 DERECHO PENAL

-TITULO: “LA CRISIS DEL DELITO DE INFANTICIDIO”

-ASESOR: CARLOS VASQUEZ BOYER
-AUTORES: WALTER YTALO HERRERA YPARRAGUIRRE
LUIS ALBERTO GUTIERREZ GONZALES
-RESUMEN:
El avance del conocimiento jurídico y con ello las innovaciones en las concepciones
doctrinales que fundamentan la inclusión de una figura jurídica agravada o atenuada
responden a concepciones sociales, culturales de una determinada época. En este contexto,
consideramos que el sistema legislativo que fundamenta la inclusión del delito de infanticidio
en nuestro sistema normativo penal vigente (art. 110°) no encuentra justificación doctrinaria
ni legal suficiente, pues los fundamentos ya no son socialmente relevantes, ni sostenibles a la
luz de la doctrina penal moderna como para justificar el privilegio de la conducta infanticida de
la madre, acción delictiva que solo requiere se lleve a cabo “durante el parto o bajo la
influencia del estado puerperal”; siendo este ultimo una circunstancia personal especial, en
donde la madre se ve limitada en su capacidad de motivación, constituyendo dicha
circunstancia causal de inculpabilidad y fácilmente se vería asimilado en lo regulado en la parte
general del código penal vigente (articulo 21 conc. con el articulo 20, inc. 1), por lo que
consideramos que la conducta exigida en este tipo penal es una acción que atentado contra la
vida humana independiente por lo que el disvalor del resultado es igual al de cualquier
homicidio.

Es en este contexto que se presenta la posibilidad de innovar los sistemas legislativos

que fundamentan la inclusión de un determinado tipo penal privilegiado en un cuerpo
normativo determinado, ya que toda norma debe tener relevancia social, debiendo satisfacer
interés colectivos.

Tales innovaciones no deben ser vistas negativamente, en lo que al conocimiento

concreto que a estas acompañan, mas sin duda alguna a la aplicación concreta de una norma a
una realidad generalizada y no especifica, es en ello que se considera que habiendo cuerpos
normativos generales en donde se subsuman conductas tipificadas como especificas, no existe
razón para seguir manteniendo prescripciones especificas en donde solo se privilegia a un
reducido grupo de actores –la madre-, mas a un cuando el bien jurídico vulnerado es la vida de
un ser humano indefenso, conllevando a una notable discriminación de la persona humana,
conducta delictiva que deberá ser prohibida.

La innegable posibilidad de que los sistemas legislativos que fundamentan la inclusión

de un cuerpo normativo determinado responden a una circunstancia determinada, es en ello
que si bien el cuerpo normativo en estudio regula una determinada conducta delictiva
inspirado en una realidad del conocimiento que dominaba en eses entonces, pero en la
actualidad no debemos tolerar se regule particularidades que vulnera derechos humanos
fundamentales.
 -TESIS:
1.- MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS

Nuestra motivación para investigar en torno a La crisis del delito de

Infanticidio, nace pues del interés en comprender el Derecho como un sistema

armónico y coherente, es en este sentido que a través del presente trabajo

proponemos algunas reflexiones en torno al delito de Infanticidio; teniendo

siempre como marco legislativo las previsiones de nuestra normatividad penal en

lo que se refiere a las instituciones recogidas en la parte general y delitos

tipificados en la parte especial del código penal.

Es en este contexto que desarrollamos la presente investigación titulada

“la crisis del delito de Infanticidio”, ello debido a que consideramos que el

sistema legislativo que fundamenta la inclusión del delito de infanticidio en

nuestro ordenamiento penal vigente no se justifica doctrinariamente ni

legalmente; para lo cual, luego de realizar un esbozo de la actual situación de

dicho delito tanto a nivel legislativo y doctrinario, pasamos a plantear nuestra

posición personal, incidiendo exclusivamente en la postura helvética, sistema al

cual nuestro ordenamiento penal se ha asimilado.

Los sistemas legislativos o teorías que fundamentan el trato privilegiado

del delito de infanticidio son el sistema Latino Tradicional o de la Motivación y

el sistema Helvético; el primero sustenta la atenuación del delito en estudio en

base al móvil del honor - causa honoris - , vale decir, que se permite a la madre

quitar la vida de un ser indefenso, por salvar su propio honor; se considera

superior al honor que la propia vida humana.

Cabe aquí precisar que el concepto de honor (bien jurídico que se favorece

en esta concepción legislativa), como todo producto social, responde a las

circunstancias históricas concretas. En la actualidad, después de muchos años de

reivindicación de la libertad sexual de las mujeres, el concepto de honor no es el

mismo de hace unas cuantas décadas, aunque es comprensible que en

determinado momento del desarrollo del pensamiento del derecho penal –

esencialmente patriarcal- fue posible concebir aquella causa honoris como

integrante del injusto.

Pero de la comparación del desarrollo de las concepciones sociales y

culturales actuales y los requerimientos de la época que inspiraron o dieron

origen a la tipificación del infanticidio como delito causa honoris, podemos

concluir que estas últimas ya no son socialmente relevantes ni sostenibles.

El sistema Helvético - llamado también sistema de la alteración

fisiopsicológica - considera que para que se configure el delito de infanticidio la

acción de la conducta de la madre debe llevarse a cabo bajo determinados

supuestos, "durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal"; supuestos

que constituyen elementos del tipo.

Es en esta postura que desarrollamos la presente investigación, el cual

incide exclusivamente en criticar las razones que justificarían el mantenimiento

del tipo de infanticidio en nuestra normatividad penal vigente, ya que

consideramos que el actuar de la conducta de la madre bajo determinadas

circunstancias especiales podría ser invocado como causal de inculpabilidad y

fácilmente podría ser asimilado en lo ya regulado en la parte general.

Así mismo se evalúa, problematiza e intenta dar una solución a la

institución jurídica del infanticidio, llegando a la conclusión que no existe

fundamentación doctrinaria que justifique el mantenimiento del tipo de

infanticidio en nuestra normatividad penal vigente, por cuanto el sistema

legislativo que fundamenta su inclusión -sistema helvético-, solo requiere que la

conducta homicida de la madre, se lleve a cabo “durante el parto” o bajo la

influencia del “estado puerperal”; siendo este ultimo una circunstancia personal

especial, en donde la madre se ve limitada en su capacidad de motivación,

constituyendo ello, causal de inculpabilidad y fácilmente se vería asimilado en lo

regulado en la parte general del código penal vigente (articulo 21 conc. con el

articulo 20, inc. 1), así mismo consideramos que conjuntamente con el sistema

latino tradicional no responden a las concepciones actuales de vida humana,

permitiéndose aniquilar a un ser indefenso, aún más cuando el trato que le

corresponde es privilegiado en relación al homicidio y parricidio.

Por dichas consideraciones concluimos que la tendencia de la doctrina y

de la legislación es por la desaparición del infanticidio como delito; dicha

consideración nace en el contexto de aquellas que basan el privilegio en el estado

puerperal y en la causa honoris, teniendo como precedente la tendencia

Helvética y la tendencia Histórica Española; como ejemplos de la referida

tendencia se puede citar lo preceptuado en los códigos penales colombiano,

italiano y las recientes abrogaciones del infanticidio de los códigos penales

argentino y Español.
2.- OBJETIVOS.

2.1.- Objetivos Generales.

 Analizar las corrientes doctrinarias que justifican el delito de

infanticidio, así como la doctrina, legislación y jurisprudencia

nacional e internacional, si la hubiere, en torno a este delito.

 Analizar las condiciones por las cuales el delito de infanticidio

podría ser invocado como causal de inculpabilidad.

 Analizar los Derechos vulnerados en función de la vigencia del tipo

penal del Infanticidio.

2.2.- Objetivos Específicos.

 Demostrar que la tendencia doctrinaria y legislativa actual es por la

derogación del infanticidio, en función de que los fundamentos de

este delito resultan obsoletos e inadecuados en función de la realidad

social.

 Demostrar que el estado puerperal puede ser invocado como causal

de inculpabilidad en otra figura jurídica.

 Especificar los derechos Humanos Fundamentales que resultan

vulnerados en función de la vigencia de la institución jurídica del

Infanticidio.
3.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

3.1.- Antecedentes del Problema

En el devenir histórico - legislativo, los pueblos y las culturas han

enfrentado la muerte de los niños de diferente manera. Dicho trato ha girado,

más de una vez, en relación al desarrollo histórico y cultural de cada una de

las sociedades en concreto.

Los motivos que daban lugar a la muerte de los niños han sido muy

variados, y muchas veces se fundamentaban en motivos que quizá ahora nos

parecerían aberrantes. Más con el devenir del tiempo y con el desarrollo del

Derecho Romano - principalmente con la influencia del Derecho Canónico -

se fueron asimilando consideraciones garantistas para la vida del menor; así

como para el trato de la mujer o parientes infanticidas.

Es en este contexto que desarrollamos la presente investigación - La

crisis del delito de Infanticidio -, por cuanto consideramos que en pleno siglo

XXI no se puede seguir privilegiando conductas homicidas contra seres

indefensos, por el solo hecho de argumentar estar bajo los efectos del parto, y

mas aun cuando dicho supuesto puede ser argumentado como causal de

inculpabilidad.
3.2.- Justificación:

Auque parezca una redundancia, comenzaremos este ítems sosteniendo

que la vida humana –bien jurídico por excelencia- esta protegido desde su

concepción hasta la muerte. La vida dada al hombre por Dios, solo El puede

quitársela y si bien el estado puede imponer el sacrificio de ella para fines

supremos de la colectividad, el individuo nunca puede convertirse en árbitro

de su destrucción, a menos que el ordenamiento jurídico, por alguna conocida

causa de justificación le otorgue ese derecho.

En el marco de los derechos humanos, el derecho a la vida es

prioritario y su protección debe ejercerse a través de los diferentes

mecanismos con los que cuenta el estado, particularmente con el sistema

penal contra las conductas homicidas.

Siendo necesaria su conservación, ya que dicho bien jurídico -vida- es

la base esencial para el desarrollo y progreso de los pueblos, resulta lógico,

que la defensa de la vida merezca una especial atención por parte del estado,

ya que la integridad de la persona física o moral es de interés publico. Es por

eso que la vida debe ser protegida, no en el sentido de repararla cuando se ha

 perdido, lo que es imposible, sino previniendo en forma rigurosa los atentados

de semejanza naturaleza, poniendo bajo sanción a heridores y homicidas.

Es en este sentido que siendo función del estado amparar la vida en

todas sus fases, haciendo abstracción de quien sea la persona que la destruya.

No esta excluida por tanto la madre que destruye la vida de su hijo, pese a que

realiza dicha conducta bajo condiciones fisiológicas especiales. La acción de

la madre constituye un atentado contra la vida humana independiente o en

vías de independizarse por lo que el disvalor del resultado es igual al de

cualquier homicidio1

El Estado protege la vida humana. Y vida humana es también la del

que recién nace o el recién nacido. También éste merece la protección del

Estado. Desde el momento de la concepción, se ha generado un tercero,

existencialmente distinto de la madre, aunque esté alojado en su seno.

Y ese derecho a la vida del nasciturus no surge de su aceptación por

parte de la madre, sino que corresponde a él mismo, a causa de su existencia,

y es un derecho primario e inalienable, que arranca de la propia dignidad

humana y es independiente de cualquier ente físico o creencia religiosa.

1
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal - Parte Especial I”, 1993, p. 72
 En el ámbito de los derechos humanos, consideramos que la vigencia

del infanticidio significa una violación de los principios fundamentales en los

que se basan los derechos del hombre: el principio de igualdad entre los seres

humanos y el principio de no discriminación.

En la ciencia penal peruana al tipificar el delito de infanticidio como

un privilegio concedido a la madre bajo determinados supuestos: “durante el

parto o bajo la influencia del estado puerperal”, se pone en manifiesto la

discriminación sobre la protección a la vida del que recién nace o al recién

nacido (durante el estado puerperal de la madre) y por ende una violación del

articulo 2, inc. 1 de la constitución política que prescribe: “toda persona tiene

derecho a la vida"2 El Pacto de San José (Convención Americana de

Derechos Humanos) establece la misma protección en el articulo 4, primer

párrafo.

Dicho privilegio concedido a la madre esta sujeto a su libre albedrío,

ya que solo por el acontecimiento natural del parto se presume que la madre

esta bajo los efectos fisiológicos del mismo, situación dentro del cual se

permite a la madre aniquilar la vida de un ser indefenso, ser que debe ser

protegido por su progenitor en razón del vinculo y por su estado de

indefensión.

Al existir en el Código penal prescripciones que recepcionan

circunstancias de inculpabilidad, nos permitimos sugerir que no existe razón

2 Constitución Política del Perú de 1993
suficiente para mantener tipos con supuestos que bien podrían asimilarse a lo

ya regulado en la parte general. En este sentido el 'estado puerperal' tendría

que ser considerado a la luz del articulo 21 (atenuación por eximentes

imperfectas - responsabilidad restringida) en concordancia con el articulo 20°,

inc. 1. Por lo que al existir causas generales de atenuación la llamada

'influencia del estado puerperal' no tiene razón de ser, aún más cuando sólo

privilegia a un determinado delito, y no habiéndose descartado la posibilidad

de que, por ejemplo, se verifique un tipo de lesiones u otro bajo la influencia

de dicho estado.

Consideramos además que la tipificación del infanticidio constituye

una particularidad, debiendo la ley regular generalidades, ya que toda norma

obedece a una realidad social y como tal debe satisfacer necesidades sociales,

es decir tener relevancia social; situación que no ocurre con la institución

jurídica en estudio, en virtud a lo expuesto, consideramos que el articulo debe

ser eliminado, debiendo considerarse dicha conducta a la luz del articulo 21

(atenuación por eximentes imperfectas - responsabilidad restringida) en conc.

con el articulo 20°, inc. 1 del código penal.. Si por el contrario no se

demuestra pericialmente que efectivamente la madre actuó bajo los efectos

del “estado puerperal” dicha conducta debe ser considerado como un

homicidio simple o agravado según las circunstancias.

3.3.- Formulación del Problema.

El problema para el presente trabajo de investigación se encuentra

formulado de la siguiente manera:

“¿SE JUSTIFICA, DOCTRINARIA Y LEGALMENTE, LA

PRESENCIA DEL ARTÍCULO 110° DEL CÓDIGO PENAL

PERUANO VIGENTE? “

3.4.- VARIABLES.

A.- VARIABLE INDEPENDIENTE.

Justifica la Doctrina y la Legislación Penal.

 B.- VARIABLE DEPENDIENTE.

La presencia del Artículo 110° del Código Penal Peruano vigente.

3.5.- HIPÓTESIS

No se justifica doctrinaria, ni legalmente la vigencia del artículo 110°

del Código Penal Peruano vigente, lo entendemos así, porque los sistemas

legislativos que fundamenta la inclusión del delito de infanticidio responden a

concepciones sociales, culturales de anteaños, en la actualidad ya no son

socialmente relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna

como para justificar el privilegio de la muerte del recién nacido. Además

porque el “estado puerperal” constituye causal de inculpabilidad y al existir en

el código penal prescripciones que recepcionan circunstancias de

inculpabilidad, nos permitimos sugerir que no existe razón suficiente para

mantener tipos con supuestos que bien podrían asimilarse a lo ya regulado en

la parte general. En este sentido el 'estado puerperal' tendría que ser

considerado a la luz del articulo 21 (atenuación por eximentes imperfectas -

responsabilidad restringida) en concordancia con el articulo 20°, inc. 1.

1.- ANTECEDENTES HISTORICOS.

El Infanticidio, como figura atenuada de homicidio, es de historia

relativamente reciente. Que sepamos, no aparece ni en el derecho antiguo ni

en el medioevo disposiciones en las que pueda verse una tendencia a suavizar

el castigo de la muerte del recién nacido dada por la madre o por parientes

cercanos. Por el contrario en lo tocante al móvil de honor se considero en un

tiempo que debería sumarse al parricidio el crimen carnis motivador de la

concepción ilícita, ya que lo contrario suponía atenuar un delito por un vicio3.

En el derecho hispano tampoco puede decirse que existiera una

previsión del infanticidio con anterioridad al siglo antepasado. Precisamente,

el código de 1822 figura entre los primeros en distinguirlo como modalidad

atenuada, exceptuándolo de la pena del parricidio4.

Históricamente es a partir de la segunda mitad del siglo XVIII que en

el ámbito de la ciencia de los delitos y las penas se hace patente un

sentimiento, casi unánime, de benignidad hacia la madre deshonrada, que se

va a plasmar en el tratamiento legal del infanticidio como tipo privilegiado.

3
FONTAN BALESTRA, Carlos: “Tratado de Derecho Penal - Parte Especial”, T. IV, 1969, p. 159.
4
Idem, p. 159.
 A lo largo de la historia la muerte de los descendientes fue apreciado

de diversas maneras, en un primer momento se considero que la vida del

recién nacido era derecho del pater, y por consiguiente el podía disponer de

ella; luego se eliminaba al recién nacido por razones de selección eugenesica -

Grecia y Roma Primitiva. Posteriormente se prohibió en forma definitiva la

muerte de los recién nacidos, no se estableció categoría especial para este

delito, el mismo que debería juzgarse conforme a las reglas del homicidio o

parricidio y la pena que merecía la infanticida era la de muerte - Francia.

Frente a estas severas penas usadas en Europa, Beccaria protesto,

predica que encontró eco satisfactorio dentro de todas las legislaciones, las

que crearon un delito especial, disminuyendo las penas generales del

homicidio para el infanticidio honoris causa.

2.- CONSIDERACIONES GENERALES.

En el derecho comparado, en lo que hace al fundamento del trato legal

privilegiado pueden distinguirse dos sistemas legislativos básicos: el que lo

sustenta en el móvil de honor, y el que se apoya en el estado psíquico que

presenta o puede presentar la madre en el momento del parto y mientras dure

 el estado puerperal5; al primero se le denomina sistema latino tradicional o de

la motivación, el cual hace girar la atenuación de la pena en torno a la

deshonra, la ilegitimidad del parto; que en términos generales tienen que ver

con el deshonor que acarrearía sobre la madre la sobrevivencia del hijo nacido

en aquellas circunstancias, esté pues sería el elemento que determinaría la

atenuación de la penalidad del delito en estudio, ya sea que la conducta sea

realizada por la madre como sujeto activo del mismo, e incluso en algunas

legislaciones se prevé la comisión de dicha conducta por parientes cercanos

de la madre.

Otro importante sector de la doctrina y de la legislación, incluida la

nuestra, ha preferido remitir el tratamiento del delito de infanticidio a partir

de las consideraciones del sistema helvético. En este sistema se van a

encontrar distintas posturas en torno a la interpretación de la circunstancia

que el tipo señala como de "influencia del estado puerperal", y ello va, en

nuestra consideración, determinar la coherente consideración del tipo de

infanticidio.

La doctrina y la legislación también han previsto otras soluciones al

problema del delito de infanticidio que nos parece deben de ser

detenidamente observadas, analizadas y criticadas, por ejemplo las que

5
Idem, p. 162
 forman un híbrido entre los sistemas de la motivación y el helvético, así como

las interesantes, aunque no criticables consideraciones planteadas en los

códigos penales colombianos e italiano vigentes en torno al delito que nos

ocupa.

Entendemos pues que el enfoque que la legislación tanto nacional

como comparada; así como la doctrina en general dispensan al delito de

infanticidio es variado, no suficiente para ser argumento en la época actual;

por lo que las razones y argumentos que tanto la legislación como la doctrina

han creado para justificar el tratamiento de lo que se conoce como el delito de

infanticidio debe de ser revisado, a la vez de intentarse postular criterios y

conclusiones que coherentemente aborden la problemática que se nos

presenta.

3.- LOS SISTEMAS LEGISLATIVOS.

Históricamente se han venido reconociendo dos posturas primordiales: el

sistema latino tradicional o de la motivación y el sistema helvético (llamado

también, por algunos de la alteración fisio-psicológica); además a estas alturas

destacan la postura italiana y la colombiana, principalmente.

3.1.- EL SISTEMA LATINO TRADICIONAL.

3.1.1.- Generalidades.

Llamado también sistema de la Motivación y tiene como fuente

histórica la legislación penal Española desde el código penal de 1822 (art.

612) hasta el código penal de 1944 (art. 410), persistiendo en ambos cuerpos

normativos la misma peculiar caracterización del infanticidio, “ la causa

honoris”, derogándose recién con el código penal de 1995; dicho sistema

hacía girar la atenuación de la pena en torno a la "deshonra de la madre", o a

la "ilegitimidad del parto"; supuestos que en términos generales tienen que

ver con el "deshonor" que acarrearía sobre la madre la sobre vivencia del hijo

nacido como consecuencias de relaciones sexuales ilegítimas, siendo

indiferente que la mujer, agente activa de la conducta sea soltera, casada o

viuda.

Las legislaciones adscritas al sistema referido hacen girar la atenuación

de la pena del delito de infanticidio en torno a la deshonra, la ilegitimidad del

parto; que en términos generales tienen que ver con el deshonor que

acarrearía sobre la madre la sobre vivencia del hijo nacido en aquellas

circunstancias.
 Se consideraba que si el móvil de la muerte del recién nacido era el

ocultar el parto, aquella conducta homicida era un acto noble, pues al tener

que morir el testimonio evidente de la concepción inmoral no cabía sino una

caritativa tolerancia que daba razón al privilegio.

El deshonor, la deshonra es el elemento imprescindible y definidor que

determina la benignidad de la pena del delito en estudio, teniendo presente

que el privilegio alcanzaría según algunas legislaciones a determinados

parientes cercanos de la madre, como serían sus padres, hermanos e hijos,

preferentemente.

Cabe aquí entender al HONOR, en términos de Bajo Fernández 6 como

honestidad sexual de la madre. Así es que ocultar la deshonra es el ocultar la

existencia de relaciones sexuales ilícitas por haber sido "ilegítimamente"

concebido el recién nacido, siendo indiferente que la madre sea soltera, viuda

o casada.

El honor al que se alude es el de la madre no el de su familia. Se

requiere además que la mujer goce de una estimación pública susceptible de

6
BAJO FERNEDEZ, Miguel: “Manual de Derecho Penal - Parte Especial, 2da. edic. 1991, p. 94
 ser ocultada. Basta con esa estimación pública, no requiriéndose que

realmente la mujer sea honesta.

La honra, queda entendido, es de la cintura para abajo, identificable

con la reputación sexual, entendida como ausencia de relaciones sexuales

socialmente desvaloradas7.

Aquel concepto de HONRA, es puramente objetivo (objetivo en el

sentido de que basta la relación carnal extramatrimonial) pero, en todo caso

viene referido a la honra individual de la madre exclusivamente, no a la honra

familiar8. De todos modos conviene señalar que ese concepto de honra, aun

siendo objetivo, hay que relativizarlo y ponerlo en relación con el medio

social en que se desenvuelva la madre. De modo que, como señalan

Cobo/Carbonell 9, no deben establecerse limitaciones con carácter general, y

deberá estimarse que "bastará con que se desconozca la peculiar deshonra que

se pretende ocultar". Aquel concepto objetivo de honra, por ello, hay que

ponerlo siempre en relación con las circunstancias personales de la madre10.

7
CARMONA S. C., y otros: “Manual de Derecho Penal - Parte Especial”, T. I, p. 110
8
MUÑOZ CONDE: “ Derecho Penal - Parte Especial”, 1990, p. 57
9
COBO DEL ROSAL y otros: “Derecho Penal - Parte Especial”, 3ra. Edic. 1990, p. 531.
10
DIEZ R., y GRACIA M: “Delitos contra bienes jurídicos fundamentales - Vida humana independiente y libertad”, 1993,
p.180.
 La intención de ocultar la deshonra tiene una enorme relevancia, tanto

que en las legislaciones que aún tipifican este delito, la pena es muy inferior a

la del homicidio, pues se viene a entender que la autora o autores del delito se

han visto presionados por la vergüenza social que provoca la maternidad de la

mujer soltera. Sin embargo, en las sociedades modernas se tiende a considerar

un atraso que esta clase de crímenes reciba un tratamiento tan benevolente en

comparación con el homicidio, máxime cuando las presiones sociales sobre

las madres solteras ya no son tan intensas como las de antaño, y sobre todo si

se tiene en cuenta que los hijos habidos fuera del matrimonio, en los sistemas

de libertades democráticas, son iguales ante la ley y su calificación de

bastardos o ilegítimos es ya un completo anacronismo, en este sentido

concluimos que n o s e p u e d e c a s t i g a r

e l h o m i c i d i o d e u n b e b é

m á s l e v e m e n t e q u e o t r o s y

q u e " n i l a h o n r a n i e l

h o n o r s e c o m p r o m e t e n e n

l a a c t u a l i d a d e n u n p a r t o ,

c o m o s u c e d í a a p r i n c i p i o s

d e s i g l o " .

El concepto de Honor es un elemento de la cultura que impera en una

sociedad determinada influenciado evidentemente por todas las características

sociológicas de la misma, por lo que si analizamos su evolución observamos

que el contenido de dicho concepto ha perdido el privilegiado lugar que

ocupaba en épocas pasadas, en donde la vida, era un valor de menor calidad,

ya que la honra estaba considerada sin duda el bien más alto al que el hombre

podía aspirar, como lo ilustra magistralmente Américo de Castro en

“Semplazos y Estudios Españoles”, al hablar del concepto del honor en los

siglos XVI y XVII cuando cita el teatro de Lope de Vega en donde refiere que

“la honra, la opinión y la fama se convierta en la razón de la existencia

humana y su cuidado y defensa exigen procedimientos análogos a los de la

defensa contra la muerte física. La honra es sin duda el bien más alto al que el

hombre pueda aspirar”. Vossler por su parte en su introducción a la literatura

española del siglo de oro escribe: “Toda la grandeza imperecedera del siglo

de oro español se encuentra expresada y plasmada en la idea del honor, tal

como fue entonces creada, pensada y vivida”.

El concepto de honor (que es el bien jurídico que se favorecería en la

concepción latina del infanticidio), como todo producto social, responde a las

circunstancias históricas concretas. En la actualidad, después de muchos años

de reivindicación de la libertad sexual de las mujeres, el concepto de honor no

es el mismo de hace unas cuantas décadas, aunque es comprensible que en

determinado momento del desarrollo del pensamiento del derecho penal –

esencialmente patriarcal- fue posible concebir aquella causa honoris como

integrante del injusto.

 Pero de la comparación del desarrollo de las concepciones sociales y

culturales actuales y los requerimientos de la época que inspiraron o dieron

origen a la tipificación del infanticidio como delito causa honoris, podemos

concluir que estas últimas ya no son socialmente relevantes ni sostenibles.

Es así que consideramos que nuestra sociedad no debe seguir tolerando

la existencia de disposiciones legales que si bien tuvieron su razón de ser en

el pasado, ahora a principios del siglo XXI reflejan una gran contradicción

con los principios de Derecho que rigen nuestra Legislación Penal.

Es urgente que las legislaciones que acogen este sistema realicen un

estudio en relación a éste sentimiento del honor, el cual es indudable que es

un valor que necesita ser tutelado por el Derecho Penal, pero que debe ser

cuestionado si nuestra civilización actual lo continua considerando atenuante

de responsabilidad en la privación de la vida de un menor realizado por su

madre para salvar su honor, dicha concepción constituye una situación grave,

porque la atenuación no tiene justificación racional alguna. Se basa en el

absurdo de cubrir a la madre que priva de la vida a su propio hijo para ocultar

la deshonra y poder vivir dentro de los cánones de una sociedad que

aparentemente solapa la simulación.

3.1.2.- La Fundamentación De La Atenuación

 Problema fundamental dentro de la referida postura legislativa y

doctrinaria ha sido el definir el fundamento de la atenuación, y es en la

doctrina y jurisprudencia española en donde, principalmente, se han agotado

criterios y razonamientos importantes en relación al asunto en cuestión.

Históricamente, es a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, en

consideración de Stampa Braun, que en el ámbito de la ciencia de los delitos

y las penas, se hace patente un sentimiento, casi unánime de benignidad hacia

la madre deshonrada, que se va a plasmar en el tratamiento legal del

infanticidio como tipo privilegiado; esta tendencia en relación al infanticidio

surge en el seno de las corrientes humanitario-utilitaristas, procedentes del

Enciclopedismo francés y de la ilustración; Stampa diría que se trataba de

"humanizar los arcaicos sistemas penales a la sazón vigentes" 11.

Se consideraba que si el móvil de la muerte del recién nacido era el

ocultar el parto, aquella conducta homicida era un acto noble, pues al tener

que morir el principal testigo de la concepción inmoral no cabía sino una

caritativa tolerancia que daba razón al privilegio; así se pretendía justificar la

tendencia humanitaria, a la vez que desde el punto de vista utilitario se

11
COBO DEL ROSAL y otros: “Derecho Penal – Parte Especial”, cit., p. 529
 razonaba en torno de la función de eficacia que la pena cumpliría sancionando

dicha conducta.

Son diversos autores utilitaristas los pioneros del trato preferente al

infanticidio.

Beccaria, va ser de la consideración que el infanticidio debe ser un

delito que por sus características debe de quedar impune, entiende que la pena

es un incentivo innecesario en este delito y que la prevención que la sociedad

reclama resulta muy menguada. La impunidad se vería justificada por la

piedad que inspira la madre, ante la terrible alternativa de la infamia o la

muerte de un ser incapaz de sentir la pérdida de su vida12.

Jeremías Bentham, "entiende que dicho delito no causa mal de primer

grado, porque es imposible inferir un daño en la persona de un ser que ha

dejado de existir antes de conocer la existencia. Y tampoco ocasiona alarma

o temor, porque las únicas personas susceptibles de inquietarse han

consentido en su muerte o se la han causado".

12
GONZALES DE LA VEGA, Francisco: “Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal”, T. I, 3ra. Edic., 1944,
p.197
 Carrara, por su parte nos dice que las fuerzas subjetivas del delito son

menores, ya que el dolo se halla neutralizado por el móvil que en estos casos

es de orden moral y que la conmoción social reviste proporciones mesuradas.

Ya modernamente la doctrina y jurisprudencia española se dividió en

dos importantes posturas al tratar el problema de la fundamentación del

privilegio del infanticidio, precisamente cuando se trataba de ubicar

sistemáticamente aquella causa honoris, habiendo quienes consideraban que

se trataba de un elemento del injusto (entre ellos Bajo Fernández, Muñoz

Conde, Rodríguez Devesa, Martínez Gonzáles), y quienes lo ubicaban como

elemento de la culpabilidad (entre otros Bacigalupo, Cobo del Rosal-

Carbonell Matéu, Díez Ripollés-Gracia Martín, Carmona Salgado-otros).

Desde la óptica de la primera postura señalada, se debe entender en

términos de Bajo Fernández, que el ánimo de ocultar la deshonra es un

elemento subjetivo del injusto que operando sobre el desvalor de la acción, no

va a determinar la licitud o ilicitud de la conducta (matar al recién nacido),

sino que únicamente va a fundamentar la mayor o menor gravedad de la

antijuricidad del hecho, por lo que no fundamenta el injusto sino su gravedad.

En este sentido, añade Bajo Fernández "si distinguiéramos entre elementos

subjetivos del injusto (que determinan lo lícito o ilícito), y elementos

subjetivos del tipo injusto (que determina una forma de lo ilícito); diríamos
 que el ánimo de ocultar la deshonra constituye un elemento subjetivo de ésta
13
última clase" . Se añade también que, en la práctica el ánimo de ocultar la

deshonra ha operado como si fuese un estado de necesidad justificante,

colisión de intereses, entre la vida del recién nacido y la honra de la madre,

que al inclinarse a favor de ésta, devenía la privilegiada atenuación de la

sanción. En relación a considerarse la existencia de un estado de necesidad,

Martínez14, entiende que no es posible considerar dicho estado por la inmensa

diferencia de valor entre los bienes jurídicos que lo formaría, vida y honor; a

la vez que la supuesta situación de necesidad habría, en la mayoría de los

casos, sido provocada por la misma mujer que libremente consintió en el

yacimiento.

Bacigalupo, comentando la postura que considera la causa de honor

como componente del injusto, sostiene que el supuesto conflicto de intereses

entre la vida del recién nacido y el honor de la madre, es postura de una

concepción que llama "objetivista", en el sentido de referirse, dice, más al

hecho que al autor del infanticidio. Agrega, "Una explicación como esta

presupone que el disvalor del resultado producido por el autor es menor en la

medida en que sirvió para salvar otro bien jurídico: el honor de la madre.

