Apuntes Teoria Juridica Del Delito (Autoguardado)

APUNTES DE TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
LECCIONES SOBRE LA TEORÍA DEL TIPO PENAL
LECCIÓN 13: LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
I. SIGNIFICADO Y DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL DELITO
La teoría del delito se ocupa de las características generales del delito y de los criterios de
imputación necesarios para que una figura delictiva descrita en la Parte Especial pueda imputarse a un
sujeto, es decir, desarrolla y sistematiza las reglas jurídico-penales de interpretación e imputación.
Como parte de la Ciencia del derecho, la teoría jurídica del delito debe conectarse con la realidad social e
incidir en la solución de problemas concretos, a través de sus aportaciones dogmáticas. La concepción
democrática del derecho implica que la teoría jurídica del delito debe ir destinada a los ciudadanos. Esta
concepción supone renunciar a una teoría válida para cualquier contexto político, amparada en una
supuesta neutralidad científica: la historia nos demuestra con una incesante tozudez que no ha habido
ninguna teoría del delito que no haya estado influenciada o al servicio de algún sistema político1. Según
que la sistemática del delito se construya en atención al fin de la pena y a la función que cumple respecto
del poder o, por el contrario, omita toda referencia a la pena y al poder, se ha hablado de sistemáticas
teleológicas y clasificadoras. Pero todas estas concepciones responden a cierta ideología: las teleológicas
las muestran y las clasificadoras las presuponen (ZAFFARONI: 2002, p. 377). Por esta razón,
previamente, debe tomarse partido por el sistema político criminal que debe inspirar el desarrollo de un
sistema de reglas jurídicas de interpretación e imputación y, que, en nuestro caso, radica en una teoría
jurídica del delito sustentada en el Estado socialdemócrata de derecho.
La polémica sobre las características definitorias del delito penal evoluciona al tiempo que lo hacen la
filosofía y, en los últimos decenios, la sociología del derecho. Los elementos del delito han sido creados
y desarrollados por la dogmática jurídica en un proceso de discusión de décadas que comenzó a finales
del siglo XIX. Estos conceptos fundamentales han venido siendo aplicados por los tribunales penales e,
incluso, parte de ellos han sido acogidos por el legislador penal, especialmente en el Libro I del CP. El
auge y desarrollo de la Teoría Jurídica del delito se debe, por una parte, a la necesidad de racionalizar el
poder punitivo del Estado, y, por otra parte, a sus funciones pragmáticas: la enseñanza del Derecho y
actividad jurídica en el caso concreto (ZAFFARONI: 2002, p. 374).
La teoría del delito, con independencia de la posición político criminal que adoptemos, al señalar límites
y definir conceptos, hace posible una aplicación segura y calculable del derecho penal, sustrayéndolo así
de la irracionalidad, arbitrariedad e improvisación. Cuanto más pobre sea el desarrollo de una dogmática,
tanto más imprevisibles serán las decisiones de los tribunales2. Así, además de contribuir a la seguridad
jurídica, la teoría jurídica del delito ofrece al jurista práctico las siguientes ventajas:
1. Facilita el examen del caso: constituye un sistema que permite ordenar metódicamente las
comprobaciones que el juez ha de realizar para determinar la punibilidad de una conducta.
2. Facilita la aplicación justa e igualitaria del derecho penal.
3. Simplifica y hace más manejable el derecho.
1
(Mir Puig, RECPC 07-18, 2005: 11).
2
Gimbernat, Problemas actuales de Derecho penal y procesal, Salamanca, 1971.
José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 1

4. Constituye una de los ámbitos de crítica al derecho penal y de fuente de propuestas o reformas
legislativas.
5. Y desde nuestra posición político-criminal, limita racionalmente al poder punitivo del Estado
(Zaffaroni, 2002: 372).
Pero a la vez la teoría del delito, o más bien los dogmáticos jurídico-penales, presenta algunos peligros o
defectos:
1. No diferencia entre el estudio y debate dogmático penal y la enseñanza de la teoría del delito con una
vocación práctica. Así, por ejemplo, el estudio del concepto de acción y de sus diferentes concepciones
propuestas por la doctrina finalistas y neoclásicas -que durante años ocupó gran parte de las clases de
pregrado, pero con una discutible virtualidad práctica-forense, en detrimento de la teoría de la
determinación de la pena- constituye un claro ejemplo esta deficiencia pedagógica. Como manifiesta
Novoa Monreal la dogmática en no pocas ocasiones se caracteriza «por sumergirse en una progresiva
complicación de sus elaboraciones abstractas, en la agudización de discusiones tan inútiles como
extravagantes y en una ciega y gradual desconexión de la realidad»3.
2. En segundo lugar, a veces se olvida de las peculiaridades de la Parte Especial. En efecto, la teoría
jurídica del delito se ha construido a partir de los delitos dolosos de resultado (homicidio, lesiones, etc.),
donde algunas de sus reglas de imputación, para parte de la doctrina, se han mostrado insuficientes para
determinadas categorías delictuales. Así, por ejemplo, tenemos los delitos ambientales y económicos,
donde las categorías clásicas de autoría y participación se han mostrado insuficientes a la hora de abordar
la comisión de estos delitos en el seno de las organizaciones complejas, situación que ha incidido en la
reciente punibilidad de las personas jurídicas (Ley N° 20393). Incluso, la teoría jurídica del delito ha sido
tildada como una teoría jurídica aplicable solamente a los delitos de homicidio y lesiones.
3. A pesar de constituir un sistema de interpretación con una vocación de facilitar una aplicación
igualitaria del Derecho penal, no está extensa de la manipulación política.
5. El increíble desarrollo de la teoría jurídica del delito también ha llevado a la construcción de un sistema
que, en ocasiones, vulnera el denominado principio de economía al incluir juicios de imputación
superfluos o reiterativos. Así, por ejemplo, en la actualidad, se discute si el juicio de imputación objetiva,
o parte de él, se resuelve mejor en el tipo subjetivo, especialmente, en el imprudente4.
5. En el contexto iberoamericano continuamos importando ideas y trasplantando realidades, muchas de
ellas ajenas a la realidad de nuestros países sin cuestionamiento alguno (MORENO HERNÁNDEZ, 581).
La doctrina penal suele definir el delito como una acción u omisión típica, antijurídica y culpable. Los
elementos de esta definición; acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad están ordenados de tal forma
que cada uno de ellos presupone la existencia del anterior. Esta fórmula es conocida genéricamente como
el sistema Liszt-Beling en referencia a los autores a quienes, a pesar de mantener posturas diferentes, se
les atribuye el mérito de haber puesto las bases fundamentales de la teoría moderna del delito. En términos
generales, la tipicidad es la adecuación de un hecho concreto con la definición abstracta y genérica
establecida en una ley penal; la antijuridicidad, la contravención de ese hecho típico con todo el
ordenamiento jurídico; y la culpabilidad es lo que dice relación con el sujeto responsable e implica, por
tanto, la capacidad del Estado para exigirle al sujeto responsabilidad por ese hecho.
3
Novoa, 43 y ss.),
4
Burkhardt, Björn, «conducta típica y perspectiva ex ante…, cit., 165 y ss.

De los componentes del modelo, el que aparecía más claramente considerado por todos los autores hasta
la época de v. Liszt y de Beling era la culpabilidad. Claramente y en forma diferenciada se observa la
presencia de este elemento en las primeras obras sobre la teoría del delito de fines del siglo XVIII y hasta
mediados del XIX. Equivale a lo que se llamaba fuerza moral o aspecto moral del delito. Este elemento
aparecía como fundamental y básico. Tenía una extensión mucho más amplia de la que hoy se suele
asignar al concepto de culpabilidad, pues abarcaba también los demás aspectos del delito. Surge en la
Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación personal o subjetiva entre
el sujeto y su hecho. Esta preocupación por la vinculación personal era coherente con el sentido expiatorio
que se le daba a la pena, pues solo se puede expiar aquello respecto de lo cual el sujeto aparecía
moralmente responsable. La exigencia de esta vinculación personal permitía graduar la culpabilidad. Por
eso no puede sorprender que los canonistas profundicen en las circunstancias atenuantes y agravantes de
la pena. De esta forma, la culpabilidad era el presupuesto y fundamento de la pena, susceptible de ser
graduada en atención a las circunstancias concretas (Bustos/Hormazábal, Lecciones).
Esta identificación del delito como responsabilidad moral impedía observar que existen hechos alienados
de la persona y por tanto objetivamente ilícitos. El que expuso claramente este problema fue v. Ihering
(1879). En la segunda mitad del Siglo XIX este autor planteó que la licitud o ilicitud de un hecho es una
valoración de carácter objetivo que se hace conforme a lo que señala el ordenamiento jurídico. Esta
valoración, en consecuencia, señalaba v. Ihering (pp. 177 ss.; 195 ss.; 199 ss.), es independiente de la mala
fe o dolo de los sujetos. Sería su discípulo v. Liszt el que trasladaría esta línea de pensamiento al derecho
penal (v. Liszt, Tratado, 143 ss.). Con coherencia v. Liszt pasaría a distinguir dos momentos en el delito,
el de la antijuridicidad y el de la culpabilidad. Con la distinción en el análisis del hecho concreto entre
estos dos diferentes momentos se puede señalar que comienza la teoría moderna del delito. Con ella se
introduce en el derecho penal el pensamiento analítico. Significa la superación del modelo anterior
sintetizador y global. Cada uno de los elementos en la teoría del delito, significa un momento en el análisis
(Bustos/Hormazábal, Lecciones).
El derecho penal positivo está compuesto principalmente de normas que regulan comportamientos
(normas prescriptivas o regulativas) que se encuentran recogidas en delitos tipificados en la Parte Especial,
pero también contiene normas que determinan requisitos y condiciones que han de reunir las normas
prescriptivas o regulativas, denominadas como normas constitutivas o conceptuales. Pues bien, la Parte
General está compuesta de una serie de normas conceptuales o constitutivas que determinan parte de las
condiciones de aplicación de cada una de las figuras penales contempladas en la Parte Especial. Así, por
ejemplo, en el caso del homicidio del art. 391.2 CP, establece como uno de elementos de que deben
concurrir para que pueda aplicarse la pena establecida en este, que sea cometido por una persona (autor
del delito). Para establecer las condiciones de aplicación de la expresión «el que» matare a otro debemos
acudir a una norma conceptual o constitutiva contemplada en la Parte General del Derecho penal (art. 15,
Libro I CP), donde se establece quiénes se consideran autores de un delito. Pero para establecer las
condiciones de aplicación de un delito no resulta suficiente acudir a la descripción del delito y a las normas
de la Parte General, sino que también, parte de estas vienen establecidas por la doctrina y la jurisprudencia.
Así, como veremos con posterioridad, autor no es solo el que ejecuta materialmente el delito, sino también
el que sin ejecutarlo lo domina fácticamente, como es el caso, del organizador del plan delictivo que ejerce
su rol de organizador, no solo en la planificación del delito, sino también en su ejecución. Así, por ejemplo,
en el caso de un atraco a un banco (robo con violencia o intimidación), el sujeto que solo ejerce las labores
de planificación será considerado autor a pesar de que no haya ejercicio violencia o intimidación o
sustraído el dinero. Por tanto, esta concepción de la Teoría jurídica del delito se aproxima a una teoría

intermedia de la interpretación jurídica, es decir, que en función de las circunstancias del caso concreto la
interpretación puede consistir en un acto de descubrimiento o en un acto de voluntad. En ciertas ocasiones
las condiciones de aplicación estarán determinadas y, por tanto, se podrá hablar de interpretaciones
correctas o incorrectas, mientras que, en otros casos, como, por ejemplo, por problemas de vaguedad, el
intérprete goza de mayor de libertad.
II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

1. La Teoría clásica y neoclásica
Toda acción se define como una modificación del mundo exterior provocado por un ser humano. Estamos
ante las teorías más fácil comprensión, porque diferencia nítidamente entre lo objetivo y subjetivo de un
delito: el daño o peligro (objetivo) para el bien jurídico y su relación del sujeto. No obstante, resulta
errónea en gran parte de sus fundamentos.
Así, en toda formulación causalista del delito existe una diferenciación entre: objetivo y lo subjetivo:
a) Lo objetivo pertenece a la acción, al tipo penal y a la antijuricidad.
b) Lo subjetivo a la culpabilidad.
Toda acción implica un momento valorativo de causar, pero no implica una determinada dirección de
curso causal, esta dirección pertenece a la culpabilidad (dolo o imprudencia).
1.1. Concepto causal-naturalístico de acción y estructura clásica del delito.
Influido por el positivismo naturalista o científico, BELING (1906 teoría del tipo) y Von LISTZ (1881
primera edición Lehrbuch), desarrollaron el concepto causal-naturalístico de acción como «movimiento
corporal que causa una modificación del mundo exterior». Es necesaria una voluntad, pero considerada
como voluntad ciega, sin contenido, que procede de un acto humano. Así, no son consideradas acciones
voluntarias los actos reflejos o el sonambulismo, ya que carecen de componentes valorativos.
Como hemos mencionado establece una separación absoluta entre lo externo-objetivo (tipicidad y
antijuricidad) y lo interno-subjetivo (culpabilidad).
Así la estructura del delito sería:

1º. Acción: modificación causal voluntaria del mundo externo.
2º. Tipicidad: acontecer de una acción que está descrita de forma no valorativa en la Ley.
3º. Antijuricidad: la acción típica está objetivamente en contradicción con una norma penal.
4º. Culpable: comprende la capacidad de conocer el injusto (imputabilidad) y la relación psíquica entre el
autor y el hecho (dolo o la culpa). Posteriormente, en el dolo se exigió el conocimiento de la ilicitud del
hecho (antijuricidad), de esta manera el dolo recibió el contenido del dolus malus.
1.1.1. Crítica al concepto clásico del delito
a) Su pretendido concepto unitario de acción no explica satisfactoriamente las omisiones. Este concepto
estrictamente naturalístico, aunque pretende ofrecer un concepto de acción unitario –aplicable a todas las
clases de delitos–, solo puede aplicarse a los delitos dolosos e imprudentes que hubiesen consistido en

hacer algo. En cambio, en los delitos omisivos no puede afirmarse que haya comportamiento corporal o
que el impulso de la voluntad haya causado una determinada modificación exterior.
Tampoco comprende el sentido social de la acción; por ejemplo, las injurias, como inervación voluntaria
de las cuerdas vocales, no ofrece ningún criterio para las subsiguientes desvaloraciones penales.
b) La tipicidad: no resuelve satisfactoriamente las siguientes cuestiones:

b.1) El tipo penal comprende una parte subjetiva y, en especial, respecto de los elementos
subjetivos del tipo y del injusto. Solo incluyendo esos elementos subjetivos en determinados tipos
penales puede captarse el significado social de la acción realizada por el sujeto (véase, el ánimo
de lucro en el hurto).
b.2) Tampoco puede explicar la tentativa punible, que requiere una finalidad de lesionar o poner
en peligro un bien jurídico. Así, por ejemplo, se muestra incapaz de diferenciar entre unas lesiones
consumadas y una tentativa o frustración de homicidio, cuando el hecho cometido sea similar.
b.3) Tampoco puede explicar los elementos normativos, que son necesitados también de
valoración (el concepto de cosa mueble en los delitos de hurto y robo (432 CP).
c) Antijuridicidad: no puede explicar los elementos subjetivos en las causas de justificación.
d) Culpabilidad: reduce su contenido a un concepto estrictamente psicológico, incurriendo en las

siguientes las siguientes lagunas:
d.1) El contenido de la culpabilidad no coincide con el de libertad de actuar, sino que esta es un
presupuesto de aquella. Además, para su compresión se exigen más requisitos. Por ejemplo; la
exigibilidad de una conducta distinta, constituye un elemento normativo valorativo que supone un
juicio de la sociedad a través del juez sobre si el sujeto pudo haber actuado de otra forma (miedo
insuperable).
d.2) La denominada culpa inconsciente, no puede explicarse a través de un vínculo psicológico.
d.3) Causas de exclusión de la culpabilidad, como el miedo insuperable, a pesar de ser voluntarias
(dolosas), no son culpables. Por lo tanto, la culpabilidad no es concepto estrictamente psicológico,
sino que requiere de una valoración social o normativa.
d.4) Algo semejante sucede con el denominado error de prohibición; se dice que no es culpable, a
pesar de haber realizado voluntariamente la conducta.
1.2. Concepto Neoclásico del delito
El concepto neoclásico entiende el derecho penal como una ciencia del espíritu y no como una ciencia de
la naturaleza: la acción tiene un mayor contenido valorativo. Aparece en la segunda y tercera década del
siglo XX como consecuencia de la crisis de la filosofía de la ciencia causal y de la física newtoniana y de
las dificultades prácticas de la teoría clásica. Su máximo desarrollo lo encontramos en MEZGER.
Constituyó el inicio de un cambio estructural en la teoría clásica del delito, aunque conservó su
configuración esencial (la diferenciación entre lo objetivo y subjetivo). La crítica y decadencia del
concepto causalista fue iniciado desde sus propios defensores. La causa de la restructuración del concepto
de delito radicó en el hecho de reconocer que el injusto no es explicable en todos los casos solamente por
elementos puramente objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se estructura a través
exclusivamente de elementos subjetivos.

a) La acción: es concebida como el «comportamiento humano, como la realización de la voluntad del ser
humano» (MAYER). Se abandona el estricto naturalismo clásico; se realiza un comportamiento humano,
y no una sucesión naturalístico de acciones. No obstante, excluye la dirección del curso causal (dolo e
imprudencia) que continúan ubicados dentro de la culpabilidad. Este concepto si permite incluir la
omisión, ya que constituye una manifestación del comportamiento humano, pero no capta la esencia de
las omisiones penales: un deber de actuar.
b) Tipicidad: continúa siendo de naturaleza eminentemente objetiva, aunque se incluye en casos
excepcionales elementos subjetivos-valorativos. El ejemplo paradigmático, lo constituyó la explicación
de la figura del hurto: para comprender la desvaloración típica de este delito se debía incluir el ánimo de
lucro o apropiación. No obstante, quedan sin resolver las formas imperfectas del delito.
c) Se incluye por primera vez el concepto material del delito; la antijuricidad material: la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido.
d) La culpabilidad: introduce la teoría normativa de la culpabilidad. Una conducta culpable, necesita, además
de la relación psicológica, de otros factores como la exigibilidad. Se superan muchas de las críticas del
concepto clásico, pero arrastra la insuficiencia originaria que retrasa hasta la culpabilidad; lo que ya
pertenece a la esencia del tipo del injusto (el dolo y la imprudencia).
La teoría neoclásica fue abandonada en Alemania en los años sesenta, aunque en Chile es compartida por
parte de la mejor doctrina (Politoff/Matus/Ramírez, Lecciones de derecho pena chileno. Parte General).
2. La Teoría de la acción finalista
El finalismo manifiesta que la teoría jurídica del delito está supeditada a ciertos axiomas o estructuras
lógico-objetivas. Así, «el legislador penal está vinculado no solo a las leyes de la naturaleza física, sino
que debe atender a determinadas estructuras lógico-objetivas, pues en caso contrario su regulación será
necesariamente falsa. Son verdades inmutables que vinculan al legislador y al intérprete» (Welzel,
derecho natural y positivismo jurídico, 1962, 38 y ss.) Dos son las principales estructuras lógico objetivas:
la acción final y la culpabilidad.
El contexto histórico de la Segunda Guerra Mundial explica en parte esta búsqueda de unos límites
ontológicos al Ius Puniendi, y, por tanto, sustraídos al control del Estado.
a) El contenido ontológico de la finalidad: la acción es definida como ejercicio de la finalidad; como

dirección del curso causal. Toda acción es un acontecer finalista y no solamente casual. Su naturaleza
ontológica significa que es anterior a la tipicidad, es decir, es previa a toda valoración. También, intentó
ofrecer un concepto unitario de acción; así, trato de explicar la imprudencia desde el concepto de acción
final; la finalidad no se dirige a la causación del resultado, sino a la realización de una acción contraria al
cuidado objetivamente necesario. Pero es la explicación de la imprudencia donde la doctrina finalista más
tiene dificultades: el concepto ontológico de acción no puede explicar la imprudencia inconsciente, el
sujeto no es ni siquiera consciente de la peligrosidad de la acción. En estos casos la desvaloración, como
veremos, es esencialmente normativa.
b) Se establece el concepto de injusto personal: la acción típica y antijurídica incluye el dolo o la

imprudencia: tipo doloso del injusto y el tipo imprudente del injusto. En otras palabras, el dolo es el
elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos y la imprudencia lo es en los tipos imprudentes. En
concreto, el dolo en el tipo es denominado como el dolo natural o dolus bonus; solo comprende la voluntad

de realizar el tipo, no se considera el conocimiento y voluntad de realizar el injusto (dolus malus). En

conclusión, se produce una subjetivación del injusto. Véase que permite explicar la tentativa y la
frustración al incluirse el dolo en el tipo penal. Por tanto, esta teoría surge como respuesta a la tajante
división ente la voluntad y el contenido de la voluntad (WEZEL, MAURACH).
c) La diferencia entre dolo típico y dolo del injusto conlleva a una diferenciación entre dos clases de error:
el error del tipo y el error de prohibición.
d) La tipicidad: el tipo penal es la descripción de la materia penalmente prohibida, dotada de significación

social y final, así se compone de tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo ejerce una función de llamada
sobre la antijuricidad, es decir, normalmente realizado el tipo penal la conducta será antijurídica.
e) La antijuricidad es la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento
jurídico. Las causas de exclusión de la antijuricidad, también incluyen elementos subjetivos.
f) La culpabilidad posee una naturaleza normativa en el sentido de reprochable. El dolo y la culpa ya no son
formas de manifestarse la culpabilidad. Es la norma y su correspondiente valoración quien nos dice
cuando podemos reprochar o imputar personalmente un tipo del injusto a un sujeto. Los elementos de la
reprochabilidad son de naturaleza normativa: la imputabilidad (el poder actuar de otra manera), la
posibilidad del conocimiento de la antijuricidad (dolus malus). Luego, los elementos de la culpabilidad
son solo la imputabilidad y la conciencia del injusto. Para los finalistas, en sus primeras formulaciones, la
exigibilidad de la conducta por principio no puede ser elemento de la culpabilidad, pues el sujeto podía actuar
de otra manera, por tanto, en esas situaciones extremas todo lo más habría una dispensa estatal (punibilidad).
Así, por ejemplo, el que estaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de él, pues en caso contrario se
ahogaban ambos, podía no haberlo hecho, esto es, podía elegir entre ser héroe o santo (Bustos/Hormazábal).
Ahora bien, con posterioridad, dada las críticas recibidas en el sentido que en la omisión no hay finalidad y,
por tanto, tampoco causalidad; que en el delito culposo no hay un proceso valorado desde el fin, y que la
culpabilidad en todo caso dice relación directa con el sujeto y no con la acción, se produce un cambio total
en la teoría.
El finalismo habría de reconocer estructuras diferentes para la acción y la omisión y a su vez los injustos de
acción y omisión pueden ser dolosos o culposos. Con ello vendría a proponer cuatro propuestas
metodológicas diferentes: a) para los delitos de acción dolosos; b) para los delitos de acción culposos; c) para
los delitos de omisión dolosos y c) para los delitos de omisión culposos.
Como manifiesta ROXIN, las teorías de delito actuales no se separan de los postulados de las teorías
finalistas, sino que las matizan y complementan. HIRSCH es el autor que sigue más fielmente el sistema
finalista, quien desde los presupuestos de WEZEL critica las tentativas postfinalistas como, por ejemplo,
el funcionalismo sistémico.
III. LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO EN LA ACTUALIDAD: ONTOLOGISMO VERSUS

NORMATIVISMO

En la actualidad la lucha de escuelas se ha aglutinado en dos grandes categorías metodológicas:

ontologismo versus normativismo. Ambas pretenden establecer una vinculación de la dogmática penal
con la política criminal. Por una parte, el ontologismo que aglutina a la doctrina heredera del finalismo,
aboga un por un método deductivo-axiomático que vincula no solo a la dogmática sino también al
legislador por unas supuestas estructuras lógicas-deductivas. Por el contrario, el normativismo que recoge
esencialmente a las teorías funcionalistas, entiende que el dogmático en la elaboración de la teoría jurídica
del delito debe orientar su esfuerzo a la consecución de unos fines político criminales. Esto significa que
el jurista debe contar con conceptos flexibles para la solución de los problemas interpretativos.
Ahora bien, tenemos que recordar que el propio finalismo acuñó conceptos como el de adecuación social
o reducción, riesgo permitido, auténticos anticipos de lo que después ha dado lugar a la normativización
del derecho penal5. Desde una perspectiva político criminal (fines de la pena) estamos ante una teoría
funcionalista, porque el sistema de Welzel está orientado firmemente por una idea de funcionalidad: el
poder punitivo se legitima porque fortalece el sentimiento ético mínimo de la sociedad. Es decir, a pesar
de su contenido ontológico no prescinde de consideraciones político criminales.
1. El finalismo normativo
Estamos ante una evolución del finalismo ontológico o puro de WELZEL. En ocasiones para explicar la
tipicidad es necesario, no solo la finalidad ontológica, sino también acudir a criterios normativos o
valorativos; por ejemplo, en la imprudencia resulta esencial determinar la omisión de la diligencia debida.
Así, algunos autores entienden que la acción no constituye un elemento autónomo del delito trasladando
los postulados finalistas a la tipicidad: todo tipo del injusto aparece una acción final desarrollada o no
desarrollada.
Por otra parte, respecto de la omisión, tras la aportación de KAUFMANN, la doctrina finalista reconoció
que la omisión no resulta comprendida en el concepto final de acción y, por lo tanto, los delitos omisivos
responden a una estructura distinta. En los delitos de omisión la finalidad es potencial, es decir, la
posibilidad de realizar una acción. Además, las omisiones no son causales, como máximo, lo que hacen
es no interferir en un curso causal. Por ello, esta posición abandona la pretensión de construir un concepto
unitario de acción y traslada la teoría finalista al tipo penal.
2. Las teorías funcionalistas
Aproximadamente desde 1970 se han efectuado varios intentos de desarrollar un sistema teleológico del
Derecho penal. Si hasta la fecha su estudio se había volcado en los aspectos puramente normativos u
ontológicos, girando la discusión casi exclusivamente en torno a categorías ontológicas propias de la
metafísica como la acción y su naturaleza final o causal o el libre albedrío, ahora el interés se extendería a los
fines político criminales de la pena, concretamente, al fin preventivo general de la pena. El contenido de cada
uno de los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ya no habría de estar exclusivamente
determinado a partir de un concepto de acción, sino del efecto preventivo que ejercería la pena sobre la
población. Estas teorías ya no se nutren solo de fundamentos filosóficos sino también sociológicos.
5
Cuello Contreras, «Fundamentos para un sistema lógico funcional. Más allá del ontologismo y el normativismo»,
RRECPC 08-01 (2006), p. 14.

Estamos ante teorías funcionalistas donde el derecho penal no está destinado a salvaguardar aspectos
éticos (Welzel) sino a cumplir unas determinadas funciones político criminales.
Los defensores de estas teorías parten del presupuesto de rechazar el punto de partida del sistema finalista
(concepto ontológico de acción): la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades
ontológicas previas (acción y causalidad), sino que únicamente puede guiarse por finalidades del derecho
penal (prevención de delitos). Estamos ante teorías de la imputación estrictamente o presuntamente
normativas. De esta manera, el jurista puede contar con conceptos flexibles, y no verse encasillado por
construcciones o conceptos cerrados.
Dos de las principales corrientes son: el sistema teleológico y político criminal propuesto por Roxin y el
sistema funcional sistémico encabezado por Jakobs. En esencia, ambas propuestas mantienen que la
función del Derecho penal es la de restablecer la norma vulnerada y la confianza de la sociedad en la
vigencia de esa norma (prevención general positiva). No obstante, aunque ambos pueden considerarse
como funcionalistas, en la doctrina penal se suele utilizar este término para referirse a la teoría de Jakobs.
La posición de Jakobs es mucho más radical que la de Roxin en su posición normativa de la teoría jurídica
del delito. Este último, admite que el normativismo se encuentra supeditado o, al menos, encuentra su
límite en la realidad empírica, además, su teoría jurídica se abre al exterior del sistema penal al incorporar
los límites materiales al ius puniendi (bien jurídico protegido). En cambio, Jakobs contempla el derecho
penal y la teoría jurídica del delito como un sistema cerrado, autorreferente.
En todo caso, la elaboración de un sistema teleológico no es nada nuevo ni se debe a Roxin, sino que
constituye la continuación de una vieja aspiración de los penalistas neokantianos (por todos, MORENO
HERNÁNDEZ, 601). Ambos exponentes del funcionalismo poseen una clara influencia hegeliana y del
pensamiento neokantiano de la filosofía de los valores, y de manera coincidente le dan, por oposición al
finalismo, preponderancia a los aspectos normativos o teleológicos de los diferentes conceptos y
contenidos conceptuales en torno a la estructura del delito y a los presupuestos de la pena.
2.1. El sistema teleológico y político criminal
En la estructura y configuración de la teoría del delito es necesario introducir criterios político criminales,
es decir, se debe tener presente las finalidades de la pena y sus consecuencias en la interpretación
dogmática. Un moderno Derecho penal ha de estar estructurado teleológicamente, o sea, construido
atendiendo a finalidades valorativas, pues si la solución sistemáticamente correcta aparece como resultado
de una valoración previa, estará garantizada de antemano la concordancia entre la consecuencia
sistemática y la corrección material pretendida: las finalidades rectoras del sistema jurídico penal solo
pueden ser de tipo político criminal.
La relación o influencia de la política criminal se manifiesta en la teoría del delito, en palabras de Roxin,
de la siguiente manera: «El injusto penal se encuentra sistemática y dogmáticamente condicionado por
dos elementos antagónicos del Estado de Derecho; por una parte, la protección del individuo y la sociedad;
y por otra, la garantía de la libertad de los ciudadanos frente a reacciones desproporcionadas por parte del
Estado. Por tanto, la prevención general y la limitación de la pena dominan el injusto como categoría
sistemática. El autor define el injusto (tipicidad y antijuricidad) como la «realización de un riesgo no
permitido para un bien jurídico penal en el ámbito del alcance del tipo». Véase que estamos ante un

concepto claramente influenciado por la prevención general, ya que la tarea principal del Derecho penal
es la evitación de riesgos para el individuo y sociedad (Roxin, PG: 14-151).
Como hemos manifestado, el punto de vista normativo presupone, por tanto, una mayor libertad de
elección, tanto al legislador, como al intérprete. En este sentido, Roxin manifiesta que, a la hora de
establecer la tipicidad de la conducta, deben tenerse presenten también consideraciones preventivo
generales: los tipos penales como categorías abstractas tienen como fin la motivación del individuo para
que omita la conducta descrita en el tipo. Esta finalidad afecta a la interpretación de los tipos penales de
dos formas. La primera que estos deben ser interpretados de acuerdo al fin (teleológico) de la norma penal,
es decir, que su interpretación abarque todas las concretas conductas desvaloradas por la norma, para
evitar de esta manera lagunas de impunidad. La segunda, que la prevención general para que motive a los
ciudadanos obliga a una interpretación de la norma penal conforme al «sentido literal posible en el
lenguaje corriente» (Roxin, PG: 147-151 y 218-219).
Los aspectos preventivos especiales afectan a la responsabilidad del autor (reprochabilidad o

culpabilidad). No puede desempeñar ningún papel en el ámbito del injusto, porque aquí se trata de
delimitar el comportamiento penalmente prohibido del permitido, sin tener en consideración al autor
individual. La culpabilidad o responsabilidad no se explica a través de fundamentos religiosos o éticos,
sino que es entendida en términos estrictamente normativos, como un «comportamiento injusto pese a la
accesibilidad normativa del autor».
En cuanto a la metodología Roxin objeta y se separa del método deductivo-axiomático del finalismo por
un análisis de los problemas como cuestiones básicamente lógico-abstractas. Así, su teoría del dominio
del hecho intenta resolver los problemas que plantean la autoría y la participación a través de la
sistematización de grupos de casos (autoría directa, mediata, coautoría funcional etc.).
2.2. El sistema funcional sistémico
La propuesta de Jakobs se aparta de los presupuestos ontológicos de su maestro Welzel, y desarrolla una
teoría de la imputación exclusivamente normativa, cuyo fundamento teórico reside en la teoría del sistema
social. La pena está al servicio del ejercicio de la fidelidad al derecho (prevención general positiva). Critica
el método ontológico, así como a las estructuras lógicas-objetivas por ausencia de fuerza vinculante hacia
el legislador.
La propuesta funcional sistémica toma como referencia la teoría sociológica de Luhmann, teoría que, a la
vez, se inspiró en los trabajos del conocido biólogo (y también filósofo) Humberto Maturana. Todo
sistema social opera al igual que todo sistema natural mediante la selección y la reducción de elementos
del medio ambiente a fin de mantener un equilibrio. Así, las elecciones individuales deben subordinarse
a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran. La sociedad es una sociedad de
comunicación. De ahí toma Jakobs la teoría de la prevención general positiva como medio de
comunicación y asunción de roles. Para esta teoría los valores se encuentran supeditados al equilibrio del
sistema, por lo que el derecho penal no protege bienes jurídicos sino las propias normas penales.
Continuando con la problemática interpretación de los tipos penales, ahora de dirimir cuando estamos
ante una interpretación extensiva o una analogía en contra del reo, Jakobs postula como criterio general

«la generalidad y pertenencia a un sistema como límite a la interpretación penal». Este quiere decir que
la interpretación de un elemento o término jurídico penal no debe perturbar el sistema de interpretación
que el usus jurídico penal ha establecido en una determinada cultura jurídico penal. Así, el autor
ejemplifica esta afirmación con la autoría en los delitos contra la Administración Pública, al afirmar que
a pesar de la designación masculina –el funcionario público- pueden ser también autores las mujeres. Esta
regla de interpretación no rompería el sistema de interpretación ya que resulta aplicable a otros supuestos
análogos (delitos contra la Administración de Justicia). En cambio, en otros delitos, como los relativos a
la protección de la libertad sexual, la autoría sólo puede ser masculina porque precisamente estos casos
no son análogos a los referidos delitos especiales propios (Jakobs, PG: 103-104).
Ahora bien, el propio Luhmann ha criticado esta propuesta, ya que entiende que las teorías preventivo
especiales o generales no resultan un buen criterio de decisión, pues no tienen en cuenta la necesaria
apertura a los cambios sociales (1996:123). Por otra parte, Roxin manifiesta que, dado que su teoría se
limita a la estabilización del sistema, a la imputación por razones preventivo generales, su construcción
están ausentes elementos esenciales de la política criminal, a saber, la prevención especial y la garantía
de los derechos del acusado. O como manifiesta Muñoz Conde «Aun no estando muy claras cuáles pueden
ser las consecuencias de esta visión funcionalista de la teoría del delito, en todo caso, parece evidente que
prácticamente elimina la crítica del Derecho penal y del sistema social que lo condiciona».
IV. LÍNEAS GENERALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
Se admite generalmente que el delito es un comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable,

añadiéndose a menudo la exigencia de punible.
Las diferentes concepciones de la Teoría jurídica del delito se estructuran a través de dos pilares básicos:
a) La antijuricidad o tipo del injusto: supone una desvaloración del hecho desde una perspectiva general y
abstracta que engloba la tipicidad y antijuricidad en sentido estricto. Para las concepciones finalistas el
tipo del injusto requiere, tanto una desvaloración objetiva, como subjetiva (dolo y elementos subjetivos
del injusto o imprudencia). Su principal función político criminal reside en otorgar seguridad jurídica al
ciudadano (principio de legalidad).
b) La culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad: significa la contrariedad al derecho desde un punto

de vista personal; la imputación personal del hecho típico y antijurídico a un sujeto responsable. Este
principio puede fundamentarse, en una primera aproximación, el art. 19.3, inc. 6° CPR, donde se consagra
el derecho a la presunción de inocencia.
La estructura del delito que se estudiará en el presente curso toma como referencia la doctrina finalista y
funcionalista (teleológica y político criminal). Sus principales características son las siguientes:
I. TIPICIDAD
1. La tipicidad es el primer elemento del delito: la descripción de formas de conductas socialmente

relevantes, que, desde el principio de lesividad, supone la puesta en peligro de un bien jurídico
protegido. En sentido contrario, la ausencia de algunos elementos descritos en el tipo penal o de
la puesta en peligro, conlleva la atipicidad de la conducta.

2. El tipo penal es la descripción de la materia penalmente prohibida, dotada de significación social

y final, así se compone de tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo ejerce una función de llamada
sobre la antijuricidad, es decir, normalmente realizado el tipo penal la conducta será antijurídica.
3. Incluye la teoría de la imputación objetiva, exigible, fundamentalmente, en los delitos de resultado

y donde la relación naturalística constituye un elemento de esta. La teoría de la imputación al tipo
objetivo hace depender la imputación de un resultado a la realización de un peligro no permitido
dentro del fin de protección de la norma. De esta forma se sustituye con ello y, por primera vez, la
categoría científico natural o lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientadas por
valoraciones jurídicas. No obstante, en la actualidad la teoría de la imputación objetiva se
encuentra en un estado de profunda revisión, donde, o bien se proclama su eliminación, o bien se
postula una reducción de los casos que comprende.
4. Se establece el concepto de injusto personal: la acción típica y antijurídica incluye el dolo o la

imprudencia: tipo doloso del injusto y el tipo imprudente del injusto. En otras palabras, el dolo es
el elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos y la imprudencia lo es en los tipos
imprudentes. En concreto, el dolo en el tipo es denominado como el dolo natural o dolus bonus;
solo comprende la voluntad de realizar el tipo, no se considera el conocimiento y voluntad de
realizar el injusto (dolus malus). En conclusión, se produce una subjetivación del injusto. Véase
que permite explicar la tentativa y la frustración al incluirse el dolo en el tipo penal.
5. La diferencia entre dolo típico y dolo del injusto conlleva a una diferenciación entre dos clases de
error: el error del tipo y el error de prohibición. El dolo y la imprudencia constituyen elementos
del tipo penal, constituyen conceptos normativos y no ontológicos. Son formas de manifestarse la
tipicidad.
6. Incluye la autoría como un elemento del tipo; la acción típica es la acción descrita en el tipo que
es imputable objetivamente a su autor.
7. Se establecen varias clases de tipos penales: el tipo doloso y el imprudente; el tipo de comisión y
de omisión; el tipo de autoría y el de participación; y el tipo consumado y tentado.
II. ANTIJURICIDAD
El injusto (tipicidad más antijuricidad), representa la completa desvaloración del hecho cometido. Esta
valoración se realiza principalmente, a través de las causas de justificación, como, por ejemplo, la legítima
defensa o el cumplimiento de un deber, oficio o cargo.
III. REPROCHABILIDAD O RESPONSABILIDAD
1. Se produce una transformación de la culpabilidad como elemento del delito: por una parte, se reduce
su contenido, ya que el dolo y la imprudencia se trasladan a la tipicidad; y por otra se amplía su
contenido normativo (capacidad de culpabilidad, conocimiento del injusto y exigibilidad).

2. Debido a su naturaleza esencialmente normativa se aboga por sustituir el término «culpabilidad» por
los de «reprochabilidad» o «responsabilidad». La responsabilidad o injusto personal se refiere a la
accesibilidad normativa del sujeto. La minoría de edad penal (14 años) constituye un ejemplo de la
naturaleza normativa de este elemento del delito.
IV. PUNIBILIDAD
Por último, entendemos que la punibilidad constituye un elemento del delito. Los conflictos sociales no
solo se resuelven atendiendo a criterios de justicia, sino que en ocasiones dependen exclusivamente de
criterios políticos o utilitaristas.
Como conclusión, el delito puede definirse como la realización antijurídica, responsable y punible de un
tipo penal.
V. ¿SON LA ACCIÓN Y LA PUNIBILIDAD ELEMENTOS DEL DELITO? *
La descripción de las formas de conducta socialmente relevantes solo es posible en el tipo. El concepto
de acción puede ser válido para las ciencias de la naturaleza, pero no es un concepto valorativo: existe
acción incluso en los casos de sonambulismo o actos reflejos, considerados por la doctrina mayoritaria
chilena como supuesto de exclusión de la acción. Estos supuestos deben considerarse como causas de
atipicidad referidos a la autoría: la acción descrita en el tipo debe ser imputable a su autor cuando existe
una posibilidad objetiva de controlar el peligro o el resultado (Véase infra 12, II).
Por el contrario, la punibilidad añade criterios de conveniencia político-criminal a la gravedad del injusto
y a la reprochabilidad o responsabilidad de sujeto. Podemos destacar; condiciones objetivas de
punibilidad, las excusas absolutorias, causas personales de exclusión de la pena y el principio de
oportunidad. La selección de los delitos no depende solo de su dañosidad social, sino también de su
necesidad y oportunidad.
LECCIÓN 14. TEORÍA GENERAL DE LA TIPICIDAD
I. ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO
En la composición de los tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y distinta
significación. Por eso es imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los distintos
tipos delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la Parte Especial. Los intentos de elaborar una Parte
General de la Parte Especial, en la que se incluyan todas las características generales comunes a los
distintos tipos delictivos, son inútiles y de antemano destinados al fracaso, ya que es imposible reducir a
un denominador común las diversas características de la multitud de conflictos sociales que describen los
tipos delictivos (MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, 2002: 260, 261).
Ahora bien, podemos señalar cuáles son los elementos esenciales que deben concurrir en un tipo penal
I. Tipicidad objetiva
1. La conducta típica (acción u omisión).
2. Los sujetos de la conducta típica.

i. El sujeto activo. La persona que realiza la conducta típica. En principio solo pueden ser personas
naturales, salvo en los casos de cohecho, lavado de dinero, delitos de terrorismo que pueden ser
también personas jurídicas (La Ley 20.293).
ii. El sujeto pasivo (el titular del bien jurídico), no coincide siempre con el concepto civil de
perjudicado, por ejemplo, los familiares de la víctima en el homicidio. Pueden ser sujetos pasivos:
los inimputables, el Estado y las personas jurídicas.
3. El objeto material: constituido por la persona o cosa sobre la que recae físicamente la acción, en
ocasiones, coincide con el sujeto pasivo (homicidio), pero en otras ocasiones no, como es el caso del
hurto, donde el objeto típico es una cosa mueble y el sujeto pasivo es el dueño o poseedor del bien
mueble.
4. La lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo penal. Cuando la conducta no
lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido, esta debe considerarse atípica. Por ejemplo, los
casos de permuta entre consumidores de drogas no ponen en peligro la salud pública, en el sentido, de
posibilitar el consumo indiscriminado de drogas.
5. En los casos de delitos de resultado; se exige un efecto separado de la conducta y una relación
normativa (causalidad) entre ambas.
II. Tipicidad subjetiva

1. El dolo (a veces acompañado con elementos subjetivos del tipo) o la imprudencia.
II. CLASES DE ELEMENTOS DEL TIPO
Los tipos penales están redactados con palabras o términos, denominados elementos del tipo, que pueden
hacer referencia a aspectos descriptivos, normativos, objetivos, subjetivos, esenciales y accidentales. En
un mismo elemento de un tipo pueden coincidir varios de estas cualidades, por ejemplo, la imprudencia
que constituye a la vez un elemento subjetivo y esencial.
1. Descriptivos y normativos
a) Descriptivos: estamos ante elementos que utilizan palabras del lenguaje común perceptibles por los
sentidos. Desde una concepción del delito naturalística se consideraba que no resultaba necesario recurrir
a su significación jurídica para ser entendidos. Así, véase el concepto de hombre o persona en el
homicidio. Ahora bien, como ha manifestado la doctrina más moderna, todos los elementos objetivos del
tipo requieren una valoración. Lo que sucede es que en algunos la valoración complementa a la
descripción y, en cambio, en otros la valoración resulta imprescindible para su compresión. Así, en el caso
del hombre en el homicidio resulta necesario completar su interpretación descriptiva con una valoración
jurídica para delimitar cuándo comienza la vida y cuándo termina. Por tanto, la diferenciación entre
elementos normativos y descriptivos no es cualitativa, sino gradual.
b) Normativos o valorativos: necesitan una valoración por parte del Juez o del intérprete para conocer su
significado exacto; se puede recurrir a la norma jurídica (leyes penales en blanco), a la lex arti
(imprudencia profesional) o a las normas de la experiencia.
2. Objetivos y subjetivos

a) Objetivos: son los externos al sujeto activo del delito, es decir, los descriptivos y normativos.
b) Elementos subjetivos: parte de la doctrina (finalista) entiende que se refieren a las intenciones del sujeto
activo. Nosotros entendemos que estamos ante una clase especial de elementos normativos (véase el dolo
eventual) que determinan la relación interna del sujeto con la parte objetiva del tipo: el dolo, la
imprudencia y los elementos subjetivos del tipo.
3. Esenciales y accidentales
Esenciales: son elementos que configuran el desvalor principal del tipo penal, es decir, si no concurren la
conducta es atípica. Así, por ejemplo, una persona viva en el delito de homicidio.
Accidentales: son elementos que no son esenciales para que concurra el tipo penal, pero que si concurren
modifican la pena agravándola o privilegiándola. Siguiendo el ejemplo anterior, la calidad de pariente en
un homicidio (parricidio o infanticidio).
4. Las condiciones objetivas de punibilidad
Son elementos unidos a la acción típica en el tipo penal, pero que no dependen causal ni subjetivamente
del sujeto activo; no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad, sino a la punibilidad que, de acuerdo
con nuestra concepción político criminal de la teoría jurídica del delito, constituye un elemento esencial
y autónomo. Por ejemplo, en el delito de auxilio al suicidio del art. 393 del CP la efectiva muerte del
suicida.
III. CLASES DE TIPO PENALES6
La clasificación de los tipos podemos estructurarla a partir de los elementos esenciales que configuran su
estructura.
1. Tipicidad objetiva
1.1 Modalidades de acción
1.1.1. Delitos de mera actividad y de resultado
a) Importa aquí si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de la causación de un resultado
separable espacio-temporalmente de la conducta, ejemplo: el homicidio (391.2 CP). En los delitos de
mera actividad no es necesario. Ejemplos: violación de morada (art. 144 CP) o violación (361 CP). En
este sentido, no debe confundirse la lesión del bien jurídico con la producción de un resultado típico. Así,
por ejemplo, el delito de violación lesiona la libertad e indemnidad sexual, pero no es necesario que
produzca ningún resultado separable espacio-temporalmente de la introducción del pene en el ano, vagina
o boca de la víctima como, por ejemplo, el embarazo de la víctima, por lo que, a pesar de lesionar
efectivamente un bien jurídico, es un delito de mera actividad.
6
El presente epígrafe ha tomado como referencia el manual del Prof. MIR PUIG, Derecho penal. Parte General
(6ª ed.), Barcelona: Reppertor, (2002), p.219-229.

Esta distinción tiene importancia para: 1. la exigencia o no de una relación de causalidad entre la conducta
y el resultado; 2. la determinación del tiempo y lugar del delito.
b) Tanto los delitos de mera actividad como los de resultado pueden dividirse en delitos instantáneos,
permanentes y de estado. En primer lugar, debemos diferenciar que la actividad o el resultado determinen
la aparición de un estado o situación antijurídica de cierta duración (delitos permanentes o de estado) o
no (delitos instantáneos). Ejemplo de un delito instantáneo sería el homicidio: se puede consumar en el
instante en que se produce el resultado, sin que este determine la creación de una situación antijurídica.
Mayor dificultad encierra la distinción de las otras dos clases de delitos. El delito permanente supone el
mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad de su autor (por ejemplo,
secuestro del art. 141 CP); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito sigue
consumando hasta que se abandona la situación antijurídica. En cambio, en el delito de estado, aunque
crea también un estado antijurídico duradero, la consumación cesa desde la aparición de este, porque el
tipo describe la producción del estado y no su mantenimiento (ejemplo; celebración de matrimonios
ilegales, art. 382 CP).
Esta distinción importa siempre que la ley asigna efectos al momento de consumación del delito
(prescripción, deslinde de la complicidad y el encubrimiento, actualidad de la legítima defensa, tiempo
del delito, etc.). En particular, por lo que se refiere a la prescripción, solo en el delito permanente empieza
a correr el plazo al cesar el mantenimiento del estado antijurídico, a diferencia de lo que ocurre en los
delitos de estado (art. 94 y ss. CP). Ejemplo, en la bigamia, delito de estado, el plazo de prescripción se
computará a partir de la celebración del matrimonio ulterior, sin que deba esperarse a que cese el estado
antijurídico por él creado y representado por la subsistencia del matrimonio bígamo.
1.1.2. Delitos de acción y de omisión
Un delito de acción es aquel en que la ley prohíbe la realización de una conducta que se estima
especialmente grave para la convivencia pacífica. Un delito de omisión, por el contrario, ordena actuar de
una determinada manera porque se reputa beneficioso y, por tanto, se castiga el no hacerlo. No obstante,
en ambos casos concurre una conducta positiva: en el delito de omisión la que se realiza en lugar de la
ordenada. Como podemos apreciar, la diferencia entre delitos de acción y omisión no reside en el plano
ontológico del comportamiento –que siempre es positivo- sino en el normativo: si la norma jurídica es
prohibitiva de una conducta lesiva origina un delito de acción y si es preceptiva de una conducta
beneficiosa uno de omisión.
Los delitos de omisión de mera actividad reciben el nombre de delitos de omisión pura o propia. En
ellos se describe una omisión, con independencia de sí del mismo se sigue o no un resultado. Ejemplo: la
omisión de socorro del art. 494. 14 CP, que se consuma con la simple omisión de no prestar ayuda. Cuando
lo que se ordena es evitar un resultado nos encontramos ante un delito de omisión impropia o de
comisión por omisión. No basta entonces el no hacer, sino la producción del resultado típico: son delitos
de resultado. El CP prevé expresamente algunos supuestos (ej. la segunda modalidad comisiva del art.
233 CP), pero los más importantes son los denominados delitos de comisión «supralegales», delitos que
no están tipificados expresamente, pero que, a través de un proceso de interpretación, se encuentran
recogidos implícitamente en aquellos tipos penales de resultado donde no se limitan las modalidades de
acción. Estaríamos, desde una perspectiva estructural de las normas penales, ante una disposición o

enunciado normativo del que emanan dos normas jurídicas. Por ejemplo, el homicidio del art. 391.2 CP
requiere solamente «matar» a otro, lo que puede tener lugar también por omisión: así, la madre que deja
de alimentar a su hijo recién nacido (después de las 48 horas después del parto, véase el art. 394 CP). No
obstante, tanto la posibilidad de los delitos de comisión supralegales, como los criterios de imputación,
resultan discutidos por la doctrina.
1.1.3. Delitos de medios determinados y resultativos
En los delitos de medios determinados la descripción legal acota expresamente las modalidades que
puede revestir la manifestación de voluntad (ej.: el robo con fuerza en las cosas supone el empleo de una
de las formas de fuerza previstas en el art. 440 CP). Por el contrario, en los delitos resultativos basta
cualquier conducta que cause el resultado típico -ej.: La expresión «el que mate a otro (…)» comprendida
en el Art. 391 CP, solo establece el resultado (la muerte de una persona), sin especificar las modalidades
de acción.
Esta distinción posee trascendencia para la omisión, pues es mucho más fácil admitir la posibilidad de la
comisión por omisión supralegal en los tipos resultativos que en los de medios determinados (activos).
1.1.4 Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos
Si el tipo describe una sola acción, varias acciones o varias acciones alternativas, estaremos ante un delito
de acto, de pluralidad de actos o alternativo, respectivamente.
Ejemplos: el delito de hurto requiere una sola acción, la apropiación de una cosa mueble (art.432 CP); el
delito de robo con fuerza en las cosas requiere dos actos para su consumación, la realización de las
modalidades de fuerza descritas en los arts.440 y 442 CP y la posterior apropiación de la cosa mueble; el
delito de violación del n° 1 del art. 361 CP describe alternativamente tres modalidades comisivas –acceso
carnal, anal o bucal-, pero basta con la realización de algunas de ellas para que se consuma el delito.
En el caso de que se comentan varias de las modalidades alternativas podrá justificar una mayor pena en
el marco del arbitrio judicial establecido en el Art. 69 CP.
Constituye una modalidad de delito de pluralidad de actos el delito de hábito, que se caracteriza por la
necesidad de repetición de actos en una conexión objetiva y subjetiva. Hasta que no se produzca esta
repetición de acto el delito no se consuma. Por ejemplo; el delito de intrusismo del art. 313 a) 3° CP.
1.2. Sujetos intervinientes
a) La ley no limita normalmente el ámbito de posibles sujetos activos, sino que se refiere a todo «el que
(…)» realice la acción típica. En estos casos, estamos ante delitos comunes. Por el contrario, se
denominan delitos especiales, a aquellos que solo pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones
especiales que requiere la ley (véase los delitos contra la administración pública, arts. 220 y ss. CP).
Los delitos especiales se dividen en propios e impropios. Son delitos especiales propios los que no tienen
un delito común básico, véase la prevaricación del art. 223 CP. Estos delitos presentan especiales
problemas a la hora de calificar a un partícipe que no posee la calificación típica (por ejemplo, el cónyuge
del funcionario público). En cambio, en los delitos especiales impropios existe un delito común básico,
véase el parricidio (Art. 390 CP) respecto del homicidio (Art. 391 CP).

b) También implican una restricción de la esfera de sujetos idóneos los delitos de propia mano, que
exigen un contacto corporal (delitos sexuales) o la realización personal del tipo (como la bigamia). En
ambos casos, se cierra la posibilidad de la autoría mediata.
c) Según la forma de intervención del sujeto, concurrirá un tipo de autoría o un tipo de participación. El
tipo de autoría requiere la realización de un delito (consumado o no) de la Parte Especial, directamente
o por medio de otra persona que actúa como mero instrumento (autoría mediata), por sí solo o junto con
otros (coautoría). Los tipos de participación suponen la inducción o la cooperación con el autor de un
delito (consumado o no) de la Parte Especial (arts. 15 y 16 CP).
d) En atención a la relación entre sujeto activo y sujeto pasivo, se habla de delito de encuentro,
caracterizado por la necesidad de que el sujeto pasivo colabore con el sujeto activo. Ejemplo el delito de
estupro del art.363 CP, donde resulta necesario que la víctima no se oponga al acceso carnal, puesto que
de lo contrario concurriría un delito de violación.
Se produce en estos casos lo que se llama «participación necesaria», que plantea la cuestión del
tratamiento jurídico-penal que corresponde al sujeto pasivo. Según el Tribunal Supremo de la República
Federal Alemana:
a) Si la intervención del sujeto pasivo no sobrepasa la participación que requiere el tipo, permanece
impune.
b) Si el sujeto sobrepasa la intervención prevista por el tipo, induciendo o cooperando, su conducta debe
castigarse.
c) En todo caso, si el sujeto pasivo constituye siempre el objeto de protección de la norma, su conducta
ha de quedar en todo caso impune, como es el caso del estupro.
1.3. Modalidades típicas de protección del bien jurídico
Si el tipo requiere la lesión del bien jurídico protegido, dará lugar a un delito de lesión, mientras que, si
se contenta con su puesta en peligro, constituirá un delito de peligro.
Los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Suele
decirse que en los primeros se requiere expresamente la creación de una efectiva situación de peligro
(resultado de peligro), mientras que en los delitos de peligro abstracto no es preciso que en el caso
concreto la acción cree un peligro efectivo: solo serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de
su castigo se fundamenta en un juicio hipotético de peligro validado empíricamente. Así, por ejemplo,
está validado científicamente que la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas supone un
peligro para la vida o la integridad de las personas.
La estructura típica de los delitos de peligro concreto, para una parte importante de la doctrina,
coincide, al menos, en parte, con los tipos tentados y frustrados. Se requiere un resultado de peligro.
Una categoría intermedia entre los delitos de peligro abstracto y concreto, tenemos los
denominados delitos de aptitud o hipotéticos. Estos delitos incorporan elementos normativos “de
aptitud” sobre la potencialidad lesiva de la acción del agente.
Ejemplos; el art. 196 G de la ley 18. 290 de tránsito castiga la conducción de vehículos de motor bajo la
influencia de bebidas alcohólicas (delito de peligro abstracto). El art. 291 CP requiere expresamente que
la propagación indebida de agentes químicos «sean susceptible de poner en peligro la salud animal,

vegetal o el abastecimiento de la población» (delito de aptitud). El Art. 318 CP, al exigir que la infracción
de las reglas higiénicas o de salubridad en tiempo de catástrofe, epidemia y contagio ponga en “peligro la
salud pública”, se encuentra estructurado como un delito de peligro concreto.
MIR PUIG manifiesta que, según la diferenciación expresada, los delitos de peligro abstracto no
requerirían ningún peligro efectivo, por lo que sería incluso dudoso que se explicasen como verdaderos
delitos de peligro. Debería hablarse, a lo sumo, de delitos de «peligro presunto». Sin embargo, hoy se
discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe
que se había excluido de antemano todo peligro. A favor de negar su subsistencia cabe alegar que deja de
tener sentido castigar una conducta cuya relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en
ella, cuando tal peligrosidad aparece como inexistente desde el primer momento. Si la razón del castigo
de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligrosidad, siempre se deberá exigir que no
desaparezca en ellos todo peligro7.
De ahí que, mejor que decir que en los delitos de peligro abstracto no es preciso un efectivo peligro, es
formular una distinción respecto de los delitos de peligro en los términos siguientes: en los delitos de
peligro concreto el tipo requiere como resultado la proximidad de una concreta lesión (la acción ha estado
a punto de causar una lesión a un bien jurídico determinado), mientras que los delitos de peligro abstracto
no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico, sino que basta la
peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se presume inherente a la acción, salvo que se pruebe que
el caso concreto quedó excluida de antemano.
Lo que no podría admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre que se pruebe
que a posteriori no resultó ningún peligro concreto. Su admisión borraría la diferencia entre ambos delitos
de peligro que el principio de tipicidad exige. Debemos recordar que uno de los fundamentos político
criminales de los delitos de peligro abstracto reside, precisamente, en no dejar a juicio de cada ciudadano
cuál es la estimación de la peligrosidad de las acciones que con frecuencia son lesivas. Así, el conducir
embriagado en principio ha de prohibirse siempre sin necesidad de que resulte inminente una lesión. Pero,
si a priori, se descarta de antemano todo peligro deberá considerarse atípica.
2. Tipicidad subjetiva
a) El principio de culpabilidad exige una relación subjetiva general con el tipo objetivo. Si esta relación
consiste en el conocimiento y voluntad de esta estaremos ante un tipo doloso, si, por el contrario, solo
existe una exigencia de conocimiento de su peligrosidad (omisión de una diligencia debida) estamos ante
un tipo imprudente.
b) Si la parte objetiva de la acción se corresponde con la parte subjetiva, concurre un tipo congruente. Es
el caso normal de los delitos dolosos en que la voluntad alcanza la realización objetiva del tipo (véase el
homicidio, donde la tipicidad objetiva, la causación de una muerte, coincide con la tipicidad subjetiva,
conocer y querer este resultado
7
No obstante, como manifiesta el autor citado, la doctrina dominante española y la jurisprudencia consideran que
en los delitos de peligro abstracto la ley presume iures et de iure la peligrosidad de la acción.

c) Cuando la parte subjetiva de la acción no se corresponde con la objetiva nos hallamos en presencia de
un tipo incongruente. Ello puede suceder tanto por exceso objetivo como subjetivo.
d) El exceso subjetivo puede concurrir, bien por incorporar el tipo penal un elemento subjetivo, es decir,
distinto del dolo, bien por estar ante un tipo de imperfecta ejecución (tentativa o frustración).
Los tipos portadores de elementos subjetivos pueden ser mutilados de dos actos, de resultado cortado
o de tendencia interna intensificada. Los dos primeros se distinguen según que la intención del autor al
ejecutar la acción típica deba dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto (delito de dos
actos) o a un resultado independiente de él (delito de resultado cortado). Ambos coinciden, en cambio,
que tanto el acto posterior como el resultado perseguido no resultan necesarios para la consumación.
Ejemplos: la posesión o elaboración de precursores con el objetivo de destinarlos a la preparación de
drogas del art. 2º Ley 20.000 de drogas constituye un delito de dos actos, ya que la consecución de la
finalidad perseguida –no necesaria para la consumación- requeriría un acto posterior (la elaboración de la
droga). El alzamiento a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover
la guerra civil del art. 121 CP es un delito de resultado cortado, porque la consecución de la finalidad (la
guerra civil) no es exigida.
Los delitos de tendencia interna intensificada no suponen que el autor busque un acto o resultado que
está más allá de la acción típica, sino que realiza esta confiriéndole un sentido subjetivo específico.
Ejemplo: en el delito de hurto (art. 432 CP) resulta preciso que el autor sustraiga el bien mueble con el
ánimo de apropiación.
Los tipos de imperfecta realización (actos preparatorios, tentativa y frustración) se caracterizan

porque el autor perseguía la consumación del delito y, sin embargo, no lo consigue, logrando solo realizar
determinados actos preparatorios que la ley castiga (art. 8 CP), o bien llegando a efectuar todos o parte de
los actos de ejecución, siempre que la falta de consumación no se deba a un desistimiento voluntario del
autor (art. 7 CP). Son tipos incongruentes por exceso subjetivo porque el autor quería llegar más lejos (a
la consumación) de lo que ha conseguido objetivamente.
c) Suponen un exceso objetivo los tipos imprudentes o culposos. En ellos se produce un resultado no
querido por el autor por falta de cuidado. En los delitos cualificados por el resultado se prevé una
combinación de un hecho básico doloso y un resultado del mismo no querido que agrava la pena.
LECCIÓN 15.- EL TIPO DOLOSO DE ACCIÓN Y DE RESULTADO
I. TIPICIDAD OBJETIVA: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA8
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Apuntes de la cátedra de Derecho penal. Parte General. José Ángel Fernández Cruz, Prof. de Derecho penal y
Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile.El presente
documento supone una adaptación del manual de JOSE MANUEL GÓMEZ BENÍTEZ sobre la Teoría Jurídica
del Delito al Ordenamiento jurídico chileno. Véase GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Teoría Jurídica del Delito.
Derecho penal. Parte General. Madrid: Civitas, (2ª reimpresión 1992). Esta obra data de 1982 y, por tanto, no
recoge la abundante doctrina que sobre la imputación objetiva se ha producido durante los últimos veinte años.
Constituye la explicación más clara y concisa sobre unos de los problemas dogmáticos penales de mayor
relevancia práctica. Las aportaciones de otros autores están citadas expresamente, así como los comentarios
realizados por el autor que adaptado este manual están reseñadas en negrita.

La mayoría de los tipos dolosos, de acuerdo con el principio de lesividad, son (o deberían ser) de resultado,
es decir, se debería requerir la efectiva lesión material del bien jurídico. Por contraposición, la
imprudencia solo se castiga en los casos más graves y su protección compete al derecho sancionar
administrativo y/o al derecho civil. También, de acuerdo con el principio de lesividad, el derecho penal
debe centrarse en los tipos comisivos, ya que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales
al castigar una determinada conducta, en contraposición con los delitos omisivos que obligan a realizar
una determinada conducta.
En los últimos tiempos, se plantea si en los delitos de peligro, y sobre todo de peligro concreto, se exige
un resultado diferente de la mera acción y de la efectiva lesión del bien jurídico establecido en los delitos
de resultado. No obstante, y con independencia de suscribir la anterior afirmación, en estos casos la
relación de causalidad natural se fundamenta en juicios hipotéticos relativos a si la conducta peligrosa
podía o no haber menoscabado efectivamente el bien jurídico protegido.
La doctrina causalista y finalista, sobre todo en sus primeras formulaciones, suele analizar el problema de
la relación de causalidad como una cuestión previa al estudio de la tipicidad, es decir, en la acción,
considerada como un elemento autónomo y esencial en la teoría jurídica del delito. Por tanto, la relación
de causalidad sería un elemento en los delitos de resultado ajeno a la tipicidad.
No obstante, la doctrina más moderna –incluso la causalista- considera que la causalidad es ya un elemento
del tipo en los delitos de resultado. Este cambio sistemático supone una importante evolución. Así, solo a
través de la tipicidad –como interpretación normativa- puede restringir la relación de causalidad –hecho
natural irrenunciable– de que es causal todo lo que ha coadyuvado a la producción de un resultado. Todas
las teorías sobre la relación de causalidad han mantenido, en mayor o menor medida, la necesidad de
restringir la exagerada extensión de responsabilidad que conduciría la simple constatación de una mera
relación de causalidad natural. Por tanto, al añadirse requisitos a la mera causalidad natural ya se
introducen valoraciones ajenas a la estricta cuestión causal estudiada en la acción como elemento
autónomo y esencial del delito.
Así, por ejemplo, y en el seno de las teorías sobre la relación de causalidad estudiadas en el seno de la
acción, la afirmación de que no toda condición del resultado es causal del mismo, sino solo la que es
adecuada para producir el resultado, según criterios de probabilidad objetiva de que aconteciese (Teoría
de la causalidad adecuada), o de que solo era causal la condición relevante, según el sentido del tipo
correspondiente (teoría de la causalidad relevante), pretenden afirmar que no toda condición del
resultado es causal del mismo. Pero, en realidad, lo que afirman es que no toda causa es típica. En efecto,
contradice la naturaleza de las cosas (interpretación de naturaleza ontológica), la pretensión de hacer
depender la existencia o inexistencia de relación de causalidad en datos normativos, como lo son la
previsibilidad o probabilidad objetiva, o el sentido del tipo penal. En otras palabras: ¿es que, acaso, el
resultado «¿X» deja de haber sido causado por la acción «¿A», si no era objetivamente probable que dicha
acción generase tal resultado?
1. La relación de causalidad como presupuesto de la imputación objetiva del resultado

1.1. La conditio sine qua non y la investigación de la causalidad inmediata

Una vez dentro del marco normativo de la tipicidad, la afirmación de que una acción ha causado el
resultado no es más que un presupuesto a partir del cual hay que seguir preguntándose si esa causación
del resultado es objetiva o normativamente imputable a la acción causal del sujeto.
Este punto de vista que trata la causalidad como elemento del tipo penal de los delitos de resultado y como
mero presupuesto sobre el que apoyar el juicio de imputación objetiva de resultado implica, obviamente,
que la causalidad se define por sus caracteres estrictamente naturales, y los ulteriores criterios restrictivos
de esa causación son elementos normativos de imputación objetiva del resultado. Dentro de los elementos
del tipo objetivo se camina, pues, desde la causación del resultado hasta la imputación objetiva del mismo.
La relación de causalidad es, pues, el presupuesto sobre el que se apoya el juicio de imputación objetiva
del resultado.
A partir del presupuesto de que es causal de un resultado toda la acción que aparece unida a él según las
leyes naturales, suele trivializar la doctrina que así lo admite, la dificultad que, a veces, comporta su
investigación.
Además, en los últimos decenios se ha renovado la importancia penal sobre los problemas de causalidad
general y concreta. La razón estriba las consecuencias derivadas de la denominada «sociedad del riesgo».
En efecto, desde mediados del siglo pasado estamos ante una eclosión tecnológica y científica que ha
supuesto la creación de nuevas actividades que, si bien pueden ser beneficiosas, conllevan un riesgo para
la sociedad. Ejemplos de esta situación podemos encontrarla en la producción de artículos de consumo
elaborados con productos químicos o biológicos que en el discurso dogmático se asocia con la denominada
responsabilidad penal por el producto9.
Suele admitirse que es causal toda aquella condición del resultado que, suprimida mentalmente haría
desaparecer el resultado. Esta forma hipotética de investigar la causalidad natural inmediata es errónea
porque esta es una realidad constatable y no una hipótesis. Es decir, no se trata de saber si el resultado
habría acontecido si determinada conducta no hubiese existido, sino de constatar si efectivamente una
conducta es –según las leyes de la causalidad general, es decir, de experiencia científica– causal de un
resultado: una puñalada mortal es causal de un resultado de muerte, aunque la víctima hubiera muerto
igual producto de tres puñaladas más, inferidas, a la vez, por otros sujetos. Aplicada la fórmula hipotética
de la conditio sine qua non, habría que negar la causalidad de la primera puñalada mortal, puesto que una
vez suprimida mentalmente, el resultado habría acontecido igualmente. Para la investigación de la relación
de causalidad inmediata debe, pues, abandonarse la fórmula hipotética de la conditio sine qua non.
La relación de causalidad requiere dos clases de comprobaciones empírico-científicas: la causalidad
general y el nexo causal o causalidad concreta.
1.2. La causalidad general
9
Véase en la doctrina chilena: Hernández, Héctor, «el problema de la “causalidad general” en el derecho penal
chileno (con ocasión del art. 232 del Anteproyecto de Nuevo código Penal)», (en) Polít.crimi, n° 1, 2006. A7, p. 1-
33.

Para la determinación de la causalidad general hay que tener en cuenta las siguientes
precisiones:
Primera. Las leyes causales naturales aseguradas científicamente y admitidas generalmente por los
especialistas constituyen principios de experiencia obligatoria, en el sentido de que tienen que ser
necesariamente atendidos judicialmente. En este sentido, el art. 297 CPP establece que la libre valoración
de la prueba y la convicción personal del juez a la hora de apreciar la prueba tienen como uno de sus
límites el que no puedan contradecir los conocimientos afianzadas en la ciencia.
Segunda. El problema surge cuando la prueba científica no está asegurada, sino que es cuestionable entre
especialistas. En tales casos suele acudirse a la «certeza subjetiva» de la causación que proporciona al
juez la prueba penal, aunque no se llegue a «certeza objetiva» de la prueba científica. Esta es una cuestión
que debe someterse a límites precisos, puesto que la causalidad general solo puede afirmarse cuando existe
una aceptación general científica, ya que se trata de una cuestión estrictamente científico-natural. La
convicción subjetiva de una relación causal no puede, por tanto, ser suficiente cuando científicamente la
ley causal no está generalmente admitida.
En los cursos causales complejos por acumulación de causas, las leyes de causalidad general permiten
acceder, a veces, a la certeza de que todas ellas han causado el resultado, al coincidir todas ellas en este;
esto puede afirmarse, incluso, en las denominadas leyes causales imperfectas, que se caracterizan porque
se conoce la causalidad general de determinada acción o producto en determinadas circunstancias, pero
se desconocen algunos eslabones del curso causal; en tales casos, la causalidad general puede afirmarse
sobre el fundamento que si el efecto «X» se produce en las circunstancias «A+B+C», y tal efecto es
producido, pudiéndose constatar la concurrencia de las circunstancias «A» y «B», y desconociéndose el
último eslabón «C», el curso causal puede afirmarse como existente, a no ser que se formule otra hipótesis
capaz de refutar ese fenómeno desconocido.
1.2.1. Leyes deterministas versus leyes probabilísticas10
Recientemente la cuestión de la causalidad general ha motivado un renacimiento en la reflexión jurídica
-no solo en el ámbito penal sino también en derecho civil- en torno a si este criterio de imputación puede
llegar a ser prescindible o, a lo sumo, reformulado conceptualmente. En este contexto parece imponerse
la comprensión de la causalidad como una cierta regularidad existente entre sucesos observables del
mundo físico. En este sentido, Hernández entiende que la prueba penal –incluida la relativa a la
causalidad- nunca funciona sobre la base de certezas sino solo con grados más o menos altos de
plausibilidad, como lo demuestra el rol prominente que posee la denominada prueba indiciaria en las
prácticas probatorias11. Así, desde las disciplinas científicas se ha llegado a afirmar con un cierto tono
efectista que ni las leyes de la gravitación podrían darse por acreditadas desde una perspectiva determinista
o causal-naturalística, sino que, por el contrario, las ciencias naturales realizan explicaciones de la realidad
de tipo probabilística a través de una correlación estadística. En este contexto, juega un papel fundamental
la exclusión de las posibles causas alternativas del resultado, en el sentido de que el factor investigado se
convierta en la única explicación del resultado. Ahora bien, esto no significa exigir el conocimiento de
todas las posibles causas o factores, debido al carácter incompleto y provisorio del conocimiento
10
Este apartado, tomo como referencia el interesante y esclarecedor estudio de Héctor Hernández. Hernández,
Héctor, «el problema de la “causalidad general” en el derecho penal chileno (con ocasión del art. 232 del
Anteproyecto de Nuevo código Penal)», (en) Polít.crimi, n° 1, 2006. A7, p. 1-33.
11
Hernández, 2006: 19.

científico, sino del conocimiento de los factores que sean conocidos y que científicamente se les pueda
atribuir influencia en la producción del resultado12. Hernández, por último, hace referencia a la
denominada causalidad epidemiológica desarrollada por la jurisprudencia japonesa similar a la causalidad
probabilística o de exclusión. Sus principales presupuestos son los siguientes: a) que el factor haya
aparecido con anterioridad a la enfermedad, b) que el número de enfermos aumente cuando la incidencia
del factor aumenta, c) que los afectados solo aparecen en el ámbito de incidencia del factor, y d) que las
ciencias naturales aporten una explicación sobre el mecanismo biológico desencadenado por los efectos
del factor.
No obstante, este procedimiento de exclusión ha sido objeto de críticas –compartidas por el autor- en el
sentido de que solo nos aporta que el resultado ha sido causado de algún modo, pero no arroja información
sobre cómo lo ha causado que, en términos dogmáticos, transformarían los delitos de lesión en delitos de
peligro.
1.2. La causalidad concreta
Sobre la base de esa «causalidad general» se construye la «causalidad concreta», o determinación de la
causación del resultado en las concretas circunstancias del hecho, pues la causalidad típica no solo es una
causalidad general, sino que exige la afirmación del nexo causal concreto entre la conducta del sujeto, las
circunstancias del hecho y el resultado acaecido. Por ejemplo, en la causalidad epidemiológica debe
probarse en el caso concreto cada uno de los requisitos establecidos previamente en la causalidad general
Dentro de la investigación de la causalidad concreta se presentan distintos cursos causales problemáticos.
1.2.1. Cursos causales complejos

Tiene lugar cuando en ellos concurre una acumulación de causas; junto a una causa inmediata pueden
concurrir causas precedentes y sobrevenidas.
Ejemplo de causa precedente: «… que falleció como consecuencia de la herida inferida (por arma blanca,
en región umbilical, de 10 cm. de extensión y que interesó peritoneo y epiplón) en concurrencia con otras
circunstancias, como la de ser diabética la víctima (lo que produjo una serie de complicaciones post-
operatorias)». STS español, 1978, 2614, de 20 de junio.
Ejemplo de una causa sobrevenida: «… la herida producida por el procesado al interfecto… era mortal,
pues a ello equivale decir que de no haber sido intervenido quirúrgicamente el lesionado antes de dos
horas, le hubiere producido la muerte, de suerte que el proceso causal sobrevenido que a continuación se
describe se basa en la “infección” de la herida, que se apreció cuando después de dado de alta…» STS
español, 1975, de 11 de febrero.
En todos estos casos está fuera de duda que la acción del sujeto es ilícita y que esta ha producido, junto
con otras causas, un resultado típico. La cuestión es si podemos atribuirle normativamente a la acción
inicial y el resultado finalmente acaecido. Normalmente se trata de supuestos de lesiones graves que
terminan en muerte. Obsérvese que en tales casos la causación (y también la imputación objetiva) del
resultado de «lesiones» está fuera de duda; la cuestión es si también podemos imputarle también el
resultado «muerte».
1.2.2. Los cursos causales hipotéticos
12
Hernández, 2006, 23. Véase la copiosa bibliografía citada por el autor.

