INTRODUCCIÓN

Como pasabocas, antes de hablar del tema, podemos decir que el Derecho Penal es
un sistema dualista, la cual tiene diferencias frente al sujeto, ya sea como imputables o
como inimputables, teleológico (buscan un fin, protegiendo los bienes jurídicos),
fragmentario (protege los bienes jurídicos más importantes, lo más intolerables),
subsidiario (solo entra cuando no hay mas nada que hacer), es dizque liberal (porque
dizque garantiza la libertad del individuo en contra del Estado), es dizque garantista (no
agrava las situaciones del reo ni de la victima), es valorativo y normativo (se recogen
valores jurídicamente), es público y lamentablemente estatal (es este quien le toca
acusar y juzgar) y es judicial (porque sólo los jueces pueden administrar justicia).
Entonces así la pena, debe contar con estas características (garantías) como
consecuencia de la responsabilidad penal de los imputables y la medida de seguridad
de los inimputables, además se requiere de esto o se habla de la necesidad de pena.
ROXIN habla que es necesario que el sujeto tenga una pena por el injusto cometido, en
nuestro país se encuentra en una estado constitucional de cosas por lo que es
importante imponer la pena o no (si es necesaria o no), el juez es el que vale para que
el Derecho Penal no sean irracional (entonces se requiere de tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) + (la necesidad de pena).

En la Escuela Clásica Italiana, los inimputables no eran sujetos del derecho penal sino
eran dejado a discreción de la autoridad administrativa (AA.VV (2006). Lecciones de
Derecho Penal, pág. 180), aunque algunos consideran que eran responsables, para los
inimputables no se les exige la culpabilidad y además que no existen causales de
ausencia de responsabilidad penal en su favor. Porque no tiene sentido que si es
culpable tenga causales de ausencia de responsabilidad y por tanto sería típico y no
habría que estudiarlo como elementos de culpabilidad), (por eso primero había que ver
si hay causales de ausencia de responsabilidad para después pasar a la culpabilidad),
pero de todos modos cuando se llega a la imputabilidad habría que ver o habría que
repasar de nuevo las causales de ausencia de responsabilidad, por el sujeto o agente
pudo haber cometido un error de tipo o un error en la culpabilidad (trastorno mental,
delirio de persecución, no se dé cuenta que mata a un ser humano o por su diversidad
sociocultural), no tiene conciencia de antijuridicidad y cree que las normas prohibitivas
no existe. En suma para que una responsabilidad sea de inimputabilidad se necesita
que la conducta sea:

Típica, antijurídica, que falte la culpabilidad y que además no haya ausencias de

las causales de responsabilidad​, de esta manera, entonces, se impone la medida de
seguridad, cumple fines de ​protección, curación, tutela y rehabilitación​.

II. CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

Ahora, el artículo 32 del Código Penal de 2000 menciona las causales de ausencia de
responsabilidad, pero no hace la distinción como lo hacía el Código Penal de 1980, en
su artículo 29, como justificación del hecho causales y de inculpabilidad. Veamos.

Decreto 100 de 1980

Artículo 29. Causales. El hecho se justifica cuando se comete:

1. En estricto cumplimiento de un deber legal.

2. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las
formalidades legales.

3. En legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.

4. Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión

actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se
presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente
penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas, cualquiera sea
el daño que le ocasione, y

5. Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o

inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

Ley 599 de 2000.

Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal

cuando:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien
jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.

4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las

formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio,
desaparición forzada y tortura.

5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo

público.

6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta

agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente,
intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual

o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4,
5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni
mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.

8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.

9. Se obre impulsado por miedo insuperable.

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho

constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de
una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será
punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaron un tipo penal
más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la
pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad
basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar
el conocimiento de lo injusto de su conducta.

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la
punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.

El Código Penal de 1980, tampoco precisó las causales de atipicidad, pero la doctrina y
la jurisprudencia intentaban hacerlo , además reconocieron una causal de justificación
innominada como fue (el consentimiento del sujeto pasivo), por lo que no era del todo
taxativo o cerrado, por consiguiente a ese revuelco de ausencia de responsabilidad
revueltas o en su mezcolanza viene a ser recogidas por el artículo 32 del actual
Código Penal Colombiano, como ausencia de responsabilidad “como uno dolo” al
¨unísono¨. La ausencia de responsabilidad será entonces todas aquellas condiciones
imprescindibles para que exista responsabilidad penal según la estructura propia de
imputables o inimputables. Vamos a ver que tampoco en el artículo 32 de este nuevo
código las causales van a ser taxativas por qué no fueron recogidas todas las causales
de ausencia de responsabilidad, no se podía per se de ser muy extenso, imagínense
prever todas las causales de justificación, exclusión de conducta, atipicidades, etc.
“sería un texto sin fin”. Entonces, cuando se habla de no habrá lugar a responsabilidad
cuando… lo que se ve es que deja abierto tal posibilidad, de encontrar causales en
todo el ordenamiento jurídico y de la relación social, tal como lo señala ROXIN, por eso
para este el injusto dolo es acción típica, y no antijurídica, porque antijurídica no es una
categoría propia del Derecho Penal.

