QUIERO MANIFESTAR QUE EL CHEQUE es una orden

incondicional de pago a la vista que da el girador a una institución bancaria

para que pague a determinada persona o al portador una cantidad de dinero,
tomando como base el depósito bancario que el girador tiene en su cuenta.
El cheque por lo mismo, distinguidos lectores, no es un documento de
crédito, ni sirve tampoco para garantizar contratos de mutuo. Reemplaza
hasta cierto punto el dinero y por eso es que se le denomina moneda
escritural, pero se diferencia del dinero en cuanto no es un medio
liberatorio de pago, esto es que no se puede obligar a que sea recibido. No
constituye por lo mismo moneda de curso legal ni convencional por
disponerlo así la Ley. Aceptado como medio de pago voluntario depende
de la confianza en la firma del girador. Enerva la acción penal no sólo la
falta de requisitos de forma, sino también todo acto que desvirtúa la orden
del pago inmediato, incondicional y a la vista, como cuando se justifican en
el proceso penal, que el cheque ha sido girado haciendo constar una fecha
posterior a la real; que se ha recibido intereses sobre el valor del cheque
girado y no cobrado; que se ha recibido abonos parciales antes de la
notificación con el protesto, así tales abonos se hayan después suspendido.
Debo indicar que no hay materia penal si se presentó al cobro el cheque
fuera del plazo de veinte días.

Art. 368 del Código Penal

El presente delito se encuentra tipificados en el Art. 368 del Código Penal,

que es el fiel trasunto del Art. 302 del Código Penal Argentino; y, cabe
mencionar que el presente artículo ha sido magistralmente comentado por
el tratadista Dr. Juan Genaro Jaramillo y publicado en la Universidad
Central del Ecuador algún tiempo después de la promulgación del Decreto
Supremo expedido por el señor Jefe Supremo de la República, General
Alberto Enríquez Gallo, este decreto ha permanecido intacto y figura hoy
en nuestro artículo 368 del Código Penal.

Acción y una omisión.

La acción consiste en dar ¨en pago, o entregar por cualquier concepto a un

tercero y siempre que no constituya otro delito mayor (el de estafa, por
ejemplo Art. 563) un cheque..., sin tener provisión de fondos o autorización
expresa para girar en descubierto, y de una omisión que consiste en no
abonar el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de las veinte y
cuatro horas de habérsele hecho saber el protesto en cualquier forma¨.
Para los efectos de la comisión del delito de giro de cheques sin provisión
de fondos o con provisión insuficiente basta que se de en pago o entrega
por cualquier concepto un cheque carente de fondos o con provisión
insuficiente, y que se cumplan con los demás requisitos del Art. 368 del
Código Penal.

El cheque y el giro

El distinguido y prestigioso tratadista argentinos Sebastián Soler en el

Tomo V de su obra ¨Derecho Penal Argentino¨, segunda reimpresión,
pag.425 y siguientes refiriéndose al giro del cheque dice: ¨El bien jurídico
tutelado por esta infracción es el de la confianza en instrumentos de valor
pecuniario, a los cuales debe ir unida la más estrecha garantía de inmediata
realización. para eso la ley protege el cheque y el giro como una especie
perfectamente distinta de documentos, caracterizado por la plena liquidez y
exigibilidad inmediata de la suma. Esa característica hace que tal clase de
documentos, diferencia de la letra de cambio, sean verdaderos instrumentos
de pago. Pero una protección genérica del valor de esos papeles solamente
es alcanzada cuando ese valor es defendido en sí mismo, con
independencia de los daños concretamente, causados en un caso
determinado¨.
La Jurisprudencia toda de los Altos Tribunales de Justicia de Argentina y la
doctrina están acordes en que si el girador ha girado contra su cuenta
corriente bancaria y el librador notificado con el protesto, dándose un plazo
de 24 horas para el pago, no ha pagado su importe, el delito está
configurado en su materialidad.

Por lo que se debe de observar que se ha lesionado la fe pública que la Ley

Penal ampara, y se ha causado un daño moral al crear una desconfianza en
ese instrumento precioso de circulación, a más de un daño económico
directo contra el agraviado.

Documento de transacción

Por lo que es necesario manifestar que el cheque es un precioso documento

de transacción y con acierto el giro del cheque sin provisión de fondos lo
ha colocado el Legislador entre los delitos contra la fe pública, en la que la
sociedad e individuos que lo recibe, pueden por endoso sucesivo no utilizar
por varios días los dineros del banco que pueden utilizarse en préstamos
para invertirlos en el fomento de la riqueza pública o privada.
Pero, rechazados los cheques por falta o insuficiencia de fondos se lesiona
la confianza en esos instrumentos y más aún que el librador, después de
haber girado un cheque y no haber cubierto su importe dentro del plazo de
24 horas de habérsele hecho saber el protesto, en cualquier forma, provoca
una profunda desconfianza en los cheques.