Bajo esta denominación se alude a aquellos otros supuestos en los que una persona realiza una conducta
unida con un resultado, pero este resultado se habría producido también –con la más alta probabilidad–
aunque el sujeto no hubiese intervenido como lo hizo. Generalmente, los supuestos comportan una
conducta infractora de una norma de cuidado por parte del sujeto.
Ejemplo: el conductor del camión no guarda la distancia reglamentaria al adelantar a un ciclista. Durante
el adelantamiento el ciclista, que conducía por una carretera en estado de profunda embriaguez, cayó bajo
las ruedas traseras del camión y murió. Quedó demostrado que durante el adelantamiento el ciclista giró
la bicicleta hacia la izquierda debido a una reacción, conocida como de «cortocircuito», producida por el
alcohol. Se comprobó que – con la más alta probabilidad- también se habrían producido el accidente y
la muerte, aunque el conductor del camión hubiera respetado la distancia reglamentaria en el
adelantamiento.
No puede caber la duda de que estas conductas son causales, pues la confirmación de que el resultado
habría acontecido (hipótesis) con toda probabilidad, aunque la acción del sujeto no se hubiese llevado a
cabo, puede alterar la imputación objetiva del resultado, pero no la realidad natural evidente de que el
sujeto activo realizó una acción en sí misma causal del resultado. La demostración es que dicha acción es
causal, según las leyes de la experiencia científica, por sí misma, es decir, con independencia de las demás
causas. Puede constatarse, en efecto, que si bien en el caso concreto concurrió otra causa (la embriaguez
del ciclista), no cabe duda de que –según leyes de la experiencia científica- también los adelantamientos
sin guardar la distancia reglamentaria pueden producir el atropello del ciclista, aunque este no conduzca
en estado de embriaguez. Existe, pues, una causación general, constatable según las leyes de la experiencia
científica, y una causación concreta, que en nada queda alterada por la concurrencia de otra causa que
hipotéticamente habría conducido al mismo resultado con independencia de la acción del sujeto activo.
Otra cosa será si dicha acción causal es objetivamente imputable al resultado.
Hay que resaltar que si se aplicara la fórmula hipotética de la conditio sine qua non a estos casos deberían
ser considerados como no causales, pues, suprimida mentalmente la acción del sujeto, no habría
desaparecido el resultado.
2. La imputación objetiva del resultado

El juicio de imputación objetiva supone que -establecida la existencia de relación de
causalidad natural entre acción y resultado, que hemos abordado en el anterior apartado- este resultado
sea expresión del riesgo implícito en la acción, o bien sea de los que pretende evitar la norma penal.
Así pues, la imputación objetiva acude –tras la investigación de la relación natural de causalidad– a los
criterios de realización del riesgo y del fin o esfera de protección de la norma para atribuir (valorar) un
determinado resultado a una determinada conducta.
La base del juicio de imputación objetiva de un resultado es que solo es imputable el resultado que es
expresión de una posibilidad objetiva de pretender. Esta posibilidad objetiva fue definida por HONIG de
la siguiente forma: «imputable es aquel resultado que se puede concebir como dispuesto finalmente», con
lo que se pretende aludir no a una pretensión subjetiva del resultado (esto sería el dolo), sino a que el
resultado aparezca como «objeto de una posible finalidad», es decir, que exista objetivamente una
«posibilidad de control del curso causal»; en caso contrario, es decir, cuando no es posible producir o
evitar finalmente el resultado, este aparecerá simplemente como resultado causado por la acción de una
persona, pero no imputable objetivamente a dicha acción.

Para acceder al conocimiento de si un resultado es producto de la posibilidad objetiva de pretenderlo, se

utiliza el juicio de adecuación, es decir, el juicio de previsibilidad o probabilidad objetiva. Este criterio –
utilizado inicialmente para descubrir si una acción fue causal, o no, de un resultado (teoría de la causalidad
adecuada) – se demostró pronto como inválido para acceder a un concepto de causa, pero absolutamente
válido para dilucidar si un resultado es objetivamente imputable a una acción. Por eso se dice con razón
–que la teoría de la adecuación no es, en realidad, una teoría sobre la relación de causalidad sino sobre la
imputación objetiva de un resultado.
Este juicio de adecuación o de probabilidad objetiva puede concretarse, a su vez, de la siguiente forma:
son adecuadas las acciones u omisiones peligrosas en relación con el resultado; con esto pretende
afirmarse que solo son objetivamente imputables los resultados que aparecen como realización del propio
riesgo o peligro implícito de la acción.
2.1. La creación de un riesgo no permitido

Esto sucede, en primer lugar, cuando alguien crea un riesgo para un determinado objeto de la acción, y el
resultado aparece, precisamente, como realización de ese riesgo (principio de creación del riesgo).
Existen casos, sin embargo, en los que la creación del riesgo esté permitida, a pesar del peligro que ello
comporta para determinados objetos de la acción y, por tanto, para determinados bienes jurídicos.
Ejemplo: la participación en el tráfico viario de una autovía implica, evidentemente, un riesgo de lesiones,
muertes o daños, sin embargo, gran parte de estos riesgos se encuentran permitidos.
Así, puede negarse la imputación objetiva del resultado en los denominados cursos causales complejos
con una causa preexistente, simultánea o sobrevenida, cuando pueda afirmarse que el sujeto no creó el
riesgo del resultado. En tales casos, este se produjo causalmente, pero no se presenta como la realización
del riesgo creado por la acción. Tomando los ejemplos anteriormente mencionados, en el caso de la muerte
producida como consecuencia de la herida inferida por arma blanca junto con la concurrencia de la
condición de diabética de la víctima, la imputación objetiva recae sobre el sujeto que creo el riesgo del
resultado, es decir, la puñalada; y en el otro caso, dependerá de si la infección fue producida por un
actividad riesgosa (mala praxis médica), si fuera así, no se le podría imputar objetivamente a la acción
inicial, sino solo el resultado producido por la acción riesgosa (un delito frustrado de homicidio).
Obsérvese, sin embargo, que los denominados cursos causales complejos dolosos («A» lesiona levemente
a «B», a sabiendas de su enfermedad hemofílica, el conocimiento doloso permite afirmar que el sujeto
creó un riesgo no permitido de que se produjese el resultado, y que este aparece, precisamente, como
realización de dicho riesgo. La conducta no solo es causal, sino que también le es imputable el resultado
a dichas conductas.
Este último supuesto –cursos causales complejos o irregulares dolosos– ponen en evidencia una de las
principales críticas formuladas a la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que ha pretendido
resolver cuestiones de imputación que se salen fuera de su ámbito de aplicación –la tipicidad objetiva–.
Así, la solución de un curso causal complejo o irregular depende de una valoración posterior –la tipicidad
subjetiva–, ya que, para establecer si se puede imputar objetivamente o no un resultado a una acción
debemos determinar previamente si fue doloso o imprudente.
2.2. El incremento ilícito del riesgo permitido

En los casos en que el sujeto realiza una conducta peligrosa pero permitida (riesgo permitido) los límites
de lo autorizado consisten en que no incremente ilícitamente el riesgo permitido. Si se incrementa dicho
riesgo el resultado será objetivamente imputable.
Se incrementa el riesgo permitido cuando se infiere el deber objetivo de cuidado en relación a dicho
resultado. Obsérvese que no cualquier infracción del deber de cuidado implica un incremento del riesgo,
sino solo la infracción del deber de cuidado relevante para el resultado típico. Roxin entiende la exclusión
del riesgo permitido en relación con la imputación objetiva como la conducta que crea un riesgo
jurídicamente relevante que de modo general –es decir, que independientemente del caso concreto– está
permitido. Por tanto, como veremos este carácter general lo diferencia de las causa de justificación, como
el cumplimiento de un deber o la obediencia debida, donde en determinados supuestos concretos está
permitido poner en riesgo un bien jurídico (por ejemplo; el uso de violencia en una manifestación).13
Ejemplo: comporta peligro, efectivamente, para la integridad y la vida de los trabajadores la participación
en determinadas obras de construcción. El empresario que los contrata y los destina a esas labores actúa,
pues, dentro del riesgo permitido en la medida que cumpla con todas las reglamentaciones y medidas de
experiencia para la prevención de accidentes de trabajo. Si, por el contrario, no las cumple, y el resultado
muerte o lesiones de uno o varios trabajadores se produce, este aparecerá como realización de un riesgo
no permitido, porque la conducta del empresario aumentó el riesgo permitido en relación al resultado.
Así, pues, la inexistencia de la infracción de deber de cuidado dota de significado al término «permitido»,
cuando se trata de conductas peligrosas. En tales casos puede decirse que un resultado es imputable
objetivamente cuando aparece como la realización de un riesgo incrementado por la infracción del deber
de cuidado.
Como demostró ROXIN, el principio del incremento del riesgo resulta especialmente valioso para resolver
problemas de cursos causales hipotéticos, sobre todo en el marco de los delitos imprudentes. En efecto,
estos supuestos se caracterizan, como se sabe, porque puede afirmarse que el resultado habría acaecido
con la más alta probabilidad, aunque el sujeto no hubiese actuado como lo hizo. En muchos casos esto
quiere decir que la acción del sujeto no incrementó el riesgo de que se produjese el resultado. Tal
afirmación debe ser excepcional, pues, en principio, la existencia de una infracción de deber de cuidado
(el camionero no guarda la distancia reglamentaria al adelantar al ciclista ebrio, que perece bajo las ruedas
traseras del camión) suele implicar un incremento del riesgo, pero en caso de que pueda afirmarse que la
conducta del sujeto fue en concreto irrelevante, porque el resultado se habría producido igualmente sin
ella, entonces hay que afirmar también que dicha conducta no incrementó el riesgo permitido, sino que se
mantuvo dentro del riesgo permitido, a pesar de la infracción del deber de cuidado relevante para el
resultado concreto es un infracción típica, es decir, capaz de sustentar una imputación objetiva del
resultado. En el caso del ciclista, pues, procedería la falta de imputación objetiva de resultado.
Pero, como se dijo, esta problemática es más propia de los delitos imprudentes que de los dolosos, por lo
que aquí solo queda apuntada.
2.3. La esfera de protección de la norma
| Con este criterio de la imputación objetiva de resultados pretende decirse que solo son
imputables aquellos resultados que entran dentro de la esfera de protección de la norma penal.
13
Roxin, PG, 1997: 371 y 763.

Ejemplo: 1) la norma penal que tipifica el delito de homicidio pretende proteger la vida, pero solo en una
esfera de inmediatez con las acciones típicas: si «A» mata a «B», y la anciana madre de la víctima al
recibir la noticia fallece de un paro cardiaco, no puede decirse que la muerte de la madre le sea imputable
objetivamente a la acción homicida de «A», ya que dicha muerte queda fuera de la esfera de protección
de la norma penal.
También son pensables casos relacionados con normas penales relativas a delitos imprudentes. Ejemplo:
el socorrista «A» abandona imprudentemente su puesto de vigilancia. Ante el peligro de que «B» perezca
ahogado, el bañista «C» se arroja al agua para salvarlo, pero perece ahogado en el intento. Esta muerte
queda fuera de la esfera de protección de la norma, y no será imputable a la imprudencia de «A».
Normalmente el criterio de la esfera de protección de la norma es considerado sinónimo de la realización
del riesgo no permitido implícito en la acción, queriéndose señalar así, precisamente, que los resultados
que no son manifestación del riesgo implícito en la acción son ajenos a la esfera de la protección de la
norma.
Sin duda ello es cierto, pero no quiere decir que sean pensables casos de imprudencia en los que el criterio
de la esfera de protección de la norma juegue un papel autónomo a la hora de decidir sobre la imputación
objetiva de un resultado, ya que no siempre podrá decirse que, en esos casos, no haya concurrido un riesgo
no permitido (caso del socorrista). A pesar de ello, no debe afirmarse la imputación objetiva del resultado
(la muerte del que intentó el salvamento), si la norma no pretende proteger resultados de acciones
voluntarias de salvación.
Pero –siguiendo a ROXIN- en los delitos dolosos no existe un marco autónomo para este criterio, ya que
en estos todos los casos son reconocibles a los de creación o incremento de un riesgo, pudiéndose concluir,
efectivamente, que los resultados no son manifestación a la esfera de protección de la norma, y, por tanto,
no son objetivamente imputables a la acción del autor.
3. Crítica a la teoría de la imputación objetiva

En la actualidad la teoría de la imputación subjetiva está siendo objeto de una profunda crítica y revisión.
Una parte de las críticas se dirigen a su extremado ámbito de aplicación, pretendiendo abarcar supuestos
que no tienen una pretendida naturaleza objetiva como, por ejemplo, los cursos complejos dolosos; y otra
parte de las críticas directamente niegan su naturaleza de categoría de imputación penal autónoma,
reconduciendo su pretendido ámbito de aplicación a las restantes reglas de imputación de la tipicidad
como el bien jurídico y el tipo subjetivo. En otras palabras, su pretensión de convertirse en una nueva
regla de imputación resulta innecesaria. Esas críticas fundamentalmente proceden de posiciones finalistas.
Entre los que niegan su naturaleza autónoma, entienden –como han pretendido demostrar Kaufmann y
Struensee– que los supuestos considerados como atípicos por la doctrina de la imputación objetiva se
resuelven mejor con la teoría del bien jurídico y con el tipo subjetivo. Nos remitimos a un apartado
posterior destinado a tratar la problemática en la determinación de las causas de atipicidad y sus
respectivos ámbitos de aplicación.
También se la crítica que su incorporación a la sistemática del delito como elemento autónomo ha creado
insalvables problemas de delimitación con el tipo imprudente, que, como veremos posteriormente, se
fundamenta entre otros, por el juicio de previsibilidad objetiva, que – de acuerdo con esta corriente crítica-
coincide con el juicio de creación o aumento del riesgo, ya que este último, requiere un conocimiento ex

ante del peligro, conocimiento que deber realizar un tercero imparcial tomando en consideración las
circunstancias, especiales o no, que concurrieron en el sujeto14.
Ahora bien, a la doctrina de la imputación objetiva no puede desconocérsela el mérito de haber llamado
la atención sobre determinadas constelaciones de casos que no merecen punición desde la tipicidad
objetiva.
II. EL TIPO SUBJETIVO. EL DOLO Y LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO15
1. El dolo del tipo
Dolo es conocimiento y volición de la realización de todos los elementos del tipo objetivo. El dolo del
hecho típico, por tanto, está constituido por un momento cognoscitivo y por otro volitivo. Por eso no puede
hablarse de dolo cuando, bien no se conocen los elementos del tipo, o bien no se quiere la realización del
tipo.
1.1. El momento cognoscitivo
El momento cognoscitivo comprende el conocimiento real y actual (no solo potencial) de la realización
de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal, del curso causal en condiciones de imputación
objetiva del resultado (en los delitos de resultado), de la lesión de un bien jurídico, de los elementos de la
autoría (o, en su caso, de la participación) y de los elementos accidentales, es decir, de todos los elementos
del tipo objetivo.
No comprende, sin embargo, el conocimiento de la antijuricidad del hecho que es tratado en el seno de la
responsabilidad como conocimiento del tipo del injusto.
Desde el punto de vista cognoscitivo, pues, el dolo implica:
1. Conocimiento actual de todos los elementos del tipo objetivo. Dicho conocimiento comprende tanto la
certeza (dolo directo), como la probabilidad (dolo eventual) de que se va a realizar el tipo objetivo.
2. Este conocimiento del tipo objetivo implica ya una actitud valorativa del que lo conoce, porque
conociendo la realización del tipo objetivo se percibe la lesión de un interés; este conocimiento, a su vez,
pone en contacto al sujeto con una «llamada» o «alerta» sobre la necesidad, o no, de realizar el tipo. Si a
pesar de ello el sujeto actúa, lo hace con conocimiento de la lesión de un interés, lo que evidentemente
implica ya un conocimiento dotado de sentido valorativo (normativo).
14
Burkhardt, Björn, «conducta típica y perspectiva ex ante. A la vez, una aportación contra la “confusión entre lo
objetivo y lo subjetivo”», Pastor Muñoz, Nuria (trad.) en Sistema integral de Derecho penal. Delito, determinación
de la pena y proceso penal, Madrid: Marcial Pons, (2004), p. 153 y ss.
15
Apuntes de la cátedra de Derecho penal. Parte General. José Ángel Fernández Cruz, Prof. de Derecho penal y
Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Los dos primeros
apartados (el dolo del tipo y los elementos subjetivos del tipo penal) suponen una adaptación del manual de JOSE
MANUEL GÓMEZ BENÍTEZ sobre la Teoría Jurídica del Delito al Ordenamiento jurídico chileno. Véase GÓMEZ
BENÍTEZ, José Manuel, Teoría Jurídica del Delito. Derecho penal. Parte General. Madrid: Civitas, (2ª
reimpresión 1992). Las aportaciones de otros autores están citadas expresamente, así como los comentarios
realizados por el autor que adaptado este manual están reseñadas en negrita.

3. Este conocimiento valorativo no presupone, pues, el conocimiento de la antijuricidad de lo realizado

(dolus malus), sino solo la consciente respuesta del sujeto a la «llamada» del tipo.
Las características del elemento cognoscitivo son:

1. Que sea actual, no meramente potencial, es decir, efectivamente existente en el momento de la
realización del hecho.
2. Que implique certeza o conocimiento de la probabilidad de la concurrencia del tipo objetivo. Desde
este punto de vista se diferencian tres clases de dolo:
a) El dolo directo de primer grado, cuyo momento cognoscitivo se caracteriza por la certeza o seguridad
de que está realizándose el tipo. Concuerda con la finalidad directa del sujeto.
b) El dolo directo de segundo grado, cuyo momento cognoscitivo se caracteriza por la certeza de que la
realización del tipo acaece como consecuencia necesaria de la acción. Es decir, el sujeto conoce como
sumamente probable, incluso como inevitable, la realización del tipo.
Ejemplo: el militante de una organización armada delictiva arroja una bomba al coche de un representante
político, sabiendo que también producirá la muerte del conductor. Respecto a la muerte de la personalidad
pública existe dolo directo de primer grado; respecto de la del conductor, dolo directo de segundo grado.
c) Dolo eventual, cuyo momento cognoscitivo se caracteriza porque el sujeto conoce la probabilidad de
que su acción realice el tipo. Su componente cognoscitivo es claramente distinto a la del dolo directo
mucho más próximo a la estructura típica de la imprudencia consciente. No así su factor volitivo, ya que
el sujeto acepta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico o la realización del tipo objetivo.
Ejemplo: prevaliéndose de su situación de superioridad jerárquica una persona tiene acceso carnal con
otra, conociendo la probabilidad de que su edad es inferior a 14 años (arts. 362 y 363 CP); o en el ejemplo
anterior, que el militante tenga conocimiento de que el estallido de la bomba pueda producir la muerte a
los eventuales personas que en ese momento se encontraban en el lugar de los hechos, pero que si bien no
quiere este resultado en el caso de que suceda lo asume como propio.
2. El momento volitivo
«Querer» la realización del tipo es algo más –y además distinto– que «desearla». La volición
presupone no solo un previo momento cognoscitivo, sino además una dirección de la voluntad hacia la
realización del tipo.
El momento volitivo debe, pues, estar presente en todas las clases de dolo.
a) En el dolo directo de primer grado, el momento volitivo se caracteriza por la intención del sujeto de
realizar el tipo objetivo. En estos casos, para que concurra el elemento volitivo basta con la suposición
de una posible concurrencia del resultado o puesta en peligro perseguido o querido directamente.
Ej. José Ángel quiere matar a Paulina con un certero y único golpe, pero no está seguro si lo conseguirá.
Estamos ante un tipo doloso de homicidio consumado o frustrado.

b) Dolo directo de segundo grado: generalmente su momento volitivo es también definido como intención,
pues se considera que sus diferencias cognoscitivas con el dolo directo de primer grado son
valorativamente irrelevantes. Debemos recordar que el elemento volitivo no equivale al mero deseo o
intención. Así, el terrorista que pone una bomba para matar a una personalidad pública
normalmente no desea que el conductor del vehículo muera, pero en la medida que sabe que
necesariamente unida a su acción se va a producir su muerte y, a pesar de ello actúa, debemos
concluir que el sujeto quería realizar el tipo objetivo de homicidio. Así pues, lo que se quiere como
consecuencia inevitable o con un grado de certeza rayano en la seguridad debe afirmarse también como
dolo.
c) El dolo eventual, sin embargo, el momento volitivo existe también, pero es claramente distinto a la
intención. El dolo eventual se caracteriza porque el sujeto consiente en que el tipo se realice, es decir,
acepta la posibilidad del peligro que conlleva su conducta16.Véase que el concepto de dolo posee
también una naturaleza normativa, ya que es a través de una previa valoración, con independencia del
deseo o intención del sujeto, se determina si una conducta es dolosa o no.
El dolo ha de concurrir durante la acción ejecutiva, es decir, durante la propia ejecución, por esta razón
no constituye dolo típico ni el dolus antecedens ni el subsequens. Respecto de este último, puede suceder
que el inicio de la ejecución sea imprudente, inicio que origina la relación de causalidad, pero
posteriormente no evita este nexo causal dolosamente. En este caso se podrá fundamentar un tipo doloso
omisivo, pero no podrá cambiar el hecho previo imprudente (Roxin, PG: 454)
2. Los elementos subjetivos del tipo: noción y clases
Además del dolo, que es el elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos, algunos tipos penales
exigen que la finalidad del autor esté mucho más precisada. Para ello, estos tipos aluden a algún otro
elemento subjetivo específico de estos tipos. Dichos elementos subjetivos no son elementos de la
culpabilidad del autor, sino de la tipicidad.
Las razones por la que dichos elementos subjetivos específicos pertenecen a la tipicidad del hecho y no a
la culpabilidad pueden resumirse en una: el significado jurídico-penal de esas acciones no se descubre sin
la concurrencia de esos elementos subjetivos. Y, si el contenido de significación social del tipo penal
desaparece, entonces desaparece también su contenido desvalorativo y, en consecuencia, el efecto
preventivo general o motivacional que su mera existencia comporta.
Si esto es cierto para los tipos consumados que requieren dichos elementos subjetivos, con mayor razón
lo es cuando esos tipos se quedan en fase de tentativa o frustración: la tipicidad de estas formas imperfectas
solo puede determinarse con el elemento subjetivo específico.
Ejemplo: si un estudiante es sorprendido a la salida de la biblioteca de la universidad, ocultando en su
maletín un manual de Derecho penal, solo podrá afirmarse la tentativa de un delito de hurto (art. 432 CP)
si se demuestra su ánimo de lucro, es decir, de apropiárselo, ya que el mero ánimo de utilizarlo y luego
devolverlo (animus utendi) no implicaría tentativa o frustración típica, sino que su conducta sería impune.
Una gran parte de la doctrina mantiene que la principal consecuencia dogmática y práctica que se deriva
de la existencia de un tipo penal de específicos elementos subjetivos es que dichos tipos no admiten la
16
Sobre las diferencias con la imprudencia consciente véase la guía sobre la imprudencia.

comisión imprudente, es decir, que no es pensable la forma imprudente. Estos tipos son dolosos
exclusivamente (GÓMEZ BENÍTEZ, 1992: 238). Por el contrario, entendemos que, si bien político
criminalmente puede ser discutible la tipificación imprudente de estos tipos dolosos con elementos
subjetivos, desde una perspectiva dogmática resulta perfectamente posible. Así, puede tipificarse
penalmente el que por error (vencible) toma un objeto de valor en la creencia de que es de su propiedad17.
2.1. Clases18
3. Ausencia de tipicidad subjetiva: la problemática del error en el derecho penal19
El error en Derecho penal, de acuerdo con nuestra concepción de la teoría jurídica del delito, se aborda
tanto en la tipicidad como en la responsabilidad o culpabilidad. No obstante, y por razones pedagógicas,
realizaremos en esta lección un estudio conjunto de la problemática del error, sin perjuicio de volver a
retomar su análisis cuando tratemos el elemento esencial de la responsabilidad.
3.1. El error de tipo
Estamos ante un error sobre el tipo penal cuando el autor desconoce todos o algunos de sus elementos
objetivos. Estos elementos pueden ser descriptivos o valorativos-normativos. Los elementos normativos
del tipo, al estar incluidos en la descripción del delito, su desconocimiento debe ser tratado como un error
de tipo.
3.1.2. Clases de error de tipo
A) Conforme con la intensidad o relevancia el error puede ser:

a) Grasso o grosero: es irrelevante penalmente.
b) Vencible: el sujeto podía objetivamente haber salido de su estado de error. Se castigará como un tipo
imprudente, siempre que esté expresamente tipificado (art. 4º CP).
c) Invencible: el sujeto no podía objetivamente haber salido de su estado de error. Se excluye tanto el dolo
como la imprudencia. Ahora bien, esto solo significa que no se va aplicar el tipo penal en cuestión, porque
puede suceder que respecto de otros aspectos del supuesto de hecho no concurra un error invencible. Así,
por ejemplo, en la muerte dolosa de un pariente puede existir un error invencible sobre la relación familiar,
pero no sobre la propia muerte de una persona.
B) Conforme con la naturaleza del elemento donde recae el error:

a) Error sobre un elemento esencial:
1. Invencible: la conducta es atípica respecto del delito sobre el cual ha recaído el error.
2. Vencible: Imprudencia (art. 4º CP).
b) Error sobre un elemento accidental. Antes de comenzar su estudio debemos mencionar la regulación
parcial que realiza el CP sobre el error en su art. 1°. Este precepto solo contempla el error de tipo in
persona, donde establece unas consecuencias más benignas o favorables para el reo en los supuestos de
17
Véase infra, Resumen sobre la problemática del error.
18
Véase supra la lección 7ª (teoría del tipo penal).
19
Esta guía, por sí sola, resulta insuficiente para el conocimiento por parte del alumno sobre la problemática del
error, por lo que deberá completarse con la bibliografía sugerida.

error en un elemento accidental, con independencia de si conoce o no la concurrencia del elemento

agravante o atenuante sobre la persona. Esta regulación a través de la interpretación a favor del reo puede
extenderse a todas las demás clases de error de tipo, por ejemplo, en el objeto o en un elemento normativo,
etc.
1. Agravante:
- Invencible: subsiste el tipo básico. Error in persona (art. 1, inc. último CP).
-Vencible: Error in persona último inc. Art. 1º CP, solo el delito básico. Solución correcta:
concurso ideal: entre el delito doloso básico y el delito cualificado imprudente, sino está tipificada
la imprudencia solo el tipo básico. (Véase, error sobre el parentesco en el delito de parricidio).
2. Atenuante: en todo caso, se aplica la atenuante (art. 1 inc. último CP). Dogmáticamente debemos
establecer dos supuestos:
- El desconocimiento de que concurre un elemento atenuante. Ej.: mata a su hijo
desconociendo que tiene menos de 48 horas de vida (art. 393 CP). El desconocimiento de
las atenuantes específicas impide su atenuación (parricidio, art.390 CP).
- Creencia errónea de que concurre el elemento específico atenuante. Ej.: mata a su hijo
creyendo erróneamente que tiene menos de 48 horas de vida.
Invencible: debe aplicarse el tipo privilegiado.
Vencible: se aplicará el tipo básico doloso (parricidio) con la posibilidad de aplicar una
atenuación.
3.2. El error de prohibición
Presupone una conducta dolosa respecto del supuesto de hecho recogido en el tipo penal, pero se
desconoce que la conducta esté prohibida. La diligencia en el error de prohibición es mayor que la
establecida en la imprudencia: quien conoce que realiza un tipo penal conoce también que lesiona un
interés, y tiene, por tanto, una especialísima obligación de preguntarse si lo que hace es lícito o no (mayor
obligación que en el caso del error de tipo vencible y consciente o imprudencia consciente). Si dicho
sujeto no responde adecuadamente a esa llamada a analizar el carácter lícito o ilícito de su hecho (error
vencible) debe hacerse merecedor, en todo caso, de una pena, aunque atenuada debido a su estado de
error. En conclusión, si el error es invencible, su conducta no es reprochable; y si, por el contrario, es
vencible, su reprochabilidad o culpabilidad se atenúa.
3.2.1. Clases de error de prohibición

a) Error directo o indirecto de prohibición
1. Error directo de prohibición: versa sobre la existencia de una norma penal o sobre su vigencia o
aplicabilidad al caso concreto. La creencia de que el consumo de marihuana con fines lúdicos está
permitido en Chile o que la norma que lo castigaba ha sido derogada.
2. Error indirecto de prohibición: versa sobre la existencia jurídica de una causa de justificación, no
sobre la situación de justificación (error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación),
sino de la propia causa de justificación, o sobre sus límites. Por ejemplo, la creencia errónea de una
causa de justificación que permite al marido y familiares lapidar a la mujer adúltera.
b) Vencible o invencible

Se dice que un error de prohibición ha sido evitable o invencible cuando el sujeto podía o no haber salido
de su estado de error. El criterio que se utiliza es de naturaleza objetiva: se tiene en cuenta la situación
concreta del sujeto. Aquí debe diferenciarse con el baremo utilizado en la imprudencia que es sobre la
situación de hecho, en cambio, aquí versa sobre la situación jurídica. En este caso, existen muchas más
posibilidades de que salga de su error, ya que existe una conducta dolosa típica. Por esta razón la penalidad
es distinta; en la imprudencia o error de tipo vencible se impone una pena distinta al del tipo de doloso
que resulta significativamente inferior (véanse, las penas impuestas en los arts. 391 y ss. CP en
contraposición con las establecidas en los arts. 490 y ss. CP); y, en cambio en el error de prohibición
vencible se impone la pena del tipo doloso, aunque atenuada.
3.3. Error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación
Se discute si las situaciones putativas de justificación, es decir, los errores sobre los presupuestos
de hecho de la causa de justificación, deben ser consideradas como errores de tipo o, por el contrario, de
prohibición. Véase que el error recae sobre un supuesto de hecho al igual que el error de tipo, pero a la
vez este supuesto de hecho forma parte del conocimiento de la antijuricidad.
Las distintas teorías dogmáticas sobre la culpabilidad ofrecen las siguientes soluciones:
a) La teoría del dolo, dado el tratamiento unitario que dispensa a todas las formas de error, la cuestión es
intrascendente. Si es invencible, excluye el dolo, y si resulta vencible, se califica como imprudente. Esta
teoría fue la propuesta por la Escuela Neoclásica, donde el dolo y el conocimiento de la antijuricidad
pertenecían a la culpabilidad.
b) La teoría estricta de la culpabilidad se inclina por considerarlo como un error de prohibición: el sujeto
cree que el hecho está permitido.
c) La teoría restringida de la culpabilidad entiende que la suposición errónea de los presupuestos de hecho
de una causa de justificación es distinta a la situación de quien actúa conociendo la situación de hecho,
pero con la conciencia errónea de estar amparado por una causa de justificación, que en realidad no existe,
o cuyos límites sobrepasa (error de prohibición indirecto). En el primer caso, el error incide en los hechos
no sobre el Derecho aplicable, y debe tratarse como un error de tipo. TERRADILLOS BASOCO, afirma
en este sentido que esta posición resulta «valorativamente coherente, pues se llega a la impunidad del
comportamiento negligente en la averiguación de los hechos en aquellos casos en que el ordenamiento no
quiso castigar como imprudencia facti», o como un delito imprudente20. Esta posición es la dominante en
la jurisprudencia y doctrina alemana.
d) GÓMEZ BENÍTEZ entiende que estamos ante una tercera clase de error, entre el error de tipo y el error
de prohibición; ya que, por una parte, subsiste el dolo típico, pero el error va referido al supuesto de hecho
y no a la valoración jurídica. En estos casos, cabe distinguir entre el error invencible y el vencible. En el
primero, subsiste el dolo típico pero la conducta no es culpable, en el segundo, la estructura es similar al
error de tipo vencible; si el sujeto pudo haber percibido que, en realidad, no concurría una situación de
justificación de su hecho, puede decirse que no prestó la diligencia debida. No obstante, en los casos de
error sobre los presupuestos del hecho vencible actúa con dolo y también con imprudencia de hecho,
20
TERRADILLOS BASOCO, Juan, La culpabilidad, México D.F: INDEPAC, (2002), p. 100.

además, se añade un elemento subjetivo de justificación. Esta posición entiende que, a falta de una
regulación específica, en estos casos estamos también ante un error de prohibición, es decir, si es
invencible falta la culpabilidad y si es vencible subsiste, pero se atenúa.
e) MUÑOZ CONDE a partir de la teoría de la adecuación social de la conducta, mantiene un concepto

restringido del error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación. «Quien actúa ex ante
dentro de los márgenes admitidos socialmente al apreciar el presupuesto de hecho de una causa de
justificación, actúa justificadamente, aunque luego, ex post resulte que su percepción de la realidad fue
objetivamente errónea. Ahora bien, si el error no entra dentro del riesgo permitido razonable y se debe al
miedo, precipitación, etc., el hecho será antijurídico y habrá que tratarlo por la vía del error de prohibición,
probablemente vencible o la del miedo insuperable»21.
3.4. El error sobre elementos normativos del tipo
Numerosos tipos penales a la hora de describir la conducta típica acuden a términos o elementos
normativos (por ej. El término de «cosa mueble ajena» en el delito de hurto). Un amplio sector doctrinal
entiende que la relación de estos elementos con la antijuricidad es tan evidente que el error sobre los
mismos debe ser tratado como error de prohibición. Por el contrario, otro sector mantiene que deben ser
tratados como errores de tipo. Así, MUÑOZ CONDE afirma que «sin discutir su relación estrecha con la
antijuricidad, lo cierto es que estos elementos son utilizados por el legislador ya en la misma descripción
típica del hecho, de tal modo que, si faltan, el hecho carece de trascendencia típica. Así, por ejemplo, [si
el bien mueble no es ajeno, sino propio, su apropiación resultará atípica en relación al delito de hurto del
art. 432 CP y, a lo sumo, se podrá tipificar como un hurto de posesión del art. 470.1 CP]. Ciertamente
[este error sobre los elementos normativos del tipo] incidirá también sobre la antijuricidad, pero el carácter
secuencial de la Teoría del Delito obliga a resolver ya en la categoría anterior donde se presenta el
problema (en este caso, en la tipicidad) lo que a lo mejor también podría resolverse en una categoría
posterior»22.
3.5. Multiculturalismo y Teoría del delito: especial referencia al error culturalmente condicionado
La aplicación del derecho penal positivo, asentada en una cultura hegemónica, a personas que
pertenecen a un ámbito cultural distinto puede ser difícilmente comprendida y explicada sin tener en
cuenta factores como la pluralidad cultural, el pluralismo jurídico, la ciudadanía cultural, los derechos
culturales, los derechos de los pueblos nativos y el etnocentrismo. En este sentido, el derecho penal, como
expresión del monismo jurídico (una Nación, un Estado y un Derecho) refleja -como pocos medios de
control social- la cultura del grupo dominante, en la medida que ha servido para destruir, segregar y, en
menor medida, asimilar o integrar mediante la amenaza de la pena a otras culturas. La aplicación casi con
exclusividad de la Ley 18.314, que tipifica las conductas terroristas, a los miembros de la comunidad
mapuche da cuenta de esta situación.
La incidencia de estos fenómenos sociales en el derecho afecta, tanto a la Parte general como
Especial. Respecto de esta última debemos destacar, además de la mencionada ley antiterrorista, el
tratamiento penal de la sexualidad precoz e incesto (Art. 13 y 14 de la Ley 16.441 que crea el departamento
21
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal. Parte General, (5ª ed.) Valencia: Tirant
lo Blanch, (2002), p. 318, 319, 400 Y 401.
22
ÑUÑOZ CONDE, (2002): 399-400.

de la Isla de Pascua) y la violencia intrafamiliar entre miembros de los pueblos originarios (conflicto entre
el Convenio 169 OIT y el Art. 19 de La Ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar en relación con el 241
CPP).
En los últimos tiempos, los Estados han llevado a cabo reformas en el orden penal y procesal penal
con el fin de incorporar la comprensión de los pueblos originarios en la resolución de conflictos tipificados
penalmente, así como de facilitar su acceso a la justicia penal. En Chile ha participado de estas reformas,
aunque, de acuerdo con el Instituto Nacional de Derechos Humanos (Informe 2011: 35), resultan
insuficientes e, incluso, han contribuido a perpetuar la invisibilización de los pueblos y agravar sus
relaciones con el Estado caracterizadas por el conflicto. Este déficit también se percibe en la dogmática y
la práctica penal chilena de cuño alemán, estructuras a partir de definiciones y reglas de imputación de
carácter general y abstracto, dificulta o, llanamente impide que el fenómeno del multiculturalismo permee
la comprensión y aplicación del derecho penal positivo (Couso, 2013:157 y ss.).
No obstante, en los últimos años, la dogmática y jurisprudencia penal se han vuelto más sensibles
a las diferencias culturales. Un ejemplo paradigmático lo encontramos en el error de prohibición
culturalmente condicionado, que, incluso, en el derecho comparado ha sido regulado expresamente (art.
15 CP peruano). Si bien, este tipo de error no se encuentra expresamente tipificado en Chile, podemos
encontrar su asidero jurídico en el art. 54 Ley Nº 19.253 y, en general, el Convenio 169 de la OIT, que
reconocen la costumbre indígena como antecedente para eximir o atenuar la responsabilidad penal.
Además, como manifiesta Carnevali (2007:27), el principio de igualdad obliga al juez penal que se sopese
la envergadura los condicionamientos culturales del autor.
A partir de la concepción material del delito de Mayer (Normas jurídicas y normas de cultura,
1903), las relaciones del poder punitivo con el entorno social han ocupado un papel relevante en la teoría
jurídica del delito. Mayer defendió que las normas de cultura y no el Estado son las que determinan la
antijuricidad del hecho. La obra del profesor alemán tuvo una gran aceptación en el mundo
hispanohablante, donde se ha desarrollado con mayor prolijo la incidencia de las relaciones culturales en
el derecho penal. Así, Jiménez de Asúa propuso una causa de justificación extralegal en la que la
valoración comunitaria pudiera justificar aquellos casos no previstos de manera expresa por el legislador
(Tratado, 1992, 1004). Posteriormente, Zaffaroni, discípulo en cierto modo del penalista español, ha
desarrollado una clase de error de prohibición fundamentado en las relaciones culturales. Ahora bien,
aquí, a diferencia de las dos anteriores concepciones, la cultura no es concebida como la expresión del
consenso social dominante (monismo jurídico), sino como una manifestación de un conflicto y, por ende,
como poder crítico (Guzmán Dalbora, 2010: p.7).
Esta clase de error parte del presupuesto de que resulta posible que exista conocimiento de
prohibición de una conducta tipificada penalmente sin comprensión. Son casos en que el sujeto conoce la
norma prohibitiva, pero no puede exigírsele la comprensión de la misma, es decir, su introyección o
internalización. Estos supuestos suelen acontecer cuando el agente perteneciente a una cultura o
subcultura diferenciada tiene una comprensión del mundo tan diferente de la cultura hegemónica que, en
situaciones extremas, hacen jurídicamente inexigible la comprensión de la antijuricidad. En otras palabras,
no se le puede exigir a nadie que haga suyos valores ajenos, que incorpore a sus propias pautas de conducta
otras diferentes, que responden a una concepción por entero distinta del mundo y de sí mismo (Zaffaroni,
et alii, 2002: 736 y ss.).
En este sentido, resulta conveniente diferenciar entre los casos en que se desconoce realmente la
prohibición del hecho- como consecuencia de que ha sido educado y asimilado otras formas culturales de
control social- de aquéllos en que el agente sabe que su acto está prohibido, es decir, tiene conocimiento

de que la conducta se encuentra prohibida penalmente, pero actúa condicionado por una representación
del valor del acto que no corresponde con la vigente en el lugar donde actúa. Más bien obra
consecuentemente de acuerdo con sus propias pautas culturales, lo que constituye una ratificación o
defensa de su cultura y, por esto, suele ser practicado clandestinamente. Estamos casos de conciencia
disidente que constituyen para Zaffaroni (2002: 737) y parte de la doctrina penal alemana errores de
prohibición sobre una causa de justificación, en el sentido de que el sujeto actuó bajo la creencia que su
actuar disidente (típico) se encontraba justificado (cumplimiento de un deber o derecho).
Con independencia de si acepta o no esta clase de error, la cuestión clave es determinar la
invencibilidad o vencibilidad de este. En el primer caso, se excluye la culpabilidad y, en el segundo, solo
se atenúa.
Ahora bien, como sucede en los casos de conflictos culturales, existen situaciones en que un
desconocimiento o ausencia de comprensión del derecho penal vigente no puede eximir la responsabilidad
penal. Estos casos se encuadran en la problemática más general de los derechos humanos como límite al
reconocimiento de los derechos culturales, y, en nuestro caso, indígenas (véase, Villegas, 214: 239 y ss.).
Un caso paradigmático lo encontramos en los casos de ablación del clítoris practicada en países como
Francia y España, donde, por ejemplo, en este último se ha tipificado expresamente esta clase conductas.
En este sentido, en los casos de delitos contra bienes jurídicos microsociales, como la vida, la integridad
física o la libertad sexual, las posibilidades de apreciar un error culturalmente condicionado se reducen
considerablemente, ya que resulta poco verosímil que el agente no conociera que estos se encontraban
prohibidos penalmente o justificados.
Como ha puesto de manifiesto Villegas (2012:197), otra de las vías utilizadas por los tribunales
chilenos para resolver este tipo de conflictos fue considerar que cuando el indígena actúa según su cultura,
lo hace de manera no exigible, pues obedece a una fuerza irresistible, una especie de vis compulsiva
cultural. Ello sucedió en el trágico caso del terremoto de 1960, en Puerto Saavedra (IX Región), donde
fueron absueltos unos miembros de la comunidad mapuche que sacrificaron a un niño para «calmar la
furia del mar». La inclusión de estos casos en el ámbito de las causas de no exigibilidad de una conducta
distinta parece ser la tendencia en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema. Así, en la SCS de 11-
01. 2010, rol N° 2683-2010 se aplicó la eximente incompleta por medio insuperable (Art. 11. 1 CP en
relación con el Art. 10. 9 CP) a un grupo de imputados mapuches que había participado de un malón, con
motivo de disputas territoriales en contra de otra comunidad, también de origen mapuche. Véase, en este
sentido, que en la propuesta de Zaffaroni se hace referencia a la inexigibilidad a la hora de fundamentar
la eximir o atenuar la responsabilidad penal.
La mayor parte de la doctrina comparte como barrera infranqueable la necesidad de afirmar,

conforme con el sistema monista-jurídico de las normas penales, que el sujeto condicionado por su cultura
ha incurrido en un injusto típico. Así, se niega, por ejemplo, que por motivos de conciencia se justifique
(ejercicio legítimo de un derecho) la comisión de un hecho típico, ya que la pretensión del Derecho penal
es establecer normas objetivas de validez general (por todos, Carnevali, 2007: 27 y ss.). Si bien, a primera
vista los diferentes efectos entre estas eximentes de la responsabilidad penal no pudieran apreciarse, la
calificación del hecho como un caso de error prohibición impediría que el futuro volviera a aplicarse esta
causa de inexigibilidad, cosa que no sucedería en el caso de la justificación, ya que el hecho sería
considerado conforme a Derecho.
Villegas (20012:198-199) y Couso (2013:183 y ss.) mantienen que resulta posible encontrar casos
en que el aspecto cultural puede justificar un hecho típico, ya que, en ciertos casos, la realización de un
hecho según las pautas de una determinada cultura puede encuadrarse en el art. 10.10 CP (ejercicio

legítimo del derecho). Así, Villegas pone como ejemplo, el caso de dos ciudadanas bolivianas de origen
aymara que fueron sorprendidas por la policía chilena, portando entre sus pertenencias 10 bolsas de hojas
de coca (aprox. 5 kilos 440 gramos), donde estas declararon que era un encargo de una ciudadana chilena
para pagar una manda a la Virgen de Andacollo. Fueron acusadas por tráfico ilícito de estupefacientes y
el tribunal las absolvió por entender que concurría existía un error de prohibición indirecto. Por el
contrario, la citada autora entiende que estamos ante un hecho justificado, precisamente, en virtud del
compromiso del Estado chileno de permitir a las personas pertenecientes a dichos, grupos manifestar sus
diferencias de cultura e idioma: estamos ante un derecho humano digno de total respeto y observancia en
cualquier comunidad jurídicamente establecida.
3.6. El error en el derecho penal chileno
Art. 1 CP, último inciso regula un supuesto especial de error in objeto (error in persona). «El que
cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre
otra persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración
las circunstancias, no conocidas por el delincuente que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que
la atenúen».
La regulación específica del error in persona del art. 1 CP ha sido calificado como una mera
muestra de benignidad del legislador (Politoff/Matus/Rodríguez, 2004:263). Ahora bien, el tratamiento
de este supuesto concreto debe extrapolarse, al menos, al resto de las clases de error de tipo en virtud de
la analogía a favor del reo. En todo caso, debemos destacar que su regulación resulta insuficiente, y en
algunas ocasiones errónea. Solo regula el error en la persona cuando es el objeto de la acción, pero no
cuando es otro elemento típico; y, en ciertos casos presume conductas dolosas que realmente no lo han
sido. Véase, el caso de un error en la persona que cambia el título de imputación.
También la doctrina ha visto en la Parte General una referencia al error de tipo en el art. 64 inciso
2°.
Respecto al error de prohibición, este tampoco no se encuentra regulado en el CP. Por lo tanto, es necesario
acudir a la interpretación sistemática del CP para afirmar su aplicabilidad o no. La mayoría de la doctrina
se muestra a favor de su aplicación en el Ordenamiento jurídico chileno.
En la Parte Especial, existen numerosos preceptos penales que contienen referencias al error. Así, por
ejemplo, el art. 450 bis A CP y varios preceptos que sancionan a jueces o funcionarios que «por ignorancia
inexcusable» dictan resoluciones manifiestamente injustas. Este error claramente puede tener como objeto
el derecho y no el supuesto de hecho típico, y, por tanto, constituye una referencia al error de prohibición
que, si es posible aplicar a los jueces, con mayor motivo se puede extrapolar a los legos (Cury, Derecho
penal: 446). El Artículo 110. Del Código Tributario realiza una referencia expresa al ausencia de
conocimiento del injusto: « En los procesos criminales generados por infracción de las disposiciones
tributarias, podrá constituir la causal de exención de responsabilidad penal contemplada en el N° 12° del
artículo 10° del Código Penal o, en su defecto, la causal atenuante a que se refiere el número 1° del artículo
11° de ese cuerpo de leyes, la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su
insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento
imperfecto del alcance de las normas infringidas. El tribunal apreciará en conciencia los hechos
constitutivos de la causal eximente o atenuante». Véase que en el caso de que se considere que esta
ausencia de conocimiento no puede excluir la responsabilidad (error de prohibición vencible) se aplica
una atenuante.

GARRIDO MONT equipara el concepto de voluntaria del art. 1 CP a la conciencia de antijuricidad.

Además, en el apartado 2 del art.1 CP se presume esa voluntariedad, que permite prueba en contrario, es
decir, que es posible establecer que debido a un error de prohibición (invencible) el sujeto no poseía la
voluntariedad de cometer el delito. En el caso del error de prohibición evitable existe la posibilidad de
aplicar la eximente incompleta del art. 11.1 CP. Así, por ejemplo, en el caso cumplimiento de un deber o
en el ejercicio de legítimo de un derecho (art.10.10 CP) el sujeto puede creer erróneamente que concurre
su presupuesto de hecho y entender, por tanto, que no se dan todos los elementos necesarios para que
concurra esta causa de justificación. No obstante, esta aplicación de la eximente incompleta solo abarcaría
el error de prohibición indirecto.
ECHEVERRI, NOVOA, LABAUT, invocan los arts. 8º, 706 inc. final y 1.452 CC, para sostener que el
error sobre las cuestiones de derecho no tiene eficacia exculpante, salvo los supuestos de error sobre los
presupuestos de hecho de una causa de justificación, que se entienden como un error de hecho o, mejor
dicho, de tipo.
La jurisprudencia de la CS a partir de su sentencia de 4-8-1998 (GJ 218) acoge la teoría estricta de la
culpabilidad, pero con límite o excepción de carácter político criminal. Así distingue entre error de tipo y
error de prohibición y sus efectos se establecen de acuerdo con la teoría estricta de la culpabilidad, pero
hace una excepción en el caso del error vencible sobre el presupuesto de hecho de una causa de
justificación que, aun subsistiendo el dolo, obliga a tratarlo como si fuera un tipo imprudente (Weezel,
2008: 5-11).
LECCIÓN 16. EL TIPO DE OMISIÓN23

I. CONCEPTO Y LÍMITES ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN
El art. 1 CP contempla expresamente el castigo de la omisión: «Delito es toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley».
El tipo de omisión no requiere la «pasividad física» del autor, sino que precisamente suele cometerse
mediante la realización de una conducta activa distinta de la ordenada. Estamos frente a la infracción de
una norma preceptiva que obliga a una determinada acción o cooperación deseable, es decir, se realiza
algo distinto a la prestación obligada por una norma.
A veces sucede que una misma conducta parece infringir a la vez un delito de acción y de omisión (en
lugar de inyectar novocaína se inyecta cocaína), distinción que puede tener consecuencias prácticas
importantes, por ejemplo, en el ámbito de la causalidad. Se suele acudir a la pregunta si el resultado se ha
causado por una acción del sujeto imputado por el delito; si es afirmativa estaremos ante un delito de
acción, en caso contrario, si la causa del resultado procedía de otro nexo causal habrá que preguntarse si
la omisión del sujeto tiene relevancia penal. En todo caso, debemos tener presente que muchos de los
supuestos que aparentemente pueden calificarse como comisión por omisión, son realmente acciones
(abrir las ventanas para que su hijo se muera de frío).
II. UBICACIÓN SISTEMÁTICA (No será objeto de examen)
23
Manual recomendado: Garrido, Parte General: 182-191.

III. CLASES DE OMISIÓN
El legislador penal acude a diferentes técnicas de tipificación de la omisión.
1. Tipos de omisión pura: la estructura típica está compuesta por una omisión, pero no se exige un
resultado (delitos de mera actividad). Se requiere que estén tipificados expresamente (art. 494, nº. 13,
encontrarse a un menor abandonado y no lo entregase a la familia o depositare en lugar seguro).
2. Tipos de comisión por omisión: se requiere, además de una omisión, un resultado. Estos tipos penales
pueden estar o no descritos expresamente:
a) Propios: están descritos expresamente (art. 233, 234, 239, 134 CP).
b) Impropios: no están descritos expresamente, sino que la estructura o fin de la norma permite que un
tipo descrito mediante una acción pueda también realizarse mediante una omisión o, mejor dicho, cuando
la descripción del tipo penal no establezca la modalidad de comisión (delitos resultativos). La mayoría de
la doctrina mantiene que, para poder imputar un delito de comisión por omisión, al no existir una relación
de causalidad, debe concurrir una posición de garante: la obligación de intervenir para modificar un nexo
causal y el peligro que conlleva. Para gran parte de la doctrina estamos ante un tipo penal supralegal,
aunque, como veremos con posterioridad, está afirmación resulta errónea.
Existen tipos de omisión dolosos e imprudentes, en esta lección nos centraremos en los dolosos. No
obstante, en la práctica, suelen concurrir en su modalidad imprudente, ya que en el caso de querer lesionar
dolosamente un bien jurídico el autor normalmente realizará una conducta activa.
IV. TIPO DE OMISIÓN PURA
1. Peculiaridades de la tipicidad objetiva
El tipo objetivo consiste en una omisión de una determinada acción que el sujeto podía haber evitado y
que es exigida por el Derecho.
Su estructura y tomando como ejemplo el art. 494, nº. 14 CP, es la siguiente:
A) Peculiaridades del tipo objetivo.
a) Una situación típica: normalmente una situación de peligro para un bien jurídico protegido. «Persona
en despoblado herida o maltratada».
b) La ausencia de una acción determinada. La falta de auxilio: «no socorriere o auxiliare».
c) La capacidad de realizar la acción esperada: este elemento debe interpretarse de acuerdo con las
posibilidades y conocimientos de un hombre medio situado en la posición del autor y el contexto fáctico
concreto. «Cuando pudiera hacerlo sin detrimento propio». La mayor parte de la doctrina entiende este
requisito como parte de la tipicidad objetiva, ya que se toma como referencia criterios objetivos (hombre
medio), pero a la vez presente un problema de delimitación con la exigibilidad de una conducta distinta.
En este caso, debe tomarse en cuenta las características personales del sujeto.
2. Peculiaridades de la tipicidad subjetiva

Los delitos de omisión pura, dogmáticamente, solo pueden cometerse dolosamente. El dolo debe concurrir
en el momento en que se decide no realizar la acción esperada. Esto puede ocurrir cuando el sujeto decide
no realizar una acción esperada o mantener la acción no esperada.
V. EL TIPO DE COMISIÓN POR OMISIÓN
A la estructura del tipo comisión propia debe añadirse la producción de un resultado expresamente
determinado en el tipo y un juicio hipotético de imputación objetiva. Debe tenerse presente que las
omisiones no causan ningún resultado: en un sentido científico-natural la omisión no causa nada, pues
como se caracteriza por la ausencia de energía: et nihilo nihil fit24. Por tanto, para establecer esta relación
entre la omisión y el resultado debemos acudir a un juicio valorativo, un juicio hipotético y normativo que
trata de determinar si con la realización de la acción esperada el resultado no se hubiera producido.
El tipo de comisión impropio por omisión plantea dos espinosos problemas: uno de legalidad, ya que
como hemos visto la comisión por omisión supralegal, para gran parte de la doctrina no se encuentra
tipificada expresamente; y otro sobre la determinación del juicio hipotético como sustitutivo de la relación
de causalidad.
1. La legalidad de la comisión por omisión
La doctrina ha intentado establecer los criterios que permiten delimitar aquellas omisiones que se
equiparan a las modalidades activas descritas en los tipos de la Parte Especial. Sucintamente destacamos
los siguientes:
1. En primer lugar, se intentó buscar los mismos elementos ontológicos de la acción –especialmente la
relación de causalidad-–búsqueda condenada al fracaso, ya que una omisión naturalmente no causa nada.
2. NAGLER inició la fundamentación normativa a través del concepto de posición de garante. Posición
mayoritaria en la actualidad.
3. GRACIA MARTÍN ha criticado la anterior posición. La principal crítica reside que, al exigirse la
posición de garante, se incluye un nuevo elemento típico que no concurre en tipo de acción descrito
expresamente y, por tanto, se vulnera el principio de legalidad, además que, en algunos casos, la posición
de garante no fundamente una mayor intensidad penal. Este autor mantiene que la equiparación entre el
tipo de acción dolosa expresamente tipificada y el tipo de comisión por omisión debe ser axiológica, con
independencia de la posición de garante. Así, el tipo de homicidio doloso requiere que una persona mate
a otra, pero no necesariamente de manera causal. En todo caso, la posición de garante constituye para esta
doctrina un indicio valorativo.
4. Nuestra posición comparte la conclusión de Gracia Martín, pero acude a la teoría del derecho para su
fundamentación. Los casos de comisión por omisión propia pueden explicarse a partir de las categorías
de disposición normativa y norma. Así, resulta posible que de un mismo enunciado jurídico pueden
derivarse más de una norma, véase, en el ámbito constitucional, las diferentes normas que se deriva del
Art. 19. 2 CPR). Tomando como ejemplo, el delito de homicidio (Art. 391. 2 CP), el enunciado “el que
matare a otro” no establece ninguna acción normativa (delito resultativo), y del cual se pueden derivar
24
Gimbernat Ordeig, Enrique, la causalidad en la omisión impropia y la llamada «omisión por omisión, Rubinzal-
Culzoni: Buenos Aires, (2003), p. 20.

dos normas: un delito de acción y otro de omisión. Por tanto, los delitos de comisión por omisión impropia
no plantean ningún problema de legalidad.
2. La determinación del juicio hipotético
El delito de resultado activo sobre el que se funda el tipo de comisión por omisión requiere de una relación
causal, relación que, conforme con el principio de legalidad no puede ser obviado, aunque, de acuerdo
con la doctrina mayoritaria, en los casos en que concurra una omisión puede ser sustituido con un juicio
hipotético.
La doctrina mayoritaria realiza esta conversión típica a través de la siguiente regla de imputación: «cuando
la acción debida hubiera evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad o certeza, la
omisión habrá causado el resultado. No obstante, esta doctrina ha sufrido las siguientes críticas, expuestas
con brillantez por Gimbernat:
1. Las dificultades prácticas de aplicar o probar que una omisión pudo evitar rayando la certeza un
determinado resultado.
2. La participación de un tercero relacionado con el garante. Resulta frecuente que la posición de garante
esté relacionada con terceras personas, por ejemplo, un directivo de una empresa no ordena retirar un
producto peligroso. El caso Lederspray constituye ejemplo de esta situación. El Tribunal Supremo Alemán
a pesar de que adoptó la fórmula de la posición de garante e imputó a los directivos un tipo de omisión
por comisión de homicidio –en palabras de Gimbernat– «no se cree su doctrina que la acción exigida
(retirar los sprays) hubiera evitado el resultado». En fin, a pesar de haber ordenado retirar el producto
siempre hubiera existido algún comerciante que por avaricia o desidia hubiera continuado vendiéndolo.
Por supuesto, el fallo no aporta ninguna prueba al respecto. Puppe, ante esta problemática, aboga por
sustituir directamente las leyes empíricas como las leyes jurídicas: el deber.
Tres son las respuestas que la doctrina ha ofrecido a la problemática del juicio hipotético:
a) Presuponer ficticiamente que el tercero (comerciante) del quien depende en última instancia la evitación
del resultado, habría actuado conforme a las normas.
b) La exigencia de seguridad de que la acción omitida hubiera evitado el resultado. Esta posición exige
certeza y no mera probabilidad. Si bien, esta posición resulta coherente con el principio de seguridad
jurídica, como reconoce Gimbernat, resulta inviable porque ontológicamente la relación causal entre la
omisión y el resultado es hipotético y, por tanto, al no ser real solo se puede predicar una más o menos
elevada probabilidad, pero nunca la seguridad de que hubiera evitado el resultado25.
c) La exigencia de la disminución del riesgo. Al contrario de la anterior formulación, aquí se rebajan lo
estándares de probabilidad entre la omisión y el resultado: si resulta imposible determinar con certeza o
rayando esta la relación entre la acción omitida y el resultado, estamos ante un eslogan que en la práctica
casi nunca se aplica ya que conllevaría a no aplicar el delito consumado de omisión impropia. En la
mayoría de los casos, lo máximo que se puede decir es que si el omitente hubiera actuado con una menor
o mayor probabilidad se hubiera evitado el resultado. Esta teoría, en palabras de Gimbernat, no hace otra
cosa que desenmascarar cómo operan realmente los tribunales de justicia penal: solo basta que la omisión
hubiera disminuido el riesgo. Pero esta doctrina a la vez ha sido criticada porque infringe el principio de
indubio pro reo y transforma los delitos de lesión en delitos de peligro.
3. Peculiaridades de la tipicidad objetiva
25
Gimbernat, 2003:45

La estructura típica es la siguiente:

a) Situación típica; que incluye una producción de un resultado.
b) Ausencia de la acción esperada.
c) Capacidad para realizar la acción y evitar el resultado: posición de garante.
d) Un juicio hipotético que establezca que la acción esperada hubiera evitado el resultado o disminuido el
riesgo de que se produjera.
4. Peculiaridades de la tipicidad subjetiva
El delito de comisión por omisión puede realizarse tanto dolosa como imprudente, siempre y cuando el
tipo imprudente esté expresamente tipificado. Así, por ejemplo, tenemos el homicidio (arts. 390. 2 CP en
relación con los denominados cuasidelitos de los arts. 490 y ss. CP).
El dolo debe abarcar no solo la ausencia de la acción debida, sino su posición de garante, el resultado y el
juicio hipotético de imputación objetiva.
En cuanto a la imprudencia la conducta debe ser previsible objetivamente.
5. Especial referencia a la posición de garante
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia establecen como principal elemento típico de la

comisión por omisión la concurrencia de la posición de garante. La posición de garante en la comisión
por omisión es el vínculo que sirve para equipar la omisión a la acción descrita en el tipo penal. Concurre
la situación de garante cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico
afectado o una función personal de control de una fuente de peligro. En ambos casos, el autor es garante
de la indemnidad del bien jurídico.
La teoría de las funciones (Kaufmann) fundamenta la posición de garante en una relación materialmente
existente entre el sujeto y el bien jurídico. Se supera así, la anterior doctrina de la teoría formal del deber
jurídico que para decidir la existencia de una posición de garante atendía exclusivamente a sus fuentes
formales (ley y el contrato). No basta con el incumplimiento de cualquier deber para imputar un resultado
(padres que no alimentan a un hijo menor, pero que puede valerse por sí mismo), sino que debe existir
una equivalencia entre la omisión y la acción descrita en el tipo.
La relación material puede concretarse por la existencia de un deber de protección del bien jurídico
protegido o de un deber de control de una fuente de peligro. En todo caso en la mayoría de supuestos
concurren ambas relaciones materiales.
MIR PUIG, establece las siguientes condiciones para que se produzca esta equivalencia:
a) La creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor (imputación
objetiva, juicio hipotético).
b) Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia personal del bien
jurídico respecto del omitente.

Cuando no concurra la posición de garante pese a haberse omitido un deber exigible, no significa
que quede impune, ya que puede ser castigado por un delito de omisión pura (por ejemplo, el art. 494 CP
n°. 13 y 14), o de una sanción.
Las fuentes que pueden generar una posición son la ley, un contrato y la injerencia, aunque en este último
caso, gran parte de la doctrina nacional entiende que no resulta posible su aplicación atendiendo a nuestro
derecho penal positivo. Respecto de la injerencia, esta concurre cuando el sujeto ha creado con
anterioridad un riesgo a un bien jurídico, hecho que le convierte en garante de que este no se concrete.
Así, en razón de la conducta anterior creadora del riesgo, quien la ejecuta queda erigido en custodio de
ese bien, surgiendo en consecuencia, el deber jurídico de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así
generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión.
La doctrina ha agrupado los diferentes contextos en los que puede surgir una posición de garante:
a) La existencia de una estrecha vinculación familiar Padres respecto de los hijos que no pueden valerse
por sí mismos, o también los padres ancianos respecto a los hijos. Se requiere que concurra una efectiva
dependencia absoluta de una persona respecto de otra, asumida por esta.
b) La comunidad de peligro
La participación voluntaria en una actividad peligrosa donde intervienen varias personas tácitamente
obligadas a socorrerse mutuamente (una expedición andina).
c) La asunción voluntaria de una función de protección
Resulta necesario que esa asunción voluntaria haya impedido otra clase de auxilio eficaz. Suele concurrir
cuando existe una relación contractual.
d) El actuar precedente o injerencia
La doctrina tradicional entiende que quien ha provocado, por una conducta precedente, una situación de
peligro para un bien jurídico, está obligado a evitar que el peligro se convierta en lesión.
Los casos más frecuentes ocurren en el ámbito de la imprudencia y, en especial, plantea conflictos
concursales con los denominados delitos preterintencionales.
Una corriente importante de la doctrina chilena, GARRIDO Y BUSTOS, rechazan la injerencia en el

sistema nacional, entre otras razones, porque la reparación de daño causado se considera como una
atenuante (art. 11.7 CP), y, además, la voluntad del legislador ha sido tipificar estos supuestos
expresamente (art. 352 y 492 inc. Final). No obstante, la Corte Suprema recientemente ha acudido a la
injerencia como fuente para imputar un delito de comisión por omisión.
e) El deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito del dominio
Quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (máquinas, instalaciones, etc.) es el responsable
de que tal peligro no se realice. Los casos más frecuentes ocurren en el ámbito de la imprudencia.
f´) Responsabilidad por la conducta de otras personas

En determinadas condiciones, ciertas personas tienen el deber de vigilar a otras, convirtiéndose en

garantes respecto de los males que estas puedan producir. Tiene que existir un especial deber de vigilancia
respecto del bien jurídico protegido, y que la omisión equivalga a la acción. Los casos más frecuentes
ocurren en el ámbito de la imprudencia (véase en la lección sobre la imprudencia, los deberes de diligencia
secundarios en el seno de organizaciones de personas).
6. Derecho comparado y nuevas concepciones sobre la comisión por omisión (impropia)

Parte de la doctrina, como hemos mencionado, ha criticado la teoría dominante ya que vulnera el
principio de legalidad y proporcionalidad de las penas (la posición de garante, de acuerdo con la doctrina
mayoritaria puede fundamentar, por ejemplo, un homicidio doloso o simplemente una falta de auxilio).
KAUFMANN, modificando su anterior posición sobre la teoría de las funciones, manifiesta que, si la
tipicidad de la comisión por omisión requiere, por un lado, la posición de garante, que en absoluto es
preciso para el tipo de acción, y, por otro lado, la causalidad de la omisión no puede integrarse junto con
la causalidad de la acción, estas diferencias demuestran que estamos ante dos tipos penales diferentes.
Además, debemos tener presente que normalmente la omisión supone un menor desvalor social que las
acciones dolosas, ya que estas inician directamente el proceso causal. Estas conductas no se pueden
equiparar a aquellas en que la situación de peligro es fortuita o imprudente, como una enfermedad
precedente.
GRACIA MARTÍN en un reciente estudio establece las siguientes conclusiones:
a) La comisión por omisión no es más que una de las posibles modalidades de realización de aquellos
tipos de la Parte especial en que es conceptualmente posible la producción de un resultado. Es decir, la
omisión posee idéntico fundamento material que la acción.
b) La omisión es por sí misma, y sin necesidad de recurrir al concepto de posición de garante, subsumible
en la Parte Especial.
c) Para que suceda esta equiparación es absolutamente imprescindible que el omitente sea un sujeto que
de modo totalmente voluntario y libre haya incorporado el proceso causal que se desarrolla en dirección
a la producción de resultado a su esfera de dominio social. Además, este dominio debe actualizarse
efectivamente en la situación concreta en que el sujeto omite realizar una acción determinada de
neutralización de la causa que determine el resultado. No todos los supuestos de evitación del resultado
por el garante pueden equiparase a la comisión por omisión.
El CP español ha intentado solventar, al menos los problemas de legalidad formal, incluyendo una causa
de conversión en su art. 11 CP (sistema de numerus apertus):
«Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por
omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga,
según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante
una acción precedente».
GRACIA MARTÍN manifiesta que el art. 11 CP español ha regulado supuestos que constituyen causas
de extensión de la punibilidad, semejantes a ciertas participaciones equiparadas a la autoría.

