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SENTENCIA

TEMA: El INAI viola el derecho a la información, a la


transparencia, a la rendición de cuentas y fomenta una
transgresión continuada al derecho a la verdad cuando reserva
por "seguridad nacional" las características, el funcionamiento,

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los sujetos que intervinieron en la contratación y la capacidad
intrusiva del software Pegasus en un contexto de denuncia
objetiva, de hechos notorios y de indicios que permiten
razonablemente suponer que el Poder Ejecutivo o particulares
vinculados a aquél han utilizado ese malware para el espionaje de
ciudadanos comunes, periodistas, funcionarios e individuos
garantes de los derechos humanos, lo que evidencia que dicha
información es pública (no reservable) por encontrarse
relacionada -prima facie- con actos de corrupción y violaciones
graves a los derechos humanos.

Juicio de Amparo: 591/2018


Quejoso: ******** ******* *********

Juez: Fernando Silva García


Secretario: José Sebastián Gómez Sámano

El Juez Octavo de Distrito en Materia Administrativa en la


Ciudad de México tiene vistos los autos para dictar sentencia en el
juicio de amparo 591/2018; y,

RESULTANDO

PRIMERO. Presentación de la demanda, autoridades


responsables y actos reclamados. Por escrito presentado en la
Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en
Materia Administrativa en la Ciudad de México el 09 de mayo de
2018, ******** ******* ********, solicitó el amparo y protección de la
Justicia Federal, contra las autoridades y actos reclamados siguientes:

Respuesta emitida por la Procuraduría General de la


República en el oficio PGR/UTAG/DG/002565/2017 a su solicitud
de acceso a la información con número de folio 0001700291617.
Resolución emitida en el expediente RR 0115/18 por el Pleno del
Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública y
Protección de Datos Personales (de ahora en adelante INAI).
Juicio de amparo 591/2018

Los artículos 37, 42, 47, 48, 51 y 54 de la Ley de Seguridad


Nacional atribuida al Presidente de la República, Cámara de
Diputados y Senadores del Congreso de la Unión.

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SEGUNDO. Derechos fundamentales que la parte quejosa
estima violados. La parte quejosa manifestó que los actos
reclamados violan en su perjuicio los derechos fundamentales
contenidos en los artículos 1, 6, 14, 16 y 17 de la Constitución Federal;
1, 8, 13 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y
2.3 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

TERCERO. Prevención, desechamiento parcial y admisión


de la demanda. En auto de 11 de mayo de 2018 este juzgador
previno a la parte quejosa, entre otras cuestiones, para: que precisara
el funcionario o funcionarios del INAI que tenían el carácter de
autoridades responsables; relacionar los actos reclamados con cada
una de las autoridades señaladas como responsables; y si reclamaba
los artículos de la Ley de Seguridad Nacional como auto o
heteroaplicativos (fojas 89 a 91).

Por escrito presentado el 21 de mayo de 2018, el quejoso


desahogó la prevención de mérito (fojas 98 a 101), por lo que en auto
de 23 de mayo de 2018 este juzgador determinó desechar la
demanda por lo que hace a la respuesta PGR/UTAG/DG/002565/2017
emitida por la PGR porque ésta había sido sustituida procesalmente
por la resolución del recurso del INAI, y por ende, se actualizaba la
causa de improcedente relativa al cambio de situación jurídica prevista
en el artículo 61, fracción XVII de la Ley de Amparo; por otra parte
admitió a trámite la demanda de amparo respecto a la resolución del
INAI y los artículos impugnados de la Ley de Seguridad Nacional; por
lo que se ordenó emplazar a las autoridades responsables, se dio vista
a la Agente del Ministerio Público adscrita y se fijó fecha y hora para la
celebración de la audiencia constitucional (fojas 104 a 108).

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Juicio de amparo 591/2018

CUARTO. Audiencia constitucional. Seguido en sus trámites,


la audiencia constitucional inició el 27 de julio de 2018 con el acta que
antecede y concluye con el dictado de esta resolución; y,

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CONSIDERANDO

PRIMERO. Competencia. Este Juzgado Octavo de Distrito en


Materia Administrativa en la Ciudad de México, es legalmente
competente para conocer y resolver este juicio de amparo, de
conformidad con los artículos 94, 103, fracción I, y 107 de la
Constitución Federal de la República; 33, fracción IV, 35, 37, tercer
párrafo, 74 y 107, fracciones I, incisos g) y II, de la Ley de Amparo; 52,
fracciones III y IV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación; y, el Punto Cuarto, fracción I, del Acuerdo General 3/2013
del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, en virtud de que se
reclaman actos y normas de naturaleza administrativa, y el acto fue
emitido en el territorio donde ejerce su jurisdicción este órgano de
control constitucional.

SEGUNDO. Oportunidad de la demanda de amparo. Resulta


oportuna la presentación de la demanda de amparo toda vez que ésta
se ingresó el día 09 de mayo de 2018, y la resolución reclamada le fue
notificada el día 17 de abril de 2018 (foja 99 vuelta y 102), por lo que
se advierte que se presentó dentro del plazo de 15 días que prevé el
artículo 17 de la Ley de Amparo.

TERCERO. Antecedentes y datos relevantes del asunto. De


conformidad con los artículos 74, fracción III, 77, fracción I y 124,
primer párrafo, de la Ley de Amparo, de la valoración de pruebas
admitidas y desahogadas en el juicio, se obtienen los siguientes
hechos:

1. El 23 de octubre de 2017 la parte quejosa presentó


solicitud de acceso a la información a través de la Plataforma
Nacional de Transparencia (PNT) a la Procuraduría General de la
República en los siguientes términos:
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“Para el período 2000 a 2017: se solicita versión pública de cualquier


documento relacionado con la contratación de cualquier software,
licencia o herramienta tecnológica desarrollada por la firma NSO

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Group o por alguna de sus filiales y/o subsidiarias incluyendo versión
pública de los contratos correspondientes” (foja 125).

2. El 06 de diciembre de 2017 el Director de Acceso a la


Información de la Unidad de Transparencia y Apertura Gubernamental
de la PGR clasificó como información reservada la solicitada por el
particular, al indicar en la parte que interesa lo siguiente:

“Se hace de su conocimiento que en cumplimiento a lo dispuesto en


el artículo 133 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, su petición fue turnada para atención a la
Agencia de Investigación Criminal (AIC), específicamente a la Policía
Federal Ministerial (PFM), y al Centro Nacional de Planeación,
Análisis e información para el Combate a la Delincuencia (CENAPI),
toda vez que de las facultades que les confieren la Ley Orgánica de
la Procuraduría General de la República y su Reglamento, pudieran
ser las Unidades Administrativas que cuenten con la información de
su interés.
En consecuencia, la AIC y el CENAPI manifestaron que la
información solicitada se encuentra clasificada como reservada, en
términos de lo previsto en el artículo 110, fracciones I, V, VII y XIII de
la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
en relación con el Décimo séptimo, fracciones IV, VI y VII, Décimo
octavo, Vigésimo Tercero, Vigésimo Sexto y Trigésimo Segundo de
los Lineamientos Generales en materia de clasificación y
desclasificación de la información, así como para la elaboración de
versiones públicas, en relación con la Ley de Seguridad Nacional, la
Ley General del Sistema de Seguridad Pública y la Ley Federal de
Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su Reglamento” (fojas
125 y 126).

3. El 9 de enero de 2018 el quejoso presentó recurso de revisión


ante el INAI en contra de la respuesta emitida por la PGR (foja 131).

4. El 19 de febrero de 2018 el INAI solicitó al Comité de


Transparencia del Sujeto Obligado que exhibiera los documentos que
fueron reservados en atención a la solicitud de información; el 28 de
febrero de 2018 el sujeto obligado informó que se encontraba
imposibilitada de atender el requerimiento y solicitó que se llevara a
cabo en las instalaciones de la Agencia de Investigación Criminal (foja
154). Finalmente el 15 de marzo de 2018 se celebró la audiencia de

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Juicio de amparo 591/2018

acceso a la información en la Agencia de Investigación Criminal en la


que se levantó un acta en que se asentó lo siguiente:

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“El objeto del contrato está relacionado con la adquisición del sistema para
la realización de actividades sustantivas de la Procuraduría General de la
República, conforme a las especificaciones señaladas en el anexo técnico y en la
cotización que expide el proveedor de fecha 24 de octubre de 2014.
El Contrato incluye los siguientes rubros:
 Declaraciones de las partes. En donde se establecen las facultades
de la institución para suscribir el contrato de mérito, así como la
constitución y fundamentos legales de la sociedad constituida del
proveedor.
 Cláusulas:
- Primera: Objeto.
- Segunda: Importe total y precio unitario.
- Tercera: Anticipo y amortización.
- Cuarta: Forma y lugar de pago.
- Quinta: Impuestos.
- Sexta: Vigencia (31 de diciembre de 2014).
- Séptima: Lugar de entrega del bien.
- Octava: Garantía del bien.
- Novena: Obligaciones del proveedor.
- Décima: Obligaciones de la PGR.
- Décima primera: Garantía de anticipo y de cumplimiento.
- Décima segunda: Restricción de transferencia de derechos y
obligaciones.
- Décima tercera: Administración y Verificación.
- Décima cuarta: Confidencialidad.
- Décima quinta: Modificación al contrato.
- Décima sexta: Pena convencional.
- Décima séptima: Patentes, marcas y derechos de autor.
- Décima octava: Recisión (sic) anticipada.
- Décima novena: Procedimiento de recisión (sic).
- Vigésima: Suspensión temporal del contrato.
- Vigésima segunda: Prórrogas.
- Vigésima tercera: Legislación aplicable.
- Vigésima cuarta: Controversias.
Por cuanto hace al anexo técnico, en términos generales se
hace una descripción del bien adquirido, garantía, mantenimiento
y actualización del mismo, plazos de cumplimiento, cotizaciones y
diversas descripciones técnicas del sistema para la realización de
las actividades sustantivas de la Procuraduría General de la
República, denominado ‘Pegasus 500’” (fojas 154 y 155).

5. El 11 de abril de 2018 el INAI emitió resolución en el recurso


de revisión RRA 0115/18 en la cual determinó modificar la respuesta
emitida por la PGR, y resolvió, en los que interesa, lo siguiente (fojas
132 a 179):

 Estudio de la reserva relativa a que comprometa la


seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa
nacional y cuente con un propósito genuino y demostrable
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(fracción I, del artículo 110 de la Ley Federal de


Transparencia y Acceso a la Información Pública).

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El INAI indicó que si bien la información deriva de la aplicación de la
Ley de Seguridad Nacional, lo cierto es que existen diversos rubros
que tratan cuestiones generales como lo es: el objeto general del
contrato; declaraciones de las partes; importe total y precio unitario,
anticipo y amortización; forma y lugar de pago; impuestos; vigencia;
lugar de entrega del bien; garantía; obligaciones del proveedor y del
sujeto obligado; restricción de transferencia de derechos y
obligaciones; modificación al contrato; controversias; legislación
aplicable; terminación anticipada o pena convencional que no están
directamente relacionados con la seguridad nacional:

“pues son datos que únicamente contienen los términos y


condiciones generales pactados para cumplir con el fin de dicho
instrumento jurídico; aspectos de naturaleza pública, en tanto que
documentan la gestión del sujeto obligado en la ejecución de las
atribuciones conferidas y el ejercicio de recursos públicos (…). Bajo
esa premisa, la información antes referida no se traduce en un
riesgo a la seguridad nacional, ya que no da cuenta de datos
específicos sobre el procesamiento de la misma, o bien, de
tecnología o equipos para la generación de ésta, cuya difusión
pudiera potenciar una amenaza, sino únicamente rinde cuentas
sobre las bases de los puntos de acuerdo entre el sujeto obligado y
una empresa privada, para la contratación de un equipo” (fojas 165 y
166).

En este sentido, el INAI indicó que de conformidad con el artículo


70, fracción XXVII de la LGTAIP se entiende como obligación de
transparencia la información relacionada con los contratos y convenios
que suscriban los sujetos obligados, incluyendo su objeto, nombre o
razón social del titular, vigencia, tipo, términos, condiciones, monto y
modificaciones.

Sin embargo, el INAI señaló que de conformidad con la Ley de


Seguridad Nacional, y las fracciones IV, VII y último párrafo del
Décimo Séptimo Lineamiento General los siguientes datos debían ser
clasificados como reservados:

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- Las especificaciones técnicas del software.


- Métodos de operatividad.

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Para el INAI dichas cuestiones [especificaciones técnicas del
software y métodos de operatividad] podrían potencializar un riesgo o
amenaza a la seguridad nacional:

“en tanto que se difundiría tecnología o equipos que son útiles para
la generación de inteligencia, entendiéndose ésta como el
conocimiento obtenido a partir de la recolección, procesamiento,
diseminación y explotación de información, para la investigación y
persecución de los delitos en materia de delincuencia organizada.
Así, dado que existen partes que describen puntualmente el bien
adquirido [software], mantenimiento, actualización del mismo y
cuestiones técnicas del sistema denominado “Pegasus 500”
relacionadas con su operatividad, es claro afirmar que contiene
especificaciones técnicas, procedimientos de operación y de
mantenimiento de un equipo tecnológico utilizado por la autoridad
ministerial, información que está protegida por la reserva en análisis,
toda vez que se trata de aquella cuya publicación comprometería la
seguridad nacional” (foja 167).

El INAI realizó la prueba de daño, desglosándola en los


siguientes elementos (fojas 167 y 168):

- Prueba de daño analizando el riesgo al interés público; el


INAI consideró que “revelar el tipo de tecnología empleada y la
metodología de su uso afectaría su funcionamiento, con lo que se
mermaría la eficacia del Estado, así como la estabilidad de las
instituciones y permanencia de las mismas”.

- El riesgo supera el interés público que se difunda: el INAI


indicó que la divulgación de la información propiciaría que integrantes
de la delincuencia organizada o cualquier persona ajena tuviera a su
disposición información y sistemas para la obtención de información
de inteligencia y contrainteligencia generada para la investigación y
persecución de los delitos en materia de delincuencia organizada,
obstaculizando las estrategias y capacidades de la PGR.

- La limitación se adecua al principio de proporcionalidad: el


INAI indicó que la reserva de la información por un tiempo
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determinado resulta idónea para evitar el perjuicio de garantizar la


seguridad nacional y pública del Estado mexicano, a través del
combate al crimen organizado por medio de actividades de

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inteligencia.

Estudio de la reserva sobre que la divulgación podría poner


en riesgo la vida, seguridad o salud de una persona física
(fracción V del artículo 110 de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública).

El INAI indicó que en los documentos materia de la solicitud se


encuentran nombres, cargos y firmas de servidores públicos de la
PGR, así como el nombre y firma del apoderado legal del proveedor
del software [persona con la cual se contrató].

En este sentido indicó el INAI que: “se considera que dar a


conocer los nombres, adscripción y firmas de los servidores públicos
con funciones operativas que participaron en la contratación del
software en comento y que tienen conocimientos técnicos sobre el
mismo, conllevaría poner en riesgo su seguridad, salud y vida, toda
vez que podrían ser sujetos de alguna agresión por parte de los
miembros de la delincuencia como represalia a sus operaciones que
se realizan en su contra, obstruyendo las funciones desempeñadas
por dicha instancia. Es decir, los servidores públicos podrían ser objeto
de acercamiento por parte de grupos delictivos para ejercer coacción,
o bien, alguna forma de extorsión, derivado de las atribuciones que
ejercen. De igual forma, por lo que hace al nombre del apoderado
legal del proveedor, se entiende como una persona física de derecho
privado que participó en la contratación en comento y tiene
conocimiento específico sobre el equipo respecto del cual versa el
contrato” (foja 170).

El INAI realizó la prueba de daño desglosándolo en los


siguientes elementos:
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- Prueba de daño analizando el riesgo al interés público: el


INAI indicó que su difusión permitiría la identificación y localización de

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los servidores públicos y del apoderado legal del proveedor que
participaron en la contratación, propiciando la materialización de
graves riesgos para su vida, seguridad y salud, así como la de sus
familiares, toda vez que los haría susceptibles de posibles represalias
o ataques, mediante acciones de violencia física o moral, en razón de
su conocimiento técnico sobre información en materia de seguridad
nacional.
- El riesgo supera el interés público que se difunda: expresó
que el bien jurídico tutelado consistente en la vida, integridad y
seguridad, salud de las personas “en un Estado Democrático de
Derecho deben prevalecer”.
- La limitación se adecua al principio de proporcionalidad:
precisó que al reservar la información por un tiempo determinado, no
sólo permitía salvaguardar las funciones de la PGR sino también
protegía la identificación y localización de las personas que
participaron en dicha contratación, para no poner en riesgo su vida,
seguridad y salud, así como la de sus familiares.

El INAI indicó que el plazo de reserva que precisó la PGR de 5


años de dicha información es adecuado ateniendo a “las
circunstancias de tiempo, modo y lugar del presente asunto, así como
a la temporalidad de las actividades sobre inteligencia que desempeña
el sujeto obligado” (foja 171).

 Estudio de la reserva sobre que la información tenga el


carácter de reservada por alguna ley distinta a la LFTAIP
(artículo 110, fracción XIII de la LFTAIP).

El INAI indicó que la PGR consideró que resultaba aplicable el


artículo 51 de la Ley de Seguridad Nacional que establece como
información reservada aquella cuya aplicación implique la revelación
de normas, procedimientos, métodos, fuentes, especificaciones
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técnicas, tecnología o equipo útiles a la generación de inteligencia


para la seguridad nacional, sin importar la naturaleza o el origen de los
documentos que la consignen.

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Sin embargo, el INAI consideró que dicha fracción no era
aplicable [y por ende no era aplicable la Ley de Seguridad
Nacional] por los siguientes motivos:

“En este sentido, debe tenerse presente que en el artículo 110,


fracción I de la Ley de la materia se prevé un supuesto específico
para que la información cuya difusión atente contra la seguridad
nacional, el cual, también fue invocado por el sujeto obligado1. Por lo
que, el supuesto establecido en la fracción XIII del artículo en
mención, no resulta aplicable en el caso concreto2, pues existe
disposición expresa en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a
la Información Pública que contempla dentro de los supuestos de
reserva, la protección de la información sensible a los temas de
seguridad nacional.

“Aunado a ello, debe privilegiarse la hipótesis de reserva expresa


que protege el interés jurídico de la seguridad nacional (fracción
primera), contemplada en la LFTAIP, en el entendido que, éste
ordenamiento jurídico regula el procedimiento de acceso a la
información que se resuelve; es decir, reglamenta el derecho
sustantivo y adjetivo previsto en el artículo 6° constitucional” (fojas
174 y 175).

Por ende, consideró que no resultaba aplicable la reserva del


contrato y su anexo en términos del artículo 110, fracción XIII de la Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

En este sentido, el INAI concluyó que se debía modificar la


respuesta de la PGR y se entregara lo siguiente al particular (foja 178):

1 Artículo 110. Conforme a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley General, como información
reservada podrá clasificarse aquella cuya publicación:

I. Comprometa la seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa nacional y cuente con un


propósito genuino y un efecto demostrable;
2 Artículo 110. Conforme a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley General, como información
reservada podrá clasificarse aquella cuya publicación:

(…)

XIII. Las que por disposición expresa de una ley tengan tal carácter, siempre que sean acordes con
las bases, principios y disposiciones establecidos en la Ley General y esta Ley y no las
contravengan; así como las previstas en tratados internacionales.

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El contrato para la adquisición del software, licencia o


herramienta tecnológica desarrollada por la firma NSO Group o por
alguna de sus filiales y/o subsidiarias y su anexo, en donde

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únicamente podrá proteger:

- Las especificaciones técnicas del equipo en cuestión,


así como de procedimientos relacionados con su
operatividad en términos del artículo 110, fracción I de la
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública.
- Nombres, cargos y firmas de aquellas personas físicas
que participaron en la contratación y que tienen
conocimiento privilegiado, concreto y específico sobre
[los] procedimientos, métodos, especificaciones
técnicas, tecnología y equipo que se utilizan para la
generación de inteligencia, en términos de la causal
prevista en el artículo 110, fracción V del referido
ordenamiento.

CUARTO. Fijación de los actos reclamados y autoridades


responsables. Con fundamento en el artículo 74, fracción I, de la Ley
de Amparo, se precisa que los actos reclamados y autoridades
responsables consisten en:

Resolución de 11 de abril de 2018 en el recurso de revisión


RRA 0115/18 atribuido al INAI.
Los artículos 37, 42, 47, 48, 51 y 54 de la Ley de Seguridad
Nacional atribuida al Presidente de la República, Cámara de
Diputados y Senadores del Congreso de la Unión.

QUINTO. Actos reclamados existentes.

Resulta existente la resolución del Pleno del INAI toda vez que
dicha autoridad aceptó la emisión de la resolución impugnada en su
informe justificado (foja 245) y de autos existe copia certificada de la
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resolución (foja 123 a 181), las que constituyen prueba plena, al


tratarse de documentales públicas, de conformidad con los artículos
129 y 130 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación

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supletoria a la ley de la materia, motivo por el cual se tiene como
cierto.

Asimismo, resultan existentes los artículos 37, 42, 47, 48, 51 y


54 de la Ley de Seguridad Nacional atribuidos al Presidente de la
República, Cámara de Diputados y Senadores del Congreso de la
Unión, toda vez que aceptaron su expedición dentro del ámbito de sus
atribuciones de la ley reclamada (fojas 119, 241 y 265), máxime que al
tratarse de una norma general su constatación es un hecho notorio por
haberse publicado en el Diario Oficial de la Federación de conformidad
con la jurisprudencia número 2a./J. 169/2004, sustentada por la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada
en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de la Novena
Época, Tomo XX, Diciembre de 2004, Materia Administrativa, visible
en la página 389, que al rubro dice: “LEYES Y DECRETOS
EXPEDIDOS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL DISTRITO
FEDERAL. PARA SU DEBIDA APLICACIÓN Y OBSERVANCIA
SÓLO ES NECESARIA SU PUBLICACIÓN EN LA GACETA OFICIAL
DEL DISTRITO FEDERAL.”