La locución

¨En cualquier forma¨ supone tal amplitud como que muchos bancos o el
mismo tenedor suelen remitir el aviso del protesto por carta certificada o
por cualquier medio que haga verosímil que esa carta llegó al casillero de
correos o al domicilio del girador.

Estafa - elementos constitutivos

Otro requisito del delito de giro del cheque sin provisión de fondos es:
¨siempre que no constituya otro delito mayor¨. El delito del Art. 368 del
Código Penal Ecuatoriano, siguiendo al Argentino, exige una condición
que es la siguiente: que el cheque girado no constituya otro delito mayor.
Este delito mayor es la estafa ( 563 del Código pena,
La estafa supone como elementos constitutivos:

a) Hacer entregar fondos, muebles, obligaciones, finiquitos, recibos;

b) Que el estafador a quien seguiremos llamando ¨el agente¨ tenga el
propósito de apropiarse de una de las cosas ya mencionadas en este párrafo
( fondos, muebles, etc.) que para el logro de tal entrega el agente haya
hecho uso de falsos nombres, de falsas calidades, o haya empleado manejos
fraudulentos.
Cualquiera de estos manejos fraudulentos persigan uno de los siguientes
objetivos: Hacer creer en la existencia de falsas empresas, o de un poder (
que en el fondo no exista) o de un crédito imaginario; o para infundir la
esperanza o el temor de un suceso, accidente o cualquier otro accidente
quimérico, o para abusar de otro modo de la confianza o de la credulidad (
de la persona). La estafa es más grave que el giro del cheque de provisión
de fondos, bastaría para ello comparar las paralelidades.

Sanciones

El delito del Art. 368 del Código Penal está reprimido con prisión de tres
meses a dos años, y la estafa, con prisión de seis meses a cinco años y
multa de cincuenta a mil sucres, aparte de todo ello de su gravedad
intrínseca, pues en la estafa hay un dolo específico sintetizado en el
designio fraudulento y en los medios artificiosos empleados por el
estafador contra su víctima; mientras que en el giro del cheque sin
provisión de fondos hay un dolo genérico; ejecutar un acto, que todos
sabemos es contrario a la norma penal, pues se destruye o se disminuye la
confianza colectiva en esa clase de instrumentos que dispensa las leyes.
Habría estafa si el girador del cheque sin fondos se hiciere entregar dinero,
muebles, etc., empleando ardides, engaños para apropiare de cosas
muebles.

Dolo específico

En el giro de cheque se requiere un dolo especial o específico basta el dolo

generalmente genérico: voluntad de ejecutar un acto contrario a la ley.
Basta un daño al patrimonio de la víctima; es suficiente la entrega
voluntaria del cheque ¨por cualquier concepto a un tercero¨. Así lo dice
nuestro Código Penal en su Art. 368.

Cuando un Código Penal emplea los vocablos o expresiones

¨maliciosamente o fraudulentamente¨ (Art. 161 Código Penal) o solamente
¨fraudulentamente¨ (Art. 560 del mismo Código Sustantivo Penal) o ¨a
sabiendas¨ (Art. 354 Código penal) u otras soluciones semejantes, nos
hallaremos en presencia de un dolo específico. Hay otros casos en que la
ley no emplea esas frases o locuciones por estimarlas innecesarias, como en
el delito que nosotros llamamos peculado, pues la exposición de motivos de
cada Código categóricamente ha expresado, lo que siendo el abuso de
fondos del Estado o de las entidades del sector público de la misma
naturaleza que el abuso de confianza, obviamente se ha de entender que no
cabe hablarse de abuso de dinero, efectos, piezas, etc., sin fraude, o sea sin
intención de obrar como si fuese el abusario su dueño, sin serlo.

Dolo genérico

El que gira un cheque en las condiciones previstas en el Art. 368 del

Código Penal, dice unánimemente la doctrina argentina, obra con dolo.
Basta la entrega del cheque ¨por cualquier concepto¨ para que -se entienda-
reunidos los requisitos del artículo mencionado para que el delito exista.
Considero que el delito de giramiento de cheque sin provisión de fondos es
de carácter formal, no necesita para su perfeccionamiento un dolo especial;
basta el dolo genérico