Pero, en realidad, desde el punto de vista de la ley, por cierto no exento de

objeciones, el honor de la madre ya está perdido, en la medida en que la

13
BAJO FERNENDEZ, Miguel: “Manual de Derecho Penal…..”, cit. p. 92
14
MARTINEZ G. María: “Delito de Infanticidio en Revista de Derecho Penal y Criminología”, N° 3, 1993, p. 469
 motivación del hecho es precisamente el ocultar dicha pérdida. Analizado el

problema desde este punto de vista, no cabe duda que tampoco puede basarse

la atenuación en un menor desvalor de la acción, pues la finalidad específica

perseguida por la madre o los autores no es en sí misma menos disvaliosa que

la de cualquier homicida, por lo cual -consecuentemente- no parece tampoco

acertado considerar la "causa honoris" como un elemento subjetivo del tipo o

de la antijuricidad. Por lo tanto, al no comprobarse un menor disvalor de

resultado ni un menor disvalor de acción, sólo cabe considerar el fundamento

de la atenuación dentro del marco de la culpabilidad..." 15

Sosteniendo la postura de considerar que el ánimo de ocultar la

deshonra va a fundamentar la culpabilidad podemos citar a Bacigalupo16

quien entiende que el fundamento de la atenuación radica en la menor

gravedad de la culpabilidad de la madre, quien al obrar (matar al recién

nacido) lo hace presionada por el reproche del medio social, por lo que no

goza en ese momento de la misma capacidad de motivación exigible; hay que

agregar que con dicha conducta no se comprueba un menor disvalor de

resultado ni tampoco un menor disvalor de acción, por lo que se esta frente a

un factor de culpabilidad.

15
BACIGALUPO, Enrique: “Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal”, 1994, p. 55
16
Ídem, pp. 54-55
 Cobo del Rosal y Carbonell Mateu17, también entienden que se está

frente a un problema de culpabilidad, agregando que cualquier otra posición

"supone el trasladar él ámbito del reproche al juicio de valoración, lo que no

parece compatible con la consideración de la función protectora de intereses

que compete al Derecho penal. Y, desde luego, cualquier fundamentación en

la menor necesidad de pena que pueda darse en el infanticidio parece

condenada al fracaso."

Según la doctrina Alemana los fundamentos de la atenuación residen

en la menor culpabilidad de la madre, a la que por obrar presionada por el

reproche que es de esperar del medio social, se le reconoce en la ley penal una

menor capacidad de motivación para actuar conforme a derecho. Se considera

la existencia de un conflicto de bienes jurídicos que da lugar a la atenuación,

que son el honor de la madre y la vida del recién nacido18. Sin duda este es el

punto de vista que se refiere más al hecho que al autor del infanticidio19. Esta

explicación presupone que el disvalor del resultado es menor en la medida

que sirvió para salvar otro bien jurídico que es “el honor de la madre”. Sin

embargo, desde el punto de vista de la ley, el honor de la madre ya esta

perdido, si se considera que la motivación del hecho es precisamente ocultar

dicha perdida. Desde esta óptica, tampoco puede basarse la atenuación en un

menor disvalor de la acción, pues la finalidad especifica perseguida por el

17
COBO DEL ROSAL y otros: “Derecho Penal……”, cit., p. 529
18
RODRIGUEZ RAMOS: Ob., cit., p. 42
19
COBO DEL ROSAL: ob., cit., p. 289.
 autor no es menos disvaliosa que la de cualquier homicidio, por lo que no

parece acertado considerar las “causas honoris” como elemento subjetivo del

tipo o de la antijuricidad. Por lo tanto al no comprobarse un menor disvalor de

resultado ni un menor disvalor de la acción, solo cabe considerar el

fundamento de la atenuación dentro del marco de la culpabilidad.

Consideramos que asumiendo cualquiera de las dos posturas

analizadas, el tratamiento del delito de infanticidio en el enfoque de la postura

latina o de la motivación, teniendo al "ánimo de ocultar la deshonra de la

madre" como elemento ya entendido como componente del injusto o de la

culpabilidad respectivamente, deviene en una regulación no acorde a la altura

del tiempo en que vivimos, pues desde el punto de vista de los valores en

juego (norma objetiva de valoración), no puede justificarse una disminución

tan considerable de la vida para salvar la honra; y de otra parte, desde el punto

de vista del reproche jurídico (norma subjetiva de valoración) es inconcebible

afirmar que tiene menor deber de abstenerse de matar a su hijo la madre que

lo hace para salvaguardar su honra 20.

3.2.- EL SISTEMA HELVETICO.

20
Ídem. p. 529
 Es llamado también sistema de la alteración fisiopsicologica y tiene

como fuente histórica el anteproyecto del código penal Suizo de 1916 en su

21
artículo 108, mantenida en el Proyecto de 1918 artículo 103 , y plasmado ya

en el Código penal suizo de 1937 en su artículo 116; se caracterizó por incluir

en los supuestos del tipo, que la conducta homicida de la madre para configurar

infanticidio debería llevarse a cabo "durante el parto o bajo la influencia del

estado puerperal"; diferenciándose de la postura latina tradicional que

consideraba como hemos referido la causa honoris como elemento del tipo.

Esta postura, también a su vez no ha sido interpretada ni ponderada en

una sola dirección existiendo diferentes consideraciones al respecto que en su

momento se analizarán.

Dicha postura, entre nosotros, fue aceptada ya con el código penal de

1924; trascribiéndose casi textualmente el artículo 108 del Anteproyecto del

código penal suizo que nos sirvió de fuente22. Proyecto extranjero en la cual se

consideraba al estado puerperal por razones exclusivamente fisiológicas

(trastornos o anomalías físicas y morales que producen el embarazo y el parto).

21
En el texto del artículo proyectado, se prescribía lo siguiente: "Si una madre, durante el parto o mientras se encuentra bajo
la influencia del estado puerperal matare dolosamente a su hijo, será castigada...". (SOLER S. Derecho Penal Argentino
III, 1976, p. 77)
22
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal….”, cit., p.102.
 Así es como desde nuestro anterior código penal, nuestra legislación

ha mantenido una postura helvética "pura". En lo que sigue analizaremos las

consideraciones que fundamentan la mencionada postura.

3.3.- POSTURA COLOMBIANA ACTUAL

Desechando e ignorando el infanticidio 'honoris causa' del código

penal de 1936, porque como dice la exposición de motivos que acompaña al

vigente código penal colombiano de 1980, el infanticidio 'honoris causa'

desaparece "por ser una institución jurídica obsoleta que no corresponde a los

23
valores morales vigentes en la sociedad contemporánea "

La figura del infanticidio esta regulado en el articulo 328 del código

penal colombiano, que prescribe “la madre que durante el nacimiento o dentro

de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o

abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno

a tres años”.

Vemos pues que el código penal colombiano vigente ha cambiado la

causa o móvil del infanticidio abandonando la causa honoris por el de

23
ACEVEDO B. Ramón: “Manual de Derecho Penal”, 1983, p. 127
"repulsión moral" hacia el hijo fruto de acceso carnal violento o abusivo o de

inseminación artificial no consentida.

Esta singular consideración, ha permitido determinar excluyentemente

que la madre sea la única sujeto activo de la conducta infanticida, pues al ya no

subsistir la causa honoris y ser las causas que estructuran el delito considerados

exclusivamente en torno a la madre, ya no hay lugar de la concurrencia de otros

parientes como sujetos activos de dicha conducta.

Es también importante señalar lo que el código penal colombiano

entiende por "acceso carnal violento, abusivo, o inseminación artificial no

consentida". El acceso carnal violento, viene referido al acto sexual con

violencia sobre una mujer que no presta su consentimiento (conc. con el art.

298 del C.P. colombiano). El acceso carnal abusivo, se verifica cuando la

víctima es menor de 14 años (art. 303 C.P.), o se encuentra en estado de

inconsciencia, o padece trastorno mental, o es incapaz de resistir (Art. 304

C.P.), todos ellos son supuestos de violencia moral. También se debe indicar

que tanto en la violencia como en los actos sexuales abusivos a los que la

víctima sería sometida cabe la posibilidad de la participación de una o más

personas, o persona que le sea ascendiente o ejerciera sobre ella alguna

autoridad (Art. 306 C.P.). La inseminación artificial no consentida podría ser

sobre mujer soltera o casada, siendo datos referenciales al respecto las

 prescripciones del art. 280 dentro del capítulo "de los delitos contra la

autonomía personal" del código penal colombiano.

3.4.- POSTURA DEL CÓDIGO PENAL ITALIANO

En respuesta al esquema que consideraba la causa honoris como

24
elemento privilegiante del feticidio e infanticidio , la legislación italiana en

base a la consideración que la causa honoris es para la conciencia social actual

incongruente y hasta aberrante, ha desaparecido dicha causal, que en términos

de Antolisei25 constituía una rama seca del ordenamiento destinada

inevitablemente a caer, lo que sucedió por efecto de la Ley N° 442 del 5 mayo

de 1981 que modificó el Art. 578 del código penal italiano, sustituyendo la

causa honoris por la "condición de abandono material y moral conexas al

parto", prescribiendo pues que si dichas causas hubieren provocado la conducta

feticida o infanticida de la madre, ella se vería privilegiada con la subsunción

de su conducta en dicha previsión legal.

24
Se considera FETICIDIO en la legislación Italiana a la muerte del feto durante el parto. Es una figura intermedia entre el
aborto y el infanticidio
25
ANTOLISEI, Francesco: “Manuale di Diritto Penale - Parte Speciale I”, 1986, p. 52
 La aludida prescripción legal determina que sólo la madre puede ser

sujeto activo de dichos delitos; y se aclara que aquellos que concurran en el

delito es de rigor aplicarles la pena de homicidio voluntario, y a cualquiera que

haya actuado con "el sólo objeto de favorecer a la madre" tal pena le sería

notablemente disminuida.

La fórmula "condiciones de abandono material y moral conexas al

parto", implican que la mujer se vea desamparada por la falta de ayuda y

solidaridad ambiental, no sólo en el orden familiar, que son usuales en nuestra

sociedad en dichos eventos.

1.- DESARROLLO HISTORICO - LEGISLATIVO EN EL PERU.

Para tener una visión concreta del desarrollo histórico - legislativo del

delito de infanticidio en nuestro país lo vamos a desarrollar a través de las

diversas etapas históricas en la que ha atravesado el Perú:

1.1.- En El Incanato.

Durante el incanato todas las normas estaban orientadas hacia la idea

de fortalecer el régimen y defender el interés del Inca. Garcilazo en sus

Comentarios Reales afirma “el delincuente no era castigado por el delito

mismo, sino por haber quebrantado el mandamiento y roto la palabra del

inca”.

El sistema penal se caracterizo por su ferocidad extrema y busco

únicamente la intimidación de sus subordinados; la pena podía ser aumentada

o disminuida según a la clase social que pertenecía el delincuente o su

victima, no habiendo pues igualdad ante la ley, de lo que se concluye que el

derecho penal durante los incas no solamente fue cruel sino también injusto y

desigual.

El fin de la pena fue en un principio reparador, para devenir luego en

intimidatorio, funcionando así para asegurar la firmeza del régimen Incaico.

De allí que los delitos eran castigados en forma draconiana.

Las penas más conocidas en el incanato eran: la horca, flechamiento,

despeñamiento, apedreamiento, descuartizamiento. La pena capital era

cumplida inexorablemente, variando en sus dos modalidades, desde la vil

hoguera hasta la decapitación para los nobles que delinquían.

En cuanto a los delitos, uno de los más graves era el perpetrado sobre

la persona de un ascendiente o descendiente, constituyendo circunstancia

calificativa de agravación la calidad de la victima.

El Infanticidio entre los incas debemos verlo desde la perspectiva

referida (toda norma estaba orientado a proteger el régimen Incaico), es así

que el delito de infanticidio era severamente reprimido, equiparándolo con el

incesto, y el autor o autores eran despeñados desde lo mas alto de los cerros
que circundaban la ciudad, esto lo realizaban a voz de pregón y con la

concurrencia de todo el pueblo.

1.2.- En La Colonia.

Las leyes que rigieron al Perú durante la dominación hispana fueron

las del Fuero Juzgo, Las Partidas y la Recopilación de Indias; Dichas leyes

fueron contradictorias unas de otras y diseminadas en tan extensos y variados

cuerpos de legislaciones, que no merecen en rigor el nombre de código penal,

porque no formaban un cuerpo especial de leyes; empero servían aunque con

dudas y vacilaciones para el objetivo de castigar los delitos. Y como en las

universidades se enseñaba derecho romano, los estudiosos y magistrados

seguían los textos romanos como si fueran normas legales y aparecían ellas

con la importancia y autoridad de una ley.

El delito de infanticidio estaba previsto en la legislación hispana, en la

ley VII del Fuero Juzgo, aquí el legislador se manifestaba duro, sancionando
el delito con la pena capital, y si la mujer no era muerta, había otras penas

menos duras, como cegarla de inmediato.

En las Partidas se habla expresamente del delito de infanticidio

voluntario con el carácter de alevosía, por tratarse de una victima indefensa.

El infanticidio voluntario tiene el carácter de homicidio alevoso, porque el

niño que es victima de el no puede defenderse, ni herir, ni pedir socorro. Así

en la Ley XII, Libro VIII, Partida VII, se equipara a la infanticida con el

asesino en momento de aplicar la sanción; en caso de ser los padres, la ley les

aplicaba la pena de parricidio.

1.3.- En El Virreinato.

El delito de infanticidio en el virreinato igualmente era severamente

castigado, el legislador trato de proteger la vida del Infante, pero con un fin

preventivo otorga ciertas facilidades a la mujer que se vea en la necesidad de

desprenderse de su hijo, pero sin intención homicida.

1.4.- En La Republica.
 En esta época tendremos en cuenta los numerosos anteproyectos,

proyectos y códigos penales que han suscitado en nuestro país, así tenemos:

1.4.1.- Proyecto Manuel Lorenzo Vidaurre (1828)

Este proyecto constituye el primer trabajo de esta naturaleza que

apareció en los primeros años de nuestra naciente vida republicana, en el

cual se desconocía la palabra infanticidio, conociéndose solamente el

delito de parricidio, dicho delito se encontraba previstos en la Ley N° 2

de los delitos privados, prescribiendo "Sea desterrado el parricida por

toda su vida a 20 años de trabajos públicos, póngasele una gorra por

toda su vida que anuncie su crimen y al pecho colgado el retrato de la

persona que asesinó".

En el referido proyecto las penas propuestas eran obviamente muy

severas, no se tomaban en cuenta ningún criterio para atenuar las

sanciones propuestas, ello posiblemente a que no se adscribía ni a la

tendencia hispánica ni suiza. Vidaurre media el delito en función al daño y

a la alarma social que provocaba en la sociedad, sin tener en cuenta a la

persona del delincuente.

 Cabe destacar que si bien dicho proyecto no se convirtió en

Código, la obra de Vidaurre fue uno de los primeros intentos de

legislación aparecidos en los albores de la República.

1.4.2.- Código Penal De Santa Cruz De 1836.

Este código tiene como merito su oportunidad, en razón del gran

desorden existente en el sistema criminal peruano; el delito de infanticidio

era equiparado al delito de parricidio en lo referente a la pena y estaba

previsto en el Art. 489 que prescribía "los que maten a un hijo o nieto,

descendiente suyo en línea recta o, a su hermano o hermana o, a su

padrastro o, madrastra o, a su suegra o suegro o, a su entenado o

entenada o, a su yerno o nuera o, a su tío o tía carnal o, al amo con quién

habiten o, cuya salario perciban; la mujer que mata a su marido o, el

marido a su mujer siempre que unos y otros lo hagan voluntariamente,

con premeditación, con intención de matar y conociendo a la persona a

quien dan muerte, sufrirán las mismas penas que los asesinos.

Exceptuándose las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo

ilegítimo y no habiendo podido darlo a luz en una casa de refugio, ni

pudiendo exponerlo con reserva, se precipiten a matarlo dentro de los

tres primeros días del nacimiento, para encubrir su fragilidad, siempre

que éste sea, a juicio de los jueces y, según lo que resulte, el único y
 principal móvil de la acción y la mujer delincuente no sea corrompida y

de buena fama anterior. Esta sufrirá en tal caso la pena de dos a seis

años de reclusión y destierro por igual tiempo."

En relación al artículo citado, el profesor Hurtado 26, considera que

dicha prescripción quedó establecida siguiendo al código español de 1822

(Art. 612), que se atenuará la pena a "las mujeres solteras o viudas que

teniendo un hijo ilegítimo, y no habiendo podido darlo a luz en una casa

de refugio, ni pudiendo exponerlo con reserva, se precipiten a matarlo

dentro de los tres primeros días del nacimiento, para encubrir su

fragilidad; siempre que esto sea, a juicio de los jueces y según lo que

resulte, el único o principal móvil de la acción, y la mujer delincuente no

sea corrompida y de buena fama anterior".

Por otra parte cabe destacar que la sanción a imponer tanto para los

delitos de parricidio y asesinato eran equivalentes, pero de esas sanciones

o penas estaban exceptuadas las mujeres solteras y las viudas que daban

muerte al hijo ilegítimo dentro de los tres primeros días del nacimiento

con el propósito de encubrir su fragilidad, en otros términos, los

fundamentos de dicha atenuación era el móvil del honor. Es relevante

26 HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal…”, cit., p. 71

también que la liberalidad se extendía a las viudas, dentro de las mismas

prerrogativas que las solteras.

En relación a la pena prevista, esta era bastante moderada, benévola

en relación a las sanciones imperantes en aquella época.

Con el mismo criterio del honor como móvil, pero de manera más

simple, se estatuyó, en el PROYECTO DE 1859 (Art. 274), que no se

reprimiría con la pena correspondiente al parricidio "a la mujer de buena

fama que no pudiendo exponer a su hijo en una casa de huérfanos y

obcecada por el temor de que se descubra su fragilidad lo mata".

1.4.3.- CODIGO PENAL DE 1863.

Este código fue inspirado en el código español de 1850. El

infanticidio estaba previsto en el Art. 242 que a la letra dice "La mujer de

buena fama que para ocultar su deshonra matare a su hijo en el momento

de nacer, sufrirá cárcel de quinto grado. Si el delito fuese cometido por

los abuelos maternos en las mismas circunstancias, la pena será de

penitenciaría en primer grado. Fuera de estos casos, el infanticidio será

castigado como penitenciaría en tercer grado."

 El citado artículo que fue redactado con mejor técnica, establecía

una forma de infanticidio fisiológicamente circunstanciado al decir de

Grados Pozo27, debido que la conducta de la madre debería de operarse

"en el momento de nacer" su hijo. Además, resalta su adscripción al

sistema latino, en virtud a lo cual la pena prevista reflejaba cierta

benignidad para la mujer que delinquía en defensa de su honor. Los

requisitos que exigía el tipo para hacer merecedora a la mujer del

privilegio era que ella sea de "buena fama" (refiriendo a los antecedentes

de comportamiento de ella), y haya realizado la conducta prohibida "para

ocultar su deshonra".

También cabe destacar el alcance del privilegio a los abuelos

maternos, ello debido a la notoria influencia del Código español de 1848-

50, (Art. 327). "De esta manera, se fueron configurando los dos factores

esenciales del infanticidio: el móvil (honor) y el lapso de ejecución (en el

momento de nacer). La legislación española fue más precisa en relación

con este segundo elemento. Primero, señaló el término de 24 horas (C.P.

de 1822) y, luego, lo amplió a 3 días (CP de 1848-50)"28.

27 GRADOS POZO. María: “Delito de Infanticidio”, UNMSM, 1975, p. 71

28 HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal…, cit., p. 72

 La mencionada tendencia hispánica perduró en algunos de los

proyectos subsiguientes, hasta el proyecto de Víctor Maúrtua de 1916 en

donde se introducen criterios recogidos del tratamiento suizo del referido

delito.

1.4.4.- Anteproyecto Del Código Penal de 1877 de Ribeyro.

Este anteproyecto apareció poco después de declararse la vigencia

del código del 63 y el delito de infanticidio estaba previsto en el Art. 32

que prescribía "La madre que para ocultar su deshonra mata a su hijo al

momento de nacer, será castigada con cárcel en quinto grado. Si el delito

fuese cometido por los abuelos maternos, por el mismo móvil, la pena

será penitenciaría en primer grado. En otras circunstancias el padre o la

madre que matare a su hijo recién nacido será castigado con delito de

parricidio".

No entendemos cuales fueron las intenciones del Dr. Ribeyro al

redactar su anteproyecto, pues si pensamos que fue por los errores de que

adolecía el código del 63, diremos que lamentablemente se volvieron a

repetir, puesto que no introducían ninguna modificación, ya que se

mantuvo el mismo móvil, la buena fama exigida por el código del 63, aun

cuando aquí no se dijo expresamente, pero se dejo entender al emplear la

formula “por ocultar su deshonra”.

 Este anteproyecto no fue material para estudio, sino simplemente

de revisión, ya que mantiene la misma ratio del código penal de 1863 en

su adscripción a la tendencia latina o española de aquella época.

1.4.5.- Anteproyecto Del Código Penal De 1900.

Este anteproyecto mantenía los mismos lineamientos del Código de

1863, constaba de 330 artículos; El delito de infanticidio se hallaba

previsto en los artículos 274 y 275, que prescribían respectivamente:

Art. 274: "La madre que por ocultar su deshonra, diera muerte a su hijo

dentro del tercer día de su nacimiento, sufrirá cárcel de 4 a 5 años".

Art. 275: "Si cometieran el mismo delito los abuelos maternos, los hijos o

los hermanos, mediando las mismas circunstancias, la pena será de 5 a 6

años y, si el delito lo cometiera el padre del niño recién nacido, la pena

que le corresponda sufrir será de 2 a 4 años."

Sin diferencia sustancial con el código penal de 1863, este proyecto

refleja mayor liberalidad, al extender el privilegio ya no sólo a la madre y

abuelos maternos, sino también al hacerla extensiva a los hijos, hermanos

 e incluso al padre del niño recién nacido. Obviamente la justificación de

los redactores era que la deshonra provocada por dicha procreación

"ilegítima" también se extendía a las otras personas añadidas aquí. Cabe

preguntarse cual era la honra que defendía el "padre del niño recién

nacido", que también era beneficiado.

Este anteproyecto también fue de revisión, ya que no aporto

ninguna técnica en su redacción; existieron los mismos errores que el

anterior.

1.4.6.- Proyecto de Código Penal de Victor Maurtua de 1916.

En 1915 el Congreso dictó una ley, por el que se consideraba

urgente y necesario el reformar el Código Penal entonces vigente, es así

que es elegido ponente de dicho proyecto el Dr. Víctor M. Maúrtua,

terminando su labor en 1916

En el referido proyecto, el delito de infanticidio se prescribía en los

artículos 129 y 130, que literalmente prescribían:

 Art. 129.- “La mujer que para ocultar su deshonra matare a su hijo al

nacer o estando todavía bajo la influencia del estado puerperal, sufrirá

penitenciaria o prisión no mayor de 5 años”

Art. 130.- “Los padres, hermanos, marido o hijos que por ocultar la

deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, dieran muerte al recién

nacido dentro del tiempo y circunstancias que serán de apreciación del

Juez, sufrirán penitenciaria o prisión no mayor de 5 años”.

El primer artículo se refiere exclusivamente al comportamiento de

la madre en el que nuestro legislador mantiene el móvil de honor de la

madre; pero, recurre a un elemento fisiológico para determinar el período

durante el cual la muerte debería ser causada. Se trata del "estado

puerperal" al que hacían alusión los proyectos suizos. Este mismo criterio

mixto fue empleado por el Senado argentino, en 1921, para la elaboración

del art 81 de su código penal 29.

En el Art. 130, con un criterio psico-bio-valorativo, en términos de

Roy Freyre,30 el legislador extiende la atenuación a los padres, hermanos,

29
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal…”, cit. p. 108.
30
ROY FREYRE, Luís: “Manual de Derecho Penal - Parte Especial”, T. I, 1986, p. 197
hijos y marido, sancionándolos con la misma pena que se aplicaría a la

madre infanticida.

En la parte final del Art. 130 al prescribirse: "Dentro del tiempo y

las circunstancias que serán de apreciación del juez", se planteaba un

criterio muy interesante al dejarse un margen más o menos amplio a

discreción del juzgador en su tarea interpretativa y de subsunción de los

hechos al tipo penal, esto es porque no se pueden proveer los hechos que

varían en uno y otro caso; así, el Juez en cada caso podrá subsanar las

deficiencias de la ley.

1.4.7.- Código Penal De 1924.

El delito de Infanticidio estaba previsto en el articulo 155° que

establecía: "La madre que intencionalmente matare a su hijo durante el

parto, o estando todavía bajo la influencia del estado puerperal, sufrirá

penitenciaría no mayor de tres años o prisión no menor de seis meses".

El citado artículo nace teniendo como fuente inmediata y

determinante el artículo 103 del proyecto suizo de 1918, constituyendo

 nuestro articulo una fiel reproducción; diferenciadose uno de otro solo en

la penalidad31.

A partir de este momento nuestra legislación se aparta de la

tradición española o latina, adhiriéndose a la tendencia helvética, que

expresamente ya no considera la causa de honor como criterio de

atenuación sino más bien se refiere a un criterio fisiológico que es la

influencia del "estado puerperal". Más adelante nos referirnos a esta

cuestión de forma detallada.

Por otra parte, la pena fijada para dicho comportamiento prohibido

es bastante atenuada; además que ya no se incluye dentro del privilegio a

otros sujetos diferentes a la madre.

2.- EN LA LEGISLACION COMPARADA

En primer lugar, cabe destacar que la tendencia de la mayoría de códigos

penales latinoamericanos ha girado en torno de lo que denominamos Sistema

Latino Tradicional con su característica causa honoris, teniendo como fuente la

31
HURTADO POZO, José : “Manual de Derecho Penal…”, cit., p. 108
legislación española desde el código de 1822 que en materia de infanticidio con

las mismas características persistió hasta el código penal de 1944.

La postura helvética, teniendo como fuente histórica el Anteproyecto del

código penal Suizo de 1916 en su artículo 108, mantenida en el Proyecto de

1918, artículo 103 y plasmado ya en el código penal Suizo de 1937 en su artículo

11632; fue asumida, además, junto con nuestro código penal, en el código penal

Brasileño; con ciertas particularidades en la Ley sobre infanticidio de 1938 de

Gran Bretaña, también lo acoge, el código penal de Dinamarca; entre otros.

La legislación Argentina, hasta antes de la última derogación del tipo de

infanticidio del código penal, se asimilaba a una posición mixta que aceptaba

concurrentemente elementos de ambas posturas tanto latinas como helvéticas.

El código penal de Portugal, en su tipo de infanticidio acepta una posición

que realmente no podría llamarse mixta sino alternativa pues recoge elementos

tanto de la postura helvética como latina tradicional, pero no exigiendo que ellas

concurran para la realización del tipo.

32
ROY FREYRE, Luís: Ob., cit, p. 197.
 Los códigos penales tanto chileno como mexicano van a tratar el privilegio

del infanticidio sin hacer mención a criterio específico, limitándose solo a fijar un

período determinado.

Particularidades muy singulares van a destacarse en el tratamiento que del

delito infanticidio se hace en los códigos penales italiano y colombiano.

Por otra parte, también es necesario tener presente la abrogación del

infanticidio del Código penal francés, destacándose ahora la singular sanción

agravada que se prevé para las conductas homicidas que recaigan sobre menores.

Como observamos, el tratamiento del infanticidio es diverso; en algunas el

móvil de la acción ilícita de matar es el honor; en otras la causa es el estado del

puerperio de la madre; en otros casos, el infanticidio puede cometerse dentro de

cierto plazo; además existen posturas únicas como la adoptada por el código

penal italiano y por el código colombiano de 1980.

Es así que las posturas legislativas en torno al infanticidio permiten se

diferencien teorías o sistemas que defienden su tratamiento, preferentemente,

benigno o privilegiado del infanticidio.

1.- ETIMOLOGIA DEL TERMINO INFANTICIDIO.

La palabra infanticidio procede de la palabra latina INFASCAEDERE,

que significa matar al niño recién nacido. Obviamente que dicha significación

etimológica sólo nos sirve como una remota idea de su real significación. Por

otra parte, Carrara33, entiende que el término infanticidio procede del italiano

INFANTARE, que es sinónimo de parir (PARTORIRE), y equivale a la muerte

violenta del niño recién nacido.

Dice Fontan Balestra34 , que la etimología proviene de infans y

caedere, que significa matar a un niño, pero aclara que este titulo poco nos

dice, puesto que matar a un niño es un homicidio como otro cualquiera,

mientras que lo que caracteriza al infanticidio como homicidio privilegiado en

la legislación comparada es el móvil del honor o el influjo que tiene sobre la

madre el estado puerperal.

En la Enciclopedia Jurídica Omeba35 encontramos la siguiente

etimología: Del latín infanticidium, que significa muerte dada violentamente a

33
CARRARA, Francesco: “Programa de Derecho Criminal - Parte Especial”, Vol. I , 1957, p. 264
34
FONTAN BALESTRA, Carlos: “Tratado de Derecho Penal….”, cit. , p. 83
35 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XV, p. 663
 un niño sobre todo si es recién nacido o esta próximo a nacer. Muerte dada al

recién nacido, por la madre o ascendientes maternos para ocultar la deshonra

de aquella.

2.- DEFINICION DEL DELITO DE INFANTICIDIO.

El infanticidio consiste en la muerte intencional que produce la madre

en la persona de su hijo, durante el parto o estando aun bajo la influencia del

puerperio36.

Fontan Balestra37, dice textualmente “la acción previamente dicha

consiste en matar a un ser que ha comenzado a nacer o después de nacido por

un termino de tiempo que esta referido, no a condiciones del niño sino a la

situación de la madre, que ha de encontrarse bajo la influencia del estado

puerperal.

Para Núñez38, el infanticidio es la muerte del hijo por la madre para

ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se encuentra

bajo la influencia del estado puerperal

Sin embargo, van a existir tantas definiciones de delito de infanticidio

como ordenamientos penales tipifiquen dicho delito; ello debido a que no son

36
HARO LAZARO, Cesar: “Introducción al Derecho Penal – Parte Especial” , 1990, p. 26
37
FONTAN BALESTRA, Carlos: “Tratado de Derecho Penal….”, cit.., p. 60
38
NUÑEZ, Ricardo: “Tratado de Derecho Penal - Parte Especial”, Tomo III (vol. I y II), 1977, p. 132
 homogéneas las consideraciones a la que se atiene la legislación comparada y

la doctrina para delimitar la connotación del infanticidio.

Algo común que si se puede apreciar en esa tan peculiar característica

del infanticidio, es que desde el momento en que dicho delito se diferenció

del homicidio y del parricidio, se le denominó infanticidio.

Elementos comunes esenciales que todo intento de definición del delito

de infanticidio debería de considerar son: que se trata de un delito especial,

que el sujeto pasivo será un nuevo ser que está naciendo o que es recién

nacido, y que la conducta se realizará durante un período especial.

En nuestro código penal la definición del delito de infanticidio viene

previsto en el mismo tipo que lo recoge, ósea el artículo 110 del código penal

vigente.

3.- UBICACIÓN DEL INFANTICIDIO EN EL CODIGO ACTUAL.

En nuestro código penal vigente el delito de infanticidio viene

previsto en el Libro II, Título I (Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud),

Capítulo I (Homicidio), artículo 110 del Código Penal de 1991, cuyo literal

prescribe: "La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia
del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor

de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de

cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas”.

Este artículo viene a ser una transcripción literal del artículo 155 del

Código Penal Peruano de 1924, y este a su vez tiene como fuente legal el

artículo 108 del anteproyecto Suizo de 1916, dicho artículo ha sido trascrito

casi literalmente, salvo la pena del código peruano que difiere de dicho

cuerpo de leyes.

El punto más trascendente de esta regulación es la punibilidad; En el

infanticidio la punibilidad es atenuada (en relación con el homicidio doloso

consumado). Esto significa que en relación con el delito de parricidio, a la

vida del adulto se le da mayor valor que a la del niño, no obstante la situación

de natural desvalimiento del pequeño recién nacido. Si la muerte del niño la

causa la madre, llenando los requisitos anotados en el artículo 110, es decir, si

la muerte del niño es causado “durante el parto o mientras dure el estado

puerperal”, la punibilidad se atenúa de uno a cuatro años de prisión. Lo

anterior constituye una situación grave, porque la atenuación no tiene

justificación racional alguna. Se basa en el absurdo de cubrir a la madre que

priva de la vida a su propio hijo, argumentando que como consecuencia de

haber sufrido cambios psico-fisiológicos producidos por el parto, ha generado

en la madre alteraciones en su conciencia y dentro de esta situación se le

permite dar muerte al recién nacido, lo que implica que la sociedad tolera
 dicha muerte, pudiendo vivir de esta manera dentro de los cánones de una

sociedad que aparentemente solapa tal situación.

Así mismo, de la descripción del Tipo de Infanticidio especificado

anteriormente, deducimos que se trata de un delito privilegiado con una

penalidad atenuada por considerar el legislador que el sujeto activo del mismo

tiene un elemento subjetivo basado en la especialidad de la causa (estado

puerperal), además es de tener en cuenta la gravedad que encierra el hecho de

que la delincuente no solo priva la vida a su hijo -recién nacido-, sino además

su voluntad de suprimir las huellas de aquel nacimiento.