SEXTO. Causas de improcedencia.

I. Ausencia de interés jurídico o legítimo para reclamar la


Ley de Seguridad Nacional. Artículo 61, fracción XII de
la Ley de Amparo.

Este juzgador advierte que no existió acto de aplicación de la Ley


de Seguridad Nacional en la resolución emitida por el INAI, y por ende,
debe sobreseerse de conformidad con el artículo 61, fracción XII de la
Ley de Amparo que prevé lo siguiente:

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“Artículo 61. El juicio de amparo es improcedente:


(…)
XII. Contra actos que no afecten los intereses jurídicos o legítimos
del quejoso, en los términos establecidos en la fracción I del artículo

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5o de la presente Ley, y contra normas generales que requieran de
un acto de aplicación posterior al inicio de su vigencia”.

Al respecto del análisis a la resolución el INAI se advierte que no


aplicó la Ley de Seguridad Nacional porque indicó que la Ley Federal
de Acceso a la Información Pública era la aplicable para el caso en
concreto.

En efecto, de la resolución reclamada atribuida al INAI se


advierten los siguientes razonamientos:

“En este sentido, debe tenerse presente que en el artículo 110,


fracción I de la Ley de la materia se prevé un supuesto específico
para que la información cuya difusión atente contra la seguridad
nacional, el cual, también fue invocado por el sujeto obligado3. Por lo
que, el supuesto establecido en la fracción XIII del artículo en
mención, no resulta aplicable en el caso concreto4, pues existe
disposición expresa en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a
la Información Pública que contempla dentro de los supuestos de
reserva, la protección de la información sensible a los temas de
seguridad nacional.

Aunado a ello, debe privilegiarse la hipótesis de reserva expresa que


protege el interés jurídico de la seguridad nacional (fracción
primera), contemplada en la LFTAIP, en el entendido que, éste
ordenamiento jurídico regula el procedimiento de acceso a la
información que se resuelve; es decir, reglamenta el derecho
sustantivo y adjetivo previsto en el artículo 6° constitucional” (fojas
174 y 175).

Por lo anterior, se advierte que el INAI no aplicó en la resolución


reclamada la Ley de Seguridad Nacional al considerar que eran
aplicables las leyes especializadas en materia de transparencia, por lo

3 Artículo 110. Conforme a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley General, como información
reservada podrá clasificarse aquella cuya publicación:

I. Comprometa la seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa nacional y cuente con un


propósito genuino y un efecto demostrable;
4 Artículo 110. Conforme a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley General, como información
reservada podrá clasificarse aquella cuya publicación:

(…)

XIII. Las que por disposición expresa de una ley tengan tal carácter, siempre que sean acordes con
las bases, principios y disposiciones establecidos en la Ley General y esta Ley y no las
contravengan; así como las previstas en tratados internacionales.

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que lo procedente es sobreseer el juicio de amparo únicamente


respecto a dicha ley.

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Sirve de apoyo a lo anterior la jurisprudencia 2a./J. 12/98 de la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de rubro y
texto siguientes:

“LEYES HETEROAPLICATIVAS QUE NO CAUSEN PERJUICIO


AL QUEJOSO. EL AMPARO ES IMPROCEDENTE EN TÉRMINOS
DEL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XVIII, EN RELACIÓN CON EL
114, FRACCIÓN I, A CONTRARIO SENSU, AMBOS DE LA LEY
DE AMPARO. Conforme a la técnica del juicio de garantías, para
analizar el aspecto sustantivo de una norma, con motivo de su
primer acto de aplicación, debe existir como presupuesto que la
misma haya irrumpido en la individualidad de un gobernado, al grado
de ocasionarle un agravio en su esfera jurídica, ya sea que se le
aplique formal o materialmente, de manera escrita o de hecho, pues
basta que dicho ordenamiento materialice sus efectos en el mundo
fáctico y altere el ámbito jurídico de la persona, para que se estime
aplicada. De no ser así, la ley reclamada no causa perjuicio y el
amparo resulta improcedente, de conformidad con el artículo 73,
fracción XVIII, ésta en concordancia con el artículo 114, fracción I, a
contrario sensu, de la ley de la materia”5.

SÉPTIMO. Conceptos de violación y fijación del problema


jurídico a resolver.

1. El quejoso indica que la respuesta del INAI viola su


derecho de acceso a la información pública, seguridad jurídica y
al acceso a un recurso efectivo porque no se pronuncian sobre
todos los documentos relacionados con su solicitud.

Expresa que el INAI sólo se pronunció respecto del contrato


celebrado y su anexo técnico, mas no respecto una pretensión de la
ahora quejosa consistente en:
“cualquier documento relacionado con la contratación (…)” (foja 7).

Argumenta que el INAI no se manifestó respecto de dichos


documentos, como pueden ser: recibos y facturas, la investigación de

5Época: Novena Época. Registro: 196641. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo VII, Marzo de 1998. Materia(s):
Común. Tesis: 2a./J. 12/98. Página: 323.
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mercado, los programas anuales de adquisiciones, la documentación


específica al proceso de contratación, entre otros.

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Por ende, el quejoso afirma que se violó su derecho de acceso a
la información pública porque la autoridad responsable faltó a su deber
de pronunciarse de manera exhaustiva respecto de la totalidad de la
información solicitada, motivo por el cual se violan los principios
establecidos en la Ley General de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, la Constitución y tratados internacionales.

2. El quejoso señala que la respuesta del INAI al confirmar la


reserva de información aludiendo a la fracción l del artículo 110,
de la LFTAIP, viola su derecho de acceso a la información
pública, a la legalidad y a la debida fundamentación y motivación.

El quejoso expresa que el INAI determinó hacer público lo


siguiente:

“declaraciones de las partes, importe total y precio unitario, anticipo y


amortización; forma y lugar de pago, impuestos; vigencia; lugar de
entrega del bien; garantía; obligaciones del proveedor y del sujeto
obligado; restricción de transferencia de derechos y obligaciones;
modificación al contrato; controversias; legislación aplicable;
terminación anticipada; o la pena convencional, [pues éstas] no
están directamente relacionadas con el bien jurídico referido a la
protección a la seguridad nacional”.

El quejoso indica que las especificaciones técnicas del software,


así como sus métodos de operatividad no las hizo públicas pues de
revelarse podrían potencializar un riesgo o amenaza a la seguridad
nacional. Sin embargo, señala la quejosa que:

“debe señalarse que la revelación de, por ejemplo, las


capacidades intrusivas del sistema Pegasus, es decir, el
conocimiento respecto de qué categorías de información
es capaz de obtener, de ninguna manera compromete la
efectividad del sistema puesto que dicho conocimiento no
permite a un potencial objetivo frustrar su actuar de
ninguna manera. El saber de qué es capaz el sistema
Pegasus no otorga a los potenciales objetivos ninguna
ventaja o posibilidad de resistencia a la operación del
15
Juicio de amparo 591/2018

sistema, por el contrario, permite a la ciudadanía conocer


el alcance de las capacidades que posee el Estado para
potencialmente invadir su privacidad, lo cual es esencial
para que exista un debate público informado respecto de la

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pertinencia de que el Estado posea dichas facultades y
bajo qué circunstancias y controles democráticos” (foja
12).

El quejoso aduce que la divulgación en torno a la funcionalidad,


tipo de tecnología empleada, metodología detrás de su uso, entre
otros, en vez de: “afectar la seguridad pública y nacional;
traduciéndose en un interés particular sobre el interés público”
contribuiría a rendir cuentas a los ciudadanos, traduciéndose, en un
interés público superior a cualquier otro interés.

3. El quejoso afirma que la respuesta del INAI al confirmar la


reserva de información solicitada aludiendo a la fracción V del
artículo 110 de la LFTAIP, viola su derecho de acceso a la
información pública, a la legalidad y a la debida fundamentación y
motivación.

El quejoso señala que el INAI consideró procedente la reserva


del nombre, cargo y firma de los servidores públicos del sujeto
obligado que participaron en la contratación del contrato, así como del
nombre y firma del apoderado legal del proveedor del software objeto
del contrato, porque podría poner en riesgo la vida, seguridad o salud
de una persona física, por lo que determinó la clasificación de la
información como reservada por un período de cinco años.

El quejoso indica que las razones dadas por el INAI para


reservar la información (poner en riesgo la vida, seguridad o salud de
las personas físicas involucradas en la celebración del contrato), son
elucubraciones forzadas, sobre todo si se toma en consideración que
los datos personales de varios de los funcionarios involucrados ya han
sido revelados en diversos medios de información en junio de 2017 sin
que a la fecha se haya actualizado o materializado riesgo alguno.

16
Juicio de amparo 591/2018

El quejoso expresa que se han detectado irregularidades en el


proceso de contratación del software Pegasus por parte de la PGR al

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haberse celebrado por prestanombres, por tanto “el interés público
detrás de la divulgación de los nombres de las personas involucradas
en la contratación de hecho supera, por mucho, los riesgos aludidos”
(foja19).

El quejoso asimismo expresa que dicha información es por


naturaleza pública de conformidad con el artículo 70, fracción VII de la
LGTAIP porque se manejaron y aplicaron recursos públicos. Indica
asimismo que en el portal de la PGR se puede consultar el nombre,
cargo y datos de contacto de 2814 servidores públicos de la PGR por
lo que bajo el argumento del INAI debería clasificarse como
reservados los datos de todos los funcionarios públicos en la PGR.

El quejoso indica que la reserva de información pública que


pueda poner en riesgo la vida, seguridad o salud de una persona física
se traduce en una reserva absoluta como lo resolvió la SCJN en el
amparo en revisión 173/2012 y que para proceder a la reserva de la
información exigía una motivación reforzada más allá de las premisas
genéricas y dogmáticas.

Por último, el quejoso hace referencia a la inconstitucionalidad


de los artículos 37, 42, 47, 48, 51 y 54 de la Ley de Seguridad
Nacional; sin embargo, dicho argumento no es materia de análisis de
este juicio de amparo en virtud de que se sobreseyó en este juicio de
amparo por dicha ley en el considerando anterior.

Por ende, atendiendo a los conceptos de violación vertidos, el


problema jurídico a resolver será:

Determinar si es o no válida la resolución del INAI en el


recurso de revisión RRA 0115/18 de 11 de abril de 2018 en la que
resolvió reservar con base en el argumento de “seguridad
17
Juicio de amparo 591/2018

nacional” el contrato del software Pegasus, en lo relativo a: “las


especificaciones técnicas del equipo”, los “procedimientos
relativos a su operatividad” y los “nombres, cargos y firmas de

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aquellas personas físicas que participaron en la contratación”, a
la luz de las normas constitucionales y convencionales que
garantizan el derecho de acceso a la información pública.

OCTAVO. Consideraciones sobre la inviolabilidad de las


comunicaciones privadas; la rendición de cuentas del Estado
tratándose de actos de espionaje en relación a la utilización del
software Pegasus en perjuicio de ciudadanos comunes.

I. Inviolabilidad de las comunicaciones privadas. La


protección constitucional e internacional en contra de las
injerencias estatales en la vida privada de las personas incluye
los datos almacenados en los teléfonos móviles.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la


Convención Americana sobre Derechos Humanos protegen el
derecho fundamental a la privacidad en los siguientes términos:

“Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos


Artículo 17

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida


privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas


injerencias o esos ataques”.

Convención Americana sobre Derechos Humanos


“Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al


reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de ingerencias (sic) arbitrarias o


abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o
en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación.

18
Juicio de amparo 591/2018

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas


ingerencias (sic) o esos ataques”.

El derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las

PJF - Versión Pública


comunicaciones privadas supone la prohibición de toda injerencia
arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el ámbito de
la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las
invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o
de la autoridad pública6.

El artículo 6° y 16 de la Constitución de la Constitución Federal


protegen la vida privada de las personas en los siguientes términos:

“Art. 6o.- (…)

Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se observará lo


siguiente:

A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la


Federación y las entidades federativas, en el ámbito de sus
respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y
bases:

(…)
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos
personales será protegida en los términos y con las excepciones que
fijen las leyes”.

“Art. 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia,


domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa
legal del procedimiento. En los juicios y procedimientos seguidos
en forma de juicio en los que se establezca como regla la
oralidad, bastará con que quede constancia de ellos en cualquier
medio que dé certeza de su contenido y del cumplimiento de lo
previsto en este párrafo.

(ADICIONADO, D.O.F. 1 DE JUNIO DE 2009)


Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos
personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos,
así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley,
la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios
que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad
nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud
públicas o para proteger los derechos de terceros.
(…)

6Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá, Sentencia de 27
de enero de 2009.
19
Juicio de amparo 591/2018

(REFORMADO, D.O.F. 18 DE JUNIO DE 2008)


Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará
penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía
de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma

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voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El
juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan
información relacionada con la comisión de un delito. En ningún
caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de
confidencialidad que establezca la ley”.

Los artículos 6° y 16 de la Constitución Federal protegen el


núcleo esencial de la intimidad de las personas, al prever en primer
término que la ley debe proteger los datos personales de las personas
y al señalar de manera genérica que nadie debe ser molestado en su
persona, familia, domicilio papeles o posesiones sino en virtud de
autoridad competente a través de un acto fundado y motivado previsto
en una ley.

De manera más específica el artículo 16 de la Constitución


prevé que las comunicaciones privadas son inviolables y que la
ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la
libertad y privacía de las mismas.

A tal grado es protegida la esfera íntima de las personas por la


Constitución Federal que la Suprema Corte de Justicia ha señalado
que la protección de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas
también es aplicable a los miembros de la delincuencia organizada y
que quienes infrinjan la inviolabilidad de las comunicaciones privadas,
ya sea particulares o autoridades, además de los delitos respectivos,
cometen un “ilícito constitucional” como se desprende de los
siguientes criterios del Alto Tribunal:

“COMUNICACIONES PRIVADAS. EL DERECHO A SU


INVIOLABILIDAD, CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 16,
PÁRRAFO NOVENO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ES
OPONIBLE TANTO A LAS AUTORIDADES COMO A LOS
GOBERNADOS, QUIENES AL TRANSGREDIR ESTA
PRERROGATIVA INCURREN EN LA COMISIÓN DE UN ILÍCITO
CONSTITUCIONAL. Del análisis de lo dispuesto en diversos
preceptos de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, se advierte que la misma contiene mandatos cuyos
destinatarios no son las autoridades, sino que establece deberes
20
Juicio de amparo 591/2018

a cargo de los gobernados, como sucede, entre otros casos, de lo


dispuesto en sus artículos 2o., 4o. y 27, en los que la prohibición
de la esclavitud, el deber de los padres de preservar el derecho
de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud

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física y mental, así como los límites a la propiedad privada,
constituyen actos u omisiones que deben observar aquéllos, con
independencia de que el mandato constitucional constituya una
garantía exigible a las autoridades y que, por ende, dentro de su
marco competencial éstas se encuentren vinculadas a su
acatamiento. En tal virtud, al establecer el Poder Revisor de la
Constitución, en el párrafo noveno del artículo 16 de la
Constitución General de la República, que las "comunicaciones
privadas son inviolables", resulta inconcuso que con ello
estableció como derecho fundamental el que ni la autoridad ni los
gobernados pueden intervenir una comunicación, salvo en los
casos y con las condiciones que respecto a las autoridades
establece el propio numeral y, por tanto, la infracción de los
gobernados a tal deber conlleva la comisión de un ilícito
constitucional, con independencia de los efectos que provoque o
del medio de defensa que se prevea para su resarcimiento, en
términos de la legislación ordinaria correspondiente. Amparo en
revisión 2/2000”7.

“COMUNICACIONES PRIVADAS. DEBE EXISTIR UNA


AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA INTERVENIRLAS, AUN EN
CASOS DE INVESTIGACIÓN SOBRE DELINCUENCIA
ORGANIZADA. Para intervenir una comunicación privada se
requiere autorización exclusiva de la autoridad judicial federal, a
petición de la que faculte la ley o del titular del Ministerio Público,
por lo que todas las formas existentes de comunicación -como las
realizadas a través del teléfono celular- y aquellas que sean fruto
de la evolución tecnológica, así como los datos almacenados en
los diferentes dispositivos, están protegidas por el derecho
fundamental a su inviolabilidad. De ahí que si la intervención de
las comunicaciones privadas se realiza sin una autorización
judicial, cualquier prueba extraída, o bien, derivada de ésta, será
considerada como ilícita y no tendrá valor jurídico alguno. Por
tanto, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación no encuentra razón suficiente para que, aun en una
investigación sobre delincuencia organizada, no se cumpla con el
requisito de que sólo con orden judicial puede analizarse la
información contenida en los medios de comunicación”8.

Únicamente la Constitución Federal y de manera excepcional


permite la intervención de comunicaciones privadas siempre y
cuando sea autorizada por el Poder Judicial Federal cuando lo
solicite la autoridad federal que esté facultada por la ley o
cuando lo solicite al juez el Ministerio Público de la entidad
correspondiente, en la que se deberá fundar y motivar las causas

7 Época: Novena Época. Registro: 190652. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XII, Diciembre de 2000.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a. CLX/2000. Página: 428.
8 Época: Décima Época. Registro: 2010347. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada.

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo I.
Materia(s): Común. Tesis: 1a. CCCXXV/2015 (10a.). Página: 960
21
Juicio de amparo 591/2018

legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los


sujetos de la misma y su duración. Se indica en la Carta Magna que la
autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando

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se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral
o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con
su defensor como se desprende del artículo 16 constitucional:

“Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la


autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio
Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar
la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la
autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales
de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los
sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no
podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de
carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni
en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor”.

Para la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la


Nación, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones garantiza
y protege la reserva de todo proceso comunicativo, por lo que su
ámbito de protección comprende tanto su contenido, como los
datos de identificación9.

Igualmente, es preciso tener claro que la Primera Sala de la


SCJN en la contradicción de tesis 194/2012 resolvió que todas las
formas existentes de comunicación y las que son fruto de la

9 “COMUNICACIONES PRIVADAS. LA SOLICITUD DE ACCESO A LOS DATOS DE TRÁFICO


RETENIDOS POR LOS CONCESIONARIOS, QUE REFIERE EL ARTÍCULO 190, FRACCIÓN II,
DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN, DEBE REALIZARSE
EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL Y SÓLO LA AUTORIDAD JUDICIAL
PODRÁ AUTORIZAR LA ENTREGA DE LA INFORMACIÓN RESGUARDADA. El derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas previsto en el artículo 16, párrafos decimosegundo y
decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tiene como objeto
garantizar la reserva de todo proceso comunicativo, por lo que su ámbito de protección comprende
tanto su contenido, como los datos de identificación, pues éstos ofrecen información sobre las
circunstancias en que se produce, como son la identidad de los interlocutores, el origen y el destino
de las llamadas telefónicas, su duración y fecha. En ese sentido, la solicitud de acceso a los datos
de tráfico retenidos por los concesionarios para su entrega tanto en tiempo real como dentro de las
48 horas siguientes contadas a partir de la notificación de la solicitud, que refiere el artículo 190,
fracción II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, debe realizarse en términos
del citado precepto constitucional, por lo que exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición
de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio Público de la entidad federativa
correspondiente, podrá autorizar la entrega de la información resguardada, para lo cual se deberán
fundar y motivar las causas legales de ésta, así como expresar las personas cuyos datos serán
solicitados y el periodo por el cual se requiera la información” (Época: Décima Época. Registro:
2011994. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación. Libro 32, Julio de 2016, Tomo I. Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a. XXXV/2016
(10a.). Página: 776).
22
Juicio de amparo 591/2018

evolución tecnológica deben protegerse por el derecho


fundamental a su inviolabilidad, como sucede con el teléfono
móvil en el que se guarda información clasificada como privada;

PJF - Versión Pública


de ahí que el ámbito de protección del derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones privadas se extiende a los datos
almacenados en tal dispositivo, ya sea en forma de texto, audio,
imagen o video como se desprende de la jurisprudencia 1a./J.
115/2012 (10a.):

“DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS


COMUNICACIONES PRIVADAS. SU ÁMBITO DE
PROTECCIÓN SE EXTIENDE A LOS DATOS ALMACENADOS
EN EL TELÉFONO MÓVIL ASEGURADO A UNA PERSONA
DETENIDA Y SUJETA A INVESTIGACIÓN POR LA POSIBLE
COMISIÓN DE UN DELITO. En términos del artículo 16 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para
intervenir una comunicación privada se requiere autorización
exclusiva de la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad
federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la
entidad federativa correspondiente, por lo que todas las formas
existentes de comunicación y las que son fruto de la evolución
tecnológica deben protegerse por el derecho fundamental a su
inviolabilidad, como sucede con el teléfono móvil en el que se
guarda información clasificada como privada por la Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; de ahí que el
ámbito de protección del derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas se extiende a los datos almacenados en
tal dispositivo, ya sea en forma de texto, audio, imagen o video.
Por lo anterior, no existe razón para restringir ese derecho a
cualquier persona por la sola circunstancia de haber sido detenida
y estar sujeta a investigación por la posible comisión de un delito,
de manera que si la autoridad encargada de la investigación, al
detenerla, advierte que trae consigo un teléfono móvil, está
facultada para decretar su aseguramiento y solicitar a la autoridad
judicial la intervención de las comunicaciones privadas conforme
al citado artículo 16 constitucional; sin embargo, si se realiza esa
actividad sin autorización judicial, cualquier prueba que se
extraiga, o bien, la que derive de ésta, será considerada como
ilícita y no tendrá valor jurídico alguno. Contradicción de tesis
194/2012”10.

