CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD
Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476)
Actor: ZAMIR ALONSO BERMEO GARCIA
Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS
Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

1. EL CASO.

El 17 de febrero de 2009 el señor Zamir Alonso Bermeo García, actuando en

nombre propio, impetró ACCIÓN DE NULIDAD, conforme al art. 84 del C. C. A., y
por consiguiente mediante demanda solicitó se declare la nulidad de varios artículos
contenidos en el Decreto 2474 del 7 de julio de 2008 “por el cual se reglamentan
parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad,
selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, arguyendo que vulneran los artículos 189
numeral 11 y 12 de la Constitución Política, así como también el artículo 3 del
Código Contencioso Administrativo, artículos 24 numeral 2 y 30 numeral 5 párrafo
segundo de la Ley 80 de 1993; y los artículos 2 letra d. del numeral 2, 4 y 5 numeral
2 de la Ley 1150 de 2007:

Artículos decreto 2474/08:

Artículo: 7 (parcial): que corresponde a “En ningún caso podrán expedirse y publicarse
el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la
adición del término previsto para ello”, toda vez que viola parágrafo 2 del numeral 5 del
artículo 30 de la ley 80/93, por cuanto éste permite la ampliación del plazo para la
presentación de la oferta hasta la fecha de su vencimiento, es decir, el mismo día
que se tiene previsto el cierre de la licitación y, contrariamente, el decreto prohibió
que en ese último día, por medio de adenda, se prorrogara el plazo para la
presentación de ofertas.

Artículo 12 numeral 3 acápites a. y b., que corresponde a la expresión “los

elementos de calidad” dado que en éste, al regular la selección objetiva del contratista,
se establece que la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los
factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada
de los mismos resulte más ventajosa para la entidad, y no la ponderación de los
elementos de calidad; con lo cual se cambió el concepto legal de lo que ha de
entenderse como ofrecimiento más favorable, “...por cuanto la ‘calidad’ es solo uno
de los tantos factores que la entidad contratante puede tener en cuenta para la
selección de la oferta...La calidad está necesariamente circunscrita al bien o servicio
a contratar y los factores técnicos hacen referencia a estos y a otras condiciones
contractuales y de ejecución que beneficien a la contratante...”
Artículo 44, el actor considera que dicho art., es violatorio del numeral 2 del artículo
24 de la Ley 80 de 1993; del artículo 3 del C. C. A., y del artículo 29 de la
Constitución Política, toda vez que, en el procedimiento de selección abreviada por
la causal de menor cuantía, no se prevé una etapa que permita a los oferentes
conocer y controvertir los informes y conceptos de la evaluación de las propuestas,
lo cual desconoce aquellas normas superiores que desarrollan el principio de
contradicción, según el cual, en los procesos contractuales los interesados tendrán
la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que
se rindan o adopten por la entidad, de manera que se deben establecer etapas con
el propósito de otorgarles la posibilidad de presentar observaciones u objeciones a
las mismas, garantizando además con ello la escogencia de la mejor oferta, así
como la legalidad y legitimidad de la decisión.

Artículo 48: conforme al actor, es violatorio de lo prescrito en el acápite d) del

numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que, ante la
declaratoria de desierta de la licitación, la entidad pública deberá dentro de los
cuatro (4) meses siguientes iniciar el proceso de selección abreviada, generando
así una obligación pro tempore para las entidades y no una facultad o competencia
discrecional como la consagrada en el decreto, con lo cual se cambió el sentido de
la norma.

El parágrafo del artículo 88, ya que el accionante considera, que es violatorio del
artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto en éste se consideró que la asignación
definitiva de los riesgos debía llevarse a cabo con anterioridad a la posibilidad de
presentar ofertas, es decir, antes de que empiece a correr el plazo de la licitación y,
en cambio, en aquél se facultó a las entidades para hacerla en la audiencia de
aclaración de pliegos consagrada en el artículo 30 numeral 4 de la Ley 80 de 1993,
la cual se realiza dentro de los tres (3) días siguientes al inicio del plazo para la
presentación de las ofertas. 47 (parcialmente) y 52 (parcialmente)

Artículos 47 y 52 parcialmente, en cuanto a las expresiones: “haciendo uso del

procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable
teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar” o “...haciendo uso del
procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable
teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar...”, respectivamente, son
violatorias del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y del artículo 2
numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto el Presidente de la República a través
de ellas se despojó de su facultad reglamentaria respecto del procedimiento de
selección abreviada con el fin de celebrar los contratos para la prestación de
servicios de salud y aquellos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la
ejecución de programas de protección a personas amenazadas, desmovilización y
reincorporación, población desplazada, entre otros, previstos en las causales c) y
h) del citado precepto legal, y la delegó o transfirió a los distintos órganos sometidos
al Estatuto General de Contratación, incumpliendo el mandato legal y
desconociendo los límites de dicha potestad.