En StGB alemán se ha decantado por aplicar una atenuación facultativa de la pena prevista en el tipo de
acción de resultado.
Una solución a los problemas de legalidad y seguridad jurídica podrían mitigarse con la inclusión de
sistema de numerus clausus, donde se establezcan los distintos marcos de penalidad, sobre todo, en las
situaciones de peligro fortuitas o creados por la imprudencia del sujeto.
LECCIÓN 18. TIPOS DE IMPERPECTA REALIZACIÓN: EL ITER CRIMINIS26
I. INTRODUCCIÓN: PRECISIONES METODOLÓGICAS Y CONSIDERACIONES POLÍTICO

CRIMINALES
Desde la decisión, como producto de la imaginación del autor, hasta la consecución de la finalidad
perseguida por este, tiene lugar un proceso temporal –solo parcialmente exteriorizado- denominado iter
criminis y dividido en las siguientes fases: concepción, decisión, preparación, inicio de ejecución,
consumación de lo desvalorado penalmente y agotamiento del plan del autor. Pero como advierte
ZAFFARONI (2002: 810) «el desarrollo del delito constituye un proceso continuo o una dinámica
ininterrumpida en la que se pueden distinguir estos momentos, y otros más, aun cuando ónticamente no
hay límites tajantes en un proceso ascendente hacia la lesión de un derecho».
Normalmente, cuando los preceptos penales tipifican un delito lo hacen refiriéndose al mismo en su forma
consumada, en el sentido de que describe la mayor intensidad de la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, normalmente a través de delitos de resultado. Es más, el art. 50 inc. 2º declara expresamente que
«siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado». El delito
consumado constituye, pues, el punto de referencia que tiene, o debería tener, el legislador a la hora de
configurar los tipos delictivos de la Parte Especial.
No obstante, existen algunas anticipaciones punitivas que son necesarias debido a la propia realidad que
regulan. Así, por ejemplo, algunos de los tipos penales que protegen instituciones democráticas deben ser
estructurados mediante un tipo de imperfecta realización, ya que su completa lesión imposibilitaría la
intervención estatal. Así, en el caso de la rebelión se castiga la fracasada, sin esperar que llegue a buen
término. Por esta razón, ZAFFARONI (2002, 811) concluye que estos delitos sean ónticamente u
ontológicamente actos de tentativa.
El Iter criminis está estrechamente relacionado con el bien jurídico protegido. La naturaleza de este y la
manera que el legislador quiera protegerlo va a condicionar la estructura típica y el ámbito de aplicación
de las distintas formas de manifestar típicamente el Iter criminis. Así, por ejemplo, la incorporación de un
tipo de peligro condiciona sustancialmente el ámbito de aplicación de la tentativa y la frustración, e
incluso, de los actos preparatorios.
Relacionado con la anterior afirmación, la mayoría de la doctrina concluye que la esencia de los tipos de
imperfecta realización no difiere sustancialmente de la de los delitos de peligro y, por ende, se trata de un
26
El presente apunte solo abarca algunas cuestiones generales sobre el Iter Criminis. La bibliografía recomendada
para el estudio de estas figuras es: POLITOFF/MATUS/RAMIRES, Lecciones de Derecho penal. Parte General.
Un estudio más exhaustivo véase, POLITOFF, Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustración, Santiago
de Chile: Editorial Jurídica de Chile, (1999).

injusto siempre menor que el de un delito de lesión. De esta manera se pueden distinguir dos grupos de
tipos penales: el primero, requiere la lesión de derechos y libertades básicas (vida, libertad, propiedad,
etc.); y segundo, un grupo periférico de tipos en que la punición se anticipa a las conductas lesivas, o sea,
que solo requieren un peligro para estos bienes jurídicos. Tentativa y delitos de peligro configuran la
categoría de anticipaciones punitivas por peligro de lesión (ZAFFARONI, 2002: 809).
Nuestro Derecho regula las siguientes fases del Iter criminis: los actos preparatorios (art. 8 CP) –
generalmente impunes–, la tentativa, la frustración (art. 7 CP) y la consumación (art. 50 CP). En cuanto
al agotamiento del delito –la consecución de la finalidad del autor– no tiene un reconocimiento general
como ocurre con las anteriores fases, aunque puede desplegar algunos efectos penales.
El principal problema práctico que plantea el Iter criminis reside en la delimitación de las fases que
acabamos de mencionar, y en especial, entre el comienzo de la ejecución y los actos preparatorios, es
decir, cuando estamos ante una tentativa y cuando ante un acto preparatorio atípico a no ser que este
último se castigue expresamente (art.8 CP).
1. Naturaleza jurídico penal del iter criminis y su ubicación en la teoría jurídica del delito
1.1. El iter criminis como un grado de desarrollo de un tipo consumado
Tradicionalmente, las figuras aquí examinadas se estudian en los programas y manuales de derecho
penal en un apartado posterior al completo desarrollo sistemático del delito consumado, a menudo bajo la
rúbrica de las «formas de aparición del delito». En este apartado se suele, incluir, además, el estudio de la
autoría y de la participación.
Las razones de esta propuesta metodológica y sistematizadora suele fundamentarse en la consideración

de que la ley describe expresamente delitos consumados cometidos por el autor, y los demás supuestos
(tentativa, participación, etc.) son maneras de manifestación de estas estructuras típicas
(POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, 2004: 367). La mayoría de la doctrina nacional se adhiere a esta
posición. No obstante, algunos autores califican el iter criminis como tipos subordinados o no autónomos,
pero su ubicación sistemática la mantienen fuera de la tipicidad (CURY, 2005: 551).
1.2. El iter criminis como una manifestación de la tipicidad
Otra posición, a la que nos adherimos, considera el Iter criminis como una manifestación de la
tipicidad. Como manifiesta MIR PUIG (2002: 329): «en realidad se trata no solo de la imperfecta
realización de un tipo, sino también de que la misma realiza a su vez otro tipo penal». Ahora bien, esto
no supone que no exista una necesaria relación con el tipo penal de referencia.
Si la tipicidad supone la descripción legal de un supuesto de hecho, una conducta que, con la
intención de lesionar un bien jurídico protegido –lesión tipificada como un delito consumado– lo pone
en peligro, su estructura típica resulta diferente ya que, precisamente, la falta de lesión del bien jurídico
constituye un elemento del tipo negativo. Es decir, por ejemplo, un supuesto de hecho típico es matar una
persona dolosamente (homicidio consumado) y otro distinto es poner en peligro su vida dolosamente
(homicidios tentado o frustrado). La posición mayoritaria que califica los tipos de imperfecta realización

como una forma de aparición o de extensión del delito debería preguntarse porqué ubica los delitos de
peligro en la tipicidad, cuando ambos poseen la misma naturaleza.
Por último, la posición aquí defendida explica mejor porque las relaciones entre las diferentes etapas
criminales (actos preparatorios, tentativa, frustración y consumación) se resuelven con las reglas del
concurso aparente de leyes, principalmente, las de consunción o subsidiariedad.
Ahora bien, los tipos de imperfecta realización se encuentran en una relación de accesoriedad respecto de
los tipos consumados. Los tipos de preparación al delito y de imperfecta realización se encuadrarían -
junto con los tipos de participación y de intervención postdelictum (receptación, encubrimiento y lavado
de dinero)- dentro de la categoría de tipos de referencia o accesorios. Es decir, tipos penales que parte de
su estructura típica se encuentra establecida en otras figuras penales.
Existen dos técnicas de tipificación de los tipos de imperfecta realización. La primera establece una
cláusula general de conversión. Es el caso del art. 7 CP que establece unos criterios para que el intérprete
establezca los tipos tentados y frustrados (sistema de numerus clausus). Así, por ejemplo, en el caso del
homicidio, el supuesto de hecho del tipo frustrado se construiría de la siguiente manera: a partir del caso
concreto, por ejemplo, el autor disparó en la cabeza de la víctima, se deber determinar si realizó todo lo
necesario para la producción de su muerte, pero por razones ajenas de su voluntad, finalmente, por
ejemplo, debido a la asistencia médica que recibió, esta no se produjo. La otra técnica de tipificación,
corresponde al sistema de numerus clausus que es el establecido para los casos de conspiración y
proposición para delinquir (art. 8 CP).
Además, con independencia de estas dos técnicas de tipificación, nuestro Derecho penal positivo
contempla tipos especiales de imperfecta realización. Así, sucede en el caso del tráfico de precursores
regulado en la Ley 20.000 de drogas. El tráfico y uso de sustancias químicas destinadas a sintetizar drogas
(tráfico de precursores) constituye un acto preparatorio de tráfico de drogas especialmente tipificado.
2. Consumación formal, material y agotamiento del delito
La referencia a la consumación que realiza el art. 50, inc. 2º del CP, se entiende como un concepto
formal, en el sentido de que esta concurre con la plena realización de todos los elementos del tipo penal.
El concepto formal de consumación seguido por nuestra legislación hace necesario realizar una aclaración
con la terminología utilizada generalmente por la doctrina, en el sentido de contraponer los delitos
consumados con los delitos tentados, frustrados y los actos preparatorios.
Desde un concepto formal creemos que esta contraposición no resulta correcta, ya que el legislador puede,
y así lo hace, tipificar expresamente una tentativa, que en ese momento se convierte en un tipo consumado
(formal). Por esta razón, entendemos que todos los tipos penales deben consumarse para poder aplicar la
pena correspondiente, otra cuestión es que algunos de ellos se encuentran estrechamente relacionados
entre sí. Es decir, si por consumación entendemos que deben realizarse todos los elementos, tanto
objetivos como subjetivos del tipo, entonces para poder aplicar la pena establecida en todos los tipos que
configuran el iter criminis, estos deben realizarse.
Por el contrario, si por consumación entendemos la afección más grave o próxima al bien jurídico
protegido, entonces si cabría hablar de tipos consumados, tentados, frustrados y actos preparatorios. De

esta manera la consumación material concurrirá cuando se produzca la mayor afección típica al bien
jurídico protegido.
Distinto de la consumación es el agotamiento del delito –denominado por parte de la doctrina como
terminación o consumación material- en el que autor no solo realiza todos los elementos típicos, sino que,
además, consigue satisfacer la intención personal que perseguía (por ejemplo, heredar el patrimonio del
pariente que mató).
Como principio general la terminación, y en la medida en que rebasa las exigencias típicas, carece de
relevancia jurídico penal. Sin embargo, en algunas ocasiones el legislador incorpora el agotamiento del
delito a la descripción típica –y, por tanto, forma parte de la consumación formal- como es el caso de las
amenazas donde su pena varía en función de si el autor ha conseguido o no sus propósitos (art. 296. 1 y 2
CP). En otras ocasiones, se añade exclusivamente el elemento subjetivo del agotamiento; así, el ánimo de
lucro en el delito de hurto se convierte en un elemento subjetivo del tipo sin que sea necesario para su
consumación formal que el autor llegué efectivamente a lucrarse (MUÑOZ CONDE, 2002: 427).
El agotamiento del delito puede acarrear en materia civil la obligación de indemnizar a la víctima (por
ejemplo, la finalidad del autor de la cosa hurtada es la destrucción de esta).
3. Fundamentación de la punición de fases anteriores a la consumación
Las razones ofrecidas por la doctrina a la hora de legitimar su punición podemos agruparlas en tres
grandes teorías. Las primeras, se centran en circunstancias objetivas, las segundas, por el contrario, en
condiciones subjetivas y, las terceras, en derechos subjetivos del estado.
A) Las teorías objetivas
Defendida por los autores liberales del S. XIX, como FEUERBACH, BINDIDG y MAYER,
mantiene que la tentativa encuentra su fundamento en el peligro que implica para el bien jurídico
protegido. Este punto de vista, característico de la doctrina penal liberal del siglo XIX, no postulaba solo
la atipicidad de la tentativa inidónea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurídico en concreto no
haya corrido peligro alguno: quien penetrase en una habitación en la que no hubiese nada que hurtar no
cometería tentativa de hurto (HIPPEL citado ZAFFARONI, 2002: 812).
Las teorías objetivas en su versión moderna consideran peligrosa la tentativa cuando una persona prudente
con los conocimientos del autor ex ante (el observador objetivo en el momento del hecho), habría
considerado no improbable, es decir, adecuada, la consumación (HIPPEL citado por JAKOBS, 1997:
860). Los partidarios de esta posición manifiestan que nos encontramos ante la teoría que ofrece mayores
garantías en cuanto al respeto al principio de lesividad y a los postulados de un derecho penal liberal,
además de ser metodológicamente más clara (ZAFFARONI, 2002: 812).
Sus consecuencias político-criminales, de acuerdo con JESCHECK (700 ss.), son los siguientes:
a) El principio de impunidad de los actos preparatorios, puesto que se encuentran objetivamente
demasiado lejos de la lesión del bien jurídico.
b) La menor punición de la tentativa respecto de la consumación, ya que objetivamente también es menos
grave la puesta en peligro del bien jurídico.

c) La impunidad de la tentativa inidónea y, en todo caso, la absolutamente inidónea porque no resulta

objetivamente peligrosa.
B) Teorías subjetivas
Al contrario de las anteriores, las teorías subjetivas fundan la punibilidad de la tentativa en la

voluntad criminal del autor. Las principales consecuencias de esta posición son la punición de la tentativa
inidónea y la equiparación de las penas en el tipo tentado y consumado, y como máximo, con atenuación
facultativa en aquélla. Según sus partidarios, en el plano ético social no se distingue entre tentativa idónea
e inidónea, ni entre consumación y tentativa ya que las normas penales y sus fines preventivos–
normativamente obligatorios- no pueden depender del resultado acaecido. Según sus detractores esta
teoría se aproxima a un derecho penal del enemigo – centrado en el desvalor de la voluntad que se declare
hostil al orden establecido- y tiende a expandir el ámbito de aplicación de la tentativa a los actos
preparatorios (por todos, ZAFFARONI, 2002: 814).
Este punto de vista se defendió, principalmente, en Italia por la Escuela Positiva (Garofalo) y, en parte,
gracias a la teoría finalista de Welzel se haya ampliamente extendido en Alemania, España y en gran parte
de Latinoamérica (JECHECK: 701).
Las consecuencias político-criminales que se derivarían de una interpretación ortodoxa de esta teoría son
las siguientes:
a) Una tendencia de ampliar la esfera de los actos ejecutivos punibles, adelantando el momento de su
comienzo, a costa de reducir el ámbito de los actos preparatorios impunes.
b) Una tendencia a equiparar las penas de los tipos tentados y los tipos consumados, puesto que la ausencia
de la mayor lesión o puesta peligro del bien jurídico no supone una voluntad delictiva menos desvalorada.
c) La punición de la tentativa absolutamente inidónea, puesto que la inidoneidad objetiva no afecta la
presencia de una perfecta voluntad criminal.
Ahora bien, muchos partidarios de la fundamentación subjetiva no aceptan algunas de estas

consecuencias, como la equiparación de la pena de toda forma de tentativa y de la punibilidad de la
tentativa absolutamente inidónea o irreal (MIR PUIG, 2002: 331).
El parágrafo 23.2 Código Penal Alemán –como resultado de una antigua tesis jurisprudencial apegada a
la teoría subjetiva- considera tentativa punible también la inidoneidad del objeto, por el cual se consagra
la tipicidad de la acción de quien quiere matar a un muerto o apoderarse de la cosa ajena, cuando en
realidad no se haya hecho nada más que perforar a un cadáver o llevarse la cosa propia.
En el derecho nacional se rechaza la punición de la tentativa absolutamente inidónea o irreal, pero la

reciente ley 20.000 de drogas ha introducido expresamente en su art.23 una tentativa de este tipo (una
entrega vigilada de sustancias que se hacen pasar por drogas).
C) Teorías mixtas
Estas posiciones son mantenidas en la actualidad por parte de la doctrina alemana y española. De
entre ellas destaca la denominada teoría de la impresión. Parten de la voluntad delictiva como fundamento

del castigo, pero que debe limitarse a través de criterios objetivos, como, por ejemplo, el hecho que
produzca una conmoción de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción).
Debido al extremado ámbito de aplicación de las teorías subjetivas, se ha intentado establecer un límite
objetivo a la tentativa, pero sin perder su fundamentación subjetiva. Así, la tesis de la impresión postula
que la tentativa solo es punible cuando la actuación de la voluntad enemiga al derecho sea adecuada para
conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y en el sentimiento de la seguridad jurídica.
Los puntos de contacto con el funcionalismo son claros: existe una estrecha relación con la función
preventiva de la pena y la tipicidad subjetiva. Su origen se remonta a fines del siglo XVIII y XIX a autores
como Romagnosi y Carmignani (ZAFFARONI, 2002: 815, véase también la evolución histórica). El
funcionalismo en su variante sistémica retoma esta tesis, fundamentando la tentativa no en la puesta en
peligro del bien jurídico protegido por el tipo consumado, sino en un bien jurídico diferente de naturaleza
estatal: el sentimiento de seguridad y confianza en el derecho. Esta teoría, si bien pretende limitar el
ámbito de aplicación de las teorías subjetivas, legitima la tentativa inidónea.
Las consecuencias político-criminales de esta perspectiva serían (MIR PUIG, 2002, 331):
a) La adopción de criterios objetivos para la delimitación entre actos preparatorios y actos ejecutivos: solo
se deben castigar los actos que producen ya una objetiva conmoción social.
b) La atenuación facultativa de la pena de tentativa: según se aminore o no la conmoción social.
c) La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna, pero sí de la tentativa
inidónea.
D) ¿Cuál de las posiciones expuestas con anterioridad resulta más adecuada para explicar la
punición de fases anteriores a la consumación en el Derecho penal chileno?27
Sin duda, la fundamentación objetiva es la que resulta más adecuada para explicar el tratamiento
penal del iter criminis en el Derecho penal chileno.
En primer lugar, los actos preparatorios en Chile son impunes salvo cuando se tipifiquen expresamente
(art.8), y esto debería ocurrir cuando revistieran una peligrosidad objetiva particular y el bien jurídico
protegido mereciese una especial protección. No obstante, la tipificación de los actos preparatorios por
parte de nuestro legislador pone en duda este citado principio político criminal a tenor de que la inmensa
mayoría de los actos preparatorios protegen de bienes jurídicos supraindividuales (por ejemplo, la
conspiración en el tráfico de drogas).
En segundo lugar, en nuestro Derecho no solo es obligatorio imponer una pena menor entre el tipo
consumado y de los diferentes tipos de imperfecta realización, sino también entre estas, es decir, entre los
actos preparatorios, la tentativa y la frustración (arts.50 y ss.). Por tanto, la mayor o menor peligrosidad
objetiva respecto de la consumación constituye el elemento esencial en nuestro derecho positivo a
considerar a la hora de determinar la pena en las diferentes tipas de imperfecta realización.
En tercer lugar, respecto de la tentativa irreal, aunque el CP no se pronuncia expresamente, entendemos

que no es punible. Como hemos mencionado, el espíritu de nuestro CP reflejado en el art. 7 CP es castigar
exclusivamente los actos que objetivamente deberían producir el resultado. El Derecho penal está llamado
27
Se adecuan las consideraciones que realiza MIR PUIG (2002:332) respecto de la legislación penal española.

al cometido político social de prevención de comportamientos externos (no voluntades ni actitudes

internas) en la medida de su peligrosidad objetiva ex ante para bienes jurídicos.
A la hora de definir qué se entiende por peligrosidad objetiva, MIR PUIG (2002: 332) manifiesta que no
significa necesariamente que los actos preparatorios o ejecutivos hayan podido producir la consumación,
sino que en otras circunstancias hubieran podido conducir a ella. «Se trata de una probabilidad estadística,
suficiente para una fundamentación prevencionistas basada en la versión del utilitarismo que hoy suele
considerarse preferible por los partidarios de esta doctrina ética: el utilitarismo de la regla no del acto.
Esta especie de peligrosidad concurre tanto en la tentativa idónea como en la inidónea no irreal». Por
tanto, ello no impide la posibilidad de que la denominada tentativa inidónea sea punible.
4. Límites político criminales al iter criminis
La posición adoptada por los códigos penales a la hora de tipificar los denominados actos
preparatorios y las formas imperfectas de ejecución constituye, en palabras de JIMENEZ DE ASUA, un
termómetro que las convicciones liberales de un determinado sistema jurídico28.
El principal principio político criminal debe encontrarse en teoría del bien jurídico, que consiste en la
excepcionalidad de los tipos penales que no lo lesionen directamente. Así, deberá legitimarse
expresamente por qué se decide incluir, por ejemplo, un delito de peligro o una tentativa especialmente
tipificada. La creación de artificiosa bienes jurídicos públicos que no simbolizan más que la desobediencia
a la autoridad permitió la legitimación de tentativas de delitos de peligro que no importan peligros reales
para el núcleo central de bienes jurídicos (véase los delitos de tráfico y consumo de drogas). La tentativa
de un delito de lesión es la única respetuosa con el principio de lesividad cuya sanción penal solo es
posible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesión).
El fuero interno del sujeto nunca debe ser alcanzado por la tipicidad, ni tampoco como regla general en
los actos preparatorio, aunque existen excepciones donde resulta plausible su protección penal. No
obstante, la historia del Derecho penal viene quebrantado los citados límites, así la exteriorización, por
ejemplo, a través de la forma de reunirse los ciudadanos (manifestaciones ilegales), ha supuesto un indicio
para que el Ius puniendi castigue una determinada forma de pensar. Y en cuanto a los actos preparatorios,
si bien no excluye su punición con carácter general, el Estado tiene una tendencia a extralimitarse,
especialmente, con la instauración del nuevo modelo penal de seguridad ciudadana. Así, la tipificación
expresa de la conspiración en el tráfico de drogas no resulta justificada, de acuerdo con el bien jurídico
protegido –la salud pública- ya que se encuentra alejado de su ratio legis la salud e integridad física de
los ciudadanos; y en cambio, paradójicamente, se excluye en los delitos de homicidio y lesiones.
Parte de la doctrina justifica la intervención en las fases de preparación del delito (conspiración,
proposición y apología) en relación con ataques a la existencia o a la seguridad del Estado (JAKOBS,
1997: 854). Como manifiesta el propio autor, estas anticipaciones «aparecen por doquier en el Derecho
penal». Efectivamente, objetos de protección, como la seguridad del estado, la patria, la nación o el pueblo,
son utilizados como medios limitar los derechos individuales de los ciudadanos.
28
(La ley y el delito, (2ª ed.) Buenos Aires: 1954, 502).

La teoría del bien jurídico protegido y, en especial el principio de proporcionalidad, obligan a establecer
penas menores a los actos preparatorios, la tentativa y la frustración. No obstante, el nuevo sistema penal
de seguridad ciudadana vulnera el principio de proporcionalidad de dos formas: por una parte, al tipificar
expresamente tentativas y frustraciones con unas penas superiores de las resultantes del sistema general
de incriminación (véase el art. 450 inc. 1° CP); y por otra parte, a través de la incorporación de los delitos
de peligro (véase, tráfico de drogas) que abarcan de facto actos de imperfecta ejecución con penas
similares a la lesión del bien jurídico que pretenden proteger (compárese las penas del art. 391.2 CP con
las establecidas en los art. 1 y 3 Ley 20.000).
La técnica de tipificación de los actos preparatorios y los tipos de imperfecta realización más acorde con
los principios penales es el denominado sistema de numerus clausus. En efecto, y en el caso de los actos
preparatorios, los códigos penales más autoritarios han tendido a castigarlos de manera general, en
cambio, los códigos más liberales han optado por un sistema de numerus clausus, aunque existen
excepciones como el caso estadounidense, donde se castiga la conspiración de forma general. La
naturaleza jurídico penal similar de los tipos de imperfecta realización a los delitos de peligro y el respeto
al principio de seguridad jurídica aconsejan la incorporación de un sistema de numerus clausus en la
tipificación de la tentativa y frustración. El Proyecto de Nuevo Código Penal acoge este sistema de
incriminación. Ahora bien, si bien este sistema resulta más respetuoso con el principio de seguridad, su
adecuación al concepto material del delito dependerá de la voluntad político criminal del legislador.
La adecuación del iter criminis a los principios, fines y límites al Ius puniendi debe desplegar sus efectos
también en la fase interpretativa del derecho penal, y en especial, a través del arbitrio judicial del art. 69
CP.
II. FASE INTERNA Y FASE EXTERNA DEL DELITO
Si bien existe un principio consagrado ya desde el Digesto que declara no punible el mero
pensamiento: cogitanionis poeman nemo patitur, la pretensión de castigar a las personas por su fuero
interno o por su manera de pensar, es una ambición de todos los regímenes totalitarios, que GEORGE
ORWELL plasmó con toda su crueldad en su famosa novela 1984.
Del mero pensamiento debemos distinguir aquellos supuestos en que se expresa una idea. Con carácter
general la difusión de las ideas no se castiga en virtud del principio de libertad de expresión (art. 19, nº 12
CPR). No obstante, en ciertos casos, la comunicación de una idea, pensamiento o valoración, pueden
producir una lesión de un bien jurídico -como, por ejemplo, el honor y la dignidad de la persona- que
merezca protección penal. Así, el legislador ha tipificado ciertas manifestaciones de la voluntad, entre las
que destacan: las amenazas (arts. 296 a 298 y 328 CP), la calumnia o la injuria (art. 412 a 416 CP) y el
falso testimonio (art. 206 a 212 CP). De la estructura de estos delitos subyace un conflicto de derechos
fundamentales que el legislador y el juez están obligados a ponderar.
La criminalización de las manifestaciones de voluntad supone, como hemos manifestado, una tentación
del poder punitivo. Un ejemplo paradigmático lo encontramos en la apología o propaganda de doctrinas
que preconicen el crimen o la violencia como medio para lograr cambios políticos (art. 6 letra c) 9 de la
Ley 12.927, sobre seguridad del Estado); conciten al odio, la hostilidad o el menosprecio respecto de las
personas o colectividades en razón de su raza o religión (art. 18 de la ley 16.634, sobre el abuso de
publicidad).

III. TIPOS PREPARATORIOS
Resulta posible que antes de dar principio a la ejecución del delito, el autor realice una serie de
conductas que apuntan a facilitar o preparar la comisión de un delito. La doctrina incluye en esta categoría
típica la conspiración y la proposición a delinquir, pero más que actos preparatorios son supuestos que
constituyen también una manifestación de la voluntad criminalizada. Quizá la diferencia de estos
supuestos con los anteriormente expuestos resida que en aquéllos el bien jurídico protegido es distinto
(amenazas, injurias, etc.). En cambio, los actos preparatorios protegen el mismo bien jurídico, o, en otras
palabras, su descripción típica está directamente relacionada con la comisión de un delito que afecta de
manera más intensa el bien jurídico protegido, por ejemplo, el caso de la conspiración para traficar con
drogas. Otra diferencia respecto a los delitos de amenazas, injurias, etc., reside en el hecho de que, en la
conspiración y proposición a delinquir, además de una manifestación de voluntad, pueden realizarse actos
materiales anteriores al inicio de la ejecución del delito (tentativa). Una conspiración para traficar con
drogas podría concurrir no solo con el acuerdo de los partícipes, sino también a través de hechos
concluyentes como la compra de maquinaria y vehículos para fabricar y transportarla.
Art. 8 CP ha optado por un sistema de numerus clausus de incriminación: «la conspiración y proposición
para cometer crimen o simple delito, son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente». En
principio, como hemos manifestado, los actos preparatorios, solo deberían castigarse en los casos muy
graves (art. 8 CP). Pero debido, por una parte, a sus precedentes históricos centrados en la necesidad de
proteger a determinadas personalidades políticas, y por otra, al modelo penal de seguridad ciudadana, el
sistema de numerus clausus nacional dista mucho de cumplir con el principio de mínima intervención y
con el carácter fragmentario del derecho penal. Destacamos los siguientes tipos preparatorios:
1. Delitos contra la seguridad del Estado, (art. 111 CP)
2. Crímenes de rebelión (art. 125 CP)
3. Delitos de traición, espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del Estado (art. 250 CJM)
4. Delitos de sedición y motín (art. 278 CJM)
5. Delitos contra la Seguridad del Estado (art. 23 de la Ley 12.927)
6. Delitos de terrorismo (art. 7 de la Ley 18.314)
7. Delitos de tráfico de drogas (art.17 Ley 20.000)).
Véase, que todos se recogen en leyes especiales y protegen bienes jurídicos supraindividuales. Estamos
ante una de las características del modelo penal de seguridad ciudadana. En todo caso y a pesar de que el
sistema de numerus clausus resulta más acorde con el principio de lesividad, el legislador penal puede
acudir a otras vías indirectas para tipificar de facto actos preparatorios. A modo de ejemplo puede recurrir
a extender expresamente el ámbito de la vigencia del tipo tentado abarcando parte de los actos
preparatorios, o tipificar de manera expresa ciertos actos preparatorios (véase el art. 445 CP respecto de
los delitos de robo).
El art. 8 CP contempla expresamente una causa de exención de la responsabilidad penal: el desistimiento

voluntario que, como veremos posteriormente, constituye en nuestra opinión una excusa absolutoria.
No obstante, no todos los actos preparatorios típicos se recogen bajo nomen iuris del art. 8 del CP, sino
que se tipifican, aparentemente como delitos independientes, pero que materialmente mantienen la

naturaleza de actos preparatorios, son los denominados delitos preparatorios. Así, véase el delito 445 CP
relativo a la posesión y fabricación de instrumentos destinados a la comisión de un delito de robo
La principal dificultad interpretativa reside en delimitar los actos preparatorios de los actos de ejecución-
en especial el tipo tentado- que, de acuerdo con el art. 7 CP (sistema de incriminación de numerus
apertus)- puede en principio concurrir en todos los delitos. Esta cuestión se abordará a la hora delimitar
el comienzo de la ejecución en la tentativa.
Por últimos, debemos recordar que, respecto de los tipos de imperfecta ejecución (tentativa y frustración)
y de consumación, los tipos preparatorios se encuentran en una relación de concurso de leyes. La mayoría
de la doctrina aboga por una relación de subsidiariedad, pero también resulta factible resolverlo mediante
una regla de consunción.
1. La proposición para delinquir
El Art. 8 CP establece que «La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen
o un simple delito propone su ejecución a otra u otras personas». Debe consistir en una provocación
concreta y seria sobre una persona o grupo de personas determinadas. Si el delito se comienza a ejecutarse
(tentativa) estamos ante una inducción, que el CP considera como autor (art. 15.2 CP). Es impune la
proposición de un delito imposible, como, por ejemplo, el envío de una carta proponiendo un delito de
homicidio sobre una persona que ha fallecido.
A) El denominado agente preparador

El agente provocador (undercover agent) es una institución policial creada en el Derecho
estadounidense destinada a la lucha contra el crimen organizado. El denominado pacto de silencio que
caracteriza las modernas organizaciones criminales ha venido constituyendo un obstáculo, a veces
insalvable, para la persecución de estas conductas por parte de las agencias policiales. Esta institución
supone excluir de responsabilidad ciertas conductas (típicas) realizadas por agentes policiales, entre las
que destaca una proposición a delinquir: la proposición de cometer un delito para detenerlo
posteriormente.
Esta institución fue introducida por primera vez en la ley de drogas (antigua Ley 19.366 de drogas) que
se mantiene en el art. 25 de la actual ley 20.000. La ley 20.000 diferencia en la actualidad dos supuestos
relacionados con la proposición a delinquir: el agente encubierto y el agente revelador. El primero, se
introduce en una organización con el fin de identificar a los partícipes y reunir información para la
investigación. El agente revelador es el funcionario policial que participa en la comisión de un delito
concreto, por ejemplo, simula ser comprador de sustancias estupefacientes. Véase que la proposición o
provocación a delinquir se da directamente en esta última, pero nada obsta para que el agente encubierto
proponga también la comisión de un delito. En la actualidad se ha extendido a otras manifestaciones de la
criminalidad organizada como, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual (art. 369 ter CP).
La Jurisprudencia americana, aplicable al tráfico de drogas, establece dos supuestos a la hora de aplicar
esta figura:
a) Si la conducta es consecuencia de la estratagema del agente provocador, el delito provocado queda
impune (entrapment), e, incluso el agente policial puede estar sujeto a una responsabilidad penal.

b) En cambio, si se limitó a proporcionar la ayuda a una resolución criminal ya decidida, es posible

la incriminación del autor del delito, quedando la proposición impune.
2. La conspiración para delinquir
«La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para le ejecución del crimen o
simple delito» (art. 8 inc. 2° CP).
A priori, dos son las concepciones que la doctrina propone de esta figura. Un sector la concibe como una
«coautoría anticipada», requiriendo que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos ejecutar el delito
como coautores (véase, por todos, GIMBERNAT, autor y cómplice: 165). Otra opinión entiende, por el
contrario, que no es preciso en el conspirador la resolución de contribuir a la ejecución del delito como
coautor, sino que basta que influyan decisivamente en la adopción de la resolución delictiva, aunque no
tenga funciones ejecutivas (por ejemplo, un cómplice). Esta concepción también incluiría supuestos de
«inducción mutua» (CUELLO CONTRERAS, Conspiración: p. 151 y ss.). A nuestro entender, la primera
posición es la única que se ajusta con el principio de legalidad y, en especial, con la prohibición de la
analogía en contra del reo, ya que el art. 8 CP exige expresamente la resolución de ejecutar el delito.
Ahora bien, ejecutar el delito no debe equipararse solo a realizar objetivo- formalmente el delito. Así,
tenemos el caso del organizador del plan delictivo que no participa en la ejecución del delito que, conforme
con la teoría del dominio del hecho, resulta posible castigarle como coautor o conspirador, siempre y
cuando se encuentre tipificada esta. Aquí ejecutar debe entenderse como dominar el hecho (Véase, infra
12.2.2, a)).
Se regula expresamente en la Ley 20.000 (art. 17). Razones de cooperación internacional y extradición
(doble incriminación) llevaron a que se incluyera en los tratados internacionales contra el tráfico de drogas
(Convenio de Viena de 1988).
Requisitos
a) Objetivos: el delito que se pretende cometer ha de ser un crimen o simple delito. Al igual que la
proposición ha de ser una resolución seria y de un delito concreto. No obstante, conforme con la teoría
del dominio del hecho, debe tenerse presente las dificultades que plantean los aparatos organizados del
poder y el organizador del plan delictivo.
b) Subjetivos: concierto de voluntades y resolución de co-ejecutar el delito. Es decir, no existe

conspiración, si solo se discute la posibilidad de cometer el delito sin acordarse su comisión. Además, es
necesario que todos resuelvan intervenir como coautores.
La conspiración plantea una relación concursal aparente con la asociación ilícita, situación que debe
extrapolarse también en el caso de que se comience a ejecutar el delito (coautoría o participación). El
delito de asociación ilícita está regulado con carácter general en el art. 292 CP y en algunas leyes
especiales como en la Ley 20.000 de ley de drogas (art. 16). La doctrina y jurisprudencia establecen dos
requisitos en esta figura delictiva y que sirven a la vez para diferenciarla de la conspiración: una estructura
organizada y permanencia en el tiempo.
Como consecuencia de la irrupción del crimen organizado, la delincuencia económica y el fenómeno del
terrorismo, el delito asociativo ha cobrado una creciente relevancia. Así, además de la asociación para
cometer alguno de los delitos contemplados en la ley de drogas, nuestro Derecho penal contempla delitos
asociativos en la Ley de Seguridad interior del Estado —artículo 1° f) —; Ley sobre conductas terroristas
—artículo 2 N° 5—; Ley que sanciona el lavado de activos —artículo 28—; tráfico ilícito de migrantes—
artículo 411 quinquies CP; y Ley 20.357 que tipifica los crímenes de lesa humanidad y genocidio y
crímenes y delitos de guerra —artículo 15—. También, debe citarse el artículo 369 ter del Código penal,
que alude a organizaciones delictivas que comenten delitos vinculados a la corrupción de menores. El
aspecto más problemático de estas figuras penales reside en determinar cuándo puede entenderse que un
sujeto pertenece a una asociación criminal. Atendiendo al bien jurídico protegido, aquellos que plantean
que estas figuras delictivas protegen bienes jurídicos supraindividuales, como la seguridad pública,
bastaría la mera puesta en peligro de estos, es decir, solo sería necesario acreditar la mera pertenencia a la
organización. En cambio, una posición minoritaria postula que estas figuras penales adelantan la
protección penal de los delitos- fines de las organizaciones, por ejemplo, el tráfico de drogas, y, por tanto,
se requería, además de la pertenencia a la organización, una contribución individual a la comisión de estos
delitos-fines.
IV. LA TENTATIVA
Los tipos de imperfecta ejecución (tentativa y frustración) suponen el comienzo de la comisión del
tipo penal consumado sin que haya mediado desistimiento voluntario del culpable. El tipo tentado
concurre cuando «el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o más para su complemento».
El art. 7 CP establece un sistema de numerus apertus, por lo tanto, en principio existe un tipo tentado en
la medida que exista un tipo consumado. No obstante, la naturaleza de algunos tipos penales consumados
no permite la tentativa, como por ejemplo los delitos de peligro, en especial los de peligro abstracto, donde
no caben a priori los tipos de imperfecta ejecución. El art. 52 CP otorga una menor penalidad a la tentativa:
dos grados menos de pena respecto a la impuesta al tipo consumado. La razón de la imposición de una
menor penalidad reside que en la que la consumación el desvalor del resultado no solo es mayor, sino que,
a veces implica la lesión irreversible del bien jurídico que, generalmente, no sé da en la tentativa (MUÑOZ
CONDE, 2002:427).
1. Parte objetiva: El comienzo de ejecución
Como primera aproximación el tipo tentado comparte la misma naturaleza de los delitos de peligro,
por lo tanto, comenzará la ejecución cuando se ponga en peligro el bien jurídico protegido.
El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los
actos preparatorios de los actos ejecutivos. Estamos, sin duda, ante uno de los problemas dogmáticos de
mayor trascendencia práctica -ya que supone la calificación de un hecho generalmente impune (art. 8 CP)
a otro generalmente punible (art. 7 CP). Estamos ante una de las cuestiones dogmáticas que generan mayor
inseguridad jurídica. La doctrina, de acuerdo con las posiciones que fundamentan la punibilidad de los
actos preparatorios y de ejecución, ha propuesto las siguientes teorías:
A) La teoría puramente subjetiva

Defendida en el siglo XIX por von Buri postula como criterio para diferenciar entre los actos
preparatorios y ejecutivos la opinión del sujeto acerca de su plan criminal.
En la actualidad la doctrina rechaza esta posición. La adopción de un punto de vista puramente subjetivo
resulta inadmisible, porque la determinación del momento a partir del cual unos actos son punibles no
puede dejarse al autor, sino que corresponde a ley (MIR PUIG, 2002: 339). En nuestro caso, el art. 7 CP
descarta esta postura al exigir un principio de ejecución.
Posteriormente, posiciones subjetivistas menos radicales, como las teorías del «dolus ex re» y de la
«equivocidad», consideran que la tentativa ha comenzado con la práctica de aquellos actos que revelan
suficientemente el propósito delictivo del autor.
No obstante, a pesar el rechazo mayoritario a la teoría subjetiva, la consideración del plan del autor ha
sido adoptada por las posiciones mixtas para limitar la teoría objetivo-formal, que abordaremos
posteriormente.
B) La teoría formal objetiva
Fundada en el cumplimiento estricto del principio de lesividad, exige que el autor haya realizado
de forma efectiva una parte de la propia conducta típica, en especial, el inicio de realización del respectivo
verbo típico. Esta posición resulta todavía muy difundida en Chile, pero abandonada en Alemania.
El criterio para diferenciar entre los tipos de tentativa y frustración se atiende a criterios objetivos –
causales. Interesa resaltar que nada cuenta lo que autor suponía o su plan delictivo. La virtud fundamental
de esta teoría sería –al contrario de las teorías subjetivas- el mayor respeto del principio de legalidad.
C) Teorías mixtas: la teoría material objetiva
Esta posición crítica y complementa la teoría formal objetiva. La remisión al comienzo de la acción
típica para resolver cuándo comienza la ejecución típica encierra una tautología que no ofrece ningún
criterio útil, pues precisamente se trata de decidir cuándo comenzó la acción típica. Especiales dificultades
encuentra en los delitos resultativos, donde no especifican las modalidades comisivas. Como manifiesta
GÓMEZ BENÍTEZ (1992:255) la decisión sobre cuándo comienza la ejecución del homicidio (matar a
otro) es «una cuestión ardua para la teoría objetivo-formal, pues, en sentido estricto, no se empieza, «a
matar» hasta que se produce la muerte». Así, por ejemplo: ¿cuándo empieza la acción de matar? ¿Al sacar
la pistola, al apuntar, al apretar el gatillo, etc.?
El principio de ejecución no concuerda, en muchas ocasiones, con el inicio de ejecución del verbo típico
(matar), es decir, resulta necesario que no se limite a la acción típica. Incluso, el propio art. 7 CP al
expresar que la tentativa comienzo con «hechos directos» parece decantarse por esta propuesta (en la
doctrina española, MIR PUIG, 2002: 340).
Además, la teoría objetivo-formal es difícilmente compatible con el reconocimiento de las formas

imperfectas punibles en los delitos de mera actividad. La razón que se esgrime es que al consumarse esos
delitos con la mera realización de la conducta típica y al carecer, por tanto, de un resultado típico
diferenciado de la propia acción, resulta inconcebible que el sujeto pueda empezar a realizar la acción

típica sin consumarla. Así, se pasaría directamente de los actos preparatorios impunes a la consumación.
Pero, como ya puso de manifiesto GÓMEZ BENÍTEZ, (1992: 254), si se tiene en cuenta que la mayoría
de los denominados delitos contra la integridad sexual son delitos de mera actividad, se «podrá
comprender la inoportunidad político criminal de la teoría en cuestión, que dejaría impunes los hechos en
que el sujeto no hubiese iniciado la ejecución de la acción típica, aunque los actos realizados por dicho
sujeto estuviesen íntimamente relacionados con dichas acciones típicas.
Para evitar estos inconvenientes político criminales se ha propugnado (jurisprudencia del TS español) una
excepción. Así, el principio general es que en los delitos de mera actividad no admiten tipos imperfectos,
y la excepción concurre en aquellos delitos de mera actividad en los que sea posible diferenciar distintos
momentos en la realización de la acción típica, como, por ejemplo, el delito de violación donde se puede
diferenciar entre la violencia e intimidación y la conducta de típica: acceder carnalmente por vía vaginal,
anal o bucal a una mujer. Así, los actos de violencia o intimidación previos al acceso carnal constituyen
tipos tentados.
Por tanto, la teoría material objetiva -al poner en evidencia que la teoría objetivo formal deja fuera de la
prohibición actos inmediatamente anteriores a la realización de la conducta típica que, resultan altamente
peligrosas para el bien jurídico protegido- intenta ampliar el ámbito de aplicación de la tentativa a través
de presupuestos materiales.
El primero de ellos fue propuesto por FRANK, que incluye en la tentativa las acciones que por su
vinculación necesaria con la acción típica aparecen como parte integrante de ella según su natural
concepción. No obstante, esta fórmula era imprecisa y se añadió que la vinculación típica sea inmediata,
en el sentido de que la acción cometida por el autor desemboque en la realización del tipo sin ningún otro
acto posterior. Para determinar la inmediatez la doctrina ha añadido el plan concreto del autor. Como
manifiesta ZAFFARONI (2002: 827): «cada verbo de un tipo legal se realiza de cierta manera particular
en cada tipo fáctico o supuesto de hecho fáctico, es decir, que en la realidad todo matar, hurtar, robar
defraudar, tiene un cómo, que sin tenerlo en cuenta [el plan del autor) no puede determinarse cuándo
comienza la acción que realiza el verbo típico».
A modo de resumen la doctrina partidaria de la teoría material-objetiva ha llegado a las siguientes

conclusiones:
a) A la hora de determinar cuándo empieza la ejecución del delito debe tomarse en cuenta el plan del
autor, pero valorándolo desde una perspectiva objetiva.
b) Los criterios de interpretación objetivos del plan del autor que maneja la doctrina son dos: la puesta en
peligro inmediata y la inmediatez temporal. Este último, de acuerdo con la parte de la doctrina ha sido el
utilizado por el legislador alemán al adoptar expresamente la fórmula del «comienzo inmediato» de
Welzel en la definición legal de la tentativa del parágrafo 22 StGB. Así cuando el citado precepto expresa
que la tentativa concurre cuando el autor «según su representación del hecho, da principio directamente a
la ejecución del tipo», debe entenderse como «inmediatamente». Véase que nuestro art. 7 CP contiene
una fórmula similar. Recordemos, por tanto, que es este criterio requiere que no falte ninguna fase
intermedia entre el acto de que se trate y la estricta realización de alguno o todos los elementos del tipo
penal (MIR PUIG, 2002: 341).
Si partimos que el bien jurídico protegido constituye el centro de la teoría del delito,
BUSTOS/HORMAZABAL entienden que el criterio de la puesta en peligro inmediata del bien jurídico

debe ser el criterio general para determinar el comienzo de la ejecución. En el mismo sentido, ROXIN
(2000: 334-336) a través de la delimitación del dominio del hecho funcional, afirma que el ámbito de la
tentativa ha de extenderse más allá de la realización formal del tipo, a todas las formas de conducta que,
junto con ella, aparecen como partes del mismo complejo de acción inseparable o en una relación
inmediata con la acción típica.
Por tanto, estas teorías amplían el ámbito de ejecución a aquellos actos íntimamente unidos con la acción
típica a la que preceden inmediatamente. Esta posición, según sus partidarios, produce efectos
beneficiosos tanto, dogmáticos, como político criminal. En primer lugar, permite explicar la posibilidad
de la tentativa punible y cuándo empieza esta en los delitos denominados «resultativos», en los de mera
actividad y en las omisiones puras, puesto que todos estos pueden empezar a ejecutarse sin necesidad de
que haya dado comienzo la realización de la acción u omisión típica. En segundo lugar, permite definir
más certeramente al autor, de acuerdo con la teoría del dominio del hecho, ya que no será solo el que
realiza todo o parte de la acción típica, sino también el que ha realizado –material o valorativamente-
dichos actos inmediatamente vinculados con la acción típica (GÓMEZ BENÍTEZ, 1992: 265).
2. Tipicidad subjetiva del tipo tentado
Se requiere que el sujeto, al menos, acepte que sus actos pueden dar lugar al tipo consumado. La necesidad
de la resolución de consumar el delito se interpreta a veces en el sentido de que no existen diferencias en
la tipicidad subjetiva entre el tipo tentado y el tipo consumado. Ello se confirmaría por el hecho de que
también deben concurrir en la tentativa los elementos subjetivos del tipo propios del delito consumado.
Así, una parte de la doctrina -fundamentalmente la que parte del presupuesto que la tentativa no constituye
un tipo penal, sino una forma especial de aparición del delito- considera que el dolo en la tentativa deber
coincidir con el dolo en el delito consumado. Es más, si el tipo consumado exige otros elementos
subjetivos del injusto, también estos deben darse en la tentativa (por todos, MUÑOZ CONDE, 2002, 430).
En cambio, si bien es cierto que existe una «resolución de consumar el delito» y de acuerdo con MIR
PUG, (2002: 345), en la tentativa la voluntad de realización de los actos ejecutivos efectivamente
practicados no puede identificarse con el dolo del delito consumado. Que el autor haya querido realizar
una parte de la ejecución con la intención de realizar el tipo consumado no significa todavía que el mismo
haya querido mantener su voluntad en el proceso de ejecución no realizado. Ello permitiría fundamentar
objetivo-subjetivamente una menor punición para tentativa que para la frustración. Por tanto, y
continuando con el autor citado, el tipo subjetivo de la tentativa resulta distinto del tipo consumado. Así,
comprende el dolo que alcanza la parte de ejecución realizada, y por un elemento subjetivo del injusto
adicional que exige la intención de completar la ejecución29.
Respecto del dolo eventual, CURY (2005:562) mantiene que no resulta posible, por una parte, porque
resulta imaginable una tentativa con dolo eventual y, por otra parte, el art. 7 CP exige que se haya dado
principio a la ejecución mediante hechos directos: no se puede intentar algo que solo se acepta». Otros
autores como Politoff mantienen una opinión contraria. Es posible, por ejemplo, el caso de alguien envía
29
En el mismo sentido CURY (2005: 562).

una empanada envenenada, para matar a Juan Carlos (dolo directo), pero es probable o seguro también
coma de ella Andrés (dolo eventual).
Por otra parte, es importante determinar la finalidad de la conducta dolosa, porque en algunos casos será
determinante para diferenciar entre un tipo de tentativa y un tipo de consumación. Por ejemplo, una
tentativa o frustración de homicidio y unas lesiones consumadas
3. Culpabilidad y tentativa
Puede suceder que una causa de exclusión de la culpabilidad afecte solo a parte del iter criminis. Si el
comienzo de la ejecución no fue reprochable, pero si su posterior consumación; la conducta solo será
delictiva solo a partir del grado de desarrollo donde el sujeto sea responsable. Así, por ejemplo, quien en
estado de ebriedad total rompe una puerta para entrar a dormir y una vez dentro de la casa cuando despierta
sustrae las cosas, es responsable de hurto, pero no de robo con fuerza en las cosas. Por el contrario, si el
inicio de la ejecución resulta reprochable pero no su consumación, existen varias posibilidades: a) debe
aplicarse la misma solución que a la aberrario ictus: tipo tentado y, eventualmente, un tipo imprudente
consumado; b) la teoría del dolus generalis; c) y la teoría de la actio libera in causa, estás dos últimas
propugnan la aplicación del delito consumado que, de según ZAFFARONI (2002:831) supone una
manifestación de responsabilidad objetiva.
V. LA FRUSTRACIÓN
La frustración requiere la ejecución de todos los actos necesarios para la consumación. El tipo subjetivo
de la frustración ha de ser el mismo del delito consumado: la voluntad de ejecutar tales actos efectivamente
manifestados puede y debe equivaler a la voluntad de consumación (por todos, MIR PUIG, 2002: 345).
1. Frustración y tentativa en los delitos de mera actividad
La mayoría de la doctrina chilena de acuerdo con el tenor del art. 7 CP mantiene que no resulta posible el
tipo frustrado en los delitos de mera actividad, donde la ejecución total de la conducta típica se confunde
con la consumación (CURY, 2005:565). Cabe recordar como manifiesta ZAFFARONI (2002: 829) «que
estos no son delitos en los que no hay resultado, sino que se trata de tipos en que la mutación del mundo
no está determinada por la ley».
La doctrina suele aceptar, como hemos reseñado con anterioridad, el tipo tentado en aquellos delitos de
mera actividad cuyo proceso de ejecución sea fraccionable (por todos, POLITOTT, 1999: 20). Así, no
resulta necesario que la finalidad de un acceso carnal violento se traduzca en el contacto externo de los
órganos sexuales para aplicar un tipo tentado, sino que, concurriendo el propósito de violación, resultan
suficientes otros datos significativos de la ejecución de esa finalidad, como, por ejemplo, derribar a la
víctima y colocarse en una posición para ese fin.
La exclusión del tipo frustrado en los delitos de mera actividad, como la violación, plantea problemas de
penalidad con otras figuras penales que tipifican supuestos de hecho objetivos similares. Por ejemplo, si
un sujeto con la intención de violar realiza solo unos tocamientos, estos por sí solos pueden constituir un
tipo objetivo de abusos sexuales (arts. 366-366 ter CP). Como se excluye el tipo frustrado, solo cabe
tipificarlo como una tentativa, que supone una considerable disminución de la pena, incluso, menor a la

impuesta por el delito de abusos sexuales consumados. Ante esta situación,

POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ postulan aplicar el principio de alternatividad que puede llevar a castigar
una conducta como abusos sexuales a pesar de que los tocamientos hayan sido realizados con dolo de
violar.
Parte de la doctrina española y la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, mantienen que no existe
razón teórica que impida admitir tanto la tentativa como la frustración en los delitos de mera actividad. El
tipo frustrado constituye un caso de inidoneidad de la conducta (GÓMEZ BENÍTEZ, 1992: 266). Así, en
los problemáticos supuestos de violación, suponiendo claro está que sean delitos de mera actividad, la
tentativa abarcará los actos íntimamente vinculados con la acción típica (ejercicio de la violencia o
intimidación antes de realizar la conducta típica); y la frustración en los casos en que no se pueda
consumar, por ejemplo, intentar introducir el pene en el ano de una menor de edad que no se consuma por
inidoneidad de los órganos sexuales.
En todo caso, este problema se resolvería con la atenuación facultativa entre la tentativa y frustración.
Así, el CP español en su art. 62 CP español establece una menor penalidad en la tentativa y frustración
(tentativa acabada) atendiendo, no solo al grado de ejecución alcanzado, sino también al peligro inherente
del intento criminal.
VI. LA CONSUMACIÓN
Las figuras delictivas que componen la Parte Especial se describen como hechos consumados (art. 50 CP):
cuando el hecho concreto responde exactamente al tipo penal, o desde una perspectiva material, cuando
el bien jurídico ha sido lo suficientemente afectado con arreglo al alcance del respectivo tipo penal.
VII. EL AGOTAMIENTO DEL DELITO
La concreta finalidad del sujeto solo tiene relevancia en la consumación del delito en la medida que esta
sea recogida en el tipo penal. En principio, solo tiene efectos en la determinación de la pena y la cuantía
de la responsabilidad civil.
No obstante, el agotamiento del delito tiene especial relevancia en la denominada participación sucesiva
y en el concurso aparente de leyes (actos posteriores copenados).
Respecto de la teoría de la participación, así resulta punible, como coautoría o complicidad, la

intervención de B en apoyo de A, que está maltratando a C, aunque su actividad tenga lugar después del
primer golpe de A, que ya se consumó el delito de lesiones. En cuanto a los actos posteriores copenados,
de acuerdo con el art. 17 CP, el sujeto que estafa a otro y que, posteriormente, se aprovecha por sí mismo
de los efectos del delito, hecho que constituye a priori una forma de encubrimiento, queda impune por
entenderse un acto posterior copenados, al exigirse en el art. 17 inc. 1° que el encubridor no haya
participado como autor o partícipe en el delito precedente.
VIII. TENTATIVA INIDÓNEA
Los tipos tentados poseen diferentes grados de idoneidad para consumar el delito. Si bien, por definición
la tentativa resulta siempre inidónea, se plantean problemas para determinar qué grado de idoneidad

requiere la acción tentada para ser típica, es decir, nos planteamos sus límites típicos, no ya en cuanto a
su grado de realización cronológica, sino en cuanto a su idoneidad para afectar el bien jurídico
(ZAFFARONI, 2002: 832)
Desde teorías mixtas se exige para la punición de la tentativa inidónea la generación de un peligro ex ante
para los bienes jurídicos y una entidad suficiente para perjudicar la función motivadora de la norma penal.
Es decir, que fuera ex ante peligrosa para cometer el delito. En cambio, cuando tanto ex ante como ex post
no exista peligro para el bien jurídico protegido estaremos ante una tentativa irreal o absolutamente
inidónea. La doctrina y la jurisprudencia chilena se mantienen a favor de la punibilidad de la tentativa
inidónea o relativamente inidónea.
Como conclusión, esta tesis diferencia entre la tentativa idónea que resulta peligrosa ex ante y posible ex
post; la tentativa inidónea que resulta peligrosa ex ante, pero no resulta posible ex post; y el delito irreal
que no resulta posible ni ex ante y, por consiguiente, tampoco ex post.
XIX. EL DESISTIMIENTO
La doctrina discute sobre la ubicación sistemática de esta causa de exclusión de la responsabilidad penal.
Una parte de la doctrina entiende que estamos frente a una causa de atipicidad ya que el peligro al bien
jurídico protegido ha desaparecido al desistir voluntariamente de la ejecución del delito. En el mismo
sentido, pero desde la falta de tipicidad subjetiva CURY (2005: 568) entiende que el desistimiento hace
detener el dolo. Por último, otra parte de la doctrina califica la ausencia de desistimiento voluntario como
un elemento del tipo negativo. En el caso español, al incluirse en la definición de la tentativa, parte de la
doctrina lo entiende como un elemento negativo del tipo (Rodríguez Mourullo, Comentarios, 224).
Otra parte de la doctrina se inclina por entender el desistimiento como una causa de exclusión de la
punibilidad (excusa absolutoria). Esta posición parte de la idea de quien ha realizado un tipo tentado –por
ejemplo, ha intentado matar a una persona- ha creado un peligro para un bien jurídico, situación que no
puede desparecer por el mero hecho de haber desistido voluntariamente. Cuestión distinta es que, por
razones de utilidad penal, en concreto, por la desaparición de la necesidad preventiva de la pena, el
desistimiento voluntario deba quedar impune.
Los partidarios del desistimiento como causa de exclusión de la punibilidad mantienen que con la teoría
psicológica (causa de atipicidad) en la mayoría de los casos no resulta posible deducir la inexistencia de
la necesidad preventiva de la pena. Lo realmente interesante a efectos penales es si el sujeto desistió aun
pudiendo seguir adelante con el plan delictivo, es decir, aun siendo útil para él. Así, por ejemplo, el caso
de que un ladrón que deja de tomar el dinero ya a su alcance porque oye que llega la policía, deberá
considerarse según la teoría psicológica como un sujeto que ha desistido voluntariamente, pues si no robó
fue porque aun pudiendo no «quiso», ya que, por el momento, nada le impidió haber consumado el delito.
(GÓMEZ BENÍTEZ, 1992: 268).
En el Derecho penal alemán el desistimiento voluntario no se prevé como elemento de la definición de

tentativa, y la doctrina entiende que no desaparece por el hecho de que se detenga voluntariamente, sino
que únicamente deja de ser punible.

Con la independencia de la teoría que adoptemos la voluntariedad en el desistimiento no supone

espontaneidad, es decir, resulta indiferente que se deba a factores externos o valoraciones éticas sobre la
conducta.
1. El desistimiento en la proposición y conspiración
Se encuentra regulado expresamente en el art. 8 CP: «exime de toda pena por la conspiración o proposición
para cometer un crimen o simple delito, el desistimiento de la ejecución de estos antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse el procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la
autoridad pública el plan y sus circunstancias».
Politoff (1999:69) limita el requisito de cooperación con las autoridades a los supuestos en que el sujeto
no posee el domino del hecho. Cuando el sujeto puede de facto impedir que se comience la ejecución del
delito, no es necesaria la cooperación de las autoridades para que se aplique la exención de la
responsabilidad criminal. Así, por ejemplo, si en una conspiración donde acordó previamente la comisión
de un delito y, posteriormente, todos resuelven no llevar a cabo el delito no será necesario comunicar este
hecho a las autoridades. En cambio, si solo se arrepiente uno de ellos, deberá comunicarlo ya que no
domina la voluntad del resto de los conspiradores.
2. El desistimiento en la tentativa
La falta de una regulación expresa sobre la relevancia del desistimiento en la tentativa parece que fue
debido a un error de la Comisión redactora del CP. El problema que se plantea radica en la dificultad de
incluir excusas absolutorias extralegales sin menoscabar el principio de legalidad. No obstante, el art.7
CP incluye en la definición del tipo frustración la necesidad de que el tipo consumado no se verifique por
causas independientes a su voluntad y de esta manera podemos colegir que la conducta no se castigara
cuando la consumación no se verifique por causas dependientes de la voluntad del autor. Respecto de la
tentativa, llegados a este punto, sería ilógico que se permitiera el desistimiento en los actos preparatorios
y en la frustración y por el contrario se excluyera de aquélla. Además, la analogía a favor del reo permitiría
extrapolar esta excusa absolutoria a la tentativa.
En todo caso, la doctrina y jurisprudencia nacional aceptan sin mayores reparos la aplicación del
desistimiento como causa de exención de la responsabilidad criminal. Así, con carácter general si el delito
no se consuma por causas dependientes de la voluntad del autor, la conducta no es punible, sin perjuicio
de la responsabilidad penal por la conducta realizada por el autor. Así, por ejemplo, ante una tentativa de
homicidio la víctima no perece por la intervención del mismo autor, esta no será punible, sin perjuicio de
que pueda ser castigado por las lesiones que haya producido.
.
3. El desistimiento en la frustración
Con una imagen acertada se ha expuesto que la diferencia fundamental entre la tentativa y la frustración
desistida radica que en la primera basta con «frenar» mientras que en la segunda resulta necesario «echar
marcha atrás» (CURY, 2005: 573). Ahora bien, esta posición plantea algunas dudas sobre su
compatibilidad con la posición mayoritaria sobre el fundamento de la tentativa, que como ya hemos visto,
introduce en mayor o menor medida criterios subjetivos (plan del autor). Así, nos planteamos si todos
los tipos frustrados requieren para entenderse desistidos una actividad posterior del sujeto. Parte de la
doctrina (CURY, 2005: 572) manifiesta que la necesidad de que el sujeto impida efectivamente el

resultado típico, constituye una supervivencia del versari in re illicita. No obstante, como manifiesta el
autor citado, si el autor ha fracasado en su intento de impedir el resultado, resulta posible aplicar la
atenuante núm. 7 art. 11 CP, incluso, calificada.
Puede ocurrir que el desistimiento voluntario fracase. En estos casos, parte de la doctrina postula su
tratamiento en el seno concursal. Así se propone calificarlo como una tentativa o frustración con la
atenuante núm. 7 del art. 11 CP y el resultado acaecido como imprudencia (MUÑOZ CONDE, 2002:440).
LECCIÓN 19. TIPO DE AUTORÍA30
I. INTRODUCCIÓN: LA AUTORÍA COMO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO
La teoría del dominio del hecho constituye el eje central en la moderna doctrina de la autoría y
participación. ROXIN ha sido el autor que ha afianzado y desarrollado su contenido en un dilatado trabajo
de más de treinta y cinco años y que se ha plasmado en siete ediciones de su conocida obra Autoría y
Dominio del Hecho en el Derecho Penal. En otras palabras, a la hora de profundizar en la problemática
de la autoría y de la participación, resulta imprescindible tomar como referencia la obra del citado autor
con independencia de compartir sus postulados dogmáticos y político- criminales básicos.
No obstante, el propio autor manifiesta en la séptima edición de su obra que, a pesar de una amplia
jurisprudencia, de una doctrina inabarcable que se remonta al siglo XIX y de numerosas y sutiles teorías,
sin embargo, hasta hoy no se ha conseguido delimitar satisfactoriamente estas formas de participación
entre sí, fundamentalmente entre autoría y participación en sentido estricto (complicidad e inducción).
Esta afirmación del autor que, por excelencia se ha ocupado de la problemática de la autoría y de la
participación con mayor profundidad, pone en evidencia que estamos ante una de las cuestiones jurídico-
penales más inseguras y problemáticas.
Los orígenes dogmáticos sobre el contenido de la teoría del dominio del hecho no resultan claros ya que
el término de «dominio de hecho» ha sido utilizado para fundamentar teorías de distinta naturaleza.
ROXIN (1999: 85-88) considera como sus principales precursores las obras de WELZEL, HEGLER y
LOBE.
La aceptación de los principios básicos de la teoría del dominio del hecho no significa naturalmente, que
tenga que explicar todos los problemas prácticos que surjan de la autoría y de la participación, y que, a la
vez no necesite de una crítica (ROXIN, 1999:130). La cuestión es determinar si con esta teoría se
satisfacen los principales principios político -criminales, y a la vez, constituye el camino metodológico
30
El presente documento supone una adaptación del manual de JOSÉ MANUEL GÓMEZ BENÍTEZ sobre la Teoría
Jurídica del Delito al Ordenamiento jurídico chileno. Véase GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Teoría Jurídica del
Delito. Derecho penal. Parte General. Madrid: Civitas, (2ª reimpresión 1992). Los presentes apuntes constituyen
una parte del tema del programa destinado a la autoría y la participación, por lo tanto, el alumno deberá
completarlos con la bibliografía básica reseñada en el programa. Véase, en especial, CURY URZÚA, Enrique
y MATUS ACUÑA, Jean Pierre (colaborador), «De las personas responsables de los delitos», (en) Texto y
comentario del Código penal chileno, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio y ORTIZ DE QUIROGA, Luis (Dir.), Santiago
de Chile: Editorial Jurídica de Chile, (2002), p. 229-256.

correcto para afrontar los nuevos retos que la praxis va incorporando a la problemática de la autoría y de
la participación.
ROXIN, tras afirmar que han fracasado los dos métodos opuestos de verificación de la autoría –como
concepto indeterminado o como concepto fijado– aboga por un concepto abierto (funcionalista) de
dominio del hecho a través de un método descriptivo, es decir, una delimitación o categorización de clases
de autoría. «Más bien tenemos que internarnos desde el principio en la diversidad de la materia, registrar
las distintas formas de intervención en el suceso delictivo que se encuentran empíricamente y describir
para cada grupo de casos individualmente cómo surte efecto la idea del dominio del hecho (ROXIN,
1999:149)31.
ROXIN toma como referencia la imputación de la autoría en los tipos dolosos de comisión que, de acuerdo
con el concepto material del delito, constituye la categoría delictual central en un Estado constitucional.
A modo de resumen, el autor destaca las siguientes características de su teoría:
a) El dominio del hecho no consiste en un concepto de autor ontológico (esto es, captable a partir de un
sentido previo dado), ni tampoco es un criterio formado únicamente por medio de valoración jurídica,
sino que constituye el producto de una síntesis poliédrica de modos de considerar ontológicos y
teleológicos. El concepto final del Welzel que en un momento derivó en la teoría del dominio del hecho
final, ofrece para la doctrina del dominio del hecho un punto de partida. Así, toda categoría del dominio
del hecho requiere un actuar final, por tanto, los comportamientos no finales (imprudencias) quedan
descartados desde el principio. Pero a su vez el concepto de finalidad requiere una interpretación
teleológica, ya que la finalidad se dirige a los elementos objetivos del tipo.
b) El dominio del hecho es un componente necesario de cada tipo penal. Desligar al autor de la estructura
del tipo, supondría una laguna incomprensible en la determinación de los elementos esenciales del delito.
Así, los tipos legales no son abstracciones descoloridas, sino que representan el intento de plasmar
gráficamente, con todos los rasgos personales, a la figura central del suceso de la acción. En otras palabras,
la autoría es componente de la descripción del hecho y no algo que se añada con posterioridad (ROXIN,
2000:360). En cambio, la inducción y la complicidad se presentan como supuestos de extensión de la
pena. Por el contrario, la posición mantenida en estos apuntes, entiende que la inducción y complicidad
también constituyen tipos penales (accesorios).
c) La doctrina del dominio del hecho, de acuerdo con ROXIN, supone un argumento a favor de la
permanencia del dolo al tipo.
1. Excurso: autoría y jurisprudencia
La jurisprudencia se encuentra más cómoda con un concepto indeterminado sobre la autoría y la

participación. Renuncia por completo a una teoría preestablecida y establece quién es autor en cada caso
en función de una visión global de todas las circunstancias del supuesto de hecho concreto (ROXIN, 2000:
130).
31
La ingente cantidad de teorías sobre la autoría y la participación, podemos clasificarlas en causales, teleológicas,
ontológicas, y por supuesto, mixtas (Véase un estudio de la doctrina alemana en ROXIN, 1999: 53-128).

No obstante, en la actualidad la jurisprudencia parece también aceptar los postulados básicos de la teoría
del dominio del hecho. Ahora bien, como manifiesta ROXIN (1999:132) la aceptación de esta teoría puede
suponer un ejemplo más de la utilización «criterios heterogéneos, cambiantes y muchas veces caprichosos
y confusos». Es decir, la utilización del término «dominio del hecho» por parte de la jurisprudencia, ni
incluso la asimilación de sus postulados básicos en un caso concreto nos permite afirmar que esta u otra
teoría es la asumida por nuestros tribunales. En otras palabras, si, a pesar de cambiar el discurso jurídico,
el contenido de la imputación es otro –por ejemplo, utilizar el término de dominio del hecho, pero
fundamentar la imputación a través de la doctrina del acuerdo previo- o de utilizarlo correctamente en un
caso, pero no en otros similares, no podremos afirmar que nuestra jurisprudencia aplica esta teoría. Es
más, corre el peligro, de acuerdo con ROXIN (1999:134), de convertirse en una jurisprudencia que
determina a priori la autoría con arreglo a sentimientos y justifica su decisión a posteriori con alguno de
los muchos criterios disponibles.
La inseguridad jurídica a la hora de aplicar los diferentes tipos de autoría y de participación no se debe
solo a la ingente cantidad de posiciones doctrinales, algunas antagónicas, sino también, a la praxis judicial.
ROXIN, manifiesta sobre esta cuestión una serie de consideraciones, perfectamente, extrapolables a
nuestra jurisprudencia. La teoría subjetiva y la del dominio del hecho «expresan dos concepciones
radicalmente distintas sobre la posición del juez con respecto a la ley. La teoría subjetiva parte del
presupuesto de que desde un punto de vista objetivo no se puede diferenciar a un autor de los partícipes,
pues todos ponen condiciones equivalentes para la producción del resultado. Se acude, por tanto, al
aspecto subjetivo, indagando el ánimo con el que actuó el sujeto. Esta teoría, de acuerdo con Roxin, deja
la delimitación de las formas de participación casi absolutamente en manos del arbitrio del juez, quien
posteriormente reviste su decisión con cualesquiera expresiones formuladas por la doctrina. Los
representantes de la teoría del dominio del hecho, en cambio, como pone de manifiesto la presente obra,
se esfuerzan crecientemente por restringir la «libertad de decisión guiada por el sentimiento jurídico»
mediante una descripción de las formas de participación lo más taxativa posible. A ello se debe que en la
praxis se trabaje preferiblemente, consciente o inconscientemente, con teorías subjetivas, y, a la inversa,
la teoría del dominio del hecho haya llegado a ser la concepción absolutamente dominante en la doctrina
(ROXIN, 2000: 679-680).
Ahora bien, como también pone de manifiesto el autor citado, la determinación de un concepto cerrado
de dominio del hecho, si bien resta inseguridad jurídica al anterior método de imputación, resulta poco
efectivo ante nuevos conflictos sociales donde la autoría se manifieste con unas nuevas características
(ROXIN, 1999:143). El ejemplo paradigmático lo encontramos en el fenómeno de la criminalidad
organizada en el actual proceso de globalización, donde uno de sus principales problemas dogmáticos
reside, precisamente, en la determinación de las diferentes formas de participación.
2. La autoría como elemento del tipo objetivo
Por elementos del tipo objetivo se entiende al conjunto de condiciones externas y de condiciones
de naturaleza objetiva que debe realizar una persona para –una vez complementadas las condiciones
subjetivas y en caso de que no concurra una causa de justificación de un hecho- ser autor, en sentido
estricto, de un injusto penal.

Los elementos objetivos pueden ser esenciales o accidentales. Los primeros son aquellos que configuran
un tipo autónomo, y los segundos cualifican o atenúan los tipos autónomos y que se denominan en relación
a ellos como tipos básicos.
Por lo tanto, el sujeto activo, como no podía ser de otra manera, es parte fundamental del tipo objetivo.
Su determinación, conforme a la teoría del dominio del hecho, se realiza a través de los siguientes criterios
de imputación:
A) La realización de la acción en condiciones de posibilidad objetiva de dominar su propia acción.

B) La realización del tipo penal desde una perspectiva valorativa. Debemos a la vez diferenciar los
siguientes criterios de imputación de cada uno de los grupos de casos:
a) El dominio del hecho en los delitos comunes.
b) La infracción del deber específico extrapenal y el dominio del hecho en los delitos especiales
impropios.
c) La infracción del deber específico extrapenal en los delitos especiales propios.
d) La ejecución directa corporal o personal en los delitos de propia mano.
e) Concepto unitario de autoría y ruptura del título de imputación en los delitos imprudentes.
II. LA POSIBILIDAD OBJETIVA DE DOMINIO DE LA PROPIA VOLUNTAD
En todas las formas en que puede describirse típicamente al sujeto activo del delito, la primera
condición típica que debe cumplir es que haya podido dominar su acción.
Este es, pues, el primer criterio de imputación al autor. En derecho penal se reconocen como tales:
1. Los estados de sueño delirante o sonambulismo.
2. Los estados de fuerza mayor (vis absoluta) y embriaguez letárgica.
3. Los actos reflejos.
Estos supuestos son considerados por la doctrina como ausencia de acción, como elemento anterior
a la tipicidad.
Respecto a la fuerza mayor, no debemos confundir con la interpretación que realiza la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia respecto a la eximente de responsabilidad criminal del art. 10.9 CP «El que
obra violentado por una fuerza irresistible…». En este caso la fuerza irresistible es entendida como una
vis compulsiva, es decir, en el contexto de una situación anormal o de inexigibilidad de otra conducta
distinta. Es decir, en estos casos, estamos ante una conducta típica y antijurídica y, por lo tanto, el autor
ha podido, no solo dominar objetivamente su propia voluntad, sino también ha dominado el hecho. En
otras palabras, el autor a pesar de la violencia física o psíquica tiene la posibilidad de actuar de otra manera.
1. La «actio libera in causa»
Para que los estados de inconsciencia y de fuerza mayor produzcan efectos penales de inexistencia
de responsabilidad criminal es imprescindible que no hayan sido preordenados dolosamente a la comisión
de un delito por el sujeto que padece el estado (actio libera in causa dolosa), ni tampoco que hubiese sido
previsible o hubiese previsto el sujeto que antes de padecer tal estado cometería un delito imprudente
(actio libera in causa imprudente). Porque si ha existido tal preordenación, previsión o posibilidad de
previsión, la conducta realizada ulteriormente en estado de inconsciencia o de fuerza irresistible, se

considera «libre en la causa», y perseguible, por tanto, penalmente, siempre que concurran los restantes
elementos del delito.
La «acción libre en la causa» es una ficción jurídica, no regulada legalmente, porque, en realidad, se sigue
reconociendo que en el momento de la realización de la descripción típica el sujeto carecía del dominio y
posibilidad de dominio de su acción, pero dado que su acción precedente fue dolosa o imprudente en
relación a la descripción típica realizada, se considera que su conducta fue realizada como si hubiese sido
dominable por la voluntad y se trasladan a ella los anteriores momentos del dolo o la imprudencia.
Para la correcta comprensión de la teoría de la actio libera in causa es imprescindible tener en cuenta que:
1. La responsabilidad por el hecho doloso exige que el dolo del sujeto abarque tanto la provocación del
estado de inconsciencia o fuerza mayor, como la comisión del delito. Basta el dolo eventual.
2. La responsabilidad por hecho imprudente admite, sin embargo, la provocación dolosa o imprudente del
estado de inconsciencia o fuerza mayor, pero, sin embargo, en relación al delito a cometer este tiene que
ser exclusivamente de imprudencia, es decir, de previsibilidad, aunque no de aceptación.
3. La acción de provocar el estado de inconsciencia o fuerza mayor no debe ser típica en sí misma, es
decir, no debe constituir tentativa de un delito por sí misma, en relación a un ulterior resultado, porque en
tal caso, no ha lugar a la consideración de la actio libera in causa, sino directamente de la tentativa punible.
4. Los casos más frecuentes de actio libera in causa no se refieren a los estados de plena inconsciencia y
de fuerza irresistible, sino a aquellos en que el sujeto se coloca en una situación de inimputabilidad o de
semiinimputabilidad. Esto explica que normalmente la actio libera in causa se trate más en el estudio de
la culpabilidad que en el de la acción típica.
III. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA AL AUTOR EN LOS DELITOS

COMUNES O GENERALES: EL DOMINIO DEL HECHO
La mayoría de los tipos penales aluden al sujeto activo de forma general, es decir, aquéllos que
puedan ser cometidos por cualquier persona. Así, por ejemplo, el art. 391 CP se refiere: «El que
matare…», y el art. 432 CP a: «El que sin la voluntad de su dueño…». Estos tipos penales se denominan
–desde el punto de vista del sujeto activo- delitos comunes, porque no se exigen que el sujeto activo reúna
especiales características.
1. Remisión: el dominio o posibilidad objetiva de la propia voluntad
2. El dominio del hecho
En los delitos comunes dolosos el sujeto activo debe reunir una segunda condición para realizar el
tipo objetivo, que consiste en que el sujeto haya «dominado la realización del hecho». Ahora bien, no
todos los que el art. 15 CP «considera» autores son, en realidad, autores, es decir, dominan la realización
del hecho. Es preciso, pues, diferenciar entre los que se consideran autores y los que lo son en sentido
estricto. El criterio de diferenciación reside, precisamente, en el dominio del hecho en los delitos comunes
dolosos. Las personas que –en estos delitos- no dominan el hecho, aunque intervengan en él de

determinadas formas, no son autores, sino partícipes, por mucho que el CP considere autores a algunos
de ellos (concretamente los inductores). Pero, a la vez que el art. 15 CP extiende el concepto de autoría,
no regula todos los casos de autoría en sentido estricto, sino solo algunos: así, por ejemplo, el art. 15. 1
CP regula la denominada coautoría directa o ejecutiva parcial, pero omite la autoría directa individual, en
la que una sola persona realiza todo el hecho típico, y no solo parte; ni tampoco regula los casos de autoría
directa o ejecutiva de todo el hecho por parte de cada uno de los intervinientes en él, que se caracteriza
porque cada uno de los autores ejecuta todo el hecho típico. Tampoco están regulados en el art. 15 CP
muchos supuestos de autoría mediata, que concurre cuando alguien realiza el hecho por medio de otro,
que no es más que un instrumento de la voluntad del autor mediato. El art. 15.2 CP párrafo primero, alude
a un supuesto de autoría mediata: «los que fuerzan a otro», pero no se refiere a otros igualmente
reconocidos.
Especial atención debemos realizar al n°3 art. 15 CP, ya que supone una extensión del concepto de autor
y, a la vez, una importante reducción del ámbito de aplicación del art. 16 CP (complicidad). Es opinión
mayoritaria en nuestra doctrina que este numeral castiga con la pena de autor tanto a ciertos autores
propiamente tales, como a ciertos cómplices que actúan en las condiciones que se describen en el mismo
precepto, pero carecen del dominio del hecho propio de la autoría.
Evidentemente, el desvalor penal de todos estos casos de autoría es idéntico, pero si se señalan sus
diferencias, así como las insuficiencias del art. 15 CP, es porque tiene relevancia dogmática. En efecto,
esto quiere decir que: a) la definición de autor directo de todo hecho hay que deducirla de cada tipo penal
y no exclusivamente del art. 15 CP; b) el autor mediato es igualmente un concepto de elaboración
dogmática. También, esta diferenciación puede tener consecuencias en la fase de determinación de la
pena, en especial, respecto del art. 69 CP. Así, por ejemplo, un caso de complicidad del art. 15.3 debería
tener una menor penalidad que uno de autoría fundamentado en el mismo precepto.
En resumen: autores en sentido estricto solo pueden serlo –en los delitos dolosos- los sujetos que dominan
el hecho, y este dominio solo pueden tenerlo: los autores directos individuales o colectivos, los coautores
funcionales (n°1 y algunos supuestos del n°. 3 del art. 15 CP), los autores mediatos (primera modalidad
del n°2 del art. 15 y algunos supuestos del n°3 del art. 15 CP).
Por su parte, los inductores (segunda modalidad de art. 15. 2 CP), los cómplices (art. 16 CP y algunos
casos del n°3 del art. 15 CP) son, desde una perspectiva dogmática, partícipes.
2.1. El concepto restrictivo y objetivo-formal del autor. Crítica
El concepto restrictivo-objetivo formal ha sido hasta tiempos recientes el aceptado por los
tribunales penales de justicia.
El término restrictivo se refiere al hecho de que diferencia entre autoría y participación, es decir,
de entre los eventuales intervinientes en el supuesto de hecho tipificado solo una parte de ellos son autores.
El CP responde, al menos formalmente, a un concepto restrictivo de autor puesto que diferencia entre
autor y cómplice, de esta manera, no basta para ser autor la contribución causal al hecho, sino que esa
aportación debe corresponderse con la descripción típica. En cambio, el concepto unitario entiende como
autor cualquier aportación causal, omitiendo cualquier diferencia entre autoría y participación como
ocurre en el Código penal italiano. Sin embargo, a la vez, los n° 2 y 3 del art. 15 CP pone de manifiesto
que en nuestra legislación penal está todavía vigente el concepto unitario, donde se incluye una forma de

participación –la inducción-; casos de contribución causal a la realización del hecho – facilitar los medios
para la ejecución del delito (art.15.3 CP)-; y supuestos de exclusiva vinculación subjetiva –el acuerdo
previo.
El término objetivo-formal se asienta en la causalidad, y exige que la contribución causal sea coincidente
con la descripción típica. Así, podemos definirlo como la ejecución objetivo formal de todo o parte de la
acción descrita en el tipo y, de esta forma, el inicio de un determinado tipo penal desde la perspectiva de
la autoría reside en el comienzo de la ejecución de la conducta típica. Si todavía no se ha dado comienzo
a la ejecución, estamos ante los tipos preparatorios o ante actos atípicos.
Si, por el contrario, ya ha dado comienzo la ejecución, pero por cualquier causa ajena a la voluntad del
autor es interrumpida esa ejecución, entonces el autor lo será de una tentativa o frustración. Y finalmente,
en caso de que la ejecución prosiga hasta alcanzar el resultado típico, entonces el autor lo será de un delito
consumado.
Estamos, por lo tanto, ante una realización personal de los actos ejecutivos descritos en el tipo penal. Así,
en los delitos de acción o comisión podemos encontrar un sustento a la anterior afirmación en expresión
legal del art. 15.1 CP «Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata o
directa…». También podemos encontrar una alusión en la definición de la tentativa del art. 7 CP que
define el comienzo de la ejecución del delito cuando «el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos…».
De todo lo anterior, podemos concluir que la teoría objetivo-formal, reduce la realización del hecho típico
–la ejecución física y personal. Ahora bien, esta interpretación no es capaz de explicar varios aspectos o
supuestos relacionados con la autoría como son:
a) cuándo empieza la ejecución en los denominados delitos de resultado, especialmente, los
resultativos;
b) la autoría mediata; y
c) muchos casos de coautoría.
a) En el comienzo de la ejecución de los delitos resultativos, no puede deducirse objetivo-formalmente,

porque en estos delitos la acción no está descrita específicamente de forma diferenciada del resultado, es
decir, el tipo penal no describe la forma típica específica de causar el resultado: por ejemplo, el tipo de
homicidio solo alude «el que mate…», sin más especificaciones sobre la forma de matar.
b) Tampoco es capaz el concepto objetivo-formal de explicar la autoría mediata, que se caracteriza,

precisamente, porque el autor no ejecuta objetivo-formalmente el hecho.
c) Finalmente, tampoco puede explicar objetivo-formalmente muchos casos de coautoría en los que el
coautor no llega a ejecutar en sentido objetivo-formal. Piénsese el organizador de un plan delictivo que,
sin embargo, no se reserva actos ejecutivos para el momento de la realización del hecho, sino que
simplemente está presente en ese momento dirigiendo la ejecución por parte de los distintos componentes
de la organización. Véase en este caso, que podría aplicarse el art. 15. 3 CP. Tampoco explica coherente
los casos de coautoría directa parcial, pues desde su punto de vista quien solo realiza una parte de la acción
típica: sujetar a la víctima para que otro consume el yacimiento violento no es un acceso carnal con
violencia en sentido objetivo-formal.