Dentro de este artículo se encuentran casuales que no son propios de ausencia de

responsabilidad sino de atenuación de pena (cuando hablamos de error de prohibición
vencible o invencible), (error de tipo vencible o invencible), entonces habrá ausencia de
responsabilidad penal cuando haya ausencia de conducta, atipicidad, justificación,
inculpabilidad, e innecesariedad de la pena, piénsese por qué cuando la conducta no
encaja en el tipo, no se da calidad de sujeto (elementos constitutivos), no se da las
condiciones de objeto material o vulneración del bien jurídico (lesividad), por lo que al
no cumplir con los elementos del tipo habrá atipicidad, así no se exprese en el artículo
32 del “nuevo” Código Penal.

Podrá generarse una confusión entre las causales de ausencia de responsabilidad y de

inculpabilidad, porque suele identificarse culpabilidad con responsabilidad, sino se está
despierto (sagaz) “nos podríamos confundir” , por lo que una vez comprobada la
culpabilidad de un sujeto hay responsabilidades, pero precisamente cuando se habla
de responsabilidad penal no se habla de culpabilidad (por lo general hay tres formas de
concebir la culpabilidad, uno es como responsabilidad, tal como lo entienden los
medios y los ciudadanos de a pie, otra como categoría dogmática y la otra como
principio), por lo que hay que precisar la distintas causales de ausencia, que dieron
origen a esa responsabilidad. Responsabilidad penal sería el conjunto de condiciones
indispensables para imponer una pena, FERRAJOLI expresa que la responsabilidad
penal es el conjunto de condiciones normativas exigidas para que una persona sea
sometida a pena, ​VELASQUEZ y ​BUSTOS RAMÍREZ distinguen entre la categoría
dogmática de culpabilidad o responsabilidad penal, al de principio de culpabilidad y de
culpabilidad en sentido procesal, tal como dijimos ut supra.
Las causales de ausencia de responsabilidad se refiere más que todo a la tipicidad y
justificación, por que se refiere a que un sujeto no actúa con culpabilidad existe la
llamada causales de inculpabilidad, que serían la insuperable coacción ajena, miedo
insuperable y error de prohibición; la inimputabilidad no parte de las causales de
culpabilidad porque se estudia como uno de los elementos de la culpabilidad (al
conocimiento de antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta) por lo que no hace parte
del artículo 32 del CP; de todos modos los inimputables si son considerados
penalmente, otra cosa es que el artículo no los incluye, así un miedo insuperable puede
causar error de prohibición indirecto cuando se exceden en las causas de justificación,
hay un error en el presupuesto objetivo o puede ser atípico, porque siendo variable no
está previsto en el tipo culposo, ​VELÁSQUEZ señala como inculpabilidad el error de
prohibición, estado de necesidad (disculpante), la vis compulsiva (insuperable coacción
ajena), como un caso de estado necesidad, (miedo insuperable), como un caso de no
exigibilidad de otra conducta.

GÓMEZ PAVAJEAU parece seguir una teoría del injusto conglobante, porque afirma
que las anteriores causales de justificación son consideradas ahora de atipicidad, o
también podría ser el de los elementos negativos del tipo, version roxiniana. Siendo la
uno o la otra, se quedaría en desacuerdo debido a que el estado de necesidad y la
legítima defensa sigue siendo causales de justificación por excelencia (explícitas), si
entendemos por atipicidad la no correspondencia o encuadramiento de la conducta real
en el tipo penal.

Según ​SANDOVAL FERNÁNDEZ​ seria ​atipicidad​ del artículo 32 del CP, ​por carencia
de conducta o acción​.

.
Caso fortuito​, lo determina por ausencia de conducta, ​VELÁSQUEZ lo ubica igual, (no
hay control volitivo) ​SUÁREZ SÁNCHEZ ​expresa que, mientras la fuerza mayor es un
supuesto de inacción, el caso fortuito lo es de ausencia de antijuridicidad, en efecto, el
caso fortuito excluye la parte subjetiva del tipo positivo, pero no la parte objetiva del
mismo dado que se produce la lesión al bien jurídico, de modo que no hay desvalor
subjetivo de acción, pero si desvalor de resultado o de hecho (AA.VV (2006) Lecciones
de Derecho Penal, 2006. Pág. 259). Como ejemplo, el caso del médico cardiólogo que
a sabiendas de que el paciente padece de afección cardiaca autoriza la intervención
por parte del cirujano, quien opera con desconocimiento de tal deficiencia.