4.- AUTONOMIA DEL DELITO DE INFANTICIDIO

Se trata de un delito especial impropio, o en sentido amplio en

términos de Hurtado Pozo39 40

; dicha clasificación en razón de que la

conducta MATAR puede ser cometida por cualquier persona, pero se

beneficia de la atenuación sólo la persona que la ley señala. Es pues un delito

especial impropio porque "la característica especial del autor no es el

39
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal….”, cit., p. 74
40
Comentando el Código penal de 1924, el profesor Roy Freyre entiende que el tipo de infanticidio goza de autonomía
sustancial, pues se encuentra dice, especifica y legalmente diferenciado tanto del aborto como del parricidio. Añade
contrariamente a la posición de Hurtado Pozo que "desde una perspectiva técnico-jurídica, sólo es posible hablar de una
autonomía típica strictu sensu." (Roy Freyre, ob. cit., p. 202).
Por otra parte, el profesor Peña Cabrera por su parte considera de que se trata de un delito especial propio. (PEÑA C.,
Tratado de Derecho Penal - Parte Especial I, 1994, pp. 126-127) En nuestro criterio equivoca el concepto.
 fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que agrava o atenúa la

pena"41.

No es un tipo autónomo, pues "los delitos especiales en sentido amplio

42
son variedades típicas y no autónomas del delito básico" ; además como

señala Bacigalupo 43, un tipo de delito es independiente, cuando el contenido

de lo ilícito del tipo en cuestión se diferencie de los demás, en este caso

debería diferenciarse del homicidio simple (Art. 106), que viene a ser el tipo

base. Por lo que estamos frente a un tipo privilegiado de homicidio.

La regulación histórica-legislativa del delito de infanticidio en nuestro

país nos va demostrar que dicho delito siempre ha sido considerado como una

forma atenuada de homicidio, tal y como lo afirma el profesor Hurtado

Pozo44.

No obstante ello, la doctrina se ha dividido, entre quienes afirman que

es una forma atenuada de homicidio (Hurtado), un parricidio privilegiado

(Bramont), que tiene una autonomía sustancial propia -tipo independiente-

(Roy Freyre). Sin embargo, no resulta un fundamento adecuado de este

privilegio el solo hecho de tratarse del que recién nace o del recién nacido

41
BACIGALUPO, Enrique: “Lineamientos de la teoría del delito”, 1989, p. 19
42
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal…..”, cit., p. 74
43
BACIGALUPO, Enrique: “Lineamientos de la teoría del delito…”, cit., p. 51
44 HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal…..”, cit., p. 71
 (durante el estado puerperal de la madre). Sin duda se trata de una notable

discriminación entre las personas y, por ende una violación del artículo 2,

inciso 1 de la Constitución Política.

5.- LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Creemos necesario, antes de iniciar el presente desarrollo temático,

precisar las concepciones doctrinales sobre la protección a la vida humana

independiente.

Al respecto se han elaborado dos teorías, la concepción naturalista y la

concepción que admite valoraciones en la protección de la vida humana

independiente.

5.1.- Concepción Naturalista de Vida.

Considera que la vida humana independiente, se determina conforme a

criterios científico - naturalísticos (biológicos y fisiológicos), excluyendo de

su protección cualquier restricción basada en criterios de utilidad social,

viabilidad, raza, sexo, condición económica, calidad, desarrollo biológico,

 etc. La vida, para este grupo doctrinal, deberá protegerse como tal, como

valor absoluto, y, en tal sentido, se cerraría el paso a la legalización de la

eutanasia, a toda participación en el suicidio, a la inadmisibilidad del aborto

antes de la anidación del óvulo y a la determinación del límite máximo de su

45
protección apoyada en la muerte cerebral , sería incompatible así mismo la

pena de muerte, la justificación de la muerte de una persona en legítima

defensa o en cumplimiento del deber, estado de necesidad exculpante con

resultado muerte y el privilegio del homicidio piadoso (Art. 112 C.P.). Sin

embargo ello no es así porque la Constitución autoriza en ciertos casos el

matar a otro, de ahí se deduce que un concepto estrictamente naturalístico de

vida no puede agotar el contenido del bien jurídico protegido. No podemos

dejar de mencionar que la experiencia de los regímenes totalitarios que se

presentaron en el siglo pasado, con sus excesos reflejados en un menosprecio

por la vida humana, generaron, posteriormente, una tendencia por parte de la

mayoría de autores a favor de una concepción físico -biológica de este bien

46
jurídico .

5.2.- Concepción Valorativa de Vida.

Este sector doctrinal sostiene que la vida humana ha dejado de

considerarse como un valor inmutable y absoluto y que su protección

45
FONTAN BALESTRA, Carlos: Manual de Derecho Penal - parte especial, tomo I, pp. 21 y 64; y ROY FREYRE, Luís,
Derecho Penal Peruano - parte especial T.I, pp. 73 y 255, Considera que la vida culmina con el ceje del complejo
orgánico del ser humano.
46
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: Manual de Derecho Penal…….cit., p. 5, citando a Rodríguez Morullo.
 jurídico-penal da cabida a valoraciones motivadas por razones de interés

jurídico o social.

Este sector tiene como punto de partida la consideración de este bien

jurídico como realidad físico-biológica, pero no como una realidad de

ilimitada protección, sino que, al igual que los otros derechos contemplados

en el ordenamiento jurídico, no posee una protección absoluta 47. Así, se

muestran como consecuencias prácticas de esta concepción valorativa de la

vida, la posibilidad de apreciar una legítima defensa en aquellos supuestos en

los que sobreviene la muerte del agresor, los supuestos de muerte del enemigo

en situación de guerra y la pena de muerte. Asimismo, no podemos dejar de

mencionar, como otras consecuencias de esta concepción valorativa, a la

exención de responsabilidad penal del médico cuando la práctica del aborto es

el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un

mal grave y permanente, siempre que medie consentimiento de la mujer o de

su representante legal (aborto terapéutico, art. 119º C.P.); al significado de la

levísima pena prevista para los supuestos de aborto sentimental y de aborto

eugenésico (art. 120º C.P.); a la diferente penalidad que ha sido prevista para

al aborto con respecto al homicidio; y al comienzo de la vida humana basado

48
en el criterio de la anidación . Finalmente, la determinación del punto

47
Ídem, p. 5
48
En nuestro País siguen el criterio de la anidación, HURTADO POZO, José: “Manual de derecho penal-parte especial”, T.
I, p. 188; PEÑA CABRERA, Raúl: Manual de derecho penal-parte especial T. I, p. 66; VILLA STEIN, Javier: Derecho
Penal- parte especial, T I-A, PP 25 y 153 en contra de ROY FREYRE, Luís: Derecho Penal Peruano-parte especial, p.
255, y BRAMONT ARIAS, Luís, Temas de derecho penal, T. I, p 25; afirma que la vida humana es protegido por el
derecho penal desde la concepción y durante su desarrollo intrauterino; entre otros, sostienen que la vida humana
comienza con la concepción, siempre que el óvulo fecundado se encuentre en el seno materno.
culminante de protección de la vida desde el Derecho Penal, basada en la

muerte cerebral y no en la muerte biológica, se muestra, también, como

manifestación de la opinión de este sector doctrinal.

Frente al panorama construido, por un lado, por la consideración de la

vida como realidad físico-biológica y, por otro, por la concepción valorativa

de este bien jurídico, es necesario tomar posición sobre el particular. Así, en

virtud de una concepción ontológica no podrían sostenerse algunas categorías

jurídico-penales de gran importancia político-criminal y de relevancia

dogmática, como sucede con la legítima defensa, y otras de reciente

discusión, como es el caso de la disponibilidad de la vida por parte de su

titular. De la misma forma, optar por la tesis físico-biológica de dicho objeto

de protección implicaría una total reforma de nuestro ordenamiento jurídico,

toda vez que éste se asienta en una consideración valorativa del mismo al

prever, por ejemplo, la pena de muerte en caso de traición a la patria en

tiempo de guerra (art. 140º C.P.E.), la legítima defensa (art. 20º inc. 3 C.P.) y

la muerte cerebral como punto final de la existencia humana (Ley Nº 24703).

Sin embargo, si bien las diferentes disposiciones normativas en nuestro país

demuestran que se opta por la tesis valorativa de la vida, tampoco es correcto,

a nuestro juicio, una excluyente defensa de ésta. Una visión de esta naturaleza

llevada hasta sus últimas consecuencias traería como resultado una aberrante

disposición de vidas humanas.

 En este sentido concluimos que el bien jurídico vida tiene que

determinarse a partir de criterios normativos-valorativos, y sin prescindirse de

las concepciones sociales; Es también relevante considerar que una

valoración estrictamente normativa carecería de límites si se prescindiera de

la realidad naturalística, por ello ésta última debe ser el límite para la

valoración normativa; entonces el contenido del bien jurídico vida va a tener

que implicar una concepción que valore ambas realidades. Al respecto

Rodríguez Mourullo49, entiende que "la existencia o inexistencia de vida no

se puede hacer depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplen

los correspondientes presupuestos bio-fisiológicos, hay que reconocer la

presencia de vida, cualquiera sea el estado, condición y capacidad de

prestación social de su titular". Sin embargo, una cosa es que exista vida en

sentido naturalístico, y otra cosa es que la existencia de ese sustrato material

determine su protección absoluta. El alcance de la protección deberá estar

condicionado por las concepciones sociales; pues la vida, como existencia

innegable, pasa por diferentes etapas que van a determinar cambios

valorativos en el objeto. Obviamente que aquellas concepciones sociales de

valoración van a tener parámetros que van a garantizar el real

dimensionamiento del bien jurídico vida humana.

Precisado lo anterior, concluimos que el bien jurídico protegido en el

delito de infanticidio es la vida humana independiente, y la protección en

49
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: “Manual de Derecho Penal……”, cit. p. 5, citando a Rodríguez Morullo
 este delito se extiende desde el comienzo del parto hasta la desaparición de la

influencia del estado puerperal en la madre.

6.- TIPICIDAD OBJETIVA DEL INFANTICIDIO.

6.1.- Sujeto Activo.

Se llama así a la persona autor del delito, según nuestro código, puede

ser sujeto activo sólo la madre. No interesando que sea mujer casada, soltera

o viuda; además tampoco importa que el hijo sea matrimonial o

extramatrimonial, así mismo no se toma en cuenta la condición social de esta,

ni sus dotes morales, o sea, prescinde de cualquier consideración social o

ética, de tal modo que si el padre o los abuelos mataran a sabiendas a un

recién nacido, se configuraría el parricidio, y si fuera un extraño, el homicidio

simple agravado genéricamente.

No obstante ello es necesario precisar que no hay acuerdo ni en la

doctrina, ni en las legislaciones acerca de quien o quienes son los autores de

este delito, pues hay diversidad de criterios, los que han sido acogidos en las

diferentes legislaciones, así tenemos:

- Las legislaciones que consideran única y exclusivamente a la madre, ellas

son la legislación Húngara (articulo 284), legislación de Australia (articulo

122), código Alemán (articulo 217), código Holandés (articulo 290) y el

código Peruano (articulo 110), en dichas legislaciones se tienen en cuenta

el factor fisiológico.

- Las legislaciones que admiten que cualquier persona movida por un

sentimiento de piedad hacia la situación de deshonra por la que atraviesa

la madre, pueden cometer infanticidio, atenuándole la responsabilidad; así

tenemos, al código del Cantón de Ginebra (articulo 257), código de Haití

(articulo 245), y el código de la Republica Dominicana (articulo 300).

- Legislaciones que consideran como sujeto activo a la madre y a

determinados parientes cercanos de ella, así tenemos, el código Chileno

(articulo 394), código de Guatemala (articulo 302), código de Honduras

(articulo 408), código de México (articulo 325), código de Nicaragua

(articulo 359), código de Paraguay (347), código del Salvador (363),

Código de Uruguay (articulo 310), código de Venezuela (articulo 407),

código de Costa Rica (articulo 187), código de Cuba (articulo 438),

código de Ecuador (articulo 429), código de Colombia (articulo 369),

código Español (articulo 410), y el código de Argentina (articulo 81);

 aclarando que estos dos últimos códigos penales ya no están vigentes, el

novísimo código penal Español de noviembre de 1995, ya no tipifica el

delito de Infanticidio, así mismo en el código penal Argentino mediante

Ley N° 24410 (30/11/1994) se ha derogado el tipo legal de infanticidio,

sin embargo los hemos citado solo con fines referenciales.

6.2.- Sujeto Pasivo.

En base a una interpretación sistemática y sobre todo teleológica del

tipo se debe entender que el sujeto pasivo de la conducta homicida de la

madre es el “hijo que le está por nacer”, pues el legislador se refiere a éste

con la expresión "durante el parto"; además también es sujeto pasivo el hijo

"recién nacido” mientras perdure en la madre la influencia del estado

puerperal.

7.- TIPICIDAD SUBJETIVA DEL INFANTICIDIO.

Del análisis del art. 110 de nuestro código penal vigente se aprecia que

este delito es necesariamente a titulo doloso, la madre debe actuar

dolosamente; es decir con conciencia y voluntad, ella debe darse cuenta de lo

 que hace; de lo contrario se trataría en un caso de falta de imputabilidad. Por

ejemplo, cuando se presentan las llamadas psicosis puerperales que perturban

50
gravemente la mente de la mujer

8.- GRADO DE DESARROLLLO DEL INFANTICIDIO COMO TIPO

PENAL.

8.1.- La Tentativa.

Se dice que existe tentativa cuando con el fin de cometer un acto

determinado se da principio a la ejecución, pero no se llega a la consumación

por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.

La tentativa es posible en todo acto delictuoso a excepción de los delitos

que llama Sebastián Soler “de pura actividad”, ya que como el dice la acción

es punible en si misma, de manera que emprender la acción es consumar la

infracción.

Para que haya tentativa se supone que no se ha dado todo los caracteres

del hecho particular constitutivo del delito y que especialmente no se haya

50
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal…..”, cit., p. 110
 producido el resultado exigido por la ley. Concluyendo de ello, que el delito

de infanticidio si admite la tentativa.

8.2.- La Consumación.

Para que se de la consumación, se supone que han concurrido todos los

caracteres del hecho particular constitutivo de delito y que especialmente se

haya producido el resultado producido por la ley. El infanticidio se consuma

con la muerte del hijo ejecutado por la madre.

9.- LA “PARTICIPACIÓN” EN EL DELITO DE INFANTICIDIO

En cuanto a la responsabilidad y situación jurídica de los participes en

el delito de infanticidio es una cuestión discutida, como señala García

Maañon, citando a Eusebio Gómez51 opinamos como el, en que ello se

relaciona con la posición que se adopte en cuanto a considerarlo un delito

autónomo o una forma atenuada del homicidio.

51
GARCIA MAAÑON, Ernesto: Aborto e Infanticidio- Aspectos Jurídicos y Médicos Legales, 1990, p. 176
 Los que estamos por la segunda posición, es decir quienes

consideramos al Infanticidio como una forma atenuada de homicidio,

negamos que los participes puedan gozar de la atenuación, sosteniendo que

esto es así, por ser el infanticidio un delito especial en sentido amplio, en

donde las circunstancias en las que la madre debe causar la muerte y su estado

personal son elementos propios que solo benefician a ella. En este sentido

resulta adecuado considerar que se trata de una circunstancia o cualidad

personal que afecta la responsabilidad (punibilidad) del autor; por ende de

acuerdo al articulo 26 del código penal “Las circunstancias y cualidades que

afectan la responsabilidad de algunos de los autores y participes no

modifican las de los otros autores o participes del mismo hecho punible”

resulta incomunicable a los extraneus, criterio dominante en la ciencia penal

peruana52.

Además por ser el infanticidio, un delito con características especiales,

en donde las circunstancias personales y anímicas que requiere el tipo legal

no pueden ser transmitidas, y los terceros que intervengan (coautores,

cómplices, instigadores) quedarían comprendidos según sea el caso, en otra

figura homicida (homicidio o parricidio).

52
HURTADO, cit. p. 112; ROY. cit. p. 215; BRAMONT, cit. p. 65; PEÑA, cit p. 100
 Así, todo extraño (extraneus) que haya podido ayudar aun cuando sea

directamente, responderá como autor o cómplice del delito de homicidio, por

ejemplo si el padre es el coautor responderá por parricidio, y si es un extraño

responderá por homicidio simple o agravado según las circunstancias; si la

hermana de la madre que arroja, con el consentimiento y previo acuerdo de

esta, al recién nacido al mar, será responsable de homicidio simple; mientras

que la madre debe ser reprimida como autora de infanticidio. Es decir que la

madre es sancionada en forma atenuada cuando ejecuta el delito (ayudada o

instigada por tercero) o cuando participa simplemente en la ejecución

(ayudando o instigando); concluyéndose de ello que el delito de infanticidio

no admite la participación.

Según el artículo 110° de nuestro código penal vigente para que se

configure el delito de infanticidio, la acción de la conducta de la madre debe

llevarse a cabo en cualquiera de las dos circunstancias que prevé:

- Durante el parto, y

- Mientras dure la influencia del estado puerperal.

 Consideramos pues oportuno, discurrir en la interpretación de ambos

presupuestos, para de esa forma poder discernir concretamente lo que la

previsión legal pretende informar.

1.- INFANTICIDIO "DURANTE EL PARTO"

Problema importante que debe aclararse en torno a esta circunstancia

es el responder a la pregunta de ¿cuándo empieza y cuando termina el parto?;

determinando con ello el límite mínimo de protección jurídico penal de la

vida independiente, en nuestro ordenamiento jurídico, el momento de inicio

de la protección de la vida esta delimitado por la frase durante el parto del

tipo penal del infanticidio (art. 110), coligiéndose de ello que el parto se inicia

con el comienzo de la vida humana independiente, en virtud a esta relación

trataremos a continuación este tema; en la doctrina nacional las opiniones

están compartidas y no existe unanimidad al respecto, coexistiendo tres

grandes posiciones sobre el tema.

1.1.- Teorías sobre el inicio de la Vida Humana Independiente.

1.1.1.- Tesis de la Percepción Visual.

 Sostenida por el profesor LUIS BRAMONT ARIAS53, quien afirma que

el parto es el tránsito entre la vida fetal dependiente de la madre hacia la

independiente o vida individual. Entiende también que la norma al usar la

expresión "durante el parto" ha querido referirse a "durante el nacimiento", y

que el nacimiento como la etapa más importante del parto empieza cuando

una parte de la criatura se asoma al exterior y termina con la expulsión total

del claustro materno; en base a lo referido se admite el infanticidio, dice,

incluso cuando el niño no ha adquirido vida propia.

Así, según opinión de este autor, el parto se producirá con el comienzo

de la expulsión y, por lo tanto, será constitutiva de homicidio la conducta de

aquél que asfixia al infante que ya ha sacado la cabeza por la cavidad vaginal,

sin necesidad de que éste haya salido completamente.

1.1.2.- Tesis del Nacimiento.

Sostenida por el profesor ROY FREYRE54, quien señala que el parto es

"la actividad fisiológica mediante la cual el producto de la concepción es

expulsado del claustro materno a través de las vías naturales y por el mismo

impulso que la naturaleza ha destinado a este fin". El citado autor, también va

53
BRAMONT ARIAS, Luís: “Temas de Derecho Penal “, N° 1, 1988, p. 63
54
ROY FREYRE, Luís: “Derecho Penal Peruano….”, cit., p. 209
 a entender como sinónimos las expresiones "durante el parto" o "durante el

nacimiento", y en virtud a ello explica que el nacimiento (parto para el

Código, en su concepto) empieza “cuando una parte del cuerpo del infante se

asoma al exterior, y termina con la expulsión total de este”. De esta manera,

según ROY FREYRE, se supera “el error de técnica en que se ha incurrido al

recepcionar la norma penal un concepto perteneciente a la Medicina que dice

más de lo que quiere la voluntad de la ley”, continua diciendo “el texto

codificado en comentario no se resiente en manera alguna con esta clase de

interpretación, por lo que, nos reafirmamos en señalar: el nacimiento es el

momento más importante del parto. Como puede advertirse, en la opinión de

este autor, no es necesaria la posibilidad de apreciar visualmente al infante,

sino que es suficiente que una parte de su cuerpo se asome al exterior.

1.1.3.- Tesis de las Contracciones Uterinas.

Sostenida por el profesor HURTADO POZO55, quien sostiene que el

parto comienza “con los primeros dolores producidos por las contracciones

del útero que involuntarias y rítmicas, al inicio, se hacen más vigorosas,

insistentes y frecuentes, las mismas que van a continuar hasta la expulsión

del nuevo ser. Entiende que esta es la segunda fase del proceso del

55
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal…..”, cit., pp. 74-75.
 nacimiento, y que la primera, comprende el descenso del feto, quince a veinte

días antes de la expulsión.

Este autor parte, pues, de un concepto elaborado por la ciencia médica,

en la que se distinguen hasta tres períodos que comprenden el parto: etapa de

dilatación del cuello uterino, etapa de expulsión o del nacimiento y período

placentario o alumbramiento. La primera etapa se inicia generalmente -pues

el dolor en algunas ocasiones puede manifestarse después de la dilatación-

con las contracciones del útero (fase latente del trabajo de parto), que

ocasionan normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatación

cervical completa, es decir, cuando se presenta una dilatación de diez

centímetros (fase activa de dilatación cervical). Este es el período más

prolongado y su duración oscila entre ocho y doce horas en las primigrávidas

y entre seis y ocho horas en las multíparas. Por su parte, el segundo período

empieza con la total dilatación del cuello uterino y culmina con la expulsión

del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente,

la tercera fase, denominada placentaria, está representada por el lapso

comprendido entre la expulsión del infante y la expulsión de las membranas a

través de la cavidad vaginal56.

56
Sobre las etapas del parto, consultar, BENSON, MICHAEL, Perlas de Obstetricia, cit., p. 42; BENSON,
RALPH/PERNOLL, MARTIN: Manual de Obstetricia y Ginecología, p. 155
 Es importante también señalar lo anotado por el profesor Hurtado, en

relación a que los juristas suizos que elaboraron el Código Helvético

consideraron que el comienzo del parto se daba cuando parte del nuevo ser

salía del cuerpo materno.

1.1.4.- Otros Posiciones

El profesor Peña Cabrera57, entiende que "el nacimiento comienza con el

parto y termina en el momento de la total independización del nuevo ser",

dice además que este es el criterio técnico y el más seguro para poder

determinar la diferencia entre el delito de aborto y el homicidio (en cualquiera

de sus modalidades). El parto, nos dice además, empieza con la ruptura del

saco amniótico y termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre.

Esta última consideración le vale al profesor que comentamos para entender

que cuando la norma anota la expresión "durante el parto", está aceptando,

por supuesto en consideración al infanticidio, que la muerte del nuevo ser

puede ser causada en el seno materno, cuando el ser aún no posee vida

independiente58.

57
PEÑA CABRERA, Raúl: “Tratado de Derecho Penal - Parte Especial I”, 1994, pp. 127-128
58 PEÑA CABRERA, Raúl: "Parto es el conjunto de procesos (mecánicos, fisiológicos y psicológicos, a través de las cuales el
feto viable, se separa del organismo materno y pasa al mundo exterior. En el caso del feto viable pero no nacido al
término, a este parto se le llama prematuro. Durante el parto, la vida intrauterina del ser se ha terminado, pero la vida
extrauterina tampoco se ha iniciado. Hoy se admite que el nuevo ser existe como tal aunque no tenga vida propia".
(PEÑA C., Ob. cit. pp. 127-128).
 De la misma postura de considerar que el parto comienza con la

ruptura del saco amniótico es César Haro, quien además entiende que dicho

proceso termina con la total expulsión del feto del claustro materno59.

El profesor Felipe Villavicencio60, entiende que el parto se inicia con

la dilatación, y que ello se caracteriza por los dolores y la dilatación del cuello

uterino; y que posteriormente se realiza la expulsión del naciente y la placenta

en sus respectivos momentos.

Para el profesor argentino Fontán Balestra61, el nacimiento comienza

en el parto natural cuando se manifiestan las primeras contracciones

espontáneas del trabajo de parto; y en el provocado (cesárea), cuando

comienza a ser extraída la criatura. Dice además Fontán: "No es necesario que

la criatura sea viable, ni siquiera que haya sido separada del seno materno,

pues ese es precisamente, el período comprendido por la expresión durante el

62
nacimiento". Para Sebastián Soler , la expresión "durante el nacimiento" a

que hacía alusión la norma derogada, "Quiere decir desde el comienzo del

proceso del parto hasta el momento de la completa separación".

59
HARO LAZARO, César: “Tratado de Derecho Penal - Parte Especial”, Tomo I, 1993, p. 83.
60
VILLAVICENCIO T., Felipe: “Delitos de Homicidio”, 1991, p. 38
61
FONTAN BALESTRA, Carlos: “Tratado de Derecho Penal”, cit., p. 166
62
SOLER Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, T. III, 1979, p. 75.
 63
Ricardo Núñez , entiende que el nacimiento empieza con la

expulsión de la criatura del vientre materno; además agrega que con este

concepto se acepta afirmativamente que el infanticidio se pueda realizar

mientras todavía la criatura no esté completamente separada del seno

materno.

64
Carlos Creus , pese a señalar que el criterio que él comparte no

permite fijar objetiva y definitivamente el momento cuando está ocurriendo el

nacimiento, que permite diferenciar el aborto del homicidio (en general),

entiende que dicho proceso "puede ocurrir con los primeros dolores que

indican el comienzo del parto natural o cuando esos dolores faltan, con el

inicio del procedimiento de provocación artificial de aquél o de extracción

quirúrgica del feto".

65
El profesor Enrique Bacigalupo , señala que el comienzo del

nacimiento, se refiere al comienzo de las contracciones expulsivas, en el parto

artificial (cesárea) el comienzo del nacimiento está marcado con el inicio de

la operación, y en los supuestos en que el médico hace uso de algunas

técnicas que inducen las contracciones expulsivas, el comienzo del

nacimiento será el de la ejecución de aquellas técnicas.

63
NUÑEZ, Ricardo: cit., p. 132.
64
CREUS, Carlos: “Derecho Penal -Parte Especial” T.I., 1995, pp. 10-11
65
BACIGALUPO, Enrique: cit. p. 22.
 Por nuestra parte entendemos que el parto es un momento específico

del proceso del nacimiento, ahora bien el parto natural se inicia con las

primeras contracciones del útero y termina con la total separación del nuevo

ser del vientre de su madre. Dentro del parto natural, si las contracciones son

provocadas, con aquel primer acto de provocación se iniciaría el parto. El

parto artificial (cesárea), se inicia cuando se empiezan a ejecutar las técnicas

propias del procedimiento quirúrgico, hasta que el nacisturus es extraído y

separado completamente del vientre de su madre. Entendemos con GRAVEN

66
, que "de manera tan simple como racional que los términos 'durante el

parto' (in ipso partu) no se refieren a la expulsión misma del infante del

cuerpo materno, al proceso 'externo', sino a todo el proceso del parto, desde el

comienzo de las contracciones y de los 'dolores', o sea desde el inicio real del

proceso 'activo' con su fase 'interna' que conduce normalmente al

nacimiento".

Nuestra adhesión a considerar que es partir de las primeras

contracciones del útero, el límite mínimo de protección de la vida en el

infanticidio, gira en relación, principalmente, de criterios de política criminal

que pretenden no dejar vacíos en la protección del bien jurídico vida frente a

conductas imprudentes durante aquella fase 'crítica' del parto, que serían

impunes toda vez que el aborto culposo no se persigue penalmente; es

66
HURTADO POZO, José: cit. p. 5
 67
importante esta consideración como dice Hurtado , porque es decisivo el

criterio de política criminal que se adopte ya que no se está solamente frente a

un asunto de mera medicina legal, ni de precisar una supuesta verdadera

voluntad de la ley.

La expresión “durante el parto”, es un problema que no esta aclarado

ni en la exposición de motivos del código penal peruano de 1991, a nuestro

parecer el legislador pensaba que la expresión durante el parto se hacia

extensiva a todos los periodos que contiene el parto, no siendo necesario la

completa separación del feto del cuerpo de la madre y solamente precisándose

que la criatura nazca viva.

A nuestro juicio, es el tercer criterio desarrollado en líneas precedentes

el correcto para la determinación del inicio de la protección punitiva de la

vida humana independiente. Ello por la siguiente razón: el ordenamiento

jurídico es un conjunto ordenado -de allí su nombre- de normas jurídicas que

regulan las relaciones interpersonales en una determinada sociedad, siendo

uno de sus principios fundamentales el de la unidad. Este principio importa

un criterio ordenador que busca la coherencia interna entre las normas

jurídicas conformantes del sistema, de tal forma que una norma no prohíba lo

que otra permita ni viceversa. Es en este sentido, que muchas veces, para

67
Ídem, p. 5.
determinar el contenido y alcance de un determinado precepto es necesario

interpretarlo en concordancia con otros preceptos del mismo o de diferente

sector del ordenamiento jurídico. Esto es lo que se denomina método de

interpretación sistemática. Así, para determinar el inicio de la protección

jurídico-penal de la vida humana independiente es necesario establecer el

límite mínimo de desarrollo vital del sujeto pasivo del homicidio, como delito

contra este objeto de protección. Este límite mínimo de desarrollo está

determinado con la frase “durante el parto” del delito de infanticidio (art.

110º C.P.), pues no existe, en el rubro de los delitos contra la vida en nuestro

C.P., ningún otro tipo penal que establezca anterior límite de desarrollo vital.

En otras palabras: si el infanticidio ha sido considerado por nuestro legislador

como un delito contra la vida humana independiente y éste establece dentro

de sus presupuestos que la muerte de infante se produzca durante el parto (o,

en todo caso, durante el estado puerperal) -y, en consecuencia, es el tipo penal

que otorga la primera protección en sentido temporal al sujeto pasivo-,

entonces es lógico que la vida humana independiente se inicia con el parto,

con las primeras contracciones del útero.

Particularmente no compartimos la tesis de la percepción visual

sostenida por BRAMONT-ARIAS, ni la posición defendida por ROY

FREYRE. La primera de ellas, porque el criterio de la percepción visual

utilizado para establecer el comienzo de la vida humana independiente es

contrario a la ley y apelar a él trae consigo soluciones insatisfactorias a todas

 luces. Piénsese, por ejemplo, en un sujeto invidente o que el hecho se

produzca en una habitación totalmente oscura. Estos casos serían calificados

de aborto. Ahora bien, sus defensores no han explicado con claridad si la

posibilidad de apreciar a la persona siendo expulsada del claustro materno es

una posibilidad en el caso concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad

in abstracto, válida para todos los supuestos que se presenten. En el primer

caso, es decir, si se trata de una apreciación in concreto, los supuestos

mencionados serían constitutivos de aborto; pero, si sus defensores se refieren

a una apreciación in abstracto, entonces los supuestos descritos serían

calificados como infanticidio u homicidio, según las circunstancias.

Por su parte, la tesis de ROY FREYRE no me parece acertada, pues

asimilar los conceptos “parto” y “nacimiento” sobre la base de

consideraciones de Política Criminal, no encuentra justificación; por el

contrario, dificulta la tarea de determinar el sentido y el alcance de la norma

y, por consiguiente, obstaculiza la correcta determinación del bien jurídico

protegido.

2.- INFANTICIDIO DURANTE LA INFLUENCIA

DEL ESTADO PUERPERAL

 Conceptualizando el 'estado puerperal', Silva Silva 68, citando a Basile

y otro, sobre la terminología empleada explica que el 'estado puerperal' se

extiende desde que comienza el nacimiento hasta que termina el puerperio,

apreciado en forma continua.

Puerperio o período puerperal: Es el lapso en que se produce la

involución completa o casi completa y persistente de todos los órganos

modificados por la gestación, con excepción de las mamas. La duración del

'periodo puerperal' puede extenderse entre 40 ó 50 días posteriores al parto,

concluyendo con la aparición del primer ciclo menstrual".

Bonnet69, sobre el puerperio nos dice: "Obstétricamente considerado el

puerperio representa 'el período de tiempo que transcurre entre el momento

del parto y el de reinicio del ciclo menstrual'. El término medio de la duración

de este período es aproximadamente de cuarenta días, según lo manifiestan la

casi totalidad de los obstetras".