2.2. El dominio del hecho
En consecuencia, no es correcta la reducción del término «Los que toman parte en la ejecución del hecho,
sea de una manera inmediata y directa…» a la realización física y personal en sentido objetivo-formal.
La realización del tipo parece, en efecto, el criterio más seguro para la comprobación de la figura de autor,
pero no desde una perspectiva objetivo-formal, sino que, en los delitos comunes hay que entenderla como
tener en la mano dolosamente la complementación de la descripción típica, es decir, dominar el curso o
realización del hecho. Estamos, por lo tanto, ante un concepto material de autoría que entiende que el tipo
lo realiza tanto el que ejecuta la acción típica en sentido objetivo-formal, como el que no la ejecuta en ese
sentido, pero tiene también el dominio de su realización.
En este sentido, el dominio del hecho es expresión de la finalidad dolosa del autor; por eso solo es un
criterio de imputación objetiva al autor en los delitos dolosos.
Este abandono del terreno estrictamente formal comporta también una consecuencia similar en la
determinación del momento en que se considera que da comienzo la tentativa. Puede decirse, en efecto,
que el sujeto activo supera la fase de preparación para entrar en la tentativa punible, cuando pueda
afirmarse que empieza a dominar el hecho. Esta tesis presupone que existen una serie de actos íntimamente
y directamente vinculados a la acción típica –tanto en sentido material como valorativo-, aunque todavía
no constituyen objetivo-formalmente parte de la acción típica, y que ya se consideran actos de tentativa
y, por tanto, de autoría.
La ampliación de la tipicidad a esa fase o clase de actos directamente unidos a la acción típica no sería
soportable desde el punto de vista de la legalidad formal si no se sometiese esta fase a estrictos criterios
limitativos. De no ser así, la autoría de una tentativa podría extenderse a actos que en realidad solo fuesen
preparatorios y, por tanto, en principio impunes. Estos criterios limitativos vienen aludidos cuando se
exige la vinculación íntima y directa de los actos con la acción descrita en el tipo, con lo que significa que
los actos del autor rayan en el límite mismo de la acción típica, es decir, que están estrechamente
vinculados valorativamente a la misma. Como hemos visto a la hora de estudiar el iter criminis, la tesis
del dominio del hecho, aplicada a la investigación del comienzo de la tentativa, requiere, en cierta medida
al menos, tener en cuenta el plan del autor.
El dominio del hecho puede consistir en:

a) El dominio de la acción (autor o autores directos).
b) El dominio funcional del hecho (coautores).
c) El dominio de la voluntad del otro (autor mediato).
2.2.1. El dominio de la acción. Autor o autores directos
El dominio de la acción se refiere a la realización directa o completa del tipo doloso, es decir, a la
realización final y por propia mano de todos los elementos del tipo objetivo. Es, por eso, el criterio de
imputación objetiva al ejecutor o ejecutores de todo hecho típico. Este dominio puede manifestarse solo
a través de un solo interviniente (por, ejemplo, una misma persona ejerce la violencia y accede

carnalmente a otra), o de varios, (en el mismo, ejemplo, varios intervinientes ejercen la violencia y acceden
carnalmente a otra).
Normalmente en este segundo supuesto suele aludirse como coautoría. No obstante, parte de la doctrina,
prefiere utilizar el término «coautoría» en aquellos casos en que ninguno de los intervinientes tiene el
completo dominio de la acción, sino solo un dominio funcional (división de funciones) del hecho.
2.2.2. El dominio funcional del hecho. Los coautores
Es el criterio de imputación a los coautores y alude, por tanto, a la concurrencia de varias personas
en la realización del hecho, según una división de funciones de carácter necesario, acordada en común
antes o durante la realización.
Estos coautores están contemplados en los números 1 y 3 del art. 15 CP, y los elementos fundamentales
son:
- Ejecución del hecho en común.
- Aportación esencial o necesaria.
- Común acuerdo.
Al igual que hemos afirmado con anterioridad, también puede imputarse como una coautoría una
aportación al hecho, que formalmente no se incluye en la acción típica, sino que consista en una parte
necesaria de la realización del plan total, en el marco de una división del trabajo. Estos supuestos de co-
dominio funcional del hecho que no coinciden con la co-realización objetivo-formal de la acción típica
vienen regulados en su mayor parte en el n° 3 del art. 15 CP.
a) El «organizador del plan delictivo»
La anterior conclusión tiene una especial trascendencia para calificar la conducta del organizador
del plan delictivo, que puede reservarse una parte no ejecutiva en la realización efectiva del hecho.
El criterio del dominio del hecho, sin embargo, exige, no solo la preparación del hecho y el acuerdo previo
entre los intervinientes, sino que exige su co-realización del hecho en la fase ejecutiva. De esta manera,
no se acoge nunca a los meros preparadores del hecho. La razón estriba en que no puede decirse que
alguien que solo ha actuado preparando el hecho pueda dominar realmente su transcurso. Es preciso, por
eso, que la función directiva u organizadora se actualice en la fase de ejecución. Si finalmente no ha
actualizado la dirección y organización en la fase de ejecución, desde una perspectiva dogmática deberá
calificarse como partícipe (inducción, cómplice). No obstante, en nuestro caso debemos tener presente el
n°3 del art. 15 CP que considera como autores «Los que, concertados para su ejecución (…) lo presencian
sin tomar parte inmediata en él», sin exigir la actualización de su función en la fase ejecutiva.

Jakobs y su escuela mantiene que la responsabilidad de la coautoría no se fundamenta en el dominio

fáctico del hecho, sino en la accesoriedad. Ponen de relieve que para imputar a un sujeto como co-autor
resulta indiferente que su aporte haya sido acaecido en la fase de preparación o en la de ejecución 32.
b) Los denominados «aparatos organizados de poder»
La tesis del dominio del hecho encuentra una especial resistencia cuando se trata de analizar
supuestos delictivos en los que intervienen los denominados «aparatos organizados del poder». En tales
casos, el «hombre de atrás» dispone de un aparato personal con cuya ayuda puede realizar sus delitos, que
no dependen, por tanto, de la decisión autónoma del ejecutor o ejecutores. Normalmente la doctrina
alemana alude, en estos casos, a organizaciones estatales como las que generó el nacional-socialismo.
Pero nada impide implicar en esta problemática a determinadas organizaciones armadas no estatales y con
fines delictivos.
ROXIN entiende que en estos casos concurre una autoría mediata, ya que se puede constatar un auténtico
«dominio de la voluntad» por parte del sujeto que actúa desde una mesa de despacho; dominio que se
ejercería precisamente sobre el indeterminado ejecutor de sus órdenes, que, sin embargo, es plenamente
responsable.
Pero la doctrina dominante prefiere encuadrar estos supuestos entre los de coautoría, por entender que el
«hombre de atrás» domina la organización criminal. Como puede observarse, la tesis mayoritaria implica
que se admite la autoría, aunque el sujeto no haya actualizado su función dirigente en la fase de ejecución,
y, en este sentido, la presente tesis está en abierta oposición con la anteriormente sostenida de que el
dominio funcional del hecho –y, por tanto, la coautoría– implica dicha actualización en fase ejecutiva. Por
eso ha de considerarse más coherente la tesis que afirma que en estos casos concurre una autoría mediata,
por utilización para la realización del delito de una persona que actúa como «instrumento doloso».
c) La importancia esencial o el carácter necesario de la función realizada en la ejecución del hecho

en común
Naturalmente, no toda la función realizada en el seno de la división del trabajo convierte al sujeto
coautor, porque no toda función desarrollada le confiere el dominio funcional del hecho. Es preciso, por
el contrario, que esa función sea necesaria para la realización del hecho.
El problema es delimitar más concretamente lo que se entiende por necesaria o esencial en la realización
del hecho. Debe quedar claro desde un principio que una aportación esencial o necesaria no equivale a
una aportación causal del resultado. Por el contrario, debe entenderse por necesaria o esencial aquello que,
bien condiciona la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su
realización.
32
Crítica adoptada en la doctrina chilena por Weelzel, Alex, «Coautoría en delitos de organización», en El
funcionalismo en el derecho penal. Libro Homenajea al profesor Gûnther Jakobs, (T.II) Universidad Externado de
Colombia: Bogotá, (2003), p. 286.

La doctrina del dominio del hecho en este aspecto ha sido criticada por su generalidad y falta de
concreción, además de establecer el carácter esencial de la aportación a través de juicios hipotéticos, sobre
una aportación que realmente ha acaecido. A esta afirmación, la doctrina partidaria del dominio del hecho
sostiene que no resulta necesario realizar un juicio hipotético, sino que deber establecerse una constatación
ex ante, es decir, no desde el punto de vista del hecho ya realizado, sino en el momento de su realización,
y tiene que ser determinada por un juez en referencia a la función que a cada uno le fue asignada en el
plan delictivo y que efectivamente realizó en fase ejecutiva.
La presente polémica, en principio, posee una especial trascendencia a la hora de distinguir entre la autoría
y la complicidad, pero el n°3 del art. 15 CP influye en el sentido contrario, es decir, equipara actos de
complicidad y de autoría, ya que en su descripción típica no se alude al carácter necesario de la aportación
del sujeto.
d) Especial consideración del n°3 del art. 15 CP
Es opinión mayoritaria en nuestra doctrina que este numeral castiga con la pena de autor tanto a
ciertos actos de autoría propiamente tales, como a ciertos actos de complicidad33.
También gran parte de la doctrina mantiene que el acuerdo previo es el fundamento de esta equiparación
de pena con la autoría34. La posición mantenida por el legislador resulta criticable ya que se incluyen
supuestos en que el partícipe no domina el hecho en la fase de ejecución del delito.
Estaremos ante autores propiamente tales, cuando existiendo acuerdo previo y dominio del hecho, en el
sentido de poder disponer de su consumación. Así, aparece claramente en los casos resueltos por nuestra
jurisprudencia, que califica de coautor de hurto al que acepta comprar las especies obtenidas ilícitamente
y además proporciona los medios para su ejecución (SCS 13.07.1971)5.
En estos casos, el sujeto no realiza parte de la acción, por ejemplo, sujetar a la víctima que va a ser violada,
o apuntar con su arma en un robo, sino que hace algo equivalente desde el punto de vista valorativo. Es
decir, que en el caso concreto «facilitar los medios con que lleva a efecto el hecho o lo presencian sin
tomar parte inmediata en él» equivale desde un punto de vista valorativo a la ejecución material del delito.
En este sentido puede decirse que valorativamente se realizan actos íntima y directamente relacionados
con la acción típica, porque son necesarios para su realización. Por ejemplo, el sujeto que vigila, mientras
otros intimidan y toman el dinero de un banco. En este caso, si la acción de vigilar era esencial estaremos
ante una autoría; si por el contrario no fue esencial, estaremos ante una complicidad que, de acuerdo con
el n°. 3 art. 15 CP, se equipara a efectos de pena a la autoría35. No obstante, la ausencia de dominio del
hecho en los supuestos del art. 15.3 CP debería reflejarse con una pena menor en la aplicación del art. 69
CP.
e) El común acuerdo y la cuestión de la autoría accesoria
33
Por todos, CURY URZÚA, Enrique y MATUS ACUÑA, Jean Pierre (colaborador), «De las personas responsables
de los delitos», (en) Texto y comentario del Código penal chileno, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio y ORTIZ DE
QUIROGA, Luis (Dir.), Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, (2002), p. 245-246.
34
YAÑEZ, 59; GARRIDO MONTT I, 332.
35
CURY URZÚA, Enrique y MATUS ACUÑA, Jean Pierre (colaborador), «De las personas
responsables…», cit., p. 247.

Así como el carácter necesario o esencial de la función desarrollada por alguien en la realización
del hecho típico es la componente objetiva fundamental del dominio funcional del hecho, la existencia de
un acuerdo común entre los coautores es, junto al dolo, la componente subjetiva que caracteriza a los
coautores.
Existe unanimidad en considerar que este acuerdo puede ser previo o simultáneo a la realización del hecho.
Es preciso tener en cuenta que el común acuerdo de los coautores es un componente subjetivo distinto al
dolo: el acuerdo común hay que entenderlo como algo que se añade al dolo, y es precisamente la
confabulación para realizar conjuntamente el hecho. La consecuencia práctica más palpable de la
exigencia de ese acuerdo común entre los coautores es que si en el momento de la realización del hecho
alguno de ellos se excede, sin consentimiento de los otros, respecto a lo acordado, dicho exceso no es
imputable a los demás.
La coincidencia de varias personas –sin acuerdo común previo o simultáneo– en la realización del hecho
no constituye coautoría sino autoría accesoria. En este caso, la responsabilidad del autor accesorio acaba
allí donde termina sus actos, y no donde terminan los de otro u otros autores accesorios. En todo caso, los
casos de autoría accesoria son más frecuentes en los delitos imprudentes que en los dolosos.
f) El comienzo de la tentativa en la coautoría
La doctrina objetiva formal de la autoría entiende que la ejecución del hecho comienza para todos
los coautores, cuando uno de ellos inicia la ejecución de la acción típica. La doctrina del dominio del
hecho pone en evidencia que en los demás partícipes no concurre nada objetivo que pueda ser objeto de
imputación: una solidaridad sin coactuación es incapaz de fundamentar una coautoría. Por esta razón, la
coautoría comienza cuando uno de los coautores domina el hecho, sin necesidad de iniciar la ejecución de
la acción típica.
g) El problema de quién vigila el lugar del hecho
Según la teoría del dominio funcional del hecho, la atribución de responsabilidad a título de
coautoría al que «vigila» en la comisión del delito depende de la circunstancia de que a esta función sea
o no necesaria. Esta regla de imputación ha sido criticada, tanto si se enjuicia su aportación ex ante, como
ex post. En el primer caso, se trata de establecer si el hecho pudiera haber dependido de la función de
vigía, y entonces ya no se establece un dominio del hecho sino un dominio «potencial», cuya
determinación no puede llevarse a cabo con el instrumental de la teoría del dominio del hecho. En el
segundo caso, la necesidad del aporte de vigía depende de la azarosa circunstancia de que durante la
comisión del delito haya surgido un peligro efectivo de que el delito fuera descubierto 36.
IV. EL DOMINIO DE LA VOLUNTAD AJENA. EL AUTOR MEDIATO
36
Crítica adoptada en la doctrina chilena por Weelzel, Alex, «Coautoría en delitos de organización», en El
funcionalismo en el derecho penal. Libro Homenajea al profesor Gûnther Jakobs, (T.II) Universidad Externado de
Colombia: Bogotá, (2003), p.286.

Autor mediato es el que realiza el tipo, aunque no lo ejecuta directamente, sino que para esta ejecución se
sirve de otra persona que actúa como instrumento de su voluntad. El término «instrumento de su voluntad»
hay que entenderlo en sentido estricto, es decir, que la ejecución directa aparezca como obra del hombre
de atrás o autor mediato. Aquí reside la diferencia fundamental entre autoría mediata e inducción. En los
delitos comunes dolosos solo puede ser «instrumento, por tanto, quien en sí mismo no es un autor
plenamente responsable (con la salvedad específica de quien actúa como instrumento ejecutor en el seno
de los aparatos organizados del poder). Como consecuencia de ese dominio de la voluntad el autor mediato
realiza el tipo doloso, aunque no la ejecución directa-material del mismo. Salvo la excepción señalada,
esto implica que el instrumento quede impune, porque no puede imputársele a él la realización del tipo,
ni tampoco puede afirmarse su participación en él.
Recordemos que el caso discutido de la aplicación de la autoría mediata en el seno de los aparatos
organizados del poder, el «hombre de atrás» -es decir, el que ordena la ejecución del delito sin determinar
la persona del ejecutor, pero sabiendo que el «aparato del poder» se pondrá automáticamente en marcha,
y que los ejecutores, en tal caso, son fungibles o intercambiables- responde como autor mediato, y el
ejecutor efectivo, como autor directo. En los delitos especiales propios, por oposición a los delitos
comunes, dicha regla se excepciona también en los casos de «instrumento doloso no cualificado».
1. Supuestos de autoría mediata en delitos comunes dolosos
1.1. Inimputabilidad del instrumento
La autoría mediata del «hombre de atrás» se produce tanto si ha creado la situación de

inimputabilidad y luego utiliza al inimputable, como si solo la utiliza. El ejemplo más claro de este
segundo supuesto es el de utilización de menores de edad penal para perpetración de hechos delictivos.
No obstante, la anterior afirmación debe matizarse si el menor tenía la capacidad para adoptar una
resolución propia. En este caso, deberá calificarse como inducción. La ley penal del menor ha supuesto
una reducción de los supuestos de autoría mediata ya que elevó la edad mínima en la que un sujeto es
responsable penalmente (de 12 años a 14 años).
1.2. Error en el instrumento
Hay que diferenciar los casos de error sobre el tipo de los de error sobre la prohibición.
Quien crea un error sobre el tipo en otra persona, o utiliza delictivamente el estado de error de otro, es
autor mediato del delito doloso, ya que el instrumento actúa sin dolo.
Si el ejecutor directo actuase imprudentemente, porque podía haber previsto tal acontecer, la conducta del
hombre de atrás es de autoría mediata del delito doloso, y el que lo ejecutó es de autoría directa accesoria
del delito imprudente.
Si el «hombre de atrás» creó o aprovechó un estado de error de prohibición invencible del instrumento,
suele reconocerse la autoría mediata de aquel, y la irresponsabilidad penal del instrumento, que actuó
dolosamente, pero sin culpabilidad.
Obsérvese que, a diferencia de los casos de error sobre el tipo, aquí se afirma la concurrencia de dolo en
el instrumento, aunque no la culpabilidad. Son casos en que el autor mediato utiliza un instrumento doloso,

pero inculpable, por lo que también podrían sustanciarse, teóricamente, como supuestos de inducción. De
nuevo debe decidirse aquí –al igual que en los casos de utilización de inimputables– a favor de la autoría
accesoria, pero sin excepciones, ya que el error invencible del instrumento ejecutor directo concede
siempre el dominio de la voluntad al hombre de atrás, que no solo hace nacer la voluntad delictiva en el
ejecutor directo –lo que lo mantendría en la calificación de partícipe inductor– sino que domina el hecho
dominando la voluntad del ejecutor directo.
Las dudas se plantean en los supuestos de error vencible de prohibición del instrumento ejecutor. En estos
casos el instrumento ejecutor no solo realiza el tipo doloso y antijurídico, sino que actúa, además con
culpabilidad, aunque disminuida. La concurrencia de todos los elementos del delito en la acción del
instrumento, ha movido a la doctrina dominante a considerar que en estos casos no concurre la autoría
mediata, en supuesto del que creó o aprovechó ese error evitable del ejecutor directo del hecho. Por eso
se considera que el que domina el hecho es, en este caso, precisamente, el ejecutor directo, y no el hombre
de atrás, del que no puede decirse que el hecho aparezca como obra suya, es decir, como obra de su
voluntad. El hombre de atrás solo aparece aquí como partícipe inductor si creó el estado de error evitable,
o como partícipe cómplice si solo se aprovechó del mismo.
Los casos de error sobre los presupuestos de hecho de las causas de justificación, es decir, de mera
existencia putativa, pero no real de la situación que, en caso de existir, justificaría el hecho, no deben
considerarse supuestos de error de prohibición –pese a la opinión contraria de la doctrina finalista estricta
(teoría estricta de la culpabilidad– y, por tanto, no deben tratarse dentro de la problemática que estos
representan a los efectos de la autoría mediata. Pero tampoco como casos de error de tipo, ni siquiera por
analogía, como mantiene parte de la doctrina.
A pesar de su especialidad, la concurrencia de un error sobre los presupuestos de hecho de una causa de
justificación produce efectos similares a los de error de prohibición, a la hora de deducir la posible autoría
mediata del que crea o aprovecha este error de otro: si el error sobre los presupuestos de hecho de una
causa de justificación fue invencible, el hombre de atrás responde como autor mediato. Si, por el contrario,
el error del ejecutor directo era vencible, este permanece como autor exclusivo y el que lo creó o
aprovechó como mero partícipe.
1.3. Los casos de fuerza o, en general, de ausencia de posibilidad objetiva del dominio de la propia
acción
Estamos ante supuestos en que una persona domina la voluntad de otro afectado por una fuerza
irresistible, narcosis, hipnosis, etc.
Recordemos que la tesis aquí defendida considera estos casos, no como ausencia de acción, sino de
atipicidad.
1.4. Instrumento que actúa en causa de justificación real
Es preciso señalar que los supuestos aquí tratados son solo aquellos en los que el instrumento de
la voluntad de otro actúa realmente amparado por causa de justificación, es decir, por una causa de
justificación que existe realmente, y no solo putativamente.

Los presentes casos pueden concurrir porque existen causas de justificación que no se fundamentan en la
existencia real de la situación de hecho que justifica la conducta típica, sino en la objetiva apariencia de
dicha situación real. Así, por ejemplo, es evidente que la orden de cometer un delito no tiene que
obedecerse. Pero dicha orden puede venir recubierta de todos los requisitos necesarios para crear la
apariencia de que deber ser obedecida, es decir, para crear la apariencia de que no se está ordenando la
comisión de un delito. Dado que los subordinados jerárquicos solo tienen reconocida una limitada
capacidad de examinar la legalidad de las órdenes que reciben, y más allá de ese límite el incumplimiento
de la orden es delictivo, es perfectamente pensable que el subordinado tenga que actuar por obediencia
debida –ya que en caso contrario cometería delito de desobediencia– cumpliendo una orden aparentemente
legal, pero que realmente encubre la comisión de un delito por parte del superior jerárquico: piénsese en
la orden de detención dada por el superior a conciencia de la absoluta improcedencia de la misma.
En estos casos resulta claro que el que hace actuar a otro en causa de justificación responde como autor
del delito materialmente ejecutado por el instrumento de su voluntad, que queda impune por actuar
amparado en una causa de justificación. Es preciso reiterar que la condición imprescindible para que esta
traslación de responsabilidad desde el ejecutar directo al «hombre de atrás» tenga lugar es que el ejecutor
directo esté plenamente amparado por una causa de justificación realmente concurrente. Si la situación de
justificación solo tuviere una existencia putativa, es decir, solo existiese en la creencia errónea del ejecutor
directo, aunque no en la realidad, entonces dicha traslación de la responsabilidad criminal al «hombre de
atrás» o autor mediato solo tiene lugar si la creencia errónea del ejecutor directo estaba objetivamente
fundamentada, de tal forma que su error era inevitable. En tal caso quien creó el error o lo aprovechó es
también autor mediato, quedando impune el ejecutor directo.
Puede acontecer que el supuesto instrumento no actúe plenamente amparado por una causa de
justificación, sin que, por faltarle a esta alguno de los elementos no esenciales, la causa de justificación
solo pueda estimarse como eximente incompleta.
En estos casos, no concurre el dominio de la voluntad del «hombre de atrás» y este será imputado como
cómplice o inductor.
2. Límites de la autoría mediata en los delitos comunes
El autor mediato debe reunir en sí mismo todas las características que exige el tipo correspondiente
para poder ser autor. Por esa razón no es posible la autoría mediata en los denominados delitos de propia
mano, es decir, en aquellos en los que el tipo exige –como condición básica– la ejecución personal, directa
o física por el autor: Ejemplo: el estupro del art. 363 CP, ya que solo puede ser autor del mismo el que
realiza personalmente el acceso carnal con una persona menor de edad, pero mayor de 14 años. No es
admisible, por tanto, la comisión de estupro por autoría mediata.
Tampoco cabe la autoría mediata cuando el ejecutor directo es un autor doloso plenamente responsable,
ya que, en tal caso, él es autor directo y el «hombre de atrás un mero partícipe en su hecho. Es preciso
volver a recordar las especificidades y parciales excepciones a este límite de la autoría mediata que
suponen los casos de la actuación en el seno de aparatos de poder organizados.
Cuando el instrumento es un autor doloso plenamente responsable, aunque realice un injusto menor
(causas de justificación incompletas), o actúe con una culpabilidad disminuida (error vencible de

prohibición y semi-inimputabilidad), el hombre de atrás aparece normalmente como partícipe y no como

autor mediado, en el hecho típico, antijurídico y culpable del autor ejecutor directo.
Tampoco cabe la autoría mediata imprudente, porque el dominio del hecho mediante el dominio de la
voluntad exige el dolo del sujeto. En estos casos constituyen realmente autorías accesorias de un hecho
imprudente.
3. El comienzo de la tentativa para el autor mediato
Desde el punto de vista ejecutivo-material la tentativa empieza cuando el sujeto realiza actos
íntima y directamente vinculados con la acción típica. A partir de ese momento el sujeto que los realiza
deja de ser considerado preparador y pasa a ser autor, en principio, de una tentativa de delito, y, sin la
ejecución sigue adelante, de una frustración o de un delito consumado. Naturalmente este planteamiento
ejecutivo-material requiere su traslación a un plano valorativo cuando se enjuicia desde el punto de vista
del dominio del hecho; la cuestión aquí no es: ¿cuándo está realizando el sujeto esos actos íntimamente
vinculados con la acción típica?, sino ¿cuándo ha empezado alguien a dominar la realización del hecho?
Normalmente ambos momentos coinciden, pero no siempre la conducta del autor puede analizarse desde
un punto de vista ejecutivo-material: así ocurre –como se ha visto– con algunos supuestos del art. 15. 3
CP, que son coautores porque dominan funcionalmente el hecho, aunque no realicen ejecutiva-
materialmente actos directamente vinculados con la acción típica, ya que su aportación es –desde un punto
de vista valorativo– equivalente.
Algo similar ocurre en la autoría mediata: que el criterio ejecutivo-material debe adaptarse a las
peculiaridades de esta forma de ejercer el dominio del hecho.
La pregunta clave es: cuándo se puede empezar a considerar a alguien autor mediato. Las opciones básicas
son:
1) cuando el hombre de atrás empieza a ejercer su influencia sobre el instrumento;
2) cuando el instrumento empieza a realizar actos íntimamente relacionados con la acción típica;
3) cuando el hombre de atrás pierde el control sobre la acción del instrumento, es decir, cuando ya no
puede interrumpir el hecho.
Como norma hay que establecer que el principio de la tentativa empieza para el autor mediato cuando
empieza para el instrumento ejecutor –directo, es decir, cuando este realiza actos íntimamente vinculados
a la acción típica. Puede acontecer, sin embargo, que la autoría mediata deba empezar en una fase en la
que todavía no pueda afirmarse la realización por el instrumento de actos ejecutivos, aunque si pueda
afirmarse que ha empezado a realizarse valorativamente el dominio del hecho. Por ejemplo: «A» ha
vertido cierto veneno en el café que la sirvienta «B» ha de llevar y servir a «C», momentos más tarde, tal
y como es costumbre en esa casa. Aquí la tentativa de asesinato ha empezado para el autor mediato cuando
vertió el veneno en el café y, por tanto, la tentativa ha comenzado antes de que el instrumento no doloso
haya realizado actos íntima y directamente relacionados con la acción típica de matar.
V. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA AL AUTOR DE LOS DELITOS

ESPECIALES

En algunos tipos penales el sujeto activo –además de la posibilidad objetiva de dominio de su propia
acción- debe reunir algunas características personales, de tal forma que solo quien reúna esas
características exigidas por el tipo puede llegar a ser autor del mismo. A los sujetos que reúnen esas
características exigidas por el tipo se les denomina «intranei»; a los que no las reúnen se les denomina
«extranei». Véase a este respecto los diferentes delitos cometidos por funcionarios públicos.
La exigencia típica de estas especiales características del sujeto activo produce efectos importantísimos
en el ámbito de la imputación objetiva del hecho a su autor cuando concurren en su realización varias
personas, ya sean autores o autores y partícipes.
Para afrontar estos casos es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones.
a) El dominio de la propia voluntad. Remisión.
El primer criterio de imputación objetiva al autor en estos delitos es idéntico al de los delitos comunes: la
posibilidad objetiva de dominio de su acción.
b) La infracción del deber específico extrapenal.
Todo delito especial alude a una especial situación de deber del autor respecto a determinados bienes
jurídicos o simplemente respecto a determinadas conductas.
Es decir, que si el derecho penal selecciona determinados autores como los únicos que pueden realizar
esos delitos es porque se piensa que esas personas tienen precisamente un especial deber extrapenal
respecto a determinados bienes jurídicos o simplemente una especial fidelidad hacia el objeto de la acción
o hacia determinado objeto confiado a él. En estos delitos, por tanto, la característica básica del autor es
que infringe un deber específico extrapenal; por eso solo puede imputársele objetivamente el hecho a
quien se encuentra en esa situación específica de deber. La infracción del deber específico es el criterio
especial de imputación objetiva al autor en los delitos especiales y no el mero dominio del hecho.
En los delitos especiales, pues, no se es autor porque se domina el hecho –en sus distintas formas de
dominio– sino porque se infringe el deber específico extrapenal.
No quiero por ello decir que tales delitos no protejan ningún bien jurídico que deba ser lesionado o puesto
en peligro por la conducta del sujeto; es decir, que estas conductas constituyan meras infracciones de
deberes; lo que se quiere decir es que el criterio específico de imputación al autor es la infracción del
deber, con independencia de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido que, efectivamente,
pueda constatarse. Según esto, es posible que el autor de estos delitos domine la realización del hecho,
pero ello no es imprescindible para que pueda ser autor. Lo imprescindible, por el contrario, es que sea
titular de una especial relación de deber con el objeto de la acción. Ahora bien, en los delitos especiales
propios es suficiente que el sujeto activo infrinja su deber específico para que sea considerado como autor,
aunque no domine la realización del hecho. Por el contrario, en los delitos especiales impropios el autor
tiene que infringir su deber específico y además dominar la realización del hecho. Si no la domina, aunque
infrinja su deber, solo puede ser partícipe.
1. La cuestión de la coautoría en los delitos especiales: propios e impropios

Los delitos especiales propios son los que no se corresponden con ningún delito común. Es decir, aquellos
en los que los intervinientes extranei, aunque dominen el hecho no pueden ser autores del delito especial,
ni de ningún otro delito común que se correspondan con el especial. Su intervención en el delito especial
solo puede ser constitutiva –en su caso– de participación en el mismo, porque no son tipos cualificados
de ningún otro coincidente en todos los elementos típicos, salvo en el que cualifica al autor.
Hay que resaltar que los extranei no pueden ser autores en estos delitos, aunque hayan dominado el hecho.
Y que, sin embargo, los intranei son autores (generalmente mediatos) aunque no lo hayan dominado.
En los delitos especiales impropios, por el contrario, sí tiene un delito común correspondiente al que
remitir, precisamente, la autoría de los extranei. Estos, pues, no pueden ser autores del delito especial,
pero sí autores de un delito común correspondiente. En casos de coautoría cada uno responderá por el
delito que realmente ha cometido. En conclusión, en los delitos especiales impropios el autor debe
infringir su deber y dominar el hecho y el extraneus que también domine el hecho (coautoría) solo puede
ser autor del delito común.
2. La autoría mediata en los delitos especiales. La cuestión del instrumento doloso no cualificado
En principio los casos de autoría mediata son los mismos ya analizados en relación a los delitos
comunes. La especificidad de los delitos especiales consiste en que el «hombre de atrás» o mediato tiene
que encontrarse en la situación de específico deber que le convierte en el sujeto idóneo (intraneus) para
ser autor de un delito especial. Solo estos pueden ser autores mediatos cuando utilizan como instrumento
ejecutor directo a un inimputable, a quien actúa en este estado de error, o por fuerza o efecto similar, en
causa de justificación real.
Pero además de estos supuestos generales de autoría mediata, cuando el «hombre de atrás» cualificado
pretende cometer un delito especial puede utilizar como instrumento a una persona que actúe
culpablemente, pero que no reúna la cualificación necesaria para ser autor del delito especial. Se habla
entonces de la utilización de un instrumento doloso y responsable no cualificado.
En estos casos, podría entender que nos encontramos ante una inducción de un intranei a un extranei. Pero
aquí la dificultad se presenta en el hecho de que el inducido es el que domina el hecho, pero no puede ser
imputado por el delito especial, ya que no reúne la característica del extranei; y en el caso del inductor
también resulta problemático, ya que este no domina el hecho. Esto supondría considerar a un participe
como autor.
1.1.1. En delitos especiales propios
La peculiaridad de estos supuestos consiste en que el instrumento actúa de forma plenamente

responsable y con dolo, por lo que, en principio, habría que afirmar que él es el autor y que no cabe la
autoría mediata del «hombre de atrás», porque esta no es posible, como norma, cuando el ejecutor directo
actúa como autor doloso plenamente responsable. El «hombre de atrás» podría ser, como máximo, un
partícipe inductor o cómplice. Pero ya que el ejecutor directo no reúne la cualificación típica, no puede
ser autor del delito especial, a pesar de haber actuado ejecutivamente con dolo y plena responsabilidad.
De no aceptarse que en estos casos cabe también la autoría mediata, la conclusión sería inaceptable, si el
delito cometido fuese un delito especial propio: tanto el ejecutor directo como el «hombre de atrás»

quedarían impunes, puesto que ninguno de ellos puede ser autor, y si no hay autor tampoco puede haber
participación.
Por lo tanto, en estos casos excepcionales también debe considerarse autor mediato al sujeto idóneo, no
solo resultaría punible este, sino que, a su vez, el instrumento doloso no cualificado respondería como
partícipe en el hecho del autor mediato. Debemos recordar que en estos delitos es solo necesario, pero a
la vez esencial, la infracción de un deber específico.
1.1.2. En los delitos especiales impropios
Admitida la autoría mediata en los delitos especiales propios con instrumento doloso no
cualificado, lo mismo cabría hacer cuando se tratase de delitos especiales impropios, aunque en estos
casos la no admisión de esta tesis no comportaría la impunidad del intraneus y del extraneus, ya que este
siempre sería autor directo, al menos, del delito común correspondiente, y, por tanto, el intraneus podría
ser considerado un partícipe punible (normalmente inductor).
Ejemplo: el marido induce a su amante para que mate a su esposa. La amante que ejecuta la muerte no es
autora directa de un parricidio, pero sí de un homicidio. Respecto al marido de la víctima caben tres
posibilidades:
1) Considerarlo partícipe-inductor de un homicidio (teoría de la unidad del título de imputación); 2)
considerarlo partícipe-inductor de un parricidio (ruptura del título de imputación) 3) considerarlo autor
mediato de un parricidio (tesis del instrumento doloso no cualificado aplicada a los delitos especiales
impropios).
GÓMEZ BENÍTEZ, manifiesta que la primera de las soluciones es la correcta de acuerdo con la teoría de
la imputación objetiva al autor en los delitos especiales impropios.
La tercera opción, a saber, la de la autoría mediata, parece incorrecta porque en los delitos especiales
impropios no es suficiente para ser autor haber infringido el deber específico, sino también haber
dominado el hecho, siquiera en su forma de «dominio de la voluntad», y esto no acontece en estos
supuestos de utilización de instrumento doloso –aunque no cualificado- plenamente responsable.
Precisamente por esto el supuesto instrumento domina su propia voluntad. Tal como se ha visto, las únicas
excepciones que admite esta norma son los casos de «aparatos organizados del poder» y de los delitos
especiales propios ejecutados por un instrumento doloso no cualificado. En los delitos especiales
impropios no es preciso establecer una excepción.
Una vez rechazada la tercera opción hay que fundamentar la preferencia por la primera, y, por tanto, la
incorrección de la teoría de la ruptura del título de imputación. La explicación es la siguiente. La
consideración de que estos delitos especiales impropios no son más que supuestos agravados por una
circunstancia agravante genérica y personal con la víctima, permite aplicar a los tribunales el art. 64 CP,
primer párrafo: «las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido, o en otra causa personal, servirán para atenuar
o agravar la responsabilidad de solo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran».
Por la tanto, la conclusión del anterior ejemplo sería el siguiente: el partícipe inductor tiene una relación
de parentesco con la víctima; concurre en él, por tanto, la agravante personal del parricidio, luego es
inductor a un parricidio, aunque lo realizado por el autor –en quien no concurre la agravante personal– es

un homicidio. Esta posición entiende que el art. 64 CP se aplica también a los tipos especiales y no sólo a
las agravantes genéricas.
Por el contrario, la postura mantenida por GÓMEZ BENÍTEZ, es mantener el título de imputación, y
calificar a ambos sujetos como inductor y autor del hecho típico realizado por este último (en el ejemplo,
homicidio), por aplicación de la teoría general de la participación, respetuosa con el dolo manifestado por
el autor. Además, debemos tener presente que el art. 64 CP está pensado solo para las circunstancias
agravantes genéricas y no para tipos penales cualificados o agravados, como es el caso del parricidio.
VI. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA AL AUTOR EN LOS DELITOS DE

«PROPIA MANO»
La especificidad de estos delitos desde el punto de vista de la imputación objetiva al autor es –

exclusivamente– que este tiene que realizar personal o físicamente el tipo penal, y que, por tanto, no es
posible se autor mediato de estos delitos. La mayoría de las veces esta exigencia está implícita en la propia
descripción típica de la acción, que debe ser ejecutada corporalmente y que imposibilita la autoría
mediata. Véase, los delitos de violación y estupro.
VII. IMPUTACIÓN DE HECHOS DELICTIVOS EN ESTRUCTURAS EMPRESARIALES

COMPLEJAS
De la comisión de un delito en el seno de una persona jurídica se pueden derivar dos tipos de
responsabilidad: una individual, es decir, los autores y partícipes y otra colectiva respecto de la propia
persona jurídica.
1.- La determinación de los autores y partícipes37
Las sociedades actuales se caracterizan por una nueva forma de organización: las estructuras
empresariales complejas. Sin embargo, el derecho penal y la dogmática penal están configurados para
imputar el delito y la correspondiente pena a las personas físicas (trabajadores, administradores,
directivos, etc.) como conductas realizadas individualmente, donde el autor domina de manera completa
el contenido del delito o, a lo sumo, se permite el dominio funcional de figuras penales, como la violación,
que no son especialmente complejas y, en las que se exige un acuerdo en común. De esta manera, la
dogmática tradicional y la praxis judicial no han tenido presente la compleja estructura de ciertas
organizaciones, que viene siendo tratada por la denominada sociología de la organización. Así, se ha
puesto de relieve que, por ejemplo, ciertas empresas no pueden ser tratadas como una suma de sujetos
individuales, sino que suponen una nueva realidad social distinta a aquellos. En estas estructuras
organizativas ya no encontramos a un autor que ejecute un hecho típico con conocimiento del alcance de
su decisión, sino que, por el contrario, no resulta posible encontrar, o al menos, resulta extremadamente
difícil, una persona en el entramado empresarial en la que coincidan creación del riesgo y participación
en el mismo con la correspondiente relación subjetiva (dolo o imprudencia), sino que por el contrario,
participan varias personas sin que en ninguna de ellas coincida plenamente la parte objetiva y subjetiva
del tipo penal. La complejidad de estas empresas puede ser de tal calibre que nadie, incluso, los propios
directivos, posean una visión global que les permita entender la peligrosidad que encierran determinadas
37
Este epígrafe toma como referencia la investigación realizada por Feijoo Sánchez, Bernardo, «Imputación de
hechos delictivos en estructuras empresariales complejas», en Centro de Investigación Interdisciplinaria en
Derecho Penal Económico, 2009.

actividades industriales o empresariales. A mayor abundamiento, en la gran empresa no suele concurrir

en las mismas personas la información, conocimientos técnicos, capacidad para tomar decisiones y
ejecución de estas38. Así, la doctrina califica los frecuentes casos de impunidad en el ámbito de las grandes
empresas como «irresponsabilidad penal organizada»39. Como manifiesta Feijoo Sánchez esta situación
no se debe principalmente a una creación intencionada o fraudulenta de irresponsabilidad, sino más bien
como un problema estructural de esto tipo de organizaciones40.
La necesidad de una adecuada respuesta jurídico penal ante estas nuevas relaciones sociales resulta
también necesaria para evitar la también estructural tendencia del derecho penal de aplicarse a las clases
más vulnerables, es decir, en el caso que nos ocupa, a los últimos eslabones de cadena empresarial, que
normalmente, ejecutarán la conducta que lesionará o pondrá en peligro el bien jurídico protegido. Ahora
bien, tampoco se debe tender a castigar a los directivos, gerentes o dueños de la empresa por el solo hecho
de ostentar un deber general de vigilancia sobre todos sus trabajadores. Incluso, desde una posición social-
demócrata de la política criminal que plantee una incorporación de las clases poderosas al derecho penal,
no resultan aceptables manifestaciones del bienestar ismo autoritario en la aplicación del derecho penal,
que en último término podría derivar en una responsabilidad penal objetiva. Por el contrario, debe partirse
de una adecuada legislación penal, una desarrollada dogmática penal, de unos operadores policiales y
jurídicos especializados para hacer efectivo, dentro de la estructural naturaleza discriminatoria del derecho
penal, los postulados del contrato social.
Una respuesta ante este nuevo desafío dogmático ha consistido en aplicar los criterios de
imputación de la teoría del dominio del hecho mediante aparatos organizados del poder, a partir de la
pionera contribución de Schünemann en 197941. Feijoo Sánchez manifiesta que, más allá de las críticas
que ha recibido el tratamiento de los aparatos organizados del poder por la teoría del dominio del hecho,
resulta evidente que Roxin no construyó esta categoría dogmática para resolver los problemas que
presentan las estructuras empresariales complejas, sino para los delitos de Estado o grandes
organizaciones criminales42. En estos casos, no estaríamos ante un «dominio fáctico del hecho concreto»,
como sucede en los crimines contra la humanidad cometidos por el Estado, sino ante un «dominio sobre
la organización»43.
Finalmente, Feijoo Sánchez acude a los principios de confianza y división del trabajo para delimitar las
esperas de responsabilidad dentro de las organizaciones empresariales complejas, posición que no debe
resultar extraña ya que el autor constituye un referente dogmático en los delitos imprudentes, y ha sido en
el seno de estos donde se han desarrollado estos principios.
38
Feijoo Sánchez, (n°30), pp. 1-5.
39
Por todos, Feijoo Sánchez, (n°30), p.6. A este concepto le añadiría el adjetivo de «fáctica» para recalcar que la
irresponsabilidad se debe más a cuestiones de hecho que jurídicas.
40
Feijoo Sánchez, (n°30), p.6.
41
Unternemhencriminalität und Strafrecht.
42
Feijoo Sánchez, (n°30), p.12. Además, como manifiesta el autor citado, el propio Roxin se muestra en contra de
esta posición. Roxin, Claus, Autoría, p.729.
43
Véase la doctrina citada por Feijoo Sánchez, (n°30), p.14 (nota 21). También véase la crítica a la que se adhiere
el autor citado sobre la posición de Roxin que concretiza la imputación del dominio de la organización a través de
los denominados delitos de infracción del deber, obligación que consistiría en una suerte de posición de garante
de la legalidad. Pero esto significaría, de acuerdo con Feijoo, una renuncia a la idea rectora del dominio del hecho
(Feijoo Sánchez, (n°30), p. 15, es decir, a la imputación material en los delitos comunes.

Desde la aplicación de estos principios destinados a transmitir el riesgo entre los miembros de la
organización se plantean algunos supuestos problemáticos:
a) Las relaciones entre los grupos de empresas. Aquí deberá establecerse, además de la relación
normativa, si efectivamente se ha transmitido el riesgo entre ellas o, como manifiesta, Feijoo
Sánchez si se conserva una posición de garante, normalmente, entre la empresa matriz y las
subsidiarias.
b) Los organigramas internos de la empresa, solo poseen una función indiciaria para determinar el
dominio del hecho dentro de la organización44, es decir, debemos evitar acudir a criterios formales
como sucedió en las primeras formulaciones dogmáticas sobre la posición de garante en los delitos
de comisión por omisión.
c) Se debe determinar dentro de cada sección o departamento qué funciones ostentan de manera
totalmente independiente o autónoma45. Esto significa que la investigación policial e instrucción
penal deberán ir acotando el espacio empresarial donde supuestamente se ha cometido el injusto
penal.
d) El deber general de comunicación y coordinación del Consejo de Administración. Aquí se puede
dar tanto un peligro de organización como un peligro de desorganización que pueden fundamentar
una responsabilidad penal. Aquí resultará de especial importancia la implementación, además de
la legislación y reglamentación, de códigos de buenas prácticas, sistemas de análisis de riesgos,
etc.
e) Consejos de Administración en delitos de comisión por omisión imprudente. En estos casos es
donde se pueden plantear mayores problemas dogmáticos y probatorios a la hora de imputar el
injusto penal a uno o varios miembros del máximo órgano ejecutivo de la empresa. A fin de
asegurar la adecuada transmisión del riesgo en aquellos casos especialmente graves, como por
ejemplo, grandes empresas potencialmente contaminantes, existe una tendencia en el orden
internacional de incluir en los consejos de administración miembros especializados en el control
y supervisión de estos riesgos46.
2.- La responsabilidad penal de las personas jurídicas
La responsabilidad de las personas jurídicas es una institución nacida en el derecho anglosajón y

que, en los últimos años, se ha ido incorporando al derecho continental, heredero de la tradición romanista,
que ha venido entendiendo el derecho penal como una responsabilidad exclusivamente individual (véase
el art. 58 CPP). Esta situación ha generado un intenso debate en la doctrina sobre si las personas jurídicas
son o deben responsables penalmente, discusión que se ha reproducido en la doctrina chilena.
Con independencia de si ontológica o político criminalmente resulta posible o adecuado establecer una
responsabilidad penal de las personas jurídicas, el legislador chileno ha incluido, mediante la Ley N°
20.393, de 2 de diciembre de 2009, un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En cuanto al ámbito de aplicación ha establecido un sistema de numerus clausus: delitos de lavado de
activos (artículo 27 de la ley Nº19.913), financiamiento del terrorismo (artículo 8° de la ley Nº18.314) y
cohecho a funcionario público nacional e internacional (250 y 251 bis) y receptación (456 bis A Código
Penal).
44
45
46

A efecto de esta ley, son sujetos activos del delito: las personas jurídicas de derecho privado y a las
empresas del Estado (art.2). Por tanto, se excluyen todos los demás organismos del Estado que no tengan
la condición de empresa del Estado.
Establece tres requisitos o reglas de imputación:
1. Que algunas de las personas que forman parte de la persona jurídica comentan alguno de los
delitos señalados. Así, la personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el
artículo 1° , solo cuando participen a título de autor sus dueños, ejecutivos principales, quienes
realicen actividades de administración y supervisión o por personas naturales que estén bajo
la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados.
2. Que la conducta punible sea realizada directa o indirectamente en interés o provecho de la
persona jurídica. Atribución de responsabilidad penal. Por tanto, las personas jurídicas no
serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores,
hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.
3. Que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los
deberes de dirección y supervisión.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con
anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado
modelos de organización, administración y supervisión para prevenir los citados delitos.
La Ley, junto a las reglas de imputación penal, contempla un sistema de prevención. La adopción de un
sistema de prevención de riesgos no resulta obligatoria, pero establecida puede tener eficacia como causa
de exclusión de la responsabilidad penal (atipicidad o ausencia de punibilidad). La Ley establece una serie
de requisitos:
1. La designación de un encargado o responsable de la prevención de estos delitos dentro de la
persona jurídica.
2. Este responsable deberá establecer un sistema de prevención donde se detalle las actividades
sospechosas de alguno de estos delitos y los correspondientes protocolos internos.
3. Este sistema podrá ser certificado por una auditoría externa.
La responsabilidad de las personas jurídicas, si bien requiere la comisión de un hecho delictivo por una
persona natural, esta resulta autónoma en algunos supuestos expresamente señalados. Así, podrá
iniciarse un procedimiento penal contra la persona jurídica en los casos en que se haya extinguido la
responsabilidad penal de las personas naturales por muerte del responsable o por prescripción de la acción
penal (art.93.1° y 2° CP) y sobreseimiento temporal de el o los imputados, conforme a las causales de las
letras b) y c) del artículo 252 del CPC (Rebeldía del imputado y enajenación mental).
También se contemplan circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad, como la cooperación

de los responsables de la persona jurídica en la investigación y la reincidencia.
El sistema de penas contempla, entre otras, la disolución de la persona jurídica, prohibición de realizar
actos u contratos con el Estado y multa.
VIII. LA REGULACIÓN DE LA AUTORÍA EN EL CP CHILENO

La regulación de la autoría en el art. 15 CP, como hemos manifestado, por una parte, no incluye
todos los supuestos que se derivan de la interpretación de los diferentes tipos penales de la parte especial,
y, por otra parte, contiene claras referencias al concepto unitario y extensivo de autor (art. 15. 1 in fine y
15. 3 CP).
Además, acude a la teoría del acuerdo previo para fundamentar la coautoría en los casos regulados en el
art. 15. 3 CP.
Por último, incluye un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
LECCIÓN 21. TIPOS DE PARTICIPACIÓN 47
I. TEORÍA GENERAL DE LA PARTICIPACIÓN
El partícipe es quien, sin realizar ni directa ni mediatamente el tipo penal, contribuye de forma
relevante a que lo realice el autor.
Debemos recordar que tenemos una posición distinta a la de la mayoría de la doctrina, ya que
consideramos la participación como un tipo penal y no como una forma especial de aparición del delito.
1. Tipos de participación
Los tipos de participación están en una relación de subsidiariedad respecto del autor:
a) En los delitos comunes; quien no domina el hecho.
b) En los delitos especiales: quien no infringe el deber específico extrapenal, por lo tanto, son también
partícipes quien dominan el hecho, pero incumplen este deber.
Desde una perspectiva dogmática deben ser considerados partícipes los inductores y los cómplices.
2. El fundamento material y accesoriedad en la participación
Recordemos que la teoría subjetiva no es posible de aplicar en Chile, ya que se diferencia

esencialmente por datos objetivos (art. 14, 15 y 16 CP). Así, las teorías objetivas o del favorecimiento
fundamentan la tipicidad de la participación en:
a) La contribución del partícipe en la puesta en peligro del bien jurídico o a su lesión.
b) En el favorecimiento del partícipe en el injusto penal realizado por el autor.
Estamos ante una conducta o delito accesorio ya que necesita un presupuesto típico: la comisión de
un delito. Las distintas posiciones sobre la accesoriedad entre la participación y la autoría son las
siguientes: a) solo es necesario que concurra el tipo de autoría (accesoriedad mínima); b) se requiere que
además el hecho sea antijurídico (accesoriedad limitada); c) por último, se añade la culpabilidad o
responsabilidad (accesoriedad máxima). La dominante es la limitada. Por lo tanto, cabe la participación
en el caso de que el autor del delito no sea responsable, por ejemplo, por ser menor de catorce años
(inimputabilidad):
47
La presente guía constituye un breve resumen de la problemática de la participación. El estudio de esta lección
deberá complementarse con el manual de POLITOFF/MATUS/RAMIREZ, p. 417-439.

3. Elementos comunes a las formas de participación
3.1. La eficacia de la aportación del partícipe
El participe realiza su conducta a través del autor, es decir, favorece, aporta algo eficaz para que
el autor pueda realizar el tipo penal, pero el resultado no debe ser objetivamente imputable a la acción u
omisión del partícipe, porque si no sería autor.
3.2. El dolo del partícipe y acuerdo de voluntades
La participación debe ser dolosa, desde una perspectiva normativa -para otros ontológica- el partícipe
debe actuar dolosamente. Otra cuestión es si el delito previo también debe ser doloso.
Además del dolo del partícipe resulta necesario un acuerdo de voluntades. En todo caso, debe aceptarse
el acuerdo de voluntades tácito por hechos concluyentes.
3.2.1. El problema de los delitos cualificados por resultado y los delitos complejos
En estos delitos el dolo del partícipe debe abarcar no solo el tipo básico, sino también el resultado
cualificado. En caso contrario, deberá romperse el título de imputación (por ejemplo, el autor realiza un
robo con homicidio, pero el dolo del partícipe solo comprendía un robo con intimidación).
3.2.2. El dolo del partícipe y los «excesos del autor»

La responsabilidad del partícipe acaba allí donde termina su dolo termina. Esto significa que el partícipe
no responde de los excesos dolosos del autor, no queridos o aceptados por aquél. Podría responder
exclusivamente por imprudencia a través del error vencible.
3.3. La accesoriedad y exterioridad de la participación
Los tipos de participación son accesorios de los tipos de autoría. Como hemos manifestado la mayoría de
la doctrina se decanta por la accesoriedad limitada (tipo del injusto).
Del principio de accesoriedad se deriva otro principio, denominado de exterioridad, que requiere que se
haya comenzado la ejecución del delito para castigar la participación (tipo de participación de un tipo
tentado).
3.4. La comunicabilidad
Estamos ante el problema, ya abordado en la autoría (delitos especiales), si se comunican ciertas

características especiales del autor de relevancia típica al partícipe.
Así, tenemos:
a) Delitos especiales propios. El partícipe extranei responde por el mismo delito del autor intranei
(amante extranei inductora de su marido juez que prevarica (art. 233. 1 CP).
Delitos especiales impropios: en los casos de un inductor intranei y ejecutor extranei, la Jurisprudencia
dominante aboga por la aplicación del art. 64 CP y, por tanto, el primero responde por parricidio y el

segundo por homicidio (ruptura del título de imputación). Nosotros, por el contrario, abogamos por la
unidad del título de imputación. Ambos responden por el delito cometido por quién ejecuta el hecho (el
inductor intranei y ejecutar extranei por un delito de homicidio).
II. TIPOS DE PARTICIPACIÓN
1. LA INDUCCIÓN
El art. 15.2 CP considera merecedor de la misma pena del autor al que induce a otro a ejecutar un delito.
Estamos ante una manifestación más del concepto unitario de autor.
Podemos definir la inducción «como aquella conducta activa que directamente hace surgir la voluntad de
consumar un delito doloso concreto en otro y que empieza, efectivamente, a ejecutarlo. En caso contrario,
estaremos ante una proposición.
1.1. Las formas de la inducción
La inducción solo es posible si es activa. Una omisión puede influir a fortalecer una previa resolución o
interpretarse como asentimiento de un plan delictivo, pero difícilmente puede decirse que la omisión sea,
por sí misma, la que hace surgir la determinación delictiva en alguien. Parte de la doctrina se plantea la
posibilidad de imputar la omisión como complicidad.
1.2. La eficacia de la inducción: las características del inducido
La inducción debe hacer surgir la voluntad delictiva de otro. De esto se deduce:

a) Que la inducción debe ser eficaz, esto es, aceptada por el inducido que ha de iniciar la ejecución,
b) Que debe dirigirse a persona o personas determinadas.
c) Y que el receptor no debe ser una persona ya resuelta a cometer el delito
1.3. El dolo del inductor y exceso del inducido
La inducción debe ser dolosa y el delito también debe ser doloso. No cabe la inducción por imprudencia
ni una inducción dolosa a un delito imprudente. Estos casos se resuelven como casos de autoría accesoria.
El inductor como partícipe solo responde de aquello que ha sido captado por su dolo. También en los
casos en que el inducido realiza un delito menos grave, el inductor responde solo por lo realizado por el
autor debido a las exigencias derivadas del principio de accesoriedad.
En cuanto al denominado agente provocador, recordar que no hay inducción si la conducta del agente
provocador consiste en reafirmar el propósito delictivo del autor.
1.4. El comienzo de la realización del hecho por parte del inducido
Recuérdese que si no se comienza la ejecución estaremos ante una provocación.

1.5. La inducción en una tentativa voluntariamente desistida por el inducido
Tesis dominante no es punible, solo provocación.
1.6. La inducción en cadena
El instigador induce a otro para que este induzca, a su vez, a una tercera persona a la comisión de un
delito. Se discute si el término «directamente» de la inducción permite esta posibilidad. GÓMEZ
BENITEZ, mantiene que resulta posible porque este término debe interpretarse en el sentido de que deber
ser una instigación personificada. POLITOFF en contra, porque considera que no cabe la instigación a la
instigación.
2. LA COMPLICIDAD (ART. 16 CP)
Constituye un tipo de recogida: toda cooperación que no constituya autoría, coautoría, inducción.
Desde una perspectiva dogmática debemos recordar que el n°. 3 del art. 15 recoge supuestos de
complicidad equiparados a efectos de la pena a la autoría.
2.1. La aportación del cómplice
Puede ser anterior o simultánea. En el primer caso, debemos tener presente que la mayor parte de
las cooperaciones anteriores a la comisión del delito se castigan conforme con el n° 3 del art. 15.
2.2. La complicidad psíquica y por omisión
Se requiere exclusivamente que sea eficaz, por lo que es posible la complicidad psíquica o auxilio
moral y la omisión. En este último caso, se viene exigiendo la posición de garante, pero su aportación no
debe equiparse a la acción.
2.3. La cuestión de la causalidad de la complicidad
La participación no es causal en sí misma, sino favorecedora de la causalidad de la conducta del

autor. La complicidad aumenta el riesgo de que se realice el delito, pero el autor podía haber realizado el
delito sin la aportación del cómplice.
2.4. El dolo del cómplice
Debe ser dolosa y no cabe la participación imprudente.
3. EL ENCUBRIMIENTO
3.1. Naturaleza jurídica: crítica a su consideración como una forma de participación criminal
Contradice la más elemental lógica la consideración del encubrimiento como una forma de
participación en la realización del hecho por el autor. El encubridor se caracteriza por actuar después de

la ejecución del hecho, y no se puede participar en algo que ya se ha ejecutado. Además, protege un bien
jurídico diferente al del delito previo (en la mayoría de los casos la Administración de Justicia). Así, en el
Derecho comparado y el proyecto de CP el encubrimiento se traslada a la Parte Especial.
El encubrimiento pertenece a la categoría delictual denominada delitos de intervención postdelictum, ya
que tiene como característica la previa comisión de otro delito. Este presupuesto previo concurre en otras
figuras delictivas como la receptación (art. 456 bis A CP), el denominado lavado de dinero (art. 27 Ley
19.913) y los delitos de encubrimiento especiales de los artículos 269 bis y ter CP. Una deficiente técnica
legislativa en la descripción de estas figuras delictivas ha causado importantes problemas concursales y
quiebras del principio de proporcionalidad de las penas.
En el encubrimiento también se exige una relación de accesoriedad. La mayoría de la doctrina exige una
accesoriedad limitada (tipicidad y antijuricidad), aunque en los casos de aprovechamiento, nos inclinamos
por una accesoriedad mínima (solo tipicidad). Así, por ejemplo, estaríamos ante un tipo de encubrimiento
cuando un sujeto se aprovecha de los beneficios obtenidos por la comisión de un tipo penal justificado.
3.2. Requisitos generales
3.2.1. Presupuestos típicos objetivos
a) La comisión o inició de ejecución de un crimen o simple delito.
b) La intervención con posterioridad a la ejecución del delito. Debe realizarse después de que se haya
ejecutado la conducta típica (comienzo de la ejecución).
c) No haber participado ni como autores ni como cómplices. No se castiga el auto encubrimiento (concurso
aparente de leyes). Parte de la jurisprudencia y de la doctrina califican el hecho como participación o
coautoría si ha existido acuerdo previo. Esta posición, estrictamente subjetiva, debe ser rechazada.
3.2.2. Presupuesto típico subjetivo y tipicidad subjetiva
El presupuesto típico subjetivo previo a la conducta del encubrimiento reside en el conocimiento

previo de la comisión de un delito. CURY manifiesta que en la cuarta forma de encubrimiento
(favorecimiento personal habitual) no es necesaria que se conozca la comisión de un delito, sino que
simplemente, se sepa que son malhechores. Estamos ante una reminiscencia del derecho penal de autor.
Ante esta situación caben dos posibilidades: la primera, consiste en realizar una interpretación teleológica
que exija el previo conocimiento de la comisión de un delito; la segunda, declarar inaplicable
(inconstitucional) esta forma de encubrimiento por vulnerar directamente el derecho de presunción de
inocencia.
En cuanto a la tipicidad subjetiva, se requiere que el encubrimiento sea doloso. Se discute si cabe el dolo
eventual.
3.3. Tipos encubrimiento
3.3.1. El aprovechamiento o receptación general

«Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los
efectos del crimen».
Recoge dos conductas:
a) El propio aprovechamiento del delito. Aquí debemos tener presente el posible concurso aparente
de leyes penales con el delito de receptación (art. 456 bis A), donde el aprovechamiento debe provenir de
un delito de hurto y robo.
b) EL favorecimiento para que otros se aprovechen. Requiere un elemento subjetivo del injusto.
3.3.2. Favorecimiento real
Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento. Requiere un elemento subjetivo del injusto
Cabe la omisión, si el sujeto está en posición de garante.
La mayoría de la doctrina excluye aquellos casos de ocultamiento de rastros u objetos que permitirían
identificar la delincuente, ejecutados con posterioridad al descubrimiento del delito, que ya en el
favorecimiento real se exige precisamente el ocultamiento el delito.
3.3.3. Favorecimiento personal
a) Favorecimiento personal ocasional
Albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable.
b) Favorecimiento personal habitual
Se requiere habitualidad, varios son los supuestos:

- Acoger o proteger a los malhechores.
- Facilitar los medios para reunirse, ocultar las armas o efectos.
- Suministrar auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.
3.4. Causa específica de exclusión de la responsabilidad penal: el encubrimiento entre parientes
Estamos ante una causa de exclusión de la punibilidad (excusa absolutoria).

No opera respecto de las conductas de aprovechamiento propio o de los partícipes del delito previo.
3.5. La problemática de las causas de atipicidad48
Uno de los aspectos de la teoría jurídica del delito en los que se puede apreciar una gran disparidad
de opiniones es respecto a la conceptualización y criterios de imputación de las causas de atipicidad. Falta
de un consenso mínimo por parte de la doctrina sobre las diferentes clases o causas de atipicidad y sobre
el ámbito de aplicación de cada una de ellas. No obstante, desde el concepto garantista de la tipicidad, lo
48
Se recomienda estudiar este apartado después de abordar el tipo imprudente.

esencial reside en determinar si el hecho era típico o no, con independencia de la causa de atipicidad donde
subsumamos el hecho o de la posición doctrinal que adoptemos.
Una parte de la doctrina, principalmente seguidores de la escuela finalista, postula como únicas causas
de atipicidad las referidas a la teoría del bien jurídico y a la falta de tipicidad subjetiva. Por lo tanto, niegan
el carácter autónomo de la falta de imputación objetiva y los supuestos que presuntamente comprende
esta se resuelven mejor a través de las dos causas mencionadas. En concreto, Cuello Contreras (1996:
110-113) reubica los grupos de casos de la imputación objetiva de la siguiente manera:
a) Los casos de disminución del riesgo se resuelven con la teoría del bien jurídico en cada tipo de la
parte especial. El clásico supuesto del cirujano que corta una pierna para salvar la vida a un
paciente supone un supuesto de falta de lesión al bien jurídico integridad física que no debe
entenderse exclusivamente de una forma biológica (perdida de un miembro) sino desde una
manera valorativa como protección de la salud o bienestar, físico, mental o social.
b) El riesgo permitido se resuelve a través de la tipicidad subjetiva. Aquí en la medida en que
aumenta el conocimiento del autor sobre sobre la situación del riesgo, el riesgo pasa de estar
permitido a no estarlo. Por eso, los mismos hechos, muerte del boxeador, por ejemplo, constituirían
una muerte imprudente o, incluso, dolosa, o fortuita según que el otro boxeador conociera o
debiera conocer la grave enfermedad cardiaca del contrincante.
c) El aumento del riesgo encuentra una mejor explicación en la noción del injusto finalista que se
centra en los riesgos que se ha representado el autor (tipicidad subjetiva). El finalismo entiende
que existen, tantas normas de cuidado, como supuestos pueda representarse el autor. Así, en el
caso del ciclista ebrio y el camionero tendríamos dos normas de cuidado: una destinada para
ciclistas sobrios y otras para ciclistas ebrios. Si no se representó o pudo prever la norma de
distancia del ciclista ebrio estaremos ante un error de tipo invencible, en caso contrario, estaremos
ante una imprudencia.
d) Prohibición de regreso se explica de manera más convincentemente a través de los conocimientos
subjetivos del autor. El principio de confianza que regula las relaciones sociales (nos comportamos
de acuerdo a las reglas sociales con la confianza que los terceros también lo harán) tienen como
presupuesto los conocimientos del autor. Prueba de ello, es quien conoce que un tercero se
comportará dolosa o imprudentemente puede llegar a actuar como autor mediato.
e) Los riesgos asumidos libres y voluntariamente por la víctima se resuelven también a través de la
teoría del bien jurídico. Debe determinarse qué tutela dispensa el Ordenamiento jurídico a cada
bien jurídico protegido para determinar que riesgos asumidos por la víctima son atípicos. Así en
el caso del homicidio consentido, nuestro CP al castigar el auxilio al suicidio declara como típicos
aquellos casos en que la conducta del sujeto está destinada exclusivamente acabar con la vida de
otra con independencia de la concreta finalidad perseguida. En cambio, en los casos de la
ortotanasia, el consentimiento previo de la víctima si podría tener validez, ya que la conducta del
sujeto (médico) con el tratamiento paliativo no puede poner en riesgo la vida del sujeto que se
encuentra en una fase terminal, sino que por el contrario la protege al mermar su sufrimiento.
Un aspecto especialmente problemático en la doctrina reside en los efectos que puede producir en la
tipicidad el grado de socialización de la conducta formalmente criminalizada. En el ámbito dogmático su
tratamiento resulta problemático ya que supone una excepción fáctica al principio de legalidad. Incluso,
en muchos casos, esta facticidad llega hasta tal punto de una completa y generalizada falta de conciencia
social de que ciertas conductas puedan revestir la categoría de delito. Así, por ejemplo, muchas conductas

relacionadas con una protesta universitaria, podrían catalogarse como una falta de coacciones (impedir
con violencia la entrada al campus universitario), pero este fenómeno se encuentra tan enraizado y
normalizado en la sociedad que pocos se percatan de sus consecuencias penales.
En el caso de que no exista conciencia de la desvaloración de la conducta normalmente se suele ocurrir

a instrumentos procesales como el principio de oportunidad, las diferentes salidas alternativas o
directamente el sobreseimiento —en este caso debido, no a la falta de pruebas o indicios, sino a la falta
de voluntad política de no investigar ciertas conductas adecuadas socialmente—. En el ámbito dogmático
penal la adecuación social de la conducta o la falta de ella suele tratarse través de una causa de tipicidad
o como exclusión de la punibilidad. En el ámbito de la tipicidad, prácticamente todos los supuestos
desarrollados por la doctrina hacen referencia en mayor o en menor medida al grado de socialización
como posible fundamento de su exclusión. Así, podemos mencionar la ausencia de lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido, en especial, a través del principio de insignificancia; la falta de
imputación objetiva, en especial, en el ámbito de protección de la norma; y la falta de adecuación social
de la conducta.
Ha sido desde la teoría de la adecuación social, iniciada por Welzel, la que ha abordado directamente
las implicaciones, valga la redundancia, del grado de socialización de la conducta. Zipf desde su teoría
dinámica del tipo describe con acierto cómo el grado de socialización de una conducta afecta a la hora de
interpretar y aplicar las normas penales. Los tipos penales se fundamentan en la nocividad social de
determinadas formas de conducta, pero su tipificación resulta estructuralmente imperfecta debido a la
imposibilidad de que pueda captar y desechar a priori con precisión todas las relaciones sociales que
pueden subsumirse en su ámbito de aplicación típica. Si esta imperfección no se tomara en cuenta dejaría
fuera del ámbito penal los cambios producidos como consecuencia del desarrollo social. Así, de acuerdo
con el autor citado, la corrección a esta deficiencia estructural debemos encontrarla en la teoría de la
adecuación social. El grado de socialización pone en evidencia que el proceso de legitimación de una ley
penal no finaliza con su promulgación, sino que subsiste con posterioridad.
LECCIÓN 22.- TEORÍA DE LA ANTIJURICIDAD49
I. LA ANTIJURIDICIDAD Y SU RELACIÓN CON LA TIPICIDAD: LA SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS SOCIALES
Cuando una determinada conducta queda tipificada adquiere ya un cierto sentido de desvaloración
social a pesar de que la conducta pueda estar justificada. La tipicidad constituye la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico protegido, en cambio la antijuricidad supone la completa desvaloración social
de una conducta. En sentido contrario, una conducta justificada supone, una lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico protegido que no se considera desvalorada, o siendo más precisos, que desgraciadamente
es valorada positivamente. La tipicidad por lo tanto constituye un indicio de antijuricidad, o, en otras
palabras, la tipicidad constituye su contenido esencial, es decir, una conducta típica será antijurídica salvo
en contadas excepciones (función de llamada del tipo).
49
Esquema – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales- Prof. José Ángel Fernández Cruz.

La antijuricidad formal, dominante hasta tiempos recientes, entiende como antijuricidad como aquella
conducta que es contraria a derecho. En cambio, otros autores (Bustos/Hormazábal y
Politoff/Matus/Rodríguez) otorgan un contenido material a la antijuricidad: la efectiva lesión del bien
jurídico. Por el contrario, entendemos que el bien jurídico protegido forma parte de la tipicidad (objetiva).
Cuando alguien realiza un hecho típico lesiona o pone en peligro definitivamente un bien jurídico, y lesión
o puesta en peligro no desaparece porque la conducta esté justificada. Pero el pleno contenido de la
desvaloración social no desaparece hasta la confirmación de su carácter antijurídico. Por lo tanto, el
contenido material de la antijuricidad es la completa desvaloración social de la conducta. La concurrencia
de una causa de justificación lo único que permite es considerar que el hecho lesivo de bienes jurídicos
no es antijurídico, porque existe un interés prevalente.
La necesidad de que una conducta típica sea antijurídica proviene de dos circunstancias: La primera que,
en ocasiones, la sociedad y el ordenamiento jurídico permiten la realización de un hecho típico como
consecuencia de un conflicto entre bienes jurídicos (legítima defensa y estado de necesidad justificante);
la segunda que, en aras del cumplimiento del principio de unidad del ordenamiento jurídico, éste no puede
dar diferentes respuestas jurídicas ante un mismo hecho (el cumplimiento de un deber). Por ejemplo, si
una norma permite a la policía utilizar la violencia física bajo ciertos requisitos, las eventuales lesiones
que puedan ocasionarse no se castigarán porque, en caso contrario el ordenamiento jurídico daría dos
respuestas totalmente contradictorias.
Podemos diferenciar tres grupos de casos: (a) causas de justificación estrictamente penales, donde su
naturaleza, función y contenido es estrictamente penal, como por ejemplo la legítima defensa; causas de
justificación extrapenales, donde su contenido se dota a través del resto del ordenamiento jurídico (el
cumplimiento de un deber); (c) y causas de justificación supralegales, donde aparecen reguladas
expresamente pero que la doctrina y jurisprudencia las consideran como tales, como es el caso del
consentimiento de la víctima.
Las causas de justificación son normas que permiten la realización de conductas prohibidas por los tipos
penales. Se produce un conflicto entre la necesaria vigencia general de las normas de prohibición (tipos
penales) y la no menos necesaria vigencia excepcional de las normas permisivas
La función político criminal de las causas de justificación radica en la solución de conflictos sociales. La
propia dinámica de la sociedad hace que el contenido de la antijuricidad se encuentre en constante proceso
de cambio. Así, por ejemplo, en el caso de la legítima defensa se ha pasado de un cuasi derecho absoluto
de defensa a considerar que el sujeto debe soportar una cierta agresión antes de estar justificada su legítima
defensa.
II. SISTEMÁTICA Y FUNDAMENTO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Teorías sobre el fundamento de las causas de justificación:

A) Monistas: postulan un único fundamento para todas las causas de justificación: principio del
interés preponderante
B) Teorías pluralistas: entiende que existen varios fundamentos dependiendo de cada una de las
causas de justificación. La doctrina destaca el principio de ausencia de interés y el principio de
interés preponderante

IV. DOGMÁTICA DE LA EXCLUSIÓN DEL INJUSTO
El injusto penal es el hecho típico y antijurídico, es decir, el hecho contrario al ordenamiento jurídico. El
concepto de antijuricidad fue incluido por BELING, en su ensayo Doctrina del Delito-Tipo
1. Justificación objetiva: La Teoría casualista
Para la doctrina causalista clásica y neoclásica el fundamento del injusto radica en el desvalor del
resultado. No reconocen la existencia de una parte subjetiva en las causas de justificación. Ejemplo: una
persona rompe unos cristales sin saber que así salva la vida de quien estaba a punto de perecer asfixiado
por acumulación de gas tóxico. En este caso, con independencia del dolo la conducta del autor (dañar la
propiedad ajena) estaría justificada.
2. Los elementos subjetivos de justificación: Teorías finalistas de la congruencia y de justificación

separada
Para los finalistas o quienes defienden su teoría del injusto, el fundamento de éste está tanto el desvalor
de la acción como el desvalor del resultado.
A) Teoría de la congruencia
Finalistas ortodoxos: es necesario para que quede excluido el injusto tanto el desvalor del resultado
como el desvalor de la acción.
Esta teoría incluye un desvalor subjetivo en las causas de justificación: no es suficiente que concurra una
situación de justificación, sino que además es necesario que el sujeto haya percibido esa situación y haya
dirigido su voluntad hacia el ejercicio de una causa de justificación. Por lo tanto, cuando falta el elemento
subjetivo de justificación, se hace merecedor de la pena correspondiente al delito consumado que
efectivamente quiso realizar. Así, en el ejemplo anterior el delito de daños no estaría justificado.
B) Teoría de la justificación separada
Parte del presupuesto idéntico de la teoría de la congruencia: la exclusión del injusto depende tanto
del valor de la acción como del valor del resultado. Pero la concurrencia de cada uno de ellos debe hacerse
por separado, no se comunican entre sí: que concurra el desvalor de la acción no significa en todos los
casos concurra el desvalor del resultado. Así, en los casos de que falte el elemento subjetivo de la causa
de justificación, se castigaría como tentativa del delito, ya que su resultado no es desvalorado: al romperse
las ventanas se salvó la vida de una persona. Como crítica a esta teoría puede aducirse que entiende de
manera ficticia que el resultado realmente no se produjo y suprimir un resultado (lesivo) se contradice con
el fundamento material del derecho penal.
3. Los elementos esenciales y accidentales de las causas de justificación

Respecto de algunas causas de justificación, y en especial, aquellas que exigen varios requisitos,
resulta necesario que concurra el elemento esencial para aplicar la atenuante de eximente incompleta
(art11.1 CP), por ejemplo, la agresión ilegítima en la legítima defensa.
4. Otras cuestiones relativas a la teoría general de la antijuricidad

a) La falta de antijuricidad afecta a todos los partícipes.
b) Se plantean dudas sobre la responsabilidad civil ya que no existe ninguna regulación expresa, pero la
doctrina y el derecho comparado permiten la concurrencia de una responsabilidad civil en los casos
de estado de necesidad como un supuesto de responsabilidad extracontractual (enriquecimiento
injusto).
II. LAS CAUSALES DE JUSITIFICACIÓN

1. LA LEGÍTIMA DEFENSA
Podemos definir la LD como la comisión de un tipo penal racionalmente necesario para repeler o
impedir una agresión ilegítima no provocada, y dirigida en contra de su propia persona o derechos o contra
un tercero o sus derechos. En palabras de JIMÉNEZ DE ASUA (IV, 26): «la repulsa de la agresión
ilegítima, por el atacado o por tercera persona contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y
dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla»
El CP regula 4 supuestos de LD:

1. defensa propia
2. defensa de parientes
3. defensa de extraños
4. privilegiada (CP belga)
1.1. Fundamento
Dos son los fundamentos:
a) El principio de autoprotección en los casos de que el agredido no sea protegido por la autoridad o
éste impedido de acudir a ella.
b) La confirmación del derecho (prevención general positiva); no sólo se defiende los derechos del
agredido o de un tercero, sino también la protección del propio sistema jurídico.
1.2. Requisitos
El art. 10. 4 CP exige expresamente tres condiciones: agresión ilegítima, necesidad racional del
medio empleado para repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Esta última,
tiene un especial tratamiento, o su exigencia es menor, respecto de los casos de defensa de un pariente, y
de un extraño. A estos requisitos tenemos que añadir como requisito general de la necesidad de la defensa.
Debemos añadir como requisito – de acuerdo con una interpretación sistemática de los núms. 4 y 5- los
bienes que pueden ser objeto de defensa: vida o integridad física o de sus derechos (cualquier otro derecho
ligado a su persona: libertad sexual, honor, libertad, propiedad, etc.). Véase, por tanto, no cabe la defensa
de bienes colectivos, como la patria o el orden constitucional.