Fuerza mayor​, fuerza irresistible. Como por ejemplo, un huracán, fuerza brusca,
(tampoco hay control volitivo).

Según​ ​SANDOVAL FERNÁNDEZ​ seria​ atipicidad​ del artículo 32 del CP, ​por carencia
de adecuación típica​.

Consentimiento del sujeto pasivo​, es el titular de un bien jurídico, no está dentro de

la materia de contenido en la norma prohibitiva omisiva, que no corresponde a la
descripción del conflicto, ​VELÁSQUEZ también la determina como atipicidad, igual que
GÓMEZ PAVAJEAU​, ​BUSTOS RAMÍREZ coloca el ejemplo de la eutanasia o del
homicidio asistido. ​WILLIAM MONROY no lo ubica como atipicidad o justificación sino
como causa extrapenal de justificación (AA.VV (2006). Lecciones de Derecho Penal,
pág. 349), así como lo expresa la ​CORTE SUPREMA DE JUSTICIA​, —Sala Penal—
del 30 de Noviembre de 1983 donde expone que:
“El consentimiento del sujeto pasivo como causal extrapenal de justificación aceptada
doctrinalmente se presenta únicamente cuando se dan a plenitud las exigencias que
también doctrinariamente has sido precisadas, esto es que se trate de un derecho
susceptible de disposición, que el consentimiento se otorga previa o coetáneamente a
la acción típica, que la persona sea capaz de consentir y que el consentimiento sea
voluntario y manifiesto”.

Estricto cumplimiento del deber legal, orden legítimo de autoridad​, en ejercicio

determinante del cargo público, deber de mandato, no puede prohibirlo. ​GÓMEZ
PAVAJEAU​, lo prevé, como atipicidad, ​VELÁSQUEZ​, como mixtas (atipicidad y
justificación), ​MONROY lo ubica como justificación (como causal de exclusión de la
antijuridicidad).

Legítimo ejercicio de derecho o de actividad lícita​, ​GÓMEZ PAVAJEAU lo expone

como atipicidad, ​VELÁSQUEZ como mixto, si alguien desaloja a la casa a sus amigos
o no deja entrar a alguien no está prohibiendo el tipo no está en el ámbito del conflicto,
el abogado que pide que el juez embargue cierto bienes o del boxeador, no está
descrito en el tipo solamente sino también está justificado.

Legítima defensa​, ​VELÁSQUEZ como causal de justificación y ​GÓMEZ PAVAJEAU

como causal explícita de justificación. (Se encuentra en un grado de tolerancia y no de
permisividad).

Estado de necesidad, cuando se agrede a alguien injusta, actual y inminentemente y

se defiende proporcionalmente adopta el comportamiento social, no se adecua tipo su
comportamiento está ubicado negativamente, sino a la permisión.
Error de tipo​, ​cuando no se conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal no
actúa dolosamente (que no conoce, ya sea cualquier elemento del tipo “constitutivo”
por ejemplo disparar a un espantapájaros y era este una persona, error sobre el sujeto
u objeto material, ejemplo acceso carnal violento menor de catorce años y creo que
tiene dieciséis y tiene menos y al revés, piénsese en un delito imposible o putativo, si
es invencible será atípico y si es vencible la pena del delito culposo, si esta previsto,
sino habrá atipicidad también, ​ROXIN dice que el error de tipo es la falta del dolo, recae
sobre las circunstancias del tipo legal, pero también sobre los subjetivos. La ​CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA –Sala Penal–, dice que elimina la tipicidad dolosa, aspecto
negativo del aspecto cognoscitivo del dolo, supone la falta de conocimiento de los
ingredientes del tipo, de todos modos se deja abierto su ubicación para que se
decidiera si es atípico, o es inculpable, la mayoría la ubica en el tipo siguiendo el
finalismo “exclusión del dolo cognoscitivo” sin o no conciencia de antijuridicidad.

Error de prohibición​, efectos de la culpabilidad (conciencia de antijuridicidad) conoce

todas las circunstancias del hecho actúa con dolo pero considera que sus actuar no es
antijurídico, falta las conciencia de antijuridicidad, error invencible no hay culpabilidad,
ni pena, error vencible se pondrá pero atenuadamente.