2. Problemas Jurídicos
Problema jurídico propuesto.

¿Se transgreden los principios contractuales en el Decreto 2474 de 2008, en cuanto

a la licitación pública y la selección abreviada frente al debido proceso implantándole
una marca de ilegalidad en el procedimiento; o, por el contrario, ¿se trata de un
análisis separado que realiza el actor de las normas acusadas?

Problemas jurídicos planteados por la Sala del Consejo de Estado.

(i) ¿Se impone una obligación pro tempore a la entidad pública consistente en
llevar a cabo el procedimiento de selección abreviada, con la consiguiente
imposibilidad de optar por la realización de un nuevo proceso de licitación pública y,
además, en forma independiente a los motivos o causas que dieron lugar a la
frustración del proceso? o, por el contrario, (ii) ¿Se trata más bien de una facultad
de la entidad pública para adelantar en ese preciso evento y con sujeción al límite
temporal fijado en la norma legal (4 meses) dicho proceso”?

3. Solución al problema jurídico

Teniendo en cuenta el tipo de acción presentada por el actor, dicha sentencia solo
maneja una instancia, por cuanto se resuelven todas las solicitudes planteadas por
el accionante respecto de las normas acusadas de ser violatoria de otras
disposiciones normativas del ordenamiento jurídico Colombiano, cabe advertir, que
varios de los artículos acusados en ocasiones anteriores habían sido demandados
y por lo tanto ya la Sala del Consejo de Estado se había pronunciado frente a las
mismas, y por consiguiente solo entra a resolver de fondo de las otras disposiciones.

Para abordar toda la temática planeada me permití formular un problema jurídico

que permitiera complementar los expuesto por la Sala, por lo tanto, me permito dar
respuesta al mismo en los siguientes términos:

De acuerdo a la ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación) y a lo expuesto por la

Sala tercera Subsección e del Consejo de Estado, frente al proceso de licitación
pública se puede decir que se encuentra estipulada una etapa para la presentación
de propuestas, dicha etapa se encuentra limitada a un término o plazo por cuanto
(…) Así, el inciso primero del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, define el plazo de la licitación
pública, como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas
y la de su cierre; es decir, es el espacio de tiempo con que cuentan los interesados en participar en el proceso
de contratación para radicar sus ofertas, el cual comienza desde el instante mismo en que ello se permite
(fecha y hora inicial) y termina en el último momento que se fija para hacerlo (fecha y hora final), de acuerdo
con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. Nótese, igualmente, que la ley no indica el plazo de la
licitación, sino que confía su determinación a la entidad pública licitante, quien deberá adecuarse para el
desarrollo de esa labor a las características del objeto contractual, con el fin de que los interesados puedan
confeccionar cabalmente sus propuestas, En este sentido, si el cierre de la licitación coincide con el vencimiento
del término previsto para presentar propuestas, lo anterior quiere decir, en las voces de la aludida disposición
legal, que la prórroga del plazo, en los supuestos por ella contemplados, puede realizarse antes de su
vencimiento o, dicho de otro modo, hasta el mismo día o momento determinado como límite para la
realización de esa diligencia de presentación y recepción de las propuestas.
En este sentido la sala considera que frente a la licitación pública en los artículos
demandados y hoy objeto de estudio, por parte del actor no se realizó una
interpretación aislada y por consiguiente si se implanto ilegalidad a la norma ya que
(…) De tal manera que la Sala considera que del simple cotejo de las textos normativos emerge en forma
diáfana y palmaria la ilegalidad del aparte demandado del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, toda vez que,
como lo acusa el actor, mientras el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 permite prorrogar el plazo
de la licitación pública para la presentación de las ofertas, de oficio o a petición de los interesados, antes de
su vencimiento y por un término no superior a la mitad del inicialmente previsto, o sea, inclusive hasta el
mismo día del cierre del proceso de selección; el decreto reglamentario, en abierta oposición a la norma legal,
prohibió la posibilidad de que en ese último día fijado para el cierre del proceso de selección, mediante adenda,
se adicionara, ampliara o prorrogara el plazo para la presentación de ofertas, con lo cual, además, se restringió
indebidamente tanto la facultad que en este sentido atribuyó la norma legal a la entidad pública, como el
derecho de solicitarla que detenta la mayoría calificada de los interesados que hubiesen retirado los
pliegos.(…)