A) La agresión ilegítima
La agresión es el presupuesto y la esencia de la legítima defensa, sin su concurrencia no es posible

considerar la concurrencia de la eximente incompleta.
a) Debe ser una agresión injusta. Agresión es cualquiera actividad humana que pone en peligro a una
persona o bien jurídico defendible. GARRIDO, no se requiere que sea un delito.
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ entienden que deber ser ilícita, aunque no necesariamente típica, ni
mucho menos culpable. Por ejemplo, la utilización no autorizada de un vehículo de motor.
b) En principio debe ser activa y dolosa. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, en cambio se muestran a favor
de incluir la imprudencia.
c) Deber ser una agresión real; en caso contrario puede concurrir un error sobre los presupuestos de una
causa de justificación.
d) Deber ser una agresión inminente, pero no es necesario esperar que se produzca el ataque. Tampoco
cabe las agresiones futuras, no es posible las acciones típicas preventivas. Mientras no finalice la situación
típica y antijurídica resulta factible la defensa (por ejemplo, un secuestro). Si no concurre la agresión o no
es inminente cabe la atenuante nº 4 del art. 11CP: «actuar en vindicación próxima».
C) Falta de provocación suficiente
Se entiende como provocación suficiente la adecuada para motivar una agresión. Si ha existido
provocación cabe la legítima defensa incompleta. En ningún caso, la provocación no debe ser una agresión
ilegítima, si fuera así, cabría entonces una legítima defensa.
D) Necesidad racional de la defensa
No se requiere una equiparación entre el ataque y la reacción. Se requiere una proporcionalidad o

racionalidad en el medio empleado teniendo presente la concreta situación en la que se encontraba el
sujeto.
En otros países la proporcionalidad y la necesidad de defensa están mucho más limitados: Así, POLITOFF
pone en evidencia que «a veces estamos obligados a tolerar un acto injusto de otros sin que sea admisible
tomarnos la justicia por nuestra mano». Por el contrario, de la regulación de la legítima defensa, en
especial la privilegiada en Chile podemos colegir que prevalece más el derecho a repeler la agresión que
evitarla.
F) Aspecto subjetivo de la defensa

Se discute por la doctrina si la preposición «en» defensa constituye un elemento subjetivo del injusto.
1.3. Clases de legítima defensa
A) Defensa de parientes
No se exige que al pariente a quien se defiende no haya provocado al agresor, de modo que puede
protegerse al pariente de un ataque que éste ha provocado, siempre y cuando el defensor no haya
participado en tal provocación. Puede concurrir, en todo caso, una actio libera in causa, en el caso de que

el sujeto cree o se aproveche de una agresión contra un pariente para cometer un delito contra el supuesto
agresor.
B) Defensa de extraños
Tampoco se exige que el tercero no haya provocado al agresor y, además, se añade un elemento subjetivo
negativo, que no haya obrado impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Este último
requisito debe entenderse derogado tácitamente, ya que se supone una valoración exclusivamente moral.
C) La legítima defensa privilegiada
Constituye una ofensa a los principios y límites que operan en el Derecho penal, pero lo que más
sorprende es que subsista en nuestros días y que, incluso, se haya ampliado el ámbito de aplicación. En
una norma candidata a un recurso de inaplicabilidad por infringir el principio de proporcionalidad (en
sentido amplio).
No obstante, estamos ante una presunción que permite prueba en contrario.
La disposición plantea tres supuestos diferenciados:
a) El rechazo al escalamiento de una casa departamento u oficina habitados o en sus dependencias. Deben
estar en ese momento habitados, no basta que estén destinados a la habitación.
El escalamiento debe realizarse conforme establece el art. 440 núm. 1: por vía no destinada al efecto, o
por rompimiento de pared o ventanas. Puede ser tanto de día como de noche
b) Rechazo al escalamiento de noche en local comercial esté habitado o no.
c) Impedir o tratar de impedir la comisión de una serie de delitos50.
Como se puede apreciar estamos una presunción que da mayor valor a la propiedad que a la vida a pesar
del art. 19, núm.1 CPR.
La CS ha intentado mitigar las perniciosas consecuencias de este precepto, y exige que el escalamiento o
fractura debe existir en el momento de la agresión, si ya está dentro de la morada en principio no es
aplicable. Esta interpretación, si bien pretende limitar la falta de proporcionalidad de esta causa de
justificación, carece de la más elemental lógica, puesto que la entrada del sujeto a la vivienda o local
comercial presupone una mayor peligrosidad de la conducta y, por ende, una legítima defensa más
agresiva.
1.4. La legítima defensa incompleta
Debemos recordar que debe concurrir el elemento esencial de la agresión ilegítima.

Pueden suceder en dos supuestos:
a) Que no concurra algunos de los requisitos no-esenciales. El más común es la utilización de un
medio desproporcionado. En este caso se aplicaría la eximente incompleta del núm. 1 del art. 11
CP.
b) Error de prohibición vencible indirecto o sobre los presupuestos de hecho de una causa de
justificación. En el primer caso estamos ante un error la existencia de la legítima defensa sobre sus
los límites. En el segundo caso, también denominado como legítima defensa putativa que,
50
Delitos de secuestros, sustracción de menores, violación propia, violación impropia, agresión sexual con objetos, parricidio,
homicidio, robo con violencia o intimidación y robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

entendemos que debe solucionarse de la misma manera que un error de prohibición vencible. Se
entiende que en estos casos también puede aplicarse la eximente incompleta. Aquí faltaría la
concurrencia de un elemento para que concurra la completa responsabilidad del sujeto: la
conciencia de la antijuricidad de su conducta. También esos casos se pueden reconducir a un miedo
insuperable.
1.5. Legítima defensa y fuerzas de seguridad del Estado
Ante una agresión cometida contra los miembros de las fuerzas armadas o de seguridad, puede
concurrir no sólo una legítima defensa, sino también un ejercicio legítimo de un derecho o cargo. En el
caso del ejercicio legítimo del derecho no se requiere que agresión ilegítima sea inminente y, además, en
estos casos, las fuerzas de seguridad del Estado deben tolerar ciertas agresiones ilegítimas.
Relacionado con lo anterior nuestro Sistema penal establece una regulación especial de la legítima defensa
realizada por fuerzas y miembros de la seguridad del Estado. El art. 410 CJM manifiesta que «será causal
de eximente de la responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de armas en defensa propia o
en la defensa inmediata de un extraño al cual, por razón de su cargo, deban prestar protección». Parecida
regulación establece el art. 23 bis de la Ley Orgánica de las Policía de Investigaciones: uso de armas para
rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia.
Los arts. 411 y 412 CJM incluyen una suerte de legítima defensa privilegiada o cumplimiento de un deber,
oficio o cargo, ya que la agresión ilegítima no radica en un peligro grave o inminente, sino, por ejemplo,
la fuga de un detenido o preso, donde se permite el uso de armas para evitarla.
2. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
2.1. Introducción: la nueva regulación del estado de necesidad en Chile

El estado de necesidad supone un conflicto real e inminente entre bienes jurídicos: una
determinada situación de peligro para un bien jurídico, donde la única manera de evitarlo es a través de la
comisión de un tipo penal, es decir, a través de la puesta en peligro o lesión de otro bien jurídico.
El conflicto entre bienes jurídicos se puede presentar entre bienes jurídicos de diferente valor o entre
bienes jurídicos de igual valor. Esta doble posibilidad de colisión ha dado lugar a que en la doctrina se
plantee si esta causa de exención de la responsabilidad criminal tiene naturaleza exclusivamente
exculpante o exclusivamente justificante (teorías de la unificación) o participa de ambas (teorías de la
diferenciación). Esta teoría entiende que estaremos ante una causa de justificación cuando nos
encontremos ante conflictos de bienes jurídicos de desigual valor en que se sacrifica el de menor valor, y
ante una causa de exculpación cuando el conflicto entre bienes jurídicos de igual valor y, en nuestro caso,
de un bien jurídico de desigual valor en que se sacrifica el de mayor valor, siempre que no sea
sustancialmente superior. Por tanto, la tesis diferenciadora establece dos clases de estado de necesidad:
1. El estado de necesidad justificante: el bien necesitado de protección resulta superior al necesitado
de agresión. Por tanto, como causa de justificación la conducta no es contraria a derecho que
supone, por ejemplo, su extensión a todos los partícipes.
2. El estado de necesidad exculpante: el bien necesitado de protección, es decir, lesionado o puesto
en peligro, es de igual valor o superior (en nuestro caso, no sustancialmente superior).

Con anterioridad a la Reforma del CP (Ley N°20.480 de 18 de diciembre de 2010), donde se dio un
nuevo contenido al N° 11 del art.10 CP, el estado de necesidad se encontraba solamente regulado como
una causa de justificación en el art. 10.7 del CP. Conforme a este precepto, queda exento de
responsabilidad criminal el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produce un daño en la
propiedad (tipo penal contra la propiedad), siempre y cuando que aquel no se mayor del que se trata de
evitar.
Esta regulación ha sido objeto dos importantes críticas. La primera radica en una de las principales
diferencias de este estado de necesidad respecto a otras regulaciones en el derecho comparado: la
limitación de los bienes jurídicos susceptibles de lesión a aquellos que protegen la propiedad, ya que
deja fuera del ámbito de aplicación de estas numerales, situaciones de necesidad que deberían estar
justificadas, es decir, sometidas a la función de protección de bienes jurídicos. Así, véase el caso en
que para salvar la vida de su hijo el padre coacciona o lesiona levemente a un tercero. Así, para estas
situaciones de necesidad no quedaba más remedio que incluirlos de manera ficticia en otras causales
de exclusión de la responsabilidad penal, como son el miedo insuperable o la fuerza irresistible, a saber,
presuponer, aunque fuera falso, que el padre realizó el tipo penal en una situación de inexigibilidad.
La segunda crítica era que no contemplaba su manifestación como causa de no exigibilidad de una
conducta distinta, es decir, cuando a tenor el conflicto entre bienes jurídicos no se pudiera justificar la
conducta, pero sí entender que ella no podía ser reprochable al autor. Y la tercera crítica radica en su
escasa aplicación práctica debido, precisamente, en su reducido ámbito de aplicación
Con la nueva redacción del art.10.11 CP51 se solventa expresamente la segunda crítica
mencionada: la inclusión del estado de necesidad exculpante. Así se solventa una de principales lagunas
que existía en el ámbito de las causas de exención de la responsabilidad penal: los casos de
inexigibilidad que no tienen como causa un miedo o fuerza irresistible. Una parte importante de la
doctrina con anterioridad a la esta reforma, entendía que a pesar de que el estado de necesidad
exculpante no se encontraba expresamente regulada en el nuestro Sistema penal, tenía cabida en las
causales de no exigibilidad del art.10. 9 CP, pero, conforme con Hernández (2010:271), la inclusión
del N° 11 del art.10 CP pone en evidencia la existencia de supuestos de inexigibilidad fundamentados
en el carácter extraordinario de la situación fáctica y no en el impacto emocional de la misma (el
miedo).
En cuanto a la primera crítica, la falta de una regulación del estado de necesidad justificante general,
es decir, sin que se limite los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro, el nuevo art.10. 11 CP no
parece ofrecer una respuesta clara a tenor de la doctrina nacional. La cuestión que se suscita este epígrafe
es si el N°11 del art. 10 CP, además de incluir el estado de necesidad exculpante, regula también el estado
de necesidad justificante. La razón de esta duda estriba en su regulación sobre los males en conflicto:
«Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita». Esta regla al establecer solo un
límite por arriba, permite tres tipos de conflictos entre males, a saber: (1) Que el mal que se infrinja sea
mayor que el que se trata de evitar, siempre y cuando no sea sustancialmente mayor; (2) Que el mal que
se infrinja se igual que al que se trata de evitar; (3) Que el mal que se realice sea menor que el que se trata
de evitar. Como se puede apreciar este último conflicto entre bienes jurídicos deben entenderse, en
principio, como una legítima defensa justificante. Ahora contra esta afirmación, tenemos tener presente
el requisito de exigibilidad recogidos en la regla 4ª de citado precepto que forma parte del fundamento de
lo que se entiende como una causa de no inexigibilidad de una conducta distinta (Hernández, 2010:270-
271; Mañalich, 2011:97, nota 33). Si tomamos como correcta esta afirmación, tememos que llegar a la
51
De acuerdo con Cury, su precedente en el derecho comparado se encuentra en el antiguo art. 34 del Código Penal Suizo.

afirmación de que el estado de necesidad justificante solo es aplicable como tal a los casos descritos en el
N° 7 del art.10 CP y que en los demás supuestos se deberá exigir, además de que el mal que se trata de
evitar sea mayor al que se ocasiona con la realización del tipo penal, un contexto de inexigibilidad. En
otras palabras, cuando el mal que sea realiza afecte un bien jurídico distinto que la propiedad el sujeto
deberá estar en una situación de inexigibilidad. Esto supone en términos político criminales añadir un
requisito, el de inexigibilidad que atenta o, al menos contradice, el criterio de preponderancia de un
determinado interés, que fundamenta el estado de necesidad justificante. Hernández, ante estos casos,
donde el mal producido es menor del que se trata de evitar, pero fuera de los límites del N°7 del art.10
CP, argumenta su posición en contra de su calificación como causa de justificación, en el «mero descuido
legislativo» que olvidó regular expresamente el estado de necesidad justificante, donde el mal que se
produce no afecta la propiedad (2010:271).
Por el contrario, entendemos que el N° 11 del art.10 CP contempla los casos de estado de necesidad
justificante no amparados por el N° 7 del art.10 CP. Coincidimos con Hernández, que la Reforma del CP
de 18-12-2010 resulta un ejemplo más de la mala técnica legislativa a la que nos tiene acostumbrado el
legislador penal. La deficiencia de esta reforma no afecta esencialmente al contenido del n°11, sino a la
falta de una regulación general y sistematizada del estado de necesidad. Antes de afrontar la regulación
del estado de necesidad exculpante, que era la idea inicial de la reforma, la deficiente regulación del estado
de necesidad justificante que, como venimos criticando se restringe exclusivamente a los delitos contra la
propiedad, ameritaba una regulación general de esta causal de justificación. Así, formalmente, tenemos
una regulación del estado de necesidad realmente curiosa. Por una parte, como causa de justificación solo
se circunscribe a los delitos contra la propiedad y, en cambio, como causa de no exigibilidad de una
conducta distinta se puede afectar cualquier bien jurídico, es decir, que puede ostentar una mayor
relevancia que la propiedad, cuando precisamente el fundamento de la antijuricidad nos dice todo lo
contrario: en los casos en que para salvaguardar un bien de mayor importancia sea necesario lesionar uno
de menor, el ámbito de aplicación de este no debería limitarse.
El argumento de que el N°11 del art.10 CP contempla exclusivamente una causal de no exigibilidad de
una conducta distinta reside en la exigencia de que «el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda
ser razonablemente exigido (…). Ahora bien, entendemos que debe ser matizado en los casos en que el
mal causado sea menor del que se trata de evitar. En las causas de justificación, como la legítima defensa
o el estado de necesidad (justificante) se da también un requisito de inexigibilidad: si estamos ante una
agresión ilegítima real o inminente o ante una situación de peligro en ambos casos reales e inminente se
produce un contexto de no exigibilidad de una conducta distinta (por ejemplo, no se le podría exigir que
un tercero ante una agresión ilegítima que soportara esta),pero debido a que, existe con anterioridad un
fundamento de exención radicado en el injusto típico, su inclusión no resulta necesaria o superflua. En
otras palabras, todos los supuestos de hecho concretos amparados por una causa de justificación se deben
considerar inexigibles, sin necesidad de realizar un examen del caso concreto sobre su exigibilidad, es
decir, constituyen casos de no exigibilidad de carácter abstracto y general. Como conclusión, entendemos
que el art.10 N° 11 CP abarca los estados de necesidad no contemplados en el N° 7 del mismo precepto,
donde la exigibilidad concurrirá sin necesidad de un examen del caso concreto cuando se den los genuinos
requisitos del estado de necesidad justificante, a saber, actualidad o inminencia del mal, que no exista
medio perjudicial para evitarlo y que el mal causado sea menor del que se trata de evitar.
El nuevo contenido del N° 11 del art. 10 CP, además de pretender solventar estas críticas, tiene
una supuesta especial función político criminal. Una de las razones de esta reforma era mejorar la
situación de la mujer que en el contexto de una situación de violencia intrafamiliar cometía un delito

contra la vida o integridad física (Hernández, 2010: 267). Así, el numeral citado permite en una situación
de necesidad cometer un tipo penal que conlleva un mal o lesión a un bien jurídico protegido superior (un
homicidio) al que se trata de evitar (una lesión en el contexto de una violencia intrafamiliar), siempre y
cuando, el sujeto se encontrara en una situación de inexigibilidad. No obstante, Hernández entiende que
la regulación del estado de necesidad del art.10.11 CP no otorga una respuesta adecuada a la ratio legis
mencionada, ya que el principal obstáculo para eximir de responsabilidad penal a la mujer que, víctima
de reiterados maltratos por parte de su marido o cónyuge y ante el temor de ser objeto de un nuevo
maltrato, comete un delito de homicidio o lesiones cuando el marido, por ejemplo se encontraba
durmiendo, radica en la actualidad o inminencia del ataque del agresor. Pero el art. 10.11, 1° exige
expresamente para su concurrencia la «actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar». Por esta
razón, concluye el autor citado, que la solución a este problema tendría que haber consistido de la inclusión
de una nueva variante de legítima defensa privilegiada que relativizará, precisamente, la exigencia de
actualidad o inminencia de la agresión ilegítima, (Hernández, 2010:269).
Por último, la Parte Especial puede contemplar, al igual que ocurre con los casos de legítima
defensa cometidos por carabineros, estados de necesidad especiales, como ocurre con el art. 145. CP que
excluye la responsabilidad penal «al que entra en morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los
moradores o a un tercero» y «al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o la justicia».
Uno de las críticas que plantea la regulación del estado de necesidad justificante radica en las
consecuencias que puede derivarse de su aplicación automática. Así, resulta problemático la justificación
de un hecho antijurídico cuando exista una mínima diferencia entre los bienes o males en colisión (Mir
Puig, PG, 446).
A continuación, estableceremos los requisitos o condiciones comunes de los números 7 y 11 del art. 10
CP respecto del estado de necesidad justificante. En la lección dedicada a las causas de inexigibilidad
abordaremos el estado de necesidad exculpante.
2.2. El estado de necesidad defensivo y agresivo52
La diferenciación tradicional entre estado de necesidad y legítima defensa se ha centrado en el
estatus del tercero que genera la situación de necesidad. Si la acción defensiva se dirige contra el sujeto
que ha desencadenado la situación de peligro, entonces, procedería la justificación en legítima defensa;
por el contrario, si la defensa se realiza sobre un sujeto ajeno a la fuente de peligro estaríamos ante un
estado de necesidad justificante. Sin embargo, desde hace tiempo, tanto la doctrina comparada como
nacional ha puesto de relieve un grupo de casos caracterizado por la existencia de una acción defensiva
dirigida hacia un sujeto que, de algún modo, ha participado en la creación del estado de peligro, pero que,
a la vez, tampoco puede ser calificada como una agresión ilegítima.
Así, tendríamos dos clases de estados de necesidad: el defensivo que concurre en los casos en que
el peligro procede del ámbito organizacional del titular del bien jurídico afectado por la reacción del
necesitado; y el agresivo donde el afectado por la comisión del tipo penal es completamente ajeno e
inocente a la creación del riesgo. Este nexo entre el peligro y el sujeto sobre el que recae la acción
defensiva habilita al necesitado a lesionar en mayor medida los intereses de aquél (el que genera la
situación de necesidad) que la injerencia establecida en el estado de necesidad agresivo.
52
Este epígrafe toma como referencia el artículo de Coca Vila, Ivó, «Entre responsabilidad y la solidaridad. El estado de
necesidad defensivo, en InDret, 1/2011. http://www.indret.com/pdf/789.pdf

Un ejemplo de estado de necesidad agresivo sería el caso en que un andinista ante un grave peligro
de muerte por frío y deshidratación ingresa por la fuerza mediante rompiendo de una puerta en un refugio
privado, donde toma (se apodera) de bebidas y comida. Como el propietario del refugio nada tiene que
ver con la situación de necesidad del andinista, su deber de tolerancia es menor, en todo caso, respecto de
la legítima defensa (mínima solidaridad intersubjetiva), y también, en los casos de estado de necesidad
defensivo. Cuando nos encontremos ante un estado de necesidad agresivo el deber de tolerancia mínimo
solo habilita a que los intereses salvaguardados deban ser en todo caso preponderar sobre los lesionados
(Por todos, Coca Vila, 2011, 6)
La mayor parte de la doctrina se muestra de acuerdo en permitir que el estado de necesidad
defensivo se pueda lesionar más intensamente los intereses de sujeto destinatario de la acción defensiva
que en los casos de estado de necesidad agresivo. El disenso doctrinal se centra en la delimitación entre
el estado de necesidad defensivo y la legítima defensa, ya que como hemos visto, en ambas causas de
justificación el sujeto que sufre la acción defensiva ha participado de alguna manera en la creación del
peligro.
El estado de necesidad defensivo agrupa dos grupos de casos:
1. Donde se puede constatar la creación responsable del peligro, pero la vez que no ostente la
intensidad de una agresión ilegítima. El ámbito paradigmático de aplicación es la creación
imprudente de la situación de peligro, siempre y cuando no se entienda esta como una agresión
ilegítima. Así, por ejemplo, estaríamos ante un estado de necesidad defensivo en el caso de
que un taxista de forma imprudente pone en peligro a un peatón y éste responde disparando
contra las ruedas del automóvil, provocando al taxista una lesión mayor que las que hubiera
sufrido el peatón. Por lo tanto, en estos casos se justificaría una mayor tolerancia que la exigida
en el estado de necesidad agresivo.
2. Donde solo se puede constatar una creación meramente fáctica de la situación de peligro.
Tomando como referencia el ejemplo anterior, el taxista crea el peligro no por una conducta
imprudente, sino por una fortuita, como un ataque al corazón.
El problema de interpretación se presenta, como se puede apreciar, en este último caso, ya que surge
la duda de si debe calificarse como un estado de necesidad agresivo o como uno defensivo. Véase, que
la solución que adoptemos va a legitimar un mayor o menor grado de tolerancia por parte del que sufre
la acción defensiva.
La doctrina ha establecido tres criterios de delimitación:
1. La sola exigencia de un vínculo fáctico. Esta posición es mantenida por gran parte de la doctrina
comparada, y solo requiere una aportación causal al peligro. Una de las fundamentaciones a esta
postura se encuentra en el hecho de que, a pesar de ser una mera aportación causal, esta ha surgido
del ámbito de libertad organizativo (casum sentit dominus). Así, el conductor (domimus) que por
accidente (casum) sufre un ataquen al corazón está obligado a soportar las consecuencias lesivas
de haber tomado la decisión de manejar un auto. Este criterio ha sido criticado ya que estaríamos
ante un caso análogo de responsabilidad penal objetiva.
2. La exigencia de una quasiresponsabilidad. Este criterio de fundamenta en el principio del
ocasionamiento que postulan un deber de estatus preferente (una posición de competencia especial)
al sujeto que haya tenido la posibilidad organizar una de manera distinta una determinada relación
social y se constate una pérdida de control. Estamos ante pérdidas de control antijurídica de una

fuente de peligro donde no se deriva una responsabilidad penal o de otra índole directa, pero sí
fundamentaría un deber intensificado de tolerancia respecto de un eventual estado de necesidad.
Jakobs también postula un criterio de quasiresponsabilidad a la hora fundamentar el estado de
necesidad defensivo. Entiende que el comportamiento organizador, aun siendo permitido, debe
haber aumentado el riesgo. Este criterio ha sido también cuestionado, ya que, en último término,
estamos ante un criterio de fáctico o uno fundamentado en la responsabilidad: un comportamiento
correcto jurídicamente no puede fundamentar un deber de tolerancia intensificado. Además, tiene
poco sentido atribuir este deber de tolerancia intensificado a los supuestos en que un sujeto
convierte el mundo en algo más peligroso, ya que prácticamente hoy ya nadie puede actuar sin
incrementar el riesgo para terceras personas (Coca Villa, 2011,33), es decir, el estado de necesidad
agresivo de facto no tendría casi aplicación
3. La responsabilidad. Aquí se requiere que el peligro se genere en esfera organizativa que es objetiva
(incremento ilícito del riesgo o imprudentemente imputable a un comportamiento organizador del
mismo (Baldó Lavilla, 1994). Véase que en el caso de la legítima defensa (defensa necesaria) el
comportamiento es imputable a título de dolo, mientras que en el estado de necesidad agresivo se
caracteriza porque el sujeto que soporta la defensa es completamente ajeno, incluyéndose los casos
de vinculación fáctica o de quasiresponsabilidad. En cambio, en el estado de necesidad defensivo
al exigirse una vinculación jurídica (un riesgo no permitido o imprudencia) permitiría un régimen
de responsabilidad intermedio: una lesión de intereses equivalentes o superiores a los amenazados,
pero nunca excesivamente desproporcionados
2.3. Requisitos:
A). Estado de necesidad o situación de peligro
Es el elemento fundamental de estas causales, sino concurre no es posible aplicar la eximente

incompleta (arts. 7.1 y 11.1).
El peligro puede recaer sobre la persona misma o sobre un tercero, así como sobre cualquiera de sus
derechos.
El mal puede proceder:
a) de la acción de un tercero (doloso, imprudente o fortuito)
b) de fuerzas de la naturaleza o fuerzas vivas (animales)
c) del propio sujeto, salvo que haya provocado este estado de necesidad dolosamente para
producir el mal. Garrido incluye también la imprudencia.
De acuerdo con una parte de la doctrina, que la comparación debe realizarse entre males y no entre bienes
jurídicos (penales) (por todos, Cury, 252). No obstante, entendemos que la valoración debe realizarse
entre un mal y la lesión o puesta un bien jurídico, ya el estado de necesidad presupone, precisamente, la
necesidad de realizar un tipo penal. El mal debe entenderse como aquello que la ley no valora
positivamente. Por lo tanto, el conflicto no se produce en todos los casos entre bienes jurídicos penalmente
protegidos, sino que en ocasiones concurrirá entre un mal que se pretende evitar y un bien jurídico penal
protegido que se necesita lesionar. Además, la valoración entre males tiene una serie de limitaciones. Así,
las vidas no resultan mensurables, como, por ejemplo, el caso de que para salvarla vida de un gran número
de personas se sacrifica la vida de unos pocos. También, la dignidad de la persona, reconocida en nuestra

Constitución, limita la comparación entre ciertos males y, en especial, con la integridad de la persona.
Así, tampoco cabría un estado de necesidad justificante en el caso de un médico que para salvar la vida
de un paciente extrae un riñón de otro para trasplantárselo.
No obstante, se discute si existen ciertos males para determinados sujetos que están obligados a soportar
el mal (militares o bomberos).
Los requisitos para establecer la necesidad de lesión de un bien jurídico protegido son:
1. El mal debe ser real. Este requisito viene contemplado expresamente el estado de necesidad
especial del art. 10.7 CP (circunstancia, 1°). En cambio, en el estado de necesidad general del art.
10. 11 CP se omite a esta referencia a la realidad del mal (art.10.11, 1° CP). No obstante, esta
condición puede extraerse vía interpretación de la propia necesidad o situación de peligro. En caso
de que no sea real el peligro puede concurrir un estado de necesidad putativo.
2. El mal debe ser inminente. Viene establecido expresamente en ambos estados de necesidad.
3. No debe existir otro medio para evitar el mal. Viene establecido en ambos estados de necesidad.
B) El mal debe ser mayor que el que lo causa
El mal tiene que se tiene que evitar debe ser el mayor que el daño ocasionado. En el caso del
número 7 del art. 10 CP se exige que el daño o tipo penal cometido debe recaer en a la propiedad. La
jurisprudencia ha incluido en estos casos -como un supuesto de daño a la propiedad- la inviolabilidad del
domicilio.
Para establecer la preponderancia del bien, debe acudirse a la Constitución política, al resto del
ordenamiento jurídico (en especial el CP) y al contexto social e histórico.
C) Aspecto subjetivo
Se requiere que se realice con el fin de evitar el mal. Por otra parte, debemos añadir que el estado
de necesidad no haya sido provocado intencionalmente.
2.2.2. Situaciones especiales vinculadas al estado de necesidad
A) Auxilio necesario
Es posible el estado de necesidad de terceros
B) Justificante incompleta
No concurre cuando no existe el estado de necesidad
Concurre cuando:
1. Cuando el mal no haya sido, ni actual, ni inminente que también puede ser provocado por un error
vencible de estado de necesidad putativo).
2. Cuando ha existido un exceso que también puede ser ocasionado por un error vencible putativo o
sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación.
C). Estado de necesidad putativo: error sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificación
D). El hurto famélico como estado de necesidad

Difícil que en la actualidad se den todos los requisitos, algunos autores lo califican más como una
fuerza irresistible
E). El supuesto de deber de aceptación de peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de
necesidad
Con acierto manifiesta POLITOFF/MATUS/RODRÍGUEZ: 2003, p. 233 que «la afirmación de Cousiño,
en el sentido de que los bomberos “no pueden ampararse en el estado de necesidad cuando realizan su
actividad protectora, la que se extiende a todos los riesgos inherentes a ella, incluso el propio sacrificio de
la vida resulta enteramente inaceptable”, cuanto más que entre nosotros constituye una actividad altruista.
2. Responsabilidad civil en el estado de necesidad
Debe admitirse la responsabilidad civil, ya que el que sufre el mal no ha realizado ninguna acción
u omisión antijurídica y, en especial, respecto del estado de necesidad agresivo, donde el titular del bien
jurídico afectado por el estado de necesidad ha sido totalmente ajeno a la creación del riesgo. En caso
contrario, estaríamos ante un caso de enriquecimiento injusto o un daño que tiene la obligación de reparar.
3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER (ART. 1º, Nº. 10)
Tanto el cumplimiento de un deber, como el ejerció legítimo de un derecho a cargo cumplen la
función de resolver los conflictos entre la prohibición de una norma penal y el mandato extra penal a favor
de esta última.
Para saber cuándo estamos ante alguna de estas causas de justificación, debemos recurrir otras ramas del
ordenamiento jurídico. A veces, la regulación de estos supuestos no es la más correcta respecto de los
principios que informan estas causas de justificación. Así, por medio de conceptos jurídicos
indeterminados y de cláusulas abiertas se dejan un amplio margen a la discrecionalidad que puede derivar
en una injustificada arbitrariedad de la autoridad a la hora de valorar los presupuestos objetivos o los
límites jurídicos de su actuación.
Existen dos requisitos aplicables a la normativa extrapenal permisiva: la necesidad de la medida,
normalmente de actos violentos, y su adecuación proporcional al hecho.
1. Naturaleza jurídica
La doctrina mayoritaria concluye que estamos ante una causal de justificación. No obstante,
Garrido y Bustos, incluyen algunos supuestos como causas de atipicidad: los casos en que si no cumple
con el deber podría ser castigado penalmente (el policía que usa la fuerza para aprehender a una
delincuente in fraganti). En cambio, estaríamos ante una causal de justificación en los casos, por ejemplo,
de resistencia a la policía.
2. Requisitos
Objetivos:
a) Cumplimiento de una obligación de naturaleza jurídica, normalmente contenida en reglamentos.
Garrido entiende que quedan excluidos los supuestos de órdenes antijurídicas que reconduce a las
causas de no exigibilidad de una conducta distinta. Como veremos, esta posición resulta discutible
en los casos de órdenes que no son manifiestamente antijurídicas.
b) El acto típico debe ser necesario.
c) El acto típico realizado deber quedar comprendido en los límites de lo necesario
(proporcionalidad) para cumplir con el deber: el acto típico.

Subjetivo: que el sujeto actúe con conciencia de que cumple un deber
4. OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (ART. 10 Nº. 10)

1. Naturaleza jurídica
Parte de la doctrina entiende, que estamos ante una causa de atipicidad, ya que quien ejercita un acto
permitido por el sistema no puede estar al mismo tiempo prohibido, y de otro lado el ejercicio abusivo no
puede estar justificado por sí mismo. Desde esta perspectiva el supuesto sería superfluo.
No obstante, se discute si el derecho permite en casos excepcionales: el derecho de corrección de los
padres respecto de los hijos (coacciones).
2. Realización arbitraria del propio derecho
El CP recoge tipos atenuados fundamentados en el ejercicio ilegítimo de un derecho. Art. 494 nº 20
sanciona como falta al que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor; y art. 471 nº
1: delito al dueño de una especie mueble que la sustrae de quien la tiene legítimamente en su poder.
5. EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

En realidad, no se diferencia de los dos supuestos anteriores
Requisitos:
a) Que el sujeto esté investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligación o facultad de actuar.
b) Que el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le impone y sólo en cuanto
el acto típico aparece como necesario a ese efecto
c) Subjetivamente el autor debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber.
1. La facultad de corregir que se confiere a algunas personas

Se contradice con su posición respecto a la naturaleza jurídica de esta causal como un deber y no como el
ejercicio de un derecho. En la actualidad está en crisis este supuesto como causa de justificación
3. El ejercicio de la actividad médica
Los supuestos del ejercicio médico coercitivo por razones de salud pública.
4. La actividad deportiva
Se discute si son atípicas o antijurídicas
En todo caso deben concurrir los siguientes requisitos:
a) el consentimiento
b) el respeto de las reglas de la actividad
c) los resultados no deben sobrepasar los límites socialmente permitidos.
6. INCURRIR EN OMISIÓN POR CAUSA LEGÍTIMA O INSUPERABLE (ART. 10 Nº. 12)

Dos supuestos:

a) Por causa insuperable: atipicidad (vis absoluta).

b) Por causa legítima: justificante. El caso en que en un médico sólo puede atender a un paciente.
7. ESTUDIO DE LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
Esta causa de exención de la responsabilidad penal no está recogida expresamente con carácter general,
pero si en los casos de militares y Carabineros (Código de Justicia Militar art.335 y 214), y respecto de
los funcionarios judiciales (art. 252 CP). La Comisión redactora entendió que estos casos se encuentran
incluidos en el núm. 10 del art.11 CP, aunque, como apreciaremos a continuación, la obediencia debida
no resulta subsumible en el cumplimiento de un deber.
Son supuestos de cumplimiento de órdenes antijurídicas. Se requiere la concurrencia de las formalidades

legales para dictar la orden, en especial la competencia del superior, y que no sea manifiestamente injusta.
Se excluye, por tanto, la obediencia ciega.
La doctrina chilena y parte de la extranjera entienden que estamos ante una causa de no exigibilidad de
una conducta distinta puesto que, debido a su relación de subordinación, no se le puede exigir que actúe
de otra manera. Esta posición, permite la legítima defensa respecto a estos hechos ilícitos.
Por el contrario, entendemos que estamos una causa de justificación, porque el Estado y sus estructuras
jurídicas no permiten que cada orden sea sometida a un escrupuloso examen sobre su legalidad. Es decir,
el propio Estado permite la comisión de tipos penales por parte de sus funcionarios. La presente causa de
justificación está pensada para amparar la ejecución de órdenes antijurídicas, aunque no claramente
antijurídicas, que comporten lesiones a bienes jurídicos, ya que la ejecución de órdenes legítimas no
requeriría de esta causa de justificación, sino que bastaría la del ejercicio legítimo de un cargo.
Los requisitos de la obediencia debida se deducen a contrario sensu de los arts. 335 y 214 CJM y art. 252
CP53:
a) Competencia y demás requisitos formales.
53
Art. 334. Todo militar está obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso de atribuciones
legítimas, le fuere impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni
suspende el cumplimiento de una orden del servicio.
Art. 335. No obstante lo prescrito en el artículo anterior, si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior al dictarla,
no ha podido apreciar suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca
que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo
prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito, podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden,
y en casos urgentes modificarla, dando inmediata cuenta al superior.
Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo anterior.
Art. 214. Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere impartido
será el único responsable; salvo el caso de concierto previo, en que serán responsables
todos los concertados.
El inferior que, fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final del inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecución,
o si, tendiendo la
orden notoriamente a la perpetración de un delito, no hubiere cumplido con la formalidad del artículo 335, será castigado con
la pena inferior en un grado a la asignada por la ley al delito.

b) Que la orden no constituya una infracción manifiesta; el funcionario sólo dispone de una limitada
facultad de examinar la legalidad o ilegalidad material de la orden recibida.
Sobre la consideración de la no ilicitud manifiesta de la orden existen dos posiciones:

a) La Teoría de la apariencia. Exige una orden aparentemente conforme a Derecho, por lo tanto, permite
la justificación de órdenes que constituyan delito, ya que no se atiende a la menor o mayor gravedad
intrínseca, sino al carácter manifiesto o no de la ilicitud.
b) Teoría estricta del Derecho administrativo. Aquí la orden no debe ser nula de pleno derecho.
Diferencia entre nulidad y anulabilidad de la orden. No cabe prácticamente el error. Pero permite al
funcionario mayor amplitud para examinar la orden, ya que no es necesario que sean o no manifiestamente
antijurídicas para examinarlas.
Parece que la regulación chilena se acerca más a la teoría de la apariencia. Pero tanto una como otra
permiten al inferior jerárquico solicitar que el superior jerárquico reconsidere la orden previamente
emitida.
Si concurre esta causa de justificación, el superior jerárquico puede ser calificado como autor mediato.
También cabe aplicar subsidiariamente en estos casos respecto del subordinado un posible error sobre los
presupuestos de la causa de justificación. Y en los casos en que la orden sea manifiestamente antijurídica
y el subordinado conozca tal situación siempre cabe aplicar el miedo insuperable o la fuerza irresistible,
siempre cuando, concurra efectivamente la situación de inexigibilidad.
8. EL CONSENTIMIENTO
La ubicación sistemática del consentimiento de la víctima en la teoría jurídica del delito se sitúa entre
dos grandes posiciones doctrinales. La primera la ubica dentro de las causales de justificación y la segunda la
adelanta a las causas de atipicidad
Como causa de justificación, una de las primeras posiciones fue la desarrollada a partir de la obra de
MEZGUER, que postula un sistema dualista de fundamentación de las causas de justificación. Conforme a este
sistema, la justificación debe obedecer en la mayoría de los casos al principio de interés preponderante, salvo
en el caso del consentimiento que se fundamenta en el principio de ausencia de interés. Por tanto, el
consentimiento constituiría una causa de justificación supralegal. No obstante, recordemos que esta posición,
neoclásica, acepta el consentimiento como cauda de atipicidad cuando esta aparezca descrita en el tipo penal
como es el caso paradigmático del hurto. Su ubicación como causa de justificación presupone que los bienes
jurídicos, en especial los de titularidad individual deben ser protegidos con independencia de la voluntad del
titular (las lesiones consentidas) y solo en casos excepcionales estará permitida su lesión o puesta en peligro.
Como causa de atipicidad, en primer lugar, se aboga por una posición monista de justificación, que parte del
presupuesto político criminal de que la descripción típica de una conducta, supone una desvaloración, la más
grave, que realizan los ciudadanos a través de sus representantes legítimos. Esto supone que la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico protegido constituye un elemento más de la tipicidad. Es decir, deberá establecerse
si un concreto bien jurídico ha incluido el consentimiento dentro su contenido. Esta inclusión puede ser expresa,
como es el caso, del delito de violación propia del art. 361 CP o tácita, por el ejemplo, el delito de incesto del
art. 375 CP. Es decir, en ciertos bienes jurídicos como la libertad sexual, el consentimiento constituye un
elemento esencial, es decir, la autonomía de la voluntad constituye un elemento inseparable del bien jurídico

libertad sexual. Así, el consentimiento, como causa de exclusión de la responsabilidad criminal, debe ser tratado
en sede de tipicidad, y no de antijuricidad, porque en este último caso, el tipo penal ha concurrido y, por lo
tanto, se ha producido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. La antijuricidad descansa,
precisamente, en la ponderación sobre qué bienes jurídicos la sociedad prefiere, en casos excepcionales,
lesionar o poner en peligro.
El argumento decisivo para la aceptación de que todo el consentimiento eficaz excluye el tipo radica en la teoría
liberal del bien jurídico referido al individuo. Como manifiesta con claridad ROXIN: «Si los bienes jurídicos
sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesión alguna del bien jurídico cuando una acción
se basa en una disposición del poder jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que por el contrario
constituye su expresión»54. Continuando con esta línea de argumentación, el error sobre el consentimiento
debemos calificarlo como un error de tipo.
Otras posiciones eclécticas limitan el ámbito de aplicación del consentimiento como causa de atipicidad.
LUZÓN PEÑA, en este sentido, afirma que no se puede aceptar en la mayoría de los casos citados usualmente
que el consentimiento excluye la tipicidad por no afectación del bien jurídico, pues pese al consentimiento
subsiste un menoscabo del bien jurídico, que no es simplemente la voluntad55. El autor pone como ejemplo las
intervenciones médico-quirúrgicas de resultado positivo, pues pese a su sentido curativo supone por ejemplo
en el caso de las amputaciones, un menoscabo de la integridad corporal y, por tanto, del bien jurídico. En
cambio, continua el autor citado, «sí se puede admitir que en algún caso el consentimiento del sujeto pasivo
excluye ya la lesión o afectación del bien jurídico, como el consentimiento válido del dueño en que otro se
apodere de la cosa, pues no se ataca su derecho de propiedad, sino que se ejercita precisamente tal derecho al
usar la facultad de disposición». Este último ejemplo resulta perfectamente extrapolable a los delitos sexuales,
ya que el consentimiento válido del sujeto de realizar un acto sexual no ataca su derecho a ejercer la libertad
sexual, sino que se ejercita, precisamente, tal facultad de relacionarse sexualmente.
Existe una última posición, mantenida por Kindhäuser, que entiende que el consentimiento no constituye
una causa de atipicidad ni una causa de justificación, sino una cancelación de la norma general y abstracta.
Esta posición mantiene que el hecho de actuar con consentimiento del titular no excluye el tipo: una lesión
corporal sigue siendo típica a pesar del consentimiento y su efecto jurídico se corresponde con el de una
causa de justificación, en el sentido de que una norma de permisión desplaza a una de prohibición. Pero a
la vez se diferencia de las causas de justificación porque el consentimiento no supone una colisión de
interés alguno con la prohibición respectiva. No se trata de que el agente se comporte de modo en sí
prohibido y sólo excepcionalmente tenga una razón que hace admisible el comportamiento. Así, el autor
citado pone el ejemplo de una intervención curativa de un paciente que con su consentimiento le produce
una lesión a su integridad física56. En este caso, la valoración general de un bien jurídico -que sujeto a la
condición general de que el titular en el caso concreto no haya renunciado expresamente a su protección,
es decir, con su consentimiento-, resulta cancelada como fundamento de validez de la norma.
LECCIÓN 23. TEORÍA GENERAL DE LA CULPABILIDAD57
54
ROXIN, Claus, Derecho Penal…, cit., p. 517.
55
LUZÓN PEÑA, Derecho penal…, cit., p. 560 y 561.
56
Kindhäuser, «El consentimiento en el Derecho penal. Reflexiones desde las teorías de las normas, Boletín de la Faculta de
Direito, Estudios en Homenaje del Prof. Doctor Jorge de Figueiredo Dias, núm. 9, p. 576 y ss.
57
Esta lección constituye una adaptación al derecho penal chileno del artículo del Prof. Hernán Hormazábal, «Una necesaria
revisión del concepto de culpabilidad», en Revista de Derecho (Valdivia), v. 18, n° 2, 2005

1. Introducción
En el comienzo de la relativamente corta historia de la teoría del delito el concepto de culpabilidad fue
por antonomasia el continente de lo subjetivo, referido tanto al actuar del sujeto (tipicidad subjetiva) como al
sujeto mismo (reprochabilidad o responsabilidad). Así, para la teoría psicológica de la culpabilidad, a la que
adhería el causalismo naturalista, ésta era solo o dolo o culpa, es decir, única y exclusivamente el momento
donde debía analizarse si entre la acción del sujeto y el resultado existía una vinculación subjetiva que sólo
podía ser psicológica y que se expresaba en una de estas dos formas.1 A esta teoría, en consecuencia, para
determinar la culpabilidad le bastaba con que el resultado le fuera imputable subjetivamente al autor.
Las críticas de que fue objeto este concepto, principalmente en la imposibilidad de demostrar la presencia de
una vinculación psicológica en la culpa inconsciente2 y ser inoperante para la cuantificación de la pena,
llevaron a configurar la culpabilidad (Frank3, Goldschmidt,4 Freudenthal5 Mezger6) antes que nada como un
juicio normativo de reproche al autor por haber cometido el delito. Este aspecto normativo haría que dolo y
culpa en adelante no se presentaran como formas de culpabilidad, sino como elementos de ella. El proceso de
desplazamiento del dolo y de la culpa, como es sabido, culminó con Welzel.7 Este autor, al reelaborar el
concepto de acción como acción final, pudo con coherencia y fuerza lógica sostener que dolo y culpa no eran
formas de culpabilidad, por tanto, valoración, sino solo formas con que el sujeto se vinculaba con la acción y
que, en consecuencia, en tanto que objeto valorado pertenecía, implícitamente, la mayor parte de las veces, al
tipo penal. Con el desplazamiento del dolo y de la culpa o imprudencia al tipo penal, la culpabilidad quedó
reducida en lo normativo al juicio de reproche al autor "por haber podido actuar de otro modo" y en lo subjetivo
en la exigencia de "capacidad del sujeto para motivarse por la norma". 8 El finalismo junto con acentuar el
normativismo9 en la culpabilidad sintetizó todo su contenido en un juicio de reproche al autor por haber podido
actuar de otra manera y no hacerlo. Con este planteamiento el juicio de reproche, de culpabilidad, en definitiva,
quedó restringido a la persona del sujeto consignado como autor por no haber omitido la acción antijurídica en
circunstancias que estaba en condiciones de poder hacerlo.10
La teoría final de la acción, como es sabido, dio lugar a una larga y rica discusión de carácter sistemático, 11
pero en lo que a los objetivos de este trabajo importa debemos destacar dos muy importantes. Por una parte la
discusión sobre la vacuidad del llamado principio de culpabilidad y superfluidad de la categoría dogmática
"culpabilidad", problemática que ya abordamos en la las lecciones dedicadas al ius puniendi,5812; y por la otra,
la a nuestro juicio clara y radical separación entre el injusto y la culpabilidad.
2.- La distinción entre injusto y culpabilidad
Claus Roxin comienza su artículo "'Culpabilidad´ y 'responsabilidad´ como categorías sistemáticas

jurídico-penales", diciendo: "La distinción entre injusto y culpabilidad es considerada con razón como una de
las perspectivas materiales más importantes que ha logrado elaborar nuestra ciencia del derecho penal en los
últimos cien años".29 En efecto, el injusto personal a que llega el finalismo desdibujó la armonía formal del
modelo causalista-naturalista en que todo lo objetivo quedaba contenido en el injusto y todo lo subjetivo en la
culpabilidad. Con el finalismo tanto tipicidad y antijuridicidad como culpabilidad pasaron a ser continentes
tanto de aspectos objetivos como subjetivos.30
58
Véase, Lecciones de Derecho penal chileno, Vol. I., p. 157.

Sin embargo, Roxin, a pesar de lo que parecía anunciar el comienzo de su artículo, no extrae todas las
consecuencias de su contundente afirmación, como se desprende de lo que señala en la página siguiente:31
"Con independencia de tales precisiones conceptuales, la cuestión decisiva -verdadero problema básico de la
dogmática jurídico- penal- sigue siendo saber qué es lo que realmente fundamenta en el aspecto material el
reproche de la culpabilidad, es decir, por qué caracterizamos como "culpable" o "no culpable" una conducta
ilícita, si concurren determinados requisitos positivos y negativos". Como puede apreciarse, el autor,
distanciándose de lo que parece anunciar al comienzo, sigue considerando a la categoría culpabilidad como un
atributo de la acción, como el tercer elemento reductor de la acción,32 por tanto, como un elemento del hecho
punible, lo que, a nuestro entender, ya quedó establecido con la determinación del injusto. En el injusto ya
quedó plasmada objetiva y subjetivamente su participación en el hecho delictivo. No obstante, para la reacción
punitiva hace falta algo más, un momento en el análisis referido a la persona a la que indiscutiblemente en el
injusto se le ha atribuido el carácter de partícipe (autor o partícipe en sentido estricto). Una categoría, en
definitiva, que haga de puente entre el injusto y la pena referida a la persona, pero independiente del hecho
injusto.
Creemos que esta concepción del delito en que la culpabilidad aparece como un tercer elemento del delito no
es ni siquiera coherente con una teoría normativa de la culpabilidad. El juicio de reproche en esta teoría está
dirigido al autor que quedó establecido al determinarse el injusto. Se le reprocha no haberse abstenido de
realizar el injusto en circunstancias que hubiera podido hacerlo. Es evidente que injusto y culpabilidad
constituyen categorías independientes que sólo se vinculan con el juicio de reproche al autor del injusto. La
teoría normativa de la culpabilidad da la respuesta que se espera que se dé en la culpabilidad, cierto que en
absoluto satisfactoria, pero da su respuesta a la pregunta de por qué se ha de castigar al autor. A esta pregunta
la teoría normativa de la culpabilidad responde que se le castigará, porque habiendo podido evitar cometer el
injusto, haciendo un mal uso de su libertad, optó por cometerlo.33
A nuestro entender, el delito se agota con el injusto. Con la acreditación del injusto queda individualizado el
hecho típico y antijurídico, así como su autor doloso o culposo. Tendrá que ser a ese autor doloso o culposo al
que tendría que dirigirse el juicio de reproche por haber cometido el injusto cuando podría libremente haberlo
evitado. De ello se desprende que la culpabilidad, o cualquiera que sea el nombre que se le dé a la categoría
que sea continente de las condiciones para que se pueda responder por qué se ha de penar o no al autor ya
individualizado del injusto, es absolutamente independiente de la acción típica. El delito no es acción culpable.
El delito es acción típica y antijurídica. La teoría del delito sólo tiene estos dos elementos, pero éstos no son
suficientes para llegar a fundamentar la responsabilidad penal del autor. Ésta tiene que hacerse en un momento
posterior donde no se trata de determinar una acción culpable, sino un sujeto culpable o responsable personal
del injusto.
Luego, a una teoría del delito ha de seguir una teoría de la responsabilidad o del sujeto responsable, como la
denomina Bustos Ramírez, que es absolutamente independiente de la acción. El delito no es injusto culpable,
es sólo injusto y otra cosa es la responsabilidad del sujeto que tiene que ser establecida de acuerdo con reglas
y principios propios de culpabilidad.
Este planteamiento ha sido objeto de crítica por parte de Terradillos Basoco35 que afirma: "La teoría de la
culpabilidad se distancia de la teoría del injusto, lo que ha llevado a Bustos y Hormazábal a desgajar, de la
teoría del delito, la teoría del sujeto responsable. No parece, sin embargo, que sea precisa esta parcelación, por
más que las diferencias de objeto sean obvias, máxime si se comparte que la culpabilidad va siempre referida
a un hecho concreto, típico y antijurídico". Como puede apreciarse, el catedrático de la Universidad de Cádiz
constata, al igual que Roxin, que hay una clara separación entre injusto, y culpabilidad, y también que las

diferencias de objeto de uno y otra son obvias, pero entiende que esta separación no puede efectuarse, porque
la culpabilidad va "siempre referida a un hecho concreto, típico y antijurídico", como dice textualmente
precisando el punto de discrepancia.
La repuesta a esta objeción es clara, cuando Terradillos Basoco dice que la culpabilidad va referida al injusto,
está afirmando el principio garantista de culpabilidad por el acto o hecho, pero ese acto o hecho es el injusto
personal del autor, doloso o culposo. La comprobación del carácter típico y antijurídico del hecho conlleva la
vinculación personal de ese hecho con una persona que ha de estar dentro de una de las categorías a las cuales
el ordenamiento hace responsable de los delitos, esto es, a una de las categorías de la teoría de la participación.
El partícipe, sea autor o partícipe en sentido restringido, ha quedado individualizado en el injusto. Luego no se
trata de un hecho en abstracto, sino de la acción típica y antijurídica de ese partícipe al cual éste le ha dado
sentido. De esta forma, la culpabilidad no está referida al hecho, sino a la persona autora (o partícipe) de ese
hecho. Tan obvio es, en consecuencia, que las diferencias de objeto entre injusto y culpabilidad son diferentes,
como que la culpabilidad no es un atributo de la acción. A este argumento lógico podemos agregar uno de
fondo. Si estamos de acuerdo que el objeto de la culpabilidad es la persona misma y que el objeto del injusto
es un hecho, si no se separa radicalmente injusto y culpabilidad y no se acepta como aquí se propone que dan
lugar a dos teorías diferentes, a una teoría del injusto o delito y a una teoría de la culpabilidad, la persona
pasaría a ser un elemento factual, se le estaría "cosificando" dentro de la teoría del delito; en definitiva,
considerándola como un subsistema dentro del sistema normativo,36 lo cual es ciertamente inaceptable en un
Estado social y democrático de derecho. Las normas penales en el Estado democrático no son simplemente
imperativos frente a las cuales a la persona no le queda otro remedio que obedecer, sino que ejercen una función
comunicativa en el sentido de informar cómo no debe actuar (o actuar) para resolver sus conflictos, si no quiere
hacerse acreedor a una pena.
Las normas están dirigidas a personas, las que, como tales, el Estado democrático les reconoce su dignidad y
autonomía ética. Por lo tanto, la norma no es simplemente una cuestión de obediencia o desobediencia. El
injusto es el momento del análisis de un hecho o situación antinormativo en la que aparece vinculada la persona.
Pero en el momento de la culpabilidad ya constatada, el injusto, su injusto (el de la persona), se trata de
considerar a esa persona en su plenitud frente al Estado en su antinomia manifestada en la comisión del injusto.
Por eso, por la propia naturaleza del juicio de culpabilidad, cuyo objeto es la persona, no pueden aplicarse los
mismos principios que rigen el injusto, que es un hecho o situación. La culpabilidad no puede ser un elemento
de la acción como lo plantea la doctrina. Así como el hecho da lugar a una teoría del delito o del injusto, la
culpabilidad tiene que dar lugar a una teoría de la culpabilidad con reglas y principios diferentes.
3. La reducción de la culpabilidad al fin preventivo general de la pena
Una clara y manifiesta consecuencia de la aplicación mecánica de las reglas y principios que rigen el
injusto en la culpabilidad se puede apreciar en el modelo funcionalista sistémico donde todo es imputación.
Constatado el injusto personal con la inapreciable ayuda de la teoría de la imputación, la culpabilidad queda
automáticamente establecida. De acuerdo con Jakobs, el sujeto es culpable cuando la actuación antijurídica "no
sólo indica una falta de motivación jurídica dominante -por eso es antijurídica-, sino cuando el autor es
responsable de esa falta. Esta responsabilidad se da cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma
correspondiente y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma.
Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico, es la
culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente,

como infidelidad al Derecho". Y más adelante señala el autor alemán: "Al igual que el injusto del hecho consiste
en la realización del tipo faltando un contexto justificante, la culpabilidad consiste en la realización del tipo de
culpabilidad faltando un contexto exculpante".37 Dicho de otra forma, la culpabilidad ya está ahí, pues con el
injusto quedó demostrada con la falta de motivación jurídica y desde luego la responsabilidad del autor por el
déficit de motivación jurídica no necesita demostración. La culpabilidad es sinónimo de infidelidad al derecho
y la infidelidad al derecho quedó manifiesta cuando el sujeto actuó antijurídicamente.
En suma, una culpabilidad vacía de contenido, pues de acuerdo con su propuesta, ésta ya quedó establecida
con su actuar antijurídico que puso de manifiesto su infidelidad al derecho. En suma, para Jakobs pareciera que
la culpabilidad no tiene otra función en la teoría del delito que darles cabida sistemática a las causas de
inimputabilidad y de exculpación.
Urruela Mora, 38 con referencia a dos destacados representantes de la corriente funcionalista sistémica, señala
que "dado que dotan a la culpabilidad exclusivamente de perfiles preventivos, pese a aceptar que la misma
pueda constituir el fundamento de la pena, no estarán consagrando otra cosa que el sometimiento de la sanción
estatal (en su modalidad de pena) a criterios político-criminales". Dicho de otra forma, la pena, de acuerdo con
esta postura, se fundamenta única y exclusivamente en los fines del Estado con absoluta prescindencia de la
persona, lo que ciertamente no ocurre con la culpabilidad de retribución.
El funcionalismo sistémico, sin embargo, no viene sino a ser la culminación radical de una corriente iniciada
en los años sesenta que, declarando, por tanto, también dándolo por hecho, el efecto preventivo general de la
pena, determinó el contenido de la culpabilidad con esta función de la pena, pero sin llegar a los extremos que
hemos visto anteriormente. En efecto, en el año 1973, Roxin40 deriva un concepto de culpabilidad a partir del
fin preventivo general de la pena. De esta manera, a su juicio, la culpabilidad se presentaría como un límite a
la potestad estatal de castigar, pues de lo que se trata es de resolver "la cuestión de si es necesaria una sanción
contra el autor concreto desde puntos de vista jurídico-penales".42 En esta línea puntualiza más adelante. "Lo
decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador desde puntos de vista jurídico-penales quiera
hacer responsable al autor de su actuación"43 con una pena. Y la pena sólo se puede imponer "cuando ello sea
imprescindible por razones de prevención especial o general para mantener el orden social pacífico"… "la
culpabilidad del autor es una condición necesaria, pero de ningún modo suficiente para imponer una pena"44
Distingue, por eso, entre culpabilidad y responsabilidad. La pena derivará de la responsabilidad, un estadio en
el que el juez deberá ponderar todas las circunstancias, las "situaciones jurídicas especiales" y decidir conforme
a criterios preventivos sobre la imposición de la pena.45
El pensamiento de Roxin sobre la culpabilidad en su versión más acabada46 puede sintetizarse de la siguiente
forma: culpabilidad y necesidad preventiva constituyen presupuestos de la responsabilidad penal. La
responsabilidad implica "una valoración desde el punto de vista del hacer responsable penalmente al sujeto"47
y "el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal, pese a que (todavía) le podía alcanzar
el efecto de llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de
autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho.48
Luego para Roxin, el sujeto es culpable del hecho injusto, si lo lleva a cabo a pesar de que la norma pudo
haberlo motivado en sentido contrario. Es decir, parte de dos premisas. Primero, que la norma produce un
efecto de llamada o es capaz de dirigir el actuar de las personas, y segundo, que la persona es sensible a ese
efecto de llamada y habiendo podido auto controlarse y actuar conforme a Derecho, sin embargo, no lo hace.

Como puede apreciarse, Roxin finalmente da un concepto de culpabilidad, y lo integra con un criterio límite
del ius puniendi de necesidad preventiva de la pena dando lugar con ello a la categoría de responsabilidad
jurídico-penal.
El problema sigue estando en el concepto de culpabilidad pues aquello del "efecto de llamada de la norma" y
la "capacidad de autocontrol" no son más que reformulaciones de la "motivabilidad" de la norma que poco o
nada agregan.
A este respecto, Baratta (50) hace una crítica a la culpabilidad desde la teoría de las subculturas que nos parece
pertinente para la posición de Roxin y en general para todas las que afirman la capacidad de motivación de la
norma y que por su claridad y precisión debe ser transcrita textualmente: "La teoría de las subculturas
criminales", dice este autor, "niega que el delito pueda ser considerado como expresión de una actitud contraria
a los valores y a las normas sociales generales", y afirma que existen valores y normas específicos de diversos
grupos sociales (subculturas). Éstos, a través de mecanismos de interacción y de aprendizaje en el seno de los
grupos, son interiorizados por los individuos pertenecientes a ellos y determinan, pues, su comportamiento, en
concurrencia con los valores y las normas institucionalizados del derecho y de la moral "oficial". No existe,
entonces, un sistema de valores, o el sistema de valores, ante los cuales el individuo es libre de determinarse,
siendo culpable la actitud de quienes, pudiendo, no se dejan "determinar por el valor", como quiere una
concepción antropológica de la culpabilidad, cara sobre todo a la doctrina penalista alemana (concepción
normativa, concepción finalista)”. Creo que no es pertinente agregar nada a las palabras de Alessandro Baratta.
3. Cambio de enfoque
En general, la determinación de la responsabilidad se establece siempre desde el individuo o, mejor

dicho, desde una visión antropológica. El sujeto será responsable penalmente a partir de ciertas condiciones
que se le atribuyen de antemano. Será responsable, porque dotado de libertad optó por la comisión de un delito
para resolver su conflicto, o porque el delito no fue más que una manifestación de su peligrosidad, o porque, a
pesar de su motivabilidad por la norma, optó por infringirla.
Todas estas construcciones, en definitiva, cuyo objetivo último es dar una base de racionalidad a la
responsabilidad penal, se fundamentan en dogmas metafísicos que carecen de base científica, pero en lo que se
refiere a los que se utilizan para fundamentar la categoría dogmática culpabilidad, por lo menos, aunque sea
artificiosamente, cumplen con la tarea de darle algún sustento por lo menos formal a una institución
indiscutiblemente necesaria, pero carente de base científica.
La indiscutible necesidad de esta categoría ha dado lugar, ante la imposibilidad de fundamentar científicamente
el libre albedrío, a una corriente que simplemente afirma que la culpabilidad debe ser aceptada como una ficción
necesaria.51 Una propuesta que puede ser calificada de honesta, sin duda, lo es, pero en todo caso poco seria
aun cuando se puedan compartir sus fines. Sin embargo, al mismo tiempo es indiciaria de una de las más
importantes lagunas en el discurso penal y que, a mi juicio, la doctrina científica mayoritaria aún no ha resuelto
satisfactoriamente.
A mi juicio, el fracaso de los esfuerzos para satisfacer esta demanda se debe a que el discurso penal ha insistido
en buscar los fundamentos de la disciplina en la metafísica, olvidando que el problema penal es esencialmente
político desde la creación de la norma hasta su aplicación. En esta línea entiendo que el problema de
fundamentación que presenta la culpabilidad no debe buscarse en la metafísica, sino en otras disciplinas que

entiendan al hombre y sus conflictos como fenómenos históricos y políticos, como ciertas corrientes en la
sociología y la antropología y principalmente en la filosofía política.
En el derecho penal ha habido ya esfuerzos, y en particular en el debate sobre la culpabilidad en este sentido.
Cronológicamente, los de Juan Bustos Ramírez52 y los de los autores argentinos E. Raúl Zaffaroni, Alejandro
Aliaga y Alejandro Slokar expuesto en su notable Derecho Penal.53
Ambas posturas, si bien diferentes, comparten un mismo punto de partida que es la posición de antinomia de
la persona con el Estado y que en la culpabilidad lleva a invertir el planteamiento del problema de la
culpabilidad: no es la persona la que tiene que demostrar que no estaba en condiciones de cumplir con la norma,
sino el Estado el que tiene que demostrar que a esa persona concreta le podía exigir un comportamiento
conforme a la norma.
A continuación, haremos una síntesis de ambas posturas comenzando, por razones expositivas, por la de los
autores argentinos.
3.1. Culpabilidad por la vulnerabilidad de Zaffaroni, Aliaga y Slokar
Para estos autores el Derecho Penal tiene el cometido ético de actuar como un dique de contención y
reducción de un poder punitivo que se encuentra en relación dialéctica con el Estado de Derecho.54 Señalan
que no existe un Estado de Derecho puro, pues éste en su interior alberga un Estado policía puramente que
pugna por salir. El Derecho Penal al contener la represión penal impulsa el Estado de Derecho.
La teoría del delito constituye un sistema de filtros reductores de la criminalización secundaria en sí misma
selectiva, ya que se dirige hacia los hechos burdos y groseros (la obra tosca de la criminalidad cuya detección
es más fácil, y a personas con menor capacidad de acceso al poder político y económico o a la comunicación
masiva). Esta selección vulnera el principio de igualdad, continúan Zaffaroni-Aliaga-Slokar (PG, 55) constata
la peligrosidad del sistema penal para las personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad (PG, 56).
La agencia judicial (el juez) con la comprobación de la existencia de un delito (acción típica, antijurídica y
culpable) habilita para el ejercicio de poder punitivo, con lo que se consuma la criminalización secundaria.57
Esta habilitación conlleva una responsabilidad, la de la agencia judicial que habilitó para el ejercicio del poder
punitivo. "En este sentido" señalan, "con la responsabilidad penal se construye un concepto diferente al
usualmente manejado: el desplazamiento del sujeto de la exigencia ética, desde el sujeto criminalizable hacia
la agencia criminalizante, importa un paralelo desplazamiento de la responsabilidad. No es la persona
criminalizada la que debe responder, sino la agencia criminalizante debe hacerlo, evitando que se ejerza sobre
aquélla un poder punitivo intolerablemente irracional" (PG, 58)
A partir de estos presupuestos construyen la teoría de la culpabilidad por vulnerabilidad. Para ellos la
culpabilidad en su función reductora y de contención del ius puniendi debe incorporar el dato del carácter
selectivo y peligroso del Derecho Penal para ciertas personas vulnerables y procurar compensarlo o reducirlo
rebajando su cuota de ilegitimidad hasta donde le es posible, cumpliendo con ello su cometido ético.59 Pero,
claro, que no basta con esta constatación, sino que es necesario que el autor deba poner algo para ser
criminalizado que cubre el espacio entre su potencial criminalidad y el acto criminal concreto. Por eso, la
culpabilidad debe ser entendida "como reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de
vulnerabilidad al poder punitivo".60

Zaffaroni, Aliaga y Slokar se fundamentan, en este tema como en otros, en datos de la sociología criminal. Su
concepto de culpabilidad lo elaboran a partir de una concepción del hombre alejada de los planteamientos
metafísicos de los que adhieren a la teoría normativa de la culpabilidad o a las posturas que la dotan de
contenidos preventivos. Para ellos el reproche no se dirige a un ser abstracto dotado de libre albedrío y con una
racionalidad homogénea, sino a un hombre concreto en una sociedad desigual y discriminatoria. Este concepto
de culpabilidad lleva implícita la idea de corresponsabilidad social en el proceso de criminalización, pues ya
no se trata solo del reproche al autor del injusto, sino también de la responsabilidad del Estado titular de un
poder punitivo irracional que se dirige precisamente a los grupos sociales cuya mayor vulnerabilidad no le es
ajena.
Sin duda que esta idea de corresponsabilidad social en los procesos de criminalización abre interesantes
perspectivas de investigación en la relación Estado-delito. La idea vulnerabilidad de la persona en general
frente a un sistema penal que opera como freno de los excesos del Estado policía que guarda en su interior el
Estado de Derecho, introduce en el juicio de culpabilidad un factor de valoración que obliga al intérprete a
considerar las circunstancias concretas de la persona a fin de establecer su responsabilidad. La vulnerabilidad
es genérica, pero hay, por sus circunstancias vitales, personas más vulnerables que otras y el delito que se le
imputa constituye el plus de riesgo necesario para que tenga lugar la criminalización secundaria. Una idea
interesante, sin duda, pero creo que incluso hay que ir más allá. Es cierto que hay una relación dialéctica entre
Estado policía y Estado de Derecho. Esta relación está siempre presente y no es más que la relación entre
Estado absoluto y Estado democrático, como lo demuestra el hecho de que en las situaciones de crisis del
Estado democrático vuelve el Estado primigenio: el Estado absoluto. Creo que la antinomia hay que plantearla
derechamente entre el individuo y el Estado, sea absoluto o democrático, entre la persona y la forma de
organización social en que ella está sin mediatizaciones. El sistema penal y su funcionamiento real, de esta
forma, se erige en el parámetro para medir el grado de profundización democrática del Estado.
3.2. La Teoría del sujeto responsable
Una teoría de la responsabilidad penal por el injusto necesariamente tiene que distinguirse del injusto
mismo, pues ya no se trata del hecho, sino de la persona que aparece como autor de ese hecho. El problema es
establecer si se le puede castigar. No se trata, en consecuencia, de una idea de persona en abstracto, sino de la
persona real que vive en un medio social determinado, que se relaciona e interacciona con otras, que está
condicionada social y culturalmente y al mismo tiempo es un sujeto condicionante respecto de otros.
En un Estado social y democrático de derecho y de economía de mercado esta persona concreta es sujeto de
derechos y obligaciones. El Estado, por una parte, se compromete a asegurarle sus derechos políticos y las
condiciones para ejercerlos que incluye la satisfacción de sus necesidades mínimas, sus necesidades
económico-sociales y también más ampliamente a tomar las medidas que sean necesarias para que el derecho
de igualdad sea una realidad efectiva.
Es a este sujeto al que se dirige la Constitución Política de la República cuando le garantiza sus derechos
individuales y políticos y se compromete a promover las condiciones para que la libertad e igualdad sean reales
y efectivas (art. 1, inc. 2° CPR). Parte, en consecuencia, de la realidad de que las personas viven en sociedad y
que dentro de ella no todas se encuentran en las mismas condiciones, que hay desigualdades entre ellas
provocadas por el mismo modelo de sociedad. El Estado asume la tarea de intervenir en los procesos sociales
no sólo con el fin de evitar que se profundicen las desigualdades, sino también para que desaparezcan. Se trata
de un mandato derivado del reconocimiento de los principios de igualdad y de dignidad de la persona (art. 5,
inc. 2° CPR). Por lo tanto, a partir de la autonomía ética del individuo frente al Estado este no puede ser objeto

de ninguna discriminación arbitraria (art. 19. 2 CPR). En suma, es el Estado el que está al servicio de la persona
y de ningún modo ésta al servicio del Estado.
Luego, como puede apreciarse, la imagen del hombre y de la sociedad que refleja la Constitución es muy
diferente de la que parten las teorías penales de la culpabilidad. El hombre real está lejos de gozar de esa libertad
absoluta que solo con las limitaciones de la naturaleza podría tenerla únicamente un hombre aislado
socialmente. La teoría normativa de la culpabilidad parte de esta irrealidad para enseguida señalar con un
inexplicable salto en el vacío, pues ahora el hombre de no social pasa a ser social, que la norma tiene capacidad
para motivar a todos los hombres por igual. En suma, la teoría normativa de la culpabilidad61 en esta versión
parte de un hombre no social al que le atribuye una libertad absoluta de determinación, para en seguida
considerarlo integrado dentro de una sociedad en que todos sus individuos tienen una racionalidad homogénea
y, por tanto, todos susceptibles de ser motivados por el sistema normativo.
La experiencia indica que la realidad es otra, que el hombre real es el hombre en una sociedad concreta que
genera desigualdades y en la que el Estado ha de asumir la tarea de nivelarlas. Hay diferencias entre las personas
provocadas por el propio modelo de sociedad. En consecuencia, la teoría de la responsabilidad penal o de la
responsabilidad del sujeto tiene que partir de estas premisas y también de una básica que encuentra sus raíces
en la Ilustración: la antinomia entre la persona y el Estado que está latente en el propio texto constitucional.
El reconocimiento de la igualdad de las personas, y la interdicción de toda discriminación establecida en el

artículo 19. 2 CPR, constituyen el planteamiento básico a partir del cual se puede hacer realidad la justicia
social que este mismo texto consagra en su artículo 1º, inc. 2°:
«El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece».
Este reconocimiento en el texto constitucional es necesario a partir de la constatación en la realidad social de
desigualdades entre los individuos, tanto naturales, como provocadas por la propia estructura social que son
fuente de situaciones de injusticia. Ello obliga al Estado a una acción positiva de redistribución de los bienes
sociales a fin de hacer efectiva la igualdad.62
De esta manera, si proyectamos estos principios constitucionales al Derecho Penal, el momento hacer efectiva
la justicia no puede ser sino otro que aquél en que se ha de enfrentar al individuo con su hecho, esto es, el del
establecimiento de su responsabilidad que, como hemos explicado anteriormente, es independiente del hecho
punible. En ese momento el juez ha de entrar a considerar todas las circunstancias del individuo especialmente
las que dicen relación con sus oportunidades de acceso a los bienes naturales y sociales, de considerarlo no
sólo en su posesión de bienes, sino también en su carencia de los mismos.
Este planteamiento, que a partir del texto constitucional deviene en exigencia, no puede conciliarse con la teoría
normativa de la culpabilidad. En su base está la falacia de una igual distribución de los bienes, de una igualdad
natural de todos los hombres que de modo general haría a todos "capaces de culpabilidad".63 De este modo, el
Estado estaría amparado de modo general por una presunción que lo legitimaría de forma permanente para
exigir responsabilidad a toda persona que vulnerara la norma. La "capacidad de culpabilidad" de todos se
constituiría en una categoría general legitimaste del poder punitivo del Estado sobre todas las personas.