GÓMEZ PAVAJEAU​, dice que está sobre los presupuestos objetivos se debe seguir
del error de tipo siguiendo la teoría del tipo del injusto por ser lo más razonable
“analogía in bonam partem”, que sería lo mismo que excluir al dolo (aplicando el error
de tipo permisivo), sólo por analogía restrictiva o de bonam partem encuentra al error
de los presupuestos objetivos de una causal de justificación se acogieron los elementos
negativos del tipo por intermedio de la ​teoría de la culpabilidad restringida, por ser un
error de prohibición “político”, criminalmente debe tratarse como si fuera del tipo,
(excluyendo al dolo), con diferencia de la teoría estricta de la culpabilidad que quería
tratarlo como error de prohibición indirecto con pena atenuada, como lo prohija
NODIER AGUDELO​. Todo está en cuestión de la política criminal y con miras de un
ver un error de tipo variable más adecuado, justo que el mismo vencible de prohibición
con pena más atenuada, por lo que al ser error vencible de tipo se pondrá la pena del
delito culposo si es que existe, sino es atípico, (margen de ausencia de pena de
conducta), pero de tipo culposo es menor que la que corresponda a la atenuación del
error de prohibición vencible, por lo que es más favorable.

Ahora, falta ver cuándo es menos favorable el error de tipo y de prohibición para ciertos
delitos, en los casos de daños a los recursos naturales o contaminación ambiental (332
y 335) resultaría más favorable el de prohibición que el de tipo (cuando hablamos de
prohibición vencible) por cuestiones de punibilidad entonces en síntesis la cuestión esta
que cuando es más favorable el error de tipo vencible se aplica este y cuando es de
prohibición vencible se aplica este otro, por cuestiones también de política criminal, por
lo que acudir a la analogía in bonam partem y escoger la diminuente más favorable del
procesado, la cuestión es que todo los errores sobre los presupuestos objetivos de las
causales de justificación se tratan como si fueran de error de tipo, y se extendió por
todo el artículo 32, sobre la cual un error sobre la inculpabilidad se trata como error de
tipo, el problema radica cuando haya una causal de justificación, hay atipicidad, y
cuando se dé en la culpabilidad (como la insuperable coacción ajena) se excluye la
culpabilidad.

Nos hacemos la pregunta de si ¿puede haber un error en el presupuesto objetivo de un

error de prohibición?​, contestaría que sí pero depende del esquema escogido, pero en
la práctica nos diría que no, como lo vimos anteriormente.

En la ​“ignorancia legis” cuando no se conoce la norma prohibitiva se cree actuar

lícitamente podría decir que sobre el presupuesto objetivo que integra el concepto la
norma que si existe, la norma que está vigente erróneamente considerada que no lo es,
se considera que no está vigente que no es aplicable por lo que recae sobre los
presupuestos objetivos, se pregunta que en este caso puede ser tratado como uno de
tipo o no, esto dependerá de la teoría unitaria de error a los efectos reductores del
poder punitivo, en la teoría de la tipicidad conglobante que trata de atipicidad
justificante extendiéndose a los causales de justificación e inculpabilidad, dice ​REYES
ALVARADO​, que no está de acuerdo con radicar el riesgo permitido como justificante
porque no lo es como lo asevera ​VELÁSQUEZ como causales mixtos (de ponerlo
como atipicidad y como justificante), porque según el autor, el derecho no ofrece
ninguna dificultad en eso, pero para ​REYES ALVARADO si, donde explica que
ninguna acción que sea lesiva puede ser típica, cuando hay defraudación de
expectativas sociales, en palabras de ​JAKOBS​, y el riesgo típicamente relevante es
una figura de la imputación objetiva y forma parte del injusto. Por ejemplo, la lex artis,
boxeador profesional, hay una abstracta tolerancia de comportamientos.

III. CONCLUSIÓN.

La idea es que el Derecho Penal no sea irracional y ponga penas exacerbadas no se

busca un derecho penal autoritario, se busca garantías, no se busca aumentar los tipo
culposos ilimitadamente (amplificándolos), pues así evitar los errores de tipo o de
prohibición para que resulte siempre punible, lo que se busca es fundamentar y
garantizar la pena que el autor se castigue más severo que el partícipe, esta
dosificación expresa que se le puede poner la misma penal al instigador tanto al autor,
se deben de no admitir los delitos de peligro abstracto no tiene sentido en la práctica
(manejar ebrio), que no se penen actos preparatorios (ni siquiera lo que esta legislados
como el porte ilegal de arma), se debe penar cuando se vulnera un bien jurídico
tutelado, no se debe hacer remisiones (reenvió) a norma de inferior jerarquía va en
contra del principio de legalidad, dependiendo del esquema del delito y la teoría del
injusto que se escoja siempre se hará adecuación típica, el cual confirmaría la
concurrencia del hecho con el tipo cometido.