Por último, debe destacarse el penúltimo párrafo del artículo 16


de la Constitución Federal que prevé lo siguiente:

“La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas


estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley”.

10 Época: Décima Época. Registro: 2002741. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis:
Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XVII, Febrero de
2013, Tomo 1. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./J. 115/2012 (10a.). Página: 431.

23
Juicio de amparo 591/2018

Si bien el párrafo transcrito hace referencia a la correspondencia


que circule cubierta bajo estafetas11, dicho precepto fue interpretado

PJF - Versión Pública


por la Primera Sala de la SCJN en el sentido de que la expresa
referencia a las comunicaciones postales no debe interpretarse en
sentido limitativo sino que debe entenderse protegida todas las
formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de
la evolución tecnológica.

La Primera Sala del Alto Tribunal resolvió que las posibilidades


de intercambio de datos, informaciones y mensajes se han
multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnología es
capaz de ofrecer y, por lo tanto, también las maneras en que dichos
contenidos pueden ser interceptados y conocidos por aquellos a
quienes no se ha autorizado expresamente para ello, por lo que indicó
que “todas las formas existentes de comunicación y aquellas que
sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas
por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas”.

De dichas consideraciones se emitió la tesis 1a. CLVIII/2011 de


la Primera Sala de la SCJN que se transcribe a continuación:

“DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS


COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS
CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE
PROTECCIÓN. Tradicionalmente, las comunicaciones privadas
protegidas en sede constitucional han sido identificadas con la
correspondencia de carácter escrito, que es la forma más antigua
de comunicarse a distancia entre las personas. De ahí que en el
penúltimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, se señale que "la correspondencia
que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo

11 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define estafeta en la siguiente forma:


estafeta
Del it. staffetta.
1. f. Casa u oficina del correo, donde se entregan las cartas que se envían, y serecogen las que se
reciben.
2. f. Oficina donde se reciben cartas para llevarlas al correo general.
3. f. Correo especial para el servicio diplomático.
4. f. Correo ordinario que iba a caballo de un lugar a otro.

24
Juicio de amparo 591/2018

registro". Sin embargo, la expresa referencia a las


comunicaciones postales no debe interpretarse como una relación
cerrada. En primer término, es necesario señalar que nuestra
Constitución no limita los medios a través de los cuales se puede

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producir la comunicación objeto de protección del derecho
fundamental en estudio. Esto resulta acorde con la finalidad de la
norma, que no es otra que la libertad de las comunicaciones,
siendo que ésta puede ser conculcada por cualquier medio o
artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías.
Del tradicional correo o telégrafo, pasando por el teléfono
alámbrico y el teléfono móvil, hemos llegado a las comunicaciones
que se producen mediante sistemas de correo electrónico,
mensajería sincrónica o instantánea asincrónica, intercambio de
archivos en línea y redes sociales. Las posibilidades de
intercambio de datos, informaciones y mensajes se han
multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnología
es capaz de ofrecer y, por lo tanto, también las maneras en que
dichos contenidos pueden ser interceptados y conocidos por
aquellos a quienes no se ha autorizado expresamente para ello.
En definitiva, todas las formas existentes de comunicación y
aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar
protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas. Amparo directo en revisión
1621/2010”12.

De lo anterior, este juzgador advierte que todas las formas


existentes de comunicación y las que son fruto de la evolución
tecnológica deben protegerse por el derecho fundamental a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas, como sucede con
el teléfono móvil en el que se almacena información clasificada como
privada; de ahí que el ámbito de protección del derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas se extiende a los datos
almacenados en tal dispositivo, ya sea en forma de texto, audio,
imagen o video, por lo que su acceso sólo puede ser autorizado
por el Poder Judicial Federal cuando se reúnan los requisitos
previstos en el artículo 16 constitucional.

La intercepción de comunicaciones privadas sin autorización


judicial, actualiza una conducta tipificada como delito por la ley penal13

12 Época: Novena Época. Registro: 161340. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIV, Agosto de 2011.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CLVIII/2011. Página: 217.
13 El Código Penal Federal prevé el siguiente tipo penal:

ARTICULO 177.- A quien intervenga comunicaciones privadas sin mandato de autoridad judicial
competente, se le aplicarán sanciones de seis a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos
días multa.

25
Juicio de amparo 591/2018

y además un ilícito constitucional, de conformidad con la


jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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II. Máxima publicidad y rendición de cuentas de la
información relativa a actividades de vigilancia que pongan en
riesgo derecho fundamentales.

Este Juzgador recuerda que conforme al artículo 6 de la


Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos toda la
información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y
organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos
autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así
como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza
recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal,
estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada
temporalmente por razones de interés público y seguridad
nacional, en los términos que fijen las leyes14.

En una sociedad democrática es indispensable que las


autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación,15
el cual establece la presunción de que toda información es accesible
sujeto a un sistema restringido de excepciones.16

14 Artículo 6°.

A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación y las entidades


federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios
y bases:

(REFORMADA, D.O.F. 7 DE FEBRERO DE 2014)


I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y
fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza
recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal, es pública y
sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en
los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio
de máxima publicidad. Los sujetos obligados deberán documentar todo acto que derive del
ejercicio de sus facultades, competencias o funciones, la ley determinará los supuestos específicos
bajo los cuales procederá la declaración de inexistencia de la información.
15 La Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar el artículo 13 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos.
16 Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de

septiembre de 2006. Serie C No. 151.


26
Juicio de amparo 591/2018

Así, debe partirse de la premisa de que las autoridades


estatales, cualquiera que sea su naturaleza, se rigen bajo el principio
de máxima publicidad de la información, el cual establece la

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presunción de que todos los datos, documentos, imágenes y/u otra
información en su posesión, son accesibles a cualquier ciudadano y,
su reserva, sometida a un sistema restringido y riguroso de
excepciones.

Para la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la


Nación dentro de un Estado constitucional los representantes están al
servicio de la sociedad y no ésta al servicio de los gobernantes, de
donde se sigue la regla general consistente en que los poderes
públicos no están autorizados para mantener secretos y reservas
frente a los ciudadanos en el ejercicio de las funciones estatales
que están llamados a cumplir, salvo las excepciones previstas en
la ley.17

Por lo que las entidades relacionadas con la seguridad pública


y/o nacional, desde luego, no constituyen una zona orgánica de
inmunidad en materia de transparencia, pues al tratarse de
autoridades integrantes del Estado, toda la información que detentan
–en principio– es de carácter público y sus actos sujetos de rendición
de cuentas a la sociedad.

En el Recurso de revisión en materia de seguridad nacional


1/2015 la SCJN resolvió que:

“De ahí que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación advierte,


en primer término, que no le asiste la razón a la recurrente cuando
señala que en materia de seguridad nacional existe una reserva total
de información que impide elaborar versiones públicas de la
información sujeta a entrega. Por el contrario, a fin de justificar la
reserva de la información, según se explicó, corresponde al
recurrente acreditar mediante elementos objetivos que la difusión de
la información podría causar un daño en términos de seguridad
nacional”.

17A mayor abundamiento la tesis 2a. LXXXVIII/2010, con el rubro siguiente: “INFORMACIÓN
PÚBLICA. ES AQUELLA QUE SE ENCUENTRA EN POSESIÓN DE CUALQUIER AUTORIDAD,
ENTIDAD, ÓRGANO Y ORGANISMO FEDERAL, ESTATAL Y MUNICIPAL, SIEMPRE QUE SE
HAYA OBTENIDO POR CAUSA DEL EJERCICIO DE FUNCIONES DE DERECHO PÚBLICO.
27
Juicio de amparo 591/2018

El derecho de acceso y la transparencia sobre actos de gobierno


no sólo crea oportunidades para la formación democrática de una

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opinión pública informada por parte de la sociedad, sino que tiene por
objeto exponer a debate los actos de la autoridad e incluso monitorear
el comportamiento de los funcionarios públicos a fin de exponer y
denunciar actos ilegales, especialmente, en actividades públicas que
inciden sobre los derechos fundamentales de las personas.

Así las cosas, una democracia requiere de un funcionamiento


transparente y responsable por parte de los poderes públicos lo cual
significa que los ciudadanos deben tener la capacidad jurídica de
conocer en todo momento la conducta de sus gobernantes. De otra
manera, sin transparencia es imposible asignar
responsabilidades a aquellos funcionarios que excedan las
disposiciones o sus propias facultades previstas en la ley.

Si bien constituye una premisa de todo Estado democrático que


las autoridades que integran los poderes públicos deben adoptar
siempre las decisiones más convenientes para los intereses
generales, dichos entes pueden cometer abusos, errores o
equivocaciones, por lo que deben articularse mecanismos que
permitan minimizar el riesgo de que se produzcan tales desviaciones.

De esa forma, la existencia de un mecanismo de control


democrático vertical como el derecho de acceso a la información
resulta imperativa para que las personas puedan monitorear la
conducta de su gobierno (y participar plenamente en una sociedad
democrática); sin embargo el ejercicio de dicho derecho fundamental
aún cobra mayor relevancia cuando se trata de constatar si las
autoridades del Estado han ejecutado (o se encuentran
haciéndolo) acciones arbitrarias (en exceso de sus facultades
previstas en la ley) que incidan en los derechos fundamentales de
los particulares.
28
Juicio de amparo 591/2018

En ese sentido, este juzgador observa que las acciones que


inciden en el derecho fundamental a la vida privada de los

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particulares deben encontrase sujetas a un mayor estándar o
presunción de publicidad y transparencia, pues por su injerencia
en la privacidad constituye, desde luego, una obligación positiva
del Estado el someterlas a una intensa supervisión y rendición de
cuentas por parte de la sociedad en general.

Si la sociedad desconoce en términos absolutos sobre las


actividades de vigilancia efectuadas por el Estado nunca sabrá
realmente si éste ha ejecutado o se encuentra ejecutando
acciones arbitrarias (en exceso de sus facultades previstas en la
Ley) que incidan en forma inconstitucional en el derecho a la
privacidad de los miembros de la sociedad, esto es, si el sistema
de vigilancia secreta implementado bajo el pretexto de defender
la democracia y la seguridad de las personas, en realidad atenta
en su contra o destruye los valores democráticos del Estado
Constitucional.18

El hecho de no sujetar al escrutinio y control público la ejecución


de actos de la autoridad que trasciendan a los derechos
fundamentales de las personas (incluso bajo el manto de razones de
seguridad nacional) puede agravar el riesgo o ser el propio factor
determinante para que se produzcan violaciones a sus derechos
fundamentales o bien comportamientos ilícitos, corruptos o
fraudulentos por parte de la autoridad.

En ese orden de ideas, este Juzgador encuentra que tratándose


de supuestos en donde se exija una rendición de cuentas de las
autoridades del Estado con respecto a funciones que pongan en
riesgo derechos fundamentales, es imperativo que se dote de la
mayor presunción de publicidad y transparencia (bajo un

18 Vid. sobre la vigilancia del Estado a los ciudadnaos: Corte Europea de Derechos Humanos, Case
of Weber and Saravia v. Germany. Application no. 54934/00. 29 de junio de 2006. Párr. 106.
29
Juicio de amparo 591/2018

estándar estrictamente excepcional de reserva), a toda aquella


información que tienda a evidenciar si las autoridades del Estado
han actuado bajo los límites de sus atribuciones previstas en las

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leyes o bien excedido el marco de las normas aplicables con
respecto a los derechos humanos de los justiciables.

Como ha resuelto desde hace más de tres décadas la Corte


Europea de Derechos Humanos en el asunto Malone v. Reino Unido,
“especialmente donde una facultad del ejecutivo es realizada en
secreto, los riesgos a la arbitrariedad son evidentes”19.

Asimismo la Corte Europea de Derechos Humanos en el asunto


Szabo and Vissy v. Hungary (2016) resolvió que “dada la particular
característica de la interferencia y el gran potencial de las tecnologías
de vigilancia para invadir la privacidad de los ciudadanos, la Corte
considera que los requerimientos relativos a ‘necesarios en una
sociedad democrática’ deben ser interpretados en este contexto como
‘estrictamente necesarios’ en dos aspectos. Una medida de vigilancia
secreta sólo puede ser acorde con la Convención únicamente si es
estrictamente necesaria en una consideración general, para
salvaguardar las instituciones democráticas, y además, ser
estrictamente necesaria en una consideración particular, para obtener
información de inteligencia en una operación individual. A
consideración de la Cote, cualquier medida de vigilancia secreta que
no satisfaga esos dos criterios se encontraría sujeta a abuso para las
autoridades dada la tecnología con la que cuentan”20.

19 Especially where a power of the executive is excercised in secret, the risks of arbitrariness are
evident” Malone v. United Kingdom, ECHR, 1984, párr. 67
20 Case of Szabo and Vissy v. Hungary (Application no. 37138/14) Judgment Strasbourg, 12

January 2016.
“However, given the particular character of the interference in question and the potential of cutting-
edge surveillance technologies to invade citizens’ privacy, the Court considers that the requirement
“necessary in a democratic society” must be interpreted in this context as requiring “strict necessity”
in two aspects. A measure of secret surveillance can be found as being in compliance with the
Convention only if it is strictly necessary, as a general consideration, for the safeguarding the
democratic institutions and, moreover, if it is strictly necessary, as a particular consideration, for the
obtaining of vital intelligence in an individual operation. In the Court’s view, any measure of secret
surveillance which does not correspond to these criteria will be prone to abuse by the authorities
with formidable technologies at their disposal”.
30
Juicio de amparo 591/2018

3. El derecho a la información pública tiene una protección


reforzada tratándose de actos que impliquen riesgos objetivos de

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una afectación grave y relevante en el derecho fundamental a la
vida privada de las personas. El derecho a la información pública
tiene una protección reforzada considerando la existencia de
indicios objetivos y razonables que apuntan al uso del software
Pegasus en el contexto de actos de corrupción y tomando en
cuenta que las acciones relativas a “hackear” dispositivos tienen
el potencial de ser más intrusivas que cualquier otra técnica de
vigilancia incluyendo la intercepción de comunicaciones; dando
lugar a un “espía digital” que realiza una vigilancia total del
sujeto hackeado en tiempo real.

En las Observaciones Preliminares del Relator Especial de la


ONU sobre la libertad de expresión y el Relator Especial sobre libertad
de expresión de la CIDH después de su visita conjunta en México, del
27 de noviembre al 4 de diciembre de 2017 indicaron sobre una serie
de informes en que se documenta que el Gobierno de México y
diversos gobiernos estatales compraron un software diseñado para
vigilar individuos mediante sus teléfonos celulares, conocido como
Pegasus:

“Una serie de informes bien documentados este año han


demostrado que el Gobierno de México y un número de gobiernos
estatales compraron o utilizaron software diseñado para vigilar
individuos mediante sus teléfonos celulares. Estos informes han
mostrado, de manera convincente, que los objetivos del spyware -
producido por el Grupo NSO basado en Israel llamado “Pegasus”-
incluye, entre otros, a políticos, periodistas, defensores de
derechos humanos, abogados, expertos en salud pública y
anticorrupción, e incluso el organismo internacional establecido
para investigar la desaparición masiva de los estudiantes en
Iguala en 2014”21.

Como se explorará más adelante, en un reportaje difundido por


El New York Times y organizaciones mexicanas como Artículo 19,

21Observaciones preliminares del Relator Especial de la ONU sobre la libertad de expresión y el


Relator Especial sobre libertad de expresión de la CIDH después de su visita conjunta en México,
27 de noviembre – 4 de diciembre 2017
31
Juicio de amparo 591/2018

R3D y Social TIC, se ha hecho público que el gobierno mexicano


compró el programa de espionaje llamado Pegasus 22, el cual fue
implantado a los dispositivos de diversos comunicadores, líderes de

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opinión e integrantes de organismos de defensa de derechos
humanos en México, entre otros23.

Asimismo, se ha denunciado el uso ilegítimo del Sofware


Pegasus por una investigación de Citizen Lab (Institución auspiciada
por la Universidad de Toronto, Canadá, centrada en la investigación,
desarrollo y políticas estratégicas de alto nivel respecto a la
intersección de las tecnologías de información y comunicación, los
derechos humanos y la seguridad global)24 publicada en agosto de
dos mil dieciséis, expuso que la compañía NSO Group vendió un
programa de espionaje a diversos Estados (entre ellos el mexicano),
cuyo mecanismo consistía en infiltrarse de manera casi absoluta en
los teléfonos móviles del objetivo seleccionado (persona de interés)
convirtiendo a ese aparato de comunicación (teléfono inteligente) en
una herramienta de espionaje total en tiempo real, pues una vez
infiltrado dicho programa no sólo resultaba posible extraer todos los
datos ahí resguardados (contraseñas, correos, mensajes, fotografías,
etc), sino además utilizar la cámara y micrófono del móvil como
herramienta de escucha y vigilancia, sin que su dueño se percatara
siquiera de ello.25

De acuerdo al diario Milenio en su artículo “¿Qué es Pegasus?,


el malware usado para espiar en México” en un año se registraron 76
nuevos intentos de infección a través del malware Pegasus, el cual
envía mensajes de texto a sus objetivos con un enlace que, al hacer
clic sobre éste, permite el acceso a la información almacenada en el

22 https://www.vice.com/es_mx/article/kzq9p9/el-gobierno-mexicano-espia-para-censurar-e-
intimidar
23 Así se desprende del informe “Gobierno espía: vigilancia sistemática a periodistas y defensores

de derechos humanos en México”, emitido por Red de Defensa de los Derechos Digitales, junto
con Artículo 19, oficina para México y Centroamérica y SocialTic, págs. 9 a 52.
24 Así, se desprende de su sitio de internet: https://citizenlab.ca/about/.
25 Visible y consultable en la siguiente dirección electrónica https://citizenlab.ca/2016/08/million-

dollar-dissident-iphone-zero-day-nso-group-uae/.
32
Juicio de amparo 591/2018

teléfono, como correos electrónicos y contactos, y activa los


micrófonos y cámaras sin que el afectado se dé cuenta26.

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Asimismo de acuerdo a un reportaje publicado en Aristegui
Noticias de título “Detectan en México tres operadores activos del
software espía Pegasus” se informó que sigue operando en la
actualidad como se desprende a continuación:

“Entre agosto de 2016 y agosto de 2018, Citizen Lab detectó


mil 091 direcciones IP y mil 014 dominios que coinciden con la
infraestructura de NSO Group, la empresa de origen israelí que
diseñó el software.
Los investigadores identificaron 36 diferentes operadores de
Pegasus en el mundo; tres de ellos, activos en México en junio de
2018, indica un comunicado de R3D”27.

Este juzgador advierte que las acciones relativas a “Hackear”28


dispositivos tienen el potencial de ser más intrusivas que cualquier otra
forma de técnica de vigilancia, incluyendo la intercepción de
comunicaciones29. El hackeo de dispositivos permite a los gobiernos el
acceso remoto a los dispositivos y puede por tanto acceder
potencialmente a toda la información guardada en los dispositivos30.

Para una gran cantidad de personas, los dispositivos móviles


contienen la información privada más importante que guardan,
reemplazando, las agendas, correspondencia física, diarios, álbumes
de fotos, entre otros31:

26 http://www.milenio.com/estilo/que-es-pegasus-el-malware-usado-para-espiar-en-mexico
27 https://aristeguinoticias.com/2009/mexico/detectan-en-mexico-tres-operadores-activos-del-
software-espia-pegasus/
“28 Palabra que es aceptada por la Real Academia de la Lengua Española:
1. tr. Inform. Acceder sin autorización a computadoras, redes o sistemasinformáticos, o a sus datos
”.
29https://privacyinternational.org/sites/default/files/2017-

12/Briefing%20on%20the%20International%20Human%20Rights%20Implications%20of%20Report
ed%20Mexican%20Government%20Hacking%20Targeting%20Journalists%20and%20Human%20
Rights%20Defenders.pdf
30https://privacyinternational.org/sites/default/files/2017-

12/Briefing%20on%20the%20International%20Human%20Rights%20Implications%20of%20Report
ed%20Mexican%20Government%20Hacking%20Targeting%20Journalists%20and%20Human%20
Rights%20Defenders.pdf
31https://privacyinternational.org/sites/default/files/2017-

12/Briefing%20on%20the%20International%20Human%20Rights%20Implications%20of%20Report
ed%20Mexican%20Government%20Hacking%20Targeting%20Journalists%20and%20Human%20
Rights%20Defenders.pdf
33
Juicio de amparo 591/2018

“El hackeo también permite a los gobiernos el conducir nuevas formas de


vigilancia en tiempo real. A través del hackeo, el gobierno puede capturar
tomas de pantalla continuamente del dispositivo hackeado o ver cualquier

PJF - Versión Pública


cosa que se escriba en el dispositivo, incluyendo el ingreso a cuentas y
contraseñas, historial de internet, y documentos y comunicaciones que el
usuario nunca tuvo intención de compartir. Hackear también permite al
gobierno para prender el micrófono del dispositivo, la cámara web y el
GPS”32.