Más adelante, este mismo autor agrega: "El estado puerperal

representa un 'estado' psicopatológico, y no un 'período' obstétrico". Sobre

esta misma materia, añade: "El estado puerperal es un trastorno mental

68
SILVA SILVA, Hernán: “Medicina legal y Psiquiatría Forense”, T. I, 1991, pp. 185-186
69
BONNET, Emilio: “El Trastorno Mental Transitorio”, T. II, p. 54.
 transitorio incompleto por que es de corta duración y porque no alcanza a

constituir un estado de alienación mental, sino solamente un 'estado

crepuscular de la conciencia, es decir un cuadro mental, con resabios de

atención, de memoria, de conciencia y puede ser superpuesto a la emoción

violenta en cuanto a la estructura psicopatológica”. El profesor Luis Bramont

70
Arias , entiende que el "Estado puerperal..., no es un concepto pacífico en

medicina. NERIO ROJAS, después de dar cuenta de que es difícil determinar

el tiempo que dura el estado puerperal, insiste en que la divergencia existe

aún en el concepto: "Unos llaman estado puerperal al embarazo, al parto y al

puerperio que le sigue; otros, sólo a este último; otros, consideran que este

estado puerperal dura el tiempo de la involución clínica del útero; algunos lo

refieren a la involución histológica de ese órgano, que suele durar hasta dos

meses; hay quienes lo limitan a la duración de los loquios, y otros la

extienden hasta la aparición de la menstruación".

El maestro argentino, Fontán Balestra 71, anota a su vez que ,"el estado

puerperal o puerperio es el período durante el cual van desapareciendo las

modificaciones producidas en el organismo materno por el embarazo -

excepción hecha de las glándulas mamarias, las que, por el contrario, entran

en actividad- hasta llegar a un estado semejante al anterior embarazo. Para el

maestro argentino el "estado puerperal" debe ser considerado como un criterio

estrictamente temporal-fisiológico que importe la presunción de patología

70
BRAMONT ARIAS, Luís: “Temas de Derecho Penal…”, cit., p. 63
71
FONTAN BALESTRA: cit. p. 181
 psicológica. Descarta, además, que el estado puerperal se refiera a una

alteración morbosa de las facultades de la mujer, pues ello ya se regula en las

situaciones de inimputabilidad. Y, en esa línea, asevera que: "Otra cosa es

que la ley, al requerir que la madre cometa el hecho mientras se encuentra

bajo la influencia del estado puerperal, presuma un estado psicológico propio

de ese período, que no es necesario probar”.

Según los tratados de medicina legal, este estado se prolonga por un

período aproximado de cuarenta días, pues la mayoría de los autores remiten

su final a la aparición de la primera menstruación o a la total involución del

útero. THORMAN Y VON OVERBECK, comentando el Código penal suizo,

afirman que el influjo del estado de puerperio varía según cada caso particular

y que su duración es difícil de determinar; ello depende del estado de

depresión de la mujer, como consecuencia de los sufrimientos físicos por los

cuales ha pasado, de sus preocupaciones y de su estado de agotamiento...".

En cuanto al periodo de duración del puerperio, no existe uniformidad

de opinión. Se ha sostenido que dura hasta la total involución del útero o a la

aparición de la primera menstruación, auque autores como Núñez 72 entiende

que no es determinable con exactitud según la opinión medica, porque unos

72
NUÑEZ, Ricardo: “Derecho Penal…..”, cit., p. 132
piensan que dura el tiempo de la involución clínica del útero, otros lo que la

involución histológica del órgano o sea hasta unos dos meses.

Cabe señalar que las citas arriba anotadas corresponden a criterios

estrictamente de orden médico (naturalístico), que van a señalar las

particularidades anatómicas, fisiológicas y psicológicas que el 'estado

puerperal' importa en el organismo de la parturienta.

El jurista peruano Roy Freyre (Derecho Penal T. I, Parte Especial,

1986) asevera que "Las alteraciones psico-físicas, tales como el desequilibrio

hormonal y los trastornos nerviosos de origen tóxico, que son propias del

embarazo y del alumbramiento, se suponen existentes y no es necesario que

sean probadas”. Pese a que considera que la actora del infanticidio, para ser

sujeto activo de dicha conducta, debe ser imputable -tener capacidad de

culpabilidad-, también entiende que dicha situación de la mujer implica un

estado de semialienación mental transitorio, que debe presumirse.

La expresión “estado puerperal”, para el Dr. Sebastián Soler, no es

empleada por la ley en el sentido de una alteración patológica de las

facultades mentales sino como un conjunto de síntomas fisiológicos que se

prolongan por un tiempo después del parto. Agregando “Y la razón de que la

ley lo tome en cuenta es precisamente su duración, ya que es fatal la

insuficiencia de la frase "durante el nacimiento", y se hace necesario

designar de algún modo los momentos posteriores”.

El afamado penalista colige que al hacerse referencia al "estado

puerperal" se está determinando un lapso "suficientemente preciso y no del

todo arbitrario en contraposición a una cuantificación demasiado estricta o

rígida en contra de la autora del tipo de infanticidio, ya que de otra forma le

podría resultar injusta en una determinada situación concreta”.

La prueba de la existencia real del estado psicológico en el período del

puerperio presenta dificultades prácticas, ya que requiere de una pericia

médica inmediata, situación que no ocurre, pues siempre es posterior al hecho

ilícito. Por ende, y considerando la posible transitoriedad del desequilibrio

psíquico, éste debe ser presumido.

Ahora bien, consideramos que el concepto de 'estado puerperal' con

relevancia para el tipo de infanticidio va a tener que ser uno de orden

normativo-valorativo y no circunscribirse a un concepto meramente

naturalístico; concepto naturalístico, además, que si bien tenga importancia

gravitante para alguna disciplina no la tiene en la misma medida para el

Derecho penal.
 Sin embargo, pese a la consideración que nosotros preferimos en

relación a la conceptualización del 'estado puerperal', la doctrina ni la

jurisprudencia ha sido uniforme cuando le ha correspondido interpretar lo que

implica el 'estado puerperal' en el tipo de infanticidio; habiendo quienes han

optado por asimilar la interpretación relevante al tipo en su acepción

naturalística (señalando que el 'estado puerperal' debe tomarse como

presunción de presencia de patología psicológica), existiendo también otros

que han preferido asignar un juicio de valor jurídico al concepto de 'estado

puerperal' (tomándolo como criterio de referencia cronológico-temporal).

2.1.- PUNTOS DE VISTA EN RELACION AL ESTADO PUERPERAL.

2.1.1.- Como presunción de presencia de Patología Psicológica 73

74
Ricardo Núñez , señala al respecto que: "La admisión del criterio

fisio-psicológico ha sido negada por parte de la doctrina, atribuyéndosele a la

nueva formula un significado puramente cronológico" (...) "Las razones de

73
Es importante señalar que importantes representantes de la doctrina española entre ellos Bajo Fernández (ob. cit. p. 90),
Rodríguez Devesa (Derecho Penal Español-PE., 1991, p. 60), Carmona (ob. cit. p. 107), Gracía Martín (ob. cit. p. 181),
Cobo del Rosal (ob. cit. p. 535), entre otros; al referirse al 'estado puerperal' directa o indirectamente asimilan el concepto
y lo comentan ligeramente considerándolo como presunción de presencia de alteración patología psicológica.
Obviamente, que la doctrina española al no tener el problema de la interpretación del 'estado puerperal' como propio, pese
a que fue recogido en el tipo de infanticidio en Proyecto de Reforma del Código penal de 1980 (Bacigalupo, ob. cit., p.
70), no le han dispensado mayor dedicada reflexión, nos parece.
74
NUÑEZ RICARDO. Ob. cit. pp. 119, 120, 121, 131 y 132
 los que le asignan a la fórmula un valor puramente temporal no son

decisivas". (...) "La realidad de las alteraciones fisiológicas con influencia

psicológica, distintas de las alteraciones mentales que el parto y post partum

pueden originar, es algo que los juristas, los tribunales y la ciencia no niegan.

Ese particular estado pone a la mujer en condiciones psicológicas propicias

para que obren la causa de honor y otras como la miseria, las dificultades de

la vida o las torturas morales, etc., concluyendo en esta parte que "Al exigir

en el infanticidio cometido por terceros la concurrencia de la causa de honor y

de un estado emocional, el legislador señala con toda claridad que le resulta

totalmente congruente la coexistencia excusante de un motivo y de un estado

psicológico". Por lo que entiende que la fórmula tiene un significado temporal

subsidiario, en cuanto el infanticidio se debe consumar en el tiempo durante

el cual la madre esté sometida a los efectos que sobre ella produce su estado

puerperal.

75
Bramont Arias , se adhiere al criterio de considerar que cuando el

estado puerperal produce perturbaciones síquicas en la mujer y estas

determinan la muerte del hijo naciente o recién nacido, entonces se produciría

el delito de infanticidio. Entiende que para la opinión del Código Penal

(1924), "es menester una relación de causalidad entre el estado puerperal y el

delito, pues no siempre el estado puerperal produce perturbaciones psíquicas

en la mujer. La cláusula influencia del estado puerperal no quiere significar

75
BRAMONT ARIAS. Ob. cit. pp. 64-65
 que el puerperio acarreé siempre una perturbación psíquica: es preciso que

quede comprobado que la perturbación psíquica ha sobrevenido realmente

como consecuencia del estado puerperal, de modo que ha disminuido la

capacidad de entendimiento y de auto-inhibición de la parturienta.

Fuera de esa comprobación, no habría por qué distinguir entre

infanticidio y homicidio. Es decir: no producida la deficiencia psíquica por el

puerperio no habrá el delito privilegiado de infanticidio. Si la ley hubiera

querido decir otra cosa, no habría empleado la expresión 'influencia'".

Por otra parte, este autor, distingue lo que denomina psicosis

puerperal, diferenciándola de lo que él entiende por "influencia del estado

puerperal", que el tipo de infanticidio exige; señala en ese sentido que la

psicosis puerperal de acuerdo a su nivel de alteración puede ser causa de

inimputabilidad o por lo menos de semiimputabilidad en la mujer.

76
Revisando las consideraciones del ilustre profesor Roy Freyre , en

relación a lo que el "estado puerperal" importaría para la comprensión del tipo

de infanticidio, si bien se esfuerza en detallar las consideraciones médico-

psiquiátricas que respecto a dicho estado se debe tener presente, además que

cita posiciones de ilustres penalistas argentinos como Sebastián Soler, Fontán

76
ROY FREYRE. Ob. cit. pp. 215-216
Balestra, etc.; no se puede apreciar con nitidez la posición personal de dicho

autor, pues no precisa su opinión en relación a que si efectivamente el "estado

puerperal" debe ser considerado como un criterio estrictamente temporal-

fisiológico, como criterio que importe la presunción de patología psicológica

u otro criterio que él sostenga.

Sin embargo, el citado profesor reconoce dos hipótesis de nuestra

dogmática en cualquiera de las cuales, como él dice, se puede producir el

infanticidio. Dichas hipótesis son 1).- in ipso partu (cuando la acción de

matar se produce durante el parto; 2).- post partu (durante todo el tiempo de

influencia del estado puerperal); al momento de comentar la primera hipótesis

señala que en dicho momento "Las alteraciones psico-físicas, tales como el

desequilibrio hormonal y los trastornos nerviosos de origen tóxico, que son

propias del embarazo y del alumbramiento, se suponen existentes y no es

necesario que sean probadas". Entiende que la norma al señalar la expresión

"durante el parto" está presumiendo una consideración no sólo temporal sino

también psicológica que determinaría la acción de matar; de donde

desprendemos que es ese el mismo razonamiento que maneja en lo que se

refiere a la mención posterior del tipo de infanticidio al "estado puerperal".

Aún más cuando pese a que considera que la actora del infanticidio

debe ser imputable (tener capacidad de culpabilidad) para ser sujeto activo de
 dicha conducta; también entiende, creemos, por la cita que hace a Levene,

que dicha situación de la mujer implica un estado de semialienación mental

transitorio, que acorde con su razonamiento también debería presumirse. El

profesor José Hurtado Pozo, entiende que para efectos penales se comprende

el "estado puerperal": "como el conjunto de manifestaciones fisiológicas

77
subsecuentes al alumbramiento" , y además señala que como consecuencia

de tal estado, debido a las modificaciones sustanciales en el organismo de la

mujer, que se prolongan desde el embarazo hasta luego del nacimiento, se

producen variaciones que repercuten en la mente de la mujer; por lo que "la

atenuación se explica por los trastornos síquicos que ocasionan en la mujer

los significativos cambios físicos propios del embarazo y del parto" 78.

Indicando además en otro apartado que dichas perturbaciones

psíquicas se deben presumir, pues entiende que no necesitan probarse, ya que

según él la técnica legislativa de la fórmula suiza nos ofrece esa bondad,

debido, además, a que dicha prueba es difícil de aportar por su particular

característica 79.

De lo anotado se desprende pues la adhesión de tan ilustre penalista

peruano al criterio que entiende el estado puerperal como presunción de

presencia de patología psíquica; haciendo la salvedad que nuestro dilecto

77
HURTADO POZO: Ob. cit. p. 76.
78
Idem, p. 72.
79
Idem, p. 77.
 maestro, distingue los efectos del puerperio de lo que es la psicosis puerperal

que ya linda en apreciaciones de inimputabilidad80.

El profesor Villavicencio81, también deja denotar su adhesión a

considerar que el "estado puerperal" debe entenderse como un elemento

causativo que determina la posterior conducta de la madre; esta conclusión se

desprende, ya que el citado profesor entiende que "El delito de infanticidio es

un supuesto de responsabilidad atenuada, por el estado puerperal en el que la

madre se encontraba". Con dicha apreciación no se está entendiendo el

"estado puerperal" dentro de un criterio estrictamente cronológico.

2.1.2.- Como criterio meramente temporal

82
Fontán Balestra , comentando el artículo pertinente del Código

Argentino vigente en ese momento, entiende que el estado puerperal debe ser

considerado como un criterio estrictamente temporal- fisiológico que importe

la presunción de patología psicológica. Descarta, además, que el estado

puerperal, se refiera a una alteración morbosa de las facultades de la mujer;

pues ello ya se regula en las situaciones de inimputabilidad. El profesor que

nos merece atención dice también que: "Otra cosa es que la ley, al requerir

80
Idem, p. 76
81
VILLAVICENCIO T: Ob. cit. p. 39
82
FONTAN BALESTRA: Ob. cit. pp. 182-185
que la madre cometa el hecho mientras se encuentra bajo la influencia del

estado puerperal, presuma un estado psicológico propio de ese período, que

no es necesario probar; porque entonces el criterio psicológico se torna

nominal, teórico. ..."

Comenta además Fontán Balestra, que en la reforma de legislación

penal argentina del año 1967 en lo relacionado al tipo de infanticidio, "Se

optó, en definitiva, por mantener la referencia al estado puerperal, por

considerar que esa fórmula ha sido ya entendida por la mayoría de la doctrina

y de la jurisprudencia en un sentido temporal. ...". (...) "Parece, pues lógico

aceptar, que se trata de un criterio cronológico, como lo sostiene buena parte

de la doctrina". (...) "Lo dicho no significa afirmar que no se haya tomado en

cuenta para nada el especial estado psicológico en que la mujer suele

encontrarse durante el alumbramiento y el estado puerperal, particularmente

ante el nacimiento de un hijo ilegítimo. Ya puso de manifiesto CARRARA

que todo un conjunto de temores obra violentamente sobre el ánimo de la

mujer fecundada por comercio ilegítimo, que en la ocasión del parto la lleva a

un frenesí desesperado que debe ser apreciado en su favor para atenuar la

imputación delictiva (...). Pero lo cierto es que la ley no impone que haya

existido efectivamente, o que se haya producido en determinada medida, el

efecto psicológico que el estado fisiológico del puerperio es capaz de

producir; sólo le importa que el hecho haya sido cometido mientras el estado

fisiológico perdura, con prescindencia de los efectos psicológicos que pueda

 haber ocasionado. Por lo que, en definitiva, de hecho, se traduce en un

elemento temporal". (...).

83
Sebastían Soler , adhiriéndose al criterio de considerar el estado

puerperal como elemento temporal para la verificación del tipo de

infanticidio, señala citando a Gautier, comentarista del código penal suizo,

que si bien existen dos criterios para interpretar la referencia al "estado

puerperal" uno psicológico y otro fisiológico (temporal-cronológico), el

legislador no considera el criterio psicológico pues con ello se llevaría, dice

Gautier, "a restringir el infanticidio al asesinato de criaturas traídas al mundo

por mujeres no casadas y acaso aun de criaturas ilegítimas de las mujeres

casadas, porque sólo es en esas circunstancias que el nacimiento del niño

puede ser la causa de una gran angustia moral para la madre. Si es dominado

por consideraciones de orden fisiológico, el legislador no restringirá el

infanticidio al asesinato de la criatura ilegítima; ya que todo embarazo y todo

parto pueden determinar en la madre los mismos desórdenes físicos y

morales, sea que el niño haya sido concebido en un ayuntamiento legítimo o

ilegítimo". Por estas consideraciones, continua Soler, "el proyecto suizo se

atuvo a un criterio estrictamente fisiológico; pero, según se ve, no con un

propósito restrictivo, sino ampliatorio, es decir, pensando dar también cabida

en esta incriminación a hechos determinados por móviles distintos del de

salvar la deshonra".

83
SOLER SEBASTIAN: Ob. cit. pp. 76-78
 Agrega, Soler que: "La expresión "estado puerperal" no es empleada

por la ley en el sentido de una alteración patológica de las facultades

mentales. Esto no sería exacto ni para el código Suizo ni para la ley

Argentina; pues cuando se produzca el homicidio por razones de este tipo, lo

que estará en cuestión será la aplicabilidad del inc. 1° del art. 34, en razón de

inimputabilidad; en cuyo caso, jurídicamente no interesa que se trate de una

verdadera psicosis del puerperio o de que el puerperio haya obrado como

mera causa desencadenante de una psicosis maníaco depresiva o de una

esquizofrenia. El estado puerperal es, pues, considerado solamente como un

conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan por un tiempo después del

parto. Y la razón de que la ley lo tome en cuenta es precisamente su duración,

ya que es fatal la insuficiencia de la frase "durante el nacimiento", y se hace

necesario designar de algún modo los momentos posteriores".

Así pues, concluye Soler, que el hacer referencia al "estado puerperal"

se esta determinando un lapso "suficientemente preciso y no del todo

arbitrario" en contraposición a una cuantificación demasiado estricta o rígida

en contra de la autora del tipo de infanticidio, ya que de otra forma le podría

resultar injusta en una determinada situación concreta. La expresión "estado

puerperal" tiene, pues para Soler un significado estrictamente temporal.

 Molinario84, citado por Ricardo Núñez, entiende que "el legislador no

ha querido referirse a esas alteraciones de carácter psicopático, que estarían

contempladas en el artículo 34, inciso 1°, debiendo interpretarse, por lo tanto

aquella expresión, no en un sentido causativo, sino en un sentido meramente

cronológico".

En relación a la significación del estado puerperal en el infanticidio, el

profesor Peña Cabrera, considera que nuestro código se atiene a un concepto

estrictamente fisiológico de dicho estado, tal como lo concebían los proyectos

suizos. Indica además, que basta la comprobación por un lado de la

"existencia del estado puerperal en la madre, y por otro, que su acción

homicida se llevó a cabo durante este período" 85.

Cabe señalar que en acápite anterior, Peña Cabrera indica que los

estados fisiológicos propios de la mujer consecuencia del puerperio,

determinan ciertos desequilibrios que sin llegar a constituir "un estado de

inimputabilidad son tomados en cuenta por la ley en el sentido de aumento de

la sensibilidad" 86.

84
NUÑEZ RICARDO. Ob. cit. p. 120.
85
PEÑA CABRERA, Raúl: ob., cit., p. 115
86
Idem, p. 126
 Criticando este último comentario nos parece existe contradicción con

la primera conclusión que nos presenta el distinguido profesor, debido a que

si entiende que el estado puerperal debe ser entendido en un sentido

"estrictamente fisiológico", al momento de advertir que la ley lo entiende

como una circunstancia de "aumento de sensibilidad", estaría poniendo de

relieve la incidencia psicológica de dicho estado en la mujer, (pese a

considerar que no se trata de un estado de inimputabilidad), lo que lo

desmerecería la consideración del estado puerperal como un criterio

estrictamente cronológico - fisiológico.

2.1.3.- Como elemento circunstancial

87
Carlos Creus , entendiendo que existen posturas que han observado

el estado puerperal tanto como presunción de alteración patológica en el

psiquismo de la mujer durante ese período o como un criterio meramente

temporal-cronológico para la actividad de la actora; plantea, que debe

entenderse dicho estado como un elemento circunstancial para la actuación de

la madre durante aquel período.

Dice Creus: "Si bien la ley no exige que el puerperio haya producido

trastornos psíquicos en la mujer para aplicar la atenuante, no cabe duda de

que tal posibilidad fue tenida en consideración por el legislador, aunque sin

87
CREUS, Carlos. Ob. cit. p. 25.
 otra pretensión que fijar el estado dentro del cual se debe producir la acción

letal. No se trata ni de una presunción ni de un puro criterio temporal, sino de

un particular elemento circunstancial que eventualmente puede significar un

límite temporal (la atenuante es inaplicable cuando la acción se realiza una

vez que ha cesado el puerperio), lo cual es distinto. Se ha dicho, en tal

sentido, que se trata de un elemento subsidiariamente temporal (Nuñez)".

Entendemos, que según esta postura el estado puerperal relevante para el tipo

de infanticidio es el que signifique un límite temporal, de lo que se desprende

que en sus implicancias prácticas es congruente con la postura que considera

al 'estado puerperal' como un criterio netamente temporal, fisiológico o

cronológico.

Creemos necesario antes de iniciar el presente desarrollo temático,

desarrollar ciertos conceptos, como la culpabilidad y el estado puerperal,

conceptos que nos permitirán luego plantear lo manifestado en este capitulo.

1.- LA CULPABILIDAD.

De acuerdo con la doctrina dominante, la culpabilidad es considerada

como el fundamento, la justificación y la conditio sine qua non de la pena. El

principio “no hay pena sin culpabilidad” se ha transformado en uno de los

pilares fundamentales del derecho penal.

 Dentro de la teoría del delito, en la tipicidad y la antijuricidad se

analiza el hecho y en la culpabilidad se ve si se puede atribuir a la persona el

hecho típico y antijurídico. Por lo tanto, culpable es el autor de un ilícito si ha

podido comprender la ilicitud y comportarse de acuerdo ha esta comprensión,

si ha podido saber de la ilicitud y si no ha obrado en un contexto en el que se

excluye su responsabilidad88.

La culpabilidad es la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su

autor, también es definido como la constatación de la capacidad de reproche

que tiene el sujeto, por haber actuado como lo hizo pudiendo haber actuado

de otra manera.

1.1.- Evolución del Concepto de Culpabilidad.

El elemento de la culpabilidad va vislumbrándose poco a poco en la

historia. El principio de culpabilidad es bastante reciente y su implantación ha

introducido importantes modificaciones en el sistema penal; durante largo

tiempo se ha defendido un sistema basado en la responsabilidad por el

resultado, por lo que la presencia del principio de culpabilidad en sus diversas

88
BACIGALUPO, Enrique: “Derecho Penal - Parte General”, 2004, p.403.
 manifestaciones ha tenido que ir limitando y reduciendo a la nada la

responsabilidad por el resultado; tarea ardua y a largo plazo.

La culpabilidad surge primeramente en el seno de la filosofía del

derecho natural, como imputación moral, mas tarde, ya con el sistema clásico

de delito, se mantendrá lo que se denomina concepción psicológica de la

culpabilidad. Esta es una concepción basada en el positivismo tratando de

reproducir el esquema de la relación externa entre el hecho y el resultado, por

lo que al tratar de la culpabilidad se habla de ella como la relación interna

entre el autor y el hecho89.

La culpabilidad aparece ligada a la discusión sobre el libre albedrío, su

existencia y concreción y, junto a ello la polémica con el determinismo. La

discusión entre la libertad de voluntad y el determinismo dio lugar a

concepciones diferentes sobre la culpabilidad, pero sin que en el fondo,

ninguna de estas posiciones consiguiera probar la base sobre la que descansan

las consecuencias que se extraen en el ámbito de la culpabilidad. En la

actualidad se busca elaborar un concepto absolutamente normativo al margen

de la indicada polémica, lo que se consigue con la teoría funcionalista

sistemática90.

89
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: “Derecho Penal – Parte General”, T. I, 2004, p. 328.
90
Ídem, p. 329.
 Veamos a continuación las concepciones de la culpabilidad que

principalmente han marcado la evolución de este concepto.

1.1.1.- La Concepción Psicológica de la Culpabilidad.

La concepción psicológica de la culpabilidad considera ha esta como la

91
relación psicológica existente entre el autor y el hecho , es decir basta con

que el sujeto quiera realizar el hecho. Las formas en las que puede darse este

lazo psicológico son el dolo y la culpa que, por lo tanto, se examina como dos

especies o formas de culpabilidad.

Para esta concepción a la culpabilidad solo le pertenece aquello que

exprese o se refiera a la indicada relación, esto es, únicamente el dolo o la

culpa. Todo lo demás queda fuera de la culpabilidad. Por ello, la

imputabilidad es considerada como algo previo a la culpabilidad; también

quedan fuera de la culpabilidad tanto las causas que excluyen la

imputabilidad como las que excluyen la culpabilidad. La razón se encuentra

en que tales cuestiones no se refieren a la indicada relación psicológica entre

el autor y su hecho.

91
Ídem. , p. 329
 De esta manera la culpabilidad requiere una determinada vinculación

psicológica entre el autor y el hecho, sin la cual es imposible afirmar la

relación causal de la voluntad con el hecho ilícito. Precisamente contra esta

tesis se dirigió las críticas que mereció esta teoría y que generaron más tarde

su abandono. En efecto: por un lado se verifica que hay una relación causal

entre voluntad y hecho cuando el autor ha querido su realización pero ha

obrado amparado en una causa de inculpabilidad (por ejemplo, estado de

necesidad disculpante); aquí faltará la culpabilidad y se dará, sin embargo, la

relación que la teoría psicológica estima que la fundamenta. Por otro lado

puede verificarse que en los casos de culpa falta dicha relación, ya que el

autor no ha querido la realización del hecho típico y antijurídico; aquí, sin

embargo, se admite la existencia de la culpabilidad92.

1.1.2.- Concepción Normativa de la Culpabilidad.

Esta concepción, no fue un descubrimiento. Es el producto del

replanteamiento de la teoría psicológica, por quienes pensaban que le faltaban

elementos importantes. En esencia, la teoría normativa agregó a la psicológica

un elemento valorativo. De tal suerte, la culpabilidad no se agota con el dolo

y la culpa (elementos psicológicos), sino que se hace necesaria la existencia

92
BACIGALUPO, Enrique: cit., p. 401.
 de “reprochabilidad” a la conducta del autor. Este elemento valorativo le da a

la culpabilidad, la característica de graduable, en relación al juicio de

reproche, a través de las circunstancias del hecho93.

Así, para la concepción normativa de la culpabilidad esta no es una

pura situación psicológica (intelecto y voluntad). Representa un proceso

atribuible a una motivación reprochable del agente. Es decir que, partiendo

del hecho concreto psicológico, ha de examinarse la motivación que llevo al

hombre a esa actitud psicológica, dolosa o culposa. No basta tampoco el

examen de estos motivos, sino que es preciso deducir de ellos si el autor

cometió o no un hecho reprochable. Sólo podremos llegar a la reprobación de

su hacer u omitir si apreciados esos motivos y el carácter del sujeto, se

demuestra que se le podía exigir un comportamiento distinto al que

emprendió; es decir, si le era exigible que se condujese conforme a las

pretensiones del derecho. En suma, la concepción normativa se funda en el

reproche (basado en el acto psicológico, en los motivos y en la caracterología

del agente) y en la exigibilidad.

Así, el dolo y la culpa pasan a constituir solo elementos de la

culpabilidad. Esta teoría también incluye otro presupuesto de la culpabilidad,

denominado capacidad de culpabilidad (imputabilidad). Después de

93
PEÑA CABRERA, Raúl: “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, Vol. I, 1977, p. 197
 verificarse la existencia de estos dos aspectos se debe investigar si el reproche

que se le hará al autor, subsiste ante causales especiales de inculpabilidad (no

exigibilidad de otra conducta)

1.1.3.- Concepción Finalista de la Culpabilidad.

A lo largo del siglo XX se ha aceptado la teoría normativa de la

culpabilidad, y como uno de sus presupuestos “la exigibilidad de la conducta

debida” basada en que el hombre elige entre realizar lo injusto o hacer una

conducta conforme a derecho. Esta teoría llevo a la concepción normativa

más adelante (de ahí que se la denomine concepción puramente normativa de

la culpabilidad), pues traslado el dolo y la culpa al tipo, estas categorías de

orden psicológica fueron extraídas de la culpabilidad, quedando, por

consiguiente, integrada la culpabilidad por la imputabilidad (como un

elemento, no como un presupuesto), la conciencia de la antijuricidad y la

exigibilidad. El juicio de reproche en que consiste la culpabilidad se concreta

en no haber obrado conforme a la norma, cuando le era exigible que obrara de

acuerdo a la misma. Así pues, la esencia de la culpabilidad es la

reprochabilidad 94. La culpabilidad se transforma en un juicio de reproche de

cuyo resultado se afirma si la persona es o no culpable. En la culpabilidad se

reprocha al autor la formación de su voluntad antijurídica cuando podía

94
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: cit., p. 337, citando a WELZEL.
 haberse motivado por la norma95. Se agrega aquí el elemento de la

motivación. Si el sujeto es motivado por la norma y a pesar de ello realiza el

acto prohibido entonces es reprochable. La reprochabilidad presupone la

capacidad de motivarse por la norma. El que realizo una acción típica y

antijurídica será culpable si podía motivarse por la norma, es decir si podía

obrar de otra manera, esto es, pudiendo elegir entre diversas opciones, una de

las cuales es obrar conforme a derecho, sin embargo, opta por el camino de la

transgresión de la norma. Elige actuar contra el derecho cuando podía obrar

conforme al mismo.

Esta teoría vincula la reprochabilidad a la “evitabilidad”, al “poder

evitarlo”, en otras palabras, en poder hacer algo distinto de lo que hizo; en

poder evitar la formación de la voluntad antijurídica.

Por ello, en el juicio de culpabilidad se reprocha al autor no haber

obrado conforme a derecho, a pesar de haber podido actuar de acuerdo a la

norma. Solo es posible reprochar a una persona la realización de un acto

cuando, en sus circunstancias concretas, podía haber actuado en forma

distinta a como obró. Por ello, solo cabe hablar de culpabilidad cuando al

autor se le puede reprochar el hecho y la reprochabilidad se fundamenta en la

evitabilidad.

95
Ídem, p. 337
 1. 2.- Elementos de la Culpabilidad.

Tradicionalmente, como se vio, el concepto de culpabilidad se

estructura sobre la base de tres elementos:

 La imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad de comprender

la ilicitud y de comportarse de acuerdo a ella.

 El conocimiento o conciencia de la antijuricidad (posibilidad de

conocimiento de la ilicitud).

 La exigibilidad de otra conducta (circunstancias que excluyen el reproche

de culpabilidad)

1.2.1.- IMPUTABILIDAD.

Según nuestro código penal, la capacidad penal del delincuente

constituye la condición previa e indispensable de la culpabilidad y, en

 consecuencia de la pena. Esto implica que la persona tenga la libertad de

actuar de manera distinta a como lo hizo cuando cometió el delito. Si tuviera

fatalmente determinada para obrar como lo ha hecho, sería en efecto

imposible reprocharle su modo de comportarse, constituyendo ello causal de

inimputabilidad, por el contrario si esta incapacidad solo se halla disminuida,

entonces se atenuara la pena. Se trata pues de casos de incapacidad (relativa)

de comprender el significado del acto realizado o de decidirse conforme a esta

comprensión.

La imputabilidad, viene a ser la capacidad para motivarse por la

norma; en otras palabras, la capacidad de culpabilidad.

1.2.1.1.- Noción de Imputabilidad.

Una persona es imputable cuando posee la “facultad de apreciar el

carácter delictuoso de su acto” y “la facultad de determinarse conforme a esta

apreciación”96 Conviene destacar, en primer lugar, que al referirse a la

“facultad de apreciar el carácter delictuoso”. Se trata pues de la capacidad

intelectual del individuo para conocer sus deberes, para darse cuenta de la

inserción de su propia persona en el orden jurídico y para comprender las

96
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal - Parte General I”, 3ra. Edic, p. 626, citando a Jiménez De
Asúa
 exigencias puestas por la sociedad a los individuos que la forman. En otras

palabras, constituye la capacidad intelectual del agente, para conocer sus

obligaciones en relación al ordenamiento jurídico y la sociedad en general.

Dentro de esta perspectiva, se puede decir que el mandato legal podría

constituir un factor determinante en el proceso de motivación que concluye en

la realización del acto97. En segundo lugar, cuando el legislador alude a “la

facultad de determinarse” se refiere, claro esta, a la voluntad del agente. No se

trata de admitir el libre albedrío, sino de reconocer a la persona consciente de

sus deberes la capacidad de obrar conforme a sus móviles.

La ley considera, en definitiva, que al hombre normal le basta la

inteligencia para darse cuenta del hecho de que su acto es contrario al orden

jurídico, y que su voluntad le permite conformar su acto a este orden. Por eso

impone una pena sólo a quien es capaz de conocer las exigencias del orden

jurídico (factor intelectual) y de conformar su actividad a este (factor

volitivo).

