los derechos de las parejas del mismo sexo hasta entonces.
Desde esta perspectiva, la sentencia C-075 de 2007 pasará a la historia como la primera
decisión de la Corte Constitucional en que la interpretación originalista de las normas
jurídicas y de la Constitución ( la cual justificó por años una lectura excluyente de las
normas), cedió ante el cambio social y normativo que los demandantes con esfuerzo
lograron evidenciar.