Como se indica en un documento de “Privacy International” y que


es un hecho notorio para este juzgador al haberse divulgado en la
red33, en la Descripción del Producto del Software Pegasus34, dicho
sistema puede acceder a un ilimitado acceso al teléfono al cual ha sido
infiltrado, entre ellos:

- Ubicación, llamadas de teléfono, planes y actividades de

32https://privacyinternational.org/sites/default/files/2017-

12/Briefing%20on%20the%20International%20Human%20Rights%20Implications%20of%20Report
ed%20Mexican%20Government%20Hacking%20Targeting%20Journalists%20and%20Human%20
Rights%20Defenders.pdf

“Hacking also permits governments to conduct novel and grave forms of real-time surveillance.
Through hacking, a government can potentially capture continuous screenshots of the hacked
device or see anything typed into that device, including login details and passwords, internet
browsing histories, and draft documents and communications the user never intended to
disseminate. Hacking also permits governments to covertly turn on a device’s microphone, webcam
and GPS-based locator technology. By controlling the functionality of systems, hacking can even
potentially permit governments to delete data or recover data that has been deleted. Hacking also
permits governments to corrupt or plant data, send fake communications or data from the device, or
add or edit code to add new capabilities or alter existing ones and erase any trace of the intrusion “

33 De acuerdo al criterio del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil en el Primer Circuito de
rubro siguiente: “PÁGINAS WEB O ELECTRÓNICAS. SU CONTENIDO ES UN HECHO NOTORIO
Y SUSCEPTIBLE DE SER VALORADO EN UNA DECISIÓN JUDICIAL” (Época: Décima Época.
Registro: 2004949. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XXVI, Noviembre de 2013, Tomo 2.
Materia(s): Civil. Tesis: I.3o.C.35 K (10a.). Página: 1373).

34 https://assets.documentcloud.org/documents/4599753/NSO-Pegasus.pdf

“Benefits of Pegasus. Organizations that deploy Pegasus are able to overcome the challenges
mentioned above to achieve unmatched mobile intelligence collection: ƒ Unlimited access to
target's mobile devices: Remotely and covertly collect information about your target's relationships,
location, phone calls, plans and activities – whenever and wherever they are ƒ Intercept calls:
Transparently monitor voice and VoIP calls in real-time ƒ Bridge intelligence gaps: Collect unique
and new types of information (e.g., contacts, files, environmental wiretap, passwords, etc.) to deliver
the most accurate and complete intelligence ƒ Handle encrypted content and devices: Overcome
encryption, SSL, proprietary protocols and any hurdle introduced by the complex communications
world ƒ Application monitoring: Monitor a multitude of applications including Skype, WhatsApp,
Viber, Facebook and Blackberry Messenger (BBM) ƒ Pinpoint targets: Track targets and get
accurate positioning information using GPS ƒ Service provider independence: No cooperation with
local Mobile Network Operators (MNO) is needed ƒ Discover virtual identities: Constantly monitor
the device without worrying about frequent switching of virtual identities and replacement of SIM
cards ƒ Avoid unnecessary risks: Eliminate the need for physical proximity to the target or device at
any phase”.

34
Juicio de amparo 591/2018

la persona.
- Intercepta llamadas, monitorea la voz y las llamadas
realizadas por internet en tiempo real.

PJF - Versión Pública


- Recoleta información: contactos, archivos, passwords.
- Permite obtener información encriptada.
- Accede a diversas aplicaciones, entre ellas: Skype,
WhatsApp, Viber, Facebook and Blackberry Messenger
(BBM).
- Accede a la ubicación exacta vía GPS.
- No se necesita la cooperación con los operadores
locales de telefonía móvil.
- Monitorea constantemente el dispositivo sin tener que
preocuparse de cambios de identidades virtuales y de
reemplazos de tarjetas SIM.

De acuerdo a un reportaje de la revista Forbes y que es materia


divulgada al encontrarse publicado en internet, Pegasus puede
acceder a todas las comunicaciones y ubicaciones de los teléfonos, lo
cual incluye: Gmail, Facebook, Whatsapp, Telegram, Skype, entre
otros y también las contraseñas de Wi-Fi35.

Como indica Citizen Lab en su reporte: “Una vez infectado, el


teléfono celular se convierte en un espía digital en el bolsillo de la
víctima, con pleno control del operador. El teléfono infectado puede
ser configurado para reportar todas las actividades del aparato, desde
mensajes y llamadas (incluidas aquellas apps de mensajes
encriptados), hasta grabar el audio y tomar fotos”36.

El funcionamiento del Software Pegasus de acuerdo al reportaje


de la “Red en Defensa de los Derechos Digitales”, que es materia
divulgada por haberse publicado en internet, se puede apreciar en la

35 https://www.forbes.com/sites/thomasbrewster/2016/08/25/everything-we-know-about-nso-group-
the-professional-spies-who-hacked-iphones-with-a-single-text/#515c2a323997
36 https://citizenlab.ca/2017/06/reckless-exploit-mexico-nso/ “Once infected, a phone becomes a
digital spy in the pocket of a victim, fully under the control of the operator. An infected phone can be
configured to report back all activities on the device, from messages and calls (even those via end-
to-end-encrypted messaging apps), to recording audio and taking pictures”
35
Juicio de amparo 591/2018

siguiente imagen:

PJF - Versión Pública


En sus Observaciones preliminares, el Relator Especial de la
ONU sobre la libertad de expresión y el Relator Especial sobre libertad
de expresión de la CIDH después de su visita conjunta en México, el
27 de noviembre al 4 de diciembre de 2017 señalaron que la
tecnología de vigilancia tiene implicaciones profundas para ejercer la
libertad de expresión, que perjudican la capacidad de los individuos
para compartir o recibir información y establecer contacto con
activistas y otros; crea incentivos para la autocensura y directamente
perjudica la capacidad de los periodistas y defensores de derechos
humanos para realizar investigaciones y construir y mantener
relaciones con fuentes de información. Asimismo indicaron que:

“La vigilancia debería ser una opción para los gobiernos


únicamente bajo las reglas más estrictas en el contexto de
cumplimiento con la ley, esto es que estén disponibles y sean
adoptadas públicamente y operando sobre principios de
necesidad y proporcionalidad y con supervisión judicial de cerca.
(…)”.

De lo anterior, este juzgador advierte que las acciones relativas


a “hackear” dispositivos tienen el potencial de ser más intrusivas que
cualquier otra técnica de vigilancia incluyendo la intercepción de
comunicaciones; dando lugar a un espía digital que realiza una
vigilancia total del sujeto hackeado en tiempo real; de allí que el
36
Juicio de amparo 591/2018

derecho a la información pública tenga una protección reforzada en


este caso, máxime que sin transparencia resultaría imposible conocer
la verdad sobre las posibles afectaciones graves y relevantes en el

PJF - Versión Pública


derecho fundamental a la vida privada de las personas relacionadas
con el uso y los alcances intrusivos del software Pegasus.

NOVENO. Análisis de la constitucionalidad de la resolución


del INAI.

I. Resolución del INAI.

El INAI consideró que los siguientes elementos se debían


clasificar como información reservada:
- Las especificaciones técnicas del software.
- Métodos de operatividad.
- Cargos, nombres y firmas de los servidores públicos que
realizaron la contratación del Software así como del
apoderado legal de la empresa que vendió el mismo.

Para el INAI las cuestiones relativas a las especificaciones


técnicas del software y métodos de operatividad podrían potencializar
un riesgo o amenaza a la seguridad nacional en tanto que se difundiría
tecnología o equipos que son útiles para la generación de inteligencia,
entendiéndose ésta como el conocimiento obtenido a partir de la
recolección, procesamiento, diseminación y explotación de
información, para la investigación y persecución de los delitos en
materia de delincuencia organizada.

Asimismo, el INAI indicó que los nombres, cargos y firmas de


servidores públicos de la PGR, así como el nombre y firma del
apoderado legal del proveedor del software eran reservados porque
conllevarían en poner en riesgo su seguridad, salud y vida, toda vez
que podrían ser sujetos de alguna agresión por parte de los miembros
de la delincuencia (foja 170).

37
Juicio de amparo 591/2018

II. La resolución del INAI que determinó reservar con base


en el argumento de “seguridad nacional” las especificaciones
técnicas y los métodos de operatividad del software Pegasus es

PJF - Versión Pública


inconstitucional, toda vez que el INAI pasó inadvertido que la
información relacionada con violaciones graves a derechos
humanos y con actos de corrupción no debe clasificarse como
información reservada.

1. Facultad de los jueces constitucionales para examinar si


el INAI interpretó en forma válida o no el alcance del
derecho a la información y sus reservas.

En primer término, resulta preciso recordar que este juzgador se


encuentra facultado para examinar si la resolución reclamada del INAI
viola o no el derecho de acceso a la información pública, a pesar de
que dicho órgano sea un ente constitucional autónomo especializado
en la materia, pues los jueces constitucionales están facultados para
analizar las actuaciones de cualquier autoridad a la luz de la
Constitución Federal y de los derechos fundamentales reconocidos por
el Estado mexicano de conformidad con el artículo 103, fracción I, de
la Constitución Federal, tal como lo ha determinado la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en el Amparo en Revisión 737/2015 que se
transcribe a continuación:

“(…) cuando a los órganos del Poder Judicial de la Federación –la


Suprema Corte de Justicia de la Nación, los tribunales de circuito
y los juzgados de distrito– se les plantea el escrutinio en sede
constitucional, a través del juicio de amparo, de la impugnación de
alguna norma general, acto u omisión del INAI, deben analizar el
asunto sometido a su potestad con base en las reglas
interpretativas previstas en el artículo 1o., párrafo segundo,
constitucional. Esto es, en todo juicio deben interpretarse las
normas de derechos humanos de conformidad con la propia
Constitución y los tratados internacionales de la materia,
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia. De esta forma, los órganos del Poder Judicial de la
Federación, en su carácter de jueces constitucionales, no están
constreñidos a tener alguna deferencia especial en relación con
los actos, normas, omisiones o interpretaciones que efectúe el
38
Juicio de amparo 591/2018

INAI, pues su parámetro de análisis lo constituye el marco


constitucional general de protección de los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales
aplicables.

PJF - Versión Pública


Esto, contrariamente a lo alegado por el Instituto, no implica que
el tribunal de amparo se sustituya en las funciones del órgano
garante del derecho al acceso a la información y protección de
datos; simplemente implica el pleno ejercicio de la facultad de
efectuar el control de la regularidad constitucional de las normas
generales, actos u omisiones de una autoridad del Estado
mexicano, en términos de las facultades conferidas a los órganos
del Poder Judicial de la Federación por la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos; máxime cuando en la Ley
Suprema no se estableció restricción o salvedad alguna respecto
de los actos del IFAI, hoy INAI, para que los particulares que se
sientan agraviados por una determinación o resolución de ese
organismo constitucional autónomo puedan acudir a solicitar la
protección de la justicia constitucional por la vía del juicio de
amparo”.

De dichas consideraciones derivó la tesis 2a. XIX/2016 (10a.)


que se transcribe a continuación:

“ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y PROTECCIÓN DE


DATOS PERSONALES. AL RESOLVER LOS JUICIOS DE
AMPARO RELACIONADOS CON ESTOS DERECHOS, LOS
ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN NO
ESTÁN OBLIGADOS A LIMITAR SU ANÁLISIS A LA
INTERPRETACIÓN REALIZADA POR EL INSTITUTO NACIONAL
DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. Los órganos del Poder
Judicial de la Federación cuando ejercen control de
constitucionalidad, no están constreñidos a guardar deferencia
respecto a las interpretaciones del Instituto Nacional de
Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos
Personales en relación con los derechos al acceso a la información
pública y a la protección de datos personales, pues su parámetro de
análisis lo constituye el marco constitucional general en materia de
derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales aplicables. Lo anterior no implica que el tribunal de
amparo se sustituya en las funciones del órgano garante del derecho
de acceso a la información y protección de datos personales;
simplemente denota el pleno ejercicio de la facultad de efectuar el
control de regularidad constitucional sobre las interpretaciones
realizadas por parte de una autoridad del Estado mexicano, en
términos de las atribuciones conferidas a los órganos del Poder
Judicial de la Federación en los artículos 103 y 107 de la
Constitución Federal. Consecuentemente, cuando la Suprema Corte
de Justicia de la Nación o los órganos jurisdiccionales del Poder
Judicial de la Federación resuelvan juicios de amparo relacionados
con los derechos de acceso a la información y protección de datos
personales, no están obligados a limitar su análisis a la
interpretación del Instituto respecto a los alcances de tales derechos.

39
Juicio de amparo 591/2018

Amparo en revisión 737/2015”37.

2. ¿El INAI y los jueces de amparo están facultados para

PJF - Versión Pública


determinar si existen indicios que razonablemente
permitan inferir prima facie la existencia de violaciones
graves de derechos fundamentales o actos de corrupción
para efectos de acceso a la información pública?

Como se sabe, la Ley General de Transparencia y Acceso a la


Información Pública establece que la reserva de información por
causas de seguridad nacional es inaplicable tratándose de violaciones
graves de derechos humanos y actos de corrupción.

Este juzgador considera que en el presente caso no procedía la


reserva de la información ni la realización de pruebas de daño a fin de
analizar qué interés debía privilegiarse (seguridad nacional o acceso a
la información), toda vez que en este caso la información solicitada se
encuentra relacionada –prima facie– con actos de corrupción y
violaciones graves de derechos humanos, que actualizan los
supuestos previstos en los artículos 5 y 115 de la Ley General de
Transparencia y Acceso a la Información que prevén lo siguiente:

“Artículo 5. No podrá clasificarse como reservada aquella información que


esté relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de
lesa humanidad, de conformidad con el derecho nacional o los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.

Artículo 115. No podrá invocarse el carácter de reservado cuando:


I. Se trate de violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa
humanidad, o
II. Se trate de información relacionada con actos de corrupción de acuerdo
con las leyes aplicables”.

De los artículos 5 y 115 de la Ley General de Transparencia y


Acceso a la Información Pública se advierte que no se puede invocar
el carácter de reservado cuando la información trate o esté
relacionada con violaciones graves a derechos humanos así como con

37Época: Décima Época. Registro: 2011608. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 30, Mayo de 2016, Tomo II.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a. XIX/2016 (10a.). Página: 1371.
40
Juicio de amparo 591/2018

actos de corrupción.

Si bien la presente litis del juicio de amparo no se centra en

PJF - Versión Pública


determinar si las actuaciones del Estado para infectar con el software
Pegasus a los ciudadanos comunes son violaciones graves de
derechos humanos porque dicha facultad le corresponde a la
Comisión Nacional de Derechos Humanos de conformidad con el
artículo 102 de la Constitución Federal38, o delitos de corrupción
porque ello le corresponde a los jueces penales, lo cierto es que los
jueces constitucionales están facultados para decidir, prima facie, para
efectos exclusivamente de acceso a la información, si existen indicios
que razonablemente permitan inferir la existencia de actos de
corrupción o violaciones graves de derechos humanos o actos
relacionados con corrupción a fin de estar en posibilidad de hacer
realidad el contenido de los artículos 5° y 115 de la Ley General de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.

En efecto, los artículos 5° y 115 de la Ley General de


Transparencia y Acceso a la Información Pública establecen que la
información “trate” o “esté relacionada” con violaciones de derechos
humanos o actos de corrupción, y no que “exista” una resolución de la
Comisión Nacional de Derechos Humanos que así lo establezca o de
una autoridad que así lo haya determinado, como se advierte de los
artículos ya citados que se transcribe a continuación para mayor
claridad:

“Artículo 5. No podrá clasificarse como reservada aquella información que


esté relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de
lesa humanidad, de conformidad con el derecho nacional o los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.

Artículo 115. No podrá invocarse el carácter de reservado cuando:


I. Se trate de violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa
humanidad, o
II. Se trate de información relacionada con actos de corrupción de acuerdo
con las leyes aplicables”.

38Constitución Federal:
Artículo 102. (…) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que
constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo
pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, los titulares de los
poderes ejecutivos de las entidades federativas o las Legislaturas de éstas.
41
Juicio de amparo 591/2018

En este sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia


de la Nación en el Amparo en Revisión 168/2011 expresó lo siguiente:

PJF - Versión Pública


“Al respecto, esta Sala observa que la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública establece que las averiguaciones previas
sobre hechos posiblemente constitutivos de graves violaciones a derechos
humanos o delitos de lesa humanidad carecen del carácter de información
reservada. Esto no quiere decir que el Instituto Federal de Acceso a la
Información Pública cuente con facultades para determinar si se han
actualizado las hipótesis antes descritas, ni quiénes serían los
responsables.

En primer término, los criterios bajo los cuales se consideran ciertos


hechos como graves violaciones a derechos humanos han sido definidos
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, mientras que los delitos de lesa
humanidad se encuentran tipificados en el Código Penal Federal y en el
Estatuto de Roma. Así, la determinación correspondiente la harán las
propias autoridades investigadoras, que en este caso fue la
Procuraduría General de la República, de modo que cualquier
eventual pronunciamiento por parte del Instituto tendrá naturaleza
prima facie y se circunscribirá en las propias conclusiones de la
autoridad investigadora, según consten en el expediente de
averiguación previa. (…) Adicionalmente, la calificación de los hechos
dentro de alguna de las categorías en comento podrá realizarse por la
autoridad judicial competente”.

Como se advierte de lo anterior, la Primera Sala de la Suprema


Corte de Justicia asentó que la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública establece que las averiguaciones
previas sobre hechos posiblemente constitutivos de graves violaciones
a derechos humanos o delitos de lesa humanidad carecen del carácter
de información reservada. Precisó que esto no quiere decir que el
Instituto Federal de Acceso a la Información Pública cuente con
facultades para determinar si se han actualizado las hipótesis antes
descritas, ni quiénes serían los responsables; sin embargo, apuntó
que el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública sí
tiene competencia para pronunciarse prima facie sobre el hecho
consistente en si una averiguación previa versa o no sobre
violaciones graves a derechos humanos, aunque exclusivamente
para efectos de brindar o no acceso a la información solicitada.

Asimismo en dicho criterio se indicó que:


“(…) adicionalmente la calificación de los hechos dentro de alguna

42
Juicio de amparo 591/2018

de las categorías en comento podrá realizarse por la autoridad


judicial competente”.

Si bien dicho criterio se basó en la Ley Federal de Transparencia

PJF - Versión Pública


y Acceso a la Información Pública que ha sido abrogada por la actual
Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de mayo de 2015,
lo cierto es que la disposición abrogada39 y la actual son coincidentes
en la redacción en lo referente a que no puede reservarse la
información que trate sobre actos violatorios de derechos humanos
(sin que se precise en ley que deba existir un pronunciamiento previo
de la Comisión Nacional de Derechos Humanos sobre violaciones
graves de derechos humanos o de un juez penal en un juicio por actos
de corrupción).

Del procedimiento legislativo de la actual ley de transparencia se


advierte que se decidió que se replicara el texto de la abrogada ley
federal en la actual legislación a fin de que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación determinara quienes tenían atribuciones para
determinar si existían violaciones graves a los derechos humanos para
efectos de acceso a la información, como se desprende del Dictamen
de la Cámara de Senadores40 en que se indicó lo siguiente:

“DICTAMEN
Bajo el estado actual de los asuntos pendientes de resolución en la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, y al existir criterios divergentes
pendientes de interpretación, resulta necesario no limitar ex ante las
atribuciones del Instituto y tampoco dotarlo de atribuciones que pudieran
resultar inconstitucionales. Así, estas Comisiones consideran como
alternativa viable que se replique el texto de la Ley Federal vigente, de
forma tal que, en caso de que nuestro máximo Tribunal determine que el
Instituto sí es competente para realizar este pronunciamiento prima facie,
la Ley General sería congruente con la interpretación constitucional de la
Suprema Corte, y el Instituto podría entonces ejercitar dicha facultad.
Ello, sin perjuicio de que, en su momento, se realicen las reformas

39 Artículo 14. (…)

No podrá invocarse el carácter de reservado cuando se trate de la investigación de violaciones


graves de derechos fundamentales o delitos de lesa humanidad.
40 DICTAMEN DE LAS COMISIONES UNIDAS DE ANTICORRUPCIÓN Y PARTICIPACIÓN
CIUDADANA, DE GOBERNACIÓN Y DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS, SEGUNDA; RELATIVO A
LA INICIATIVA QUE CONTIENE PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY
GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DEL SENADO DE
LA REPÚBLICA.

43
Juicio de amparo 591/2018

pertinentes a la Ley que se dictaminará, con el objeto de adecuarla, si


resultare necesario, a la determinación que emita la Suprema Corte de
Justicia de la Nación”.

PJF - Versión Pública


Posterior a la publicación de la Ley General de Transparencia y
Acceso a la Información Pública se advierte que la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación en los Amparos en Revisión
911/2016 y 934/2016 determinó que los actos materia del acceso a
la información pública constituían violaciones graves a derechos
humanos por tratarse de desaparición forzada de personas; por lo
que se actualizaba la causa de excepción prevista en el artículo 14 de
la Ley Federal de Transparencia de Acceso a la Información Pública
Gubernamental abrogada, como se desprende de la siguiente
transcripción de la ejecutoria del amparo en revisión 934/2016:

“2. La publicidad de las investigaciones relacionadas con


violaciones graves a los derechos humanos y delitos de lesa
humanidad. Una vez determinado que los jueces federales se
encuentran facultados para emprender su propio análisis
respecto al cumplimiento del derecho de acceso a la
información pública y a la protección de datos personales, se
procede examinar la regularidad constitucional de la resolución
reclamada.

(…)

Al emitir la sentencia recurrida, el Juez de Distrito otorgó el amparo


solicitado por la promovente de amparo, al considerar, toralmente,
que la responsable inadvirtió que de conformidad con lo dispuesto
en el último párrafo del artículo 14 de la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental
-vigente al momento de la emisión de la resolución reclamada-, no
puede alegarse el carácter de reservado cuando la averiguación
previa investigue hechos constitutivos de graves violaciones a
derechos humanos o delitos de lesa humanidad, como lo es,
precisamente, el delito de desaparición forzada de personas.

A juicio de esta Segunda Sala, resulta apegada a derecho la


sentencia recurrida, pues contrario a lo aducido por el Instituto en
sus agravios, en tratándose de investigaciones relacionadas con
violaciones graves a los derechos humanos y delitos de lesa
humanidad, debe prevalecer el principio de máxima publicidad de la
información, como se expondrá a continuación.