En suma, la imputabilidad es la cualidad personal del agente que le

permite ser culpable. Esta condición la tiene el mayor de 18 años con

97
Ídem, p. 627, citando a Roxín
 conciencia y salud mental, dotado de la capacidad para entender la

delictuosidad del acto y determinarse según esa apreciación.

1.2.1.2.- La Imputabilidad en la Legislación Penal Peruana.

Nuestro ordenamiento jurídico penal distingue dos grandes grupos de

personas. Los mayores de 18 años de edad, a las cuales presume capaces de

obrar culpablemente y comprender el sentido de la prohibición y de la pena; y

los menores de 18 años, excluidos del derecho penal común y sometidos a un

derecho de carácter preventivo tutelar.

El legislador, conciente de las innumerables dificultades que supone

elaborar en la ley una definición positiva de la imputabilidad, parte de la

presunción según la cual los mayores de 18 años son, de manera normal,

capaces de actuar culpablemente y se limita luego a establecer las condiciones

necesarias para considerarlos como inimputables98

1.2.1.3.- La Capacidad de Culpabilidad Disminuida.

98
De manera excepcional, se encuentra en los códigos penales una definición positiva de la imputabilidad, una
excepción la constituye el art. 85, inc. 2, del C.P. italiano que estatuye: “es imputable quien tiene la capacidad de
entender y de querer”.
 1.2.1.3.1.- Generalidades.

En rigor, si los estados patológicos no excluyen la culpabilidad, pero

reducen la capacidad de entender lo ilícito de una conducta (elemento

intelectual) y a su vez limiten la voluntad del agente (elemento volitivo), la

imputabilidad se restringe o disminuye.

La distinción entre individuos normales y anormales no es nítida 99. La

psiquiatría reconoce, desde algún tiempo, que hay una zona intermedia entre

la normalidad y la anormalidad. En esta zona se encuentra los individuos solo

disminuidos en sus capacidades psíquicas.

Frente a este gran problema, la doctrina clásica había adoptado una

solución que era a la vez lógica y practica por su simplicidad. Esta consistía

en atenuar la pena de los delincuentes en proporción a la disminución de su

estado mental constatado por los expertos (peritos). Evidentemente, dicha

disminución de su estado mental no alcanzaba las proporciones de los estados

que acarreaban la ininputabilidad100 . Esta solución era desde luego conforme

99
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, cit. p. 643, citando a Hafter
100 100
Ídem, citando a Quintano Repolles.
a los principios de la doctrina clásica, que consideraba a la pena como una

pura retribución y fundaba su aplicación en el libre albedrío. Si esta era

limitada, la lógica exigía que la pena fuese reducida. Pero en la práctica, estas

ideas dejaban a la sociedad sin protección frente a individuos que constituían,

justo a causa de su anormalidad, un peligro social más grande que los

individuos normales. La solución clásica era, pues, inaceptable desde el punto

de vista de una correcta política criminal.

1.2.1.3.2.- La Capacidad de Culpabilidad Disminuida en la Legislación

Peruana.

Esta imputabilidad disminuida lo apreciamos desde nuestro código

penal de 1863, de clara inspiración española, el cual reconocía la existencia

de estados intermedios entre la enfermedad y la salud mental, atribuyéndoles

la calidad de circunstancia de atenuación.

El legislador español había previsto, desde 1848, un sistema original

de circunstancias que eximían o atenuaban la pena. Las circunstancias

eximentes que no reunían todas las condiciones exigidas por la ley eran

consideradas como circunstancia de atenuación (eximentes imperfectas).

 Otros legisladores, al contrario, comprendieron muy bien la necesidad

de distinguir de manera explicita la categoría de delincuentes que, en el

momento de cometer la infracción, no eran del todo imputables. Así surgió la

noción de “imputabilidad disminuida”. El art. 14° del anteproyecto suizo de

1915, que fue fuente de nuestro código penal de 1924, estatuía: “si a causa de

una perturbación en su salud mental o en su conciencia, o a causa de un

desarrollo mental incompleto, el delincuente, en el momento de obrar, no

poseía plenamente la facultad de apreciar el carácter delictuoso de su acto o

de determinarse conforme a esta apreciación, el juez atenuara libremente la

pena”. Además, para evitar los inconvenientes de la teoría clásica, el

legislador suizo incorporo en su ley las medidas de seguridad para esta clase

de delincuentes101.

Nuestro legislador acepto implícitamente este concepto al disponer, en

el art. 90 del código derogado, que “en los casos del art. 85, cuando no

concurran los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la

responsabilidad, el juez podrá disminuir la pena prudencialmente hasta

límites inferiores al mínimo legal”. En términos materiales, la misma regla ha

sido prevista en el art. 21 del código penal de 1991, que estatuí “En los casos

del art. 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer

desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir

101
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, cit., p. 644
 prudencialmente la pena hasta limites inferiores al mínimo legal”. Por

ejemplo, en el caso del art. 20, inc. 1: si la anomalía psíquica no es total, es

decir, si la persona tenía cierto grado de entendimiento, el juez puede reducir

la pena a límites inferiores al mínimo legal.

En cuanto a la edad, también existe imputabilidad disminuida para los

agentes mayores de 18 años y menores de 21 años, o más de 65 años, al

momento de realizar la infracción (art. 22 CPP), se refiere a una circunstancia

facultativa de disminución prudencial de la pena102, que gira en torno a la

edad que tiene el sujeto activo al momento de cometer el hecho punible,

basándose en el primer supuesto en la inmadurez del agente, ya que no ha

completado aún su desarrollo mental o moral, siendo fácilmente influenciado

por otras personas; en el segundo se basa en que estas personas por lo general

tienen una menor peligrosidad, además no están en condiciones de igualdad

con los delincuentes para soportar el rigor de la condena.

La imputabilidad disminuida no constituye una categoría intermedia

entre la imputabilidad y la inimputabilidad. Al contrario, los delincuentes

limitados en su imputabilidad son capaces de obrar culpablemente y pueden,

pues, ser castigados igual que los autores considerados como imputables 103 .

102
BRAMONT ARIAS, Luís y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís: Código Penal Anotado, 1995, p. 183.
103
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, cit., p. 644, citando a Roxín
 Sin embargo, el juez debe tener en consideración que su capacidad de resistir

a los impulsos criminales es mas débil que de los individuos normales.

El juez debe constatar, primero, la existencia o inexistencia de la

imputabilidad. Después de constatar que el autor es imputable, indagara sobre

la posible existencia de una disminución de la imputabilidad. Si la respuesta

es afirmativa, entonces el juez podrá atenuar la pena por debajo, incluso, del

mínimo legal. Pero si existe un riesgo de que el delincuente de imputabilidad

disminuida cometa delitos muy graves o si requiere un tratamiento, ordenara

su internamiento (articulo 77) o la aplicación de un tratamiento ambulatorio

(articulo 76).

Algunos juristas consideran que la atenuación de la pena prevista para

los casos de imputabilidad disminuida es debida al hecho de que este estado

implica una disminución de la culpabilidad, y que por esta razón la

disposición concernida debería encontrarse entre las que figura bajo el titulo

“la aplicación judicial de las penas”104

104
Ídem. p. 645, citando a Baumann/Weber/Maurach.
 1.2.1.3.3.- Causas de la Capacidad Disminuida.

La disminución de la capacidad penal del agente se debe, con

frecuencia, a perturbaciones en su salud mental o en su conciencia, o también

a alteraciones de su percepción. Estos estados, que no logran hacer

desaparecer del todo la facultad de comprender el carácter ilícito del acto o la

de determinarse conforme a esta apreciación, generan sin embargo su

debilitamiento. Pero no cualquier disminución de tales facultades es

suficiente para poder admitir la existencia de la imputabilidad restringida. La

disminución debe ser relativamente importante105 , pues la noción de “hombre

normal” es concebida de manera amplia.

Realmente, lo más discutible se ubica en la reducción de la capacidad

penal debido a estados mentales anormales. La doctrina suiza acepta esta

disminución de la inteligencia y voluntad del agente debido a estados

mentales durables y pasajeros. Entre los primeros están, un desarrollo mental

incompleto, una perturbación completa de la salud mental; y entre los estados

105
El código penal alemán establece, esta condición en el art. 21, al regular la imputabilidad disminuida: “si la
capacidad del autor para comprender el injusto del hecho, o para actuar de acuerdo a esta comprensión, está
considerablemente disminuida en virtud de una de las causales señaladas en el art. 20, entonces la pena podrá ser
atenuada conforme al art. 49, primer párrafo”. La inimputabilidad por perturbaciones psíquicas es prevista e el
art. 20: “Actúa sin culpabilidad quien, al cometer el hecho, es incapaz de comprender el injusto del hecho, o de
actuar de acuerdo a esta comprensión, a causa de una perturbación psíquica patológica, de una perturbación
profunda de la conciencia, de una debilidad mental, o de alguna otra una anormalidad psíquica”
 pasajeros, ciertos casos de ebriedad, excitación o agotamiento, y una

perturbación incompleta de la salud mental106.

1.2.1.4.- La Inimputabilidad Según el Artículo 20, inc. 1. del Código

Penal Vigente.

Siguiendo la formula mixta utilizada en el código de 1924 (proveniente

del derecho suizo), en el articulo 20, inc. 1 del código vigente se declara

exento de responsabilidad quien “por anomalía psíquica, o grave alteración de

la conciencia; o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan

gravemente su concepto de la realidad, no posee la facultad de comprender el

carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta apreciación”.

Nuestro legislador exige la concurrencia de las dos capacidades que el

agente imputable debe poseer (capacidad de comprender y de determinarse)

para ser responsable de su acción; considerando que es suficiente que una de

estas facultades falte para que el agente sea considerado como inimputable,

como ya hemos afirmado, dicha falta debe ser la consecuencia de una de las

causas enumeradas en la ley y relacionadas con el estado personal del agente.

106
PEÑA CABRERA, Raúl: “Manual de Derecho Penal – Parte General”, cit. p. 212, citando a Logoz.
 Las circunstancias personales que pueden determinar la desaparición

de estas capacidades son: “anomalía psíquica, grave alteración de la

conciencia y alteración de la percepción”.

1.2.1.4.1.- Anomalía Psíquica.

Esta circunstancia personal tiene como fuente legal la legislación

Portuguesa (art. 20, inc. 1), en donde se aludía con dicha formula a toda

forma de perturbación psíquica, resultando, así, superflua toda otra referencia

suplementaria, como la realizada por el legislador peruano107.

Los autores del código de 1991 abandonaron la expresión de

“enfermedad mental” utilizada en el código derogado (1924), a favor de la

expresión más general “anomalía psíquica”. De esta manera el legislador se

alejó claramente de las discusiones propias de la psiquiatría y de las

imprecisiones que existen tanto respecto a la definición como a la

clasificación de las diversas dolencias mentales. Se escogió una solución mas

adecuada a las necesidades del derecho penal. Esta solución consiste en

107
HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, cit., p. 624.
 entender la expresión “anomalía psíquica” en el sentido en que se usa en el

lenguaje corriente, es decir, perturbación, trastorno psíquico108

La noción de anomalía psíquica es, en consecuencia, más amplia que

la noción medica de enfermedad o dolencia mental. En efecto comprende

tanto las dolencias mentales en sentido estricto, como las perturbaciones de la

conciencia, las diversas formas de oligofrenia y las demás perturbaciones

psíquicas graves (psicopatías, neurosis, impulsiones)109

1.2.1.4.2.- Grave Alteración De La Conciencia.

Se trata de un estado transitorio que afecta la conciencia del agente, y

como dice Ricardo Núñez, “el autor obra con una profunda perturbación de la

conciencia de sí mismo, o del mundo exterior que afecta a su inteligencia o su

voluntad, impidiéndole la comprensión de la criminalidad del acto que realiza

o la dirección de las propias acciones al efectuarlo” 110. La ebriedad, el sueño,

la fiebre, el desmayo, una profunda fatiga, la sugestión hipnótica, son causas

que producen graves alteraciones de la conciencia.

108
Ídem, p. 628
109
Ídem, p. 629
110
PEÑA CABRERA, Raúl: cit., p. 218, citando a Delgado Honorio.
 Se trata, sin embargo, de trastornos de la conciencia que sobrepasan el

límite normal. La estructura psíquica del individuo son trastocadas y sus

instancias de control del todo alteradas. Es el caso, por ejemplo, de las formas

intensas de estados hipnóticos o post hipnóticos, estados pasionales (odio,

celos) o crepusculares no patológicos. El legislador emplea con justeza la

expresión “grave alteración de la conciencia” y no la de “ausencia total de la

conciencia”, pues en este último caso simplemente no hay acción por no

existir voluntad111

El concepto de grave alteración de la conciencia no puede ser tomado

en sentido restrictivo ya que son muchos los factores que la producen: los

impulsos patológicos de los dementes, de los alcohólicos, los epilépticos.

Pero también hay estados psíquicos que producen una reacción inmediata,

instintiva e involuntaria y este estado de conciencia constituye la emoción112.

1.2.1.4.3.- Alteración de la Percepción.

El termino percepción proviene del verbo “percibir”, que significa

recibir por mediación de los sentidos las impresiones exteriores. Así, la

“percepción” es la sensación correspondiente a la impresión material de los

111
HURTADO POZO, José: cit., p. 631, citando a LOGOZ/SANDOZ, ROXIN, CEREZO MIR.
112
Idem. P. 632
 sentidos. De este modo, la persona comprende o conoce la realidad, esto es,

llega a hacerse una idea (un concepto) de la realidad mediante el

entendimiento.

Estas alteraciones afectan gravemente la concepción que tiene el

agente de la realidad, debido a una carencia o imperfección de los sentidos.

Ello genera que se encuentren incapacitados para comprender la significación

social y jurídica de sus actos o para determinarse de conformidad con tal

comprensión. Es el caso, por ejemplo, de una persona sordomuda no educada

que puede ser comparada a un débil mental por no haber desarrollado

normalmente su inteligencia. Pero aunque dicha persona haya sido educada,

subsisten graves deficiencias mentales que pueden en efecto tener un origen

patológico (enfermedad mental)113.

En resumen, en la perspectiva de la ley, hay que distinguir tres niveles:

primero, la existencia de una alteración de la percepción; segundo, la

afectación grave del concepto de la realidad; y, tercero, la falta de la

capacidad de comprender el carácter ilícito del acto o de determinarse

conforme a esa comprensión.

113
Idem. P. 633
1.2.2.- EL CONOCIMIENTO O CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD

En este elemento se analiza si el sujeto activo sabe que está actuando

en contra del ordenamiento jurídico, es decir, si sabia lo ilícito de su actuar.

El objeto de la conciencia de lo injusto no es el conocimiento del

precepto jurídico vulnerado ni la punibilidad del hecho. Basta por el

contrario, que el autor sepa que su comportamiento contradice las exigencias

del orden comunitario y que, por consiguiente, se haya prohibido

jurídicamente. En otras palabras, es suficiente el conocimiento de la

antijuricidad material, como conocimiento a modo de profano114. La

conciencia de la antijuricidad no debe ser actual. Es suficiente con la

posibilidad de haber conocido la amenaza penal. Generalmente el autor habrá

tenido esta posibilidad de haber conocido la amenaza penal. Por regla general

el autor habrá tenido esta posibilidad cuando, del conocimiento de la

antijuricidad material de su hecho, haya deducido por lo menos la posibilidad

de que el mismo sea punible115.

1.2.3.- LA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

114
BRAMONT-ARIAS TORRES, Miguel: cit., p. 137.
115
BACIGALUPO, Enrique: cit., p 407
 Es la base central de la culpabilidad porque, actúa culpablemente el

que con arreglo al ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a

como lo hizo, es decir, el que pudo abstenerse de realizar la acción

típicamente antijurídica116.

Afirmada la llamada imputabilidad y la conciencia del injusto

concreto, queda examinar si ese sujeto social concreto está en situación de

responder por sus actos en contra del derecho, considerando las circunstancias

concretas que lo llevaron a actuar. El sujeto estará en situación de responder

de su hecho si, siendo imputable, era posible exigirle conciencia del injusto y

en la situación concreta se le podía exigir actuar de otra forma117.

2.- EL ESTADO PUERPERAL.

El estado puerperal ha sido explicado con anterioridad de manera

incuestionable, sin embargo, seria oportuno apuntar, en síntesis algunas

consideraciones deducidas de las mismas. El puerperio ha sido muy discutido

116
RODRIGUEZ DEVESA, José Maria: “Derecho Penal Español – Parte General”, 5ta. Edición, 1976, p. 366.
117
BUSTOS RAMIREZ, Juan y otro: “Lecciones de Derecho Penal”, Vol. I, 1997, p. 155
en la ciencia médica, sobre todo en la psiquiátrica. Los autores admiten que

en ese momento existe una disminución de los frenos inhibitorios. La mujer

conserva sus facultades psíquicas, aunque limitadas y restringidas, lo cual

afecta la capacidad para delinquir; sin perjuicio de ello es necesario analizar

cada caso en particular.

Los especialistas consideran que el estado puerperal representa un

estado psicopatológico transitorio incompleto, y no un período obstétrico. Si

bien los médicos no coinciden en cuanto a su duración, se estima que abarca

hasta el reinicio del ciclo menstrual, es decir, aproximadamente unos 40 días,

pudiendo llegar hasta los 45 días.

El estado puerperal, es el período inmediatamente posterior al

nacimiento y que consiste en un estado anímico especial de la madre por la

influencia del estado fisio-psicológico en que se encuentra a raíz del parto.

Durante este estado la madre no tiene real conciencia de su accionar, porque

está viviendo enseguida del parto un cambio hormonal, que en general a todas

y sobre todo primerizas las deprimen y, sienten tristeza. Existen, con más

frecuente de lo que se piensa, luego del parto diferentes casos de estados de

psicopatías, estrés post traumático. Estas perturbaciones de acuerdo a su nivel

de alteración puede ser causa de inimputabilidad o por lo menos de

semiimputabilidad en la mujer.
 Durante el estado puerperal la mujer conserva sus facultades psíquicas

pero limitadas y restringidas, lo cual afecta su capacidad para delinquir.

La diputada socialista Argentina Dra. María Elena Barbagelata, en su

proyecto de derogación del infanticidio (1992), considera que bajo el estado

puerperal la mujer que ha dado a luz puede sufrir “un trastorno mental

transitorio incompleto, cuyo atributo mayor es el oscurecimiento, lo cual no

es igual a borramiento o desaparición, de las funciones y mecanismos

psíquicos”, Agrega, además, que es un estado crepuscular de la conciencia, es

decir, un cuadro mental con resabios de atención, de memoria, de conciencia

y que puede ser superpuesto a la emoción violenta en cuanto a la estructura

psicopatológica.”

3.- LA INCULPABILIDAD Y EL ESTADO PUERPERAL.

Para la calificación de un hecho como delito, se supone lógicamente que

el actor es imputable. Si la capacidad del actor para darse cuenta del carácter

delictuoso de su conducta disminuye o desaparece, entonces, se considera, como

causas que atenúan o eximen la responsabilidad penal del sujeto activo,

aplicándose según el caso respectivo, o el articulo 21 o el articulo 20 del código

penal peruano.

La situación anímica especial en que se encuentra la madre por la

influencia del estado fisio-psicológico a raíz del parto; disminuye su capacidad

de entendimiento, no permitiéndole darse cuenta del carácter delictuoso de su

conducta, es decir, no se encuentra en capacidad de motivarse plenamente por la

norma, ni determinar su comportamiento conforme a esta comprensión, no

pudiendo por lo tanto exigirle un comportamiento conforme a derecho, pues su

capacidad de culpabilidad debido al estado psico- fisiológico producido por el

parto se encuentra disminuida.

Durante el estado puerperal, la madre se encuentra con una menor

capacidad de motivación para actuar conforme a derecho, pues su capacidad

mental se encuentra disminuida.

Esta disminución de la capacidad no es tal como para argumentar causal

de inimputabilidad, sino simplemente causal de inculpabilidad, cuyo

comportamiento se vera asimilado en el art. 21 concordante con el art. 20, inc.1,

del código vigente. Pues este trastorno mental transitorio de la conciencia,

implica una alteración de la conciencia, subsumido en grave alteración de la

conciencia reconocido por nuestro código penal, pero no con la misma magnitud;

sino por el contrario con menor densidad (responsabilidad restringida)

Por otro lado si consideramos al estado puerperal como una perturbación

psíquica, dicha conducta también se enmarcaría en lo regulado en la parte general

del código penal como “anomalía psíquica” (art. 20, inc. 1), pues como se ha

referido este cuerpo normativo tiene como fuente legal la legislación Portuguesa,

en donde se aludía con dicha formula a toda forma de perturbación psíquica, pero

teniendo en cuenta que el “estado puerperal” es una perturbación psíquica

transitoria incompleta, por cuanto es de corta duración y no llega a perturbar

completamente la conciencia de la madre, entonces, consideramos, que debe ser

visto a la luz del articulo 21 (responsabilidad restringida) en concordancia con el

articulo 20 inc. 1, del código penal vigente.

1.- EN EL SISTEMA LATINO TRADICIONAL.

Por las consideraciones que en su momento se han expuesto, en armonía

con la doctrina jurídico penal actual, creemos que ya no cabe seguir manteniendo

un tipo de infanticidio que fundamentado en la causa honoris haya de tener un

tratamiento privilegiado; evidentemente que esta conclusión se hace extensiva

tanto para aquellos ordenamientos que mantienen un sistema latino tradicional

(que tiene como fuente la histórica tendencia española desde el Código penal de

1822), y aquellos otros ordenamientos, como el argentino, que hasta la última

reforma mantenía un sistema mixto del delito de infanticidio que junto con la

referencia al 'estado puerperal' incluía la causa honoris como elemento del tipo.

Evidentemente que la conclusión que se destaca, ya se hace patente y lo

podemos observar, cuando en la legislación argentina se ha derogado

últimamente el tipo de infanticidio (Art. 81 inc. 2 del C.P.) por la ley 24410; y
 118
como refiere el profesor CREUS , "ciertas hipótesis de las 'especializadas' por

la norma derogada, podrán quedar cubiertas por la causal de atenuación prevista

por el art. 82 C.P.("circunstancias extraordinarias de atenuación"), si es que no

caben, por supuesto, en el cuadro del art. 81, inc. 1°.a. del Código."

El proyecto para eliminar dicha denominación jurídica fue presentado por

el entonces senador Ricardo Lafferriere, quien sostenía “ni la honra ni el honor se

comprometen hoy en el parto, como sucedía a principios de siglo”; criterio

asumido también por el Senado en su dictamen que aprobó la derogación de ese

artículo. Amparándose, además, en la jerarquía constitucional de la Convención

Internacional por los Derechos del Niño, el Senado insistió en que no se podía

permitir que se castigara un homicidio de un bebé más levemente que otro

La derogación de dicha figura penal respondió, según surge de la

exposición de motivos que acompañó al proyecto, al hecho de que “los cambios

sociales operados no provocan la censura ni el repudio que otrora acarreaba la

maternidad irregular”119.

118
CREUS C. Ob. cit., p. 18
119
NUÑEZ, Ricardo C.: “Manual de Derecho Penal - Parte Especial” 2ª Ed. Actualizada. pág. 27
 Bustos120, refiere que en la actualidad resulta imposible dar una

fundamentación plausible al extraño privilegio en la pena que supone este delito

(que en caso contrario tendría la pena del parricidio). Por ello, Bustos y otros

autores han propiciado la supresión de esta figura, y apuntan en los casos

concretos que puedan presentarse a su inclusión dentro del trastorno mental

121
transitorio o del estado de necesidad conforme a las reglas generales que se

aplica en estos casos.

Existe una situación de conflicto entre el honor y la vida del nuevo ser.

Pero cuando se aniquila la vida del nuevo ser en aras de la conservación del

propio honor, la acción no esta justificada porque se ha optado por salvar el bien

de menor importancia -el honor – sacrificando el bien de mayor importancia -la

vida-122

Por otra parte, el novísimo Código penal español promulgado por la Ley

Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre, publicado en el Boletín Oficial del

Estado el 24 de noviembre del mismo año y vigente desde el 24 de Mayo de

1996; en armonía con las propuestas reformadoras de la moderna doctrina

española ha abrogado el tipo de infanticidio, no considerándolo como tal. Por lo

que, en su caso, la conducta prevista en el artículo 410 del Código penal español

120
BUSTOS: Ob., cit., p. 39.
121
BAJO FERNANDEZ, Miguel: ob., cit., p. 104 .
122
BENITES MERINO, Luís: “Lecciones de Derecho Penal”, 1994, p. 35.
derogado, debería de subsumirse en el tipo básico de homicidio simple previsto

en el nuevo Código penal en el artículo 138; y de mediar circunstancias que

ameriten la exclusión o atenuación de la responsabilidad criminal serían de

aplicación las normas pertinentes, de la parte general, precisamente los artículos

20 y 21 respectivamente; además debiéndose considerar la "circunstancia mixta

de parentesco" previsto en el art. 23 del novísimo Código penal español 123.

También, dentro de las tendencias legislativas que no aceptan como válida

la fundamentación del privilegio en la causa honoris, por lo que decidieron

fundamentar el privilegio de la figura bajo otros argumentos, son ejemplos

dignos de resaltar la previsión actual del C.P. italiano, y la del C.P. colombiano.

En la actualidad no se puede sostener, como fundamento de tan exagerado

privilegio el móvil de ocultar la deshonra, si bien se podrán considerar

circunstancias de carácter emocional, no ya en relación con la deshonra, pero que

no permitirán plantear un límite temporal124.

123 Código penal español de 1995: Art. 23, (De la circunstancia mixta de parentesco) "Es circunstancia que puede
atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado
cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor. Art. 138,
(Homicidio simple) "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a
quince años".

124
BUSTOS: ob., cit., p. 40.
 Consideramos que el solo hecho de tratarse de un recién nacido no

puede ser privilegio alguno, ya que implicaría una discriminación entre las

personas y por lo tanto una violación flagrante de la constitución

Estos argumentos, pensamos que deben haber influenciado

fuertemente para que en las legislaciones señaladas se decidiera la

despenalización de la figura del infanticidio como atenuante. Situación que

consideramos debe darse en todos las legislaciones que aun tipifican este

delito, porque de lo contrario se esta aceptando circunstancias de

vulnerabilidad del genero humano, en las que entre otras manifestaciones el

“honor de la madre” podía considerarse más importante que la vida de un

recién nacido. Resultando descalificante esta creencia, ya que en todo caso se

trata de un sentimiento asesino.

2.- EN EL SISTEMA HELVÉTICO.

2.1.- En la Posición que considera al Estado Puerperal como Presunción de

Presencia de Patología Psicológica.

En esta posición y conforme con el razonamiento de los que

consideran el 'estado puerperal' como presunción de presencia de patología

psicológica en la madre, quizá no en la magnitud de poder considerar a ese

desorden patológico como un estado de inimputabilidad total sino solamente

de semi alienación mental transitorio que da lugar a la disminución del

ámbito de autodeterminación y de motivación para actuar comprendiendo

plenamente el carácter ilícito de su conducta. Creemos que la limitación a

que el sujeto pasivo del infanticidio, sea única y exclusivamente el recién

nacido, no es coherente, ni es propio de un razonamiento fino el

circunscribirse en aceptar como sujeto pasivo del mismo únicamente al

recién nacido, puesto que si la circunstancia determinante, ósea el 'estado

puerperal', es una situación de tipo personalísimo, de incidencia únicamente

en la esfera de la mujer, ¿cuál es el nexo o vínculo que une al recién nacido

(que ya es biológicamente independiente de su madre), con el estado

puerperal de la madre para aceptar excluyentemente, que únicamente él (el

recién nacido) puede ser sujeto pasivo de la conducta homicida de su madre?,

obviamente que no existe respuesta que absuelva el problema si partimos de

 una interpretación literal125 de los supuestos típicos del Art. 110 de nuestro

código penal, en donde no se ha previsto una causa vinculante, como la

causa honoris, móvil del crimen. Pues en aquél sistema latino tradicional -a

pesar de las críticas que le pensan-, si se aprecia coherencia lógica y

dogmática al restringirse a que el sujeto pasivo del delito sea únicamente el

recién nacido, pues la sobrevivencia de éste es la condición que deshonra a la

madre. No se justificaría dentro de este sistema que el sujeto pasivo sea un

infante hijo ajeno o quizá otro hijo de la misma mujer, puesto que la razón

que trae consigo, la "deshonra", es solamente el nacimiento de ese hijo que

nace bajo circunstancias en donde evidentemente la madre no lo quería, por

estar en peligro su honor o no poder actuar de otra manera al no soportar el

reproche social.

Por otra parte, si como se desprende de la lectura del trabajo de

Hurtado Pozo126, en donde pese a reconocer junto con otros importantes

penalistas peruanos (Peña Cabrera, Roy Freyre), que el honor no constituye

un elemento del tipo legal del infanticidio, sí acepta que el honor

fundamentaría la ratio legis del tipo, cuando señala que: "En otras palabras,

no debe confundirse la ratio legis con los elementos típicos". La pregunta

125
Evidentemente la interpretación del tipo de infanticidio (Art. 110 C.P., en nuestro caso), siempre ha sido
considerando el sistema y teleología del mismo, teniendo presente los supuestos de los demás delitos contra la
vida humana de relación previstos en el Código penal.

126
HURTADO POZO. Ob. cit. p. 73.
 127
sería entonces, hasta que punto la razón de la norma (la ratio legis) , es

relevante en un análisis dogmático de la misma e incluso en su

interpretación. Por nuestra parte creemos que es demasiado arbitrario y

atentatorio al principio de legalidad valorar positivamente la ratio legis de

una norma; cuando es más los conceptos nunca son estáticos y los criterios

políticos criminales son diferentes en cada época.

Otra consideración también importante y que la anotamos recién pues

lo anterior nos permitirá entenderlo con mayor facilidad, es el siguiente:

¿cómo explica una concepción que entiende el 'estado puerperal' como

presunción de presencia de patología psicológica, la muerte del infante en el

supuesto típico que la conducta homicida se realice "durante el parto"?.

En primer lugar cabe definir la implicancia de la frase "durante el

parto". La doctrina entiende, por una parte, que al enunciarse este supuesto

no se hace sino determinar un límite entre los delitos de aborto y de

homicidio; y es el profesor Hurtado Pozo, entre los autores nacionales, quien

se encarga de especificar que aquel lapso llamado "durante el parto", "no

tiene una importancia particular respecto a la atenuación de la pena" 128.

127
Obviamente que valerse exclusivamente de la ratio legis, para interpretar una norma es limitar su sentido, fin o
significado a la voluntad del legislador histórico. Prefiero entender que la interpretación no puede limitarse a la aplicación
aislada de métodos, sino que aquellos criterios de interpretación se manifiestan "no sólo complementándose y apoyándose
unas a otras, sino entretejidas siempre objetivamente unas con otras ya desde un principio" (Friedrich Müller, en
Metodología de la Ciencia del Derecho, de Larenz K., 1980, p. 324).
128
HURTADO POZO. Ob. cit. p. 74
 Ahora bien, si el período que se refiere como "durante el parto", está

sólo considerado para establecer límites temporales y no con otro motivo, no

se justifica que el privilegio de la atenuación se tenga en cuenta también para

dicho período 129; obviamente porque la presunción de presencia de patología

psicológica es tenida en cuenta para el período correspondiente a la

influencia del estado puerperal, y sabemos que dicho estado puerperal

comienza cuando el parto ha terminado.

Dentro de ese esquema, creemos que hubiese sido perfectamente

defendible que la presunción referida sea contada desde el inicio del parto,

porque toda la experiencia del parto de por si ya es traumatizante; en ese

sentido el profesor Peña anota lo siguiente: "... no obstante la presencia de

los trastornos causados por el proceso del parto o del estado puerperal se

configuran como circunstancias atenuantes específicas" 130.

Consideramos que la duda sobre la real disminución de la culpabilidad

durante el 'estado puerperal', va a descartar toda presunción en ese sentido.

Continuar manteniendo la presunción es arbitrario, así mismo la dificultad de

la prueba de la presencia de la patología psicológica, toda vez que la

129
¿Es que acaso la vida humana vale menos en ese período?. El criterio político criminal, que pretende justificar el referido
privilegio debería de ser racional.
130
PEÑA CABRERA:” Derecho Penal - Parte especial”, cit. p. 126
 verificación de ella tendría que ser, posterior al hecho delictivo; y

conociendo que por su propia naturaleza lo psicológico es difícil de probar,

aún más cuando se considera que el 'estado puerperal' importa solamente una

transitoria disminución de la capacidad de culpabilidad, no es un elemento

que sirva objetivamente para mantener un privilegio.

Por ultimo consideramos que al existir en el Código penal

prescripciones que recepcionan circunstancias de inculpabilidad, nos

permitimos sugerir que no existe razón suficiente para mantener tipos con

supuestos que bien podrían asimilarse a lo ya regulado en la parte general. En

este sentido el 'estado puerperal' tendría que ser considerado a la luz del art.