El problema tiene que ser planteado de otra forma. No puede partirse de una legitimación genérica del Estado
para exigir respecto de cada individuo una responsabilidad por el injusto, pues tal planteamiento vulneraría los
principios constitucionales a que hemos hecho referencia anteriormente. A nuestro entender, el problema debe
ser planteado justamente al revés. El Estado no está legitimado de modo general para exigir responsabilidad,
sino que debe legitimarse en cada caso respecto de cada individuo en concreto. En esta legitimación ha de
entrar a considerar la forma en que se han distribuido los bienes sociales y la responsabilidad que pueda llegar
a tener en una distribución desigual de éstos respecto del individuo en concreto.
Por eso, estimamos con Bustos Ramírez que la responsabilidad es igual a exigibilidad, entendiendo por tal
exigibilidad la capacidad del Estado para exigir responsabilidad64 al individuo, lo que significa que tiene que
legitimarse en cada caso considerando la responsabilidad que pueda caberle en el caso de que ese individuo
haya sido objeto de discriminación. Luego, el problema no es si el Estado debe exigir responsabilidad al autor
del injusto, sino si puede exigir dicha responsabilidad a la persona concreta.
La responsabilidad así entendida obliga a considerar todas las circunstancias vitales del autor a efecto de no
solo establecer su responsabilidad, sino también, si la hay, la medida de ésta que dependerá de su acervo de
bienes culturales, sociales y económicos, en definitiva, de los bienes en cuya distribución tiene responsabilidad
el Estado. Luego, la responsabilidad entendida como exigibilidad no es sólo responsabilidad del autor por el
injusto, sino que es una responsabilidad social. No es lo mismo la responsabilidad de una persona que cuenta
con una gran cantidad de bienes sociales, que la de una persona que carece de ellos hasta el punto de no poder
satisfacer sus necesidades mínimas. En este caso hay una persona que ha sido objeto de discriminación y la
capacidad del Estado para exigir responsabilidad en este caso, en tanto que responsable en la distribución de
bienes, será mayor y menor la de la persona. La responsabilidad así planteada, si se llega a establecer, será una
corresponsabilidad de la persona y del Estado, en definitiva, como decíamos, una responsabilidad social.
Aparece en este planteamiento una clara vinculación entre la responsabilidad y la pena. El Estado solo podrá
imponerla teniendo en cuenta su mayor o menor corresponsabilidad y solo en tanto que ésta aparezca como
necesaria. Ello lo obligará a tomar en cuenta también las consecuencias sociales que su imposición y ejecución
pudieran acarrear. Por lo tanto, la ejecución penal dista mucho de ser un categórico imperativo ético, ni siquiera
una necesidad. De esta manera, parafraseando el kantiano ejemplo de la isla podríamos decir que la imposición
de una pena cuando el Estado no está legitimado para exigir responsabilidad o la ejecución de una pena no
necesaria es la que hará recaer la culpa sobre cada uno de los individuos de una sociedad que ha decidido auto
disolverse.
3.2.1. La teoría del sujeto responsable y las causas de inimputabilidad y exculpación
Un planteamiento de esta naturaleza no está de ningún modo reñido con el texto del Código Penal
vigente. Si bien, este no determina el contenido y fines de la culpabilidad o responsabilidad como categoría
jurídica del delito o, en nuestro caso, como la potestad del Estado de manera de exigir responsabilidad al sujeto
concreto, en las determinadas causas de excluyen la culpabilidad podemos encontrar manifestaciones expresas
o implícitas de nuestra concepción de culpabilidad como culpabilidad social.
La teoría penal distingue entre las causas que excluyen la culpabilidad por razones históricas entre
causas de inimputabilidad (arts. 10.1 y 2) y de exculpación (arts. 10.9, 11 y 12 CP). Para la teoría alternativa
que proponemos, tanto las causas de inimputabilidad, como de exculpación son causas de inexigibilidad, es
decir, supuestos expresamente reconocidos en la ley en los que el Estado no está legitimado para exigir
responsabilidad al individuo en concreto. De esta manera, los supuestos de inexigibilidad, pueden ser agrupados

dentro de tres categorías: una primera categoría de inexigibilidad en la que se contemplarían los supuestos en
que la distribución de recursos naturales ha sido desigual, es decir, supuestos de inexigibilidad por falta de
salud psíquica y física y de madurez mental; una segunda en que la causa de inexigibilidad vendría planteada
al individuo en concreto por no haber interiorizado los valores del sistema social, y una tercera en que la
inexigibilidad vendría dada por las circunstancias fácticas concretas del individuo en el momento de la
comisión del hecho. Dentro de la segunda categoría, podemos encontrar una manifestación del concepto social
de culpabilidad en el denominado error de prohibición culturalmente condicionado que, en relación con el art.
54 de la Ley 19.253, ha permitido excluir de responsabilidad penal a miembros de comunidades indígenas,
precisamente, por no haber interiorizado los valores del sistema social.
Por otra parte, no hay ningún obstáculo legal para admitir dentro de la teoría del sujeto responsable causas
supralegales de exención de responsabilidad criminal que signifiquen supuestos de inexigibilidad. Una
interpretación conforme a la Constitución y a los principios básicos del Estado social y democrático de derecho
permitiría aplicar causas de supralegales de exención de la responsabilidad penal.
Como conclusión podemos afirmar que la adecuación del concepto y contenido de la culpabilidad a los
derechos constitucionales constituye una de las más importantes lagunas en el discurso penal. El concepto de
culpabilidad debe volver a la antinomia entre ciudadano y Estado de la Ilustración, no desde una perspectiva
abstracta y una supuesta racionalidad homogénea, sino desde la premisa de la desigualdad social. Ello obliga
al Estado a una acción positiva de redistribución de los bienes sociales que en el ámbito penal se concreta en
la toma de consideración a la hora de imponer la pena del acervo de bienes culturales, sociales y económicos
del individuo. La responsabilidad no es sólo responsabilidad del autor por el injusto, sino también una
responsabilidad social.
Notas
1 Liszt, F. Tratado de Derecho Penal, T. II, Ed. Reus, Madrid, (1917), p. 388.
2 Eduard Kohlrausch ante el inconveniente que para la teoría psicológica representaba la culpa inconsciente
tuvo que afirmar que ella no representaba culpabilidad. Vide, "Die Schuld" en Aschrott-Liszt Die Reform des
Reichsstrafgesetzbuch T. I., 1910.
3 Frank, R., Über den Aufbau des Schuldbegriffes, Huyesen, 1907.
4 Goldschmidt, J., Normativer Schuldbegriff, en Frank Festgabe, 1930.
5 Freudenthal, B., Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, 1922.
6 Mezger, E., Tratado de Derecho Penal Alemán, trad. de la 2ª Ed. alemana de J.A. Rodríguez Muñoz, Madrid,
T. II, 1957, p. 9 y ss.
7 Welzel, H. Derecho Penal Alemán, traducción de la 11ª edición alemana de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez,
Ed. Jurídica, Santiago de Chile, 1970, p. 197.
8 Sobre la culpabilidad, de reciente aparición en la literatura española, Terradillos Basoco, La Culpabilidad,
México, 2002; Melendo Pardos, M., El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad: sobre
el nacimiento y evolución de las concepciones normativas, Comares, 2002; de la Cuesta Aguado P.M.,
Culpabilidad. Exigibilidad y razones para la exculpación, Dykinson, Madrid, 2004; Urruela Mora, A.,
Imputabilidad penal y anomalía o alteración psíquica, Comares, Granada, 2004.
9 Jakobs discípulo de Welzel lleva hasta sus últimos extremos la normativización de la culpabilidad
construyendo un concepto funcional de culpabilidad, es decir, un concepto orientado al fin preventivo general
de restablecer el derecho quebrantado, un ejercicio de fidelidad al derecho. El binomio culpabilidad y pena se
establece jurídicamente asignándole a la pena una función de conservación de la norma y constituye una
respuesta jurídica al que la ha infringido y al mismo tiempo una reafirmación del derecho. Véase Jakobs, G.,

Derecho Penal. Parte General, trad. de la 2ª ed. alemana de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo,
1995, p. 579 y ss.
10 V. nota 7;
11 En particular y por su proximidad, citamos dentro de la abundante literatura que llenó la postguerra hasta
aproximadamente los años setenta en que la discusión se amplió a aspectos político-criminales, procesales,
penitenciarios, criminológicos, etc., entre otros, Roxin, C., "Contribución a la crítica de la teoría final de la
acción", en Problemas Básicos de Derecho Penal, Ed. Reus, Madrid, 1976; y en nuestra literatura Rodríguez
Muñoz J.A., La doctrina de la acción finalista, 2ª Ed., Valencia, 1978.
12 Sobre los contenidos del principio de culpabilidad y sus variaciones, De la Cuesta Arzamendi, J. L. "El
legado genético y el principio de culpabilidad. Algunas consideraciones provisionales", en El Derecho ante el
Proyecto Genoma Humano II, Madrid, 1994.
13 Obras básicas en la doctrina alemana sobre el principio de culpabilidad: Kaufmann, A., Das Schuldprinzip,
2ª Ed., 1976; Stratenwerth G., Die Zukunft des Strafrechtlichen Schuldprinzip, 1977.
14 García Arán, M., "El llamado principio de culpabilidad: ¿no hay pena sin culpabilidad", en Estudios Penales
en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, 2001, pp. 401-415, con interesantes reflexiones
sobre el principio y su recepción en el Parlamento español en la redacción del CP, 1995.
15 Maihofer, W. Der Handlungsbegriff im Verbrechensystem, Tübingen, 1953.
16 Córdoba Roda, J.: Culpabilidad y Pena, 1977, p. 18 y ss. Debe señalarse que la culpabilidad por el hecho
suele no presentarse en forma pura. Las legislaciones suelen contemplar conceptos que la distorsionan como
habitualidad o reincidencia que son propias de una culpabilidad de autor vinculada a un positivismo de defensa
social. Como dicen Zaffaroni, E.R.; Aliaga A. y Slokar, A. Derecho Penal. Parte General., 2ª. Ed., Ediar,
Buenos Aires, (2002), p. 663, al procesado se le reprocha algo más que el acto mismo. En esta línea se
encuentran expresiones como culpabilidad del carácter o culpabilidad por la propia orientación de la vida
(Lebensführungschuld). Esta última expresión se debe a Edmund Mezger, el más destacado sistemático del
causalismo valorativo, pero también jurista al servicio del nacionalsocialismo. Véase Muñoz Conde F.,
Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, 4ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
17 "Y por justicia yo no entiendo otra cosa que el vínculo necesario para mantener unidos los intereses
particulares, sin el cual se disolverían en el antiguo estado de insociabilidad. Todas las penas que sobrepasan
la necesidad de conservar este vínculo son injustas por su naturaleza", en Beccaria, C., De los delitos y las
penas, Edición de Franco Venturi, 1ª Ed. Bruguera, 1766.
18 Córdoba Roda, J. 1977, op. cit. nota 16, p. 22 y ss.
19 Una visión crítica sobre las teorías de la pena en Bustos, J. / Hormazábal H., "Pena y Estado" en Papers
Revista de Sociología, 1980, pp. 13, 97-128.
20 Schünemann, B.: "La función del principio de culpabilidad en el derecho penal preventivo", en AA.VV. El
sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, Tecnos, 1991, p. 149. Este trabajo se
publicó originalmente en la obra colectiva editada por el mismo autor "Grundfragen des modernen
Strafrechtssystem, de Gruyter, Berlín.
21 Ob. cit. nota 8, p. 149 y, en general, Cerezo Mir y sus discípulos.
22 Gimbernat, E., "¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?"; él mismo, "El Sistema del Derecho Penal en
la actualidad", trabajos están recopilados en Estudios de Derecho Penal, Ed. Tecnos, 1991.
23 Sobre las teorías abolicionistas Pavarini, M., "El sistema de derecho penal entre abolicionismo y
reduccionismo", en Poder y Control 1, 1987, pp. 141-157.
24 En nuestra doctrina Gimbernat, ob. cit, nota 22. Además, Introducción a la Parte General del Derecho Penal
Español, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1979; para información sobre la discusión
en la doctrina alemana Roxin, C., "Das Schuldprinzip im Wandel", en LH a Arthur Kaufmann, 1993,
Heidelberg, pp. 519 a 535.

25 Schünemann, B. ob. cit. nota 19.

26 Ibíd., p. 165.
27 A nuestro juicio, como veremos más adelante, el problema de la imposición de la pena no puede resolverse
exclusivamente con el binomio "injusto y pena"; es necesaria otra categoría entre el injusto y la pena para
resolver este problema, categoría que no necesariamente tiene que ser "culpabilidad" que tiene una fuerte carga
ajena al carácter laico del Estado democrático de derecho. Por el contrario, Zaffaroni- Aliaga-Slokar, op. cit.,
nota 16, sostienen que "no se hace necesario reemplazar la denominación, a condición de tomarla como criterio
útil para la reducción del poder punitivo y no para la legitimación discursiva de éste". También de la misma
opinión, Terradillos Basoco, ob cit. nota 8: "Desde el punto de vista político, el principio de culpabilidad
despliega, así, importantes efectos garantistas, ya que, en ausencia, no cabe el recurso a la pena", p. 1.
28 Sin duda un sistema de pena máxima, esto es, sin especificar una pena mínima para cada delito, sería el
modelo coherente con esta forma de entender la función de la culpabilidad.
29 Roxin, C. "Problemas básicos del derecho penal", trad. Diego Manuel Luzón Peña, Ed. Reus, Madrid 1985,
p. 200. En el mismo sentido Cuello Contreras J., El Derecho Penal Español. Parte General, 3ª Ed. Dykinson,
Madrid, 2002, p. 909.
30 Sobre la evolución de la teoría del delito: Bustos y Hormazábal: Lecciones de Derecho Penal, I, Ed. Trotta,
Madrid, 1997, p. 129 ss. También Roxin, C. Sobre la culpabilidad en el derecho penal, trad. Bustos-
Hormazábal, PPU, Barcelona, 1992, pp. 115-143;
31 Op. cit. nota 29, p. 201.
32 Evidentemente será el tercero si se adhiere a una teoría tripartita del delito. Para los que adhieren a la teoría
de los elementos negativos del tipo o cualquier otra propuesta que confunda tipicidad y antijuridicidad, será el
segundo elemento. Sobre las variaciones sistemáticas en la teoría del delito: Bustos, J. / Hormazábal, H.
Lecciones de Derecho Penal, II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 177 y ss.
33 En este punto hay que hacer notar, como lo hizo Córdoba Roda en su oportunidad, ob cit. nota 15, p. 72,
que el poder o libertad de actuación del sujeto en el momento de cometer el hecho delictivo, así como la
aminoración de la capacidad de actuar conforme a derecho deben ser tomados en cuenta por el juez a los efectos
de excluir o atenuar la pena "en cuanto sean comprobados en el proceso penal". Lamentablemente ocurre en la
práctica judicial que los aspectos referidos al sujeto mismo, sus incapacidades, por ejemplo, juegan un papel
secundario. La culpabilidad opera como una presunción, del mismo modo como se presumía la voluntariedad
de las acciones en el CP de 1870, y la defensa tiene que acreditar la causa de inimputabilidad o de exculpación
mediante pruebas periciales la mayor parte de las veces, sobre todo en las causas de inimputabilidad. El juez
suele mecánicamente fallar en el sentido del informe del forense que suele acreditar que el sujeto tenía
capacidad de conocer y de obrar, es decir, se limitan a decir si el sujeto obró o no obró dolosamente, cuestión
ajena a la imputabilidad o inimputabilidad.
34 En la 1ª edición de su Manual de Derecho Penal Español (Editorial Ariel, Barcelona), Juan Bustos Ramírez,
ya en el año 1984, proponía la distinción entre una teoría del delito (tipicidad y antijuridicidad) y una teoría del
sujeto responsable, señalando que la culpabilidad era responsabilidad y no reproche o que el sujeto podía actuar
de otra manera. En esa ocasión afirmó que el punto de partida de la responsabilidad debía ser el hombre
concreto en sociedad (pp. 371 y ss.). Posteriormente en la tercera edición de ese Manual (1989, 327) desarrolló
más ampliamente este concepto diciendo textualmente: "En definitiva lo que interesa es la persona responsable
frente al sistema penal criminal. Ello significa que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le
exige el sistema. Luego responsabilidad implica exigibilidad. Esto es, se trata de qué es lo que puede exigir el
sistema de una persona frente a una situación concreta. Responsabilidad y exigibilidad son dos términos
indisolublemente unidos". El planteamiento se mantuvo en la cuarta edición de este Manual en el año 1994 en
la Editorial PPU. (p. 512) de la cual fui responsable y pasó a la primera edición de las Lecciones de derecho
penal en la que figuro como coautor con Juan Bustos Ramírez (Editorial Trotta, Madrid, 1999, pp. 311 y ss.)

35 Ob. cit. nota 8, p. 29.

36 Para una crítica a las teorías de la norma penal y una propuesta alternativa, puede verse: Bustos, J. /
Hormazábal, H., "Bases para una revisión de la teoría de la norma penal", publicado en la Revista General de
Derecho Penal, 1, en el portal electrónico www. iustel.com., 2004. También ver el capítulo correspondiente en
Bustos, J. / Hormazábal, H. Bases para un nuevo derecho penal, 2004, Ed. Trotta, Madrid.
37 Jakobs, G. ob. cit., nota 9, pp. 566-567.
38 Ob. cit. nota 8, p. 148. Cita a Jakobs y Achenbach.
39 Para mayor información sobre el derecho penal en Alemania en dicha época Hassemer, W., "La ciencia
jurídico-penal en la República Federal Alemana", en ADPCP, trad. Hormazábal Malarée, pp. 3580, 1993.
40 Roxin, C. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2ª Ed., 1967, p. 33.
41 "Sentido y límite de la pena estatal", en op. cit., nota 11, pp. 11-36. Este artículo dirigido fundamentalmente
a estudiantes se publicó originalmente en Jun, 1966.
42 Ob. cit, nota 29, p. 210.
43 Ibíd.
44 Op. cit. p. 211.
45 Op. cit. p. 213 y ss.
46 Roxin, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3ª ed., München, 1997, p. 724 y ss. Hay traducción al español de la
2ª edición de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, y de Vicente Remesal con notas: Derecho Penal. Parte
General, Civitas, Madrid, 1997. Como las citas que haremos en el texto están referidas a párrafos que
permanecen iguales en la 3ª edición, las haremos referidas a la versión española de este libro.
47 Op. cit., p. 791.
48 Ibíd.
49 Baratta, A., Criminología crítica e critica del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 1982. [ Links ] Hay
traducción al español de Bunster, A., Criminología crítica y crítica del derecho penal. Siglo XXI, 1986, México.
Las citas se harán en referencia a la edición en español.
50 Op. cit., p. 71. Cursivas en el original.
51 Schünemann, B., op. cit. nota 20, p. 152.
52 Al cual yo mismo he adherido posteriormente, véase nota 34.
53 Ob. cit. nota 16.
54 "El derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone
a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del Estado constitucional de derecho", ob. cit. nota 16, p. 5.
55 Ob. cit., p. 9.
56 Ob. cit., p. 654.
57 Ob. cit., p. 390.
58 Ob. cit., p. 391.
59 Ob. cit., p. 653.
60 Ob. cit., p. 654, cursivas en el original.
61 Es preciso precisar en este punto que la historia del Derecho Penal pone de manifiesto que no ha habido una
sola teoría normativa de la culpabilidad, sino varias, pero con muchos elementos en común. Sobre el particular
ver Melendo Pardos, M., Ob. cit., nota 8.
62 Para Rawls la justicia se resume en la siguiente idea central: "Todos los bienes primarios sociales -libertad
y oportunidad, ingresos y riqueza, y los fundamentos de la propia estima- tienen que distribuir- se de modo
igual a menos que una distribución desigual de alguno de estos bienes o de todos ellos resulte ventajosa para
los menos favorecidos", en Teoría de la Justicia, 1971, p. 303.

63 Empleo deliberadamente el concepto de un modo amplio con plena conciencia de que el término lo restringe
la teoría penal a la imputabilidad.
64 De la Cuesta Aguado, P.M., ob. cit., nota 8, plantea también la culpabilidad como un problema de
exigibilidad, pero de una manera totalmente diversa a la nuestra. En efecto, lo plantea no como exigibilidad al
Estado, sino como exigibilidad al individuo.
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LECCIÓN 24. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD
Podemos distinguir tres clases de causas de exclusión de la culpabilidad:

1. La imputabilidad.
2. La falta de conocimiento del injusto (error de prohibición invencible).
3. La inexigibilidad.
1. IMPUTABILIDAD
1.1. Introducción
El pensamiento tradicional que entiende la imputabilidad exclusivamente como un examen sobre la

inteligencia o de voluntad ha de ser abandonado. Esta categoría jurídico penal tiene un contenido valorativo-
normativo como, por ejemplo, sucede con el establecimiento de la minoría de edad.
La imputabilidad no depende, tanto de la libertad de determinación, como de la capacidad de motivación. Así,

la imputabilidad gira en torno a la posibilidad que tenía el autor o partícipe del injusto penal de motivarse por
la norma. El problema se plantea en establecer los niveles en que una conducta está afectada por esta
deficiencia, ya que científicamente todavía no se ha llegado a resultados concluyentes, lo que deriva en una
situación de inseguridad jurídica.
La capacidad de culpabilidad no es, por tanto, exclusivamente un problema de facultades intelectivas o volitivas
del sujeto, sino que es algo más complejo. En el proceso de interacción social aparecen otros factores que
afectan a la capacidad de motivación. La imputabilidad, por tanto, pretende constatar la motivabilidad del
mismo para así ejercer mediante normas y las penas una eficaz labor preventiva de los delitos. En caso
contrario, la imposición de una pena privativa de libertad tendría un sentido meramente segregatorio. Así, en
estos casos, lo ideal es someter a estas personas a un tratamiento. No obstante, subsiste un peligro para la
sociedad por lo que este tratamiento se debe combinar con medidas asegurativas. Estamos por lo tanto ante un
concepto normativo de imputabilidad.
Una cuestión que todavía queda sin resolver es que existen supuestos de inimputabilidad, como es el caso de
las oligofrenias profundas, en que se asemejan a los supuestos de ausencia de acción, o en nuestro, casos de
atipicidad (domino o posibilidad objetiva de la propia voluntad). Así, resulta cuando menos problemático que
un sujeto con una oligofrenia profunda, al ser declarado inimputable, se presuponga de acuerdo con la teoría
jurídica del delito que actuó con dolo o imprudencia.
EL CP recoge expresamente los siguientes casos:

a) Enajenación mental (art. 10.1)
b) Trastorno mental transitorio (art. 10.1)

c) Minoría de edad (art. 10.2 y 3).
Existen tres sistemas para determinar a la imputabilidad de un sujeto:

a) El biológico o siquiátrico. Tiende a una enumeración expresa de los supuestos de inimputabilidad. Este
sistema tiende a incluir los supuestos que posean una base orgánica, como las psicosis endógenas, en detrimento
de aquellas las anomalías que no tienen un componente orgánico (las neurosis).
b) El psicológico: establece unos criterios generales que, con independencia de las causas biológicas,
afectivas o sociales, determinan cuando se entiende mermada la posibilidad de comprensión. Este sistema no
sólo incluye enfermedades en sentido clínico-psiquiátrico, sino todo tipo de trastornos de la actividad
intelectual, así como de la vida volitiva o afectiva que menoscabe las representaciones y sentimientos existentes
en una persona.
c) Mixto o psíquico-normativo: requiere tanto que el sujeto esté incluido en alguno de los diagnósticos
psicopatológicos como que no pudo adecuar su conducta a la norma.
Por último, el CPP en sus arts. 455 y ss. establece un procedimiento para la aplicación exclusiva de medidas
de seguridad.
1.2. La locura o demencia
La nomenclatura utilizada por el CP está abandonada por la psiquiatría y la psicología.

El art. 10. 1 CP opta por un sistema biológico y psicológico, pero como veremos no todos los trastornos tienen
consecuencias penales, ni de la misma intensidad.
A) El delincuente enfermo
La palabra psicopatología significa patología de la psique. Debe destacarse que el número de actos
criminales realizado por enfermos mentales está cada vez más condicionado por la atención, asistencia y
tratamiento a que se ven sometidos.
La siquiatría acude al sistema diseñado por KRAEPELIN para sistematizar las diferentes anomalías
mentales que en la actualidad se encuentra en revisión.
1. Las enfermedades mentales propiamente dichas, denominadas comúnmente como psicosis, y que se
caracterizan por tener una alteración somática o funcional del organismo. Son enfermedades propiamente
dichas ya que tienen como origen un proceso o malformación orgánica.
2. Las denominadas neurosis.
3. Las psicopatías
4. Las depresiones, no es una psicopatología autónoma, sino que son se suelen englobar en las dos
anteriores.
5. Las oligofrenias.
a) La psicosis
Son enfermedades mentales en el sentido estricto de la palabra, esto es, surgen como consecuencia de
enfermedades somáticas.
Suelen tener las siguientes características:

a) Tienen una raíz orgánica y suelen ser hereditarias.

b) No son consecuencia de vivencias o impactos emocionales, si bien, pueden a los más acelerar o agravar
la enfermedad.
c) Son muy resistentes al tratamiento psicoterapéutico, mientras responden al farmacológico y físico
(electroshock).
d) Parte de los síntomas no tienen semejanza con las vivencias de los hombres normales.
e) El paciente no suele tener conciencia de la enfermedad.
Suelen clasificarse en orgánicas y funcionales, según se conozca o no la raíz orgánica de la enfermedad.
1. Psicosis orgánicas
a) Las epilepsias
La mayoría de la psiquiatría niega que sean realmente una psicosis y las clasifica como simples
reacciones orgánicas.
Es un fenómeno clínico de sintomatología diversa que se presenta bruscamente y que está motivado por la
descarga paroxística de un grupo de cédulas corticales. La descarga eléctrica de un grupo de cédulas.
La sintomatología es muy variada:

1. El Gran Mal: Comprende a la vez: el Aura (sensación intensa de luz, olor etc.); la fase tónica (caída
al suelo y rigidez); la fase clónica (sacudidas, espuma, etc.); la fase de relajación paulatina que
finaliza cuando el enfermo vuelve a su estado normal.
2. El petit mal: se distingue en típico (ausencias breves, sin pérdida aparente del conocimiento) y
atípico; (pequeñas sacudidas).
3. Distimias; ataques de agresividad que se alternan con fases contrarias de apatías
4. Los estados crepusculares: existe una baja notablemente el nivel de conciencia. No se percibe por
los demás, por ejemplo, realizar un viaje y despertar sin saber dónde se está.
Su vertiente criminógena: no es muy relevante: daños, delitos relativos a la conducción.
b) Las psicosis tóxicas
Se deben a la ingestión de sustancias químicas capaces de producir un estado de intoxicación aguda con
síndromes psicológicos. Debemos destacar las toxicomanías.
La vertiente criminógena es importante: delitos contra el patrimonio y violentos.
c) Psicosis seniles
Envejecimiento del cerebro. Arterioesclerosis y la demencia senil. Vertiente criminológica: abusos sexuales.
2. Psicosis funcionales
No se conoce su raíz orgánica pero la siquiatría postula su existencia y creen que su causa es orgánica.
a) La esquizofrenia

Se caracteriza por una escisión de la personalidad.

Síntomas: la sonoridad del pensamiento, ilusiones (percepciones reales, pero deformadas); alucinaciones
(percepciones falsas).
Es una de las enfermedades mentales más frecuente, tiene preferencia por el sexo femenino, y es esencialmente
juvenil.
Las principales formas son:
a´) La hebefrenia
Tipo desorganizado, cuya principal alteración radica en la esfera de la afectividad y del pensamiento, con
pérdida de capacidad asociativa, llegando a la incoherencia y al pensamiento mágico. Tendencia al retraimiento
y a la soledad
Se caracteriza por la frialdad. Coincide con casos considerados en el medievo como posesión
demoníaca.
b´) La catatonia
Puede adoptar dos formas: la periódica, que evoluciona a través de brotes sumamente tormentosos, que
se corresponde con el ataque de locura; y la forma crónica.
Su comportamiento es primitivo, y puede oscilar entre la agitación: chillar, gritar, hablar de forma incoherente
etc., y el estupor en el que el enfermo aparecen en estado vegetal, mudo o inmóvil
c´) La esquizofrenia paranoide
Predominan las alucinaciones con sonorización del pensamiento, y en fases agudas pueden ser visuales
y olfativas. La paranoia consiste en un delirio crónico sistematizado, irrebatible a toda argumentación lógica.
Es sistematizado porque todas las ilusiones o alucinaciones ser reúnen alrededor en una idea. Por ejemplo, la
idea de persecución, una mujer pasea con los tajones, y se piensa que es el enemigo que está transmitiendo en
morse. La paranoica conserva íntegra su memoria, su afectividad, e incluso, su inteligencia. Se pone a la
inteligencia a servicio del delirio, crea grandes problemas de pericia pues el ciudadano, e incluso los tribuales,
pueden dudar de encontrarse en presencia de un auténtico enfermo mental
Hay que distinguir el delirium de las ideas delirantes. En las primeras se vive con conciencia rebajada,
en un estado crepuscular el que se llena de alucinaciones de todo tipo, y suele corresponder con cuadros
psicóticos exógenos, por ejemplo, el delirium tremens del alcohólico.
En cambio, las ideas delirantes se viven con conciencia clara, pudiéndose distinguir entre:
- Primarias o incompresibles, por ejemplo, el ver un cenicero puede llevar a la interpretación de que le
persiguen unos marcianos.
- Secundarias o comprensibles. Suponen la transformación de las ideas en creencias.
Vertiente criminógena: peligrosos en tiempos agitados, capacidad de convencer a las masas. En tiempos
normales, peligrosos sobre todo en los casos de persecución.

Se suele dar en personas mayores. La mayor potencialidad del paranoico aflora cuando de perseguido se
convierte en perseguidor, en especial, cuando deriva a comportamientos mesiánicos: homicidios en masa.
d’) Psicosis mánico-depresivas
Se suele mostrar como el ciclo que pasa de la excitación a la depresión, aunque hay enfermos que sólo
presentan una de las fases. Mientras que las psicosis anteriores se centran en la inteligencia, estas se sitúan
también en la afectividad.
La fase mánica: alegría radiante inmotivada, actividad desbordante, pero improductiva.
La fase depresiva: tristeza sin motivo, cansancio.
Vertiente criminógena: en cuanto a la fase depresiva, se tratará con las depresiones. La fase mánica, peleas y
despilfarros con bienes de los familiares, Suele cometer agresiones, desacatos a la autoridad, también
falsificaciones, estafas, exhibicionismo
b) La neurosis
Estamos ante modos anómalos de reaccionar ante los estímulos del medio que se manifiestan en
trastornos funcionales o del comportamiento y que tienden a hacerse crónicos.
Características:
- Son adquiridas y no hereditarias, aunque se pueden heredar ciertas tendencias. Se deben a una educación
equivocada, a un shock emocional. Tiene su origen en lo psíquico, pero se manifiesta en lo orgánico o
comportamental.
- Tratamiento psicoterapéutico.
- Tiene cierta semejanza con las vivencias normales de los hombres, aunque deformadas o exageradas.
- Suele haber conciencia de enfermedad.
Suelen clasificarse en:

- Neurosis Actuales: afectan más a las funciones que al comportamiento: terror, de angustia. Tenemos la
neurastemia que conlleva fatiga mental, depresión, sensación de cansancio.
- Psiconeurosis: afectan principalmente al comportamiento. Así, por ejemplo, tenemos:
a) La histeria: trastorno de la afectividad como consecuencia de una deficiente socialización (personas
poco maduras). Fácilmente sugestionables, ansiosos de atraer la atención, frialdad y cierta pobreza
afectiva. Intentos de suicidios.
b) La obsesión: a veces comete delitos para justificarla.
c) Las depresiones
En muchas ocasiones, constituye un síntoma que suele ir unido a todos los fenómenos psicopatológicos,
aunque, también aparece por sí sola.
Constituye uno de los males del siglo, y difícil de definir por la multitud de formas de manifestarse.
Características: tristeza psicológica o vital, la ansiedad y la pérdida del sentido de la realidad.
Vertiente criminógena: suicidio, en especial, el suicidio ampliado.

d) Las sicopatías
La moderna psiquiatría no las admite, ya que las reduce a psicosis leves o neurosis graves. Suelen
definirse como malformaciones congénitas de la personalidad o del carácter, bajo las cuales sufre el individuo
o hace sufrir a la sociedad. Se manifiesta principalmente con un déficit de la afectividad, no tiene ligazón
afectiva con el entorno, conoce los valores, pero no se siente identificado. Psicópata desalmado.
Vertiente criminógena: pueden cometer los crímenes más violentos.
e) Las oligofrenias
Una de las frecuentes, afecta al 2% de la población mundial. Estamos ante un déficit intelectual; un
estado de déficit de la personalidad congénito o precozmente adquirido». El término «estado de déficit» se
refiere a aquellos casos que no tienen cura, para diferenciarlo de lo que se conoce como fase o proceso del
desarrollo de la personalidad.
Debe establecer antes de la edad madura, porque si es después estamos ante una demencia. El oligofrénico es
la persona que «ha nacido pobre y va a morir pobre», y el demente es la persona que «nace rico y se vuelve
pobre».
En la actualidad se establecen test psicométricos que determinan la edad mental y el coeficiente intelectual a
través de diferentes escalas mentales o distintos grados de oligofrenias. El coeficiente intelectual que se obtiene
después de multiplicar por cien la edad mental y dividirla por la edad cronológica. La edad mental
completamente formada oscila entre 17 y 60 años.
El CIE 10 establece los siguientes grados

a) Retraso mental grave: Coeficiente entre 20 y 34. Suelen tener como causa lesiones en la gestación, el
nacimiento o los primeros meses de vida. Podemos diferenciar entre los tórpidos, permanentemente apáticos y
difícilmente estimularles; y los eréticos, con gran vivacidad motriz y constantemente inquietos
b) Retraso mental moderado: entre 35 y 49. Igual que las graves.
c) Retraso mental leve: entre 50 y 70. Tiene un componente hereditario o social e, incluso, debido a una
mala alimentación. Hijos de oligofrénicos o el caso de los niños lobo.
d) Retraso mental límite: entre los 71 y 80.
e) Inteligencia baja: entre 81 y 90.
f) Media normal: de 91 a 110.
g) Superior: 111 a 120.
h) Muy superior: 121 a 135.
i) Superdotados: por encima de 135.
Vertiente criminógena:
Son junto con los psicópatas, los dos grupos más importantes que pueden entrar en conflicto con el
Derecho penal. Las razones son las siguientes:
a) El gran número de oligofrénicos.
b) En ocasiones pueden derivar en una gran irritabilidad.

c) Los problemas sociales en que se ven inmersos; son los primeros en sufrir el desempleo y rechazo social
que les lleva a un estado de tensión e irritabilidad.
Entre los delitos que pueden cometer destacan los delitos contra la propiedad (hurtos y robos). Con frecuencia
son cómplices o están dirigidos por terceros (autoría mediata). En ocasiones los robos van seguidos de actos
violentos y con medios desproporcionados.
También podemos destacar los ataques a la libertad sexual, en especial, las derivadas de actitudes pedófilas, ya
que la víctima se aproxima su edad mental.
B) Regulación penal de la enajenación
La jurisprudencia nacional entiende que el art. 10.1 CP requiere, en todo caso, que el hecho se haya
cometido bajo la influencia de la psicopatología, en cambio, si se obró en intervalo lúcido es imputable. Esta
interpretación resulta discutible en casos en que la enfermedad mental se compone de fases en que no se percibe
ningún síntoma, pero el sujeto tiene comprometida su capacidad de culpabilidad.
La jurisprudencia entiende en todo caso un supuesto de enajenación: las psicosis y las oligofrenias
profundas y medias. En cuanto a la paranoia, suele distinguirse entre la esquizofrenia paranoica y los rasgos
paranoicos. En cambio, los supuestos de la psicopatía y las neurosis no se suelen excluir, salvo que sean muy
graves.
El CPP regula un procedimiento especial en sus arts. 455 y ss. Se requiere la comisión de un hecho típico y
antijurídico y un peligro de que el enajenado pueda atentar contra sí mismo o contra otra persona.
En ningún caso, se podrá ejecutar las medidas de seguridad en un establecimiento carcelario.
Clases de medidas de seguridad: internamiento, custodia y tratamiento
1.3. La privación temporal total de la razón por causas independientes de la voluntad
Son supuestos que, a pesar de no concurrir una enajenación, por cualquier causa independiente a la
voluntad del agente, se haya privado su voluntad, es decir, la pérdida de las facultades psíquicas en forma
temporal. Entre las posibles causas podemos señalar: una impresión intensa, un traumatismo violento,
substancias químicas como fármacos o alucinógenos.
Requisitos:
a) Pérdida de la razón, o de las facultades intelectivas y volitivas, de carácter total.
b) Debe ser ajena a la voluntad del afectado y, por tanto, resulta posible aplicar la regla de imputación
contenida en la teoría de la actio libera in causa.
A) El caso especial de la embriaguez y la droga
En Chile una parte importante de los crímenes violentos se realizan bajo la influencia de bebidas
alcohólicas. La Comisión Redactora del CP excluyó la embriaguez ya que procedía de la voluntad del agente,
aunque como GARRIDO mantiene no se plasmó expresamente en la ley, y, por tanto, la interpretación de la
Comisión no es vinculante para los jueces. En todo caso debemos tener presente que el alcoholismo patológico
es un supuesto de demencia.

En la mayoría de los supuestos no concurrirá esta causa de inimputabilidad, ya que el sujeto no ha perdido la
razón. A lo sumo podría aplicarse la eximente incompleta (Art. 11. 1 CP). En el caso de las drogas, la comisión
de un delito se realiza normalmente en la fase de abstinencia. En estos casos, también puede aplicarse la
eximente incompleta.
Desde una perspectiva de lege ferenda el ordenamiento jurídico debería tratarlos como delincuentes enfermos:
aplicar medida de seguridad en un centro especial, y rehabilitados cumplir el resto de la condena, aunque
dejando la posibilidad de conmutar el resto de la condena. La reciente reforma de la Ley 18.216 establece como
una de las condiciones de la libertad vigilada un tratamiento de rehabilitación (Art. 17 bis CP)
1.4. La minoría de edad
El art. 10. 2 CP, de manera algo confusa, establece tres clases de respuestas jurídicas atendiendo a la
edad del sujeto que ha cometido un tipo del injusto.
1. Mayores de 18 años, donde se aplica el derecho penal común, es decir, las penas establecidas en el CP y las
leyes especiales.
2. Mayores de 14 y menores de 18 años, donde se aplica una ley especial propia: la Ley 20.84 de
Responsabilidad Penal de los Adolescentes (LRPA), salvo en la mayor parte de las faltas que son de
conocimiento de la jurisdicción civil (Ley 19.968 de los Tribunales de Familia). La LPRA considera a estos
sujetos con capacidad de culpabilidad, pero disminuida.
3. Menores de 14, donde se aplica la Ley 19.968 de los Tribunales de Familia de naturaleza tutelar. En estos
casos, a efectos penales son considerados inimputables. Como hemos mencionado, también son de
conocimiento de los tribunales de familia la mayor parte de las faltas cometidas por menores de 18 años.
Como podemos apreciar nuestra legislación nacional, igual que el resto de los ordenamientos jurídicos
democráticos, establece una regulación especial para los menores infractores. Su fundamento podemos
encontrarlo a partir de las afirmaciones postuladas por la sicología del desarrollo. Así, podemos destacar:
1. Una menor capacidad para razonar y entender
2. Una menor capacidad de juicio y de autocontrol.
3. Una mayor sensibilidad a la pena y vulnerabilidad a los efectos perjudiciales de la cárcel.
La criminología ha puesto de manifiesto alguna de las características más comunes o paradigmas de la
delincuencia juvenil.
La primera es la denominada curva de la edad de la delincuencia. Esta tiene una forma como de campana. Va
aumentando a finales de la infancia, se incrementa en la adolescencia (15-19 años), y va disminuyendo a partir
de los 20 años. Efectivamente, cuando se alcanza la madurez, el rol social del infractor se estabiliza y aumenta
la incidencia de los medios de control social (familia, trabajo, etc.). En estos casos no resulta aconsejable una
intervención penal de carácter formal, sino medio resolución de conflicto informales.
En segundo lugar y relacionado con la anterior afirmación, una reacción penal frente a las primeras
manifestaciones de la criminalidad de un adolescente puede acarrear efectos criminógenos. Este efecto aumenta
en el caso de las penas privativas de libertad.
Y, en tercer lugar, existe una mayor eficacia resocializadora cuando se aplican medidas desformalizadas,
especializadas y multidimensionales, y con previo compromiso activo del menor infractor. Estamos ante
programas basados en la evidencia, donde se aplican terapias que tratan de manera específica todas las
disfunciones del menor (familiares, educacionales, culturales, afectivas, etc.).
En cuanto a los contextos socioculturales en los que se produce la delincuencia juvenil podemos destacar: las
bandas juveniles, la violencia en los centros educacionales, incluidas las universidades, y los denominados

delios de odio, principalmente contra mujeres, minorías sexuales e inmigrantes. Los delitos contra la propiedad
(robos y hurtos) acaparan casi el 40% y las lesiones el 20% de la total de la criminalidad detectada.
En cuanto los modelos de justicia penal de menores podemos destacar:
1. El tutelar o de protección.
2. El educativo.
3. El de responsabilidad.
4. El norteamericano, denominado como el de las 4 d: Despenalización, desjudicialización, proceso justo
(Dues process) y desinstitucionalización.
5. El de justicia reparadora (mediación, conciliación y reparación).
Gran parte de las normas que conforman nuestra legislación nacional aplicada a menores infractores
obedece al cumplimiento de tratados internacionales o tienen como referencia otros instrumentos
internacionales (soft law). Así, podemos destacar:
1. La Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. Como desarrollo al CDN se
han elaborado tres instrumentos:
1.1.Las Directrices de la Naciones Unidad para la Prevención de la Delincuencia Juvenil de 14
de noviembre de 1990.
1.2. Las Reglas Mínimas Uniforme de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
de Menores de 29 de noviembre de 1985.
1.3.Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad de 14
de diciembre de 1990.
2. En el ámbito americano, la propia CADH dedica varios de sus preceptos a la protección y garantías de los
menores infractores (Arts. 5.5 y 19). En el mismo sentido, la Corte ha elaborado opiniones consultivas (OC
17/2002), directrices que ha aplicado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional.
A) Menores de catorce años ley núm. 19.968 crea los tribunales de familia
Esta ley establece dos sistemas:

a) Uno tutelar para los menores de 14 años.
b) Uno contravencional para mayores de 14 años y menores de 18 años que hayan cometido una falta. Pero
en el caso en que el menor sea mayor de 16 años y menor de 18 años, se aplicará la LRPA cuando hayan
cometido alguna de las faltas establecidas expresamente en la propia Ley 20.084 (art. 1, inc. 3° LRPA). En el
mismo sentido, el art. 8 LTF establece: «todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a
adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes
mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del
artículo 1° de la ley N° 20.084».
En el sistema de responsabilidad contravencional (art. 102 y ss. LTF) el juez podrá imponer al adolescente
únicamente alguna de las siguientes sanciones contravencionales (art.102 J):
a) Amonestación;
b) Reparación material del daño;
c) Petición de disculpas al ofendido o afectado;
d) Multa de hasta 2 Unidades Tributarias Mensuales;
e) Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecución instantánea o por un máximo de tres horas, y
f) Prohibición temporal de asistir a determinados espectáculos, hasta por tres meses.

El tribunal podrá aplicar conjuntamente más de una de las sanciones contempladas en este artículo, lo que
deberá fundamentarse en la sentencia.
En caso de incumplimiento de la sanción impuesta, el tribunal remitirá los antecedentes al Ministerio Público
para los efectos previstos en el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil. Este
precepto contempla la imposición de una pena de reclusión menor en su grado medio a máximo.
B) Responsabilidad penal de los adolescentes: ley núm. 20.084
Estamos ante una ley penal especial de contenido dogmático, procesal y penitenciario.
El artículo 1° LRPA establece su objeto y contenido:

«La presente ley regula la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, el
procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad, la determinación de las
sanciones procedentes y la forma de ejecución de éstas. En lo no previsto por ella serán aplicables,
supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Código Penal y en las leyes penales especiales.
Tratándose de faltas, sólo serán responsables en conformidad con la presente ley los adolescentes mayores de
dieciséis años y exclusivamente tratándose de aquellas tipificadas en los artículos 494 números 1, 4,
5 y 19, sólo en relación con el artículo 477, 494 bis, 495, número 21, y 496, números 5 y 26, del Código Penal
y de las tipificadas en la ley Nº 20.000. En los demás casos se estará a lo dispuesto en la ley 19.968.»
En su artículo 2°, contempla los principios y límites político criminales que informan tanto el propio contenido
de la ley, su aplicación por parte de los tribunales penales como su ejecución por parte de las instituciones
penitenciarias (Servicio Nacional de Menores).
1- El interés del menor
2- El principio garantista: aplicación de todas las garantías de los adultos y de las derivadas de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
En cuanto a su ámbito de aplicación

a) Personal (art. 3 LRPA). La ley se aplicará aquellos sujetos que, en el momento de iniciar la ejecución
de delito, sean mayores de 14 años y menores de 18 años.
a. El art. 4 LRPA establece una regla especial para los delitos sexuales donde, tanto la víctima, como el
victimario sean menores de edad y exista consentimiento entre ellas (sin que concurran las circunstancias de la
violación o el estupro). En el caso de la violación impropia del art. 362 CP debe existir una diferencia de edad
que no supere los dos años. En el resto de los delitos, como, por ejemplo, los abusos sexuales y el delito de
sodomía, la diferencia se amplía hasta los tres años.
b) Material: crimines, simples delitos y cuasi delitos. Respecto de las faltas sólo las expresamente
mencionadas en el art. 1 inc.3º (destacan la falta hurto del art. 494 bis CP y el consumo de drogas del art. 50
de la ley 20.000)
a) Sistema de penas
El aspecto más relevante de la LRPA es sin duda el sistema de penas. Así, contempla un sistema de
penas inspirado en el interés superior del menor. Una de sus las principales características radica en carácter
alternativo de este sistema de penas que se asemeja a nuestra posición sobre los fines de la pena (derecho penal

de alternativas), que permite al juez imponer y sustituir la pena que se adecue mejor a la reinserción y
rehabilitación del menor.
La LRPA contempla dos penas privativas de libertad: el internamiento en régimen cerrado y semicerrado. El
primero de ellos es el que se asemeja a la pena prisión. Supone la internación en régimen cerrado con programa
de reinserción social (art. 17). El Internamiento en régimen semicerrado consiste en la residencia obligatoria
en el centro y programas de reinserción, tanto en el interior como en el medio libre (art. 16). En cuanto a la
extensión de estas penas privativas de libertad, en el caso de menores de 17 no podrán sobrepasar los 5 años y
10 años en el caso de superen esta edad.
En cuanto a las penas pecuniarias, se contempla la pena de multa que puede ser sustituida por trabajos en
beneficios de la comunidad (art. 9), además se incluye la reparación del daño como penal principal (art. 10)
La LPRA contempla penas restrictivas de derechos con una finalidad resocializadora. Así, tenemos, por una
parte, el programa de libertad asistida, donde puede contemplar la prohibición de asistir a determinadas
reuniones, recintos o espectáculos o de aproximarse a determinadas personas (art. 13); y por otra, la libertad
asistida especial (art. 14) que contempla un programa intensivo de actividades socioeducativas u de reinserción
social en el ámbito comunitario.
b) Otras consideraciones de la LRPA.
La LRPA no contempla tribunales especializados, sino que conocen los tribunales comunes (de garantía
y juicio oral en lo penal). En el derecho comparado suelen existir tribunales y fiscales y defensores
especializados. La competencia de los tribunales penales comunes para conocer de la aplicación de la LRPA,
constituye una de las principales críticas a este modelo de responsabilidad penal juvenil, ya que no facilita la
especialización de los operadores jurídicos y corre el riesgo de transferir actitudes punitivista del derecho penal
de adultos al de menores.
• La LRPA prevé la suspensión condicional de la condena igual o inferior a 540 días (art. 41)
• En cuanto a las normas de derecho penitenciario, el Servicio Nacional de Menores es el órgano
encargado de ejecutar las penas señaladas con anterioridad. Existen tres tipos de centros: de privación de
libertad cerrado, semicerrado y de internación provisoria (art. 43). También se contempla un régimen
disciplinario dentro de estos establecimientos penitenciarios. El control jurisdiccional corresponde al juez de
garantía
• Posterior sustitución de la condena (art. 53).
• Posterior remisión de la condena (art. 55)
II. LA FALTA DE CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD. EL ERROR DE PROHIBICIÓN
1. Cuestiones generales
El autor tiene conciencia de la antijuricidad cuando lo ilícito le es conocido en el momento del hecho,
y de modo especificado (referido a un injusto específico), aunque solo lo sea condicionadamente (JAKOBS,
PG: 667). Este último, es especialmente problemático, porque la conciencia del injusto no sólo concurre cuando
el autor ya no tiene dudas sobre si su comportamiento no será conforme a Derecho, sino ya cuando considera
seriamente que su comportamiento puede ser contrario a la norma JAKOBS, PG, 671).

El objeto de la conciencia de la antijuricidad, abarca el conocimiento formal de la contrariedad a Derecho, y el

conocimiento material, es decir, la perturbación social de su comportamiento, aunque sea un conocimiento
discrepante, por ejemplo, el cumplimiento del servicio militar. El conocimiento será el propio del profano, al
igual, que en el dolo.
2. El error de prohibición (véase, supra, lección 15, II, 3.2)
III. LAS CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
1. Cuestiones generales y naturaleza
La mayoría de la doctrina, añade al concepto de culpabilidad, la exigibilidad de que el sujeto pudiera

realizar una conducta distinta jurídicamente permitida. Así, este tercer elemento de la culpabilidad es definido
como la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurídico, de obrar en una forma distinta y mejor que
aquélla por la que el sujeto decidió. Estamos ante supuestos que el sujeto se encuentra en una situación
extremadamente anómala.
La mayoría de la doctrina niega la posibilidad de aplicar causas de no exigibilidad de una conducta distinta
supralegales. Así, conforme con carácter general, la doctrina nacional reconoce la fuerza irresistible y el miedo
insuperable, (10.9) y el estado de necesidad exculpante (art. 10.11CP). También, parte de la doctrina considera
como causas de inexigibilidad, omisión por causa insuperable (10.2 CP), que nosotros consideramos como una
causa de atipicidad; el encubrimiento entre parientes (art. 17 inc. final CP), que nosotros consideramos como
una causa de exclusión de la pena (excusa absolutoria); y la obediencia debida (art. 214 CP y 355 CPM), que
la hemos tratado como una causa de justificación.
Al igual que ocurre con los demás elementos de la reprochabilidad o responsabilidad personal, la
exclusión de la responsabilidad penal no se extiende a los demás partícipes.
Estas causas de exención de la responsabilidad penal no contienen ninguna limitación en razón de la

cualidad del sujeto, pero aquellas personas que se encuentran en posición de garante de un bien jurídico
protegido, resulta evidente que la posibilidad de aplicar una causa de no exigibilidad de una conducta distinta
se reduce, ya que se deben afrontar mayores riesgos y deben resistir en mayor medida el miedo. En todo caso,
como manifiesta CURY la profesión de héroe no existe.
3. Causales de no exigibilidad del CP
3.1. La fuerza irresistible Art. 10, nº. 9.
Estamos ante un caso de vis compulsiva: un contexto exógeno o endógeno de cualquier naturaleza que
repercute en la psiquis del afectado, con tal intensidad que le compele a realizar el acto típico. No obstante,
esta intensidad no debe ser de tal naturaleza que le anule completamente la facultad volitiva (trastorno mental
transitorio). Debemos recordar la diferenciación entre vis compulsiva y vis absoluta. Esta última constituye
para la mayor parte de la doctrina nacional un supuesto de ausencia de acción y que nosotros hemos calificado
como un supuesto de falta de tipicidad.

Requisitos:
a) que la fuerza produzca en el sujeto una situación de inexigibilidad. No concurrirá, en los casos, en que
esté obligado a soportarla, por ejemplo, un médico o un bombero;
b) que la fuerza sea compulsiva, es decir, de tal naturaleza que no se le pueda exigir una conducta distinta;
c) que sea actual.
3.2. El miedo insuperable Art. 10, nº. 9 CP.
Por miedo se entiende un estado emocional producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave
e inminente, que sobrecoge el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad. No debe alcanzar una
intensidad tal que prive al sujeto de sus facultades psíquicas (trastorno mental transitorio art. 10. 1).
Requisitos:
a) que el miedo sea insuperable: ha de considerarse en términos valorativos (normativos);
b) debe ser actual;
c) en principio, el mal debe ser mayor, pero caben excepciones;
d) que el sujeto no esté obligado a soportarlo;
Por último, cabe en este caso y en la fuerza irresistible la eximente incompleta del nº. 1 del art. 11 CP.
3.3. Estado de necesidad exculpante (art.10.11 CP)
Como hemos visto con anterioridad, la teoría diferenciadora postula dos clases de estado de necesidad:
uno justificante y otro exculpante. Así, cuando la valoración de los bienes o males en conflicto permite
establecer un interés preponderante, es decir, cuando el sacrificado sea de menor entidad que el causado,
estaremos ante una causa de justificación; por el contrario, cuando los bienes sean de igual entidad o el causado
sea mayor (en nuestro caso no sustancialmente mayor) nos encontraremos ante una causa de inexigibilidad. En
este sentido, debemos recordar que la circunstancia 4° del art. 10. 11 CP, referida a la exigibilidad, solo será
aplicable precisamente en los casos en que los bienes en conflicto son iguales o el lesionado en mayor que el
que se pretende de evitar.
No obstante, la teoría de la diferenciación que, en nuestro caso ha sido asumida por nuestro derecho
positivo, ha sido puesta entre dicho por una parte importante de la doctrina. Así, la regulación del estado de
necesidad exculpante en el derecho alemán (parágrafo 35 StGB) requiere que el hecho antijurídico sea realizado
para evitar un peligro para la vida, integridad física o la libertad del agente o de una persona a él allegada. Por
tanto, aquí no se establece solo una comparación entre los bienes en conflicto, sino también valoración especial
de los bienes en peligro. La razón estriba en que la regulación del estado de necesidad exculpante alemán no
toma solo la comparación de los bienes, sino la idea de la anormal motivación subjetiva del sujeto, y esta
motivación solo se ve comprometida cuando el sujeto se ve ante un peligro para un bien personalísimo suyo o
de un allegado y con independencia de la ponderación de los males en conflicto (por todos, Mir Puig, PG, 446).
Nuestro art. 10.11 CP, al igual que el CP español, no establece un criterio cualitativo en el caso del estado de
necesidad exculpante, solo uno cuantitativo (de igual valor o no sustancialmente mayor), pero a la vez,
contempla el requisito de inexigibilidad. Así, si aceptamos como correcta la fundamentación de la regulación
del derecho penal alemán, podemos interpretar que un conflicto entre bienes iguales o no sustancialmente
mayores, solo concurrirá cuando afecte a bienes personalísimos del propio agente o de allegados, porque,
precisamente, en esos casos donde solo puede predicarse una situación de inexigibilidad.

LECCIÓN 25. LA PUNIBILIDAD
1. Presupuestos de la punibilidad y la punibilidad como elemento del delito.
La punibilidad puede definirse como la potestad que tiene el legislador de señalar una pena a un
comportamiento típico, antijurídico y culpable. El injusto culpable condiciona principalmente el merecimiento
de la pena, en cambio la punibilidad determina la necesidad de la pena. Estamos ante una potestad jurídica que
se deja en manos del legislador, tiene una naturaleza política criminal de carácter pragmático y utilitarista. No
obstante, y aun aceptando de este tipo de potestades discrecionales, estás deberán, de acuerdo con un Estado
constitucional de derecho, ser limitadas a casos excepcionales, ya que pueden entrar en conflicto con derecho
fundamentales, como el principio de igualdad.
Ahora bien, desde que desde los años 70 una parte importante de la doctrina (Roxin entre otros) ha
venido integrando consideraciones político criminales en la teoría jurídica del delito. Así, la mera mención a la
naturaleza político criminal de la punibilidad no resulta suficiente para otorgarla una categoría autónoma como
elemento del delito. Por esta razón, esta corriente doctrinal niega la naturaleza autónoma de la punibilidad. Esta
presunta categoría agrupa un revoltijo de causas de exclusiones muy heterogéneas, sobre los que es casi
imposible hacer afirmaciones generales. Muchas de estas causas, realmente, pertenecen a la tipicidad, la
antijuricidad o a la responsabilidad. Además, esta categoría no se puede equiparar al resto de los elementos
esenciales del delito debido a su carácter residual y excepcional. Por regla general una acción típica, antijurídica
y efectuada responsablemente también es punible. La punibilidad no constituye una cuarta categoría más allá
del sistema tripartito del delito, es decir, entendida como un presupuesto general del delito, y, por esta razón,
no puede tener el mismo rango que la tipicidad, la antijuricidad y la responsabilidad
Por el contrario, nosotros entendemos que la punibilidad posee una naturaleza autónoma, precisamente,
porque su único fundamento podemos encontrarlo en la política como medio para resolver un conflicto social.
En ocasiones y, al menos, así no lo viene demostrando la historia, sólo se puede el afrontar un conflicto que
subyace de un delito con medidas que se apartan de la justicia, la igualdad y la proporcionalidad. Las
consideraciones político criminales incluidas en otras categorías jurídicas las fundamentan de manera
accesoria, como es el caso del concepto de responsabilidad postulado por Roxin, donde las consideraciones
preventivas matizan o amplían el concepto general de culpabilidad. En cambio, estas causas tienen su
fundamento esencial en consideraciones de política criminal. Véase, los casos de indultos o amnistías.
Las causas de exclusión de la pena dejan intactas las restantes características del delito, cabe la legítima
defensa y la responsabilidad civil.
Las causas de inimputabilidad plantean varias cuestiones dogmáticas, entre las que destacamos (García
Pérez, 1997: 83 y ss.):
A) Error
La doctrina casi unánimemente considera que el error sobre las condiciones objetivas de punibilidad y
las excusas absolutorias es irrelevante ya que no es necesario que sea abarcado por el dolo ni requiere una
previsibilidad (imprudencia). No obstante, esta posición lleva a una contradicción: si se afirma que la pena
cumple una función motivadora (prevención general) supone que el sujeto debe conocer ésta y, por tanto,
debería plantearse si al error invencible sobre este conocimiento, por ejemplo, respecto de una excusa

absolutoria debe otorgársele alguna consecuencia. Esta situación ha llevado a una doctrina minoritaria
(Bacigalupo) a conceder relevancia jurídico penal al error sobre las causas de exclusión de la punibilidad.
B) Participación
La participación en una conducta exenta de pena por la ausencia de una condición objetiva de
punibilidad no resulta punible (véase, el auxilio al suicidio, art. 394 CP), mientras que la participación en un
injusto culpable acaparado por una excusa absolutoria es punible (véase en los hurtos, defraudaciones y daños
el art. 489 CP). Asimismo, si el partícipe interviene tras la realización del injusto culpable, pero antes de la
verificación de la condición punibilidad, sólo cabe la concurrencia del encubrimiento.
C) Comienzo del plazo de la prescripción

La doctrina se plantea si el comienzo del plazo de la prescripción debe correr ante o después de que
concurra la condición objetiva de punibilidad.
2. Causas de exclusión de la punibilidad
1.1. Las causas personales. Las inmunidades (véase lección 13°: ámbito de aplicación de la ley penal)
1.2. Las excusas absolutorias
Son supuestos en los que, aun dándose una conducta típica, antijurídica y culpable, el legislador por
razones de política criminal declara expresamente exentos de pena, debido a los mayores perjuicios que la
imposición de la pena puede ocasionar a otros bienes protegidos. Sus razones pueden buscarse en la pretensión
de hacer desistir a los autores de la acción criminal emprendida; en la mayor utilidad para el sujeto pasivo o
para la sociedad que supone brindar al autor del injusto típico y culpable la realización de una determinada
conducta a cambio del perdón legal; o en la oportunidad de que repare el daño causado.
Las causas absolutorias que tienen como fundamento (político) los perjuicios que produciría a la familia
la imposición de una pena a uno de sus miembros, son las de mayor relevancia práctica. Véase el art. 489 CP:
impunidad por lo hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaran ciertas personas vinculadas
parental o matrimonialmente; y el encubrimiento entre parientes del art. 17 CP.
1.3. Condiciones objetivas de la punibilidad
Estamos ante un grupo de casos que la concurrencia de un hecho descrito en la disposición penal no
queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las fuerzas de la naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que
necesariamente deben concurrir para que pueda imponerse una pena a un hecho típico, antijurídico y culpable.
Un ejemplo paradigmático podemos encontrarlo en la consideración de la muerte del suicida como una
condición objetiva de punibilidad. En el delito de auxilio al suicidio (art. 393 CP), donde la conducta del que
presta la cooperación a la persona que pretende poner término a su vida solo es posible castigarla si sobreviene
la muerte del suicida. Véase que no podemos imputar objetivamente la muerte al cooperador ni tampoco éste
domina el hecho, es decir, la imposición de la pena depende de la muerte del suicida
1.4. Las condiciones objetivas de procedibilidad

Son obstáculos procesales que impiden la imposición de una pena. Al igual que las denominadas
condiciones de punibilidad, son independientes a la voluntad del autor, por ejemplo, la denuncia de la ofendida
o de sus parientes inmediatos en los delitos de violación, estupro, abusos sexuales (art. 369 CP).
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Generalidades:
Antes de aplicar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal comprobar que no es
inherente al tipo penal (art. 63 CP expresa o tácita).
Comunicabilidad: Art. 64 CP.
1. Circunstancias atenuantes (Art. 11 CP): eximente incompleta, provocación o amenaza, vindicación

próxima de una ofensa, estímulos, poderosos, celo a la justicia, conducta anterior irreprochable, reparación
celosa, confesión espontánea, denunciarse y confesar el delito.
2. Circunstancias agravantes (Art. 12 CP): premeditación conocida, carácter público del culpable,
reincidencia, abuso de confianza, precio, recompensa o promesa, medios catastróficos, astucia, fraude o
disfraz, superioridad de sexo o fuerzas, añadir ignominia, calamidad o desgracia, auxilio de gente armada,
nocturnidad o despoblado, desprecio u ofensa a la autoridad, lugar de ejercicio de culto, ofensa o desprecio
al respecto debido, fractura o escalamiento, porte de armas y agravante de discriminación.
3. Circunstancias mixta de parentesco. (Art.13 CP)
4. Error vencible de prohibición y sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación: se
atenúa la pena.
La atenuante de prescripción gradual (Art. 130 CP)
La Corte Suprema ha aplicado esta atenuante a delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura
militar. La cuestión que se plantea es que, a partir de la sentencia de la Corte Interamericana de Derecho
Humanos (Almonacid y otros v. Chile) que establece la imprescriptibilidad de esto delitos, prohíbe también
aplicar la denominada prescripción gradual. La CS desde el caso Juan Rivera Matus ha fundamentado esta
interpretación. Así, se ha establecido ficticiamente una fecha de defunción de la víctima (90 días de realizado
el secuestro), para de esta forma iniciar el cómputo requerido por el Art. 103 CP59.
El fallo de la CIDH prohíbe cualquier tipo de medida de derecho interno que exima de responsabilidad criminal
y, por tanto, la aplicación de esta atenuante no vulneraría esta prohibición, pero esta interpretación iría en contra
del espíritu de los principios que inspiran el ius cogens y, además, podría calificarse como una medida de
derecho interno que de facto lleva a la impunidad de los responsables de estos delitos, entendida por impunidad
como merecimiento de una pena.
Posteriormente, en el Caso García Lucero, se planteó expresamente por los representantes de la víctima como
una violación del principio de proporcionalidad la aplicación del Art. 103 CP en caso de delitos de lesa
humanidad. La Corte no se pronunció, ya que del acervo probatorio no deducía que eta norma tuvieran
aplicación directa o efectos en el caso. No obstante, la Corte observa que la perita Cath Collins ha señalado que
“[l]a reducción de penas por la concesión de la prescripción gradual es […] una de las principales explicaciones
para el hecho de que solamente un 30% de los condenados por violaciones a los derechos humanos en Chile
va finalmente a la cárcel, ya que la mayoría del 70% restante ha visto sus penas iniciales reducidas de este
modo. Ha sido aplicado en todos los (hasta ahora pocos) fallos finales por torturas hasta la fecha conocid[o]s.”
59
Silva, Matías, «La situación del Decreto Ley de Amnistía después del fallo Almonacid Arellano», Persona y sociedad, 2,
2011, 125-140

También expresó la perita que “[h]ay señales de que algunos abogados del Estado y algunos ministros de salas
inferiores comparten [las] preocupaciones [sobre aplicar penas proporcionales a la gravedad de los crímenes].
En agosto de 2011 la Corte de Apelaciones de San Miguel se pronunció explícitamente en contra de la
aplicación de la prescripción gradual a crímenes de lesa humanidad [. …] Sin embargo, dad[a] la ausencia de
la obligatoriedad del precedente como referente jurisprudencial, las diferencias de opinión al respecto […] dan
origen a una situación inestable y poco consistente.” (Declaración pericial de Cath Collins rendida mediante
affidávit, Expediente de Fondo, Tomo II, fs. 546 y 547).
ESQUEMA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
1. LA TIPICIDAD
Requisitos y fundamento Ausencia de tipicidad
A) Tipicidad objetiva
a) La conducta y el resultado típico - Falta de causalidad natural: ruptura del
1º. Comprobar la existencia y número de acciones u nexo causal.
omisiones típicas. Subsumir los hechos al tipo penal. - Falta de imputación objetiva.
2º. Comprobar la existencia de un resultado: - Adecuación social de la conducta.
- Delito formal pasamos al siguiente elemento de la - El consentimiento como causa de
tipicidad. atipicidad.
- Delito material: relación de causalidad- imputación - Ausencia de lesión o puesta en peligro
objetiva. del bien jurídico protegido.
1º. Relación de causalidad natural.
2º. Teoría de la imputación objetiva:
a) creación de un riesgo no permitido.
b) aumento ilícito de un riesgo permitido.

c) ámbito de protección de la norma.
Criterios específicos de imputación objetiva en los

delitos de comisión por omisión.
1º. Probabilidad de rayana certeza de la acción omitida.
2º. Posición de garante:

a) la norma.
b) el contrato.
c) Injerencia.
b) Resto de los elementos típicos objetivos: objeto No concurre algún elemento del tipo.
típico, elementos agravantes y atenuantes etc.
B) Tipicidad subjetiva:
a) Tipo doloso

- Requisitos: conocimiento de los hechos o el tipo

penal y voluntad de realizar el tipo. Error de tipo invencible (art. 1 CP)
- Diferenciar entre dolo eventual e imprudencia
consciente: Teoría de la probabilidad – pruebas
indiciarias.
- Comprobar la existencia de un elemento subjetivo
del tipo: p. ejemplo, ánimo de lucro.
b) Tipo imprudente Numerus clausus (art. 4 y 10º. 13

CP). Error de tipo vencible (ausencia del tipo
A) Clasificación legal delitos contra las personas doloso).
(arts. 490-493 CP)
a) Imprudencia temeraria
b) Imprudencia profesional
c) Imprudencia simple
d) Imprudencia simple con infracción de
reglamentos
C) Tipos de autoría y de participación

Principio de accesoriedad: primero los autores, segundo
los autores asimilados a la autoría, tercero los cómplices,
y cuarto los encubridores.
a) Autoría Los estados de sueño, actos reflejos, etc.
1º. El dominio o posibilidad objetiva de dominio de la La fuerza irresistible
propia voluntad La «acto libera in causa
2º. El dominio del hecho (tipos dolosos) Falta de alguno de los elementos de la
autoría, comprobar que no es partícipe.
Los criterios de imputación objetiva al autor en los
delitos especiales.
b) Partícipes asimilados a la autoría

- La inducción
- La participación especial del nº. 3 del art. 15 CP
1. Previo concierto.
2. Facilitar los medios o presenciar sin tomar parte.
c) La complicidad (art. 17)
d) El encubrimiento
Requisitos:
1º. Comisión de un delio previo – intervenir con
posterioridad a su ejecución.
2º. No haber participado ni como autor ni como cómplice
Formas del encubrimiento criminal

1.El aprovechamiento

1.El favorecimiento
A) Favorecimiento real
B) Favorecimiento personal
a´) Favorecimiento personal ocasional
b´) Favorecimiento personal habitual
e) Contribución plural a un hecho culposo No se transmite el riesgo entre los

participante en el hecho cometido en común.
D) Iter criminis (tipos preparatorios, tentados y
frustrados)
1º. Actos preparatorios: numerus clausus. Recordar:
- Comienzo de la ejecución se aplica tentativa:
concurso de leyes.
- Provocación + ejecución del delio: inducción.
2º. Tentativa y frustración
- Numerus apertus: difícil concurrencia en los delitos de
peligro
3º. Consumación: no confundir con el agotamiento del
delito.
- Las faltas sólo se castigan cuando han sido
consumadas, salvo Parte Especial (art.494 bis CP.
E) Establecer la concurrencia material de un posible
concurso aparente de leyes y/o de delitos
2. LA ANTIJURICIDAD
Requisitos y elementos Causas de justificación
Principio de interés preponderante 1. Legítima defensa.
Principio de ausencia de interés 2. Estado de necesidad general (art.10.11 CP) y
especial (art.10.7 CP)
3. Cumplimiento de un deber.
4. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho.
5. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o
cargo.
6. Incurrir en omisión por causa legítima o
insuperable.
3. LA RESPONSABILIDAD.

