UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI DERECHO COMERCIAL I

LECCION VII

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

7.1 CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

No es materia propia del derecho comercial tratar de la teoría

general de las fuentes del derecho, pero no puede prescindirse de
hacer referencia a ella, pues sirve para asegurar el sentido, el alcance y
el orden de aplicación de las normas jurídicas.

De una manera general se entiende por fuentes del derecho el

punto de origen de la norma objetiva.

Pero, puede también entenderse como los medios materiales

con los que se pone de manifiesto la génesis de la norma o como las
fuerzas sociales que provocan su creación, estatuyéndolas, es decir,
determinando su contenido, atribuyéndoles obligatoriedad y
otorgándoles certeza. En este último sentido las fuentes jurídicas son
los medios de que se vale el derecho objetivo para manifestarse
exteriormente.

En el derecho comercial, la voluntad del Estado expresada en la

ley y los usos y costumbres, o sea, las prácticas consuetudinarias
como expresión de la conciencia social no mencionada por el
legislador, son las fuentes in discutidas de esta disciplina.

La ley debe ser entendida, en su sentido amplio, como forma de

expresión de voluntad del Estado por medio de su órgano competente,
es decir; el Poder Legislativo, o en virtud de delegación conferida por
éste, o mediante la facultad de reglamentación, que corresponde al
Poder Ejecutivo dentro de la esfera de su competencia.

Desde el punto de vista obligatorio no hay diferencia entre la ley

y la costumbre en el derecho mercantil y en algunas otras disciplinas
jurídicas, pero sí en su contenido, vale decir, en las relaciones que
regulan y en las necesidades que satisfacen.

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7.2 LA LEY MERCANTIL

En relación con la ley mercantil, hay que hacer referencia a la

sistematización a que está sujeta, que no es igual en todos los países.
Los sistemas legislativos pueden clasificarse como: a) el de las
leyes especiales; b) el de compilación; y, c) el de codificación.

El sistema de las leyes especiales considera que éstas se expiden

sin conexión orgánica para regular determinadas situaciones aisladas
que van presentándose constantemente. Tiene la ventaja de favorecer
la reforma del derecho, sin romper una unidad orgánica. Es el caso de
Inglaterra y de los países sajones en los que sólo existen los statutes y
el common law.

El sistema de compilación es el de reunión material de leyes sin

unidad orgánica. Es una simple agregación o yuxtaposición de
diversas normas. Como ejemplos pueden citarse las medioevales
Nueva y Novísima Recopilación.

El sistema de la codificación supone un cuerpo de normas

orgánicamente dispuestas sobre determinadas relaciones
intersubjetivas, que responde a una técnica y sistemática propias. Este
sistema no es excluyente del de leyes especiales, dado el dinamismo
del derecho comercial y su carácter progresivo, que originan la
aparición constante de nuevas leyes que van integrando la legislación
mercantil contenida en los Códigos.

La ley mercantil más importante es el Código de Comercio,

aliado del cual existe un conjunto de leyes que han suplido las
deficiencias y llenado los vacíos que se han ido advirtiendo, debido
principalmente a la aparición de nuevas formas de relaciones creadas
por el tráfico mercantil en su incesante actividad, o por el
desenvolvimiento de algunas instituciones consideradas en el Código,
pero que se ha hecho necesario revisar y corregir mediante leyes
especiales.

La Ley Nº 26595, publicada el 20 de abril de 1996, delegó

facultades al Poder Ejecutivo para elaborar y promulgar el Código de
Comercio, posteriormente este encargo se ha desviado hacia la
elaboración de un Código de la Empresa.