(…)

44
Juicio de amparo 591/2018

En virtud de lo anterior, cobra una especial relevancia la necesidad


de permitir el acceso a la información que conste en averiguaciones
previas que investiguen hechos que constituyan graves violaciones a
derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, pues estos

PJF - Versión Pública


supuestos no sólo afectan a las víctimas y ofendidos en forma
directa por los hechos antijurídicos, sino que ofenden a toda la
sociedad, precisamente por su gravedad y por las repercusiones que
implican.

Por ende, siguiendo el criterio de la SCJN, los juzgadores de


amparo se encuentran facultados para determinar prima facie y
exclusivamente para efectos de acceso a la información, si existen
indicios que razonablemente permitan inferir la existencia de actos de
corrupción o violaciones graves de derechos humanos o actos
relacionados con corrupción, al examinar la aplicabilidad de los
artículos 5° y 115 de la Ley General de Acceso a la Información
Pública.

Sin que este juzgador pase inadvertida la tesis 2a. CXIII/2017


(10a.) de la Segunda Sala del Alto Tribunal en que determinó que la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos tiene plena aptitud
jurídica y técnica para determinar si la información que le es solicitada
encuadra dentro de la hipótesis relativa a violaciones graves de
derechos fundamentales:

“COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. TIENE


PLENA APTITUD JURÍDICA Y TÉCNICA PARA DETERMINAR SI LA
INFORMACIÓN QUE LE ES SOLICITADA EN LOS ASUNTOS DE SU
COMPETENCIA ENCUADRA EN LA HIPÓTESIS PREVISTA EN EL
ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY FEDERAL DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
GUBERNAMENTAL ABROGADA. Conforme al precepto citado, respecto
de la información gubernamental no podrá invocarse el carácter de
reservada cuando se trate de la investigación de "violaciones graves de
derechos fundamentales". Por otra parte, la naturaleza funcional de la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos la ubica como el órgano
estatal que debe velar por la protección, observancia, promoción, estudio y
divulgación de los derechos humanos que ampara el orden jurídico
mexicano, lo que permite colegir, indubitablemente, que cuenta con plena
aptitud jurídica y técnica para determinar si la información solicitada por los
particulares en los asuntos de su competencia se relaciona con violaciones
graves a los derechos fundamentales y, en esa medida, si esos datos se
encuentran regidos por el principio de máxima publicidad en términos del
artículo 14, último párrafo, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a
la Información Pública Gubernamental, vigente hasta el 9 de mayo de

45
Juicio de amparo 591/2018

2016. Amparo en revisión 38/2017”41.

Sin embargo, ni de la ejecutoria de dicho criterio, ni de la tesis

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respectiva, se advierte que haya determinado que únicamente la
CNDH tuviera facultades exclusivas para determinar violaciones
graves de derechos humanos para efectos de acceso a la información,
y además, en otro criterio el Alto Tribunal –sin que la CNDH
estableciera previamente que determinadas desapariciones forzadas
constituían violaciones graves de derechos humanos– indicó que las
averiguaciones previas relativas a desapariciones forzadas de
personas constituían una violación grave de derechos fundamentales
para efectos del derecho de acceso la información, como se advierte
de la tesis 2a. CXIII/2017 (10a.). de la Segunda Sala del Alto Tribunal:

“DESAPARICIÓN FORZADA. CONSTITUYE UNA "VIOLACIÓN GRAVE


DE DERECHOS FUNDAMENTALES" PARA EFECTOS DE LA
EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 14, PÁRRAFO ÚLTIMO, DE
LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA GUBERNAMENTAL, VIGENTE HASTA EL 9
DE MAYO DE 2016. Conforme al artículo citado, no puede invocarse el
carácter de información reservada cuando se trate de la investigación de
violaciones graves de derechos fundamentales o delitos contra la
humanidad. En ese sentido, al resolver el caso Radilla Pacheco vs.
México, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la
desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple de
varios derechos humanos que coloca a la víctima en un estado de
completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas, como son
los derechos a la vida, a la integridad personal, a la libertad y al
reconocimiento a la personalidad jurídica. De ahí que, tratándose de
investigaciones relativas a la desaparición forzada de personas, resulta
aplicable el principio de máxima publicidad y no así los de reserva o
confidencialidad, en tanto que existe un interés preponderante de la
sociedad, en su conjunto, de conocer la verdad de lo sucedido, pues sólo
así podrá informarse acerca de las acciones emprendidas por el Estado
para cumplimentar con su deber de investigar, juzgar y, en su caso,
sancionar y reparar las violaciones graves de derechos fundamentales.
Amparo en revisión 911/2016”42.

Por ende, este juzgador se encuentra facultado para determinar


si la información actualiza el supuesto previsto en el artículo 115
fracciones I y II de la Ley General de Acceso a la Información Pública
y de conformidad con el Amparo en Revisión 168/2011 resuelto por la

41 Época: Décima Época. Registro: 2014704. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 44, Julio de 2017, Tomo I.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a. CXIII/2017 (10a.). Página: 276.
42 Época: Décima Época. Registro: 2014068. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 41, Abril de 2017, Tomo I.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a. LIV/2017 (10a.). Página: 1068.
46
Juicio de amparo 591/2018

Primera Sala del Alto Tribunal.

A continuación se analizará la resolución del INAI en que

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determinó que los aspectos relativos a “las especificaciones técnicas
del equipo”, los “procedimientos relativos a su operatividad” y los
“nombres, cargos y firmas de aquellas personas físicas que
participaron en la contratación” mantuvieran el carácter de reservadas
y la actualización de las causas previstas en los artículos 5 y 115 de la
Ley General de Transparencia y Acceso a la Información (violaciones
graves a los derechos humanos e información relacionada con actos
de corrupción).

3. Publicidad de información cuando se trata de actos que


permitan inferir prima facie la existencia de violaciones graves a
derechos fundamentales y que se encuentren relacionados con
actos de corrupción. Artículo 115 de la Ley General de
Transparencia y Acceso a la Información.

Este juzgador advierte que, contrario a lo resuelto por el INAI,


existe una causa genuina de interés público en que se difunda la
información que actualiza que la información sea necesariamente
pública, por lo que no era factible realizar la prueba de daño en
relación a un supuesto riesgo relacionado con la “seguridad nacional”,
porque tratándose de información relacionada con actos de
corrupción y violaciones graves a derechos fundamentales existe
una regla específica que descarta la reserva de la información.

En efecto, el artículo 5 y 115 de la Ley General de Transparencia


y Acceso a la Información son disposiciones estructuradas en forma
de “regla” como se desprende a continuación:

- Hipótesis jurídica: en caso de violaciones graves de derechos


humanos o actos de corrupción.

47
Juicio de amparo 591/2018

- Consecuencia jurídica: no se puede reservar la información.

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha

PJF - Versión Pública


establecido que tratándose de la colisión entre reglas y principios,
debe privilegiarse la aplicación de la norma o regla que dicta con
precisión la conclusión jurídica que debe seguirse.

Este juzgador advierte una regla específica prevista en los


artículos 5 y 115 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la
Información: cuando se trate de violaciones graves a derechos
humanos o actos relacionados con corrupción entonces
necesariamente debe hacerse pública la información que detenta
el Estado. El INAI hizo una ponderación entre dos principios o valores
“seguridad nacional” e “interés público” para definir qué información
debía darse a conocer; sin embargo, en este caso no había conflicto
entre dos principios, sino que existía una regla jurídica aplicable
prevista en la ley de transparencia.

Por ende, dicha regla no admite ponderación con otros


principios o valores como la “seguridad nacional”.

Dicho análisis metodológico se encuentra recogido en los


precedentes de la Suprema Corte de Justicia como se advierte de la
tesis 1a. LIX/2007 de la Primera Sala del Alto Tribunal de rubro y texto
siguientes:

“CENSURA PREVIA. SU PROHIBICIÓN COMO REGLA ESPECÍFICA EN


MATERIA DE LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Los derechos
fundamentales no son ilimitados en tanto que los poderes constituidos
pueden emitir legítimamente normas que regulen su ejercicio, aunque ello
debe efectuarse dentro de los límites establecidos por el necesario respeto
a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ahora bien, los
derechos fundamentales gozan de una estructura interna principal en virtud
de la cual, cuando el ejercicio de uno entra en conflicto con el ejercicio de
otros, debe atenderse a su peso relativo a la luz de la totalidad de los
intereses y bienes relevantes en una particular categoría de casos, y
determinar cuál debe considerarse prevaleciente a los efectos de evaluar
la razonabilidad constitucional del acto o norma reclamados. Sin embargo,
en ocasiones la propia Constitución de la República o los tratados
internacionales de derechos humanos incluyen normas específicas sobre
límites, que estructuralmente son reglas, no principios, y que por tanto
48
Juicio de amparo 591/2018

dictan con precisión el tipo de conclusión jurídica que se sigue en una


determinada hipótesis. Un ejemplo de aquéllas es la prohibición de la
censura previa contenida en el primer párrafo del artículo 7o. constitucional
y en el numeral 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981; por lo

PJF - Versión Pública


que esta prohibición específica hace innecesario desarrollar el tipo de
operación analítica referida para determinar cuándo la limitación a un
derecho está o no justificada, es decir, en la medida en que la norma
sometida a consideración de este Alto Tribunal pueda calificarse de
censura previa, será obligado concluir que es inconstitucional; y sólo si la
conclusión es negativa será preciso examinar si es inconstitucional por
otros motivos. Amparo en revisión 1595/2006”43.

Este juzgador considera que existen indicios objetivos que


apuntan a la utilización del uso del software Pegasus sin la
autorización judicial en contra de periodistas, activistas y defensores
de derechos humanos como ha sido alegado por diversas
organizaciones no gubernamentales, relatores internacionales
(ONU/CIDH) sobre derechos humanos, y diversos reportajes
internacionales, lo cual constituye una materia genuina de interés
público porque se encuentra relacionada prima facie con violaciones
graves al derecho humano a la privacidad y actos de corrupción
institucional, que deben ser esclarecidas.

Para efectos de los artículos 5 y 115 de la Ley General de


Transparencia y Acceso a la Información, este juzgador advierte que el
hackeo de dispositivos móviles para acceder a todos los documentos
privados a través del software Pegasus y la intercepción de
comunicaciones privadas sin autorización judicial constituye un acto de
corrupción y una grave violación a los derechos fundamentales a la
privacidad y al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
previstos en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y 11 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, especialmente cuando se realiza sin fundamento en una ley
formal y material que lo autorice, sin que se persiga un fin legítimo, sin
ser necesario en una sociedad democrática, y sin autorización judicial.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que

43Época: Novena Época. Registro: 173368. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXV, Febrero de 2007. Materia(s):
Constitucional. Tesis: 1a. LIX/2007. Página: 632.
49
Juicio de amparo 591/2018

para que se configuren violaciones graves de derechos humanos se


deben satisfacer las siguientes características: (i) multiplicidad de
violaciones comprendidas dentro del fenómeno delictivo; (ii) especial

PJF - Versión Pública


magnitud de las violaciones en relación a la naturaleza de los
derechos afectados; y (iii) una participación importante del Estado (al
ser los actos cometidos por agentes estatales o con la aquiescencia44,
tolerancia45 o apoyo del Estado).

En este sentido, se advierte lo siguiente:

(i) Multiplicidad de violaciones comprendidas: de la


investigación realizada por “Citizen Lab”, la Red en Defensa de los
Derechos Digitales, Article 19, Oficina para México y Centroamérica, y
SocialTIC, se advierten al menos 88 intentos de infección de 'malware'
a móviles de informadores y defensores de derechos humanos46, y
además que sigue activo en la actualidad47; de lo que se deriva, prima
facie, que no fue una operación aislada del Estado, sino que ha sido
una actividad continuada, reiterada y concertada de espionaje hacia
diversos grupos de la población civil.

(ii) Especial magnitud de las violaciones en relación a la


naturaleza de los derechos afectados: Este juzgador en
consonancia con las resoluciones en materia de derecho a la
privacidad advierte que la intervención de comunicaciones privadas, y
especialmente el hackeo, sin intervención judicial viola de manera
grave el derecho fundamental de la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas.

44 aquiescencia. (Del lat. acquiescentĭa). 1. f. Asenso, consentimiento.


45 tolerar.
(Del lat. tolerāre).
1. tr. Sufrir, llevar con paciencia.
2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente.
3. tr. Resistir, soportar, especialmente un alimento, o una medicina.
4. tr. Respetar las ideas, creencias o prácticas de los demás cuando son diferentes o contrarias a
las propias.
46 https://elpais.com/internacional/2017/06/19/mexico/1497878294_666765.html
47 http://www.eluniversal.com.mx/nacion/seguridad/pegasus-sigue-activo-en-mexico-asegura-
citizen-lab
50
Juicio de amparo 591/2018

En la resolución del “Derecho a la privacidad en la era digital”


A/C.3/71/L.39, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU advirtió

PJF - Versión Pública


que la vigilancia y la interceptación ilegales o arbitrarias de las
comunicaciones, así como la recopilación ilegal o arbitraria de datos
personales, al constituir actos de intrusión grave, violan el derecho a la
privacidad:

“Reafirmando el derecho humano a la privacidad, según el cual nadie


debe ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, y el derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias, y reconociendo que el
ejercicio del derecho a la privacidad es importante para materializar el
derecho a la libertad de expresión y a abrigar opiniones sin injerencias,
y el derecho a la libertad de reunión y asociación pacíficas, y es una de
las bases de una sociedad democrática”.
Poniendo de relieve que la vigilancia y la interceptación ilegales o
arbitrarias de las comunicaciones, así como la recopilación ilegal o
arbitraria de datos personales, al constituir actos de intrusión
grave, violan el derecho a la privacidad y pueden interferir con el
derecho a la libertad de expresión y ser contrarios a los preceptos
de una sociedad democrática, en particular cuando se llevan a
cabo a gran escala.
Observando en particular que la vigilancia de las comunicaciones
digitales debe ser compatible con las obligaciones internacionales en
materia de derechos humanos y debe llevarse a cabo sobre la base de
un marco jurídico que sea de acceso público, claro, preciso, amplio y no
discriminatorio, y que ninguna injerencia en el derecho a la privacidad
debe ser arbitraria o ilegal, teniendo en cuenta lo que sea razonable
para la persecución de objetivos legítimos, y recordando que los
Estados que son partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos deben adoptar las medidas necesarias para aprobar las leyes
u otras disposiciones que hagan falta a fin de hacer efectivos los
derechos reconocidos en el Pacto”.

En el mismo sentido, en el Informe del Relator Especial de las


Naciones Unidas sobre la situación de los defensores de derechos
humanos en su misión a México se advierte que las acciones de
vigilancia secreta:

“[las] acciones de vigilancia secreta en contra de defensores de derechos


humanos es un nuevo y preocupante desafío, especialmente en un contexto
de una débil supervisión judicial respecto a la recolección, almacenamiento y
difusión de datos personal obtenidos a través de vigilancia digital. Después de
la visita, el gobierno federal y algunas autoridades estatales fueron acusadas
de comprar y usar el spyware Pegasus para vigilar a políticos, defensores de
derechos humanos, periodistas y abogados a través de sus teléfonos
celulares. El Relator Especial reitera el llamado y el de otros expertos de las
Naciones Unidas de julio de 2017 por una investigación independiente e
imparcial que se lleve a cabo sobre la presunta vigilancia ilegal, que

51
Juicio de amparo 591/2018

constituye una seria violación a los derechos de privacidad y a libertad


de expresión y asociación”48.

(iii) Participación importante del Estado: en este caso hubo

PJF - Versión Pública


una intervención directa por parte del Estado pues fue quien hizo la
contratación y operó el software Pegasus como se advierte del
expediente del INAI en que la Agencia de Investigación Criminal de la
Procuraduría General de la República fue precisamente el contratante
del software.

En este sentido, existe una genuina causa de interés público a


fin de conocer las cláusulas y el anexo técnico del contrato, pues por
ejemplo, es necesario conocer y esclarecer si en el contrato se
estipuló que sólo se podía utilizar el software para vigilar a
personas relacionadas con el terrorismo y la delincuencia
organizada (como lo ha manifestado NSO Group en comunicados
de prensa), y no a ciudadanos como periodistas, activistas o
defensores de derechos humanos; o bien determinar si era
inexistente dicha cláusula, entre otras cuestiones necesarias para
informar a la opinión pública.

Asimismo, este juzgador advierte que existe una genuina causa


de interés público en que se analice qué información podía recolectar
el gobierno mexicano en contra de los periodistas a través del software
Pegasus, es decir, resulta imprescindible difundir el nivel de
intromisión de dicho malware en los dispositivos móviles de los
afectados, por lo que es necesario conocer aquella información
relativa a “los métodos de operatividad” y “cuestiones técnicas” a que
hace referencia el INAI en la resolución reclamada, a fin de esclarecer

48A/HRC/37/51/Add.2 Advance Edited Version Distr.: General 12 February 2018 Original: English.
41. Unsupervised secret surveillance of human rights defenders is a new and worrying challenge,
especially in the context of weak judicial oversight regarding the collection, storage and sharing of
personal data obtained through digital surveillance. After the visit, the federal and some state
authorities were accused of purchasing and deploying spyware called “Pegasus” to monitor
politicians, human rights defenders, journalists and lawyers through their mobile telephones.17 The
Special Rapporteur reiterates his and other United Nations experts’ call from July 2017 for an
independent and impartial investigation to be carried out into the alleged illegal surveillance, which
constitutes a serious violation of the rights to privacy and to the freedoms of expression and
association
52
Juicio de amparo 591/2018

la verdad sobre dichas actuaciones atribuidas al Estado y a


particulares con aquiescencia de aquel.

PJF - Versión Pública


Por ende, la información relativa al contrato y su anexo técnico
es necesaria que se haga pública, a fin de constatar el alcance a las
violaciones graves a los derechos fundamentales a la privacidad y a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas derivada de las
capacidades intrusivas del software Pegasus, de manera que la
sociedad en general y la opinión pública tengan conocimiento de la
verdad sobre posibles actividades de espionaje, a fin de que,
eventualmente, dicha actuación no quede impune a través de las
autoridades competentes.

La Corte Interamericana en el caso Myrna Mack Chang Vs.


Guatemala49 consideró que en caso de violaciones de derechos
humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en
mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la
información, o en razones de interés público o seguridad nacional,
para dejar de aportar la información requerida por las autoridades
judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso
pendientes.

La Corte Interamericana resolvió que los poderes públicos no


pueden escudarse tras el manto protector del secreto de Estado para
evitar o dificultar la investigación de ilícitos atribuidos a los miembros
de sus propios órganos. En casos de violaciones de derechos
humanos, cuando los órganos judiciales están tratando de esclarecer
los hechos y juzgar y sancionar a los responsables de tales
violaciones, el ampararse en el secreto de Estado para entregar
información requerida por la autoridad judicial puede ser considerado
como un intento de privilegiar la “clandestinidad del Ejecutivo” y
perpetuar la impunidad.

49Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2003. Serie C No. 101.
53
Juicio de amparo 591/2018

En ese sentido, el INAI pasó inadvertido que conforme a lo


establecido en los principios de Tshwane,50 si bien los Estados
enfrentan múltiples desafíos al procurar encontrar un equilibrio entre el

PJF - Versión Pública


interés público en la divulgación y la necesidad de la clasificación para
proteger intereses legítimos de la seguridad nacional, la información
relacionada con violaciones de los derechos humanos51 o el derecho
humanitario está sujeta a una alta presunción de divulgación, y en
ningún caso puede ser clasificada invocando razones de seguridad
nacional de forma tal que se evite la rendición de cuentas por dichas
violaciones, o se despoje a la víctima de la oportunidad de acceder a
una reparación efectiva.

Al respecto, resulta aplicable la tesis 2a. LV/2017 (10a.). de la


Segunda Sala del Alto Tribunal de rubro y texto siguientes:

“VIOLACIONES GRAVES DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y


DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD. LAS INVESTIGACIONES
RELATIVAS NO PUEDEN CLASIFICARSE COMO CONFIDENCIALES
CONFORME A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A
LA INFORMACIÓN PÚBLICA GUBERNAMENTAL, VIGENTE HASTA EL
9 DE MAYO DE 2016. Conforme al artículo 14, párrafo último, del
ordenamiento citado, no puede invocarse el carácter de información
reservada cuando se trate de la investigación de violaciones graves de
derechos fundamentales o delitos contra la humanidad. En ese sentido, si
bien las averiguaciones previas se mantienen reservadas en atención a
que la difusión de la información que contienen podría afectar gravemente
la persecución de delitos y la privacidad de las víctimas, y con ello, al
sistema de impartición de justicia, lo cierto es que la ley mencionada previó
como excepción los casos en los cuales el delito perseguido es de tal
gravedad que el interés público en mantener la averiguación previa en
reserva se ve superado por el interés de la sociedad de conocer las
diligencias llevadas a cabo para la oportuna investigación, detención, juicio
y sanción de los responsables. Máxime que estos supuestos no sólo
afectan a las víctimas u ofendidos en forma directa por los hechos
antijurídicos, sino que ofenden a toda la sociedad, precisamente por su
gravedad y por las repercusiones que implican; de ahí que la publicidad de
esa información se presenta como una parte integrante del derecho a la
verdad, el cual no sólo se vincula con los familiares de las víctimas, sino

50 Pincipios Globales sobre Seguridad Nacional y el derecho a la información, emitidos el 12 de


junio de 2013 y redactados por 22 organizaciones (entre las que destacan Amnistía Internacional;
Artículo 19, Campaña Mundial para la Libertad de Expresión, la Universidad Central Europea
(Budapest/ Europa); Centre for European Constitutionalization and Security (CECS), Universidad
de Copenhague (Copenhague/Europa) y Open Society Justice Initiative (OSJI) (Nueva
York/global), así como por 500 expertos procedentes de 70 paises y 4 relatores de las Naciones
Unidas; visible en https://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/tshwane-espanol-
10302014%20%281%29.pdf
51 Tales como, a manea de ejemplo, crímenes de derecho internacional, violaciones sistemas o

generalizadas a la libertad y seguridad personales, así como cuando un Estado está sometido a
un proceso de justicia transicional durante el cual se ve especialmente obligado a garantizar la
verdad, justicia y garantías de no repetición.
54
Juicio de amparo 591/2018

con toda persona, ya que aquéllos y la sociedad deben ser informados de


lo sucedido. Amparo en revisión 911/2016”52.