21 (atenuación por eximentes imperfectas - responsabilidad restringida) en

concordancia con el art. 20 inc. 1.). Por lo que al existir causas generales de

atenuación la llamada 'influencia del estado puerperal' no tiene razón de ser,

aún más cuando sólo privilegia a un determinado delito, y no habiéndose

descartado la posibilidad de que, por ejemplo, se verifique un tipo de lesiones

u otro bajo la influencia de dicho estado.

2.2.- En la Posición que entiende al Estado Puerperal como Criterio

Cronológico – Temporal.
 Como también se ha indicado una significativa representación de la

doctrina, considera que la referencia del 'estado puerperal' en la descripción

típica del infanticidio es un elemento de tipo referencial estrictamente de

orden cronológico que, únicamente, cumple la función de fijar el lapso

durante el cual la conducta homicida de la madre sobre su hijo recién nacido

daría lugar al tipo de infanticidio. En el artículo 110 de nuestro actual Código

penal se refiere a dicha circunstancia con la frase "bajo la influencia del

estado puerperal".

El 'estado puerperal' que evidentemente en términos estrictamente

naturalísticos tiene una connotación de tipo biológico, fisiológico y

psicológico con repercusión en la conducta de la madre; no es tomado en

cuenta por dichas características en la postura que considera su naturaleza

sólo como elemento temporal o cronológico. Lo que basta para esta última

postura es pues que con aquel estado se fija un límite, por cierto

indeterminado y variable de acuerdo a la mujer en concreto, dentro del cual

se va a calificar la conducta de la madre sobre su hijo como infanticidio.

Estamos pues dentro de un concepto valorado del 'estado puerperal' que se

circunscribe a señalar un periodo de tiempo, que estrictamente se contaría

desde el momento que finaliza el parto (cuando el niño es extraído al

 exterior), hasta el momento en el que fisiológicamente se puede señalar que

la influencia del estado puerperal ha cesado 131.

El deber de entender el 'estado puerperal' netamente como criterio

cronológico-temporal, es aun más fortificado cuando Bacigalupo132, señala,

que "... en la teoría se alega con frecuencia dudas sobre la real disminución

de la capacidad de culpabilidad como consecuencia del parto. En parte se

considera que se trata de una ficción o bien que se exagera su significación".

Una connotación de 'estado puerperal' como la arriba anotada, en la

que se considera al mismo como un criterio meramente temporal; creemos

que armoniza perfectamente con el período anterior ósea al que la norma

(Art. 110 C.P.) se refiere como "durante el parto", pues simplemente el lapso

señalado como "durante el parto" es otro período, otro lapso en el que se

verificaría el tipo de infanticidio sin necesidad de justificar ninguna

alteración psicológica, que sí debería exigirse a la postura que sostiene dicha

incidencia psicológica del 'estado puerperal'.

Es interesante resaltar las siguientes consideraciones:

131
Entiendo que el 'estado puerperal' considerado en su acepción estrictamente cronológica-temporal y relevante para el tipo
de infanticidio, termina cuando se reinicia el período menstrual de la mujer; porque es pues un fenómeno estrictamente
fisiológico, que es lo único que interesa a la acepción mencionada arriba.
132
BACIGALUPO. Ob. cit. p. 70
 Carlos Fontán Balestra: "Con el criterio fisio-psíquico del código penal

suizo y los que le han seguido, se pueden excusar también otros móviles

distintos del fin de ocultar la deshonra, porque lo que importa en ellos es que

la madre se halle bajo la influencia del estado puerperal, con prescindencia

del móvil" 133.

Sebastián Soler: "...el proyecto Suizo se atuvo a un criterio estrictamente

fisiológico; pero, según se ve, no con un propósito restrictivo, sino

ampliatorio, es decir pensando dar también cabida en esta incriminación a

hechos determinados por móviles distintos del de salvar la deshonra". Dice

además que ello resulta claro, pues los proyectos de enmienda en el código

Suizo que pretendían restringir el privilegio fueron rechazados; aquellos

proyectos fueron los de Thormann (hijo ilegítimo) y de Gabuzzi (fin de

salvar el honor) 134.

De lo que acabamos de anotar se puede deducir:

- El criterio que el proyecto suizo, fuente mediata del tipo de infanticidio en

nuestro código penal, fue de orden cronológico al referirse al 'estado

133
FONTAN BALESTRA. Ob. cit. p. 179.
134
SOLER S. Ob. cit. p. 77
 puerperal'. Además que comprenderlo en esa medida, es más coherente

para un análisis objetivo y dogmático.

- El aceptar el criterio cronológico-temporal del estado puerperal, lleva

consigo de acuerdo a las apreciaciones de Fontán y Soler, el tener siempre

presente un móvil, que sin ser elemento típico, debería necesariamente de

valorarse. Ese móvil incluso podría ser el honor; además, seguramente

entre otros, el exceso de la prole, el recelo de tener hijos con taras, la

mísera economía, etc. De esto se desprende que siempre habría que

considerarse el móvil al momento de hacer la interpretación del tipo de

infanticidio, escapándose la interpretación de una básicamente dogmática

y poniéndose también en riesgo el principio de legalidad.

- Sea cual fuere el móvil que quiera justificar o atenuar la responsabilidad

de la conducta infanticida, siempre sería la vida humana el bien jurídico

que se vería vulnerado; sacrificio que nosotros no aceptamos por el valor

intrínseco que ella representa en el contexto social y normativo en el que

nos encontramos asimilados.

Otro problema importante de considerar es el relacionado a la

dificultad de la prueba del 'estado puerperal135'. Por cierto, que dentro del

135
Ya el penalista argentino José Peco, ha considerado al criterio fisiológico, propio del estado puerperal, como "vago,
incierto y peligroso". Todo ello conlleva a la complejidad de su probanza. (ver, Freyre R. Ob. cit. p. 198).
esquema que considera la relevancia psicológica del 'estado puerperal', la

prueba de su existencia se hace muy difícil de acreditar, teniendo que

presumirla, pues generalmente se descubre el delito cuando dicha alteración

psicológica ya cesó. Sin embargo en la postura cronológico-temporal del

'estado puerperal', creemos que bastaría la prueba de orden fisiológico, es más

si se acredita el nacimiento ocurrido casi inmediatamente hasta habría que

presumir la repercusión fisiológica que obviamente por ser algo objetivo no

es tan incierto como la presunción de alteración psicológica; salvo que desde

el nacimiento hasta la fecha que se realiza la conducta prohibida, se presenten

razones que den lugar a crear una duda razonable sobre la persistencia de la

influencia del estado puerperal.

Por ultimo consideramos que no es razón suficiente para privilegiar un

delito, la mera circunstancia que éste se verifique durante un período, ya sea

durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, cuando incluso el

segundo de ellos es hasta indeterminado y variable.

La consideración de que la fuente suiza, tuvo presente el criterio

estrictamente temporal del 'estado puerperal' no en un sentido restrictivo,

sino ampliatorio, pensando en dar cabida a otros móviles además del de

salvar de la deshonra a la madre; nos permiten sugerir que cualquiera que sea

el móvil, ese debería de ser uno que sea valorado a nivel de culpabilidad; y si
 es así, es muy difícil encontrar uno que implique ser privilegiado con un

menor juicio de reproche, cuando de por medio el bien jurídico protegido es

la vida humana.

3.- EN LOS CODIGOS COLOMBIANO E ITALIANO ACTUALES.

Somos del criterio que en ambas legislaciones (colombiana e italiana)

las causas o móviles que van a motivar la conducta de la madre, van a tratar

de fundamentar la culpabilidad y no el injusto.

No consideramos aceptables los móviles por los cuales se privilegian

los respectivos tipos de infanticidio en los referidos códigos penales;

dogmáticamente, consideramos que dichos móviles no son suficientes para

que la madre renuncie a su posición de garante frente al nuevo ser que acaba

de nacer, peor aún cuando su rol de posición de garante como madre le exige

proteger la vida de su hijo y no acabar con ella.

El argumento de que la madre actuaría impulsada por un estado de

necesidad, no lo consideramos adecuado toda vez que la justificación queda

 excluida, como sostiene WELZEL136, si la utilización de un determinado bien

jurídico para salvar a otro fuera improcedente, por haberse empleado un bien

de los que constituyen un fin en si mismo, como sería el caso de la vida

humana independiente. Ahora bien, en torno al móvil de abandono material

vinculado al parto previsto en la norma pertinente del Código penal italiano, a

la luz de alegarse una situación de estado de necesidad en donde se verían

confrontados por una parte el derecho a la vida del recién nacido y por otra su

calidad de vida futura, consideramos que debería optarse por la primera ya que

si se acepta la disponibilidad del bien jurídico vida también se debe aceptar el

límite, de esa libertad, cual es el respeto a la vida ajena. En este último

supuesto no es posible argumentar dicho estado de necesidad exculpante, pues

es un mismo sujeto sobre el que existen dos posibilidades y sólo corresponde a

él el decidir.

El acceso carnal violento o abusivo y la inseminación artificial no

consentida que serían los elementos desencadenantes de la conducta

infanticida en el ordenamiento colombiano, son causas que favorecerían para

que el juicio de reproche sea menor y no le sea exigible a la madre una

conducta completamente conforme a derecho. Es evidente que las referidas

circunstancias o móviles, tienen que ver con una situación de "repulsión

moral" hacia el hijo concebido irregularmente; consideramos que no es

suficiente dicha repulsión para privilegiar una conducta infanticida, y más aún

136
PEÑA CABRERA, Raúl:. “Tratado de Derecho Penal - Estudio Programático de la Parte General”, 1994, p. 374
cuando de por medio el bien jurídico protegido es ya la vida humana de

relación; y además, si consideramos el tiempo transcurrido desde el acto de la

concepción hasta el nacimiento, nos parece un lapso demasiado extenso como

para pretender seguir argumentando la presencia de la emoción inicial. Una

política legislativa liberalizadora del aborto debería de subsumir y resolver la

posibilidad planteada.

Las condiciones de abandono moral o material conexas o vinculadas al

parto, que son las causas por las que el ordenamiento italiano actual privilegia

el delito de infanticidio no justifican el mantener un tipo de infanticidio,

además, creemos que el juicio de reproche necesariamente no tendría que ser

menor. Para concluir de esta manera es menester tener presente la valoración

del bien jurídico protegido que es la vida; por supuesto que la postura

legislativa italiana parece, en todo caso, adherirse a un concepto de vida

dentro de un criterio pura y excluyentemente normativo, lo que nos parece

imperfecto.

Somos del parecer que la regulación del infanticidio, como conducta,

debería de dejarse a cargo de las consideraciones generales de los respectivos

Códigos penales, teniendo presente que el injusto del infanticidio es semejante

al del homicidio, en derredor de cual los móviles del actual infanticidio

 podrían considerarse como circunstancias atenuantes y valorarse en ese

sentido.

4.- EN LA JURISPRUDENCIA.

No existe una definición precisa de lo que nuestra jurisprudencia entiende

por 'estado puerperal', pero se puede concluir que aquella ha preferido considerar

dicho estado dentro de la concepción que presume la presencia de patología

psicológica, y en otro caso se puede deducir que ha vinculado el 'estado

puerperal' con la causa honoris.

Los magistrados, además de la mayoría de los juristas nacionales; no

entendieron la asimilación del concepto 'estado puerperal' dentro del tipo de

infanticidio, optando por lo más fácil que es el comprenderlo en su acepción

fisio-psicológica (médica), asimilándose automáticamente al criterio que

entiende la mención a la 'influencia del estado puerperal' como presunción de

presencia de patología psicológica. Ello quizá, parafraseando al profesor Hurtado

137
Pozo , porque si bien se traspasó la norma, correspondiente al tipo de

infanticidio de los proyectos suizos, no se consideró que junto con ello era

137
HURTADO POZO, Jose: “Manual de Derecho Penal – Parte Especial”, cit., pp. 116-120
necesario asimilar las ideas contenidas en dichas normas; no existió pues la

suficiente orientación o preocupación de los jueces para conocer el sentido que el

legislador suizo pretendió entender con la mención a la influencia del estado

puerperal.

1.- Introducción.

En este capitulo abarcaremos lo referente al estudio medico legal del

delito de infanticidio, resultando ello de importancia vital en la investigación,

el cual esta constituido por un equipo de investigadores, constituyendo el

Medico Legisla el actor principal en la investigación referida, investigación

que se encuentra a cargo del fiscal.

A la medicina legal le corresponde describir los medios como el perito

puede comprobar, por la inspección del cadáver del niño, si este tuvo o no

vida extrauterina, recurriendo de esta manera a la prueba pericial.

El médico legista concluido la investigación emite un informe pericial,

el cual es de vital importancia en el delito en estudio, pues tiene por objeto

certificar si realmente ocurrió el infanticidio, o por el contrario ocurrió un

homicidio, parricidio, o la supresión del parto, determinando además la fuerza

física ejercida en la vida del naciente o recién nacido, derivándose de ello

muerte violenta o no.

 Para verificar convenientemente su misión, el médico legista debe

proceder metodológicamente de la siguiente forma138.

 Establecer si el niño nació vivo o no.

 Determinar la causa de la muerte (natural, accidental o criminal).

 Problema de identidad (grado de desarrollo del feto, identificación

de restos aislados).

 Tiempo que vivió el niño.

 Momento de la muerte y tiempo transcurrido desde entonces.

 Examen Pericial de la madre (físico y mental).

2.- Pruebas de Vida Extrauterina del Recién Nacido – Docimasia139

Este diagnostico tiene una importancia decisiva, pues el es indispensable

para caracterizar el delito. La jurisprudencia ha establecido la necesidad

ineludible de probar que el niño nació con vida, sin lo cual no hay condena.

Es necesario demostrar con toda fehaciencia que la acción homicida de

la madre se ha llevado a cabo sobre una criatura viva. Con tal fin la ciencia

medica, a efectos de demostrar que el recién nacido ha respirado, recurre a las

138
NERIO ROJAS: “Medicina Legal”, 1958, p. 353.
139
Idem, p.353.
llamadas docimasias pulmonares –pruebas microscópicas hidrostáticas e

histológicas- , la palabra docimasia deriva del griego “Docimos” que significa

“yo pruebo, yo experimento”. Se utiliza para designar el conjunto de pruebas

destinadas a demostrar la realidad de vida extra-uterina, por parte del recién

nacido. Las docimasias son pruebas para determinar la vida extra-uterina;

siendo de gran importancia practica medico-legal, constatándose si existió o

no vida autónoma, es decir vida extra-uterina, por parte del recién nacido.

Esta serie de pruebas está basada en la comprobación de signos de la vida

manifestados en las funciones respiratorias, digestiva y circular.

Son varias las pruebas de vida extrauterina a las que puede someterse el

cadáver siendo las más reconocidas las siguientes: “docimasia pulmonar

hidrostática de Galeno, docimasia pulmonar óptica de Bouchut, docimasia

pulmonar histológica de Bouchet y Tamassia, docimasia radiográfica de

Bordas, docimasia diafragmática de Casspes, docimasia gastrointestinal de

Breslau, docimasia auricular de Wendt-Wrendden, docimasia circulatoria o

vascular de Pullinoti, entre otras. Como se puede apreciar, la mayoría de las

técnicas van dirigidas a la comprobación de la respiración del infante a través

del funcionamiento de varios órganos vitales.

Todas las pruebas se fundan en la comprobación y demostración de las

modificaciones que ocurren en el cuerpo fetal, a partir del momento que

abandona el claustro materno. La práctica médico legal ha demostrado que las

 más efectivas son las docimasias pulmonares y dentro de ellas la hidrostática

de Galeno, razón por la cual realizamos a continuación su estudio detallado.

2.1.- Docimasia Pulmonar Hidrostática de Galeno o Docimasia

Hidrostática.

Esta prueba se basa en un fenómeno físico: la disminución del peso

específico del pulmón por la presencia de aire en su interior y aumento del

volumen140, es decir se basa en una cuestión física de densidad: la del pulmón

fetal, es mayor que la del agua, y por eso se hunde: la del pulmón fetal que ha

respirado es menor que la del agua y por eso flota.

El procedimiento consta de cuatro tiempos141:

1. Apertura del tórax y extracción del árbol traqueobronquial y los

pulmones, acompañado del corazón y del timo, ya sea seccionada la

traquea y tomando con una pinza la parte superior, o bien sacando

todos los órganos en una sola pieza, seccionando vasos y esófago a

nivel del diafragma. Todo el conjunto se pone en un recipiente con

agua, lo suficientemente amplio para observar sin dificultad los

resultados. Si el recién nacido respiro el bloque visceral flotara; en

cambio si el recién nacido no respiro el bloque visceral se hundirá.

140
NERIO ROJAS: “Medicina Legal” , cit., p. 354
141
BONNET:Ob., cit., pp. 168-172
2. Se corta el pulmón entero o en partes y se secciona trozos de ambos

pulmones y se los deja caer en el recipiente. Si hubo respiración por

parte del recién nacido los trozos flotan. Si no hubo respiración por

parte del recién nacido los trozos se hunden, si la respiración fue

transitoria y dificultosa, habrá zonas de parénquima pulmonar que

contienen aire y otras que no; resultara entonces que algunos trozos

de pulmón (los que contengan aire) flotaran, mientras que otros (los

que no lo contengan) se hundirán.

3. Se toma un trozo de pulmón que haya flotado, dejando hacia arriba la

superficie de sección y se lo lleva con la mano hacia el fondo del

recipiente, se comprime fuertemente con los dedos y se observa lo

que sucede: a) si el pulmón no ha respirado, no se desprenderán

burbujas; b) si el pulmón ha respirado, se desprenderán burbujas

numerosas, pequeñas y regulares; c) si el pulmón no ha respirado y

esta putrefacto, se desprenderán burbujas escasas, grandes e

irregulares.

4. Se toma un pedazo de pulmón que haya flotado (la operación se

repite todas las veces que se estime necesario para alcanzar la

máxima seguridad) y se comprime violentamente y repetidas veces

dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime

 fuertemente contra la pared del recipiente de agua y luego se le

abandona. Si el pulmón no ha respirado se hundirá, si el pulmón esta

putrefacto nadara entre dos aguas.

Los resultados de este procedimiento son: 1) Cuando hay

flotación en el tiempo 1°, 2° y 4° y desprendimiento de finas burbujas de aire,

pequeñas, rosadas, espumosas en el aire 3° se puede afirmar que el pulmón ha

respirado y que el recién nacido nació con vida 2) cuando no hay flotación en el

tiempo 1°, 2° y 4 y no hay desprendimiento de burbujas de ninguna clase en el

tiempo 3° se puede afirmar que el pulmón no ha respirado y que el recién nacido

nació muerto 3) cuando no hay flotación en el tiempo 1°, cuando hay trozos que

flotan y otros que no, en el tiempo 2°, cuando hay desprendimiento de burbujas

escasas, grandes e irregulares en el tiempo 3°, y solo algún escaso trozo, nada

entre dos aguas en el tiempo 4° se puede presumir que el pulmón no ha respirado

y que el fenómeno observado es debido a los gases de putrefacción.

No basta hacer constar que el recién nacido ha respirado para

demostrar que ha vivido. Un recién nacido puede vivir después del

nacimiento, durante cierto tiempo sin respiración, en estado de muerte

aparente, con o sin asfixia o exteriorizando su vida por algunos movimientos,

con persistencia de la circulación fetal, por el agujero de Botal y el conducto

arterioso que han permanecido permeables. El recién nacido que ha vivido ha

emitido un grito algunos segundos o minutos después de su nacimiento, el

primer movimiento es también precoz. Si la madurez es insuficiente, el grito

 es reemplazado por un gemido más tardío, los movimientos son más débiles.

La evacuación del meconio o de orina es también un acto vital. En fin, es

posible que un infante viva varios días respirando parcialmente. También

podemos encontrarnos en situaciones donde no se produjo la respiración por

causas como: sufrimiento del niño por compresión prolongada de la cabeza o

del cordón, hemorragia meníngea o visceral, obstrucción de las vías

respiratorias por flemas, ciertas malformaciones congénitas.

Para afirmar que un niño no ha vivido hay que probar la muerte in

útero o durante el parto. La muerte in útero es indiscutible, los signos de la

maceración intrauterina son observados en el feto, indican que la expulsión de

este no ha seguido inmediatamente a su muerte.

2.2.- Docimasia Pulmonar Óptica o Visual de Bouchut142.

Esta teoría fue establecida en 1862 por Bouchut. Es muy sencilla:

cuando el feto no ha respirado, sus pulmones tienen un aspecto diferente de

cuando lo ha hecho. El pulmón que no ha respirado es de superficie mas o

menos homogénea y de una coloración que lo asemeja al hígado o al bazo

(oscuro - negruzco), por la gran cantidad de sangre acumulado; en cambio

cuando a ingresado aire al respirar el color es rosado claro, parecido al

pulmón del adulto, auque de un aspecto mas limpio. Además, en el pulmón

142
NERIO ROJAS: ob., cit., p. 356.
 que ha respirado se nota perfectamente una distribución “en mosaico” de la

superficie debido a los lobillos pulmonares. También como consecuencia de

la respiración, el pulmón, que antes de respirar está ubicado en el fondo del

tórax sin extenderse sobre el corazón y el timo, cuando ha respirado se

extiende y avanza sus lenguetas hacia delante para cubrir el corazón y el

híleo; al abrir el tórax, pues, el aspecto y la posición de los pulmones es muy

distinta en uno y otro caso.

Cuando se ha introducido aire después de muerto, se encuentra

burbujas producidas al chocar el aire con la sangre u otras sustancias del

órgano indicado. También mediante este método cuando se ha realizado la

respiración incompleta, existe la presencia de lóbulos compactos y vesículas

que no se han dilatado.

2.3.- Docimasia Radiográfica de Bordas.

Esta teoría refiere que la transparencia de los pulmones en la imagen

radiográfica se debe al aire contenida en los alvéolos. Cuando el recién nacido

no ha respirado, la imagen se presenta con la misma opacidad que ostenta la

de un órgano macizo, como es el hígado.

2.4.- Docimasia Gastrointestinal de Breslau.

 Esta prueba fue estudiada por Breslau y se la conoce también por su

nombre. La técnica es sencilla: se liga el cardias y el píloro, separando del

estomago; se hace otra ligadura y sección más lejos en el trayecto del

intestino delgado y lo mismo al nivel del recto; separando así las diversas

porciones. Se las sumerge en una cubeta ancha llena de agua, observándose

entonces si flota o no, todas o algunas.

El fundamento consiste en que el feto, al nacer y respirar, junto con la

inspiración, traga aire; aire que penetra al estomago, intestino, hígado, el

cardias y otros órganos del aparato digestivo, produciendo de inmediato el

desprendimiento de los órganos citados conjuntamente con el mesenterio, en

un solo bloque. La prueba es entonces muy sencilla de investigar: el feto que

ha respirado tiene aire en su estomago; si la respiración se ha prolongado

algo, el aire no sólo esta en el estómago, sino que invade también el intestino.

2.5.- Causas de Error de las Docimasias

En todas las docimasias hay causas de error, cuyo conocimiento es

necesario al perito; por ejemplo, en la docimasia hidrostática. No obstante lo

perfecto que aparentemente resultaría esta prueba, existe causas de error que

Meañon143 citando a Simonin destaca, de las cuales, la principal es la

“putrefacción”, que es capaz de hacer flotar los pulmones y los fragmentos de

143
GARCÍA MAAÑON, cit. pp. 167-168
 pulmón de un recién nacido muerto. También resulta difícil esta prueba en los

“débiles congénitos y en los prematuros”, en los que la respiración se instala

difícilmente, permaneciendo parcial. En efecto, la formación de gas en los

órganos, debido a la putrefacción hace posible la confusión con el aire de la

respiración, pues aquel es capaz de hacer flotar el pulmón y el estomago. Es

por ello que este autor en estos supuestos y en la sumersión recomienda la

docimasia histológica.

La insuflación es otra causa de error. Es común desecharla, porque se

la considera sin importancia medicolegal, dado que ello implica el deseo de

dar vida al recién nacido, oportunidad en que se proyecta aire aplicando la

boca sobre la del feto.

En tales circunstancias los pulmones pueden flotar aun cuando haya

nacido sin vida. El aire ha penetrado en un lobulillo pulmonar pero no en los

otros. Si se corta un pulmón insuflado, la superficie de sección será blanca,

anémica y completamente distinta al aspecto rosado y rojo que ofrece la del

pulmón que ha respirado.

3.- CAUSAS DE MUERTE NATURAL DEL RECIÉN NACIDO.

 Las causas de la muerte natural con que puede encontrarse un médico

legista en su investigación pueden ser144:

3.1.- Causas Patológicas.

Son factores de orden médico como enfermedades, anomalías fetales,

accidentes obstétricos, compresión craneana, etc. Estas causas determinan la

muerte del producto de la concepción antes, durante o después del parto.

Pueden ser consecuencia de ineficacia o tratamientos médicos inadecuados, ya

sea por la formación técnica carente de una base real y concreta o por el escaso

interés por las enfermedades fetales o casos obstétricos. En las causas

obstetricias encontramos a la asfixia, la comprensión, hemorragias y fracturas.

3.2.- Causas Culposas.

Estas tienen un interés médico legal más directo. Se trata de casos de

imprudencia o negligencia de la madre, a consecuencia de lo cual se produjo

el fallecimiento. La hemorragia umbilical es la de mayor importancia para

nosotros. Ella consiste en la pérdida sanguínea por los vasos del cordón

luego de cortarlo. Estas causas recaen directamente sobre la madre del

recién nacido y se deben fundamentalmente a razones de orden económico y

144
NERIO ROJAS: Ob., cit., p. 365.
 social, la negligencia no es sino consecuencia de una falta, deficiencia u

orientación maternal.

Ella es favorecida por la sección con tijera u otra arma por el estilo,

por el corte demasiado próximo a su inserción y en todos los casos, por las

dificultades de respiración. Esto último fue demostrado por Ploucquet

experimentalmente, obstaculizando la respiración en forma intermitente y

observando la hemorragia umbilical. Pero hay que saber que aún no ligando

el cordón, la hemorragia puede no producirse y sobre todo no ser mortal.

3.3.- Causas Accidentales.

Entre las dos formas ya estudiadas, algunos tipos pueden caer en esta

categoría; por ejemplo, la comprensión obstetricia y sobre todo la

hemorragia del cordón en caso de imposibilidad de la madre.

Causas accidentales son a) Sofocación. Esta obedece a diversos

mecanismos. Una puede ser la obturación de los orificios respiratorios del

niño por las membranas al nacer (siempre que no pueda ser atendido). Otra

forma, relativamente común, es la compresión torácica del niño por el

cuerpo o el brazo de la madre dormida en la misma cama b) El parto por

sorpresa es un factor lleno de intereses medicolegal. La expulsión

 inesperada puede producir la muerte del recién nacido por sumersión en la

bañera, por caída en la letrina o en el pavimento, lo que produce fractura del

cráneo.

3.4.- Causas Criminales

Son estas, desde luego, las de mayor interés médico legal y consisten

en: sofocación, estrangulación, sumersión, fractura del cráneo, heridas,

quemaduras y envenenamiento. Las que serán estudiadas a profundad a

continuación.

4.- CAUSAS DE MUERTE VIOLENTA DEL RECIEN NACIDO.

Generalmente estas causas de muerte del infante se le conocen como

criminales, siendo ello de mayor interés médico legal, así como jurídico:

4.1.- Acciones Físicas Positivas. En estas encontramos a la asfixia,

estrangulamiento, fractura del cráneo, sumersión, lesiones, ahogamiento,

inanición y envenenamiento, etc.

 4.1.1- Asfixias.

Este es el mecanismo a que se recurre con más frecuencia, por la

suposición inexacta, auque muy difundido, de que es sencillo dar muerte a

una criatura pequeña impidiéndole la respiración. Sin embargo esto no es

así por dos razones principales: primero porque el cuerpo del recién

nacido se encuentra cubierto de una substancia llamada barniz sebáceo,

que lo hace escurridizo, impidiendo realizar la operación con facilidad;

segundo, porque el nuevo ser llega al mundo con una resistencia casi

increíble a las asfixias, ofreciendo notable resistencia a la muerte asfíctica

por su escasa necesidad de oxígeno145. Por las razones dichas, cuando la

sofocación se produce con las manos quedan huellas profundas,

demostrativas de la fuerza usada; cuando se usa de toallas, pañuelos o

trapos, también quedan signos característicos reveladores de las maniobras

dolosas.

El diagnóstico médico legal de asfixia como maniobra infanticida

debe basarse en las lesiones producidas al recién nacido o la variedad de

asfixia mecánica que se haya utilizado.

145
COUSIÑO MAC IVER, Luís: “Manual de Medicina Legal”, p. 256
 En el infanticidio han sido observadas casi todas las variedades de

asfixias. A continuación traemos a colación aquellas que a nuestro juicio

tienen mayor importancia:

4.1.1.1.- Oclusión de los orificios respiratorios.

Esta variedad de asfixia puede provocarse aplicando la mano o un

objeto blando sobre la cara a nivel de los orificios respiratorios (boca y

fosas nasales) impidiendo la respiración del recién nacido. De este tipo de

maniobras solamente quedan huellas características cuando se trata de la

obturación con la mano que al crisparse contra la cara se hunden las uñas en

la piel. Con las otras maniobras no suelen quedar huellas extrañas. Tan solo

cuando la compresión se hace con cierta violencia y se prolonga algún

tiempo, es común el aplastamiento de la nariz y la presencia de

excoriaciones en los labios.

4.1.1.2.- Obstrucción de las vías respiratorias por cuerpos extraños.

Se trata de un medio brutal que va siempre unido a lesiones de

garganta y boca con desgarros que llegan hasta la faringe e incluso fractura

de los maxilares. Suelen objetivarse por la presencia del cuerpo extraño

(pedazos de trapos, gasas o algodones, papeles y otros materiales). A veces

el cuerpo extraño ha sido retirado del cadáver y se ha tratado de justificar

las lesiones por maniobras que realiza la mujer en la ejecución del parto

(autolibramiento). Existe notable diferencia entre esta y las lesiones

intencionales del infanticidio, por ejemplo: la hemorragia subcutánea

correspondiente a las lesiones superficiales son mucho más tenues en las

maniobras de autolibramiento; al introducir los dedos en la boca del feto

para hacer tracción en el autolibramiento, pueden producirse lesiones

bucofaringes, pero no tienen la gravedad de las debidas a la introducción de

cuerpos extraños.

4.1.1.3.- Compresión tóraco-abdominal.

El infanticidio por compresión de las paredes del pecho y vientre ha

debido ser frecuente, fue considerado el mecanismo de las maternidades

simplemente dejando caer su peso sobre el niño. Si no hay otras huellas es

imposible decidir la intencionalidad criminal de tales maniobras.

4.1.2.- Infanticidio por Estrangulación.

Como una forma característica de proceder al infanticidio por

estrangulación, se cita el uso del cordón umbilical, que permite sostener mas

tarde, si el delito es sorprendido, que se trata de algo casual; efectivamente,

es frecuente que, debido a la longitud excesiva del cordón, este se arrolle al

cuello durante la vida intra-uterina o en el momento del parto produciendo

 la muerte del feto. Sin embargo, según Tradieu146, es posible diferenciar un

caso de otro: cuando la estrangulación se produce in - útero, la causa de la

muerte esta en la interrupción de la circulación sanguínea; en cambio

cuando se realiza después de nacido el feto, la muerte se debe a asfixia, y el

perito puede establecer estas circunstancias en la autopsia

Por otra parte, las asfixias accidentales solo se producen cuando el

cordón umbilical es excesivamente largo, lo que no siempre es frecuente.

Por ultimo, para proceder delictualmente hay que cortar previamente el

cordón, hecho que se puede establecer pericialmente.

Esta puede ocurrir además cuando se usa de cuerdas, de lazos o de

las manos.

4.1.2.1.- Estrangulación con la mano.

Es frecuente como maniobra infanticida, a menudo combinada con la

oclusión de los orificios respiratorios. Los elementos diagnósticos son las

típicas excoriaciones producidas por las uñas que aparecen bajo la forma de

huellas semilunares apergaminadas, de dirección vertical. Se diferencian de

146
Ídem, p. 258, citando a Tradieu.
las que se observan en el adulto por su menor número, lo que se debe a que

por el menor diámetro del cuello suele ser suficiente una sola mano.

Las huellas serán mas profundas que en el adulto debido a la

delicadeza y poca resistencia de los tejidos; también habrá con seguridad

señales de uñas, erosiones y arañazos.

4.1.2.2.- Estrangulación a lazo.