Ahora bien en cuanto a la Selección abreviada y las normas acusadas que abordan
esta temática, durante el desarrollo jurisprudencial se infirió por parte de la Sala que
el actor realizó una interpretación aislada y por consiguiente no vulneran dichas
normas otras del ordenamiento jurídico o el debido proceso, hecho que fundamenta
el Consejo de Estado en que: “(…) Esta ley tuvo entre sus cometidos la re significación del principio
de transparencia y la optimización de la eficiencia en los procedimientos de contratación pública, y para ello,
fortaleció la planeación en la materia y reformuló el principio de selección objetiva, de forma tal que la decisión
de adjudicación en los procesos contractuales pudiera fundarse en la evaluación de aspectos realmente
relevantes para la adquisición del bien o servicio y consiguientemente, para la satisfacción de la necesidad que
movía a la administración a contratar.(…) A juicio de la Sala, en lo que respecta al literal a del numeral
3 del artículo 12 del decreto 2474 de 2008, el reglamento ha observado consecuencia con esta
intención. Los procesos de selección a los que remite la norma reglamentaria, esto es, la licitación
pública y los de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, obligan a direccionar los
factores de escogencia en función de la evaluación del objeto a contratar o a su precio.

Ahora bien, estos dos factores guardan relación, en la preceptiva original de la ley 80 de 1993, con los
elementos “calidad” y “precio”, sin que en sentido estricto el alcance de aquellos factores, pueda entenderse
limitado al significado de cada uno de estos dos elementos. En efecto, la alusión a la calidad del bien o servicio
objeto de contrato no constituyó un aporte novedoso del decreto 2474 de 2008 a nuestro ordenamiento
jurídico contractual. La ley 80 de 1993, entre otras de sus disposiciones, en el numeral 5 del artículo 4 eleva a
deber de la entidad contratante la exigencia de la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades
estatales conforme a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias; y el numeral 5 literal
c del artículo 24 fija como contenido obligatorio del pliego de condiciones la definición precisa de “las
condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del
contrato. Por su parte, la ley 1150 de 2007 definió la categoría de “bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización por parte de las entidades”, como aquellos que “poseen las mismas
especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten
patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos” (…)

Frente al problema jurídico planteado por la Sala, se expone que “(…) un

adecuado entendimiento del alcance de la contratación de selección abreviada precisa de la armonización de
algunos puntos axiales de nuestra legislación contractual que remiten a los fines de las actuaciones
contractuales, a la hermenéutica teleológica que se impone en la interpretación de las normas relativas a
procedimientos de selección y escogencia de contratistas del Estado, a la ratio de la regla general de la
licitación pública, a la excepcionalidad de la declaratoria de desierta de la licitación, y a las diferentes razones
que confluyen para explicar la contratación de selección abreviada.
En esa línea de razón, debe tomarse en consideración que los procedimientos de contratación constituyen
mecanismos a través de los cuales las entidades procuran la realización, entre otros propósitos, del
cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos; y que estos
fines constituyen pauta forzosa para la interpretación de las normas relativas a procedimientos de selección y
escogencia de contratistas” (…) “(…) lo que se impone una vez decidida la terminación anormal de la
licitación, es el examen por parte de la administración de las condiciones fácticas que en concreto movieron a
la declaratoria de desierta de la licitación, para fundamentar, con las conclusiones que se obtengan, la
decisión, bien de abrir un nuevo proceso de licitación pública, lo que de resultar viable, podría llevarse a efecto
en cualquier tiempo, por cuanto tal procedimiento es la regla, o bien de declinarlo, en cuanto así lo permite el
ordenamiento jurídico, y optar por la vía remedial de la selección abreviada, vía que por constituir, bajo esta
causal, una excepción concebida en atención a las necesidades vigentes de la contratación y a las
circunstancias que determinaron la terminación anormal de la licitación primigenia, debe adelantarse dentro
de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta de la licitación.

Bajo este marco de elementos normativos, la expresión verbal “deberá” que incorpora el precepto legal
(artículo 2º de la ley 1150 de 2007), se entiende que guarda relación con el tiempo durante el cual se habilita
a la administración para iniciar el proceso remedial de selección abreviada (esto es, como una facultad de la
entidad pública para adelantar en ese preciso evento la contratación mediante selección abreviada), pero con
sujeción al límite temporal fijado en la norma legal (4 meses), y no como un imperativo de acudir al mismo con
abandono forzado del proceso licitatorio. (…)