Requisitos y fundamento Exclusión de la responsabilidad

1º. Imputabilidad Causas de inimputabilidad:
a) Enajenación
b) Trastorno mental transitorio
c) Minoría de edad.
2º. Conocimiento del injusto típico Error de prohibición invencible. Error sobre los
presupuestos de una causa de justificación: se
asimila al error de prohibición.
3º. Exigibilidad de una conducta distinta a) Miedo insuperable.
b) Fuerza irresistible.
c) Estado de necesidad exculpante (art.10.11 CP).
4. Punibilidad
Requisitos y fundamento Causas de exclusión de la punibilidad
Depende de la política criminal mantenida por el a) Inmunidades.
legislador b) Excusas absolutorias.
c) Condiciones objetivas punibilidad.
d) Principio de oportunidad.
e) Acuerdos reparatorios
LECCIÓN 26. LA TEORÍA DE LA PENA Y SU DETERMINACIÓN
I. Planteamiento general
De acuerdo con lo que hemos venido planteando hasta ahora, junto a la teoría del delito referida al hecho
punible y a la teoría del sujeto responsable referida al sujeto, ha de ser otra teoría la que se ocupe de la
pena. Con estas tres teorías se completa el contenido específico propio de la teoría penal. Tan importante
como las dos teorías anteriores, a pesar de la poca atención que ha recibido, pues, en definitiva, es la pena
la que sufre la persona concreta. La reducción de la teoría penal sólo a la teoría del delito y del sujeto
responsable es una forma de encubrimiento que impide ver la realidad del sistema penal, esto es, sus
efectos sobre la persona. Con la teoría de la pena se trata, desde una perspectiva político criminal, poner
en evidencia las antinomias en la aplicación de las penas, y esta manera, realizar una revisión crítica no
sólo de la pena sino del sistema penal en su conjunto.
En la teoría de la pena tienen también vigencia todos los principios garantistas materiales y formales del
derecho penal por la incidencia directa y la especial significación que tiene para el sujeto. Debemos
recordar que la pena es un mal, pues siempre contiene una pérdida de derechos para el delincuente y no
es apta para eliminar materialmente el daño específico producido por el delito en el bien jurídico que la
ley quiere tutelar (Novoa Monreal 2005, 269) Esto significa que en la determinación de la pena juegan
criterios relativos al delito (injusto) en que es preeminente el principio material del bien jurídico, también
relativos al sujeto responsable en el que destaca el principio de la autonomía ética de la persona y los

específicos de este aspecto de la teoría penal global que son la de necesidad de pena y el de indemnidad
personal.
La teoría de la pena y su determinación comprende el estudio de las diferentes penas, su clasificación y

efectos, así como las reglas para su determinación en el caso concreto,
A continuación, desarrollando lo expresado anteriormente haremos referencia a estos principios

específicos y su desarrollo jurisprudencial.
II. El principio de necesidad de la pena
El principio de necesidad de la pena engloba varios subprincipios (cf. Supra lección 7). En la
determinación de la pena tienen especial importancia los de extrema ratio y de proporcionalidad.
El principio de extrema ratio, desde la perspectiva de la pena tiene una dimensión diferente al que tiene
en la criminalización primaria o momento de creación de la norma. En ella tiene importancia para
determinar qué debe tipificarse. En cambio, en la criminalización secundaria o momento de aplicación de
la norma implica prescindir de la pena cuando el injusto esté determinado muy vagamente o la
responsabilidad del sujeto no pueda establecerse con certeza. Concretamente, en el estadio de la
determinación de la pena, el carácter de extrema ratio debiera implicar para el Juez facultades para poder
prescindir de ella con criterios fundados.
El principio de proporcionalidad, en primer lugar, presupone que la pena ha de estar en una determinada
relación con el bien jurídico afectado. No toda afectación a un bien jurídico ha de acarrear una pena
privativa de libertad. La proporcionalidad supone una jerarquización de los bienes jurídicos y una
determinación cualitativa y cuantitativa de la pena conforme a la entidad del respectivo bien jurídico y la
intensidad del ataque.
Como se verá más adelante, el sistema de determinación cuantitativa de la pena concreta en el derecho
penal chileno establece para cada delito una pena mínima y una máxima dejando un estrecho margen de
discrecionalidad del juez. Sin duda, este sistema dificulta la realización del principio de necesidad de la
pena. De ahí que de lege ferenda sería más recomendable una pena máxima para cada delito.
Sin embargo, en la línea de la realización de la proporcionalidad cabe apreciar en el sistema penal chileno
–en especial en la ley 18.216 y el CPP- la suspensión de la ejecución y la sustitución de la pena privativa
de libertad, con la reserva de que puedan a la larga significar una ampliación del control penal a ámbitos
donde antes no llegaba con la prisión. Ello ocurriría con la institución de la remisión condicional de la
pena que permitiría que penas cortas privativas de libertad fueran sencillamente remitidas sin que el
afectado se viera obligado a soportar una penal alternativa.
III. El principio de indemnidad de la persona
Este principio deriva del principio constitucional de dignidad de la persona –como derecho esencial que
emana de la naturaleza humana- reconocido en el inc. 2º del art. 5 CPR.
Según este principio la pena impuesta no puede afectar al sujeto en su dignidad ni sobrepasar los efectos
de la pena misma como ser social. En este sentido, la Constitución y los tratados internacionales vigentes

en Chile señalan, junto al reconocimiento del derecho a la vida, la exclusión de la tortura, así como penas
y tratos inhumanos. Desgraciadamente, nuestra CPR –recordemos promulgada en régimen un dictatorial-
reconoce en el art. 19. 1º la posibilidad de incluir la pena de muerte en nuestro Sistema penal la pena de
muerte, con el único límite de exigir un quórum calificado.
El principio de dignidad de la persona cuestiona la pena privativa de libertad. Como ha quedado

demostrado suficientemente a lo largo de la historia, es inhumana y discriminatoria. Lo es, en primer
lugar, porque por sus efectos implica la total despersonalización del sujeto y, en segundo lugar, porque
sólo se aplica mayoritariamente a los sectores sociales más desfavorecidos por el sistema, y cuando,
excepcionalmente, un miembro de una clase poderosa ingresa en la cárcel, el propio sistema se ocupa que
tenga un régimen penitenciario más benigno. La pena privativa de libertad significa la mayor violencia
del sistema sobre una persona y, por lo mismo, cuestionable desde las bases mismas del Estado
constitucional. Con la pena de prisión se concreta una contradicción esencial en la Constitución, que sólo
se salva relativamente considerándose que esta clase de pena debe procurar no atentar contra la
indemnidad de la persona como ser social.
Precisamente en la perspectiva de observar este límite de la pena de prisión, en el sentido de que no deben
afectar a la indemnidad de la persona como ser social, se han criticado tanto las penas demasiadas largas
como las demasiado cortas por su efecto despersonalizador y de carácter inhumano.
LECCIÓN 27
LAS CLASES DE PENAS
Las penas pueden ser clasificadas conforme a su autonomía en penas principales y accesorias; a
su gravedad en penas graves (crímenes), menos graves (simples delitos) y leves (faltas); desde una
perspectiva material en penas privativas de libertad, penas pecuniarias, restrictivas de libertad y privativas
de derechos; y desde perspectiva temporal en penas divisibles e indivisibles.
I. Según su autonomía: penas principales y penas accesorias
Son penas principales aquéllas que no dependen de otras para su imposición. Dentro de tal
categoría están comprendidas las penas privativas de libertad, las penas privativas de otros derechos y la
multa.
Son penas accesorias aquéllas que presuponen la imposición de otra principal. Ahora bien, el
principio de legalidad (garantía penal) exige que la sentencia condenatoria recoja expresamente la pena
accesoria. No es un simple efecto de la principal, pues requieren la imposición expresa por parte del
tribunal (arts. 76 CP y 348 CPP respecto al comiso), que no es más que expresión del aspecto de garantía
jurisdiccional del principio de legalidad (inc. 4º, nº.3 del art. 19 CPR y art. 1.º CPP).
La tendencia moderna es irlas suprimiendo por su carácter negativo para el desarrollo del sujeto o
reconvirtiéndolas en penas sustitutivas a la de privación libertad en ciertos delitos.
Las penas accesorias deben respetar los principios y límites penales, y en especial, los de necesidad de
pena y proporcionalidad. Además, debido a su naturaleza accesoria debe existir un vínculo entre la pena
y las particularidades de la comisión del hecho y del sujeto responsable. Así, por ejemplo, la sujeción a
vigilancia a la autoridad en ciertos sexuales que establece el art. 372 ter CP resulta conveniente en ciertos

casos atendiendo a la naturaleza del hecho y del sujeto responsable. No obstante, el CP ha optado por
aplicar automáticamente la mayor parte de las penas accesorias (sistema de numerus apertus). Los
principios penales de proporcionalidad, responsabilidad por el hecho y resocialización de la pena
aconsejan la instauración de un sistema de numerus clausus donde su imposición, en la mayoría de ellas,
debería ser facultativa de acuerdo con las circunstancias concretas del hecho cometido y del sujeto
responsable. Así, podemos apreciar un ejemplo de irracionalidad en la imposición de una pena accesoria
en el comiso especial en el delito de tráfico de drogas (art. 45 ley 20.000), que obliga a decomisar la
vivienda familiar de un micro traficante que la ha utilizado para sus fines delictivos. Una regulación
facultativa impediría que terceras personas sufrieran de facto las consecuencias de un delito.
El elenco de penas accesorias de nuestro sistema penal viene recogido tanto en el CP como en diferentes
leyes especiales. Véase, como ejemplo, la ley de violencia intrafamiliar (Art. 9) donde el juez podrá
decretar, entre otras medidas accesorias, la obligación a abandonar el hogar que comparte con la víctima;
prohibirle acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o estudio; o hacerlo asistir a programas
terapéuticos.
En principio, la naturaleza y duración de la pena accesoria atiende a la gravedad del delito

principal. No obstante, la aplicación del principio de proporcionalidad resulta discutible en algunos
supuestos.
El CP regula de una manera confusa el sistema de penas accesorias. Existen penas accesorias que pueden
imponerse también como principales, y en cambio otras, que poseen una naturaleza estrictamente
accesoria (el comiso y la incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal). Además, el CP
establece varios sistemas de incriminación. (1) El art. 22 CP establece un sistema de numerus apertus,
donde las penas accesorias comprendidas en los art. 27 a 31 CP se imponen sin necesidad de que el delito
las contemple expresamente. (2) Por el contrario, las penas accesorias de caución e incomunicación en
establecimientos penitenciarios se rigen por un sistema de numerus clausus, y, por tanto, deben
contemplarse en la Parte Especial. Respecto a la primera, así lo exige el art. 22 CP. En cuanto la pena de
incomunicación, si bien no se establece expresamente un sistema de numerus clausus, al estar descrita en
el art. 21 CP, que enumera el elenco de penas que puede imponer el legislador, debe también mencionarse
expresamente en la Parte Especial. Ahora bien, como manifiesta la doctrina, los dos únicos casos en que
el CP la impone (art. 90 y 91 inc. segundo del CP) tiene la naturaleza de principal (Por todos, Etcheverry,
II, 140). (3) La sujeción a la vigilancia de la autoridad posee un sistema de incriminación mixto, se impone
con carácter general y obligatoria a las penas de presidio, reclusión y relegación perpetuos (art. 27 CP),
y en los demás casos, debe establecer expresamente (por ejemplo, en ciertos delitos sexuales, art. 372 ter
CP).
El sistema de incriminación general y obligatorio de penas accesorias regulado en el CP es el siguiente:
a) Las penas de presidio, reclusión y relegación perpetuos, de conformidad con lo que señala el art. 27 del
CP llevan «consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos
políticos por el tiempo de la vida de los penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el
máximun que establece este Código».

b) Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores, «llevan consigo
la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para profesionales titulares mientras dure la condena» (art. 28 CP).
Respecto de este último supuesto de inhabilitación especial, el CP no establece a la hora de su imposición

una relación directa entre el delito cometido y los derechos laborales de los que se priva al condenado,
situación que puede acarrear una segregación y estigmatización del autor carente de legitimación penal.
c) Respecto de las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en

sus grados máximos, las penas accesorias que llevan consigo son «la de inhabilitación absoluta perpetua
para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de
la condena».
La privación perpetua de los derechos políticos de penas que, en principio, van asociadas a delitos menores
supone un claro ejemplo de estigmatización social y contradicción en la aplicación de la reinserción social
como fin de la pena.
d) Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación de menores en sus gados
medios a mínimos, y las de destierro y prisión tienen asignadas las penas accesorias de «suspensión de
cargo público durante el tiempo de la condena».
e) Las penas impuestas por un crimen o simple delito llevan consigo el comiso «de los efectos que de él
provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezca a un tercero no responsable
del crimen o simple delito» (art. 31 CP); y la «incomunicación con personas extrañas al establecimiento
penal, en conformidad al Reglamento carcelario».
El comiso tiene una especial relevancia en la criminalidad organizada ya que supone la privación de sus
fuentes de financiación. Por esta razón, en algunas de sus manifestaciones, como el tráfico de drogas tiene
una regulación especial (art. 45 ley 20.000).
II. Según su gravedad: crímenes, simples delitos y faltas
Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican como
tales según la pena que les está asignada en la escala general del art. 21 CP
El art. 21 CP describe para cada una de las citadas infracciones una escala de penas que el legislador puede
imponer en la Parte Especial. Además, establece como penas comunes a todas las infracciones penales la
multa y el comiso.
La presente clasificación despliega importantes efectos penales. En primer lugar, el juez se encuentra
obligado a imponer algunas de las penas establecidas en el art. 21 CP. En segundo lugar, la determinación
de la pena toma como referencia esta clasificación. Y, en tercer lugar, tiene importancia a efectos
procesales, ya que determina la competencia de los jueces y tribunales, así como el procedimiento penal
en el caso de las faltas, donde el Juez de Garantía es el órgano jurisdiccional competente para su
conocimiento y fallo de acuerdo con el procedimiento simplificado (art. 14 d) COT y arts. 388 y ss. CPP).

El art. 21 CP señala la escala general de penas.
Las penas de crimines comprenden: 1) presidio perpetuo calificado; 2) presidio perpetuo; 3) reclusión
perpetua; 4) presidio mayor; 5) reclusión mayor; 6) relegación perpetua; 7) confinamiento mayor; 8)
extrañamiento mayor; 9) relegación mayor; 10) inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos, derechos políticos y profesionales titulares; 11) Inhabilitación especial perpetua para algún cargo
u oficio público o profesión titular; 12) Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o
profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con
personas menores de edad; 13) Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y
profesiones titulares; 14) Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión
titular.
Las penas de simples delitos comprenden: 1) presidio menor; 2) reclusión menor; 3) confinamiento menor;
4) extrañamiento menor; 5) relegación menor; 6) destierro; 7) inhabilitación absoluta temporal para
cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directo y habitual con personas menores de edad; 8) suspensión de cargo u oficio público o profesión
titular; 9) Inhabilitación perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal; 10) suspensión
para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Las penas de las faltas comprenden: 1) prisión; 2) inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción
mecánica o animal; 3) suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Las penas comunes a las tres anteriores comprenden: 1) multa; 2) pérdida o comiso de los instrumentos o
efectos del delito
Las penas accesorias de los crímenes y simples delitos comprenden: 1) Incomunicación con personas
extrañas al establecimiento penal, en conformidad al Reglamento carcelario. El artículo también señala
como pena accesoria a todos los crímenes o simples delitos el comiso (art. 31 CP).
Por último, las penas sustitutivas por vía de conversión de multa comprenden la prestación de servicios
en beneficio de la comunidad. Ahora bien, nuestro Derecho positivo contempla otras penas sustitutivas,
dentro de la cuales debemos mencionar las comprendidas en la Ley N° 18.216 que establece penas que
indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad (infra)
III. Según su duración: penas divisibles e indivisibles
Las penas de acuerdo a su duración se clasifican en divisibles o temporales e indivisibles. Las primeras
de ellas, el CP las divide en tres grados atendiendo a la gravedad del delito. De hecho, la gravedad de la
mayoría de las penas se manifiesta en la duración de tiempo que comprenden cada una de ellas
La presente clasificación constituye el eje central sobre los que gira el posterior proceso de determinación
de la pena (infra, 24).
El cómputo de la duración de las penas temporales empieza a contarse desde el día de la aprehensión del
imputado (art. 26 CP). Así, tanto el tiempo que el imputado ha estado detenido en las dependencias

policiales como el que ha permanecido en prisión preventiva se computan como una anticipación del
cumplimiento efectivo de la pena posteriormente establecida en una sentencia judicial firme.
El CP establece cinco escalas temporales: las penas temporales mayores, las penas temporales menores y
el destierro, la inhabilitación absoluta y especial temporales, la suspensión de cargo y oficio público y
profesión titular y la prisión.
Las escalas o penas temporales a la vez se dividen en tres grados. A continuación, y tomando como
referencia la Tabla Demostrativa que aparece en el CP (art. 56 CP), reproducimos el siguiente cuadro
explicativo donde se establece la extensión de cada pena y sus respectivos grados.
Penas Tiempo que Tiempo de su Tiempo de su Tiempo de su

comprende la pea grado mínimo grado medio grado máximo
Presidio, De cinco años y un De cinco años y un De diez años y un De quince años y
reclusión, día a veinte años día a diez años día a quince años. un día a veinte
confinamiento, años.
extrañamiento y
relegación
mayores
Inhabilitación De tres años y un De tres años y un De cinco años y un De siete años y un
absoluta y especial día a diez años día a cinco años. día a siete años. día a diez años.
temporales
Presidio, De sesenta y un De sesenta y uno a De quinientos De tres años y un
reclusión, día a cinco años. quinientos cuarenta y un días día a cinco años
confinamiento, cuarenta días. a tres años
extrañamiento y
relegación
menores y
destierro.
Suspensión de De sesenta y un De sesenta y un De un año y un día De dos años y un
cargo público y días a tres años. días a un año. a dos años. día a tres años.
oficio público y
profesión titular.
Prisión De uno a sesenta De uno a veinte De veintiuno a De cuarenta y uno
días días cuarenta días. a sesenta días.
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LECCIÓN 28
LAS CLASES DE PENAS: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
I. Introducción
El Código Penal, al igual que el antiguo CP español de 1870, fundamenta y clasifica las penas
privativas de libertad en criterios retributivos extremos. En efecto, la Escala Nº. 1 del art. 59 CP distingue
hasta once diferentes penas privativas de libertad que se distinguen entre sí por su duración y las
consecuencias accesorias que acarrean. Hoy estas distinciones no tienen sentido a los efectos de una
imposición humanizada de la pena con lo establecido en el art. 5. 2 y 6 CADH y, en especial con nuestra
comprensión del derecho penal como un derecho penal de alternativas (supra 5.6). Nuestra Sistema penal
contempla la pena de cárcel como la única respuesta a la práctica totalidad de los delitos,
independientemente de las características de los condenados y de sus necesidades de resocialización
(Mera, 1996, 461); y, además, son las penas que, efectivamente, se aplican en nuestro sistema penal. A lo
anterior debemos añadir que la prisión preventiva, entendida como una medida cautelar excepcional, cada
vez está cobrando más relevancia en nuestro Derecho procesal penal como una pena anticipada.
Sin embargo, hay que hacer notar que la duración de las penas, como veremos más adelante, permite la
suspensión de la ejecución y la sustitución de la pena, así como ciertos beneficios durante su
cumplimiento.
El CP contempla como penas privativas de libertad la reclusión, el presidio y la prisión. Las dos primeras
se imponen a los crímenes y simples delitos y la tercera a las faltas. Debemos reseñar que, en la actualidad,
la distinción entre presidio y reclusión resulta superflua y carente de efectos prácticos. Si bien, el art. 32
CP distingue entre presidio y reclusión en atención a los trabajos prescritos por los reglamentos, el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios establece un régimen penitenciario común para todas las
penas privativas de libertad, donde no se contempla los trabajos forzados.

La duración de las penas privativas de libertad oscila entre la privación de libertad del condenado de por
vida (presidio perpetuo) hasta la privación de un solo día de libertad (prisión). Las penas privativas de
libertad, excepto el presidio perpetuo poseen la naturaleza de penas temporales divididas en sus
respectivos grados (véase, sufra).
Por último, El CP en su art. 49 contempla una pena privativa de libertad para el caso de impago de una
pena de multa y en el caso de que el condenado no aceptaré la pena de prestación de servicios en beneficio
de la comunidad que será examinada conjuntamente con la pena pecuniaria (infra).
II. Origen, evolución, función y crisis de la pena privativa de libertad
El origen de la pena privativa de libertad es relativamente moderno. Aparece con el Estado liberal
especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora. Su humanitarismo
radicaba en modificar la situación existente de tormentos, penas de galeras y en general las de carácter
corporal. Su utilitarismo residía en aprovechar para el Estado y el mercado de trabajo la mano de obra
ociosa y marginal. Su resocialización consistía justamente en disciplinar al campesino y al marginal para
el trabajo en la fábrica (Melossi y Pavarini, 1978, 201 y ss.)
Pero, sus antecedentes ya se pueden encontrar en los siglos XVI, XVII y XVIII, especialmente en
Holanda, donde surgen las llamadas «casas de trabajo» (Spinnhuis, casas de hilados; Rasphuis, casas de
escofinar maderas y Tuchthuis, casas de telas), que tenían por objeto recluir y hacer trabajar para el Estado
a toda clase de marginales (vagos, prostitutas, delincuentes, viudas, ancianos, etc.). Estas casas de trabajo
cumplían una función económica, pues formaban parte de la tendencia general de la necesaria
acumulación de capital y también la necesaria ruptura del monopolio de los gremios para la creación y la
circulación del capital (Rusche y Kirchheimer, 1984, 25 sgtes.). El concepto se extendió a Francia
(Hôpitaux Généraux) y a Inglaterra (House of Correction).
Por otra parte, la pena privativa de libertad cumplía con los fundamentos ideológicos utilitaristas
del nuevo Estado. Conforme a los planteamientos de Bentham, la pena podía graduarse y cumplir con los
objetivos preventivos generales de la pena. Al ser una pena divisible podía aumentarse o disminuirse su
gravedad conforme a su política criminal utilitarista: al afectar a la libertad, bien fundamental del que
disponía todo hombre, le quedaba claro al futuro delincuente el costo del delito. Esta posibilidad de cálculo
de costo y beneficio era básica para la coacción psicológica que pretendía la prevención general.
Posteriormente, la pena se la otorgó una función preventivo especial o resocializadora, pero

investigaciones posteriores en diferentes países (Estados Unidos, Alemania, Países Nórdicos) han venido
a demostrar que una pena privativa de libertad no puede ser resocializadora, ya que destruye la
personalidad del sujeto (Bergalli, 1976). Al ser una institución total, (Goffmann., 1972) el sujeto pierde
su identidad dentro de ella y pasa a ser sólo un número y lo inserta dentro de la llamada subcultura
carcelaria (Irwin, 1970, 64 y ss.).; Wolfgang y Ferracuti, 1970, 153 y ss.).
De ahí la crisis actual de la pena privativa de libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas, en
especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen como las más nocivas para el desarrollo
personal y la dignidad del sujeto. Por eso el postulado resocializador y reeducador debe entenderse en la
dirección de búsqueda de alternativas a la prisión, ya que una resocialización mediante la cárcel es una

contradicción de principios, pues no se puede educar para la libertad, precisamente privando de libertad.
También como se ha destacado, la resocialización de por si resulta cuestionable, ya que no se puede
determinar a qué tipo de sociedad, ni tampoco hasta qué punto puede intervenir el Estado en la conciencia
del sujeto, ni cuáles son los valores cuestionados, cuáles los de reemplazo y por qué (Córdoba, 1977, 65
y ss..; Muñoz Conde, 1980, 61 y ss.).
Estas críticas han traído un amplio movimiento que van desde alternativas a la cárcel, pasando por
alternativas a la pena hasta la postura más radical de abolición del derecho penal.
No obstante, junto a las medias y penas sustitutivas de la prisión, se está estaba produciendo un
acelerado proceso de recuperación del prestigio de las penas privativas de libertad, lo que está dando lugar
a una serie de reformas legales destinadas a aumentar los tiempos de condena, limitar la aplicación de las
medidas o penas sustitutivas a la prisión y endurecer los beneficios penitenciarios durante su ejecución.
Su redescubrimiento no tiene que ver con una mejora de sus potencialidades reeducadoras, que siguen
considerándose escasas o negativas, sino con su capacidad para garantizar otros efectos sociopersonales
de la pena: En primer lugar, los intimidatorios y los meramente retributivos, que con la adquisición por el
delincuente del estatus de persona normal y el ascenso de los intereses de las víctimas han pasado al primer
plano; en segundo lugar, los efectos inocuizadores, en virtud de los cuales se responde con el aislamiento
social y reclusión del delincuente al fracaso de la sociedad en la resocialización de sus desviados y, sobre
todo, a su negativa a asumir los costes económicos y sociales vinculados al control de la desviación en
sus orígenes mediante las correspondientes transformaciones sociales (Díez Ripollés, 2004:15-16).
1. Excurso sobre el presidio perpetuo calificado
La pena de presidio perpetuo calificado regulado en el art. 32 bis CP fue introducida por la ley
19.734 que, como hemos analizado con anterioridad, derogó parcialmente la pena de muerte en tiempos
de paz, sustituyéndola por la pena in comento.
La pena de presidio perpetuo calificado supone una privación de libertad del condenado de por
vida, bajo un régimen especial de cumplimiento, que consiste en la necesidad de que transcurran cuarenta
años de privación de libertad efectiva para solicitar la libertad condicional, cualquier beneficio
penitenciario que importe la puesta en libertad del condenado y la imposibilidad de la concesión de
indultos o amnistía generales. El indulto particular sólo procederá por razones de Estado o el padecimiento
de un estado de salud grave o irrecuperable.
Esta pena atenta directamente con el art. 5.6 CADH, donde expresamente proclama que las «penas
privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación de los delincuentes», fin
que resulta ontológicamente incompatible con la pena de presidio perpetuo calificado que, en la mayoría
de los casos, supone de facto una pena de por vida para el condenado. No podemos más que adherirnos a
las palabras de POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ (Parte general, 2004, 477) al afirmar que «este
despropósito legislativo requiere una urgente revisión para que nuestro sistema de penas cumpla
efectivamente los fines que se declara, entre ellos, la rehabilitación del delincuente (…)».
Además, esta pena vulnera otros principios y límites penales. En primer lugar, supone una quiebra
del principio de proporcionalidad de las penas. Una parte importante de las figuras delictivas que
contemplan esta pena son delitos complejos y cualificados por resultado, porque la pena resulta mayor

que la suma aritmética (art. 74 CP) o jurídica (arts. 75 CP y 351 CPP) de las penas de los delitos tipificados
separadamente. Por ejemplo, el art. 433. 1 CP permite la imposición de un presidio perpetuo calificado a
un sujeto que con ocasión del robo viola a la víctima, por el contrario, el mismo sujeto comete un robo
con violencia y posteriormente, una violación a una tercera persona ajena al robo puede imponérsele una
pena privativa de libertad significativamente menor. En segundo lugar, atenta con el principio de
culpabilidad, entendido no sólo como una responsabilidad del autor del delito, sino también como una
responsabilidad social ante el presupuesto de la desigualdad social en el acervo de bienes culturales,
sociales y culturales de gran parte de los ciudadanos de nuestro país. La pena de presidio perpetuo
calificado impide una acción positiva de redistribución de los bienes sociales a través de un derecho penal
de alternativas (Hormazábal, 2005).
LECCIÓN 29. EL SISTEMA DE MEDIDAS Y PENAL ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN
Como consecuencia de las críticas dirigidas contra las penas privativas de libertad, sobre todo las
de corta duración, y como medio para paliar el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios,
especialmente palpable en nuestro país, se han articularon varios sistemas que ofrece la oportunidad al
procesado o condenado a una pena privativa de libertad, normalmente no reincidente y bajo ciertas
obligaciones, de cumplirla en libertad o dejar la condena en suspenso.
Dos son los sistemas de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. La primera, de
origen centroeuropeo, sustituye una pena efectivamente impuestas; la segunda, de origen anglosajón, deja
pendiente el pronunciamiento de la sentencia bajo la condición de cumplir ciertas obligaciones
asegurativas y resocializadoras. A partir de estos dos sistemas, la doctrina diferencia entre las medidas de
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y las penas alternativas a la prisión (Horwitz,
1992). Las primeras, como su propio nombre indica, suspenden la pena prisión bajo ciertas condiciones y
cuyo incumplimiento conlleva la imposición de la pena de prisión inicialmente impuesta. En cambio, las
segundas, suponen un cambio de una pena privativa de libertad impuesta, normalmente, para penas leves
o menos graves, por otra pena. El incumplimiento de la pena sustituida no acarrea la imposición de la
pena privativa de libertad.
Nuestro Sistema penal recoge ambos sistemas que se encuentran reguladas en distintos cuerpos
legales. El presupuesto de aplicación de todas ellas radica en la gravedad del delito. Así, dentro del sistema
centroeuropeo tenemos la Ley 18.612, modificada sustancialmente por la Ley N° 20.603 de 27 de junio
de 2012, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad (en lo sucesivo
LMAP) y su correspondiente Reglamento (Decreto Nº 1.120, reformado por el Decreto N° 629, de 27 de
diciembre de 2013). En cuanto al sistema anglosajón, destacan el art 398 CPP que regula la suspensión
de la imposición de la condena en procedimiento simplificado y el art. 20 de la Ley 18.287 que permite
la suspensión de las penas o sanciones conocidas por los Juzgados de Policía Local. El principal efecto
de estas medidas y penas alternativas reside en que transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de
las medias alternativas que establece la ley, sin que ella haya sido revocada, se tendrá cumplida la pena
privativa de libertad inicialmente impuesta.
Varios son los objetivos que perseguidos por las medidas alternativas de la prisión (por todos,
Rozas, (2005, 103): (a) Tienden a favorecer la reinserción social del condenado a través de su
incorporación a la comunidad. (b) Protegen a la vez, como toda sanción penal, a la sociedad de ser víctima

de nuevos delitos a través de las medidas y condiciones que se imponen en su cumplimiento. (c) Evitan
al desocialización de los condenados. Por tanto, la instauración de estas medidas constituye el
reconocimiento implícito por parte del Estado de los efectos negativos de la prisión (desarraigo familiar,
marginalidad y desintegración social). (d) Indirectamente al reducir la población penitenciaria, potencian
la eficacia de la cárcel, ya que favorece que el sistema carcelario se centre a aquellos casos que resulten
imprescindibles. (e) Contribuyen a las políticas encaminadas a disminuir la delincuencia a través de las
medidas de tratamiento, como por ejemplo la libertad vigilada, que permiten reducir los factores de riesgo
de la delincuencia y evitar la reincidencia. No obstante, la falta de financiación ha contribuido al fracaso
o a la falta de aplicación de estas medidas. (f) Reducen los costos carcelarios. En este sentido, son
esclarecedoras las palabras del antiguo Ministro de Justicia, José Antonio Gómez (El Mercurio, 10 de
abril de 2000): «El costo diario por interno intramuros es de 11 dólares, sin considerar amortización de la
inversión en infraestructura, y el de atención por detenido en las opciones del medio libre es de 0,37
dólares».
Varias de estas medidas se aplican también a las penas restrictivas de libertad. La remisión
condicional de la pena se aplica no sólo a las penas cortas privativas de libertad, sino también a las
restrictivas de ellas. Si bien, en un principio, la inclusión de estas últimas fue criticada, la experiencia ha
demostrado que la ejecución de toda pena que afecta a la libertad del sujeto posee también un efecto
estigmatizante, además de otras consecuencias negativas en el condenado y su entorno familiar, por lo
que su inclusión resulta conveniente (CURY 2005, 730). No obstante, como tendremos ocasión de
analizar, las penas restrictivas de libertad, como penas principales, apenas se aplican en nuestro sistema
penal (infra).
I. Penas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad establecidas en la LMAP
Debemos destacar que la Ley 18.216 fue objeto de una profunda revisión que tuvo como referencia
nuestra concepción de los fines de la pena como un derecho penal de alternativas. Así, se ha ampliado el
catálogo de medidas con las que cuenta el juez, como por ejemplo, la prestación de servicios en beneficio
de la comunidad; se han flexibilizado los requisitos o presupuestos de aplicación, por ejemplo, ampliado
los límites temporales de las penas; se ha establecido la posibilidad de aplicar estas medidas a delincuentes
reincidentes y de reemplazar tanto la pena privativa de libertad impuesta por la sentencia (penas mixtas),
como la pena sustitutiva por el transcurso de su cumplimiento. No obstante, la Ley 18.216 mantiene una
serie de excepciones relativas a los delitos contra la libertad o indemnidad sexual, delitos de tráfico de
drogas y delitos contra la propiedad que pueden limitar injustificadamente las posibilidades de reinserción
de los condenados.
La Ley 18.216 tiene una importante relevancia práctica hasta tal punto de que una gran parte las
atenuantes aplicadas por nuestros operadores jurídicos no tiene como fundamento consideraciones de
corrección subsuntiva, sino de tipo instrumental, ya que lo que buscan es una reducción de la pena que
permita la aplicación de algunas de las medidas contempladas en esta ley.
La Ley 18.216 contempla en su art. 1° seis medidas alternativas: la remisión condicional (en lo
sucesivo RC), la reclusión parcial (en lo sucesivo RP), la libertad vigilada (en lo sucesivo LV), la libertad
vigilada intensiva (en lo sucesivo LVI) y la prestación de servicios en beneficio de la comunidad (en lo
sucesivo (PBC). En el mismo precepto se establece una serie de límites aplicables a todas ellas. Así, no
podrán aplicarse en los casos de delitos consumados, considerados por el legislador especialmente graves,

como el homicidio, la violación o secuestros agravados, salvo que concurriere la atenuante de eximente
incompleta (art. 11. 1° CP). En cuanto a la Ley 20.000 sobre drogas como criterio general se establece
como requisito para la aplicación la concurrencia de la atenuante de cooperación eficaz (art. 22 Ley
20.000), excepto en el caso de la PBC, donde se prohíbe en todo caso. Esta prohibición absoluta también
se aplica varios delitos contemplados en la Ley 17.598 de Control de _Armas, salvo que concurra la
atenuante de eximente incompleta del Art. 11. 1 CP. Tampoco se podrán aplicar estas medidas a
condenados por un delito de robo con violación básico (art. 436 CP) que hubiese condenado con
anterioridad por el mismo delito de robo o por uno agravado (arts. 43 y 440 CP).
También podemos encontrar restricciones a la aplicación de la LMAP en otras leyes penales. Así,
la Ley de Tránsito en su artículo 196 ter establece un plazo de suspensión de un año para la eventual
aplicación alguna de las medidas alternativas de la LMAP para los delitos de conducción en estado de
ebriedad o bajo la influencia de estupefacientes y sustancias sicotrópicas con el resultado de muerte o de
lesiones graves gravísimas.
El último inciso del art. 1 de la Ley 18.216 establece, a los efectos de esta ley, un plazo de
prescripción de 10 años para los delitos de crimen y 5 años. Cumplidos estos plazos, las condenas
impuestas no tendrán incidencia en la aplicación de esta ley y, en especial, respecto al requisito de no
reincidencia contemplado en la mayoría de las penas alternativas.
La LMAP, con carácter general, establece unos requisitos previos de aplicación y unas condiciones
durante la imposición de las penas sustitutivas. Entre los primeros dos son los requisitos fundamentales:
que el delito cometido no sea de cierta gravedad y que exista pronóstico favorable de reinserción. En
cuantos los segundos, debemos destacar un plazo de observación, la sujeción al control administrativos y
a la asistencia de Gendarmería de Chile.
1. La remisión condicional de la pena
De acuerdo con el art. 3° LPAP, «la remisión condicional consiste en la sustitución del
cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta observación y asistencia del condenado ante
la autoridad administrativa durante un cierto tiempo».
Es una de las formas más antiguas conocidas para evitar el cumplimiento de las penas privativas
de libertad de corta duración. En el derecho comparado se reconocen dos sistemas, el de la probation,
propio del derecho anglosajón y el belga-francés o sursis. En el primer sistema se somete a observación
al sujeto y al cumplimiento de ciertas tareas. En el segundo basta con el transcurso de un determinado
plazo sin que el sujeto vuelva a delinquir. Diferente a esta medida de suspensión es la denominada libertad
condicional, en la que el preso cumple la última etapa de cumplimiento de la pena privativa de libertad
fuera del establecimiento penitenciario (supra).
Estamos ante una medida de tipo sociopedagógico, ya que combina la vigilancia con el tratamiento
en función de las necesidades específicas del destinatario (Rozas, 2002, 105). Así, el Departamento de
Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería ha desarrollado un Modelo de Intervención Diferenciada,
donde su objetivo fundamental es desarrollar un conjunto de estrategias de intervención especializada por
tipo de delito funcionales para los propósitos, características sociales, individuales y criminológicas,

habilidades y déficit que estos presentan al momento de ser intervenidos por el Delegado Libertad
Vigilada» (Gendarmería, 2000, 3).
Si bien, en los inicios de la Ley 18. 216 existió un importante crecimiento en la imposición de esta
medida, a partir del año 2000 el número de beneficiados se ha estabilizado. Los porcentajes de
reincidencia son notablemente inferiores respecto de los del sistema de intramuros. Los principales
problemas que plantea esta medida se centran, principalmente, a la escasa relación con instituciones claves
para su desarrollo – principalmente jueces- y con el medio social, así como, en la falta de recursos
materiales y humanos asignados para su funcionamiento (Rozas, 2002, 108-114). También, tenemos que
destacar sus requisitos son más exigentes respecto de otras medidas de suspensión o penas sustitutivas
como uno de las causas que inciden en menor aplicación (Politoff/Matus/Ramírez, 2004, 542-543).
Los requisitos previos para su concesión son los siguientes (art. 4 LMAP):
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres
años;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito;
c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible
y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que no
volverá a delinquir, y
d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hicieren innecesaria una
intervención o la ejecución efectiva de la pena.
La LMAP descarta la aplicación de la RC respecto de algunos delitos, a los cuales la propia ley
contempla una medida alternativa más intensa. En primer lugar, tenemos los delitos de microtráfico (art.
4° Ley 20.000) y la conducción en estado de ebriedad con de resultado de muerte o lesiones (art. 196, inc.
1° y 2° de la Ley de Tránsito), siempre y cuando la pena impuesta fuere superior a 540 días y no excediere
de tres años. En estos casos, se podrá aplicar la LV (art. 15 bis LMAP). Y, en segundo lugar, los delitos
contra vida (salvo el infanticidio, art. 394 CP), castración (art. 395 CP), mutilaciones (art. 396 CP),
lesiones gravísimas, graves y menos graves (arts. 397, 398 y 399 CP), cometidos en el contexto de
violencia intrafamiliar, y algunos de los siguiente delitos contra la libertad o indemnidad sexual: estupro
(art. 363 CP), abusos sexuales (arts. 365 bis, 366, 366 bis, exposición de menores a actos de significación
sexual (art.366 quater CP), producción de pornografía infantil (art. 366 quinques CP), favorecimiento a la
prostitución (arts.367 y 367 ter CP) y trata de personas (art. 411 ter CP). En todos los delitos señalados la
pena impuesta deber ser superior a 540 días y no exceder de 5 años. En estos casos, se podrá aplicar la
LVI (art.15 bis CP).
Las condiciones de aplicación son las siguientes (art. 5° LMAP):

a) Un plazo de observación que no será inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de un
año y un máximo de tres.
b) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesto por el condenado. Éste podrá ser
cambiado, en casos especiales, según la calificación efectuada por Gendarmería de Chile;
c) Sujeción al control administrativo y a la asistencia de Gendarmería de Chile, en la forma que

precisará el reglamento. Dicho servicio recabará anualmente, al efecto, un certificado de antecedentes
prontuariales, y

d) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado careciere de
medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.
2. Reclusión parcial
La pena de reclusión parcial consiste en el encierro en el domicilio del condenado o en

establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales.(art. 6° LMAP).
De acuerdo, con las necesidades preventivo especiales, la RP podrá ser diurna, nocturna o de fin de
semana. En principio, su cumplimiento se realizará en el domicilio del condenado, estableciéndose el
sistema de monitoreo telemático como mecanismo de control.
El art. 8 LMAP establece como requisitos previos para su aplicación:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres años;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o lo hubiese
sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no excediere de dos años, o a más de una,
siempre que en total no superaren de dicho límite. Tampoco se podrá imponer la RP si, dentro de
los plazos de prescripción (diez o cinco años), le han impuesto al condenado dos reclusiones
parciales.
c) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la
pena, así como si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al
hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, permitieren
presumir que la pena de reclusión parcial lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos.
A la hora de determinar la duración de la RP se computarán ocho horas continuas de reclusión parcial

por cada día de privación o restricción de libertad (artículo 9° LMAP).
Cabe destacar que la LMAP no contempla expresamente ninguna condición de aplicación, salvo la
obligación del condenado de permanecer en su domicilio y los horarios establecidos en la sentencia.
3. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la realización de

actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de
precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile (art. 10 LMAP).
El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por Gendarmería de Chile, pudiendo establecer
los convenios que estime pertinentes para tal fin con organismos públicos y privados sin fines de lucro.
Los requisitos previos para su aplicación son (art. 11 LMAP):
a) Si la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a trescientos días;

b) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la
pena, o si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que

la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad lo disuadirá de cometer nuevos

ilícitos;
c) Si concurriere la voluntad del condenado de someterse a esta pena. El juez deberá informarle acerca
de las consecuencias de su incumplimiento. Este requisito tiene como fin evitar que esta medida se
convierta en una pena de trabajos forzados prohibidos por la Constitución y los tratados
internacionales.
Esta pena procederá por una sola vez y únicamente para el caso en que los antecedentes penales
anteriores del condenado hicieren improcedente la aplicación de las demás.
El art. 12 LMAP establece la duración y cálculo de las horas de prestación de servicios en beneficio
de la comunidad. Así, como regla general se considerarán 40 horas trabajo por cada 30 días de privación
de libertad y, en el caso de que la pena privativa de libertad fuese superior se realizará un cómputo
proporcional de acuerdo con la citada regla. En todo caso, la pena o medida impuesta no podrá exceder
de 8 horas diarias.
Un delegado de Gendarmería será el responsable de gestionar y fiscalizar el cumplimiento de la prestación

en beneficio de la comunidad (arts. 12 bis y 12 ter LMAP).
4. La libertad vigilada
La libertad vigilada consiste en someter al penado a un régimen de libertad a prueba que tenderá
a su reinserción social a través de una intervención individualizada, bajo la vigilancia y orientación
permanentes de un delegado (art. 14 LMAP).
Los requisitos previos de aplicación son los siguientes (art.15 LMAP):

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a dos años y no
excediere de tres, o
b) Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artículo 4° de la ley N° 20.000, que sanciona
el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, o en los incisos segundo y tercero del
artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2009, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Tránsito,
y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta días
y no excediere de tres años.
En los casos previstos en las dos letras anteriores, deberá cumplirse, además, lo siguiente:
1.- Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
2.- Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior
y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren
concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de esta ley, parece eficaz en
el caso específico, para su efectiva reinserción social. Dichos antecedentes deberán ser aportados por los
intervinientes antes del pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad prevista en el artículo 343
del Código Procesal Penal. Excepcionalmente, si éstos no fueren aportados en dicha instancia, podrá el

juez solicitar informe a Gendarmería de Chile, pudiendo suspender la determinación de la pena dentro del
plazo previsto en el artículo 344 del Código Procesal Penal.
El art. 16 LMAP determina que el plazo de la libertad vigilada será igual al que correspondería si
se aplicara efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad. Además, el delegado designado para
el cumplimiento de esta medida confeccionará un plan de intervención individual de reinserción y
rehabilitación social que deberá aprobarse por el juez o tribunal que conozca la causa penal. Además, el
delegado podrá solicitar al juez o tribunal la reducción o término anticipado de la intervención o de la
propia pena. Este programa deberá incluirá la asistencia obligatoria del condenado a encuentros periódicos
previamente con el delegado (art. 17 quater LMAP).
Los delegados de libertad vigilada, tanto la básica, como la intensiva, son funcionarios de
Gendarmería que deberán poseer el título de psicólogo o asistente social. Tienen, entre otras funciones y
obligaciones: conducir el proceso de reinserción social e informar al tribunal sobre la evolución y
cumplimiento del plan de intervención (arts. 20 a 23 LMAP).
El art. 17 establece las siguientes condiciones en la aplicación de la medida:
a) Residencia en un lugar determinado, el que podrá ser propuesto por el condenado, debiendo, en todo
caso, corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad vigilada o de libertad
vigilada intensiva. La residencia podrá ser cambiada en casos especiales calificados por el tribunal y
previo informe del delegado respectivo;
b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado por el período fijado, debiendo

el condenado cumplir todas las normas de conducta y las instrucciones que aquél imparta respecto a
educación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquiera otra que
sea pertinente para una eficaz intervención individualizada, y
c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las modalidades que se
determinen en el plan de intervención individual, si el condenado careciere de medios conocidos y
honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.
En los casos en que el condenado presentare un consumo problemático de drogas y alcohol, el

tribunal deberá imponer, además, la obligación de asistir a un programa de tratamiento de rehabilitación
(art. 16 LMAP).
5. La libertad vigilada intensiva
La libertad vigilada intensiva consiste en la sujeción del condenado al cumplimiento de un

programa de actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal, comunitario y laboral, a
través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones especiales (art. 14,
inc. 2° LMAP).
Los requisitos previos de aplicación son, de acuerdo con el art. 15 bis en relación con el art. 15
LMAP, las siguientes:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a tres años y
no excediere de cinco, o
b) Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artículos 296, 297, 390, 391, 395, 396, 397,
398 o 399 del Código Penal, cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y aquellos
contemplados en los artículos 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y
411 ter del mismo Código, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere
superior a quinientos cuarenta días y no excediere de cinco años.
c) Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
d) Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior
y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito
permitieren concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de esta
ley, parece eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social.
Además, deberán decretarse una o más de las siguientes condiciones (art.17 ter LMAP) condiciones:
a) Prohibición de acudir a determinados lugares;
b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que determine el tribunal,
o de comunicarse con ellos;
c) Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez, durante un lapso máximo
de ocho horas diarias, las que deberán ser continuas, y
d) Obligación de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de

tratamiento de la violencia u otros similares.
También le son aplicables las condiciones impuestas en el art. 16 LMAP: determinación del plazo
la libertad vigilada -que deberá ser igual al que correspondería si se aplicara efectivamente la pena
privativa o restrictiva de libertad- y de un plan de intervención individual de reinserción y rehabilitación
social. Además, se intensificará la periodicidad de los encuentros periódicos con el delegado y la
aplicación de intervención psicosocial (art. 17 quater, in fine LMAP).
6. El monitoreo telemático
Conforme con el art.23 bis LMAP, consiste en la supervisión de las medidas alternativas por
medios tecnológicos.
Solo puede aplicarse en los casos de reclusión parcial y libertad vigilada intensiva y, respecto de
esta última, en los casos de algunos de los delitos enumerados en el art. 15 bis LMAP.
Además, el citado artículo contempla la posibilidad de aplicar un monitoreo telemático a la víctima con
el fin de protegerla, siempre y cuando concurra el consentimiento de esta.
7. El reemplazo de la pena sustitutiva

El reemplazo de la pena sustitutiva consiste en, una vez cumplida la mitad del período de observación de
la pena sustitutiva respectiva, y previo informe favorable de Gendarmería de Chile, el tribunal, de oficio
o a petición de parte, en la sustitución de esta por otra pena otra pena sustitutiva más beneficiosa para el
condenado. El Art. 31 LMAP establece las siguientes posibilidades:
a) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad vigilada
intensiva, podrá sustituirla por la libertad vigilada.
b) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad vigilada,
podrá sustituirla por la remisión condicional.
Cuando a un penado se le hubiere sustituido la libertad vigilada intensiva por la libertad vigilada, sólo
podrá reemplazarse esta última por la remisión condicional si se contare con informe favorable de
Gendarmería de Chile y el condenado hubiere cumplido más de dos tercios de la pena originalmente
impuesta.
Para estos efectos, el tribunal citará a los intervinientes a audiencia, en la que examinará los
antecedentes, oirá a los presentes y resolverá.
En caso que el tribunal se pronunciare rechazando el reemplazo de la pena sustitutiva, éste no podrá
discutirse nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde de su denegación.
8. La pena mixta
La pena mixta consiste en la interrupción de la pena privativa de libertad originalmente impuesta,

reemplazándola por el régimen de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
a) Que la sanción impuesta al condenado fuere de cinco años y un día de presidio o reclusión mayor
en su grado mínimo, u otra pena inferior;
b) Que, al momento de discutirse la interrupción de la pena privativa de libertad, el penado no registrare

otra condena por crimen o simple delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 15
bis;
c) Que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de libertad de manera
efectiva, y
d) Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como "muy bueno" o "bueno"
en los tres bimestres anteriores a su solicitud, de conformidad a lo dispuesto en el decreto supremo N°
2.442, de 1926, del Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.
Esta pena puede aplicarse de oficio por el Tribunal o a petición de parte, previo informe favorable de
Gendarmería de Chile

En el caso que el tribunal dispusiere la interrupción de la pena privativa de libertad, reemplazándola por
el régimen de libertad vigilada intensiva, ésta deberá ser siempre controlada mediante monitoreo
telemático.
9. Incumplimiento y quebrantamiento
Los Art. 24 a 27 LMAP regulan el procedimiento y efectos del incumplimiento de las condiciones
impuestas en la pena sustitutiva, así como los casos en que el condenado comenta un nuevo delito en el
periodo de cumplimiento de la pena sustitutiva. Así, establece tres clases de efectos: la revocación, el
reemplazo y la intensificación de las condiciones de la pena sustitutiva.
1. La revocación por el solo ministerio de ley en los casos de que el beneficiado por la medida sea
condenado por sentencia firme por un crimen o simple delito, y otro sistema de arbitrio judicial.
2. Tratándose de un incumplimiento grave o reiterado de las condiciones impuestas y atendidas las
circunstancias del caso, el tribunal deberá revocar la pena sustitutiva impuesta o reemplazarla por otra
pena sustitutiva de mayor intensidad.
3. Tratándose de otros incumplimientos injustificados, el tribunal deberá imponer la intensificación de
las condiciones de la pena sustitutiva. Esta intensificación consistirá en establecer mayores controles
para el cumplimiento de dicha pena.
9. Suspensión condicional de faltas y simples delitos de reclusión menor en su grado máximo
El art. 398 CPP otorga a los Juzgados de Garantía la posibilidad de aplicar la suspensión
condicional para las penas para las faltas y los simples delitos para los cuales el ministerio público requiere
la imposición de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, salvo
que su conocimiento y fallo se sometiere a las normas del procedimiento abreviado.
38.3.1.4. Suspensión condicional de las faltas conocidas por los Juzgados de Policía Local
El art. 52 LPL permite a los jueces de Policía Local imponer penas privativas de libertad (prisión)
en los casos que, expresamente, señalen las leyes. El art. 20 de la ley 18.287 que establece el
procedimiento ante los Juzgados de Policía Local declara: Si resultare mérito para condenar a un infractor
que no hubiere sido antes sancionado, el juez le impondrá la pena correspondiente, pero si aparecieren
antecedentes favorables podrá dejarla en suspenso hasta por un año, declarándolo en la sentencia misma
y apercibiendo al infractor para que se enmiende. Si dentro de ese plazo éste reincidiere, el fallo que se
dicte en el segundo proceso lo condenará a cumplir la pena suspendida y la que corresponda a la nueva
contravención o falta de que se le juzgue culpable. No podrá suspenderse la pena en que se condene en
los casos de infracciones calificadas de gravísimas o graves por la Ley de Tránsito.
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Lección 30. Las clases de penas: las penas restrictivas de libertad, las penas privativas de derechos
y la pena pecuniaria
I. Las penas restrictivas de libertad

Históricamente esta clase de penas han sido objeto de numerosas críticas por su utilización para
los delincuentes políticos.
Nuestro CP mantiene vigentes en la escala general de penal el extrañamiento, el confinamiento, la
relegación y el destierro, aunque su aplicación es mínima debido a que apenas son utilizadas en la Parte
especial y cuando esto ocurre su naturaleza es facultativa. En el Derecho comparado se tienden a suprimir
la aplicación de estas penas debido a que no cumplen en la práctica ninguna finalidad útil a la prevención
(Politoff, Matus, Ramírez, 2004, 476) y a los efectos negativos que pueden producir a terceras personas
como la familia (Cury, buscar nueva edición
El confinamiento consiste en la expulsión del condenado del territorio de la República con

residencia forzosa en un lugar determinado (art. 33 CP). El extrañamiento supone la expulsión del
condenado del territorio de la República al lugar de su elección (art. 34 CP). La relegación es la traslación
del condenado a un punto habitado del territorio de la República con prohibición de salir de él, pero
permaneciendo en libertad (art. 35 CP). Y el destierro es la expulsión del condenado de algún punto de la
República.
No obstante, en los últimos tiempos se han aparecido nuevas penas restrictivas de la libertad
destinadas aquellos conflictos sociales donde la víctima resulta especialmente vulnerable a nuevo ataque
por parte del condenado. Ahora bien, debido a que su finalidad principal reside en la protección a la
víctima su naturaleza jurídica se asemeja a una medida de seguridad, aunque conserve su condición
aflictiva. Ejemplos paradigmáticos son los delitos contra la libertad sexual y la violencia de género o
intrafamiliar y donde su necesidad y aplicación práctica cobran mayor relevancia. Así, el art. 372 ter CP
permite imponer por razones fundadas las medidas de protección del ofendido y su familia que estime
pertinentes, entre otras, la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento
educacional del ofendido; la prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la
obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. La reforma del CP de 2004 (ley 19.927) que
afectó esencialmente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual introdujo el art. 39 bis CP a fin
de delimitar el alcance y extensión de las penas de inhabilitación que contemplan el art. 372 bis CP.
En el ámbito de la legislación especial debemos destacar las siguientes penas restrictivas de libertad
II. Las penas privativas y restrictivas de derechos
Las penas privativas de derechos contempladas en las escalas graduales del art. 59 CP las
inhabilitaciones y suspensiones. Como hemos analizado con anterioridad, normalmente tiene la naturaleza
de accesoria (supra). La aplicación como penas principales aparece en los delitos de mediada gravedad
contra la Administración pública (arts. 220, 221, 229 etc.) (Politoff, Matus, Ramírez, 2003, 481).
El CP distingue entre inhabilitaciones absolutas o temporales, inhabilitaciones especiales

perpetuas o temporales, las suspensiones y la sujeción a la vigilancia de la autoridad.
La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos públicos y oficios públicos, derechos
políticos y profesiones titulare, y la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y
profesiones titulares producen:

1. La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de
que estuviese en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular.
2. La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para
obtenerlos.
3. La incapacidad para obtener honores, cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados,
perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal (art. 38
CP)
Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o
profesión titular, producen:
1. La privación del cargo, empleo, oficio o presión sobre que recaen, y la de los honores anexos a él,
perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal.
2. La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros de la misma carrera,
perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.
La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular, inhabilita para su ejercicio durante el
tiempo de la condena (art. 40 CP). Esta pena resulta prácticamente inaplicable, ya que como señala Cury
(buscar nueva edición) el Estatuto Administrativo ha suprimido de facto los límites entre la inhabilitación
y la suspensión de cargo público ya que quien ha sido suspendido en su cargo por una sentencia pierde
también definitivamente esta condición.
La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos

lugares en los cuales está prohibido al penado presentarse después de haber cumplido la condena y de
imponer a éste una serie de obligaciones (art. 45 CP). Esta pena restrictiva de derechos, como hemos
mencionado con anterioridad, tiene la naturaleza de accesoria.
En este sentido, resulta curioso que el art. 41 CP no extienda los efectos de las penas inhabilitación y
suspensión cuando recaiga en persona eclesiástica a los cargos, derechos y honores que tenga por la
Iglesia.
III. La multa
1. Planteamiento general
La multa es la pena pecuniaria clásica y fundamental. Por su divisibilidad y compatibilidad con la

libertad, constituye en el moderno Derecho penal la pena básica para sustituir la pena privativa de ésta.
Las leyes N° 19.450 y 19.501 articularon la pena de multa exclusivamente en atención a la

gravedad del delito cometido, sin tener presente, salvo para casos excepcionales, la capacidad económica
del condenado y, por tanto, resulta intrínsecamente discriminatoria. El sistema de días-multa establecido
en el Código penal español procura atenuar los efectos discriminatorios de la multa tradicional al intentar
regular su cuantía de acuerdo con los ingresos del condenado (Landrove, Consecuencias, 90-91; Mapelli
y Terradillos, Consecuencias, 162). Como regla general, el sistema de días-multa consistente en fijar unas
cuotas diarias, semanales o mensuales que el penado deberá satisfacer y que se calcula sobre la base de
los ingresos del condenado. De acuerdo con el 50.3. del CP español, la extensión mínima será de 10 días
y la máxima de dos años, que se impondrá de acuerdo a la gravedad delito y la responsabilidad del

condenado. En cuanto a su cuantía, según el art. 50.4. CP español, la mínima será de dos euros y la máxima
de 400 euros. El importe de las cuotas lo ha de fijar el Juez o Tribunal teniendo en cuenta para ello,
exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas
familiares y demás circunstancias personales, según el art. 50.5. C. P. En todo caso, el Juez o Tribunal
puede excepcionalmente modificar el importe de las cuotas, si variase la situación económica del penado,
de acuerdo con el art. 51 del CP español.
A fin de tener actualizada su cuantía con los procesos de inflación o deflación monetarios se acudió
a la «unidad tributaria mensual (UTM)” que como expresa el art. 8º DL 830, DO 31.12.1974 es una
cantidad de dinero determinada por ley y permanentemente actualizada.
El CP estable una cuantía máxima para los crímenes (30 UTM), los simples delitos (20 UTM) y
las faltas (4 UTM), sin perjuicio de que otros preceptos o leyes especiales puedan imponer una cantidad
superior como ocurre en numerosos preceptos de la ley 20.000 (art. 25 inc. 6º CP). Cuando la ley imponga
multas cuyo cómputo deba hacerse en relación a cantidades indeterminadas, nunca podrá aquellas exceder
de 30 UTM (art. 25 inc. 8º CP)
El pago de la pena de multa debe realizarse en pesos, y a la hora de determinar su cuantía debe
tenerse como referencia el valor que tenga la UTM en el momento del pago (art. 25 inc. 7º CP).
La multa es la pena aplicable cuando las penas de inhabilitación o suspensión no se pueda aplicar
a algunos de los partícipes (véase, participación en los delitos especiales).
Po último, el art. 70 CP posibilita el pago aplazado de la multa.
En cuanto a la determinación de la pena de multa,
2. La pena de multa proporcional.
Junto al sistema general de multas en el que se establece un máximo de la cuantía, el Código

contempla excepcionalmente en algunos supuestos la pena de multa proporcional. Se trata, en general, de
delitos de gran significación económica. Así, por ejemplo, para los delitos de uso de información bursátil
del art. 285, receptación del art. 301, contra la salud pública en los arts. 368 y 371, violación de secretos
del art. 418, cohecho de los arts. 419 y 421 o tráfico de influencias de los arts. 428 y 429 del CP, se
contempla un sistema de multa proporcional calculable como el daño causado, el valor del objeto del
delito o el beneficio reportado por el mismo.
3. Responsabilidad subsidiaria en caso de impago
Hasta la reforma del CP (Ley N° 20.720) la responsabilidad personal subsidiaria por impago, de
acuerdo con el art. 49 CP consistía en la aplicación de una pena privativa de libertad. El precepto citado
establecía que, si después de intentarse el cumplimiento forzado de la multa el sentenciado no tuviese
bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose
un día por cada quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda acceder de seis meses.
Esta regulación suponía una clara vulneración de un Derecho penal de alternativas. Estamos ante un
sistema perverso, si tenemos presente la capacidad económica de las mayorías de los clientes del sistema
penal, este precepto vulnerará en no pocas ocasiones el principio de igualdad y de proporcionalidad, ya

que, si bien los delitos que contemplen una pena de multa es debido a su menor gravedad, la situación
económica del condenado será el criterio para convertir esta pena pecuniaria en una pena privativa de
libertad. Resulta necesario articular un sistema de penas alternativas a la multa como los trabajos en
beneficio de la comunidad.
Con la citada reforma, este problema se ha solventado o, al menos, aminorado. Así, la prestación
de servicios en beneficio de la comunidad constituye la regla general. Ahora bien, al igual que ocurre en
la LMAP, se requiere el acuerdo del condenado y, en el caso de que no concurra, se impondrá la pena de
reclusión, imponiéndose un día por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca
exceder de 6 meses (Art. 49). También, se impondrá este sistema de responsabilidad personal subsidiaria
en los casos de que se revoque la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad (Art. 49
sexies). El procedimiento y requisitos para la aplicación de esta pena viene regulados en los Arts. 49 bis
a 49 quinquies CP.
BIBLIOGRAFÍA
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Lección 31. El Sistemas de penas en la Ley de Responsabilidad penal Juvenil
LECCIÓN 31. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
I. Cuestiones generales
Constituyen un conjunto de situaciones heterogéneas que, o bien ocasionan la exclusión total o parcial de los
efectos de una responsabilidad penal previamente existente y declarada (por ejemplo, la muerte del
condenado), o bien determinan sólo la imposibilidad de pronunciarse sobre la responsabilidad penal (por
ejemplo, la prescripción del delito o de la pena).

Muchas de ellas tienen su fundamento similar a las causas de exclusión de la punibilidad (el perdón del
ofendido); otras están fundadas en la imposibilidad de ejecutar la pena (muerte del reo); y otras, en
cumplimiento del principio de legalidad (cumplimiento de la condena); y otras en razones de seguridad jurídica y
prevención especial (la prescripción).
Respecto de aquéllas que no permiten un pronunciamiento sobre una posible responsabilidad penal, la principal
diferencia con las causas de exclusión de la responsabilidad penal (atipicidad, causas de justificación etc.) radica
en que las causales del art. 93 CP y ciertas disposiciones del CPP ponen término a la responsabilidad penal sin
cuestionarse la existencia de un delito. En cambio, aquéllas que se aplican determinada previamente la
responsabilidad penal, parte de la doctrina a nuestro entender correctamente, manifiesta que existen estrechas
similitudes con ciertas causas de exclusión de la punibilidad.
Respecto de su naturaleza, la mayoría de la doctrina promulga su indiscutible naturaleza penal, frente a la

posibilidad de considerarlas como normas procesales. Esta afirmación trae como consecuencia que se apliquen
a estos supuestos de extinción de la responsabilidad penal los principios y prerrogativas penales como los
principios de irretroactividad y retroactividad penal.
A efectos prácticos, en especial en la resolución de casos prácticos, si bien las causas de extinción de la
responsabilidad criminal se estudian en las cátedras de derecho penal al final de sus programas, en la resolución
de los casos prácticos deben afrontarse a su inicio como un presupuesto previo a la determinación de los
diferentes elementos de la responsabilidad criminal. Véase en este sentido el art. 264 CP que recoge las
denominadas excepciones de previo y especial pronunciamiento donde el acusado antes de que el tribunal
proceda a conocer los hechos, podrá oponer previamente como excepción la posible extinción de la
responsabilidad penal. Así, y a modo de ejemplo, deberá determinarse previamente si el delito o la pena han
prescrito antes de abordar la posible concurrencia de la responsabilidad criminal.
II. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Art. 93 CP contempla como causa de extinción de la responsabilidad penal: la muerte del condenado, el
cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido y la prescripción del delito o de la
pena.
1. La muerte del procesado o del reo
Cabe distinguir dos situaciones:
Antes de la sentencia ejecutoria: extingue las posibles responsabilidades pecuniarias (multa, comiso o
caución).

Después de la sentencia ejecutoria: no extingue las responsabilidades pecuniarias, sino que se extiende
a terceras personas (herederos).
En todo caso subsiste la posible responsabilidad civil (jurisdicción civil) que puede afectar a los herederos del
delincuente fallecido.
2. Cumplimiento de la condena
Por cumplimiento de la condena se entienden los siguientes casos:
1. Cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad y restrictivas de derechos.
2. El pago total y completo de las penas pecuniarias.
3. El cumplimiento de las penas sustitutivas contempladas en la Ley 18.216.
4. El cumplimiento de la suspensión condicional del procedimiento.
5.El cumplimiento de la pena a través del beneficio de la libertad condicional. Es un beneficio penitenciario que
no extingue ni modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad,
con la obligación de firmar una vez a la semana en Centro de Apoyo para la Integración Social, CRS o unidad más
cercana al lugar de la residencia (DL521).
6. El sobreseimiento definitivo total o parcial dictado como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el imputado en los acuerdos reparatorios (art.242 CPC).
No obstante, después del cumplimiento de la pena no se produce automáticamente la reintegración plena del
condenado a la sociedad. Tras el cumplimiento de la conceda persisten los antecedentes penales, que pueden
limitar al sujeto el ejercicio de algunos derechos, como la incorporación a un servicio público, además de servir
como requisito para una eventual agravante de reincidencia. El DL nº. 409 de 20 de agosto de 1932 permite
que, cumplidas ciertas condiciones, el penado pueda ser considerado a «todos los efectos legales y
administrativos» como si nunca hubiera cometido un delito, y especialmente en lo referente al otorgamiento
del certificado de antecedentes penales.
3. La amnistía
Art. 93. nº 3 CP: extingue por completo la pena y todos sus efectos. Solo subsisten los efectos civiles.
Puede otorgarse antes de que se inicie el proceso criminal, durante su tramitación, después de la sentencia, e
incluso cumplida la condena. Parte de la doctrina manifiesta acertadamente que debería también después de
declarada la responsabilidad penal y no antes. Así, la doctrina diferencia entre:

a) Propia: cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía, impidiendo la condena por los mismos.
b) Impropia: cuándo sólo afecta a penas ya impuestas.
Existe cierto consenso en la doctrina que ha abordado el tema que el derecho penal internacional que
este no establece una prohibición absoluta a los estados a regular y aplicar las amnistías. Así, se distingue entre
la “autoamnistía”, que son “expedidas a favor de quienes ejercen la autoridad y por estos mismos” y la amnistía
(heterónoma) “que resulta de un proceso de pacificación con sustento democrático y alcances razonables, que
excluyen la persecución de conductas realizadas por miembros de los diversos grupos en contienda, pero dejan
abierta la posibilidad de sancionar hechos gravísimos, que ninguno de aquéllos aprueba o reconoce como
adecuados”. Pero aun en este caso, como la amnistía importa sólo la extinción de la responsabilidad penal, no
borra el delito ni la culpabilidad del sujeto, esto es, no implica la negación de responsabilidad. Es más, para que
se produjeran los efectos pacificadores de la misma cabría exigir, en determinados casos, la atribución expresa
de responsabilidad en el proceso penal (Horvitz, María Inés, «Amnistía y prescripción en caudas de violación de
derechos humanos en Chile», Anuario de Derechos Humnos,2006, p. 222.)
4. El indulto
Solo extingue la pena, pero no otros efectos o consecuencias derivadas de esta, como, por ejemplo, la
reincidencia.
Puede ser general o particular.
a) General: art.60. 16º Constitución, por ley.
b) Particular: por el Presidente de la República. Art. 32 Constitución, Ley 18.050 y su reglamento de desarrollo
(Decreto Supremo núm. 1542 de 26 de noviembre de 2003). No es aplicable a los delitos terroristas salvo para
conmutar la pena de muerte por el presidio perpetuo.
Respecto a sus efectos puede ser total (remisión de la pena) o parcial (reducción o conmutación de la pena).
Dálbora y Mattus, con acierto, afirman que, si bien resulta discutible el fundamento del ejercicio de esta gracia,
lo cierto es que parece un buen remedio práctico en tanto subsistan penas perpetuas y la pena de muerte en
nuestro Ordenamiento.
Véase la Ley 20.588 sobre el Indulto General, de 2012.
5. El perdón del ofendido
El CPP ha modificado de hecho esta causa de extinción de la responsabilidad penal a partir de las causas
de exclusión de la punibilidad contempladas en el CPP. Así, podemos distinguir entre delitos de acción privada,
acción pública y el denominado perdón oficial.
A) DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA
Concedido por el sujeto pasivo del delito después de la consumación del hecho típico. ART. 93. 5 CP: delitos
respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
a) El perdón del ofendido como causa de exclusión de la punibilidad: art. 19 CP: antes de que exista una
condena. El perdón del ofendido se articula a través del desistimiento por parte del ofendido de la acción penal.

Aquí, según CURY se permitiría el rechazo del imputado, por que considere que es inocente. No obstante, si bien
existe un eventual derecho del querellado del delitos de obtener una sentencia absolutoria (art. 401 CPP), al
permitírsele rechazar el desistimiento del querellante, esta posibilidad en la práctica resulta irrelevante pues el
art. 402 CPP deja entregada a la voluntad del querellante la decisión de abandonar la acción penal, abandono
que produce exactamente el mismo efecto que el desistimiento: desistimiento definitivo, pero que sin el
querellado pueda oponerse (POLITOFF, 2005: 567).
b) El perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad penal del art. 93. 5 CP. Aquí se requiere
que la pena se haya impuesto.
El limitado números de delitos de acción privada (delitos y faltas de injurias, la calumnia, la provocación al duelo
y la denostación pública por no haberlo aceptado y la celebración por menores de un matrimonio sin
consentimiento de sus representantes legales.
B) EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA
Art. 241 CPP: acuerdos reparatorios. El Juez de Garantía debe aprobar un acuerdo preparatorio
celebrado entre la víctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con el pleno
conocimiento de sus derechos. En este caso, se extinguirá, total o parcialmente la responsabilidad penal del
imputado que lo hubiere celebrado (art. 242 CPP).
Los delitos a los cuales se puede practicar un acuerdo preparatorio son aquellos que afectaren a bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.
Excepcionalmente la ley permite rechazar un acuerdo reparatorio.
C) EL PERDÓN OFICIAL
Aquí se incluye el principio de oportunidad (art. 170 CPP) y la suspensión condicional del procedimiento
y la suspensión de la imposición de la pena (art. 398 CPP).
6. La prescripción
Constituye la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo. Se discute su

fundamentación: seguridad jurídica, y prevención tanto general o especial.
Dos clases de prescripción:
A) Prescripción del delito.
La denominación de prescripción de la acción penal que aparece en el Art. 96. 6 CP resulta incorrecta, ya
que el plazo empieza a correr no desde que se tiene el ejercicio de la acción, sino desde la comisión del delito.
Uno de los mecanismos establecidos para la impunidad de los delitos de los poderosos. El Informe Engel
propone la ampliación de los plazos de prescripción para los casos de corrupción.

Se discute si estamos antes una norma penal o procesal penal. Esta diferenciación resulta para parte de
la doctrina relevante en la aplicación de los principios y límites penales, como es el caso, de la regla de
retroactividad más favorable al reo
Plazos: art. 94 CP:
15 años: presidio y reclusión perpetua.
10 años: demás crímenes.
5 años: simple delitos
6 meses: faltas.
Se establecen plazos específicos para determinados delitos: importante injurias y calumnias art. 431 CP, un año
El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se cometido el delito. Art. 95 CP. Es
una cuestión problemática: dos posturas: teoría del resultado y la teoría de la acción: CURY. En los delitos
permanentes el plazo empieza a correr desde que cesa la situación antijurídica y en los delitos instantáneos de
efectos permanentes, como la bigamia, desde que se inicia la acción u omisión creadora de la situación
antijurídica.
El Art. 96 CP regula la interrupción y suspensión de la prescripción. Se interrumpe perdiéndose el tiempo

transcurrido cuando se comete un nuevo delito. Se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el
delincuente, si se paraliza durante tres años continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido.
B) Prescripción de la pena
Contempla iguales plazos que para la prescripción del delito.
El plazo comienza desde la fecha de la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena, (art. 99).
Se interrumpe en los mismos casos que en la prescripción del delito, pero no se suspende.
C) Reglas comunes a la prescripción
Art. 100 CP: norma especial para el cómputo de la prescripción cuando el reo se ausente del territorio de la
república. Dos días por cada un día.
Art. 102 CP: se aprecia de oficio por el tribunal.
Art. 103 CP: prescripción gradual: debe haber transcurrido la mitad del tiempo: deberá considerarse como un
hecho que concurre dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante.
Art. 104 CP: plazos de prescripción de la reincidencia regulada en los numerales 15 y 16 del Art.12 CP no se
tomará en cuenta, en los crimines después de 10 años, y simple delitos después de cinco años.
Art. 105: prescripción de inhabilidades legales: mismo plazo que la pena principal, salvo la pérdida de derechos
políticos, que se somete a los arts. 17 de la Constitución política.

LECCIÓN 32. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA I60
I. Planteamiento general
De acuerdo con lo que hemos venido planteando hasta ahora, junto a la teoría del delito referida al
hecho punible y a la teoría del sujeto responsable referida al sujeto, ha de ser otra teoría la encargada de
establecer un sistema de interpretación a la hora de determinar la pena. Con estas tres teorías se completa
el contenido específico propio de la teoría penal. A pesar de la poca atención que ha recibido por la
doctrina, estamos ante una teoría tan importante como las dos anteriores, pues, en definitiva, es la pena la
que sufre la persona concreta. La reducción de la teoría penal sólo a la teoría del delito y del sujeto
responsable es una forma de encubrimiento que impide ver la realidad del sistema penal, es decir, sus
concretos efectos sobre la persona. La teoría de la pena, desde una perspectiva político criminal, pone en
evidencia con toda su crudeza las antinomias del poder punitivo, y esta manera, permite realizar una
revisión crítica no sólo de la pena misma sino del sistema penal en su conjunto. Pero, además, en la
práctica estas reglas adquieren una mayor relevancia, puesto que la mayor parte de los casos penales no
se discute sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad, sino sobre las reglas de penalidad
asociada a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y a la aplicación
de alguna pena sustitutiva.
En la teoría de la determinación de la pena tienen también vigencia todos los principios garantistas
materiales y formales del derecho penal por la incidencia directa y la especial significación que tiene para
el sujeto. Debemos recordar que la pena es un mal, pues siempre contiene una pérdida de derechos para
el delincuente y no es apta para eliminar materialmente el daño específico producido por el delito en el
bien jurídico que la ley quiere tutelar (Novoa Monreal 2005, 269) Esto significa que en la determinación
de la pena juegan criterios relativos al delito (injusto) -donde resulta preeminente el principio material del
bien jurídico- también relativos al sujeto responsable -en el que destaca el principio de la autonomía ética
de la persona- y los específicos principios políticos criminales como el de necesidad de pena y el de
indemnidad personal.
Parte de la doctrina nacional otorga una función predominantemente dogmática a la determinación

judicial de la pena (por todos, Weezel, 1997, 460) en contraposición de la función eminentemente
política de la fase de determinación legal de la pena. Ahora bien, esta afirmación ha contribuido a
la ausencia de cualquier fundamentación político criminal a la hora de determinar la pena por parte
de nuestros jueces. La falta de fundamentación a la hora de concretar el arbitrio judicial,
especialmente, del derivado del art. 69 CP constituye un mal endémico de nuestra jurisprudencia
si se tiene presente que, en no pocas ocasiones, existen márgenes de más de cinco años de privación
de libertad. Normalmente, la omisión de una fundamentación político criminal, al amparo del
supuesto carácter técnico de la determinación de la pena, se esconden principios político criminales
difíciles de justificar. Por esta razón, constituye un reto de la dogmática penal elaborar unos
criterios de racionalización a la hora de determinar judicialmente la pena.
60
La presente lección supone una adaptación del manual de BUSTOS/HORMAZABAL, Lecciones de Derecho penal, Madrid:
Trotta, (2006).

En la determinación de la pena se trata de decidir el tipo de penas y el quantum de estas. En este

proceso de concreción se pueden reconocer tres fases o etapas: la determinación legal, judicial y judicial-
administrativa de la pena.
La fase de la determinación legal de la pena es competencia del legislador. La ley señala en

abstracto la clase de pena y su posible extensión (marco de pena). También, nuestro Derecho positivo
establece reglas determinación legal que concretan dicho marco genérico, como son la determinación del
grado de desarrollo del delito, el nivel de participación que ha tenido el sujeto en su comisión y algunos
supuestos relativos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Estamos ante reglas
que, si bien son aplicadas por los operadores jurídicos, está vetado el arbitrio judicial. Así, por ejemplo,
en el caso de las formas de imperfecta ejecución, nuestro CP obliga a bajar la pena uno en el caso del tipo
frustrado (art. 51 CP) y dos grados en el caso del tipo tentado (art. 52 CP). Estas reglas pueden considerarse
en la fase de determinación judicial, en el sentido institucional de que son los operadores jurídicos los
encargados de aplicarlas.
La fase de determinación judicial es competencia de lo operadores jurídico, en especial, los jueces

y tribunales de justicia, aunque existen casos como en la aplicación del principio de oportunidad, donde
la determinación de la pena la realiza otro operador jurídico (el fiscal). Esta fase consiste, a partir del
conocimiento y conjugación de todos los elementos de la teoría penal, en individualizar la pena establecida
por la ley al caso concreto. La función principal de esta fase determinación consiste en determinar el
quantum de la pena. No obstante, el derecho positivo otorga en algunas ocasiones al juez la determinación
del tipo o calidad de pena a aplicar. Así, en el caso de que se contemplen penas alternativas, corresponde
al juez determinar cuál de ellas es aplicable al caso concreto (véase, por ejemplo, el Art. 399 CP). Además,
en esta fase también se aplican las denominadas penas sustitutivas a las penas privativas de libertad
continua. Por tanto, la fase de la determinación judicial contempla aquellas reglas de determinación de la
pena que, para su aplicación, dependen de una previa decisión (fundada) del operador jurídico.
Así, por ejemplo, el art. 66 CP en su inc. 2° contempla una regla de determinación legal, ya que
obliga al juez a aplicar el grado mínimo o máximo cuando concurra una sola atenuante o agravante
respectivamente. En cambio, su inc. 1° contempla una regla de determinación judicial de la pena,
ya que otorga al tribunal la potestad de imponer la pena en cualquiera de sus grados, cuando no
concurran ni atenuantes ni agravantes.
La fase de individualización judicial-administrativa se realiza en el momento de la ejecución de la

pena, especialmente, la privativa de libertad. En esta fase concurre al Administración penitenciaria y los
tribunales penales. El sistema progresivo o individualizado otorga un margen en la determinación de la
ejecución de la pena y, por tanto, de la pena que en concreto se le impone al condenado. En algunos casos,
la individualización de la pena corre a cargo de la Administración de penitenciaria; en otras ocasiones, se
requiere la concurrencia de los tribunales de justicia para fiscalizar la posible vulneración de un derecho
fundamental o para resolver los recursos interpuestos por una resolución de la autoridad administrativa y,
en otras ocasiones, corresponde la decisión a los tribunales de justicia previo informe favorable de la
Administración penitenciaria (Art. 33 Ley 18.216).
Como puede apreciarse las diferentes fases de determinación de la pena significan una progresión
en el proceso de individualización. La determinación legal es abstracta y genérica. La determinación
judicial ya no es abstracta. La hace el Juez o Tribunal sobre la base del injusto concreto realizado y del

sujeto concreto responsable. Con la determinación en la fase penitenciaria, culmina ya en la ejecución

penal la individualización en la persona concreta.
La decisión sobre el quantum de la pena, en general, está condicionada por la función que se cree
que ésta debe perseguir. Para tal decisión resultan básicas las diferentes posturas sobre el sentido y fin de
la pena, pues ellas se manifiestan en los diferentes momentos o fases de su determinación. De todas estas
fases, sin duda, la principal es la judicial. En ese momento se resume el porqué y el para qué de la pena.
La individualización judicial en el sistema del derecho penal chileno otorga un estrecho margen a
la discrecionalidad judicial. El estrecho margen de discrecionalidad que posee el juez penal chileno tiene
como fundamento político criminal la reacción del Iluminismo contra el derecho penal del Ancien
Régimen, que otorgaba a la jurisprudencia una arbitrariedad sin límites, unido a la desconfianza de que
los jueces se sometieran al dogma revolucionario del imperio de la ley emanada del pueblo. Esta
desconfianza se tradujo en un sistema de determinación de la pena que otorgaba un escaso arbitrio al juez.
En cambio, en los países de influencia anglosajona no existió esta desconfianza ante el poder judicial, ya
que la llegada de la burguesía inglesa al poder se efectuó sin el nivel de confrontación de la Revolución
francesa. Y si añadimos a lo anterior el mayor prestigio con que contaban los jueces, todo esto desembocó
en un mayor arbitrio judicial en la determinación de la pena en el sistema anglosajón. No obstante, este
fundamento político criminal ha perdido, desde hace ya bastante tiempo, parte de su vigencia, ya que el
poder judicial constituye en la actualidad el principal garante del principio de legalidad. Este cambio de
paradigma ha contribuido a que numerosos países de tradición continental hayan modificado sus sistemas
de determinación de la pena, otorgando al juez un mayor arbitrio. En todo caso nuestro CP, a pesar de
establecer un sistema rígido de determinación de la pena, muy rara vez indica una sanción fija e invariable
para un delito (Novoa Monreal 2005, 116). Desafortunadamente, esta desconfianza ha renacido en los
últimos años en el contexto del modelo penal seguridad. Este modelo que tiene entre otras características
el redescubrimiento de las penas de prisión (efectiva) y el denominado populismo penal, situación que ha
generado una desconfianza infundada sobre el desmedido cariz garantista de los jueces penales (véase, el
topoi puerta giratoria. Así, y como veremos infra en los últimos años se han incluido reglas de
determinación de la pena destinadas a limitar el arbitrio judicial.
Ahora bien, es preciso aclarar que no necesariamente el arbitrio judicial tiene que traducirse en
arbitrariedad. A veces son deseables mayores ámbitos de discrecionalidad que impedirían imponer penas
notablemente excesivas en determinados supuestos concretos. La arbitrariedad también puede tener sede
en la determinación legal, cuando el legislador, anclado en el dogma del carácter preventivo general de la
pena, las exacerba en la creencia que con ello evitara delitos futuros. Pese a lo anterior, nuestro vetusto
CP permite en determinados marcos penales un amplio margen de arbitrio judicial que puede suscitar
roces con el mandato de lex certa.
Ejemplo. La violación impropia del art. 362 CP establece como pena en abstracto el presidio mayor
en cualquiera de sus grados y, en el caso de una autoría consumada sin que concurra ninguna
circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, este marco penal permite al juez un arbitrio
judicial entre cinco años y un día a 20 años.
II. Principios políticos criminales en la determinación de la pena

A continuación, haremos referencia a los principales principios políticos criminales que poseen
una incidencia más directa en el proceso de determinación de la pena.
1. El principio de proporcionalidad
Constituye el punto de partida en la valoración político criminal de la determinación de la pena.