Se caracteriza por un surco en el cuello que es diferente a los

producidos por circulares de cordón, capaces de producir la muerte asfíctica

del recién nacido cuando comprime fuertemente el cuello. Cuando se ha

producido la estrangulación criminal los pulmones aparecerán aireados

porque el niño respiró previamente. En caso de dudas entre estas y una

muerte asfíctica intrauterina por circulares de cordón, el estudio de la

placenta adquiere un valor definitivo. En este caso la placenta presenta una

esclerosis característica que la asemeja a una torta dura del color de una

hoja seca. Cuando se ha producido una estrangulación criminal no es así.

4.1.3.- Infanticidio por Fractura del Cráneo.

Es una forma relativamente común de infanticidio. Se trata, en caso de

crimen, de lesiones casi siempre profundas y múltiples.

 El factor determinante de estas fracturas es diverso. Este modo de

cometer el infanticidio se registra por su precipitación desde cierta altura o

por su estrellamiento contra el suelo o por golpes o fuertes presiones; se

citan casos en que el autor de infanticidio aprovecha la fragilidad de los

huesos del cráneo del recién nacido para consumar su delito, aprovechando

la ruptura del mismo. Este medio autoriza a la madre, además, para decir

que tuvo un parto sorpresivo y que durante el cual el niño cayó al suelo

fracturándose el cráneo.

Cuando se usa este medio para cometer el infanticidio, el autor

extrema innecesariamente la violencia, por no conocer el grado de

resistencia del sistema óseo del feto, sirviendo esto de importante

antecedente en la investigación del delito.

En los casos de partos laboriosos, pueden producirse fracturas que

induzcan a error mas tarde; pero no es frecuente que ellos ocurran sin la

presencia de un medico, una matrona o de testigos de manera que seria muy

rara una imputación de infanticidio.

4.1.4.- Infanticidio por Sumersión.

Puede tener esta en el mar, río, recipientes llenos de agua, letrinas y

cloacas. Se ha citado algún caso extraordinario en el que la mujer se

introduce en el agua en el mismo momento del parto pero es mucho más

común dejar caer al niño en un medio líquido después del nacimiento.

Existe la posibilidad remota de que se de la sumersión artificial, propio del

parto por sorpresa, para aceptar esta hipótesis deben encontrarse los

pulmones en estado fetal, no se admitirá si los pulmones están plenamente

aireados y la docimasia gastrointestinal es positiva.

Cuando se ha producido sumersión intencional el niño fallece por

distintos medios mecanismos: por lesiones traumáticas graves provocadas al

caer o por el paso forzado del niño a través de angostura, pueden producirse

lesiones craneales por compresión y si flota el cuerpo por la consistencia del

medio sufre una grave intoxicación por ácido sulfhídrico.

En el diagnostico del Infanticidio por sumersión se encuentra

generalmente en las vías aéreas y en el estomago grandes cantidades de

agua, de barro o de pequeñas piedras, que son aspirados fuertemente durante

la asfixia; su ausencia es indicio casi cierto de que la criatura fue arrojada al

agua después de muerta. Cuando se investiga, en estos casos, si el recién

nacido a vivido o no por el método de la docimasia hidrostática, es posible

que el resultado sea negativo, porque la presencia de agua en los tejidos

pulmonares aumenta su densidad.

4.1.4.1.- Sumersión en Letrinas.

 Este medio de cometer el delito pertenece casi a la historia de la

medicina legal, en las ciudades ya no existen letrinas o pozos y el

infanticidio es característico de los grandes centros de población y no de los

pueblos o del campo147. En el siglo XIX era común que, después de dar

muerte al recién nacido, se le arrojara a las letrinas, donde se suponía era

difícil fuera habido. Los autores dicen que la madre acusada del delito,

acudía también a la alegación que durante un parto sorpresivo había caído el

niño al fondo del pozo. La investigación medico legal, sin embargo,

permitía establecer la veracidad de esta afirmación, pues la cicatriz que deja

la ruptura del cordón umbilical cuando es violenta es muy diversa de la que

deja su sección por un instrumento adecuado.

En la investigación es necesario determinar la causa precisa de la

muerte y eliminar la posibilidad que se trate de un feto nacido sin vida; la

muerte en las letrinas ocurre, o por intoxicación debida a los gases que

emanan de tales sitios, o por fractura de la base del cráneo, o por sofocación

con materias fecales; la autopsia puede revelar la verdadera razón del

fallecimiento.

147
Ídem, p. 259
 Los autores observan que los cadáveres de los niños sumergidos en

letrinas se conservan durante mucho tiempo, sin que los desintegre la

putrefacción; al mismo tiempo toman un color verdoso característico.

Este método es muy usado en los infanticidios de las domesticas

mexicanas, en ocasiones tiene lugar después de muerto el niño, como modo

de ocultación del cadáver 148

4.1.5.- Infanticidio por Lesiones. Son causas criminales de uso menos

frecuente. Entre ellas tiene interés, la consistente en heridas por armas

cortantes y punzantes (cuchillos, tijeras y agujas); y las quemaduras, etc.

4.1.5.1.- Heridas.

Las heridas suelen ser provocadas por objetos cortantes o

punzantes. Las zonas más a menudo interesadas son: las frontanelas

craneales, las sienes, o la nuca, el cuello, el tórax y alcanzan a veces el

corazón. En abdomen y extremidades son muy raras sino tiene como

finalidad el descuartizamiento del cadáver para ocultar el crimen.

También se citan casos de introducción de tijeras, cuchillos, alfileres u

otros instrumentos semejantes en el cerebro o cerebelo, todos los

148
GONZÁLES DE LA VEGA, Francisco: Ob., cit., p. 204
 cuales dejan una herida externa poco aparente que puede pasar

desapercibida.

Otras clases de lesiones como los degollamientos o

mutilaciones son muy raros y, generalmente, se han efectuado con

posterioridad a la muerte, con el fin de ocultar con más facilidad el

cadáver.

4.1.5.1.- Quemaduras

Las quemaduras suelen emplearse poco como maniobra

infanticida, pero se trata más a menudo de un accidente. Con

frecuencia el fuego es utilizado para hacer desaparecer el cadáver.

4.1.6.- Infanticidio por Envenenamiento.

La supresión del neonato se produce mediante la introducción

de sustancias tóxicas en su organismo, constituyendo un hecho muy

raro asumir esta modalidad para cumplir la finalidad propuesta.

 4.2.- Acciones físicas negativas u omisiones.- En ellas se encuentran: el

abandono o exposición al frió, falta de cuidado, hemorragia umbilical o

ausencia de sutura del cordón umbilical149.

Estos son casos típicos de comisión del infanticidio por omisión.

Con posterioridad al parto es necesario atender inmediatamente al recién

nacido, para ligarle el cordón umbilical y también para hacerle la

limpieza de la boca y narices por si hubiera restos de membranas que le

impidan respirar. La omisión de estos cuidados puede provocar la

muerte del niño por hemorragia o por asfixia. La hemorragia umbilical

es la consecuencia de la falta de sutura o del corte indebido del cordón

umbilical.

La ciencia médica reconoce como causa de muerte por infanticidio

cuando la madre voluntariamente no da aquellas unidades necesarias al

recién nacido para el mantenimiento de la vida. Las omisiones o faltas

pueden ser de diferentes naturalezas: abandono del neonato en un lugar

frío y sin ropa, muerte asfíctica debido a la posición en que se dejó al

niño y falta de alimento.

149
Idem, p. 205.
 Generalmente en estos casos la madre intenta explicar la muerte del

recién nacido por su inexperiencia, el estado de extrema debilidad en

que se encontraba, o un estado delirante, inconsciente.

El médico debe comprobar: inexperiencia (si la mujer es primípara

y el feto no lo ha asistido nadie, tal posibilidad debe sostenerse válida),

debilidad (normalmente el feto produce cierta fatiga que se traduce en

somnolencia y languidez , son motivos insuficientes para impedir la

realización de aquellas atenciones mínimas que exige el niño),

inconsciencia (algunos estados patológicos de la mujer pueden dar lugar

a la pérdida de la consciencia, durante la cual esté imposibilitada para

prestar algún socorro al recién nacido, pueden citarse por ejemplo la

epilepsia, eclampsia, ciertas cardiopatía; no puede aceptarse sin

demostrarse la causa ), delirio (si no se trata de una enfermedad mental,

en la mayor parte de los casos los delirios no son admisibles).

Pensamos que al analizar la figura del abandono de recién nacido

no es oportuno establecer un paralelo entre tal actuar y el infanticidio en

sí, pues para configurar este último se necesita un acometimiento

material, es decir, un hacer sobre ese infante que con las primeras luces

de existencia y que por un acto volitivo activo le es privada la vida.

Además son varios los cuerpos legales, dentro de los cuales se incluye a

Perú que recogen tal institución como figura independiente concibiendo

 para esta un resultado específico con un verbo rector bien determinado

(artículo 125 del Código Penal vigente)

5.- Determinación de la Viabilidad del Recién Nacido.

Otra de las cuestiones que el médico legista ha de incluir en su Informe

Pericial es lo referido a la viabilidad del recién nacido. No es necesario que la

criatura sea viable para la calificación del infanticidio, ni siquiera que haya

sido separado del seno materno, pues ese es, precisamente, el periodo

comprendido por la expresión durante el nacimiento150. Es indispensable que el

ser tenga vida, pues de otro modo faltaría el bien jurídico que es objeto de la

tutela penal con lo que el delito se tornaría imposible. Pero, entiéndase bien, no

es preciso que haya tenido vida independiente, puesto que el infanticidio puede

cometerse desde que comienza el nacimiento y mientras éste dura, y en estos

momentos el ser no tiene vida independiente, puede ser también un infanticidio,

si el ser ha comenzado ya a nacer.

La viabilidad es la aptitud para la vida, pero no la vida misma que puede

existir momentáneamente sin aquella 151

150
FONTAN BALESTRA, Carlos: ob. cit., p. 166.
151
GONZALES DE LA VEGA, Francisco: cit., p. 215
 La no viabilidad en algunas legislaciones puede conducir a una pena

menor. Se entiende por no viabilidad a la imposibilidad en que se encuentra un

recién nacido de sobrevivir a su nacimiento debido a una madurez insuficiente,

de enfermedad o de algún defecto orgánico o a una malformación congénita

incompatible con la vida extrauterina.

6.- Examen Medico Legal de la Madre.

Es importante determinar cuál es la madre del infante a partir de los

signos de partos que se muestran en ellas. La investigación médico legal puede

llevar a la determinación de la fecha del parto, información que puede

contribuir a dar validez a otras conclusiones emitidas por los peritos en relación

con el hecho. Se parte de los siguientes supuestos: Vulva inflamada o varicosa,

flujo loquial durante tres días sangrientos, por tres días más serosanguinolentos

y los últimos tres días purulentos y aproximadamente a los 12 días después del

parto el útero desaparece en la pelvis menor.

A modo de conclusión cabría señalar ante un caso tan específico de la

pediatría médico legal que el perito debe tener un profundo conocimiento de

todo lo que expone la ciencia médica para su tratamiento, encaminado a realizar

una exhaustiva investigación; pero además se necesita dedicación y cautela

para evitar un resultado que contribuya a una práctica judicial equivocada pues

como dijera Brouardel: no hay escollo más grande para un perito que el

infanticidio.
7.- Valor Probatorio de la Prueba Pericial.

La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se obtiene dentro del

proceso un dictamen fundado en especiales conocimiento científico técnico, útil

para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba (resulta este

todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un

conocimiento cierto o probable acerca de los hechos investigados).

La práctica ha demostrado en los casos de muerte violenta de un recién

nacido lo imprescindible que resulta la intervención del médico legista para la

aclaración de los hechos y el descubrimiento de la verdad. Aun así, la Ley no

atribuye un mayor reconocimiento a esta prueba, la que queda sujeta a la libre

apreciación del Tribunal en correspondencia a su criterio racional y en relación

con el resto de las pruebas que se practiquen en el juicio. La valoración de este

medio de prueba deberá sujetarse a los criterios de valoración prevista en el

Art. 158° del Código Procesal Penal, que impone la observancia de las reglas

de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Consideramos que

dichas reglas comprenden, de un lado aspectos subjetivos de naturaleza ético-

psicológica de la personalidad del perito, relativo a su capacidad crítica, su

grado de versación sobre el tema, defectos de percepción de los hechos, etc.; de

otro, aspectos objetivos como por ejemplo el método empleado, coherencia

entre la fundamentación del examen técnico y las conclusiones, etc., ya que en

muchos casos se acepta como verdad aquello que sólo es probable.

El principio de libre valoración de la prueba se fundamenta en la libertad

que le es reconocida al órgano jurisdiccional para ponderar los diferentes

elementos de prueba entendida como la proscripción de toda regla legal que

restrinja la actuación de los jueces en la formación de la convicción sobre el

hecho objeto del proceso. Pero no como absoluta o ilimitada y subjetivizada

conforme a la versión inicial de la íntima convicción sino basada en lo que se

conoce como regla de la sana crítica (de la lógica, de la experiencia y de los

conocimientos científicos), de modo que permitan su racionalidad, cientificidad

y logicidad.
1.- Consideraciones Generales.

El ser humano, como persona es sujeto de protección desde la concepción,

y desde este instante es protegido por la ley, mediante la institución jurídica del

aborto, homicidio y sus diferentes modalidades, es en este contexto que mediante

el delito en estudio, consideramos que se vulnera un sin numero de derechos

humanos fundamentales que le corresponde al recién nacido como persona, es así

que empezaremos el presente capitulo desarrollando lo referente a derechos

humanos fundamentales; concluyendo que nuestro sistema normativo protege al

ser humano desde su concepción, sin embargo, solo con la figura jurídica en

estudio se vulnera los derechos humanos fundamentales del recién nacido;

contraviniendo de esta manera la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, ratificada por el Perú en 1978, que establece en su artículo 19 “Todo

niño tiene derecho a las medidas de protección que en su condición de menor

requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Así mismo lo

establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada

por el Estado peruano en 1990, instrumento internacional creado en 1989 en el

marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). En dicha Convención

se consagró la teoría del interés superior del niño y de la protección integral de la

infancia, se reconocieron derechos específicos de los niños y se señalaron

directrices para que éstos sean efectivamente llevados a la práctica.

Luego de ello, desarrollaremos específicamente el tema referido en el

presente titulo.

2.- ¿Qué son los Derechos Humanos Fundamentales?

Al referirnos a los derechos humanos fundamentales, aludimos aquellos

derechos humanos o derechos naturales inherentes al hombre, positivizados en

las constituciones. Aquellos que el legislador constituyente normalmente los

establece y positiviza en los textos constitucionales.

Lo de fundamentales, solo aparece una vez que el derecho positivo lo

reconoce y acoge en su misma positividad. Siendo más precisos que los derechos

humanos.
 Acogemos la terminología derechos humanos fundamentales y no

simplemente derechos fundamentales, pues queremos referirnos a una gama de

derechos específicos de la persona, connaturales a su carácter de sujeto de

derecho desde el momento de la concepción, sin ninguna excepción a su goce y

ejercicio en tal estadio de la vida.

En conclusión los derechos humanos fundamentales, aluden a los derechos

naturales del ser humano. Pasaremos a hora a definir los derechos humanos

fundamentales.

 Definición:

Éstos se pueden definir como las prerrogativas naturales del hombre,

entendidas como facultad de hacer legítimamente lo que conduce a la realización

de los fines de su vida y de hacer y exigir todo lo que el derecho natural establece

en su favor, lo que hace surgir unas relaciones interpersonales y le permite

imponer a los demás, un comportamiento concreto para su respeto, protección y

tutela.

Estos derechos humanos, enraizados en el derecho natural (del que

constituyen su núcleo), tienen su origen en la propia naturaleza del hombre, en

cuanto que su dignidad los impone, y le pertenecen ontológica e intrínsicamente

por el mero hecho de serlo, sin distinción de las etapas o fases de su desarrollo.

Son características de estos derechos:

1º. Son innatos y connaturales al hombre, pues tienen su origen y causa en su

propia naturaleza.

2º. Son inviolables, por lo que no deben ser quebrantados ni infringidos por

ninguna persona; todos, incluido el Estado, tienen el deber jurídico y

moral de respetar estos derechos y hacerlos respetar.

3º. Son irrenunciables, por cuanto son connaturales al hombre.

4º. Son inalienables, es decir, están fuera del tráfico jurídico, pues su

enajenación sería la negación de la propia naturaleza humana.

5º. Son imprescriptibles, esto es, no se extinguen por el mero hecho de que su

titular no haga actos concretos de ejercicio de los mismos durante un

periodo de tiempo; al ser innatos nacen con el hombre y se extinguen con

él, no tienen otra causa de extinción.

 6º. Son derechos absolutos, es decir, se imponen "erga omnes", a todos

imponen el deber de su respeto.

Los derechos humanos han tenido su acogida en nuestra constitución, que

los incorpora al ordenamiento jurídico como derechos directamente exigibles.

Quedan instituidos como principios básicos del conjunto del orden jurídico

objetivo; han de formar el conjunto de la organización jurídica y política; son el

"fundamento del orden jurídico y de la paz social". La positivización (acogida

por el derecho positivo) de los derechos humanos abre para todos una visión

general, sin que haya norma alguna que excluya al recién nacido, el

reconocimiento y tutela de los mismos, tutela que ha de ser asumida por el

Estado, pues son una realidad anterior al derecho positivo.

Por tanto, los derechos humanos tienen al hombre como sujeto activo y a

los restantes hombres, a la sociedad y al Estado como sujetos pasivos, en cuanto

deben respetarlos y procurar y facilitar su ejercicio y tutela.

La dignidad del hombre y sus derechos humanos son la base no sólo de

nuestro ordenamiento jurídico, sino que también han sido acogidos por normas

internacionales (Declaraciones de Derechos Humanos) y por los ordenamientos

jurídicos de muchos países, especialmente de nuestro continente. Sin embargo,

en muchos de esos ordenamientos se incurre en una contradicción. La admisión

legal del aborto, la posibilidad real de investigación con embriones y

principalmente con la vigencia del delito en estudio, consideramos que se niega

la dignidad del ser humano, así mismo, el derecho a la vida, el derecho a la

igualdad del recién nacido con otros seres humanos adultos, su derecho a la

integridad física y a la salud.

Así, mientras se califica a los derechos humanos fundamentales como

principios generales con una eficacia jurídica directa y exigible, se le niegan al

ser humano en los primeros momentos de su vida - recién nacido – dichos

derechos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y

proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones

Unidas, el 10 de diciembre de 1948, en su artículo primero alude a la igualdad en

su sentido positivo, afirmando que "todos los seres humanos nacen libres e

iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,

deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".

El reconocimiento y tutela de los derechos humanos fundamentales no se

puede supeditar al momento en que el hombre se encuentre en su desarrollo, pues

 ese momento, desde el punto de vista antropológico y ontológico, es accidental

(Art.14 Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales).

En la esfera constitucional nacional, tomando para la presente

investigación y sus fines a los artículos 1° y 2° numeral 1 y 2 del mismo cuerpo

normativo.

Artículo 1°.- “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad

son el fin supremo de la sociedad y el estado.”152

El análisis de lo prescrito en el artículo señalado determina

claramente el reconocimiento de todo ser humano como persona así como

de su dignidad en función de la naturaleza que ostenta, constituyéndose por

demás como sujeto del derecho, al que este ha de reconocerle una

determinada gama de derechos en pro de la defensa del mismo. Siendo este

a su vez, el ser humano en cuanto persona, el fundamento de toda relación

jurídica dentro de la sociedad, la razón de ser del derecho y de su expresión

en la norma a través de la función competente del Estado.

“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

152
Artículo 1° de la Constitución Política del Perú promulgada el 29 de diciembre de 1993 por el Congreso Constituyente
Democrático
 1.- A la vida....”153

Lo prescrito por la norma anteriormente citada otorga a toda persona

el derecho a la vida, situación de la cual no es ajena el recién nacido, ya que

se le otorga dicha categoría en virtud de su reconocimiento como persona;

titular de una gama de derechos desde la concepción, auque en dicha época

al concebido se le reconoce una capacidad jurídica restringida, en función

de todo aquel derecho que le favorezca.

2.- A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivos de

origen,……o “de cualquier otra índole”.

Consideramos que en el término “otra índole” utilizado por nuestra

constitución se encuentra la circunstancia personal de la edad,

circunstancia que no puede ser razón para discriminación alguna, pues el

recién nacido, como hemos manifestado, es persona humana.

Una vez presentado y analizado al recién nacido como persona en

función de la esfera constitucional, consideramos pertinente seguir con el

desarrollo de la presente investigación, en función de la normatividad propia

a la esfera civil. Para efectos de dicho análisis hemos tomado como eje

principal del mismo al artículo 1° del Código Civil Peruano, por

considerarlo de afectación directa a la categoría de sujeto de derecho.

153
Ídem, artículo 2°.
 Artículo 1°.- “La persona Humana es sujeto de derecho desde su

nacimiento. La vida humana comienza desde la concepción. El concebido

es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de

derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo.”154

Es necesario comenzar el presente análisis normativo en función del

concebido, el mismo que siguiendo la línea de la normativa constitucional

peruana, es reconocido como sujeto de derecho. El presente artículo

reconoce a su vez, dentro esta esfera, al concebido como persona; esto

último en función de su naturaleza humana. Así mismo se reconoce a la

concepción como el momento propio del origen biológico de todo ser

humano en donde este último adquiere la categoría de sujeto de Derecho.

Si bien a primera vista parece existir en el texto cierta contradicción,

al hablar en un inicio de la persona humana como sujeto de derecho a partir

de su nacimiento, tal hecho se aplica en función del ejercicio pleno de su

capacidad jurídica, en cuanto sujeto de derecho se refiere. De esta manera el

mismo artículo al hablar del concebido y de la carga de derechos que le

corresponden por existir, tan solo los circunscribe a aquellos que le

favorezcan; reconociéndole en la parte in fine del mismo aquellos de tipo

patrimonial bajo la condición de que “nazca vivo”.

154
Artículo 1° del Código Civil Peruano promulgado el 24 de Julio de 1984, según Decreto Legislativo N° 295.
 El código de Niños y Adolescentes, en su articulo I T. P. dice: “Se

considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los

doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho

años de edad”. Y agrega, luego, en el segundo párrafo: “El estado protege

al concebido para todo lo que le favorece” y, en el articulo 1 dice: “el niño

y el adolescente tienen derecho al vida desde el momento de la

concepción”. Coligiéndose de ello, que si el concebido (embrión o feto) es

un niño, y este a su vez una persona y, por lo tanto, debe ser victima del tipo

penal de homicidio simple o agravado según las circunstancias.

Habiendo analizado todo ello, hasta el momento hemos sido

informados sobre el reconocimiento de todo ser humano como persona, en

función del derecho, así como de la categoría de sujeto de derecho del

mismo, desde el momento mismo de la concepción.

Finalmente consideramos pertinente, si bien no lo hallamos dentro

del ámbito nacional, tomar como referencia el artículo 6° de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos: “ Everyone has the right to

recognition everywhere as a person before the law ”155 (todo ser humano

tiene el derecho a ser reconocido en todas partes como persona ante el

derecho), reconociendo en dicho texto un solo significado, todo hombre, por

155
Artículo 6° de la Declaración Universal Delos De los Derechos Humanos promulgada por la Tercera Asamblea General de
las Naciones Unidas, el 10 de Diciembre de 1948.
 serlo, es no solo persona en sentido filosófico, sino también en sentido

jurídico; sujeto de Derechos y Obligaciones.

3.- La Vulneración de Derechos Humanos Fundamentales del Recién

Nacido en función de la Vigencia del Delito de Infanticidio.

Creemos necesario, antes de iniciar el presente desarrollo temático, definir

ciertos términos se ha creído necesario explicar previamente, en lo que al

desarrollo del presente título corresponde, sobre el contenido del mismo.

Indicando de esta manera que el presente se circunscribe al estudio de los

derechos humanos fundamentales del recién nacido vulnerados con la vigencia

del delito de Infanticidio, en virtud de su naturaleza como “persona” que le

corresponde.

Si bien ilustramos así, de manera general el desarrollo del presente título,

debemos dejar en claro que todo ello deberá mostrar concordancia con la

normatividad civil, en cuanto al Libro Primero del vigente Código Civil Peruano

se refiere.

En términos generales el vocablo vulneración significa “transgredir,

quebrantar, violar una ley o precepto” 156 Si bien dicha acepción resulta más que

eficaz para el diario entender de la realidad, debemos considerar que para efectos
156
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española, 18ava Edic. Madrid. 1956, p. 461.
de la presente investigación el término antes referido toma necesariamente

mucha mayor trascendencia, por el mismo hecho de referirse a la esfera jurídica,

y dentro de ella específicamente a los Derechos Humanos Fundamentales del

recién nacido, en función de que el recién nacido es persona que le es reconocida

por el Derecho como disciplina.

Hablar de la vulneración de un Derecho Humano Fundamental del recién

nacido debe ser concebido como la afectación material de ese derecho; los

derecho afectados son el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, derecho a la

no discriminación por edad, entre otros.

Siendo esto así, deberemos recurrir a la carga axiológica general a cada

uno de estos, la misma que les otorga la calidad de derechos humanos

fundamentales; ubicando así la esencia de los mismos.

Debemos recordar pues que toda norma deberá aplicarse sin excepción,

“salvo” determinados casos especificados por la misma y en virtud de

condiciones particulares, cuyo sustento carezca de arbitrariedad.

Siendo así, todo Derecho Humano Fundamental, en cuanto norma, posee

la característica per se de ser simétrica en cuanto a su aplicación, con la

particularidad de no concebirse, a diferencia del anteriormente mencionado,

estado de privilegio o excepción alguna en su ejercicio. Ello último por residir el

sustento de su existencia no en el poder legislador del Estado sino en la

naturaleza misma de todo ser humano, y el reconocimiento de tal como persona

frente al derecho.

La simetría, como característica propiamente axiológica a toda norma, se

traduce dentro de la esfera jurídica, como el concepto de igualdad, tanto en el

reconocimiento como en el ejercicio del derecho.

Si bien la igualdad – simetría – en cuanto “elemento esencia” de todo

derecho humano fundamental, convive con algunos otros “valores” – dentro de la

concepción axiológica primigenia -, como lo son verbigracia, la dignidad, la

libertad y la justicia; al referirnos a la vulneración de un derecho humano

fundamental aludimos a la imposibilidad del ejercicio de un derecho que en

función de nuestra naturaleza nos corresponde o al ejercicio defectuoso del

mismo; esto en virtud – para efectos del presente trabajo de investigación – de un

factor externo a la realidad y naturaleza de la norma referida.

3.1.- Derecho a la Vida.

El derecho a la vida es por excelencia, un derecho natural primario del

que todo ser humano goza, por el solo hecho de su existencia. No es un derecho
que otorga el Estado, pues este aparece antes que el mismo; por lo tanto la

Constitución y aquellos cuerpos legales de menor jerarquía que consagran el

derecho a la vida, no están creando un derecho, sino lo están reconociendo y

protegiendo. Al respecto, Fernández Sessarego nos dice: el derecho a la vida es el

primordial entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto

indispensable de todos los demás157. De no existir el derecho a la vida carecería

de sentido referirse a la constelación de derechos reconocidos por el

ordenamiento jurídico para la protección y tutela de la persona humana.

En consecuencia, nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho

y el que atenta contra la inviolabilidad de la vida humana comete un acto ilícito,

punible penalmente. Bajo esta óptica cualquier atentado contra la vida, cualquier

transgresión a este derecho debe ser considerado como delito.

El ser humano es titular del derecho a la vida, cualquiera sea su

nacionalidad, su raza, su edad, religión, idioma, situación económica, social o su

ideología.

El derecho a la vida, se encuentra debidamente reconocido por nuestra Carta

Magna, en el artículo 2° inc. 1 que a la letra dice:

157
FERNADEZ SESSAREGO: Exposición de Motivos y Comentarios al libro Primero del Código Civil Peruano 1985, p. 61
Art. 2.- Toda persona tiene derecho:

1.- A la vida……….”

Al señalar al recién nacido como sujeto de derecho, se le reconoce como

tal el derecho a la vida y por ende su debida protección.

Asimismo, el derecho a la vida esta garantizada en las cuatro

declaraciones que conforman nuestro marco de referencia. Así en la Declaración

Universal de los Derecho Humanos en su articulo 3° señala que “Todo individuo

tiene derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad de su persona”. De

manera idéntica la Declaración Americana en su primer articulo señala que “todo

ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona”.

El Código Civil Peruano recoge en su articulo 5° el derecho a la vida,

prescribiendo “El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad y demás

inherentes a la persona humana son irrenunciables y no puede ser objeto de

cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria…”.

Este articulo reafirma la condición del hombre como ser antológicamente

libre y su inalienable e irrenunciable derecho a la vida; derecho que tiene una

calidad especial y que es inherente a la condición de persona humana y, por ende,

el preponderante interés social en su protección, se ha establecido que su

ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, lo que señala el carácter de orden

público que señala esta norma.

Sin embargo, es necesario precisar que el derecho a la vida, no es un

derecho absoluto e ilimitado; puede sufrir restricciones al colisionar o entrar en

conflicto con otros derechos. Esto puede ocurrir en determinadas circunstancias

limites. En tales circunstancias corresponde al legislador establecer cuales serán

los derechos que deben prevalecer, los limites que el sistema jurídico ha recogido

en relación al derecho a la vida de las personas son la pena de muerte, la legitima

defensa y el estado de necesidad exculpante, entre otros.

En este sentido, cabe preguntarse en el delito de infanticidio- articulo

110° de nuestro código penal- que bienes jurídicos entran en conflicto, la

respuesta es negativa, ningún otro bien jurídico entra en conflicto con la vida,

sino por el simple hecho que el legislador presume que el parto genera en la

madre cambios fisiológicos y si durante los cuales la madre da muerte a su hijo

recién nacido el delito es privilegiado.

Consideramos contrariamente a lo estipulado en el tipo legal, ya que

somos del parecer que por el estado de indefensión extrema en la que se

encuentra el recién nacido y la sangre fría que se requiere, por encima de toda

circunstancia, para inferirle muerte o para abandonarlo, debe ser circunstancia de

agravación y no de atenuación, eliminándose así la excepcionalidad de

atenuación, quedando en figura agravada por el vinculo entre la victima y el

victimario.

3.2.- Derecho a la Igualdad.

Este derecho está estrechamente ligado con la libertad y contrapuesto con

la discriminación.

Tiene su fundamento en la prohibición que el Derecho impone frente a las

diferencias entre y hacia las personas. Pero la igualdad como derecho humano

fundamental, no supone que todos los seres humanos sean iguales los unos a

otros, en sentido material - pues existen elementos que hacen de cada hombre

único e irrepetible – sino en el sentido de que la unidad básica de la persona esta

en la pertenencia a la mis especie, participando todos de las mismas condiciones

y calidades que configuran al ser humano. Estableciéndose por tanto una

igualdad básica de derechos.

 Frente a las concepciones actuales de los derechos humanos, podemos

percatarnos de una notable discriminación contra el recién nacido como persona.

El derecho a la igualdad se encuentra debidamente reconocido en nuestro

ordenamiento jurídico. La Constitución de 1993 señala en el Art.2 inc.2, la

igualdad ante la ley y el destierro a cualquier trato discriminatorio sobre la

persona humana. En esa misma línea, nuestro Código Civil, señala el derecho a

la igualdad, al establecer en su Art.4, que varón y mujer tienen igual capacidad

de goce y ejercicio de sus derechos civiles.

El principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurídica actual de

la humanidad, de la igual dignidad de toda persona humana, lo cual es sostenido

tanto por los tratados internacionales en materia de derechos humanos, como por

el texto de las constitucionales contemporáneas posteriores a la segunda guerra

mundial.

El derecho a la igualdad esta previsto en nuestra constitución en el artículo

2° inc. 2°, que prescribe “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.

Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,

opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

El derecho a la igualdad puede ser considerado desde diversas

perspectivas, la que abarcaremos en el presente estudio es la igualdad ante la ley

de toda persona humana por la dignidad que ostenta, la cual es independiente de

su edad, capacidad intelectual o estado de conciencia.

En una perspectiva evolutiva histórica, el pensamiento liberal que

impregnaba el constitucionalismo del siglo XIX conectaba el principio de

generalidad de la ley y el principio de igualdad, prohibiendo toda forma de

diferenciación, trayendo como consecuencia jurídica la igualdad de todos, en el

ejercicio de los derechos individuales.

Así, se establece que la “ley es igual para todos porque es general y

abstracta” no hace diferencia alguna entre adulto y recién nacido, lo que si ocurre

en nuestro sistema penal con la vigencia del delito de estudio, en donde la muerte

del recién nacido es sancionado con pena máxima de cuatro años y la del adulto

con quince años, existiendo una notable diferencia entre una y otra.

3.3.- Derecho a la No Discriminación por Edad.

La Constitución Peruana de 1993 regula el tema de la discriminación en

tres normas: Articulo 2° inc. 2°, artículo 26°, inc. 1° y el artículo 63°.
 Este es un derecho que tiene relación directa con el derecho a la igualdad,

de allí surge como uno de los derechos más básicos del ser humano, el que

prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevante

o arbitrarios. Así el principio de no discriminación puede formularse de la

siguiente forma: “a menos que exista una razón reconocida como relevante y

suficiente, según algún criterio identificable y aceptado, ninguna persona puede

ser preferida a otra.