Si bien los Códigos son también leyes y desde el punto de vista

de la fuerza imperativa (formal) no tienen mayor alcance que una ley
singular, en cambio tienen mayor extensión que éstas (carácter

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cuantitativo) y, sobre todo mayor organicidad e importancia en su

contenido (carácter sustancia!), en cuanto regulan un conjunto de
materias que se coordinan y sub sumen en torno a determinados
principios comunes fundamentales.
De acuerdo a su objeto y dentro del sistema de separación de la
legislación mercantil, las normas mercantiles contenidas en los
preceptos del Código de Comercio y en las leyes especiales pueden
dividirse en dos grandes grupos: las que recaen sobre materias
exclusivamente reguladas por la legislación mercantil (letra de cambio,
cheque, seguros, sociedades anónimas), y las que recaen sobre
materias que regula también el Código Civil (compraventa, mandato,
depósito, préstamo, fianza, prenda, etc.). En este último grupo se hace
necesario determinar el carácter civil o mercantil del acto objeto de la
regulación.

7.3 LA LEGISLACIÓN CIVIL

Dado el origen del derecho comercial, que aparece inicialmente

como un derecho de excepción subordinado al derecho civil, para
convertirse después en un derecho especial, autónomo, con sus
propias normas y su cuerpo de doctrina, se reputa que el derecho civil
es una de las fuentes del derecho mercantil.

Para Ascarelli, por el contrario el derecho civil es la última de las

fuentes en orden de jerarquía para los efectos interpretativos, salvo
que existan normas que dispongan otra cosa.

Nuestro C. de C. contiene la disposición del art. 2º, que

establece que los actos de comercio se rigen en primer lugar por las
disposiciones del Código, en su defecto por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza y, a falta de ambas reglas, por
las del derecho común.

Empero, tratándose de los contratos de comercio, el artº 50º del

C. de C. disponía que en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la
capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle
expresamente establecido en el Código o en las leyes especiales, por
las reglas generales del derecho común.

No faltó quienes han advertido una contradicción entre ambas

disposiciones, olvidando, en primer término, la diferencia entre acto y

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contrato y, en segundo lugar, que el art. 50Q alude a la interpretación

de los contratos, lo que permite en este campo dar lugar a la
aplicación de los usos comerciales.
En la actualidad las normas del Código de Comercio referidas a
las disposiciones generales de los contratos no se aplican desde la
vigencia del artículo 1353º del Código Civil que dispone que las
normas relativas a las disposiciones generales de contratación
contenidas en el Código Civil se aplican a todos los contratos de
derecho privado, incluso a los innominados; por lo que siendo los
contratos mercantiles normas de derecho privado, y en aplicación del
artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil, han quedado
derogadas las normas del Código de Comercio relativas a las
disposiciones generales de contratación contenidas en los artículos
50º a 63º de dicho cuerpo de leyes. La salvedad para la no aplicación
de las normas generales de contratación del Código Civil, se da
cuando esas reglas generales de contratación resultan incompatibles
con las reglas particulares de cada contrato, o no cubran los
supuestos contenidos en el Código de Comercio. En tal supuesto se
aplica las reglas particulares mercantiles.

7.4 LOS USOS Y COSTUMBRES COMERCIALES

Los usos ocupan históricamente el primer lugar entre las fuentes

del derecho mercantil.

Los Estatutos de las Corporaciones y las Colecciones locales o

generales que regían en la Edad Media eran recopilaciones de usos.
Posteriormente, la legislación mercantil fue recopilación y revisión de
usos.

La importancia del uso como fuente del derecho mercantil se

explica desde que esta disciplina comenzó a destacar con propios
caracteres, que la fueron separando del derecho civil. En los casos en
que la ley civil no se adaptaba a las exigencias propias del tráfico
mercantil, los comerciantes se apresuraban a aplicar los usos extra
legem, adecuados a sus especiales finalidades económicas.

La celeridad de las operaciones mercantiles reñía con la lentitud

que significaba la modificación de las leyes civiles y exigía, por lo
tanto, un derecho flexible que se amoldase a las necesidades
cambiantes de las relaciones comerciales.

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Tratándose del uso, es necesario precisar cuál es el fundamento

de su fuerza obligatoria, teniendo en cuenta que en la vida de relación
existen usos de los que no derivan consecuencias jurídicas. De ahí que
deban excluirse del concepto jurídico de uso las prácticas que no
trascienden a la vida jurídica. Tales son, por ejemplo, las formas de
realizar ciertas operaciones mercantiles del tráfico (embalaje de
mercaderías, carga y descarga, etc.).