En suma, la resolución del INAI que determinó reservar con base

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en el argumento de “seguridad nacional” las especificaciones técnicas
y los métodos de operatividad del software Pegasus es
inconstitucional, toda vez que el INAI pasó inadvertido que la
información relacionada con violaciones graves a derechos humanos y
con actos de corrupción no debe clasificarse como información
reservada.

IV. La información del contrato y de su anexo técnico


(software Pegasus) es de interés público nacional e internacional.

Este juzgador advierte además que existe una causa de interés


público que incluso prevalecería sobre la genérica causa de
“seguridad nacional” como se advierte de la Ley General de Acceso a
la Información Pública, que define a la información de interés público
de la siguiente forma:

“XII. Información de interés público: Se refiere a la información que


resulta relevante o beneficiosa para la sociedad y no simplemente de
interés individual, cuya divulgación resulta útil para que el público
comprenda las actividades que llevan a cabo los sujetos
obligados”.

Al respecto el artículo 101 de la Ley General de Acceso a la


Información Pública determina que los documentos clasificados como
reservados son públicos cuando exista una resolución de una
autoridad competente que determine que existe una causa de interés
público que prevalece sobre la reserva de la información como se
desprende a continuación:

“Artículo 101. Los Documentos clasificados como reservados serán


públicos cuando:
I. Se extingan las causas que dieron origen a su clasificación;
II. Expire el plazo de clasificación;

52Época: Décima Época. Registro: 2014071. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 41, Abril de 2017, Tomo I.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a. LV/2017 (10a.). Página: 1071.

55
Juicio de amparo 591/2018

III. Exista resolución de una autoridad competente que determine


que existe una causa de interés público que prevalece sobre la
reserva de la información”.

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Este juzgador advierte que las actividades irregulares (fuera de
la Ley) de vigilancia secreta de comunicaciones o “cibervigilancia” por
parte del Estado, se ha convertido en un tema de debate e interés
público tanto en la agenda nacional como internacional, pues por su
incidencia “silenciosa” y su uso en contra de ciudadanos comunes
(activistas, defensores de derechos humanos y periodistas) ha
generado gran preocupación en la sociedad en general, así como de
diversos organismos internacionales de protección de derechos
humanos.53

Dicho espionaje en contra de activistas, defensores de derechos


humanos y periodistas ha adquirido el carácter de interés público no
sólo de carácter nacional sino a nivel internacional en que se ha
solicitado que se esclarezcan los hechos y que se sancione a los
responsables.

Al respecto en un comunicado emitido por la Organización de


las Naciones Unidas (ONU) suscrito por el Sr. Michel Forst, Relator
Especial sobre la situación de los defensores de derechos
humanos; la Sra. Houria Es-Slami, Presidenta-Relatora del Grupo de
Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias; el Sr.
David Kaye, Relator Especial sobre la promoción y protección del
derecho a la libertad de opinión y de expresión; y el Sr. Joseph
Cannataci, Relator Especial sobre el derecho a la privacidad,
expresaron lo siguiente:

“GINEBRA (19 de julio de 2017) – Un grupo de expertos54 de las


Naciones Unidas exhortó hoy al Gobierno de México a llevar a cabo

53 La Asamblea General de las Naciones Unidas a través de la resolución 68/167 de 18 de


diciembre de 2013 destacó que la capacidad de los gobiernos y las empresas para llevar a cabo
actividades de vigilancia, interceptación y recopilación de datos de las personas, suscita cada vez
más preocupación. Al respecto; véase
http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_28_L27.pdf.
54 (*) Los expertos: el Sr. Michel Forst, Relator Especial sobre la situación de los defensores de

derechos humanos; la Sra. Houria Es-Slami, Presidenta-Relatora del Grupo de Trabajo sobre las
Desapariciones Forzadas o Involuntarias; el Sr. David Kaye, Relator Especial sobre la promoción y
56
Juicio de amparo 591/2018

una investigación transparente, independiente e imparcial sobre las


denuncias de la presunta utilización de spyware para espiar a
defensores de derechos humanos, activistas sociales y periodistas.

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El llamado de los expertos se produce a un mes de las revelaciones
hechas por organizaciones civiles y medios internacionales sobre el
presunto uso por parte de autoridades mexicanas de un spyware
denominado ‘Pegasus’ para hackear e intervenir los teléfonos
celulares de personas involucradas en la investigación y denuncia de
casos de corrupción y violaciones graves a los derechos humanos
durante 2015 y 2016.

“Dada la gravedad de los hechos, el Gobierno debe garantizar


las condiciones necesarias para que la investigación se realice
con independencia y transparencia”, recalcaron los expertos de
la ONU.

“La posible implicación en la compra y el uso de ‘Pegasus’ de las


mismas autoridades que ahora se encuentran a cargo de conducir la
investigación es motivo de preocupación”, indicaron. “En ese
sentido, llamamos al Gobierno a que adopte todas las medidas
necesarias para asegurar la imparcialidad de órgano investigador”.

Asimismo, los expertos hicieron un llamado a que se permita la


participación de las víctimas en las investigaciones y a que se
informe oportunamente a la sociedad sobre los resultados de las
mismas.

“Urgimos al Gobierno mexicano a garantizar el cese de las


intervenciones y el monitoreo”, señalaron. “Dichas garantías deben
incluir controles efectivos sobre los servicios de seguridad e
inteligencia que impidan un uso ilegítimo de las herramientas de
vigilancia con que cuenta el Estado”.

Para los expertos de la ONU, “la resolución de este caso a través de


una investigación independiente e imparcial representa un paso
clave para demostrar la voluntad del Gobierno en la lucha contra la
impunidad en la procuración de justicia en México”55.

En el mismo sentido, en las Observaciones preliminares del


Relator Especial de la ONU sobre la libertad de expresión y el Relator
Especial sobre libertad de expresión de la CIDH después de su visita
conjunta en México, 27 de noviembre – 4 de diciembre 2017 que
indicó lo siguiente:

“También se debería examinar e investigar de forma integral a todos


los compradores y usuarios potenciales de Pegasus (y cualquier otro
producto potencial de spyware), todas las fuentes de información
que puedan demostrar el uso del spyware, y proporcionar
actualizaciones públicas regulares sobre la situación de la

protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión; y el Sr. Joseph Cannataci, Relator
Especial sobre el derecho a la privacidad.
55 https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=21892&LangID=S

57
Juicio de amparo 591/2018

investigación”56.

14. El Estado tiene la obligación de divulgar ampliamente la

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información sobre programas ilegales de vigilancia de
comunicaciones privadas. Esta obligación debe ser satisfecha sin
perjuicio del derecho a la información personal de quienes habrían
sido afectados. En todo caso, los Estados deben adelantar
investigaciones exhaustivas para identificar y sancionar a los
responsables de este tipo de prácticas e informar oportunamente a
quienes han podido ser víctima de las mismas57.

Asimismo, de la página del Senado de la República se advierte


el comunicado de prensa del Senador de la República, Roberto Gil
Zuarth, en que informó que tras un peritaje que su teléfono fue
infectado por el malware Pegasus como se advierte a continuación58:

“El día de hoy, Citizen Lab, de la Universidad de Toronto, confirmó


tras un peritaje, que mi teléfono celular sí fue infectado por el
malware Pegasus.

Es altamente probable que uno de los tres intentos de ataque


alcanzara su objetivo y lograra infectar mi teléfono.

El ataque supone una violación a mi privacidad, a mis derechos


como individuo y como mexicano. Sin embargo, reviste particular
importancia que el intento de espionaje se perpetró entre el 15 y el
17 de junio del 2016, cuando ocupaba la Presidencia del Senado de
la República; uno de los tres poderes de la Unión y de uno de los
poderes públicos de la democracia mexicana. Momentos en los que
discutíamos en la Cámara Alta, entre otras cosas, el sistema
anticorrupción.

El hecho es condenable desde todos sus ángulos.

Nada justifica que un gobierno federal o local, del signo que sea, o
un particular que hubiese tenido acceso de manera ilegal a cualquier
sistema de espionaje, pretenda o tenga el poder de vigilar a un
persona.

Es una forma de crimen organizado. Es un delito grave y debe ser


castigado con prisión.

56 Observaciones preliminares del Relator Especial de la ONU sobre la libertad de expresión y el


Relator Especial sobre libertad de expresión de la CIDH después de su visita conjunta en México,
27 de noviembre – 4 de diciembre 2017.
57 Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Protección y Promoción del Derecho a la

Libertad de Opinión y de Expresión Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión


Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. Declaración conjunta sobre programas de
vigilancia y su impacto en la libertad de expresión

21 de junio de 2013 –
58 http://comunicacion.senado.gob.mx/index.php/46-grupos-parlamentarios/boletin-de-
prensa/37259-posicionamiento-ante-el-caso-de-espionaje-denominado-pegasus.html
58
Juicio de amparo 591/2018

Hoy se sabe que el sistema sólo se vende a gobiernos; sabemos


también que algunas dependencias federales y gobiernos locales
tuvieron acceso a Pegasus.

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Es un hecho que alguien distrajo recursos con los que cuenta el
Estado mexicano y que deben de ser utilizados contra los criminales,
para espiar activistas sociales, periodistas y políticos.

He informado al Presidente del Senado de estos hechos, del


resultado del peritaje, para que se defiendan los intereses y la
autonomía de ese poder del Estado.

Por mi parte como ciudadano presentaré la denuncia penal ante la


Procuraduría General de la República.

Como senador de la República exijo que la Comisión Bicameral de


Seguridad Nacional tome en sus manos el caso y solicite
información puntual sobre la adquisición y uso del sistema, así como
de la información que pudo haberse obtenido de la ilegal
intervención.

Junto con la dirigencia y las bancadas parlamentarias del PAN,


solicitaremos una investigación internacional para que quien espió
termine en la cárcel.

Informo que presentaré en el próximo periodo ordinario de sesiones


una iniciativa de Ley para regular y vigilar el uso de herramientas
para intervenir comunicaciones, con especial énfasis en los castigos
a los que serán sujetas aquellas personas que lo utilicen de forma
ilegal.

En nuestra sociedad democrática, los valores asociados a las


libertades individuales deben de ser defendidos por encima de todo
y por encima de cualquier cosa.

México no puede ser un país en el que se persiga a adversarios y


críticos.

México debe de ser un país de leyes, de libertades, un país de


derechos en donde nadie tenga la posibilidad ni el poder para
meterse a nuestras casas.

SENADOR DE LA REPÚBLICA

ROBERTO GIL ZUARTH”.

De lo anterior, se advierte que existe una causa genuina de


interés público evidenciada por parte de diversos Relatores de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas y de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, así como de diversas
organizaciones no gubernamentales y de periodistas y políticos
nacionales como de otros países (congresistas de Estados Unidos de
América)59, para que se esclarezcan los hechos y se investigue a

59Inclusive congresistas de Estados Unidos de América han solicitado que se esclarezcan los
hechos porque el software se usó en violación a normas internacionales: “There are several
59
Juicio de amparo 591/2018

fondo dicho espionaje.

Suponiendo sin conceder que existiera una colisión de principios

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consistente en la “seguridad nacional” y el principio de máxima
publicidad, lo cierto es que la existencia de indicios que apuntan a un
desvío de poder y un efecto corruptor en el uso del software Pegasus,
generan que la información sobre el software Pegasus que en un
principio se encontraba protegida deba ser de conocimiento de la
sociedad.

Este juzgador reconoce que en un Estado constitucional de


Derecho es posible excepcionalmente el uso de tecnología de
espionaje para combatir a la delincuencia organizada y resulta
atendible entender que cuando es utilizada en forma legal es
información reservada por motivos de seguridad nacional para
impedir su conocimiento por los agentes activos del delito.

Sin embargo, cuando existen indicios que razonablemente


permiten inferir actos de corrupción o cuando se operan
actuaciones en clara contravención a la Constitución y a los
derechos fundamentales de conformidad con el artículo 115 de la
Ley General de Transparencia, dicha información deja de tener el
carácter de reservado y se convierte en pública a fin de que los
afectados y la sociedad en general conozcan la información que
generó dichas violaciones, y con base en ella, las instituciones
encargadas de aplicar la ley y las organizaciones de la sociedad
promuevan las acciones legales necesarias a fin de que éstas se
castiguen y no queden impunes.

concerning and potential unlawful elements of the case, including: spying on a US citizen and
human rights attorney in Mexico; spying on a foreign citizen while they were residing in the US;
spying on foreign investigators granted diplomatic immunity; as well as the impersonation of a
United States Embassy by a foreign entity.

Congressman Lowenthal Calls On Secretary Tillerson To Ensure Mexican Govt Moves


Forward In Spyware Investigation”, disponible en
https://lowenthal.house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=398903

60
Juicio de amparo 591/2018

Este juzgador advierte que existen indicios que permiten


inferir actos de corrupción60 porque es posible establecer prima
facie que el software Pegasus no se utilizó de forma primordial

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para salvaguardar la “seguridad nacional” sino que también fue
utilizada como un arma política en contra de periodistas,
políticos y ciudadanos comunes, es decir, en forma preliminar un
desvío de poder en la actuación del Estado.

La desviación de poder se encuentra prevista en el artículo 3 de


la Ley Federal de Procedimiento Administrativo que prevé como un
requisito de validez del acto administrativo que cumpla con la
finalidad de interés público, sin que puedan perseguirse otros
fines distintos de los que justifican el acto como se advierte a
continuación:

“ART. 3.- Son elementos y requisitos del acto administrativo:

(…)

III. Cumplir con la finalidad de interés público regulado por las normas
en que se concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos”.

Los catedráticos de Derecho Administrativo Eduardo García de


Enterría y Tomás-Ramón Fernández en su clásica obra de Curso de
Derecho Administrativo explican la desviación de poder en los
siguientes términos:

“Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas


para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico.
(…)
Si la autoridad u órgano de la Administración se apartan de ese fin que
condiciona el ejercicio de su competencia, el acto o la decisión que
adopten en consideración a un fin distinto deja de ser legítimo y debe ser
anulado. Los poderes administrativos no son abstractos, utilizables para
cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el
Ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo
ciega la fuente de su legitimidad.

60De un análisis de Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, Ley General de
Responsabilidades Administrativas, y la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia
Administrativa se advierte que no establecen una definición de corrupción.

La Organización de las Naciones Unidas para las Drogas y el Crimen (UNOCD) señala que el
concepto de corrupción es amplio. Incluye soborno, fraude, apropiación indebida u otras formas de
desviación de recursos por un funcionario público, pero no es limitado a ello. La corrupción también
puede ocurrir en los casos de nepotismo, extorsión, tráfico de influencias, uso indebido de
información privilegiada para fines personales y la compra y venta de las decisiones judiciales,
entre varias otras prácticas.

61
Juicio de amparo 591/2018

(…)

Para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin


perseguido sea un fin privado, un interés particular del agente o autoridad

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administrativa; sino que basta que dicho fin, aunque público, sea distinto
del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad.
(…)
“La desviación de poder (…) se extiende, como ya se ha dicho, a todos los
casos en que, abstracción hecha de la conducta del agente, es posible
constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente
perseguidos y los que, según la norma aplicable, deberían orientar la
decisión administrativa. El artículo 106.1 de la Constitución subraya
expresamente esta idea cuando encomienda a los Tribunales el control de
la legalidad de la actuación administrativa, así como del ‘sometimiento de
ésta a los fines que la justifican’, fines (en plural) que, obviamente, son
distintos en cada caso concreto. Esta técnica de control ha quedado, pues,
constitucionalizada cuando menos.”61.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido,


respecto a la desviación de poder, que los fines para los cuales se
establezca la restricción de un derecho, deben ser legítimos, es decir,
que obedezcan “a razones de interés general” y que no se aparten del
“propósito para el cual han sido establecidos”. Señala la Corte
Interamericana que este criterio teleológico, establece un control por
desviación de poder62.

Del artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos


Mexicanos este juzgador advierte que todo el poder público se
instituye en beneficio de la sociedad de manera que el ejercicio de las
funciones públicas deben velar por el interés general y no de intereses
de particulares63, de lo cual se desprende la inadmisibilidad del desvío
del poder de los agentes y servidores públicos que dirigen sus
facultades hacia intereses distintos a las señaladas por la ley.

61 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo,


Civitas, Madrid, 1999, pp. 462-463.
62 “(…)

b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan
a " razones de interés general " y no se aparten del " propósito para el cual han sido establecidas".
Este criterio teleológico, cuyo análisis no ha sido requerido en la presente consulta, establece un
control por desviación de poder”. en la Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, Serie A,
No. 6,
63 “Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder

público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo
el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

(…)

62
Juicio de amparo 591/2018

El fin de la actividad administrativa y del Estado es el interés


público, por lo que la sumisión de la acción administrativa a la finalidad
del interés general es una condición de la legalidad de la misma, por lo

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que los poderes o potestades administrativas no son abstractos o
utilizables para cualquier finalidad, sino que son poderes funcionales,
otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que
apartarse del mismo, ciega su fuente de legitimidad.64

En este caso, existen indicios que apuntan a que la compra,


uso y operación del software Pegasus no atendió integralmente a
la finalidad de interés público de seguridad pública o nacional
establecida en el artículo 21 del máximo ordenamiento del país,
sino que prima facie se ejerció en contra de periodistas, políticos
y ciudadanos comunes, lo que relativiza el contenido del artículo
134 constitucional relativo al adecuado ejercicio y destino de los
recursos públicos.

La relevancia de la información solicitada permitiría contar


con mayores elementos para saber si las instituciones, los
recursos públicos y el aparato estatal en general se utilizan para
fines claramente ilegítimos como lo es hackear a ciudadanos
comunes para obtener toda su información privada sin
autorización judicial.

En ese sentido, las autoridades y el INAI no deben


excusarse en el concepto de “seguridad nacional” para seguir
manteniendo oculta la información generada a fin de determinar
si se trata de actuaciones ilegítimas e inconstitucionales.

Por ende, este juzgador observa que es información pública


difundible el contrato, las características técnicas del software y
la capacidad intrusiva del software Pegasus ante la existencia de
indicios que permiten razonablemente inferir que ha sido

64GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de


Derecho Administrativo, Temis, Bogotá, Tomo I, p. 458.
63
Juicio de amparo 591/2018

utilizado para fines de cibervigilancia, espionaje e intromisión en


la esfera inviolable de la intimidad y la vida privada de
ciudadanos comunes sin orden judicial y en un contexto

PJF - Versión Pública


desvinculado del delito y de la delincuencia organizada; máxime
que las personas tienen un derecho a la verdad, a fin de saber
cómo funciona y el grado de intromisión que permite el software
Pegasus y si ha sido posible su uso en exceso de competencias
constitucionales.

V. Publicidad de los servidores públicos que celebraron el


contrato y del apoderado legal de la empresa y de los
antecedentes que originaron el contrato.

Este juzgador considera que también deben de hacerse públicos


los nombres de los servidores públicos quienes contrataron el software
Pegasus así como del apoderado legal de la empresa con quien se
firmó el contrato.

Lo anterior por actualizarse la fracción II del artículo 115 de la


Ley General de Acceso a la Información Pública:

“Artículo 115. No podrá invocarse el carácter de reservado cuando:

(…)

II. Se trate de información relacionada con actos de corrupción de


acuerdo con las leyes aplicables65”.

65La ley que prevé los tipos penales sobre corrupción es la Ley General de Responsabilidades
Administrativas que establece, entre otros, los siguientes tipos penales:

De las faltas administrativas graves de los Servidores Públicos

Artículo 51. Las conductas previstas en el presente Capítulo constituyen Faltas administrativas
graves de los Servidores Públicos, por lo que deberán abstenerse de realizarlas, mediante
cualquier acto u omisión.

Artículo 52. Incurrirá en cohecho el servidor público que exija, acepte, obtenga o pretenda obtener,
por sí o a través de terceros, con motivo de sus funciones, cualquier beneficio no comprendido en
su remuneración como servidor público, que podría consistir en dinero; valores; bienes muebles o
inmuebles, incluso mediante enajenación en precio notoriamente inferior al que se tenga en el
mercado; donaciones; servicios; empleos y demás beneficios indebidos para sí o para su cónyuge,
parientes consanguíneos, parientes civiles o para terceros con los que tenga relaciones
profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor público o
las personas antes referidas formen parte.

64
Juicio de amparo 591/2018

Como se indicó anteriormente, la Secretaría de la Función


Pública del Gobierno Federal define a la corrupción como:

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“Consiste en el abuso del poder para beneficio propio. Puede
clasificarse en corrupción a gran escala, menor y política, según la
cantidad de fondos perdidos y el sector en el que se produzca”66.

Como ya se adelantó, este juzgador advierte como hecho


notorio67 que en diversos medios de comunicación se ha reportado
que en la contratación del Software Pegasus hubo actos de corrupción
como se desprende de las siguientes notas de prensa:

 “Ven acto de corrupción en compra de Pegasus, el software


espía”, publicado en el Periódico “El Universal”68.