Es en este contexto que consideramos que al conceder a la madre la

posibilidad de matar a su hijo recién nacido, se esta quebrantando el principio de

no discriminación, pues como hemos referido con anterioridad por el solo hecho

natural del parto se presume que la madre esta bajo los efectos del estado

puerperal, y si mata en esta circunstancia al recién nacido se le privilegia dicha

conducta, coligiéndose de ello que a la vida del recién nacido se le da menor

valor que la de un adulto, no obstante encontrares el recién nacido en un estado

de indefensión, en donde la madre debe ser su protectora y no su homicida.

La edad es una circunstancia personal y como tal no puede ser razón para

discriminación alguna. En virtud de ello consideramos que la vida del recién

nacido tiene igual o superior valor que la del adulto.

1.- PLANTEAMIENTO DEL CASO PRÁCTICO.

1.1.- SITUACION PLANTEADA.

Según la investigación contenida en el atestado policial N° 170-40-

STR-CCV-SI, de fecha 03 de Diciembre de 1940, procedente de la

Comisaría Policial Conde de la Vega, centro de Lima; con fecha 01 de

Noviembre de 1940 se presento doña Teresa Ramos Estrada ante dicha

dependencia policial con la finalidad de obtener el certificado médico para

poder enterrar a su menor hijo Félix Cañares Ramos, donde se le ordeno la

autopsia del cadáver, la que practicada determinó que la muerte del menor se

debió a fractura del cráneo por comprensión intencional.

En merito a ello, se elaboro el atestado policial anteriormente descrito

por la policía del lugar, la que basándose en las manifestaciones que se

recaudan con intervención de la Fiscal y demás documentos que se

acompañan, se concluyó pasarlo a la Fiscalía, siendo que con fecha 13 de

diciembre de 1940 es remitido a la Segunda Fiscalía Penal de Lima,

interviniendo la Dra. Sara Cisneros Roncal, la misma que FORMALIZO

denuncia penal contra Teresa Ramos Estrada por el delito contra la Vida el

Cuerpo y la Salud, en la modalidad de Homicidio en agravio de Félix

Cañares Ramos, luego de realizado la investigación y formalización de

denuncia pasa al Segundo Tribunal Correccional de Lima, Juez, Dr. Daniel

Castañeda Cigüeñas, quien en merito a lo actuado abre instrucción con orden

de Detención contra la denunciada por el delito de Homicidio, invocando el

articulo 151 del Código Penal de 1924, este tribunal en sentencia (Fojas 94)

impone a la procesada la pena de 5 años de prisión, y fija en trescientos soles

de oro de reparación civil, por el delito de Homicidio perpetrado en agravio

de su menor hijo de un mes y tres días de nacido.

Formulada la correspondiente Denuncia, con el atestado policial

respectivo, se abrió la instrucción que ha terminado con el juicio oral y la

sentencia de autos referida.

La investigación practicada en la instrucción y en la audiencia arrojan

los siguientes resultados: Teresa Ramos Estrada conviviente de Gregorio

Cañares López, tuvo un hijo de este, a quien bautizo con el nombre de Félix

separada Cañaris de su conviviente esta llevo a curar a su hijo al Hospital de

Guadalupe del Callao, pues se encontraba enfermo de “mal de ojo” y como

se agravaba, por indicación del facultativo de este nosocomio lo llevo a

bautizar; falleciendo el menor cuando salía de la iglesia. No habiendo

obtenido el certificado medico para enterrar, acudió ante el guardia, quien

condujo a la mujer al hospital y de allí a la comisaría de donde se le ordeno

la autopsia del cadáver, la que practicada determino que la muerte del menor

se debió a fractura del cráneo por comprensión intencional.

A fojas 09 (nueve) se toma las declaraciones de Gregorio Cañares

López vuelta padre de la criatura, quien manifiesta que convivió con la

acusada y que lo abandono durante su embarazo. A fojas 11 (once) se toma

las declaraciones de Asunción Tafur, en cuya casa trabajo 8 años Teresa

Ramos Estrada, quien sostuvo que esta descuidaba a su hijo, abandonándolo

largos periodos de tiempo, le daba malos tratos y pretendía quitarle la vida,

sometiéndolo a baños fríos en cualquier hora del día.

A fojas 15 (quince) se practica la pericia de autopsia, con lo que se

establece la causa de la muerte del recién nacido: fractura del cráneo por

comprensión intencional entre dos agentes de fuerza en sentido opuesto.

La acusada Teresa Ramos ha sostenido en todo momento que la

muerte de su hijo se debió a una caída que sufrió desde la cama, de una

altura aproximada de un metro, caída que se produjo por el susto dado por

una gallina que acostumbraba subir a la cama donde dormía el niño.

 El Segundo Tribunal Correccional de Lima, en sentencia refiere que

esta versión resulta inverosímil e inaceptable, tanto porque una criatura de

un mes de nacido, esta ajena a sufrir sustos como el que se expone, aun

cuando fuera susceptible del susto esta incapacitada físicamente para hacer

ningún movimiento, como el que determinaría la caída al suelo. Así mismo

manifiesta que la versión de la acusada esta desvirtuada por el merito del

protocolo de autopsia de fojas quince y por el debate pericial habido en la

audiencia, con lo que se ha acreditado, plenamente que la fractura sufrida

por el menor Cañaris, se debió no ha golpe de caída, sino a una comprensión

del cráneo entre dos agentes de fuerza en sentido opuesto, como las manos.;

manifiesta además, que el estado de sanidad mental de la acusada se

constataba pericialmente a fojas treinta y seis y sesenta y siete; y el debate

pericial realizado en la audiencia excluye que el crimen se perpetrara bajo el

estado puerperal.

Los elementos reunidos y la falta de explicación aceptable sobre la

naturaleza de la muerte de su hijo proporcionada por Teresa Ramos Estrada,

establecen suficientemente la responsabilidad de esta; quien se revela mujer

de sentimientos desnaturalizados, sin atenuantes para su delito. Con estos

elementos se establecen la responsabilidad de la acusada, quien en forma

uniforme niega el cargo

 Contra la sentencia emitido por el Segundo Tribunal Correccional de

Lima (Fojas 94) que le impone la pena de 5 años de prisión por el delito de

Homicidio, Teresa Ramos Estrada, interpone recurso de Nulidad.

El Fiscal en su dictamen manifiesta, con el debate pericial de la

audiencia, entre otras cosas, también ha quedado establecido; que cuando se

produjo el delito, la acusada se encontraba bajo “el estado puerperal”, cuya

influencia es notorio en las manifestaciones afectivas y volitivas de la

conciencia. Tanto mas si se tiene en cuenta que a sra. Ramos en esa época

había sido abandonado por el conviviente como este la expresa en fojas

nueve, lo que necesariamente tenia que haberle producido en su animo una

profunda alteración que, llevada a la desesperación como único medio de dar

rienda suelta a su despecho, despojo su ira en el hijo de Cañaris, dándole la

muerte en la forma como lo hizo.

Además manifiesta, que teniendo en cuenta, las circunstancias en que

se perpetro el delito, las condiciones personales del agente, en este caso una

analfabeta, de incipiente cultura, como lo ha constatado el tribunal

correccional en la audiencia, casi semicivilizada, con responsabilidad

restringida por el estado puerperal en que se encontraba en el momento de

delinquir, la graduación de la pena tiene que sujetarse a los factores, que

informan de nodo favorable a la acusada, quien no obstante es responsable a

tenor de lo establecido en el articulo 155 del C. P., por estas consideraciones

el Fiscal opina, que la pena impuesta por el Segundo Tribunal Correccional

de Lima es exagerado, que puede declararse haber nulidad en la sentencia de

fojas 94 y reformándola, condenar a Teresa Ramos Estrada a dos años y

medio de presión, sin reparación civil por ser madre del menor, salvo mejor

parecer.

El recurso de Nulidad es resuelto por Resolución Suprema del doce de

Marzo de 1942, que a la letra dice:

Vistos, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal cuyos

fundamentos se reproducen: Declararon haber nulidad en la sentencia

recurrida de fojas noventa y cuatro, su fecha veintiocho de noviembre

ultimo, en cuento impone a Teresa Ramos Estrada, reo del delito de

feticidio, la pena de cinco años de prisión, reformándolo la condenaron a dos

años y medio, de lo mismo que dieron por compurgada por la carcelería

sufrida; declararon que no procede el pago de reparación civil; dispusieron

se pase el oficio correspondiente para que se ponga en libertad a la

encausada, y los devolvieron. Señores: Chavarro, Ballón, Pastor, Benavides

Conseco, García Maldonado y Eguren Bresani (Secretario)

 1.2.- DETERMINACION DEL LITIGIO.

La conceptuación que se tiene de litigio, siguiendo a Montero Aroca 158

es el conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los

interesados y por la resistencia del otro. En materia penal hay que

diferenciar claramente en que momento surge realmente el litigio. Teniendo

en cuenta la naturaleza pública del Derecho Penal y Procesal Penal, el

litigio aquí se configura recién con la imputación de la conducta delictiva

que hace el Ministerio Publico en representación de la sociedad y del

Estado sobre la persona del imputado y por otro lado con la contradicción o

negación de la comisión o participación en el delito por parte del

procesado, basándose en el principio de Presunción de Inocencia, que tiene

toda persona hasta que se pruebe lo contrario.

En el presente caso de la Inst. 2077-41 el litigio se define desde el

momento en que el Ministerio Publico, a través de la Fiscalia respectiva

formaliza Denuncia Penal ante el Órgano Jurisdiccional competente, en

este caso ante el Segundo Tribunal Correccional de Lima, Juez, Dr. Daniel

158
MONTERO AROCA, Juan: “Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano”, 1999, p. 65.
 Castañeda Cigüeñas, contra la señora Teresa Ramos Estrada como presunta

autora del delito de Homicidio.

1.3.- TIPIFICACION JURIDICA DE LA MATERIA

CONTROVERTIDA.

1.3.1.- A LA LUZ DE LA LEGISLACION.

1.3.1.1.-Sustantiva.- Desde el punto de vista sustantivo, el caso materia

de estudio se encuentra tipificado dentro de los delitos contra la Vida el

Cuerpo y la Salud, y se ubica en el Libro Segundo, Titulo I, Capitulo I,

articulo 110 del Código Penal Peruano vigente.

1.3.1.2.-Procesal.- Desde el punto de vista procesal o adjetivo, el delito

de Infanticidio esta sujeto a los tramites del Proceso Sumario, que se

encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 124, así como por las

normas contenidas en el código Procesal Penal y Código de

Procedimientos Penales en lo pertinente.

1.3.2.- A LA LUZ DE LA DOCTRINA.

 El Infanticidio.- Este tema ha sido desarrollado ampliamente

en capítulos anteriores, a los cuales nos remitimos de ser necesario.

2.- DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL

2.1.- ELEMENTOS DEL PROCESO.

2.1.1.- LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES.

Son aquellos actos realizados por el Juez, las partes y demás sujetos

intervinientes en un proceso, con el objeto de acreditar la existencia del

delito y la responsabilidad del inculpado159.

También se les define como aquellos actos procesales, revestido de

formalidad jurídica, que realizan los sujetos principales y auxiliares del

proceso y que están dirigidos al inicio, desarrollo y extinción de la

relación procesal.

159
MIXAN MASS, Florencio: “Derecho Procesal Penal”, T. III; P. 69
 En el presente proceso podemos señalar como actos jurídicos

procesales mas importantes: La Formalización de la Denuncia de Fs.20-

22, el Auto de Apertura de Instrucción de Fs. 25-26, la Declaración de

Gregorio Cañaris López de Fs. 09 y 28 vuelta, la Declaración Instructiva

de la Inculpada Teresa Ramos Estrada de Fs. 27 y vuelta, la Declaración

Testimonial de Asunción Tafur de Fs. 11, el Auto de Prorroga del plazo de

investigación a Fs. 32, el Dictamen Fiscal Acusatorio de Fs. 46-48, el

Auto de disposición de las partes de Fs. 58, los Alegatos de la inculpada

Teresa Ramos Estrada de Fs. 64-66, la Sentencia Condenatoria de Fs. 94-

95, la Apelación de Sentencia de Fs. 101-102, el Auto que concede la

Apelación contra la Sentencia de Fs. 103, Dictamen fiscal Superior de Fs.

107-109, la Sentencia de Segunda Instancia expedida por la Sala Penal

que declara Fundada la Apelada a Fs. 112 vuelta.

Nos detendremos en primer lugar en el análisis de la Denuncia, la

cual constituye la Notitia Criminis, que desencadena la investigación

Policial, no considerada normalmente como un acto procesal propiamente

dicho, pero cuya tramitación desemboca en el siguiente acto que

podríamos llamar procesal como es la Formalización de la Denuncia

Penal, a continuación desarrollaremos detenidamente dichos ítems.

2.1.1.1.-LA DENUNCIA.
 La denuncia viene a ser la noticia verbal o escrita que se da a la

autoridad competente de haber cometido una falta o delito. Procesalmente

se da mediante la Notitia Criminis, es decir el hecho de que cualquier

persona o ciudadano pueda denunciar ante la autoridad los delitos de

ejercicio público de la acción. Esto último, lógicamente no se presenta

cuando el ejercicio de la acción penal sea de instancia privada. El

denunciante puede que no sea precisamente el agraviado, a quien no le

afecte el hecho de modo directo, pero que lo hace cumpliendo un deber

social de colaborar con que se haga justicia. Es necesario tomar en cuenta

que la denuncia tendrá que contener necesariamente la identidad completa

del denunciante, una narración detallada y veraz de los hechos y, de ser

posible la individualización del presunto responsable160. En el caso de

análisis de trata de la Denuncia de oficio, formulada por la Policial

nacional, sobre el delito de Homicidio, pues como hemos referido Teresa

Ramos Estrada se apersono a la comisaría con su niño muerto.

2.1.1.2.-LA FORMALIZACION DE LA DENUNCIA:

Ejercicio de la acción penal.

160
DE LA CRUZ ESPEJO, Marcos: “Manual de Derecho Procesal Penal”, 1996, p. 256
 La formalización de la Denuncia viene a ser el acto del Fiscal

(art. 92.2 LOMP), a través del cual se ejerce la acción penal en los delitos

de publica persecución. En este sentido la acción se ejercita y se agota al

poner en marcha la actividad jurisdiccional al crear en el Juez la

obligación de dictar una resolución de determinado contenido sobre la

petición de apertura del proceso, denegando la apertura de Instrucción o

abriendo Instrucción en el caso de delitos públicos161

En el presente caso, llegada la Notitia Criminis a sede policial, a

partir del cual se desarrolla la investigación policial contenida en el

atestado policial, el Ministerio Publico por intermedio de la Segunda

Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima, a cargo de la Dra. Sara Cisneros

Roncal, formula denuncia contra Teresa Ramos Estrada por el delito de

Homicidio, actuando en calidad de titular del ejercicio público de la

acción penal, al tratarse de un delito contra la vida el cuerpo y la salud, en

donde interviene el dolo como tipicidad subjetiva, lo cual retira de la

esfera privada el ejercicio de la acción penal.

161
SAN MARTIN CASTRO, Cesar, “Derecho Procesal Penal”.Vol. I. 2000. pp. 219
 2.2.- LOS SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL

Los sujetos procesales pueden dividirse en tres grupos:

Un primer grupo integrado por los órganos jurisdiccionales como

son. Los Jueces en todas sus jerarquías y los Auxiliares Jurisdiccionales como

son los Secretarios y Peritos, algunos con facultad de decisión y otros de

ilustración.

Un segundo grupo, el de los sujetos procesales de función activa o

acusatoria, entre ellos, el Ministerio Público, el denunciante, la Policía

Judicial y la parte civil.

Los sujetos procesales de función pasiva o parte acusada: el imputado,

el abogado defensor, y en cierta forma el tercero civil responsable 162

2.2.1.- EL JUEZ PENAL.

162
CARACORA GOINZALES, Manuel: “Manual de Derecho Procesal Penal”, 1996, p. 328
 Es el magistrado integrante del poder Judicial, investido de la

autoridad oficial requerida para desempeñar la función jurisdiccional, estando

obligado al cumplimiento de la misma, bajo la responsabilidad que establecen

la constitución y las leyes. En los Procesos Ordinarios el Juez en el encargado

de llevar adelante sólo la Primera Etapa del Proceso (instrucción o

investigación), por lo cual en este caso el Juez está investido de potestad

semiplena, pues no tiene facultad de fallo (juditium). A diferencia de lo que

sucede en los Procesos Sumarios, pues conforme al Art. 1 del D. Leg. 124, los

Jueces de Primera Instancia en lo Penal conocen en Juicio Sumario y

sentencian las causas enumeradas en dicho dispositivo. Es decir, que en los

procesos sumarios el Juez tiene facultad plena, o sea investiga y resuelve. En

el proceso materia de análisis, el Juez Especializado en lo Penal fue el Dr.

Daniel Castañeda Cigüeñas titular del Segundo Tribunal Correccional de

Lima, quien instruyo y sentencio la causa en Primera Instancia.

2.2.2.- LA SALA ESPECIALIZADA PENAL DE LA CORTE

SUPERIOR.

Es el órgano jurisdiccional de composición colegiada conformada por

tres Vocales Superiores. Es el órgano, en primer lugar, competente para

realizar en forma exclusiva la Segunda Etapa del Proceso Penal Ordinario o

etapa del Juicio Oral o Enjuiciamiento, desde su inicio, desarrollo y

 culminación, emitiendo la sentencia Condenatoria o Absolutoria

correspondiente. En segundo lugar se le concibe como el órgano

jurisdiccional Ad-Quem o Superior o de Segunda Instancia, debiendo conocer

los aspectos impugnados de la resolución expedida por el A-Quo (Primera

Instancia), regulándose esta actividad por algunos principios rectores tales

como: prohibición de pronunciarse sobre los no apelantes, competencia para

estudiar los presupuestos de validez del proceso, posibilidad de apreciar

nuevas pruebas, el Juez Ad-Quem puede condenar al absuelto, entre otros. En

el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada, elevándose los

autos a la Segunda Sala Penal constituida por los señores vocales: Chavarro,

Ballón, Pastor, Benavides Conseco, García Maldonado, quienes declararon

NULA la sentencia recurrida, en cuanto impone a TERESA RAMOS

ESTRADA, reo del delito de homicidio la pena de cinco años de prisión,

REFORMANDOLA, la condenaron a dos años y medio de la misma, que

dieron por compurgada por la carcelaria sufrida.

3.- APRECIACIONES FINALES.

3.1.- EVALUACION GLOBAL DEL PROCESO Y DEL

PROCEDIMIENTO.

En el aspecto sustantivo, los hechos investigados en el presente

proceso que es materia de análisis de la presente investigación por la

modalidad y característica a sido tipificado en primera instancia como delito

de Homicidio de acuerdo al articulo 151 del código penal de 1924, en

segunda instancia se declara nula la sentencia apelada y se reforma a delito de

Infanticidio invocando el articulo 155 del código penal de 1924.

En el aspecto adjetivo este proceso se ha tramitado conforme a las

normas de los procesos penales especiales contenidas en el D. Leg. N° 897 y

del Código de Procedimientos Penales en lo pertinente.

3.2.- APRECIACION PARTICULAR SOBRE EL

COMPORTAMIENTO DE LOS SUJETOS PROCESALES.

A nivel pre-procesal, la actividad de la PNP y del Ministerio

Publico no presenta aspectos que pudiera merecer mayor critica, salvo en

cuanto a la presencia del Fiscal Provincial en las diligencias policiales; sin

embargo fuera de ello podemos concluir que la PNP cumplió con su función

de investigación y acopio de elementos suficientes que luego dieron base para

que el Ministerio Publico formalice Denuncia penal por el delito de

Homicidio. En cuanto a la actividad de los órganos jurisdiccionales, cabe una

crítica compartida, tanto al Secretario como al Juez de Primera Instancia, por

cuanto no se tuvo el celo necesario en la tramitación de la causa y se incurrió

en omisiones graves, que no podrían desembocar en otra cosa que la nulidad

de la sentencia, teniendo que realizarse nuevamente diligencias como la

ratificación pericial. Si bien el responsable directo es el secretario de la causa,

el Juez también lo comparte, pues el Exp. debe pasar también por su estudio y

revisión, cuidado que no se tuvo en la tramitación de este proceso. En cuanto

al comportamiento de la inculpada, procesalmente no se puede reprochar su

conducta, pues en líneas generales colaboro con la prosecución del proceso, y

estuvo presente en las diligencias para los que fue citado. En cuanto a la

segunda Instancia, creemos que bien hace en no pronunciarse sobre el aspecto

sustantivo de la apelación, sino por el contrario se centro en los errores de

derecho cometidas por el A-Quo, que acarrearon la nulidad de la sentencia,.

Además, de los diversos actuados y pruebas aportadas quedo completamente

corroborado que el delito fue Infanticidio y no Homicidio. En consecuencia la

actuación de la II Sala Penal y Fiscalia Superior se ajustaron a los postulados

y normatividad vigente.
5.- DISEÑO DE INVESTIGACIÓN.

5.1.- Material De Estudio.

5.1.1.- Población.

 Legislación y doctrina nacional y extranjera sobre Infanticidio.

5.1.2.- Muestra.

 Legislación y doctrina nacional y extranjera sobre el Infanticidio en

cuanto delito y la motivación de su tipificación en nuestro

ordenamiento penal vigente.

5.2.- Métodos y Diseño.

5.2.1.-Método.-
 Método Hipotético – Inductivo, en donde se ha propuesto una

hipótesis como consecuencia de sus inferencias del conjunto de datos

empíricos o de principios y leyes especiales. Se arribo a la hipótesis

mediante procedimientos inductivos, así como por procedimientos

deductivos, según se dio el caso.

5.2.2.- Diseño.

Bibliográfico, en virtud que los datos a emplear han sido ya

recolectados en otras investigaciones y son conocidos mediante los

informes correspondientes, así mismo fueron obtenidos en base a estudios

previos. Como estas informaciones procedieron siempre de documentos

escritos.

5.3.- Técnicas.

5.3.1.- Para Recolección De Datos.

5.3.1.1.- Análisis Documental.

Análisis de contenido, es de mayor uso en la investigación

jurídico social, donde las fuentes de información son de naturaleza

secundaria, como es el caso del uso de expedientes judiciales; así

 también esta técnica es de uso frecuente en la investigación

económica, donde la fuente principal de información son estadísticas.

CONCLUSIONES:

- La tendencia de la doctrina y de la legislación es por la abrogación del

infanticidio como delito; porque de la comparación del desarrollo de las

concepciones sociales, culturales actuales y los requerimientos de la época

que inspiraron o dieron origen a la tipificación del infanticidio como

delito, podemos concluir que estas últimas ya no son socialmente

relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna como para

justificar el privilegio de las conductas infanticidas.

- Al existir prescripciones en el código penal que recepcionan

circunstancias de inculpabilidad, consideramos que el 'estado puerperal'

tendría que ser considerado a la luz del art. 21 (atenuación por eximentes

imperfectas - responsabilidad restringida) en concordancia con el art. 20

inc. 1 del código penal vigente.

- La vigencia del artículo 110° del código penal peruano vigente vulnera

derechos humanos fundamentales del recién nacido: derecho a la vida,

 derecho a la igualdad y derecho a la no discriminación por edad; derechos

fundamentales reconocidos y protegidos por ordenamientos jurídicos

nacionales e internacionales, contraviniendo de esta manera dichas normas

RECOMENDACIONES.

- La consecuencia inmediata de la abrogación del tipo de infanticidio se

presenta sobre criminalizadora, pues en el tipo de parricidio se

subsumirían las conductas ahora infanticidas. Sin embargo, creemos que

la reforma por la que se abrogue el tipo de infanticidio también debería

incluir la abrogación del tipo de parricidio163 pues como sabemos dicho

delito también ya ha sido doctrinaria y legislativamente cuestionado por

consideraciones muy atendibles164, (como ha sucedido con el novísimo

Código penal español de 1995 que ya no ha considerado el tipo del delito

de parricidio). Siendo así, las conductas ahora infanticidas se deberían

163
En realidad lo que propugnamos es una reforma total del sistema de los delitos contra la vida humana de relación en
nuestra normatividad penal vigente
164Significativa representación de la doctrina concuerda hoy, que la consideración del PARRICIDIO como tipo legal

autónomo no tiene razón de ser. Obviamente que su origen socio-religioso y la repercusión que en su momento dicha
significación importaba hoy ya no es sustento suficiente para justificar una tipificación especial y mucho menos la
imposición de penas tan severas (ver BUSTOS, Manual...,1991, pp. 27-28) . Es así, que resulta insuficiente el
fundamento, del parricidio, ya sea que lo ubiquemos dentro del injusto o en la culpabilidad. No se puede decir que la
gravedad del delito de parricidio se debe a la mayor gravedad del injusto, ya que no se puede concebir que matar al
pariente sea una conducta más disvaliosa que matar al extraño; de aquí también se desprende que todo tipo de delito
independiente, es posible en la medida en que el tipo de lo ilícito se diferencie de los demás, en este caso el parricidio
debería diferenciarse del homicidio simple, y ello no es así.

Por otro lado la mayoría de la doctrina ha considerado que el fundamento del parricidio se encuentra en la culpabilidad,
por que "la ley presume que los vínculos parentales originan naturalmente una comunidad de afectos y sentimientos
que es lo que hace que el atentado contra la vida del pariente se presente como una acción más reprochable". Esta
última consideración choca con el principio de culpabilidad, ya que se debe recurrir a la culpabilidad presunta como
fundamento de la agravación de la pena; presunción juris et de jure de la mayor culpabilidad, que evidentemente es
contraria a los postulados garantistas del Derecho penal moderno. Por estas y otras consideraciones, el parricidio no
debe seguir constituyendo un tipo autónomo, sino una forma agravada del homicidio (ver Bacigalupo, Ob. cit. pp. 51-54;
Bajo, ob. cit. pp. 45-47).
 subsumir dentro del tipo de homicidio simple, teniendo a las

circunstancias que la dieron motivo bien como atenuantes o como

circunstancias a valorarse en momento de la imposición de la pena. Es de

destacar, que el Código penal suizo vigente ha abrogado el delito de

parricidio de su texto.

- De ocurrir la abrogación del infanticidio, la consecuencia inmediata en la

actualidad como se ha detallado es sobre criminalizadota. Sin embargo

mientras nuestra legislación asume lo planteado precedentemente,

consideramos que si no se logra invocar al “estado puerperal” como causal

de inculpabilidad, dicho supuesto deberá también tenerse en cuenta en el

parricidio, como circunstancia atenuante imperfecta la incidencia

psicológica de dicho estado puerperal -para quienes prefieren dicha

postura-; y para los que entienden al estado puerperal como un criterio

cronológico deberá tenerse presente el móvil que dió origen al delito y

para la aplicación de la pena deberá tenerse en cuenta lo prescrito en el art.

46 inc. 6 del C.P.; ya que la muerte del recién nacido no puede ser

castigado con pena inferior a la de un adulto

- Nuestra tendencia por la abrogación del tipo de infanticidio, no pretende

"retrotraerse en la historia hacia períodos caducos de barbarie" 165, en los

cuales la mujer era sancionada con penas ultrajantes y humillantes. Lo que

buscamos es el situarnos en un plano nuevo de convicciones en lo que se

165
MARTINEZ G. María, ob. cit. p. 511, citando a Juan J. García Pérez.
 refiere a los valores, de sistematización coherente en la creación y análisis

dogmático de las normas jurídicas; sin que todo ello signifique,

obviamente, una afrenta a consideraciones político-criminales garantistas.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

ACEVEDO B., Ramón: Manual de Derecho Penal, Editorial TEMIS Librería,

Bogotá - Colombia 1985.

ANTOLISEI, Francesco: Manuale di Diritto Penale-Parte Speciale I, nona

Edizione Integrata, Milano - Dott. A. GIUFFRE EDITORE 1986.

BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal – Parte General. Ara Editores

E.I.R.Lda, Lima 2004. Lineamientos de la Teoría del Delito, 2da. Edición

(primera reimpresión de 1989), Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires,

Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal, 2da. Edición, Akal

Ediciones S.A. Madrid 1994.

BAJO FERNANDEZ, Miguel: Manual de Derecho Penal - Parte Especial

(Delitos contra las personas), 2da. Edición. Editorial Centro de Estudios Ramón

Araces S.A. España 1991.

BRAMONT ARIAS, Luís: Temas de Derecho Penal N° 1. SP Editores -

Editorial San Marcos, Lima-Perú 1988.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís: Manual de Derecho Penal - Parte

Especial, 1ra. Edición, Editorial San Marcos, Lima 1994.

BENITES MERINO, Luis: Lecciones de Derecho Penal, Editorial Camares,

Granda - España 1994

BONNET, Pablo: Lecciones de Medicina Legal, 4ta. Edic., Editores López

Libreros, Buenos Aires, Transitorio mental transitorio, T. II

BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual de Derecho Penal - Parte Especial. 2da.

Edición aumentada, corregida y puesta al día. Editorial Ariel S.A. Barcelona

1991. Manual de Derecho Penal - Parte General, 4ta. Edición aumentada,

corregida y puesta al día. PPU, Barcelona, 1994. Lecciones de Derecho Penal,

Vol. I, Editorial Astrea, Buenos Aires 1997.

CARMONA S., C. Manual de Derecho Penal (Parte Especial). I. Delitos contra

las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la

seguridad y los derechos laborales. Edit. de Derecho Reunidas, Madrid 1993.

CARRARA, Francesco: Programa de Derecho Criminal- Parte Especial, V. I,

Editorial TEMIS, Bogota 1957

CATACORA GONZALES, Manuel: Manual de Derecho Procesal Penal,

Editorial Rhodas, Edición 1996, Lima- Perú.

COBO DEL ROSAL, M. – otros: Derecho Penal - Parte Especial. 3ra. Edición.

Editorial Tirant lo blanch. Valencia, 1990.

CREUS, Carlos: Derecho Penal - Parte Especial T.1, 5ta. Edición actualizada,

Editorial Astrea, Buenos Aires 1995.

DE LA CRUZ ESPEJO, Marcos: Manual de Derecho Procesal Penal, Editora

FECAT, 1996, Lima- Perú,

DIEZ R., José y GRACIA M., Luís: DELITOS CONTRA BIENES JURIDICOS

FUNDAMENTALES - Vida humana independiente y libertad. Tirant lo blanch.

Valencia 1993.

FONTAN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal- Parte Especial, T.

IV. ABELEDO-PERROT Buenos Aires, Octubre de 1969.

GARCIA MAAÑON, Ernesto: Aborto e Infanticidio: Aspectos jurídicos y

fundamentales, Editorial Universidad- Buenos Aires 1990.

GRADOS P., María: Delito de Infanticidio (tesis para obtener el grado de

bachiller en Derecho). UNMS. Lima - Perú 1975.

GONZALES DE LA VEGA, Francisco: Delitos contra la Integridad Corporal,

T. I, 3ra. Edic., 1994

HARO LAZARO, César: Tratado de Derecho Penal - Parte Especial T. I., 1ra.

Edic. Revisada 1993. AFA Editores Importadores S.A. Perú.

HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal - Parte General, Segunda

Edición, Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima 1987. Manual de

Derecho Penal - Parte Especial 1. HOMICIDIO, Ediciones Juris. Lima 1993.

LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Derecho Penal – Parte General, T. I,

Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2004.

MIXAN MASS, Florencio: Derecho Procesal Penal, T. III, Ediciones Jurídicas,

Lima- Perú.

MONTERO AROCA, Juan: Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano,

Ediciones ENMARCE EIRL, Lima- Perú, 1999.

NERIO ROJAS: Medicina Legal, Sétima Edición corregida y actualizada en la

legislación, Editorial el Ateneo, Impreso en Argentina 1958

PEÑA CABRERA, Raúl: Tratado de Derecho Penal-Parte General, Vol. I,

1977. Tratado de Derecho Penal- Parte Especial, T. I., Ediciones Jurídicas,

Lima- Perú 1992.

RODRIGUEZ DEVESA, José Maria: Derecho Penal Español-Parte General

5ta. Edición, Madrid 1976

ROY FREYRE, Luís: Derecho Penal-Parte Especial, Tomo I, Editorial y

distribuidora de libros S.A., Lima- Perú 1986.

SEBASTIAN, Soler: Derecho Penal Argentino-Tomo III, tipográfica editora

Argentina, Buenos Aires 1979.

SAN MARTIN CASTRO, Cesar: Derecho Procesal Penal, Vol. I. Editorial

Grijley, Lima – Perú 2000

VILLAVICENCIO T., Felipe: Lecciones de Derecho Penal- parte especial I,

Delito de Homicidio, Gios Editores, Lima- Perú 1991.