Los usos mercantiles representan la ley comercial en perenne

formación. La convivencia económica y los negocios mercantiles los
señalan como el elemento dinámico de la legislación comercial, que se
mueve entre los elementos estáticos del derecho privado: la ley
comercial y la ley civil.

Puede afirmarse que los usos son una ley no escrita, pero con
eficacia vinculativa con ella en la función de integrada, que les es
propia.

Como se ha expresado, las primeras manifestaciones de la regla

referentes a la actividad mercantil no son sino recopilaciones de usos
y prácticas vigentes en zonas territoriales más o menos vastas.
Posteriormente, la intervención del Estado, mediante la dación de
Códigos y leyes, no ha podido cubrir todo el campo de la materia
mercantil, que se manifiesta en múltiples prácticas consuetudinarias
cuya incorporación en normas legales resulta imposible, debido a su
gran número y variedad. De ahí que en el campo del derecho mercantil
el uso tenga una importancia mayor que en otras disciplinas jurídicas
no sólo dentro de cada país sino también en las relaciones
internacionales.

Lo importante al respecto es determinar cuándo los usos están

respaldados por la autoridad del Estado, o sea, cómo debe
confrontarse la función y fuerza del uso en relación con la ley. Para
ello es necesario tener presente algunas consideraciones de carácter
general.

No existe dificultad cuando se hace referencia a los usos según

ley porque en este caso la fuerza del uso radica en el vigor que la
forma escrita le concede. El uso llamado praeter legem, o sea, cuando

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el uso tiene valor por sí mismo como fuente autónoma del derecho,
con dignidad propia, es distinto. Su vigencia no deriva de la fuerza
obligatoria que el Estado le imprime específicamente, sino del hecho
de vincular al uso efectos jurídicos.
El uso contra legem, no puede admitirse, de un modo general,
que se sobrepase a la norma escrita. Sin embargo, en ciertos casos se
admite su vigencia contra la ley, cuando se opone a una ley supletoria
o dispositiva, o a una de las llamadas leyes imperfectas o sea, aquellas
que carecen de sanción. Se argumenta en apoyo de este punto de vista
que si la voluntad de un individuo puede derogar esas normas, lo
propio puede hacer el uso, que disciplina de un modo diverso la
materia regulada por ellas. En cambio, el uso contra legem, entendido
como uso ilícito, carece de eficacia por ser precisamente ilícito,
prescindiendo de su relación con la norma escrita.

El uso secundum legem, o sea, aquel al que la ley se remite para

el efecto de la integración del contenido de la norma escrita, la cual en
parte presenta claros, configura el caso de recepción del uso por la
ley. En este supuesto, el uso presta a la norma escrita su propio
contenido y, a su vez, al quedar incorporado a la norma, adquiere
fuerza igual a la de ésta.

Son muchos los casos en que la ley hace referencia al uso con
finalidad integrativa. Así ocurre con los arts. 2º, 298º, segundo
párrafo, 476º, 479º Y 792º del C. de C. peruano.

El uso tiene; además, una función ulterior respecto a las

materias que no están contempladas en forma alguna en la norma
escrita y que, por lo tanto, él las disciplina de manera única. Es el uso
praeter legem, a que se ha hecho referencia, el cual cumple la función
de colmar los vacíos que presenta el derecho escrito. A diferencia del
uso secundum legem, el uso praeter legem tiene vigor independiente-
mente de referencias singulares. Para ello, en este caso, el uso es
fuente autónoma del derecho y al mismo tiempo único porque no
puede hallarse en contraste con la ley o los reglamentos. Entre otras
materias confiadas al uso praeter legem, están los negocios de banca
y bolsa.

A los usos contra la ley, la escuela filosófica no les otorga

validez por considerarlos una "insurrección inadmisible". La escuela
histórica los admite cuando no contrarían las normas fundamentales

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en que reposa la organización política, las disposiciones de carácter

penal o de carácter procesal.