 “Subordinado de Murillo Karam, ligado a grupo empresarial que


vendió Pegasus a la PGR. Investigación de MCCI revela cómo
un funcionario de la Procuraduría General de la República en
tiempos de Jesús Murillo Karam estuvo involucrado con el
consorcio que cobró a esa dependencia 32 millones de dólares
por el malware espía”. Publicado en
https://contralacorrupcion.mx/pegasus-pgr/

 Empresa mexicana vendió Pegasus a la PGR. De acuerdo a la


organización Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad, la
PGR le compró en 32 millones de dólares el sistema de
espionaje Pegasus a Grupo Tech Bull, perteneciente a dos

Artículo 53. Cometerá peculado el servidor público que autorice, solicite o realice actos para el uso
o apropiación para sí o para las personas a las que se refiere el artículo anterior, de recursos
públicos, sean materiales, humanos o financieros, sin fundamento jurídico o en contraposición a las
normas aplicables.
66https://www.gob.mx/sfp/documentos/definicion-de-corrupcion
67Época: Décima Época- Registro: 2004949. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de
Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XXVI, Noviembre
de 2013, Tomo 2. Materia(s): Civil. Tesis: I.3o.C.35 K (10a.). Página: 1373.

“PÁGINAS WEB O ELECTRÓNICAS. SU CONTENIDO ES UN HECHO NOTORIO Y


SUSCEPTIBLE DE SER VALORADO EN UNA DECISIÓN JUDICIAL”.
68 http://www.eluniversal.com.mx/articulo/nacion/seguridad/2017/07/29/ven-acto-de-corrupcion-en-

compra-de-pegasus-el-software-espia

65
Juicio de amparo 591/2018

jóvenes menores de 30 años”, publicado en


https://www.eleconomista.com.mx/politica/Empresa-mexicana-
vendio-Pegasus-a-la-PGR--20170728-0030.html

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 “Subordinado de Murillo Karam, ligado a compra de Pegasus.
Mexicanos contra la Corrupción y la Impunidad dijo que Luis
Fernando Ayala Puente era socio de una empresa ligada a la
compra, por la PGR, del software”.
http://www.elfinanciero.com.mx/nacional/subordinado-de-murillo-
karam-ligado-a-compra-de-pegasus

 “Un subordinado de Murillo estuvo involucrado en la venta de


Pegasus. Mexicanos contra la Corrupción y la Impunidad revela
un nuevo nexo sobre la adquisición del 'malware' espía”,
publicado en https://www.huffingtonpost.com.mx/2018/02/20/un-
subordinado-de-murillo-estuvo-involucrado-en-la-venta-de-
pegasus_a_23366318/

 “En la compra del equipo de espionaje ‘Pegasus’ hubo conflicto


de interés y ‘despierta suspicacias sobre si fue un negocio
redondo que pudo haber involucrado a funcionarios de primer
nivel’, afirmó el periodista Raúl Olmos de la organización
Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad (MCCI)”,
publicado en https://aristeguinoticias.com/2002/mexico/pegasus-
posible-negocio-redondo-que-involucra-a-altos-funcionarios-
mcci/.

En este sentido, se advierte que se actualiza la fracción II del


artículo 115 de la Ley General de Acceso a la Información Pública
porque existen indicios que razonablemente permiten inferir prima
facie la existencia de actos de corrupción de acuerdo a las leyes
aplicables (previstas en la Ley General de Responsabilidades
Administrativas), la cual debe ser dada a conocer a fin de que se
difunda y se continúe con las investigaciones relativas, a fin de que

66
Juicio de amparo 591/2018

sea posible respetar el derecho a la verdad de los sujetos afectados y


de la sociedad en general.

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Sin que este juzgador se pronuncie sobre la actualización o
comisión de los hechos relacionados con corrupción (al no ser materia
de este juicio de amparo) ya que únicamente se hace este
pronunciamiento prima facie para efectos de acceso a la información
pública, pues como se señaló anteriormente de conformidad con los
precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tanto el
INAI como los jueces constitucionales tienen facultades para
determinar si existen indicios que razonablemente permitan inferir
prima facie la existencia de actos relacionados con violaciones graves
a derechos humanos o hechos relacionados con actos de corrupción.

Al respecto resulta aplicable lo manifestado en las


Observaciones preliminares del Relator Especial de la ONU sobre la
libertad de expresión y el Relator Especial sobre libertad de expresión
de la CIDH después de su visita conjunta en México, 27 de noviembre
– 4 de diciembre 2017:

“Acceso a la información 69. Continuar fortaleciendo el marco para el


acceso a la información, incluyendo: a. Garantizar el acceso a la
información pública por parte de comunidades en riesgo,
particularmente los pueblos indígenas. b. Facilitar el acceso de las
víctimas y sus representantes a los expedientes judiciales en casos
de graves violaciones de derechos humanos, en línea con el
derecho internacional de los derechos humanos. c. Asegurar la
preminencia del interés público en la clasificación de información que
involucre violaciones de derechos humanos, casos de corrupción e
información de interés público, asegurando que los datos personales
que identifica a las personas involucradas no sea testada en las
versiones públicas. d. Asegurar que la clasificación de los archivos
históricos esté basada en el principio de máxima publicidad y el
derecho a la verdad, tomando en cuenta el principio de “no hacer
daño””69.

Por ende, también debe hacerse público el nombre del


apoderado de la persona moral que celebró el contrato de Pegasus
con la Agencia de Investigación Criminal porque participó en una
69http://www.hchr.org.mx/images/doc_pub/ES-final-version-preliminary-observations.pdf
Observaciones preliminares del Relator Especial de la ONU sobre la libertad de expresión y el
Relator Especial sobre libertad de expresión de la CIDH después de su visita conjunta en México,
27 de noviembre – 4 de diciembre 2017.

67
Juicio de amparo 591/2018

contratación pública gubernamental.

Sin que este juzgador pase inadvertido el argumento del INAI

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relativo a que no hacía pública la información de los nombres de los
servidores públicos ni del apoderado legal de la empresa porque se
podría poner en riesgo su vida e integridad personal.

Sin embargo, dicho argumento es infundado ya que como lo


apunta la parte quejosa la información del nombre de los servidores
públicos que aplican recursos públicos es necesariamente pública y
consultable en internet70, así como los nombres de las personas que
celebran un contrato71 de conformidad con la Ley General de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.

El argumento del INAI en el sentido de que se “pondría en

70 Artículo 70. En la Ley Federal y de las Entidades Federativas se contemplará que los sujetos
obligados pongan a disposición del público y mantengan actualizada, en los respectivos medios
electrónicos, de acuerdo con sus facultades, atribuciones, funciones u objeto social, según
corresponda, la información, por lo menos, de los temas, documentos y políticas que a
continuación se señalan:

(…)

VII. El directorio de todos los Servidores Públicos, a partir del nivel de jefe de departamento o su
equivalente, o de menor nivel, cuando se brinde atención al público; manejen o apliquen recursos
públicos; realicen actos de autoridad o presten servicios profesionales bajo el régimen de confianza
u honorarios y personal de base. El directorio deberá incluir, al menos el nombre, cargo o
nombramiento asignado, nivel del puesto en la estructura orgánica, fecha de alta en el cargo,
número telefónico, domicilio para recibir correspondencia y dirección de correo electrónico oficiales;
71“Artículo 70. En la Ley Federal y de las Entidades Federativas se contemplará que los
sujetos obligados pongan a disposición del público y mantengan actualizada, en los
respectivos medios electrónicos, de acuerdo con sus facultades, atribuciones, funciones u
objeto social, según corresponda, la información, por lo menos, de los temas,
documentos y políticas que a continuación se señalan:

(…)

XXVIII. La información sobre los resultados sobre procedimientos de adjudicación directa,


invitación restringida y licitación de cualquier naturaleza, incluyendo la Versión Pública del
Expediente respectivo y de los contratos celebrados, que deberá contener, por lo
menos, lo siguiente:

a) De licitaciones públicas o procedimientos de invitación restringida:

(…)

2. Los nombres de los participantes o invitados;

3. El nombre del ganador y las razones que lo justifican;

(…)

68
Juicio de amparo 591/2018

riesgo” la seguridad e integridad de las personas de forma


abstracta se convierte en concepto vacío pues sin especificar la
relación causal más bien parece que le sirve como excusa para

PJF - Versión Pública


seguir ocultando información que se aparta de los principios de
máxima publicidad de la Ley General de Transparencia y Acceso
a la Información Pública y que no debe utilizarse para encubrir
datos sobre los que existen indicios que razonablemente
permiten inferir actos de corrupción.

Bajo el argumento del INAI relativo a la protección de


personas, todo proceso penal y todos los procedimientos de
corrupción deberían investigarse, juzgarse y condenarse por
funcionarios sin rostro.

Este juzgador recuerda que la Corte Interamericana de


Derechos Humanos ha señalado en el Caso García Asto y Ramírez
Rojas Vs. Perú, la inconvencionalidad de los jueces “sin rostro” al
impedirse a los sujetos del proceso penal el debido proceso72, y en lo
que respecta a este asunto impediría conocer e investigar por parte de
la sociedad si existieron o no actos de corrupción en la contratación
relativa y en la operación de éste.

Al respecto, en los “Principios de Tshwane”, se indica que


tienen el carácter de personal público o funcionario público a los
contratistas y subcontratistas de las autoridades públicas y
además aquellos que prestan servicios u operan con fondos o
ayudas públicos substanciales, como se advierte a continuación:

““Personal público” o “funcionario público” hace referencia a empleados


públicos actuales y anteriores, contratistas y subcontratistas de
autoridades públicas, incluido el sector de seguridad. Con “ personal
público” o “funcionario público” también se hace referencia a personas
contratadas por órganos no estatales que pertenecen o están bajo el
control del gobierno o que sirven como agentes del gobierno; y empleados
de entidades privadas de otra naturaleza que realizan funciones públicas o
que prestan servicios u operan con fondos o ayudas públicos
substanciales, pero sólo en lo que concierne a la realización de dichas

72Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005.


Serie C No. 137
69
Juicio de amparo 591/2018

funciones, o la prestación de esos servicios, o el uso de fondos o ayudas


públicas”.

Máxime que si se desconociera el nombre de la persona que

PJF - Versión Pública


fungió como apoderado legal de la empresa que realizó el contrato
con la Agencia de Investigación Criminal no se podría investigar ni
conocer si existieron actos de corrupción entre el particular y los
servidores públicos involucrados, lo que evidencia que el INAI
inobservó que la Ley General de Acceso a la Información Pública
prevé que deben hacerse públicos los nombres de los contratantes así
como de quienes intervienen en los procedimientos de contratación
como se advierte a continuación:

“Artículo 70. En la Ley Federal y de las Entidades Federativas se


contemplará que los sujetos obligados pongan a disposición del público
y mantengan actualizada, en los respectivos medios electrónicos, de
acuerdo con sus facultades, atribuciones, funciones u objeto social, según
corresponda, la información, por lo menos, de los temas, documentos
y políticas que a continuación se señalan:

(…)

XXVIII. La información sobre los resultados sobre procedimientos de


adjudicación directa, invitación restringida y licitación de cualquier
naturaleza, incluyendo la Versión Pública del Expediente respectivo y de
los contratos celebrados, que deberá contener, por lo menos, lo
siguiente:

a) De licitaciones públicas o procedimientos de invitación restringida:

1. La convocatoria o invitación emitida, así como los fundamentos legales


aplicados para llevarla a cabo;

2. Los nombres de los participantes o invitados;

3. El nombre del ganador y las razones que lo justifican;

4. El Área solicitante y la responsable de su ejecución;

5. Las convocatorias e invitaciones emitidas;

6. Los dictámenes y fallo de adjudicación;

7. El contrato y, en su caso, sus anexos;

(…)

10. Origen de los recursos especificando si son federales, estatales o


municipales, así como el tipo de fondo de participación o aportación
respectiva;

Al respecto resulta aplicable la tesis 1a. CLV/2013 (10a.) de


la Primera Sala de la SCJN de rubro y texto siguientes:
70
Juicio de amparo 591/2018

“LIBERTAD DE EXPRESIÓN. EL INTERÉS PÚBLICO


CONSTITUYE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN PARA DIFUNDIR
INFORMACIÓN PRIVADA. Sostener que la divulgación de cualquier

PJF - Versión Pública


información veraz está amparada por la libertad de expresión
equivaldría a hacer nugatorio el derecho a la intimidad, toda vez que
en la medida en la que los hechos en cuestión fueran verdaderos los
medios de comunicación estarían en libertad de publicarlos. En este
sentido, el interés público es la causa de justificación más relevante
en los casos donde entran en conflicto libertad de información y
derecho a la intimidad. Así, la identificación de un interés público en
la difusión de información íntima actualizará una causa de
justificación al estar en presencia del ejercicio legítimo de la libertad
de información. Amparo directo 3/2011”73.

VI. Inexistencia de terceros interesados. Los servidores


públicos involucrados; la persona moral NSO Group y el
apoderado legal de la empresa no son terceros interesados en
este juicio constitucional.

El artículo 5 de la Ley de Amparo, en lo que interesa, establece


que para ser tercero interesado se requiere tener interés jurídico (y
no legítimo) como se desprende a continuación:

“Artículo 5o. Son partes en el juicio de amparo:

(…)

III. El tercero interesado, pudiendo tener tal carácter:

a) La persona que haya gestionado el acto reclamado o tenga


interés jurídico en que subsista”.

Toda vez que la calidad de tercero interesado legitima al tenedor


a participar del trámite del juicio, con todas las prerrogativas
inherentes, como ofrecer pruebas, impugnar las determinaciones de
trámite, expresar alegatos, entre los que puede hacer valer la
improcedencia del juicio de amparo, comparecer a la audiencia
constitucional y aun recurrir la sentencia que en ésta se dicte, por lo
que la participación del tercero interesado puede motivar, incluso, que
el quejoso no obtenga resolución favorable a sus pretensiones,

73Época: Décima Época. Registro: 2003628. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CLV/2013 (10a.). Página: 549.

71
Juicio de amparo 591/2018

entonces resulta razonable que en aras de mantener un equilibrio


procesal entre las partes, se le exija contar con interés jurídico.

PJF - Versión Pública


Los servidores públicos involucrados, la persona moral
NSO Group y el apoderado legal de la empresa no tienen interés
jurídico en que subsista el acto reclamado en términos del
artículo 5, fracción III, inciso a) de la Ley de Amparo, y por ende,
no son terceros interesados en este juicio constitucional por los
siguientes motivos.

Este juzgador encuentra que la garantía de audiencia no


debe exigirse en el vacío; ya que es una garantía que debe
respetarse cuando preexiste un derecho que ha sido privado por
los poderes públicos.

De acuerdo a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia


de la Nación sobre terceros extraños y audiencia previa, para que el
Estado deba respetar el derecho al debido proceso de una persona,
ésta debe acreditar ser titular de los bienes o derechos sustantivos
que considera afectables o que hayan sido afectados (privados) de
forma injustificada.

De acuerdo a la jurisprudencia de la SCJN el juez constitucional


debe analizar si el promovente tiene un derecho sustantivo afectable o
que ha sido afectado (privado) antes de ordenar que éste sea
escuchado ya que de otra forma resultaría improcedente incidir en el
juicio o procedimiento correspondiente y obligar a que sea ahí donde
se analice si la parte quejosa sufrió algún perjuicio privativo durante la
secuela procesal o en su ejecución, pues ello crearía una afectación
injustificada para las demás partes y acarrearía la posibilidad de que el
procedimiento correspondiente se entorpeciera injustificadamente, ya
que cualquier persona podría apersonarse a un juicio o procedimiento
aún sin que realmente tuviese interés o derecho alguno en el mismo,
con el fin de obstaculizar la justicia, en detrimento del artículo 17
constitucional y los derechos fundamentales de las partes que sí
72
Juicio de amparo 591/2018

forman parte del mismo.

En la materia civil tenemos múltiples casos que hacen patente lo

PJF - Versión Pública


antes expuesto, por ejemplo, cuando un quejoso se ostenta como
tercero extraño poseedor de un inmueble en calidad de propietario, lo
cierto es que el juicio de amparo únicamente puede promoverse por la
parte que tenga la comprobación del derecho de propiedad atribuido,
ya que la posesión sin derecho sólo puede tenerse como simple
detentación por falta de causa legal que la apoye y por tanto no
protegida a través del juicio constitucional.

Al respecto, sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia I.3o.C.


J/2074 sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Primer Circuito, cuyo rubro y texto se insertan:

“POSESIÓN, NO ESTÁ PROTEGIDA POR LA GARANTÍA DE


PREVIA AUDIENCIA CUANDO NO SE JUSTIFICA LA CAUSA
LEGAL DE LA. Cuando en una demanda de garantías el quejoso se
ostenta como tercero extraño poseedor de un inmueble en calidad de
propietario, siendo elemento de procedibilidad del juicio, conforme al
artículo 4o. de la Ley de Amparo, acreditar el interés jurídico, o sea que
el referido juicio únicamente puede promoverse por la parte a quien
perjudique la ley, el tratado internacional, el reglamento o cualquier otro
acto que se reclame, tratándose de la citada posesión en concepto de
dueño es menester la plena comprobación del derecho de propiedad
atribuido, ya que la posesión sin derecho sólo puede tenerse como
simple detentación por falta de causa legal que la apoye y por tanto no
protegida a través del juicio constitucional.”

La garantía de audiencia no puede ni debe exigirse en el vacío


sino que ésta solo puede operar a favor de quien previamente
demuestre tener un derecho que deba ser respetado o asegurado,
pues entenderlo de diferente manera implicaría que en todo caso se
deba garantizar el derecho de todos los ciudadanos a dilucidar si
pudiesen o no tener algún derecho que pudiese verse afectado en
todo procedimiento judicial, lo que crearía juicios de amparo o
recursos de revisión en materia de transparencia circulares e
infinitos.

74Visible y consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Marzo de


2001, pág.1650.
73
Juicio de amparo 591/2018

En esa línea argumentativa, este juzgador encuentra que el


llamar a los servidores públicos, a la persona moral y al
apoderado legal de dicha empresa como terceros interesados al

PJF - Versión Pública


recurso de revisión previsto en la Ley General de Transparencia y
Acceso a la Información Pública o en este juicio de amparo,
solamente se actualizaría si contaran con un derecho al secreto y
confidencialidad del contrato respectivo; por lo que si no existe
ese derecho (por todos los argumentos expuestos en esta
sentencia), no es posible sostener que sean terceros interesados
para este juicio constitucional.

Este juzgador encuentra que algunos datos personales de


las personas que celebran un contrato público (ej. su nombre)
transitan de la privacidad al dominio público en el momento en
que las personas deciden intervenir en un procedimiento de
contratación con el Estado e intervienen y reciben la asignación
de recursos públicos de conformidad con el artículo 70 de la Ley
General de Transparencia y Acceso a la Información Pública:

“Artículo 70. En la Ley Federal y de las Entidades Federativas se


contemplará que los sujetos obligados pongan a disposición del
público y mantengan actualizada, en los respectivos medios
electrónicos, de acuerdo con sus facultades, atribuciones, funciones
u objeto social, según corresponda, la información, por lo menos,
de los temas, documentos y políticas que a continuación se
señalan:

(…)

XXVIII. La información sobre los resultados sobre procedimientos de


adjudicación directa, invitación restringida y licitación de cualquier
naturaleza, incluyendo la Versión Pública del Expediente respectivo
y de los contratos celebrados, que deberá contener, por lo
menos, lo siguiente:

a) De licitaciones públicas o procedimientos de invitación


restringida:

1. La convocatoria o invitación emitida, así como los fundamentos


legales aplicados para llevarla a cabo;

2. Los nombres de los participantes o invitados;

3. El nombre del ganador y las razones que lo justifican;

74
Juicio de amparo 591/2018

4. El Área solicitante y la responsable de su ejecución;

5. Las convocatorias e invitaciones emitidas;

PJF - Versión Pública


6. Los dictámenes y fallo de adjudicación;

7. El contrato y, en su caso, sus anexos;

De manera que si se concluye que el contrato por el cual se


adquirió el software Pegasus es público y que las personas que en él
intervinieron también se reputa como información pública de acuerdo
a la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
no se puede sostener que sean terceros interesados para efectos de
este juicio constitucional.

VII. Ausencia de exhaustividad en la resolución del INAI.

Por último, este juzgador advierte que la resolución del INAI no


fue exhaustiva porque no atendió íntegramente a la solicitud de la
parte ahora quejosa.

En efecto, en la solicitud de información de la ahora quejosa de


23 de octubre de 2017 la parte quejosa presentó solicitud de
acceso a la información a la PGR en los siguientes términos:

“Para el período 2000 a 2017: se solicita versión pública de cualquier


documento relacionado con la contratación de cualquier software,
licencia o herramienta tecnológica desarrollada por la firma NSO
Group o por alguna de sus filiales y/o subsidiarias incluyendo versión
pública de los contratos correspondientes” (foja 125).

Sin embargo, la resolución del INAI únicamente trató sobre el


contrato y su anexo técnico.

Por lo cual, no atendió a la solicitud de la parte quejosa relativa a


que se diera versión pública de “cualquier documento relacionado con
la contratación”, por lo que era necesario que el INAI atendiera
íntegramente a la solicitud de la parte quejosa.

Este juzgador advierte que la Ley General de Transparencia y


Acceso a la Información Pública establece que deben hacerse

75
Juicio de amparo 591/2018

públicas las contrataciones gubernamentales, entre ellas, las formas


a través de las cuales se llegó a la celebración del contrato (ya
sea licitación, adjudicación directa o invitación a cuando menos

PJF - Versión Pública


tres personas).