4. Tesis relevantes

Una de las tesis relevantes para abordar el problema jurídico planteado es cuando
la Sala realiza el análisis respecto del procedimiento de licitación en cuanto al plazo
para lo cual expone que (…) el plazo de la licitación pública, como el término que debe
transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre; es
decir, es el espacio de tiempo con que cuentan los interesados en participar en el proceso de
contratación para radicar sus ofertas, el cual comienza desde el instante mismo en que ello se
permite (fecha y hora inicial) y termina en el último momento que se fija para hacerlo (fecha y
hora final), de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. Nótese, igualmente,
que la ley no indica el plazo de la licitación, sino que confía su determinación a la entidad pública
licitante, quien deberá adecuarse para el desarrollo de esa labor a las características del objeto
contractual, con el fin de que los interesados puedan confeccionar cabalmente sus propuestas
(…)

Así también se expone que “La potestad reglamentaria aún en el marco de una ley de
‘principios’ como es el estatuto de contratación estatal –so pretexto de aportar los detalles y
pormenores de la ley- no puede ir más allá de su ámbito estrictamente administrativo para
pretender entrar en los predios de acción de la ley.”1

Es que la facultad reglamentaria no es absoluta y encuentra su límite y ámbito de acción en la

Constitución Política y en la ley, a las cuales debe sumisión y respeto; está sujeta y limitada al
orden jurídico superior y, por tanto, no puede desconocer sus preceptos, ni suprimirlos,
restringirlos, alterarlos, ampliarlos, adicionarlos o modificarlos, porque ello entrañaría invadir
la órbita constitucional de competencia del Legislador, sin que por ello deba inferirse que esta
función se traduzca en una actividad mecánica de reproducción de textos. “En su ejercicio hay
un proceso previo de análisis y evaluación de la ley, de indagación de sus fines, y de investigación

1 Nota original del texto transcrito: Corte Constitucional, sentencia C 508 de 2002.
sobre su contenido general y sus alcances parciales. Como producto de ese estudio, el
reglamento debe ser el reflejo fiel del estatuto desarrollado y de cada uno de sus preceptos. En
él puede desenvolverse, no sólo lo que aparezca explícitamente regulado en la ley, sino también
lo que se encuentra implícito en ella”

5. Aporte del estudiante

Durante el desarrollo jurisprudencial cabe anotar en materia de contratación Estatal,

es muy realizar un análisis armónico de las normas que desarrollan todo lo referente
al Estatuto de Contratación Pública, por consiguiente, no pueden existir normas que
sean contrarias a las mismas y en especial a la Constitución Política, por tanto, se
ha contemplado la acción de nulidad a fin de solicitar que estas normas no sigan
siendo parte del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, ahondando a la temática de estudio es relevante advertir que los

conceptos y procedimientos que se llevan a cabo en las modalidades de
contratación Estatal hay que tenerlas muy claridad, ya que en virtud de la norma no
se pueden realizar interpretaciones que conlleven a un pensamiento errado, tal es
el caso que refleja la sentencia, al actor aducir que estaría imponiéndose una
obligación a la Entidad pública al estipular la norma que en caso de que la licitación
pública se declare desierta, podrá adelantarse en un tiempo perentorio para la
contratación del servicio, una selección abreviada, lo que en palabras de la Sala se
expuso que “los procedimientos de contratación constituyen mecanismos a través de los cuales las
entidades procuran la realización, entre otros propósitos, del cumplimiento de los fines estatales y la continua
y eficiente prestación de los servicios públicos; y que estos fines constituyen pauta forzosa para la
interpretación de las normas relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas”., por
consiguiente no se desdibuja una modalidad por el hecho de que al terminarse de
manera irregular se permita la contratación por otra modalidad.

Ahora bien, frente al procedimiento en la licitación pública en el caso que nos ocupa
en la Sentencia hay una contrariedad en lo contemplado en la ley 80 de 1993 donde
se permite la ampliación y/o prorroga frente al plazo mientras que el Decreto 2474
de 2008, contempla una clara restricción al mismo causando así conflictos jurídicos.
Igualmente, si hablamos de la selección abreviada, freten a los factores de
escogencia en función de la evaluación del objeto a contratar o a su precio, de
acuerdo a lo expuesto por la Sala del Consejo de Estado (…) estos dos factores guardan
relación, en la preceptiva original de la ley 80 de 1993, con los elementos “calidad” y “precio”, sin que en
sentido estricto el alcance de aquellos factores, pueda entenderse limitado al significado de cada uno de estos
dos elementos. (…) por consiguiente debe entenderse que el alcance de la expresión
“precio” guarda relación con los factores económicos de la propuesta, y que el
alcance de la voz “calidad” debe asociarse con los factores técnicos de la oferta.

En este sentido el principio de transparencia y la optimización de la eficiencia en los

procedimientos de contratación pública, pudiera fundarse en la evaluación de
aspectos realmente relevantes para la adquisición del bien o servicio y
consiguientemente, para la satisfacción de la necesidad que movía a la
administración a contratar, tal y como lo expuso la sentencia.