La prueba del uso hace referencia a dos aspectos: a) el de su

existencia; b) el de su contenido.

Por ser el uso la repetición de hechos de determinadas

características (reiteración, uniformidad, publicidad, etc.) puede
resultar difícil la prueba respe cto de él, ya que está confiado a la
percepción y a la memoria de las personas. Carece, así, de la certeza
que caracteriza a la norma escrita.

Entre nosotros, la prueba del uso está confiada a la certificación

que otorgan las Cámaras de Comercio en virtud de los decretos
supremos aprobatorios de sus estatutos, o por disposición de éstos, lo
que suscita el problema referente a la comprobación de los usos
generales, puesto que la Cámara de Comercio de cada lugar puede
certificar sobre los usos locales.

En el campo de la contratación mercantil el uso nace como una

práctica que se ha desarrollado por el ejercicio de determinados actos
de comercio y es observado como norma legal en el silencio del
contrato y de la ley comercial.

Es un elemento típico de los contratos de la misma especie la

condensación y el sedimento de cláusulas originariamente pactadas,
por lo que cabe distinguir diversas fases en sus génesis.

En la primera fase se trata de la repetición de una cláusula en

una misma clase de contratos, favorecida por la tipicidad de las
operaciones mercantiles. Estas cláusulas adquieren su carácter
distintivo, dada la frecuencia con que ellas aparecen en los numerosos
contratos que se celebran.

En la segunda fase, la cláusula muchas veces repetida acaba por

sobreentenderse, sea entre los mismos contratantes, sea dentro de un
pequeño número de personas dedicadas al mismo género de
comercio, adquiriendo así los caracteres de las llamadas cláusulas de
estilo.

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Finalmente, la cláusula adquiere generalización que alcanza a la

voluntad de todos los particulares que no la excluyan expresamente
de sus contratos. En esta forma la cláusula se hace objetiva en forma
general y se convierte en norma de derecho, aislada y superior a la
voluntad de las partes.

Resulta así que lo que fue inicialmente cláusula contractual se

convierte en norma general.

Para que las prácticas adquieran obligatoriedad es preciso que

presenten determinadas características, a las que se ha hecho
mención. En primer término, deben ser prácticas generales, constantes
y duraderas y no meramente individuales, o transitorias; deben ser
uniformes, es decir, presentarse siempre en forma igual, con los
mismos efectos y modalidades, deben ser públicas y notorias y deben
practicarse como cosa debida y obligatoria y no como simple acto de
liberalidad.

La vigencia de los usos plantea el de la jerarquía entre los de

distinta clase, es decir, locales, generales o especiales.

Como se trata de la aplicación de normas con carácter

imperativo, hay que recurrir a los mismos principios que se aplican a
las leyes generales o especiales. Así, habría que admitir que el uso
particular debe ser preferido al uso general; entre dos usos
particulares, deben tener prevalencia los del lugar de ejecución del
contrato.

Desde el punto de vista de la posición de los usos frente al

derecho objetivo, se clasifican en usos interpretativos y usos
normativos.

Los usos interpretativos son los convencionales, recogidos de

las prácticas profesionales que sirven para completar la voluntad de
las partes, sobreentendiéndose tácitamente en los contratos. Resultan
así, un medio de interpretación. Como reglas de conducta contractual
de que se presumen queridas por los contratantes, se admite la
posibilidad de que éstos prueben ante el juez que no conocían el uso,
o no querían aplicado.

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Los usos normativos representan reglas de derecho objetivo que

se imponen, como tales, a la voluntad de las partes,
independientemente del querer de éstas. Su validez es reconocida por
todos y no necesitaría ser probado ante el juez porque éste estaría
obligado a conocer el derecho objetivo. El Código Civil suizo, de 10 de
diciembre de 1907, establece que, en los casos no previstos por la ley,
el juez decide según la costumbre.

En el campo del comercio internacional los usos tienen especial

significación. Entre ellos son de mencionar las llamadas reglas de York
y Amberes, referentes al contrato de compraventa y embarque.