Al respecto la Ley General de Transparencia Acceso a la


Información Pública prevé distinta información que debe hacerse
pública relativa a la forma de contratación, como se advierte del
artículo 70:

“Artículo 70. En la Ley Federal y de las Entidades Federativas se


contemplará que los sujetos obligados pongan a disposición del
público y mantengan actualizada, en los respectivos medios
electrónicos, de acuerdo con sus facultades, atribuciones, funciones
u objeto social, según corresponda, la información, por lo menos,
de los temas, documentos y políticas que a continuación se
señalan:

(…)

XXVIII. La información sobre los resultados sobre procedimientos de


adjudicación directa, invitación restringida y licitación de cualquier
naturaleza, incluyendo la Versión Pública del Expediente respectivo
y de los contratos celebrados, que deberá contener, por lo
menos, lo siguiente:

a) De licitaciones públicas o procedimientos de invitación


restringida:

1. La convocatoria o invitación emitida, así como los fundamentos


legales aplicados para llevarla a cabo;

2. Los nombres de los participantes o invitados;

3. El nombre del ganador y las razones que lo justifican;

4. El Área solicitante y la responsable de su ejecución;

5. Las convocatorias e invitaciones emitidas;

6. Los dictámenes y fallo de adjudicación;

7. El contrato y, en su caso, sus anexos;

(…)

10. Origen de los recursos especificando si son federales, estatales


o municipales, así como el tipo de fondo de participación o
aportación respectiva;

(…)
76
Juicio de amparo 591/2018

b) De las adjudicaciones directas:

1. La propuesta enviada por el participante;

PJF - Versión Pública


2. Los motivos y fundamentos legales aplicados para llevarla a cabo;

3. La autorización del ejercicio de la opción;

4. En su caso, las cotizaciones consideradas, especificando los


nombres de los proveedores y los montos;

5. El nombre de la persona física o moral adjudicada;

6. La unidad administrativa solicitante y la responsable de su


ejecución;

7. El número, fecha, el monto del contrato y el plazo de entrega o de


ejecución de los servicios u obra;

8. Los mecanismos de vigilancia y supervisión, incluyendo, en su


caso, los estudios de impacto urbano y ambiental, según
corresponda;

9. Los informes de avance sobre las obras o servicios contratados;

10. El convenio de terminación, y

11. El finiquito”.

Por ende, toda vez que, como se indicó anteriormente, esos


documentos están relacionados prima facie con actos de corrupción,
deben hacerse públicos en su integridad, es decir, los documentos que
sirvieron de base para la celebración del contrato (ya sea licitación
pública, invitación restringida o adjudicación directa) y hacer públicos
íntegramente los documentos a que hace referencia el artículo 70 de
la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública
(facturas, estudios de mercado, etc).

Al respecto resultan aplicables los siguientes criterios del Alto


Tribunal:

“LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN


SOBRE LA VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS PUEDE
AMPARARSE POR ESTE DERECHO SI SE JUSTIFICA SU
INTERÉS PÚBLICO. El criterio de interés público debe fundarse en
la información que el público considera relevante para la vida
comunitaria, es decir, aquella que versa sobre hechos que puedan
encerrar trascendencia pública y que sean necesarios para que sea
real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva. En este
sentido, no puede pasar inadvertido que las personas sienten
curiosidad por aspectos íntimos de otras personas, por lo que el
interés público no puede estar conformado por todo aquello que la
77
Juicio de amparo 591/2018

sociedad considera de interés en un sentido amplio. Una información


se vuelve de interés público cuando miembros de la comunidad
pueden justificar razonablemente un interés en su conocimiento y
difusión. En principio, puede decirse que el discurso político es el

PJF - Versión Pública


que está más directamente relacionado con la dimensión social y las
funciones institucionales que debe cumplir la libertad de expresión
en un contexto democrático. Desde luego, lo anterior no quiere decir
que sólo el discurso político esté amparado por la libertad de
información, ya que la libertad de expresión no está confinada al
ámbito de los hechos u opiniones sobre asuntos públicos o a
comentar la situación de las personas que voluntariamente han
buscado la luz pública. Amparo directo 3/2011”75.

“LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN.


UNA PERSONA PUEDE ADQUIRIR PROYECCIÓN PÚBLICA, SI
ESTÁ RELACIONADA CON ALGÚN SUCESO QUE, POR SÍ
MISMO, REVISTE INTERÉS PÚBLICO PARA LA SOCIEDAD. En
la tesis 1a. CCXIX/2009, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, diciembre de
2009, página 278, de rubro: "DERECHOS AL HONOR Y A LA
PRIVACIDAD. SU RESISTENCIA FRENTE A INSTANCIAS DE
EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A
LA INFORMACIÓN ES MENOR CUANDO SUS TITULARES
TIENEN RESPONSABILIDADES PÚBLICAS.", esta Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló que quienes
desempeñan, han desempeñado o desean desempeñar
responsabilidades públicas, tienen pretensiones en términos de
intimidad y respeto al honor con menos resistencia normativa
general que los ciudadanos ordinarios, por motivos ligados al tipo de
actividad que han decidido desempeñar, que exige un escrutinio
público intenso de sus actividades. Asimismo, en la tesis 1a.
XLI/2010, difundida en los señalados medio y Época, Tomo XXXI,
marzo de 2010, página 923, de rubro: "DERECHOS A LA
PRIVACIDAD, A LA INTIMIDAD Y AL HONOR. SU PROTECCIÓN
ES MENOS EXTENSA EN PERSONAS PÚBLICAS QUE
TRATÁNDOSE DE PERSONAS PRIVADAS O PARTICULARES.", la
propia Sala agregó que también son personas con proyección
pública aquellas que, por circunstancias sociales, familiares,
artísticas, deportivas, o bien, porque han difundido hechos y
acontecimientos de su vida privada, o cualquier otra situación
análoga, son notoriamente conocidas o tienen proyección o
notoriedad en una comunidad y, por ende, deben resistir un mayor
nivel de injerencia en su intimidad, de manera que la protección a su
privacidad e incluso a su honor o reputación, es menos extensa que
tratándose de personas privadas o particulares, porque aceptan
voluntariamente, por situarse en la posición que ocupan, exponerse
al escrutinio público. Cabe añadir que una persona también puede
adquirir proyección pública por estar relacionada con algún suceso
que, por sí mismo, revista interés público para la sociedad, lo que a
su vez le puede ocasionar una protección menos extensa de sus
derechos de la personalidad. Amparo directo 16/2012”76.

75Época: Décima Época. Registro: 2003636. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CXXXII/2013 (10a.). Página: 553.
76Época: Décima Época. Registro: 2003648. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CXXVI/2013 (10a.). Página: 562.
78
Juicio de amparo 591/2018

Por ende, al resultar fundado el concepto de violación de la parte


quejosa, el INAI debe analizar y declarar conforme a los lineamientos

PJF - Versión Pública


señalados por esta sentencia como información pública los
antecedentes que sirvieron de base para firmar el contrato a que hace
referencia el artículo 70 de la Ley General de Transparencia y Acceso
a la Información Pública (facturas, estudios de mercado, etc).

DÉCIMO PRIMERO. Conclusiones.

El presente juicio de amparo ha tenido por objeto determinar


si es o no válida la resolución del INAI en el recurso de revisión
RRA 0115/18 de 11 de abril de 2018 en la que resolvió reservar
con base en el argumento de “seguridad nacional” el contrato del
software Pegasus, en lo relativo a: “las especificaciones técnicas
del equipo”, los “procedimientos relativos a su operatividad” y
los “nombres, cargos y firmas de aquellas personas físicas que
participaron en la contratación”, a la luz de las normas
constitucionales y convencionales que garantizan el derecho de
acceso a la información pública.

En un Estado democrático de derecho, el gobierno abierto


permite que los ciudadanos vigilen la gestión de sus
representantes, mientras que en un Estado autoritario el
gobierno es el que realiza la vigilancia (surveillance) en clave de
espionaje (nonopticon) de ciudadanos comunes; de allí que a fin
de garantizar la prevalencia del Estado democrático de derecho
frente al Estado autoritario deba rendirse cuentas y
transparentarse toda actuación y elemento relacionado –incluso
en forma indiciaria– con el espionaje de las autoridades (o
particulares que actúen con aquiescencia del Estado) en
perjuicio de ciudadanos comunes77.

77A diferencia del panopticon en donde se sabe que se es vigilado y quién vigila, en el nonopticon
no se sabe jamás si se es vigilado, ni por quien, ni con qué grado de indiscreción. Mattelart,
Armand; Vitalis, Andre . De Orwell al cibercontrol. Barcelona, Gedisa, 2015, p. 205
79
Juicio de amparo 591/2018

Del derecho a la información del artículo 6° constitucional


dimana el derecho a la verdad de las personas y de la sociedad a

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saber si tienen o no un gobierno espía y bajo qué circunstancias
de intrusión se ha gestado ese espionaje dentro del Estado; por
ende, la información relacionada con las denuncias, hechos
notorios e indicios razonables que apuntan al espionaje atribuido
directa o indirectamente al Estado en perjuicio de ciudadanos
comunes (Software Pegasus) es pública, debe transparentarse y
debe ser materia de rendición de cuentas.

La resolución del INAI que determinó reservar con base en


el argumento de “seguridad nacional” las especificaciones
técnicas y los métodos de operatividad del software Pegasus es
inconstitucional, toda vez que el INAI pasó inadvertido que la
información relacionada con violaciones graves a derechos
humanos y con actos de corrupción no debe clasificarse como
información reservada.

El INAI viola el derecho a la información, a la transparencia,


a la rendición de cuentas y fomenta una transgresión continuada
al derecho a la verdad cuando reserva por "seguridad nacional"
las características, el funcionamiento, los sujetos que
intervinieron en la contratación y la capacidad intrusiva del
software Pegasus en un contexto de denuncia objetiva, de
hechos notorios y de indicios que permiten razonablemente
suponer que el Poder Ejecutivo o particulares vinculados a aquél
han utilizado ese malware para el espionaje de ciudadanos
comunes, periodistas, funcionarios e individuos garantes de los
derechos humanos, lo que evidencia que dicha información es
pública (no reservable) por encontrarse relacionada -prima facie-
con actos de corrupción y violaciones graves a los derechos
humanos.

80
Juicio de amparo 591/2018

El concepto de "seguridad nacional" en modo alguno tiene


el alcance de legitimar el uso de tecnología de control y vigilancia
masiva o selectiva de la vida privada de los ciudadanos comunes

PJF - Versión Pública


dentro de la sociedad cuando dicha intromisión se despliega
fuera del contexto de una investigación criminal judicialmente
autorizada; de modo que los alcances de ese tipo de espionaje
tecnológico -prohibidos por la Constitución- son públicos (y no
reservables) cuando derivan de un determinado software
utilizado en un contexto de desviación de poder que más que
"seguridad nacional" produce inseguridad jurídica y personal
para los integrantes de la sociedad dentro del Estado.

El INAI actúa en forma inconstitucional cuando en lugar de


transparentar resuelve restringir la información relacionada con
los mecanismos tecnológicos de espionaje (software Pegasus)
de ciudadanos comunes atribuidos al Ejecutivo o a particulares
que actúan con aquiescencia del Estado, toda vez que esa
actuación del INAI tiende a mantener en secreto y a garantizar la
prevalencia del Estado espía-autoritario frente al Estado
democrático de Derecho; máxime que la reserva de datos impide
a los ciudadanos denunciar, investigar, prevenir y conocer la
verdad sobre dicha situación en el momento histórico en que
resulta imprescindible garantizarla.

Este juzgador encuentra que cuando nos encontramos en


un contexto de denuncia pública verosímil y de hechos notorios
que apuntan al uso de mecanismos tecnológicos de espionaje
(Pegasus) por parte del Poder Ejecutivo frente a ciudadanos
comunes, la sociedad tiene el derecho a la verdad a fin de saber
en qué medida se ha puesto en riesgo y en qué forma es
vulnerable el derecho a la vida privada de los individuos y bajo
qué grados y circunstancias de intrusión, con el objeto de que
sea posible un debate en torno a las condiciones en que tales
herramientas tecnológicas deben ser reguladas o incluso
prohibidas en cuanto produjeran una situación de vigilancia
81
Juicio de amparo 591/2018

selectiva o masiva total permanente por parte del Ejecutivo o


particulares con aquiescencia del Estado, a fin de que sea
posible tomar las medidas de prevención, protección, respuesta,

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investigación o denuncia que se consideren adecuadas y
pertinentes a esos efectos.

De la misma forma en que es del conocimiento generalizado


la tecnología que permite la intervención de un teléfono
convencional; de ese mismo modo es posible considerar que
constituye “información divulgada” la forma y el mecanismo
tecnológico en que es posible intervenir a las personas a través
de sus dispositivos de comunicación digital78, lo que evidencia
que el argumento de “seguridad nacional” expuesto por el INAI
para evitar que la delincuencia organizada eluda el espionaje por
causa de su divulgación constituya en realidad un argumento
artificial que tiende a mantener en la penumbra esos aspectos de
funcionamiento del software Pegasus.

Máxime que la solicitud de la información ni esta sentencia


tienen por objeto conocer a sujetos concretamente vinculados a
la delincuencia organizada que en forma legal han podido ser
objeto de investigación ni tampoco el uso de tecnología en una
determinada causa penal; sino que más bien tiene como materia
rendir cuentas sobre las características de un software que
particularmente ha sido objeto de denuncias objetivas
generalizadas y verosímiles en el sentido de que ha sido utilizado
para el espionaje de ciudadanos comunes, prima facie, en una
situación de desbordamiento competencial generada por agentes
públicos o particulares que han actuado suplantando a la
autoridad del Estado.

78 “Cómo protegerte de Pegasus, el sistema de espionaje a periodistas en México” en


https://www.animalpolitico.com/2017/06/pegasus-espionaje-periodistas/
82
Juicio de amparo 591/2018

Este juzgador reconoce que en un Estado constitucional de


Derecho es posible excepcionalmente el uso de tecnologías de
investigación para combatir la delincuencia organizada bajo

PJF - Versión Pública


ciertas condiciones de validez y resulta atendible entender que,
cuando es utilizada en forma legal, las características de su
funcionamiento constituyen información reservada por seguridad
nacional para impedir su conocimiento por los agentes del delito.

Sin embargo este juzgador destaca que cuando existen


indicios que razonablemente permiten inferir que se ha
actualizado el uso de alguno de esos mecanismos tecnológicos
específicos en un contexto ilegítimo desvinculado de la
persecución del delito y para fines que no encuentran acomodo
en una sociedad democrática, las características de esa
tecnología deben considerarse información pública que resulta
injustificado mantener en secreto en un Estado constitucional de
Derecho.

En efecto, en un Estado constitucional el concepto de


seguridad nacional equivale a seguridad de los integrantes de la
sociedad y protección legitima de las instituciones democráticas;
así entendido el concepto de seguridad nacional no tiene el
alcance de legitimar el uso de tecnología de control y vigilancia
masiva o selectiva de la vida privada de los ciudadanos comunes
dentro de la comunidad política cuando dicha intromisión se
despliega fuera del contexto de una investigación criminal
judicialmente autorizada.

En ese sentido, este juzgador observa que es información


pública difundible el contrato, el funcionamiento, las
características técnicas y la capacidad intrusiva del software
Pegasus ante la existencia de indicios que permiten
razonablemente inferir que ha sido utilizado para fines de
cibervigilancia, espionaje e intromisión en la esfera inviolable de
la intimidad y la vida privada de ciudadanos comunes sin orden
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Juicio de amparo 591/2018

judicial y en un contexto desvinculado del delito y de la


delincuencia organizada; máxime que las personas tienen un
derecho a saber cómo funciona y el grado de intromisión que

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permite el software Pegasus y si ha sido posible su uso en
exceso de competencias constitucionales.

Particularmente, el solicitante, la sociedad y los individuos


afectados deben saber las características del Software Pegasus a
fin de conocer hasta qué punto puede ser vigilada, y si el
espionaje que permite es posible en forma selectiva o si es
desplegable en forma masiva o aleatoria frente a un conjunto
indeterminado de la población de manera periódica o
permanente; en atención a las denuncias, a los hechos notorios y
a los indicios objetivos de su uso para fines particulares ajenos a
la persecución del delito con el objetivo de hackear o perfilar la
vida privada de ciudadanos comunes.

Este juzgador observa que aquella herramienta tecnológica


(software Pegasus) respecto de la cual existan indicios objetivos
en el sentido de que ha sido utilizada -por el Poder Ejecutivo o
particulares con aquiescencia de aquél- para fines de espionaje
de ciudadanos comunes, periodistas e individuos dedicados a la
protección de derechos humanos -en un contexto desvinculado
del debido proceso en materia penal- constituye información
pública a fin de evitar o prevenir un estado continuado de ilicitud,
opacidad, impunidad, corrupción y violaciones a derechos
humanos en perjuicio de la sociedad, del Estado de derecho y del
orden público.

Por tanto, en ese contexto, la resolución reclamada del INAI


basada en el argumento de "seguridad nacional" para evitar el
conocimiento público de mecanismos de espionaje y
cibervigilancia (Pegasus) resulta inconstitucional, toda vez que
dentro de la seguridad nacional no está comprendida la vigilancia
84
Juicio de amparo 591/2018

e intromisión que –prima facie– se ha detectado en perjuicio de la


esfera inviolable de la intimidad y de la privacidad de periodistas,
protectores de DH y personas desvinculadas de la delincuencia

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organizada y que, por el contrario, constituyen sujetos garantes
de la democracia, sin que la incomodidad de las actividades de
control ciudadano que efectúan pueda confundirse con el
genuino interés público que representa la seguridad nacional
dentro del Estado.

En consecuencia, la interpretación del INAI que clasifica


como "reservada" y comprendida dentro del concepto "seguridad
nacional" los actos y los soportes tecnológicos que en forma
indiciaria han permitido la vigilancia y el espionaje de ciudadanos
comunes sin orden judicial ni motivo criminal razonable, resulta
una interpretación insostenible dentro de una democracia
constitucional porque tiende a fomentar y a preservar el secreto
de actos que presentan indicios razonables de corrupción y de
conductas ilícitas en perjuicio de los integrantes de la sociedad,
ya que tolera indirectamente que los espacios inviolables de la
intimidad de los ciudadanos puedan ser invadidos o expuestos
en forma ilegítima, al tiempo que autoriza indirectamente que el
alcance de los actos ilegales de espionaje atribuibles a
funcionarios públicos o particulares con aquiescencia del Estado
permanezcan intocados en la penumbra e impunidad;
permitiendo así que la vigilancia deje de tener por objeto la
seguridad ciudadana y desvíe su finalidad pública para
convertirse en una herramienta de poder tendente a consolidar
una situación ilegitima del exclusivo interés privado de los
operadores públicos o empresariales que la administran en
detrimento de los valores democráticos y del Estado
constitucional de Derecho.

DÉCIMO SEGUNDO. Efectos. Con fundamento en el artículo 77


de la Ley de Amparo este juzgador concede la protección
constitucional para los siguientes efectos:
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Juicio de amparo 591/2018

- El INAI deje insubsistente la resolución de 11 de abril de 2018


en el recurso de revisión RRA 0115/18 atribuido al INAI y en su lugar

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emita otra en la que reitere todo lo que no fue materia de este juicio de
amparo y realice lo siguiente:

- Determine que existe –prima facie– una causa de interés


público y un efecto corruptor en la compra y operación del software
Pegasus, y por ende, que se actualiza la causa prevista en los
artículos 5 y 115 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la
Información al existir indicios que razonablemente permiten inferir la
existencia prima facie de actos de corrupción y violaciones graves de
derechos humanos respecto de la totalidad del contrato y a su anexo
técnico celebrado entre NSO Group con la Agencia de Investigación
Criminal, incluyendo los nombres de los servidores públicos que
celebraron el contrato y del apoderado de la persona moral que
celebró dicho contrato. Por tanto, el INAI deberá determinar que la
siguiente es información pública:

- Las especificaciones técnicas del equipo.


- Los procedimientos relativos a su operatividad.
- Los nombres, cargos y firmas de aquellas personas físicas que
participaron en la contratación.

- Resuelva de manera congruente la solicitud presentada por la


parte quejosa y haga públicos los antecedentes de dicho contrato de
conformidad con el artículo 70 de la Ley General de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, entre otros, los documentos que
sirvieron de base para que la Agencia de Investigación Criminal
celebrara el contrato con NSO Group (por ejemplo, estudios de
mercado, facturas, entre otros).

Por lo expuesto, fundado y con apoyo en los artículos 61, 63, 73,
74, 77, 119, 123, 124 y 217 de la Ley de Amparo, se
86
Juicio de amparo 591/2018

R E S U E L V E:

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PRIMERO. Se sobresee en este juicio constitucional
respecto de los artículos 37, 42, 47, 48, 51 y 54 de la Ley de
Seguridad Nacional atribuida al Presidente de la República, Cámara
de Diputados y Senadores del Congreso de la Unión, por las razones
señaladas en el considerando sexto de esta sentencia.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión ampara y protege a


******** ******* ******** en contra de la resolución de 11 de abril
de 2018 en el recurso de revisión RRA 0115/18 atribuido al INAI por
las razones señaladas y para los efectos detallados en el penúltimo y
último considerando de esta sentencia.

Notifíquese; y personalmente a la parte quejosa.

Así, lo resuelve y firma Fernando Silva García, Juez Octavo de


Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, hasta hoy
trece de diciembre de dos mil dieciocho, en que las labores del
juzgado permitieron la elaboración del engrose; quien actúa con José
Sebastián Gómez Sámano, Secretario que autoriza.- Doy fe.

87
PJF - Versión Pública
El licenciado(a) Josà SebastiÃn GÃmez SÃmano, hago constar y certifico
que en términos de lo previsto en los artículos 8, 13, 14, 18 y demás
conducentes en lo relativo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la
información considerada legalmente como reservada o confidencial que
encuadra en el ordenamiento mencionado. Conste.

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