Los llamados contratos C.LF. y F.O.B., derivados los primeros de

las letras iniciales de las palabras inglesas Cost, Insurance, Freight,
que significa "costo, seguro y flete", suponen que el vendedor contrata
el seguro y el flete de la mercadería que vende; de modo que lo que el
comprador debe abonarle es el importe del precio del artículo que
incluye el seguro y el flete.

En cuanto a la venta denominada F.O.B., derivada de las letras

iniciales de tres palabras inglesas, Free on Board, que significa "libre a
bordo", o sea, que el vendedor sólo está obligado a poner la
mercadería a bordo del buque, es al comprador a quien corresponde
contratar el flete y el seguro.

Distintos acuerdos de carácter internacional han tratado como

uno de los temas principales el de unificar las reglas referentes a estos
contratos, así como a los términos comerciales.

Al Iado de las dos modalidades expresadas, existen otras, como

son las de contratar el transporte ferroviario que sea indispensable
para poner las mercaderías a bordo del buque, o sólo al costado del
buque, o sólo sobre los vagones del ferrocarril. De acuerdo al caso, las
obligaciones del vendedor serán más o menos extensas y la suma a
pagar por el comprador será mayor o menor.

Los usos contractuales se suponen implícitamente queridos por

las partes respecto a determinados negocios o en determinados

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territorios en que ellos son observados. No derivan de la ley, que los

asimila a normas legislativas. De allí que dichas cláusulas cesan de
tener valor cuando se demuestra que uno de los contratantes no las ha
querido y, asimismo, cuando se demuestra que no los conocía,
porque, como dice Scialoja, no se puede querer lo que no se conoce.

Los usos contractuales, como cláusulas del contrato, pueden

derogar las normas dispositivas de la ley, o sea, aquellas normas
carentes de imperatividad. Pueden también dar origen a los usos
legislativos si alcanzan difusión y se convierten, de prácticas seguidas
por algunos comerciantes, en una práctica general, siempre que,
desde luego, tengan un contenido normativo. Finalmente, la práctica
debe recaer sobre materia regulada por el derecho y también sobre
materia de comercio.

Por su extensión territorial, el uso puede ser local o general,

según se aplique en determinada plaza comercial, o en un país
determinado, o en zonas territoriales más vastas.

En razón de la materia, el uso puede ser general o especial. Los

primeros, aplicables a todo género de comerciantes; los segundos,
sólo a algunos.

7.5 LA EQUIDAD

Además del uso, es fuente de derecho la equidad, pero sólo en

aquellos casos en que, no existiendo norma jurídica preestablecida, se
encarga al juez que recurra a ella. No se trata, entonces, de la equidad
para el efecto de la aplicación de la norma sino en reemplazo de ésta.

Por la razón expresada del dinamismo constante del derecho

mercantil, que crea continuamente nuevas normas jurídicas con un
ritmo de mayor celeridad que otras disciplinas, hay muchas relaciones
jurídicas mercantiles no reguladas por normas escritas, dejándose, así,
un campo bastante extenso a la equidad.

La jurisprudencia tuvo un lugar importante en la elaboración del

derecho comercial, sobre todo cuando la jurisdicción estaba en manos
de los comerciantes, quienes, al resolver las cuestiones que a ella se
sometían, no se limitaban a aplicar los textos.

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Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, en aquellos países

donde existe una jurisdicción de primer grado encargada a los
comerciantes. En otros países, como aquellos en que los antecedentes
jurisprudenciales son de obligatorio acatamiento, como los
angloamericanos, la jurisprudencia juega un rol de primera im-
portancia.

Tratándose de una rama del derecho como el derecho comercial,

en el que muchas instituciones no son reguladas por textos legales, el
rol de la jurisprudencia adquiere en ciertos aspectos mayor
importancia por tratarse de decisiones emanadas de un Poder del
Estado, que convienen tomar en cuenta en casos similares.

7.6 LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia tubo un lugar importante en la elaboración del

derecho comercial, sobre todo cuando la jurisdicción estaba en manos
de los comerciantes, quienes, al resolver las cuestiones que a ella se
sometían, no se limitaban a aplicar los textos.

Lo mismo ocurre aun que en menor medida, en aquellos países

donde existe una jurisdicción de primer grado encargada a los
comerciantes. En otros países, como aquellos en que loa antecedentes
jurisprudenciales son de obligatorio acatamiento como los
angloamericanos, la jurisprudencia juega un rol de primera
importancia.

Tratándose de una rama del derecho, como el derecho comercia,

en el que muchas instituciones no so reguladas por textos legales, el
rolde la jurisprudencia adquiere en ciertos aspectos mayor importancia
por tratarse de decisiones emanadas de un poder del estado, que
convienes tomar en cuenta en caso similares.

7.7 LA DOCTRINA MERCANTILISTA

Las características similares con que se presentan las

instituciones jurídico mercantiles en los diversos países al regular
relaciones derivadas de una misma forma de organización económica,
otorgan una mayor autoridad a la opinión de los tratadistas que en
otras esferas del derecho.

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Las instituciones mercantiles, como la letra de cambio, las

operaciones de cambio y bolsa, los negocios de banca, de transporte,
de seguros, de sociedades, presentan caracteres semejantes en los
diversos países.
La doctrina extranjera resulta de este modo de mucho valor para
fijar los alcances de las reglas del derecho mercantil.

7.8 JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Al tratar de la jerarquía de las fuentes del derecho comercial,

debe mencionarse que se hace referencia a las fuentes formales, o
sea, el modo de manifestarse el derecho positivo, y no a las fuentes
materiales, vale decir, a las que constituyen a la formación del
derecho, como son los factores morales, económicos, políticos, la
tradición, la naturaleza de las cosas, etc.

Como fuente formal, la ley escrita ocupa el primer lugar en el

derecho mercantil en los países de abolengo romanista que siguieron
el ejemplo de la codificación napoleónica, rompiendo con la tradición
de esta disciplina jurídica, a la que se reconoce un carácter
fundamentalmente consuetudinario, que se expresaba en las
reglamentaciones pertinentes.

A partir de la codificación, los usos y costumbres pasaron a ser

fuentes de rango inferior a la ley, pero ocupando el lugar inmediato a
ésta.

En los países del common law, la ley escrita ocupa el segundo

lugar después de la jurisprudencia, que es la fuente de mayor
jerarquía. Las decisiones judiciales constituyen la regla general, en
tanto que la leyes la excepción destinada a introducir modificaciones o
adiciones al derecho jurisprudencia!.

En los países socialistas y en particular en aquellos de la ex

Unión Soviética, la ley escrita es con mayor vigor la fuente principal del
derecho. La costumbre tiene una función muy restringida, estando
totalmente excluidas la jurisprudencia y la doctrina.

Los usos y costumbres comerciales, que fueron la principal

fuente del derecho mercantil en las primeras etapas de su aparición y
que se impusieron como una reacción de los comerciantes contra las
reglas del derecho civil poco adaptable s a las necesidades del tráfico
comercial, mantienen su importancia, pero debajo de la ley.

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En el sistema del common law, la costumbre es fuente de

derecho cuando es inmemorial, reputándose como tal a la que es
continua, universalmente reconocida, razonable y considerada como
obligatoria.

CUESTIONARIO

1. ¿Que entiende Usted por Fuentes del Derecho Comercial?

2. ¿Cuales son las Fuentes del Derecho Comercial?

3. ¿Desde el punto de vista obligatorio existe diferencia entre la ley y la

Costumbre del Derecho Comercial?

4. ¿Desde un sentido amplio como debe ser entendida la ley?

5. ¿Que concepción tiene de la Ley Mercantil?

6. ¿Cual es la Clasificación de los Sistemas Legislativos?

7. ¿Cuál es la diferencia de los puntos en los que se clasifica los Sistemas

Legislativos?

8. ¿En que consiste la Equidad?

9. ¿En que radica la importancia de la Legislación Civil?

10. ¿Qué es la Jurisprudencia?

11. ¿Cómo esta establecida la Jerarquía de las Fuentes del Derecho

Comercial?

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