El principio de proporcionalidad, en primer lugar, presupone que la pena ha de estar en una determinada
relación con el bien jurídico afectado. No toda afectación a un bien jurídico ha de acarrear una pena
privativa de libertad. La proporcionalidad supone una jerarquización de los bienes jurídicos y una
determinación cualitativa y cuantitativa de la pena conforme a la entidad del respectivo bien jurídico y la
intensidad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Como se verá más adelante, el sistema de determinación cuantitativa de la pena concreta en el

derecho penal chileno establece para cada delito una pena mínima y una máxima dejando un estrecho
margen de discrecionalidad del juez. Sin duda, este sistema dificulta, entre otros, la realización del
principio de proporcionalidad. De ahí que de lege ferenda sería más recomendable establecer sólo una
pena máxima para cada delito.
El art. 69 CP establece expresamente, como veremos en un apartado posterior, una relación directa
entre la determinación de la pena y el injusto (bien jurídico), cuando declara que el juez a la hora de
determinar la cuantía de la pena deberá tener presente, entre otros factores, la mayor o menor extensión
del mal producido por el delito.
En los últimos tiempos, junto al concepto clásico de proporcionalidad de las penas, se ha aplicado
al derecho penal el denominado principio de proporcionalidad en sentido amplio. Este principio o forma
de interpretación es utilizado en el control de constitucionalidad de las leyes penales. En primer lugar,
establece como presupuesto que la finalidad perseguida por la norma sea constitucionalmente legítima;
en segundo lugar, realiza un juico fáctico sobre la idoneidad y necesidad de la medida; y, en tercer lugar,
aplica un juicio normativo sobre proporcionalidad de la medida. Como puede apreciarse, esta forma de
ponderación recoge principios penales, como el de necesidad que veremos en el siguiente apartado.
Nuestro TC ha acudido a esta estructura para determinar la constitucionalidad (inaplicabilidad) de las
penas, como, por ejemplo, respecto del Art. 450.1 CP y el Art. 196 ter de la Ley de Tránsito. Esta forma
de interpretación resulta aplicable también en la fase judicial y penitenciaria de la pena, como, por
ejemplo, a la hora de concretar una pena alternativa o fundamentar el arbitrio judicial.
2. El principio de necesidad de la pena
La necesidad de pena es un criterio político criminal consubstancial y un límite básico a la facultad de

sancionar del Estado. Está presente en toda la teoría penal. Sin embargo, el principio de extrema ratio,
desde la perspectiva de la pena tiene una dimensión diferente al que tiene en la criminalización primaria
o momento de creación de la norma, es decir, sobre qué debe tipificarse. En cambio, en la criminalización
secundaria o momento de aplicación de la norma implica tomar en consideración tanto el injusto como el
momento de la exigibilidad de responsabilidad del sujeto que ha realizado ese injusto. Por eso, en la
medida de que el principio de necesidad ha informado a la calificación del injusto y del sujeto responsable,
debe tener este principio su reflejo en el momento de la determinación de la pena.

Hay que considerar en primer lugar el injusto realizado. Ello implica tomar en cuenta todos los
aspectos del ámbito típico, así como las diferentes valoraciones de la antijuricidad. Es decir, la posición
del sujeto activo en su contexto social e igualmente respecto del sujeto pasivo y la víctima, así como las
recíprocas interacciones.
Lo mismo cabe decir respecto a las consideraciones sobre el sujeto responsable. Resulta
indispensable, desde su calidad de actor social tomar en cuenta todos los procesos que rodean al sujeto al
momento de la realización del comportamiento injusto.
La necesidad de la pena como tal ha de concurrir como criterio correctivo último. Ahí entran a
jugar los criterios preventivos, generales y especiales, para dar un fundamento correcto en el caso preciso
en que la pena o su cuantía no aparece como necesaria. A mayor abundamiento, el principio de necesidad
conecta el injusto y el sujeto responsable a las por sí discutibles exigencias preventivas de la pena.
A) La prevención general como principio en la determinación de la pena
Sin perjuicio de poner en cuestión la prevención general, es decir, la utilidad de la pena como
explicación de la facultad de castigar del Estado, no hay duda que, desde el punto de vista del Estado, el
efecto lógico perseguido es el de la eficacia de la pena. En ese sentido la definición del delito y la pena
lleva una nota preventivo general que surge como efecto y es consubstancial a la sanción misma. Pero se
ha de dejar claro que sólo es un efecto característico de la pena, pero no dice relación con su esencia o
finalidad de la sanción, pues sería incompatible con un Estado social y democrático de derecho. Como
oportunamente se explicó, con la pena el Estado se auto constata y su finalidad al imponerse, debe ser la
búsqueda de alternativas de dignificación del sujeto, de aumentar su capacidad de libertad, de ser actor
social. Luego, el efecto preventivo general que eventualmente pudiera producir la pena, tiene que quedar
siempre subordinado a lo que debe ser la pena en un Estado social y democrático de derecho y a lo que
éste debe perseguir.
Como hemos mencionado, no se puede dejar de lado un aspecto básico de carácter político criminal
que limita la facultad de sancionar del Estado: el de la necesidad de la pena. Si el Estado debe estar al
servicio del hombre, para su felicidad, no tiene sentido imponer una pena innecesaria. Para la precisión
de lo que no es necesario, puede servir el criterio de prevención general como eventual efecto de la
sanción. Esto significa que si el hecho o la actitud del sujeto no han tenido un efecto socialmente
contraproducente la pena será innecesaria, ya que no tiene sentido un efecto preventivo general.
Estas consideraciones informan, entre otras, al principio de oportunidad regulado en el art. 170
CPP que permite al Ministerio Público no iniciar «no iniciar la persecución penal o abandonar la
ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público».
B) La prevención especial como principio en la determinación de la pena
Prevención especial y conceptos afines como tratamiento, reeducación, reinserción o

resocialización son criticables desde la perspectiva de los fines de un Estado social y democrático de
derecho. Ahora, si como se ha explicado, la pena en el nivel de su imposición ha de perseguir el aumento
de la capacidad de libertad del sujeto, se da alguna relación con el contenido tradicional de la prevención
especial. Si se trata de presentar al sujeto alternativas para el desarrollo de su personalidad, la pena ha de

estar dirigida a una mayor humanización y en ese sentido adecuarse a las características particulares del
cada sujeto. Desde esa perspectiva es rescatable un efecto preventivo especial en un Estado social y
democrático de derecho.
Un paso en este sentido, aunque no suficiente, lo encontramos en las diferentes salidas alternativas,
como el caso de los acuerdos reparatorios y las penas sustitutivas a la prisión contemplada en la Ley
18.126. No obstante, una deuda pendiente reside en el establecimiento de un sistema de penas alternativas
en la propia descripción de los diferentes delitos contemplados en la Parte Especial. Efectivamente,
nuestro sistema de penas contempla penas privativas de libertad con independencia de las características
especiales del delito y particularidades de los sujetos. En todo caso, como hemos mencionado, las últimas
reformas penales en determinación de la pena caminan en sentido contrarios.
3. El principio de indemnidad de la persona
Este principio deriva del principio constitucional de dignidad de la persona reconocido en el inc.
2º del art. 5 CPR.
Según este principio la pena impuesta no puede afectar al sujeto en su dignidad ni sobrepasar los
efectos de la pena misma como ser social. En este sentido, la Constitución y los tratados internacionales
vigentes en Chile señalan, junto al reconocimiento del derecho a la vida, la exclusión de la tortura, así
como penas y tratos inhumanos. Desgraciadamente, nuestra CPR (art. 19.1) –recordemos promulgada en
régimen un dictatorial- establece la pena de muerte con el único límite la necesidad de un quórum
calificado.
Abundando en la anterior afirmación, debemos ya manifestar que nuestro Sistema penal no

contempla una codificación penitenciaria que contenga, entre otras cuestiones, los fines, límites y control
jurisdiccional de la ejecución penitenciaria, simplemente, contamos con un reglamento (Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, Ministerio de Justicia, 1998). Estamos, no solo ante una clara
vulneración del principio de legalidad penal, sino ante un debilitamiento o, incluso, una supresión absoluta
del control judicial de la actividad penitenciaria que debe tener como una de sus principales funciones,
precisamente, la dignidad del condenado a una pena.
El principio de dignidad de la persona cuestiona la pena privativa de libertad. Como ha quedado

demostrado suficientemente a lo largo de la historia, es inhumana y discriminatoria. Lo es, en primer
lugar, porque por sus efectos implica la total despersonalización del sujeto y, en segundo lugar, porque
sólo se aplica mayoritariamente a los sectores sociales más desfavorecidos por el sistema, y cuando,
excepcionalmente, un miembro de la clase poderosa ingresa en la cárcel, el propio sistema contempla
legalmente o de facto un régimen penitenciario privilegiado. La pena privativa de libertad significa la
mayor violencia del sistema sobre una persona y, por lo mismo, cuestionable desde las bases mismas del
Estado constitucional. Con la pena de prisión se concreta una contradicción esencial en la Constitución,
que sólo se salva relativamente considerándose que esta clase de pena debe procurar no atentar contra la
indemnidad de la persona como ser social.
Precisamente en la perspectiva de observar este límite de la pena de prisión, en el sentido de que

no deben afectar a la indemnidad de la persona como ser social, se han criticado las penas demasiadas
largas por su efecto despersonalizado y carácter inhumano.

A) Excurso: la pena de muerte
Como hemos manifestado la CPR reconoce expresamente la posibilidad de aplicar la pena de

muerte en nuestro sistema penal. Ni siquiera, como declaran otras constituciones, se limita a tiempos de
guerra. No obstante, como veremos, por vía legal se ha limitado en Chile en casos de conflicto armado.
Conviene recordar los argumentos que se utilizan en contra de ella, ya que, como consecuencia
del modelo penal de seguridad ciudadana, se va vuelto a plantear su instauración en el derecho penal
común. La argumentación fundamental para su abolición es que se opone al valor que hoy se reconoce a
la dignidad del hombre. El individuo no está al servicio del Estado, sino el Estado al servicio del individuo.
La pena de muerte no afirma un derecho; niega, por el contrario, el más importante. Es por ello
socialmente malsana, y el Estado, imponiéndola, da un ejemplo corruptor (Barbero Santos, 1981, 42-43).
Resulta contradictorio que un Estado que proclama como bien fundamental la vida, al mismo tiempo, se
reserve el derecho para eliminarla.
Los argumentos a favor de la pena de muerte se basan en criterios radicales retributivos,

expiatorios de la pena, o bien en criterios de peligrosidad del sujeto o, en último término, en criterios de
eficacia extrema, ciertamente indemostrable. Estos argumentos son insostenibles en un Estado
democrático y social de derecho, pues significan una vuelta al Estado policía o del terror.
A pesar de que la Ley N° 19.734 derogó parcialmente la pena de muerte, esta afectó
exclusivamente a los delitos cometidos en «tiempos de paz», manteniéndose, por tanto, aquellos delitos
que con carácter excepcional entran en vigor en tiempos de guerra. La mayoría de ellos están descritos en
el CJM y en diversas leyes especiales. A lo anterior, como manifiesta (Matus/Ramírez, 2015: 356), en la
citada ley «no se hizo siquiera distinción entre una guerra exterior y una guerra interna, a pesar de que
nuestra reciente y penosa experiencia histórica habría justificado limitar tal excepción a la primera».
A lo anterior y, sin perjuicio de nuestro más absoluto rechazo de mantener la pena de muerte, existen
varios preceptos del elenco de delitos donde se mantiene la pena de muerte que no cumplen los requisitos
mínimos de proporcionalidad y necesidad de la pena. Véase, por ejemplo, la falta de suministros a las
tropas en tiempo de guerra con perjuicio del Ejército o el robo de material de guerra se encuentran
castigados con la pena capital (arts. 347 y 354 CJM).
4. El principio de culpabilidad
La culpabilidad por el hecho como criterio en la determinación de la pena continúa teniendo una
especial trascendencia, sobre todo como límite de ella. Significa que, a efectos de la responsabilidad penal,
sólo se pueden considerar los hechos referidos a la acción culpable y no otros elementos referidos a la
personalidad del autor como una manera de ser o comportarse socialmente. Por tanto, se está haciendo
referencia a un comportamiento típico que será fundamento de la responsabilidad penal (Córdoba, 1977,
18 ss.). Será, por tanto, este hecho típico y antijurídico el que determinará la pena. También, la
culpabilidad entendida como responsabilidad social obliga al Estado a una redistribución de los bienes
sociales que en el ámbito penal se concreta en la toma de consideración a la hora de imponer la pena del
acervo de bienes culturales, sociales y económicos. Por esta razón, la responsabilidad no es sólo
responsabilidad del autor por el injusto, sino también una responsabilidad social (Hormazabal, 2005:167).

LECCIÓN 33. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA II: EL PROCESO POR CADA

INFRACCIÓN
La fundamentación material a la hora de determinar la pena viene dada por la aplicación de las
reglas de interpretación contempladas en la teoría del delito y del sujeto responsable. Así, por ejemplo, la
calificación del hecho como una tentativa en el que concurre una eximente incompleta tendrá su
correspondiente reflejo en la determinación de la pena. Las fases fundamentales de este proceso, que parte
con la pena impuesta en la disposición normativa que tipifica el delito, son las siguientes:
1°. Reglas para determinar el iter criminis y participación en el delito (Art. 50 a 55 CP).
2°. Reglas para el caso de concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
(Arts. 62 a 68 bis CP).
3°. La aplicación del denominado arbitrio judicial (Art. 69 CP).
4°. Reglas de penalidad en el caso de que concurran un concurso de delitos (Arts. 74 y 75 CP y
351 y 397 CPP).
5°. Reglas para aplicar una pena sustitutiva (Ley 18. 216).
El CP establece un sistema general de determinación de la pena, aplicable, fundamentalmente a

las penas divisibles (privativas y restrictivas de libertad) y unas reglas especiales para determinadas penas
como el caso de la multa.
Solamente se van a exponer las reglas de determinación legal y judicial, y, por tanto, se excluye la
penitenciaria que se tratarán en una lección posterior.
De acuerdo con el sistema general en la concreción de la pena a aplicar en el caso particular

debemos diferenciar dos grandes etapas: una destinada a determinar la pena por cada infracción penal, y
otra, en el caso de que concurran varias figuras delictivas, referida a las reglas de determinación de la pena
establecidas para los concursos de delitos, especialmente, las contenidas en los arts. 74, 75 y 451 CP y
351 CPP. Esta división resulta necesaria, no sólo por aplicación del principio de legalidad (lex stricta) y
de personalidad de las penas, sino también en virtud del principio de determinación de la pena favorable
al reo reconocido expresamente en el concurso de delitos del art. 351 CPP y extensible por la
jurisprudencia en virtud del principio de analogía a favor del reo al concurso ideal y medial del art. 75.

De esta manera, si no conocemos con anterioridad la pena impuesta por cada infracción no podremos
aplicar las reglas de acumulación aritmética del art. 74 CP o jurídica de los arts. 351 CPP y 75 CP.
Como presupuesto al proceso de determinación de la pena debemos subsumir correctamente el

supuesto de hecho concreto de acuerdo con los parámetros o elementos establecidos por la teoría jurídica
del delito. Sucintamente, recordamos, desde una perspectiva temporal, las principales categorías jurídico
penales que permiten subsumir y argumentar si a un determinado sujeto se le puede imputar una
determinada pena por la comisión de un determinado hecho.
Primero – Debemos encuadrar los hechos en algún tipo penal.
Segundo. - Posteriormente, determinamos el grado de ejecución del delito. El art. 7° del CP establece y
define los tres grados de ejecución: consumado frustrado y tentado. El art. 9 del CP señala, como principio
general, que las faltas solo se castigan en grado de consumadas.
Tercero. - A continuación, establecemos el grado de participación de cada uno de los partícipes

involucrados. Ello teniendo presente lo dispuesto en los artículos 14 a 17 del CP.
Cuarto. - Y, por último, comprobamos la posible concurrencia de circunstancias modificatorias de

responsabilidad penal (art. 11, 12 y 13 CP). No debemos olvidar situaciones especiales, como, por
ejemplo las establecidas en los artículos 13, que puede operar tanto como una agravante como una
atenuante, y las numerosas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal contempladas en
el Parte Especial, tanto en el CP, como por ejemplo, las contempladas en el Art. 456 bis (agravantes
especiales para delitos de robo y hurto), como en las leyes penales especiales, como por ejemplo, las
agravantes contempladas en el Art. 19 de la Ley 20.000.
Quinto. – Extraer de los hechos probados aquellos aspectos que pudieran servir de insumo a la hora de
concretar el arbitrio judicial. Así, por ejemplo, debe individualizarse aquellos hechos que no se encuentren
descritos en los diferentes tipos penales pero que podrían tener relevancia para fundamentar la «extensión
del mal causado» de Art. 69 CP. También, resultan especialmente relevantes concretar las circunstancias
personales del sujeto a la hora de aplicar el tipo y quantum de pena.
Si el supuesto de hecho plantea la posibilidad de aplicar varias figuras penales, deberá determinarse
la pena por cada partícipe (primero los autores y después los partícipes en sentido estricto) por cada delito.
Finalizado este proceso de subsunción y argumentación tenemos la información necesaria para

iniciar la determinación de la pena. El proceso para determinar la pena para cada delito podemos
sistematizarlo de acuerdo con las siguientes etapas que exponemos a continuación.
I. La pena impuesta por la ley

EL mandato de reservar legal exige que la pena se encuentre tipificada en una ley. Las penas
contempladas en las diferentes figuras penales constituyen el punto de partida para determinar la pena en
concreto, denominadas como penas en abstractos o marcos penales. Esta regla de determinación de la
pena viene expresada en el art. 50 CP que señala que «a los autores del delito se impondrá la pena que
para éste se hallare señalada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que
la impone al delito consumado”.
Así, por ejemplo, cuando el art. 440 CP señala al robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
una pena de presidio mayor en su grado mínimo (cinco años y un día a diez años, art. 56 CP), está
diciendo que esa pena es la que se ha de aplicar al autor del delito consumado.
También, encontramos tipos autónomos de imperfecta ejecución y de participación expresamente

tipificados que contemplan una pena en abstracto (art.55 CP), normalmente, superior a las establecidas en
el sistema general de los arts. 50 y ss. y, en no pocas ocasiones, con la misma penalidad del tipo consumado
correspondiente.
Así, por ejemplo, tenemos el Art. 3° de la Ley 20.000 que castiga un supuesto especial de tentativa
de tráfico de drogas (el tráfico de precursores) castigado con las mismas penas del delito
consumado de tráfico de drogas (Art. 1), es decir, presidio mayor en sus grados mínimo a medio
y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Otro ejemplo, especialmente
relevante, es la regla de penalidad contemplada en el art. 450 inciso 1° CP que obliga, respecto de
los delitos de robo con violencia y robo con fuerza en las cosas en casa habitada, a imponer la pena
del delito consumado a los tipos de imperfecta ejecución.
III. Reglas generales relativas a las formas de imperfecta ejecución y de participación
Los art. 51 a 55 CP describen las reglas de determinación de la pena en atención a la participación

(incluido el encubrimiento) y al iter criminis. Estas normas no se aplican si el supuesto de hecho está
especialmente penado por la ley (art. 55), ni tampoco respecto de los actos preparatorios (provocación y
conspiración) que, de acuerdo con el sistema de incriminación de numerus clausus descrito en el art. 8
CP, sus penas están descritas expresamente en la ley.
A continuación, reproducimos el siguiente cuadro explicativo.
Autor Cómplice Encubridor

Delito consumado Art. 50 toda la penaArt. 51: un grado Art. 52: dos grados
menos. menos.
Delito frustrado Art. 51: un grado Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados
menos. menos. menos.
Tentativa Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados Art. 54: cuatro
menos. grados menos.
Como podemos apreciar estos preceptos disminuyen o aumentan la pena de acuerdo a las formas
de participación y el iter criminis y para ello utiliza un sistema de grados que pasamos a explicar a
continuación. Este sistema de grados también se aplica a algunos de los supuestos de concurrencia de
agravantes y atenuantes tanto en la Parte general (arts. 65 a 68 CP), como en la Parte Especial (Art. 411
sexies CP; a las reglas de determinación del concurso de delitos (Art. 351 CPP); y en algunos casos de
determinación de la pena de un tipo cualificado o atenuado (Véanse, por ejemplo, los Arts. 411 bis, inc.
3° CP y Art. 1, inc. 2° Ley 20.000 de drogas).
Este sistema de división de grados de penas divisibles solo se aplica a las penas divisibles que
contempla el CP y, por tanto, se excluyen las que por su naturaleza son indivisibles (penas de presidio
perpetuo calificado, presidio, reclusión y relegación perpetuas, inhabilitaciones absolutas y especiales
perpetuas y el comiso); y a las penas que aun siendo por su naturaleza divisibles poseen unas reglas
especiales, como, por ejemplo, la multa.
En cuanto a las faltas debemos recordar que en el caso de los tipos frustrados y tentados se
contempla un sistema de incriminación de numerus clausus, y por tanto, la pena viene contemplada en el
propio delito tentado o frustrado. En cambio, en el caso de la complicidad la determinación de la pena
resulta más problemática. El Art. 498 CP prevé para estos casos una pena que no exceda de la mitad de la
que corresponde a los autores. Parte de la doctrina entiende que esta regla solo se aplica cuando la pena
es pecuniaria, pero cuando contempla una pena privativa de libertad no resulta posible aplicar la mitad de
esta, sino que debe aplicase también la pena de multa. La razón es que la única pena de falta que contempla
una pena privativa de libertad es la de hurto falta del Art. 494 bis CP y, al estar compuesta de dos grados
(prisión en su grado mínimo a medio), nuestro derecho penal no contempla ninguna regla que nos indique
cuál como se determina la mitad de una pena compuesta por dos o más grados. Además, si se impusiere
una pena privativa de libertad en el caso del cómplice en el caso del hurto falta, se produciría una lesión
al principio de proporcionalidad, ya que el propio Art. 494 bis CP contempla para el tipo frustrado una
pena de multa, cuando ambas situaciones son tratadas de manera semejante en el Art. 52 CP (Couso,
Comentario: 545-546, en contra, Oliver, 2016: 787).
1. Consideraciones para determinar el grado de penalidad
La determinación del grado de penalidad resulta de especial relevancia práctica, ya que una parte
relevante de las condenas en el país se impone una pena por debajo del marco penal abstracto (Hurtado y
Vargas, 2003, 59-68).
La pena establecida por la ley (art. 50 CP) constituye el marco general o punto de partida a partir
del cual se inicia el proceso de determinación de la pena. Esta pena debe encuadrarse en alguna de las
cinco escalas enumeradas en el art. 59 CP. Cada una de las penas señaladas en estas escalas constituye un
grado de penalidad. El art. 57 CP establece expresamente que, en los supuestos de penas divisibles, cada
grado de una pena divisible constituye una pena distinta. Así, por ejemplo, según el grado de desarrollo
del delito y la participación, aumentamos disminuimos la pena en grado dentro de su respectiva escala.
Ejemplo: El robo con fuerza en casa habitada del art. 440 CP contempla la pena de presidio mayor
en su grado mínimo. Para aumentar o disminuir esta pena debemos situarla en alguna de las cinco
escalas del art. 59 CP (Escala Número 1). Si aplicamos la pena a un cómplice debemos bajar la
pena un grado (presidio menor en su grado máximo).
En los supuestos de penas alternativas antes de iniciar el proceso de aumento y disminución del
grado de penalidad debe decidirse cuál de las penas alternativas se va aplicar de acuerdo con los principios
penales que informan el proceso de determinación de la pena, y en especial, el de necesidad de pena

(40.2.). En todo el caso, el tribunal no está obligado a imponer a todos los responsables las mismas penas
(art. 61, 3ª CP)
Ejemplo: el tipo básico de daños del art. 487 CP contempla dos clases de penas: reclusión menor
en su grado mínimo o multa. Si el juez decide aplicar la pena de reclusión menor, está será la pena
en abstracto sobre la cual se subirá o bajará en grado de acuerdo al grado de participación, iter
criminis etc.
Cuando la ley contempla en el marco penal varias penas o diversos grados de una pena debemos tener
presente, como manifiesta Etcheverry (PG, II, 172) que a efectos de la determinación de la pena cada
pena es un grado y cada grado es una pena.
Como ejemplo del primer caso (cada pena es un grado), el art. 372 bis CP contempla dos penas
distintas: presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. A efecto de la determinación de la pena
significa que cada una de estas penas constituye un grado. Como ejemplo del segundo supuesto,
(cada grado es una pena) la pena impuesta al delito de violación impropia del art. 362 CP es la de
presidio mayor en cualquiera de sus grados. Esto significa que cada grado corresponde a una pena
diferente (presidio mayor en grado mínimo, presidio mayor en su grado medio y presidio mayor
en su grado máximo).
Como regla general, y en especial cuando la pena está constituida por un grado de penalidad, a la
hora de aumentarla o disminuirla en grado se debe partir del grado máximo o mínimo establecido en el
marco penal o pena en abstracto respectivamente.
Ejemplo. En un aborto frustrado consentido por la mujer y cometido por un facultativo, respecto
de este último y por disposición expresa del art. 345 CP debemos subir un grado a la establecida
en el art. 342.3° CP (presidio menor en su grado máximo) y, después, bajar la pena un grado de
acuerdo al art. 51 CP (presidio menor en su grado medio).
Ahora bien, cuando las penas comprenden diversos grados (por ejemplo, la pena de presidio mayor
en su grado mínimo a medio del delito de lesiones del art. 395 CP), la doctrina y jurisprudencia se
encuentra dividida a la hora de subir un grado la penalidad. En cuanto a la disminución en uno o más
grados de la pena se aplica la misma regla que la establecida cuando la pena en abstracto o marco penal
está compuesto por un grado de penalidad. Así se deprende de lo previsto en los Arts. 61 regla 2°, 66,
¡inc. “!, 68, inc. 3°, 68 bis y 73, inc.1° CP, todos cuales señalan que la rebaja debe hacerse desde el
mínimo. La misma solución es propuesta por la doctrina para los casos en que la ley no señala
expresamente la forma de disminuir una pena compuesta de varios grados (Por todos, Oliver, 2016, 770).
A la hora de subir en grado, la doctrina y jurisprudencia plantean dos formas de cómo subir un grado
la pena. La primera consistiría en subir o bajar uno o más grados desde el grado máximo o mínimo,
respectivamente, de la pena. La segunda, en cambio, subiría o bajaría ambos grados de la pena y, por
tanto, se mantendría una pena compuesta de dos grados (Véanse la doctrina y jurisprudencia citada en
Oliver, 2016, 770, n.12 y 12). No obstante, la jurisprudencia más moderna parece decantarse por la
segunda variante interpretativa.

Ejemplo: Así, en el caso del delito de castración de art. 395 CP, el grado superior de acuerdo con la
primera interpretación correspondería con la pena de presidio mayor en su grado máximo, en cambio,
si acogemos la segunda postura la pena superior en grado sería la de presidio mayor en su grado medio
(se sube un grado el límite mínimo) a presidio mayor en su grado máximo (se sube un grado el límite
máximo). Véase el mayor margen de arbitrio judicial que permite esta última posición, en este caso,
para imponer una pena menor.
Como manifiesta Oliver (2016, 771) caben otras posibilidades interpretativas a la hora de subir un grado.
Así, puede consistir en subir solo un grado el grado inferior, interpretación avalada por varias sentencias
de Corte de Apelaciones (Oliver, 2016, 770, n.14); o solo el grado superior, manteniendo inalterable el
grado inferior.
Doctrina. A favor de la interpretación de subir el grado desde el grado máximo del marco penal,
se han aducido, en primer lugar, que se aplicaría en número considerables de casos una pena similar
para los casos en concurren varias agravantes frente a los casos de reiteración de delitos de la misma
especie o en los casos en que el legislador ha establecido un tipo cualificado al que le impone una
pena superior en grado, situaciones que son valorativamente distintas. en segundo lugar, se permite
aplicar una pena que ya se encuentra comprendida dentro del marco penal disponible antes de efectuar
el aumento y, por tanto, estaríamos ante una interpretación más allá del sentido literal posible. En
tercer lugar, desde un punto de vista sistemático y desde el mando de igualdad en aplicación de la ley,
resulta más coherente y menos arbitrario mantener el mismo sistema de determinación tanto para bajar
en grado como para subirlo. Los que se han mostrado partidarios del denominado aumento «en
bloque» han sostenido, principalmente, dos argumentos. El primero de ellos, entiende que, de acuerdo
con el Art. 57 CP, que cada grado de la pena constituye una pena distinta permite entender que la
subida en grado puede realizarse a cada una de ellas. El segundo argumento acude a una interpretación
a contrario sensu de los dispuesto en el Art. 68 CP, donde se establece expresamente una subida de
grado a partir del grado máximo establecido en el marco penal, es decir, cuando el legislador ha
querido optar por este sistema lo ha hecho expresamente (Véase una crítica en Oliver, 2016: 776-778).
Esta controversia doctrina y jurisprudencial no puede entenderse si no se tiene presente el especial

carácter punitivo y discriminatoria del sistema de penas chileno. Así, la variante interpretativa de subida
del grado en bloque tiene como fundamento una concepción crítica de los fines de la pena, ya sea como
una limitación del poder punitivo a partir de Estado de derecho, o, en nuestro caso, como aplicación del
derecho penal de alternativas. Efectivamente, con esta forma de determinación de la pena ofrece más
posibilidades a la de establecer el tipo y cantidad de pena. Si tenemos presente el elenco de principios y
límites al ius puniendi que hemos abordado con anterioridad (supra 8), entre los que destacan el de
dignidad de la persona y necesidad de pena, debemos aplicar aquella interpretación que nos permita
aplicar en mayor medida el derecho penal de alternativas que proponemos en estas lecciones. Así, en el
caso de bajar uno o más grados de penalidad deberá partirse del grado mínimo de la pena, ya que va a
permitir, en principio, poder aplicar alguna de las penas sustitutivas de la Ley 18.216; y en cambio a la
hora de subir uno o más grados de penalidad se aumenta tanto el grado mínimo y máximo de la pena.
Creemos que el denominado sentido literal posible constituye el límite infranqueable a la hora de
interpretar una disposición normativa y entendemos que esta no se ve transgredida por esta variante
interpretativa, como sí ocurriría en el caso previsto en el art. 68, inc. 4º que impone expresamente subir la
pena inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley cuando concurran dos o
más agravantes. Cuando la ley manifiesta que la pena se «superior en un grado» ambas variantes
interpretativas son posibles. Parte de la doctrina y la jurisprudencia se decantará por la que establece la

subida en grado a partir del grado máximo establecido en el marco, fundamentando su decisión en
consideraciones sistemáticas o en virtud del principio de aplicación igualitaria del derecho. Y otra parte
de la doctrina y jurisprudencia, por el contrario, en virtud de otros principios o fines de la pena subirá la
pena en bloque. La cuestión, por tanto, es una decisión político criminal del aplicador del derecho.
Tomando como referencia el ejemplo anterior y adelantándonos a los epígrafes posteriores, al

cómplice del delito de castración consumado se le impondrá la pena de presidio menor en su grado
máximo (se baja un grado a partir del mínimo de la pena de acuerdo con el art. 51 CP) y, por el
contrario, al autor del mismo en el que concurre un concurso del inciso primero de art. 351 CPP,
que impone superior en un grado, la pena resultante es la de presidio menor en sus grados medio
a máximo. Pero si concurren dos más agravantes al autor del delito consumado del art. 395, la pena
resultante será la de presidio mayor en su grado máximo (art.68 inc.4º).
Cuando no exista en las Escalas del art. 59 CP un grado superior o inferior el Art. 77 CP establece las
siguientes reglas:
A) Escala núm. 1 (penas privativas de libertad). Si no existe grado superior: se aplica la pena de presidio
perpetuo calificado.
B) Escala núm. 2 y 3 (penas restrictivas de libertad). Si no existe grado superior se aplica la pena de
presidio perpetuo. Si bien estas penas, como hemos mencionado con anterioridad tienen una escasa
aplicación práctica, la aplicación de esta regla puede derivar en una quiebra del principio de
proporcionalidad de las penas, ya que la pena superior a una relegación perpetua –que supone la
traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la República con prohibición de salir
de él, pero permaneciendo en libertad- se transformaría en una pena privativa de libertad perpetua.
C) Escala núm. 4 y 5 (inhabilitaciones y suspensiones de derechos). Si no existe grado superior se

aplica la pena de reclusión menor en grado medio. La aplicación de esta regla puede derivar de facto
en una situación más favorable al condenado, ya que la pena de reclusión puede beneficiarse de la
mayoría de las medidas y penas alternativas que contemplan nuestro sistema penal. No obstante, la
doctrina más relevante mantiene que la dicción “se agravarán” deben entenderse no por un reemplazo
de la pena sino por una adicción, es decir, a la pena de inhabilitación o suspensión mayor prevista en
las citadas escalas se la añade la de reclusión (Matus, Texto y Comentario, 406). Ello por la redacción
en comparación a los anteriores incisos. Por ejemplo, en la primera parte del inciso segundo dice que
si no hay pena superior «se impondrá» el presidio perpetuo, es categórico al señalar una pena
determinada. En similares términos se pronuncia la segunda parte y, también en el inciso cuarto al
referirse a la multa.
C) Faltando grado inferior se aplicará la multa, salvo los casos regulados en los Arts. 304, 402 y 403 CP,
donde no se permite aplicar una pena inferior a la última contemplada en la respectiva escala.
Nuestro Sistema penal contiene penas que no se encuentran en más de una de las escalas del Art. 59
CP como, por ejemplo, la suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Esto supone que el
aplicador del derecho podría, al cambar de grado, encontrarse con dos penas diferentes, se encontraría
ante dos penas diferentes. Así, en el caso del ejemplo anterior, el grado superior seria la inhabilitación
absoluta (escala N° 4) o inhabilitación especial (escala N° 5). Como puede apreciarse, estamos ante
un supuesto de especial de penas alternativas y, por tanto, el aplicador del derecho deberá imponer

aquella que mejo adecué a los principios político criminales que informan la teoría de determinación
de la pena (Oliver, 2016: 779).
Otro problema, en este caso laguna, es cuando la pena establecida en la disposición normativa no
se encuentra comprendida en alguna de estas escalas como, por ejemplo, la privación temporal o
definitiva de la licencia de conducir. Aquí, la solución correcta de acuerdo con Couso (Comentario,
557-558, n. 39) es la siguiente. En primer lugar, en caso de subir en grado, el aumento no podrá tener
lugar en virtud de la prohibición de analogía en contra del reo. En segundo lugar, en el caso de bajar
en grado, tampoco podrá realizarse cuando nos encontremos ante tipos de imperfecta ejecución,
complicidad o encubrimiento en virtud del principio de legalidad de las penas que obliga al legislador
a establecer expresamente la pena asociada a cada delito. En cambio, cuando nos encontremos ante la
concurrencia de atenuante, se podrá aplica analógicamente las reglas establecidas en los Art. 66 y ss.
CP. La doctrina se decanta por aplicar analógicamente el Art. 60 inc. 1° CP, es decir, imponer la pena
de multa, pero también resulta plausible aplicar algunas de la inhabilitaciones o suspensiones
establecidas en las escalas del Art. 59 CP y, a partir de ahí, bajar en grado la penalidad (véase, la
jurisprudencia citada en Oliver, 2016: 782, n.50).
III. Concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
El sistema general de determinación de la pena, en el caso de que concurra alguna circunstancia

modificativa de la responsabilidad criminal, viene recogido en los arts. 65 a 68 bis CP. Como ya tuvimos
ocasión de mencionar, las circunstancias del delito son elementos accidentales dentro de la estructura del
delito que influyen en la determinación de la pena. Su carácter accidental implica darle mayor precisión
al injusto y a la responsabilidad del sujeto a efectos de la determinación de la pena. Estos preceptos
constituyen la máxima expresión de nuestro sistema de determinación legal relativa de la pena, donde
nuestro legislador decimonónico intentó limitar la arbitrariedad de la jurisprudencia del Ancien Régimen.
Esta situación que se ha agravado, como veremos infra, con las últimas reformas en materia de
determinación de la pena que han retomado esta desconfianza hacia los tribunales penales, pero, no
debido, a su adscripción al monarca absoluto y arbitrario, sino por su defensa de un derecho penal
respetuoso con los principios de un Estado constitucional.
Las reglas que regulan los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal toman como referencia la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito.
Este sistema es aplicable tanto para las circunstancias enumeradas en los arts. 11, 12 y 13 CP, como
aquellas recogidas en la Parte Especial que no contengan una regla especial de determinación de la pena.
El art. 456 bis CP recoge un elenco de agravantes específicas para los delitos de robo y hurto, pero
no establece ninguna regla especial de determinación de la pena por lo que debemos aplicar el
sistema general (Arts. 65 a 68 bis CP). En cambio, el art. 456 CP establece para el caso de que el
responsable devuelva voluntariamente la cosa robada o hurtada una regla especial de
determinación de la pena (pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por el delito).

Los artículos 65, 67, 68 y 68 bis CP pueden resumirse en la siguiente tabla61:
Art. 65 Art. 66 Art.67 Art.68

Una pena Pena compuesta de Un grado de una Pena divisible en dos o
Penas indivisible dos indivisibles (372 divisible más grados:
asignadas (art.233, bis CP) (art. 392) a) Una o dos penas
inhabilitac indivisibles y uno o
ión más grados de otra
absoluta) divisible. (art.390
CP)
b) Diversos grados de
una pena divisible
(art.362, 391.2 CP)
No Pena Se puede imponer Se puede recorrer la Se puede recorrer la pena

concurren prevista cualquiera de sus pena en toda su en toda su extensión
atenuantes grados, recorriendo extensión
ni toda su extensión
agravantes
Concurre Pena Se aplica el grado Se aplica el mínimum No se aplica el grado
una prevista mínimo máximo
atenuante
y ninguna
agravante
Concurre Pena Se aplica el grado Se aplica el maximun No se aplica el grado
una prevista máximo mínimo
agravante
y ninguna
atenuante
Concurren Se puede Se puede rebajar en Se puede rebajar en Se puede rebajar en uno,
dos o más aplicar la uno o dos grados uno o dos grados dos o tres grados
atenuantes pena
y ninguna inferior en
agravante uno o dos
grados
Concurren Pena Se aplica el grado Se puede aplicar la Se puede aplicar la pena
dos o más prevista máximo (no está pena superior en un superior en grado al
agravantes expresamente grado máximo designado por la
establecido) ley.
61
La configuración del presente cuadro explicativo ha tomado como referencia: MATTUS ACUÑA y WEEZEL, Alex, “De
la determinación de las penas”, (en) Texto y Comentario del Código penal chileno, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, (2002),
p.323-407.

y ninguna
atenuante
Concurre Se puede Se puede imponer la Se puede imponer la Se puede imponer la pena

una sola imponer la pena inferior en un pena inferior en un inferior en un grado al
atenuante pena grado al mínimo de la grado al mínimo de la mínimo de la señalada
muy inferior en señalada señalada
calificada grado al
(art. 68 bis mínimo de
CP)62 la señalada
Concurren Pena Compensación Compensación Compensación racional
atenuantes prevista racional racional
y
agravantes
Las extensiones concretas resultantes de la regla establecida en el Art. 67 son las siguientes:
PENAS MINIMUM MAXIMUN

Presidio, reclusión, De 15 años y un día a 17 años y De 17 años y 184 días a 20 años
confinamiento, 183 días
extrañamiento y relegación
mayores en su grado
máximo
Presidio, reclusión, De 10 años y un día a 12 años y De 12 años y 184 días a 15 años
confinamiento, 183 días
mayores en su grado medio
Presidio, reclusión, De 5 años y un día a 7 años y 183 De 7 años y 184 días a 10 años
confinamiento, días
mayores en su grado
mínimo
Presidio, reclusión, De 3 años y un día a 4 años De 4 años y un día a 5 años
confinamiento,
menores en su grado
máximo
Presidio, reclusión, De 541 a 818 días De 819 días a 3 años
confinamiento,
Presidio, reclusión, De 61 días a 300 días De 301 a 540 días
confinamiento,
62
Véase, infra, especial referencia al art. 68 bis CP.

Prisión en su grado máximo De 41 a 50 días De 51 a 60 días

Prisión en su grado medio De 21 a 30 días De 31 a 40 días
Prisión en su grado mínimo De 1 a 10 días De 11 a 20 días
La jurisprudencia absolutamente constante de la Corte Suprema y la doctrina nacional entienden

que para los casos en que concurran dos o más circunstancias atenuantes sin que el mismo tiempo
concurran concurra ninguna agravante, nos encontramos a una facultad enteramente discrecional por parte
de los tribunales penales. No obstante, la SCS de 18-08-2004, Rol 2809-04, estableció que en el caso del
art. 68, inc. 3° CP se establecía, tanto una regla de determinación legal –la obligatoriedad de bajar la pena
al menos un grado- como judicial – en este caso, la facultad de bajar la pena en dos o tres grados (véase
en extenso, Mañalich, 2009:16 y ss. y n.34 y 35). Efectivamente, el argumento exegético atinente a la
utilización de la forma verbal «podrá», si bien constituye una justificación concluyente a favor una regla
de determinación judicial de la pena, también contempla una regla legal de determinación. Como sugiere
Mañalich (2009:19) las propiedades semánticas del término «podrá» en relación con la determinación de
la pena resultan más complejas que las atribuidas por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia. Sirva, el
ejemplo, de las reglas de penalidad del art. 351 CP donde se establece, precisamente, la obligatoriedad de
subir la pena, al menos, en un grado. Además, desde una interpretación sistemática de los arts. 65 a 68 CP
resulta incoherente obligar a reducir la pena en el caso de que concurra una atenuante y, por el contrario,
en el caso de que concurran más de una permitir al tribunal no realizar rebaja alguna. Por tanto, en el caso
de que concurran varias atenuantes y ninguna agravante deberá obligatoriamente bajar la pena un grado
y facultativamente dos grados, en los casos de los arts. 65 y 67, o dos o tres grados en el caso del art. 68
CP.
1. Especial referencia al art. 68 bis CP
Esta regla, de manera literal, requiere como presupuesto que sólo concurra una atenuante (muy
calificada) y ninguna agravante, atenuando la pena en un grado al grado mínimo de la señalada por el
delito. La jurisprudencia maneja dos alternativas para que proceda la aplicación de esta norma.
a) Una literal que considera que su ámbito de aplicación se circunscribe al supuesto en que el juicio solo
se haya acogido una atenuante y ninguna agravante.
b) Una amplia que incorpora el supuesto en que después de efectuada la compensación racional entre
agravantes y atenuantes, subsista una sola atenuante que pueda ser considerada como calificada.
Actualmente, es la interpretación de mayor aplicación.
También puede suceder que concurran solo varias atenuantes y una de ellas merezca la
consideración de calificada. En estos casos debemos aplicar preferentemente las reglas de penalidad de
los arts. 65 a 68 CP que pueden imponer una pena inferior hasta tres grados (]Art. 68, inc. 3° CP), ya que
estos preceptos no impiden la concurrencia de una o más atenuantes cualificadas. Por lo tanto, la
cualificación de la atenuante deberá tenerse presente a la hora de aplicar la pena en concreto (art. 69 CP),
interpretación que se encuentra especialmente abalada su tenor literal, al establecer como uno de los
criterios de la determinación del arbitrio judicial la «entidad de la circunstancias atenuantes o agravantes».
2. La compensación racional
La compensación racional debe realizarse con anterioridad a la aplicación de las reglas generales
de los arts. 65 a 68 CP.
La compensación racional entre circunstancias no significa el resultado de su suma y resta aritmética. Una
interpretación sistemática y político criminal del CP lleva a otorgar más peso a las atenuantes a la hora de
determinar la pena.
Parte de la doctrina y jurisprudencia entiende que no resulta posible compensar las agravantes ni
atenuantes de efectos extraordinarios (Arts.73, 142 bis y 449 CP) con agravantes ni atenuantes de efectos
normales. En estos casos, se realiza la compensación racional de las circunstancias de efecto normal y,
una vez obtenido el grado de penalidad, se aplica las rebajas o aumentos que la ley imperativamente
atribuye a las circunstancias de eficacia extraordinaria. No compartimos esta interpretación y abogamos
no solo por la compensación de circunstancias de efectos extraordinarios con circunstancias de efectos
normales, sino también entre circunstancias de efectos extraordinarios. El principio de analogía a favor
del reo nos lleva a esta interpretación.
IV. La determinación concreta de la pena
Debe realizarse dentro de los límites establecidos en los pasos anteriores y supone la imposición
de una pena determinada y concreta, y, por ende, la máxima expresión del principio de legalidad penal.
El art. 69 CP nos otorga dos criterios –aunque no de manera suficiente- de cómo determinarse la pena en
concreto. El primero de ellos, hace referencia expresa al concepto material de delito, al tomar en
consideración «la mayor o menor extensión del mal producido por el delito». Este criterio permite al
intérprete incorporar situaciones pertenecientes al injusto como el sujeto responsable que no se han
incorporado en las normas penales, pero que merecen una valoración jurídico penal.
La pena del delito de hurto toma como referencia el valor de la cosa sustraída (art. 446 CP). Así,
la máxima penalidad impuesta a este delito (presidio menor en su grado máximo y multa de 21
UTM) concurre cuando la cosa hurtada supere las 400 UTM. Por tanto, cualquier cosa hurtada que
supere esta cantidad partirá de este marco penal. Ahora bien, tenemos que coincidir que el desvalor
del hecho resulta diferente entre un hurto de 401 UTM y otro de 40.000 UTM. En estos casos, el
Art. 69 CP permite adecuar la pena a estas situaciones.
El segundo criterio resulta más controvertido. El art. 69 CP nos indica que el «tribunal determinará
la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes…».
Parece indicarnos el precepto que en el caso de que concurra un número importante de agravantes o de
atenuantes el juez deberá imponer, dentro de los márgenes establecidos por las anteriores reglas de
determinación, una pena más o menos graves respectivamente. El problema reside en que el caso de las
agravantes ya que estas ya fueron desvaloradas de acuerdo con las reglas establecidas en los arts. 65 y ss.
CP, y si se toman de nuevo en consideración, entraríamos en conflicto directo con el principio non bis in
ídem. Una solución respetuosa con el principio citado de esta regla sería en el caso de que concurrieran
más de dos agravantes, ya que solo bastan dos para subir la pena (arts. 65 a 68 CP), y el resto de ellas
pueden fundamentar la aplicación, dentro del grado determinado, de una pena mayor. Weezel, por el
contrario, entiende que la única manera de evitar que la doble consideración de la concurrencia de
agravantes – primero en la concreción del marco, después en la individualización de la pena exacta –
resulte contraria al principio de doble valoración o de ne bis in idem, sería asumiendo que en la aplicación
del art. 69 el tribunal debería asumir un punto de vista orientado a la prevención. (1996: 403-40). Esta
propuesta debe ser rechazada, entre otras razones (véase en extenso, Mañalich, 2009: 11-13), porque la

función preventiva de la pena ya ha sido tomando en cuenta a la hora de tipificar el extenso catálogo de
agravantes que contempla nuestro Derecho penal.
En cuanto a la incidencia de las atenuantes, de acuerdo con el derecho penal de alternativas que
propugnamos, no existe ningún obstáculo para el juez pueda volver a valorarlas en la determinación
concreta de la pena. También, puede suceder que un atenuante o sus efectos no puedan ser valorados por
el juez, como por el ejemplo, el supuesto citado de que concurran varias atenuantes y una de ellas pueda
ser considerada como calificada
Pero como hemos manifestado, los criterios de determinación de la pena del art. 69 CP no son
excluyente, sino que permiten, y nos atreveríamos a afirmar, obligan a incorporar otros principios político
criminales, como los de necesidad y proporcionalidad de las penas, que resultan determinantes para aplicar
una pena en concreto de acuerdo con nuestro modelo de Estado constitucional.
En el caso de que el intérprete considere que la pena impuesta por el legislador resulta
desproporcionada –situación frecuente en nuestra reciente legislación penal- nada obsta para que,
dentro de los márgenes permitidos por el art. 69 CP- se mitigue esta situación. Un ejemplo
paradigmático lo encontramos con las penalidades impuestas en los delitos contra la propiedad.
También resulta plausible adecuar la pena a los fines resocializadores y a la realidad penitenciaria
chilena, donde el actual hacinamiento de los presos amerita una determinación de la pena que
permita la aplicación efectiva de un derecho penal de alternativas, principalmente, a las penas de
prisión. En todo caso, el reflejo de estos principios en el proceso de determinación de la pena debe
fundamentarse expresamente en la sentencia.
V. Aplicación de penas alternativas
Finalmente, establecida en concreto la pena debe determinarse si resulta posible aplicar alguna
pena o medida alternativa a las penas de prisión.
Como hemos visto con anterioridad, la Ley 18.216 contempla varios beneficios que suspenden la
ejecución de la pena privativa de libertad continua y que de cumplirse el tiempo por el que se impusieron,
sin mediar revocación, se entienden las penas cumplidas (art. 1 y 28).
Estas penas sustitutivas de las penas de libertad continua se imponen a partir de la pena en concreto que
imponga la sentencia condenatoria. No obstante, se plantea un problema interpretativo a la hora de aplicar
estas penas sustitutivas en los casos de concurso de delitos. Caben dos posibilidades: la posibilidad de
imponerlas por separado en cada delito concurrente o, por el contrario, aplicarlas a partir de la suma total
de las penas de libertad resultantes. El texto de la ley parece inclinarse por esta segunda posibilidad. Así
al establecer que «la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere (…)»,
incluye los casos de concurso de delitos (Matus 2008:540). No obstante, puede suceder que, a partir de
criterios resocializadores, sea conveniente imponer varias penas sustitutivas.
De acuerdo con el art. 2°de la Ley 118.216, en los casos de faltas, regirá lo dispuesto en el artículo 398
del Código Procesal Penal, en los casos que conozca el Juez de Garantía o en la Ley Nº 18.287, en el caso
que conozca el Juez de Policía Local.

VI. Reglas especiales de determinación de la pena
Nuestra legislación penal posee un gran número de reglas especiales de determinación de la pena.
La mayoría de ellas con una vocación punitiva, claramente discriminatorias y desproporcionadas.
La especialidad de estas reglas puede consistir en las dos siguientes peculiaridades: a) reglas de
preferente aplicación al sistema general de determinación de la pena, que pueden operar, o bien antes de
aplicar las reglas referidas al grado de desarrollo del delito y participación, o bien, a antes de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; b) reglas especiales que excluyen la
aplicación del sistema general de determinación de la pena o parte de él. A continuación, mencionamos
algunos ejemplos:
a) Reglas de preferente aplicación temporal respecto al sistema general de determinación
En el caso de que concurra una eximente incompleta, el art. 73 CP obliga al juez a aplicar la pena
inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, es decir, con anterioridad de la
aplicación de las reglas generales para determinar el grado de participación, iter criminis y la posible
concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal.
Ahora bien, y atendiendo a la naturaleza jurídica del elenco de eximentes de responsabilidad criminal que
recoge el art. 10 CP, debemos diferenciar entre aquellas eximentes incompletas que tienen como
referencia una causa de justificación de aquéllas otras que tienen como referencia una causa de exclusión
de la responsabilidad, ya que las primeras afectan al injusto, y las segundas al sujeto responsable. En el
primer supuesto, la disminución de la pena en uno, dos o tres grados afecta a todos los partícipes; y el
segundo supuesto, por el contrario, exclusivamente a aquellos partícipes en que concurra la eximente
incompleta.
La atenuante de prescripción del art. 103 CP obliga al tribunal a considerar el hecho como revestido
de dos o más circunstancias muy cualificadas y de ninguna agravante, para posteriormente aplicar las
reglas generales de determinación de la pena relativas a las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal (arts.65 a 68 CP).
El art. 142 bis CP obliga a rebajar la pena en dos grados en el caso en que los partícipes de un
delito de secuestro antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas para devolver a la víctima,
la devolvieren libre de todo daño. Aquí debemos rebajar la pena en dos grados con anterioridad a la
aplicación de las reglas del arts. 51 y 54 CP.
b) Reglas especiales que excluyen la aplicación del sistema general de determinación de la pena o parte
de él
Las faltas poseen un sistema especial de determinación de la pena. Como principio general solo
se castigan las consumadas (art. 9), y los cómplices se les debe aplicar una que no exceda de la mitad de
la que corresponda a los autores (art. 498 CP). Al menos, misma rebaja debe aplicarse en el caso de
tentativa y frustración, salvo disposición expresa (art. 494 bis CP)

En la Parte Especial –tanto en el CP como en las leyes penales especiales- encontramos un elenco de
reglas especiales de determinación de la pena. Así a modo ejemplo podemos mencionar: los art. 400, 450
del CP y el art. 19 Ley 20.000 sobre drogas. Dentro de esta, merecen una especial atención una serie de
recientes reformas que ponen en evidencia una nueva tendencia política criminal en materia de
determinación de las penas privativas de libertad.
1. Las reglas especiales exclusión del sistema general en caso de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal.
El estudio de este sistema especial de determinación de la pena corresponde a la Parte Especial del
derecho penal, pero debido, por una parte, a la alta incidencia estadística de gran parte de los delitos a los
que se aplica (delitos contra la seguridad vial y la propiedad); y, por otra parte, porque pareciese que esta
es la tendencia legislativa en materia de determinación de la pena camina, hemos considerado oportuno
realizar una somera referencia a estas reglas de determinación de la pena. Este sistema se aplica a los
delitos más graves contemplados en la Ley N° 18.290 de Tránsito, a los delitos tipificados en la Ley N°
17.789 de Control de Armas y a la gran mayoría de los delitos contra la propiedad.
Este sistema de determinación de las penas tiene la finalidad de limitar el arbitrio judicial y de
aumentar la pena en determinados casos y solo puede comprenderse si se tiene presente el modelo penal
de seguridad ciudadana. La regulación de la determinación de la pena en estos delitos, establece un sistema
especial de determinación de la penal en los casos de que concurra una o más circunstancias modificativas
de la responsabilidad penal. Con este sistema se pretende impedir que, a través de la concurrencia de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se pueda bajar la pena más allá del marco penal
resultante de la aplicación de los Art. 50 a 55 CP. En sustitución se aplica la regla del Art. 69 CP. En otras
palabras, este sistema suprime una de las etapas en el sistema general de determinación de la pena (Art.
66 a 68 bis CP).
A partir del texto de la ley puede decirse que el legislador actuó de manera equitativa al limitar
tanto el aumento y disminución de la pena más allá del marco penal, pero debe tenerse presente las penas
totalmente desproporcionadas impuestas en estos delitos, que limitan en gran medida la aplicación de las
penas u otras salidas alternativas a la prisión, por lo que la reforma está pensada para que los jueces no
puedan rebajar la pena de tal forma que puedan aplicar estas penas o salidas alternativas. Esta situación
resulta aún más grave en los casos de primeras condenas, ya que aumenta la posibilidad de que el
condenado cumpla una pena efectiva de prisión.
En cuanto a los delitos contra la seguridad vial contemplados en la Ley, este sistema fue
introducido por la Ley 20.770 (Art. 196 bis). Este sistema establece unas reglas especiales de
determinación de la pena en el caso de concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal y, consecuentemente, no resultan en principio aplicables los artículos 66 y 68 CP Penal. Por
tanto, se aplican todas las reglas contempladas en la Parte general (Art. 50 a 65 y 68 bis a 78 CP), entre
las que destacan las establecidas para el iter criminis, participación y pena de multa. No obstante, veremos
que también se excluye otros preceptos como el Art. 68 bis CP
Las reglas son las siguientes:

1.- «Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal podrá recorrer
toda la extensión de la pena señalada por la ley al aplicarla».
Como puede apreciarse, no introduce ninguna modificación, ya que los Arts. 67, inc. 1° y 68 inc.
1° establecen la misma la regla de penalidad.
2.- «Si, tratándose del delito previsto en el inciso tercero del artículo 196, concurren una o más
circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena de presidio menor en su grado
máximo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, aplicará la pena de presidio mayor en
su grado mínimo».
Véase la deficiente y confusa redacción de estas reglas con el término «delito previsto», ya que el
inc. 3° tipifica dos figuras penales con sus correspondientes marcos penales. Este inciso del Art. 196
contempla dos tipos cualificados por el resultado de la conducción, operación o desempeño ejecutados en
estado de ebriedad, o bajo la influencia de sustancias estupefacientes: el primero, cuando resulten lesiones
graves gravísimas (397.1. CP) con una pena de presidio menor en su grado máximo y, el segundo, cuando
conlleve la muerte de la víctima con una pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado mínimo. Veamos cada una de ellas por separado:
a) Conducción en estado de ebriedad con resultado de lesiones graves gravísimas.

a. Si concurre una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, sorprendentemente,
se impone la misma pena que en el caso de que no concurran ni agravante ni atenuantes (presidio
menor en su grado máximo). Aquí, solo cabe aplicar el arbitrio judicial del Art. 69 CP. Véase que
el sistema general de determinación de la pena permite bajar la pena en uno o dos grados (Art. 67,
inc.4° CP).
b. Si concurre una o más agravantes y ninguna atenuante, como se puede apreciar se sube la
pena un grado (presidio mayor en su grado mínimo). Véase aquí que en el caso de que concurra
una agravante y ninguna atenuante, la pena establecida es mayor a la contemplada en el sistema
general (el maximun de la pena, Art. 67, inc. 4° CP) y, en el caso de que concurran dos o más
agravantes y ninguna atenuante el aumento de grado resulta obligatorio, mientras que en el Art.
67, inc. 5° forma parte del arbitrio del juez.
b) Conducción en estado de ebriedad con resultado de muerte.
a. Si concurre una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante se suprime el grado
máximo de la pena. Véase que el caso de que concurran dos o más atenuantes y ninguna agravante
la pena resultante es más gravosa que respecto del sistema general que permite bajar hasta tres
grados del mínimo establecido por la ley (Art. 68, inc. 3° CP).
b. Si concurre una o más agravantes y ninguna atenuante, debe aplicarse el grado máximo de
la pena establecida en el Art. 196, inc. 3° (presidio mayor en su grado mínimo). Véase que, en el
caso de que concurran dos o más agravantes y ninguna atenuante, la pena resulta más beneficiosa
para el condenado que la establecida en el sistema general (la posibilidad de subir un grado, Art.
68, inc. 3° CP).
3.- «Si, tratándose del delito establecido en el inciso cuarto del artículo 196, concurren una o más
circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena en su grado mínimo. Si
concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Para determinar

en tales casos el mínimo y el máximo de la pena, se dividirá por mitad el período de su duración: la más
alta de estas partes formará el máximo y la más baja el mínimo».
El inciso citado del Art. 196 establece un tipo cualificado para las conductas de conducción con
resultado de lesiones graves-gravísimas o muerte cuando concurra de manera alternativa: (1) una condena
previa por alguna de los delitos contemplado en el Art. 196, (2) que el hecho hubiera sido cometido por
un conductor profesional (3) o el autor tuviere la licencia de conducir caducado o hubiere sido inhabilitado
a perpetuidad a conducir vehículos motorizados.
En cuanto a la regulación de la agravante de reincidencia la Ley de tránsito establece una

regulación compleja, confusa y redundante. Para su mejor compresión incluimos la siguiente tabla
explicativa.
Delito base Delito cometido Regla aplicable Comentario

con anterioridad
CED con resultado Alguno de los Art. 196,inc. 4° No se aplica el Art.
de lesiones graves- delitos contemplado 196 bis N° 2 y 3 en
gravísimas o muerte en el Art. 196 virtud del Art. 63
CP
CDE básico, Alguno de los Reglas generales de La Ley de Tránsito
lesiones leves, delitos de CED del los Art. 67 y ss. CP no contempla
menos graves y Art. 196 ninguna regla
graves especial
CED con resultado Alguno otro delito Art. 196 bis, N° 2. Se aplica en virtud
de lesiones graves- distinto a los del Art. 63 CP
gravísimas o muerte contemplados en el
Art. 196
CDE básico, Alguno otro delito Reglas generales de La Ley de Tránsito
lesiones leves, distinto a los los Art. 67 y ss. CP. no contempla
menos graves y contemplados en el ninguna regla
graves Art. 196 especial
CED con resultado Dos o más delitos Art. 196, inc. 4° Podría plantearse la
de lesiones graves- contemplados en el posibilidad de
gravísimas o muerte Art. 196 aplicar
conjuntamente las
reglas del Art. 196,
inc. 4° y Art. 196 N°
3.
En el último supuesto de la tabla la solución depende de qué entendamos por la expresión «Si el
responsable hubiese sido condenado anteriormente por alguno de los delitos previstos en este artículo»
del Art. 196, inc. 4°, N° 1. Aquí, en virtud del mandato de lex stricta y el principio indubio pro reo,

entendemos que este inciso contempla el supuesto de que haya sido condenado por dos o más delitos
tipificados en el Art. 196.
4.- «Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la
aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras».
Aquí, se reproduce de manera innecesaria lo establecido en las reglas generales de determinación

de la pena.
5.- «El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado por la ley. Con
todo, podrá imponerse la pena inferior en un grado si, tratándose de la eximente del número 11 del artículo
10 del Código Penal, concurriere la mayor parte de sus requisitos, pero el hecho no pudiese entenderse
exento de pena».
Esta última regla, además confusa, ya que no se entiende a qué se refiere el legislador con el
término «marco fijado por la ley». Si se entiende por la pena «señalada por el delito» como expresa, por
ejemplo, el Art. 68 bis CP, entonces el propio Art.196 bis N° 2 establece en el caso del delito de
conducción en estado de ebriedad con resultado de muerte, castigado con una pena de presidio mayor en
su grado mínima, una pena inferior en un grado (presidio menor en su grado máximo). Pareciese que la
intención del legislador es prohibir la imposición de una pena inferior o superior en grado a la resultante
de las reglas establecidas en los Arts. 196 y 196 bis.
Esto supondría, por ejemplo, que no podría aplicarse el Art. 68 bis CP, pero hay que advertir que lo que
prohíbe la regla N° 5 del Art. 196 bis es sobrepasar los marcos penales resultantes de la aplicación del
resto de las reglas de penalidad del citado artículo y no la aplicación del supuesto de hecho del Art. 68 bis
CP. Pareciese en principio que esta posibilidad tiene nula relevancia práctica, pero si en la sentencia se
constata la concurrencia de una atenuante calificada, este hecho debe formar parte de la fundamentación
a la hora de concretar la pena de acuerdo con el Art. 69 CP.
Por último y en cuanto a la aplicación de las penas, el Artículo 196 ter establece una limitación en
los casos de que concurra los delitos de conducción en estado de ebriedad con resultado de lesiones graves-
gravísimas o muerte, a la hora de aplicar una eventual pena sustitutiva de acuerdo con la Ley 18.216. La
limitación consiste en que la pena sustitutiva «quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el
condenado deberá cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere condenado». El
precepto también excluye en estos la posibilidad de aplicar el Art. 38 de la Ley de Tránsito, además de
que «en ningún caso la sustitución de la pena privativa de libertad implicará la sustitución o suspensión
del cumplimiento de las multas, comiso e inhabilitaciones impuestas».
Esta regla plantea, en especial respecto de la limitación impuesta a la Ley 18.216, serias dudas de
constitucionalidad tenor de la gravedad del delito y su comparación con otras figuras penales a las que no
se le aplica esta limitación. En este sentido, el TC declaró inaplicable esta regla de aplicación de penas
por vulnerar el principio de proporcionalidad de las penas y el fin o mandato de resocialización de las
penas (STC N° 2983-16).
El sistema de determinación de penas establecido en los Art. 196 bis y ter, es aplicable también a
los delitos de omisión del deber de socorro y de negativa a realizar el examen de alcoholemia o drogas en

el caso de que en el momento del accidente existan indicios de que se ha producido una lesión grave-
gravísima o muerte (Arts. 195, inc. 3 y 195 bis, inc. 2°).
El Art. 17 B de la Ley de Control de Armas establece:

«Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D, y en
todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos
mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los
artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de
cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias
atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En
consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la
ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley
Nº20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias
el efecto de aumentar o rebajar dicha pena».
Como puede este sistema se aplica no solo a los delitos de tenencia ilegal de armas, sino también
a todos los delitos cometidos con el empleo de estos. Además, menciona expresamente las reglas de
penalidad del sistema general aplicables a estos delitos.
Respeto de los delitos contra la propiedad, la Ley 20.931 que Facilita la Aplicación Efectiva de las
Penas Establecidas para los Delitos de Robo, Hurto y Receptación y Mejora la Persecución penal en
Dichos Delitos, denominada coloquialmente como la (segunda) Agenda Corta contra la Delincuencia,
estableció en el Art. 449 CP un sistema de determinación de las penas inspirado en el regulado en la Ley
Emilia. Como puede verse, el título de la Ley muestra claramente la intención del legislador.
Es régimen es aplicable a los delitos de hurto, robo con fuerzas en las cosas, violencia e intimidación,
hurto de hallazgo en casos de catástrofe, el vetusto delito de apropiación de pelos y plumas y el delito de
receptación CP) y el delito de abigeato con las excepciones
El Art. 449 CP establece:
«Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos
contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se
considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:
1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará
la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes
concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia».
2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los
numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior,
excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.
Como puede apreciarse, en la primera regla el juez deberá compensación racional entre atenuantes
y agravantes y determinar la gravedad de la extensión del mal causado para establecer la pena en concreto.
Como puede apreciarse, se reproduce el contenido el Art. 69 CP, salvo con la inclusión expresa de la
exigencia de fundamentar la determinación concreta de la pena. No obstante, debemos recordar que la
necesidad de fundamentar las decisiones judiciales y, en especial, las penales constituye una garantía
aplicable a todo el sistema pena y, por tanto, aplicable al propio Art. 69 CP.

VII. La determinación de la pena de multa
La multa posee un sistema especial de determinación de la pena regulado en el art. 25, incisos 6º a 9º y 70
CP.
Aunque de la lectura del art. 25 CP pueda concluirse que el tribunal podrá recorrer en toda su extensión
al momento de imponer la multa en el caso concreto, no significa que no se vea sometida a unos criterios
mínimos de racionalización. Conforme con los arts. 25 inc. 6° y 70 inc. 1° CP la determinación de la pena
de multa se estructura en dos etapas: a) la determinación del marco penal o pena abstracto en atención a
la naturaleza a la gravedad del delito por imposición del art. 25 CP; b) y la determinación concreta de la
cuantía en atención a la (posible) concurrencia de la agravantes y atenuantes de la responsabilidad criminal
y, en especial, el caudal del culpable.
Ahora bien, la dicción literal del CP requiere una ulterior interpretación que complemente los criterios de
determinación de la pena de multa y resuelva algunas cuestiones. A continuación, desarrollaremos estas
dos fases de determinación de la pena
En primer lugar, debemos establecer la pena o cuantía en abstracto de la multa de acuerdo a la naturaleza
de la pena y antes de efectuarse las rebajas correspondientes. El sistema general viene descrito en el art.
25, inc.6° CP.
Existen dos posibles interpretaciones:
A)
1. Crimen: 0 a 30 unidades tributarias mensuales.
2. Simple delito: 0 a 20 unidades tributarias mensuales.
3. Falta: 0 a 4 unidades tributarias mensuales.
B)
1. Crimen: más de 2 a 30 unidades tributarias mensuales.
2. Simple delito: más de 4 a 20 unidades tributarias mensuales.
3. Falta: más 0 a 4 unidades tributarias mensuales.
La primera de ellas permite establecer una pena más proporcional atendiendo al caudal del culpable. En
este caso, la proporcionalidad en las penas pecuniarias debe tener presente el principio de igualdad
material que informa al Estado social. Por el contrario, la segunda interpretación resulta, desde una
interpretación sistemática, más acorde con las reglas generales de determinación de la pena, donde las
diferentes extensiones de los grados de penalidad no coinciden.
Las escalas pueden partir de menos 1 UTM, de hechos los jueces de garantía sancionan con ½ o 1/5 de
UTM, especialmente en relación a lo señalado en el art.49 del CP para darles las penas por cumplidas con
el tiempo que pasaron detenidos (prisión preventiva).
Recuérdese, no obstante, que el legislador penal puede imponer multas de cuantía superior en
determinados delitos o categorías delictuales (art. 25 inc.1 CP). Pero también, de cuantía inferior
conforme a la regla de especialidad como uno de los criterios de interpretación en el concurso aparente de
leyes penales o, mejor dicho, de penas.

En segundo lugar, determinado en el caso concreto el mínimo y máximo de la cuantía de la multa (el
marco de penalidad o pena en abstracto) deben tomarse en consideración las circunstancias modificativas
y, en especial, el caudal del ofendido. La primera cuestión que suscita radica en determinar cuáles de los
dos criterios de ponderación tiene preferencia. Expresamente el art. 70 inc. 1° CP establece como criterio
determinante el caudal del ofendido, esto significa que después de determinada el marco de penalidad en
abstracto o legal debe fijarse un marco de penalidad que podríamos denominar como marco de penalidad
social. Es decir, el intérprete debe delimitar que cuantías de multa el culpable puede hacer frente teniendo
presente su condición social y económica. Establecido este nuevo marco de penalidad deberá concretarse
la cuantía de la multa de acuerdo a la posible concurrencia de agravantes o atenuantes.
Cuando concurran agravantes o atenuantes el CP establece las siguientes reglas especiales:

a) La concurrencia de agravantes no permite exceder el límite máximo previsto en el art. 25 CP,
puesto que el art. 70 CP no contempla ninguna regla especial.
b) En casos especiales (concurrencia de varios atenuantes, una muy cualificada o la situación
económica del culpable) y no concurriendo ninguna agravante se faculta al juez imponer una
cuantía inferior a la señalada en la ley.
Por último, el art. 70 CP el tribunal puede autorizar al afectado pagar la multa por parcialidades.
41.4 Importancia de la determinación de la pena en el contexto del proceso penal
La determinación de la pena posee también unas importantes consecuencias en el proceso penal,

que deben ser tomadas en consideración en el análisis de los diferentes elementos del delito. Así podemos
destacar:
A) En el nivel de la tipicidad o pena en abstracto
a) Principio de Oportunidad (170 CPP): no procede si la pena mínima asignada al delito es superior a
presidio o reclusión menor en su grado mínimo.
b) Archivo Provisional del Fiscal (167 CPP): Si el delito mereciere pena aflictiva (art. 37 CP), el fiscal
debe requerir aprobación del Fiscal Regional.
B) En el nivel de la concreta determinación de la pena.
a) Suspensión Condicional del Procedimiento (237 CPP): procede si la pena que pudiere imponerse (pena
efectiva) al imputado, no excediere de tres años de privación de libertad.
C) Procedimientos
La determinación provisional de la pena determina, entre otras cuestiones, el proceso penal que
debe aplicarse al hecho que posee indicios racionales de criminalidad.
1.- Abreviado (406 CPP): procede cuando el fiscal requiere (pena efectiva) la imposición de una pena
privativa de libertad no superior a cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo, o bien,

cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas únicas,
conjuntas o alternativas.
2.- Simplificado (388 CPP): procede respecto de faltas y de simples delitos respecto de los cuales el fiscal
requiera la imposición (pena efectiva) de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en
su grado mínimo.
LECCIÓN 32. DETERMINACIÓN DE LA PENA III: PLURALIDAD DE DELITOS
En el caso en que en un juicio se deba sustanciar la prueba y calificación de varios hechos

presumiblemente tipificado penalmente, la pena resultante puede ser de tal gravedad que vulnere
principios y límites penales tan importantes como el de dignidad de la persona, proporcionalidad y
necesidad. Las reglas de concursos de delitos en sus inicios tuvieron la pretensión de mitigar esta situación,
pero, como se verá a continuación sus últimas manifestaciones han perseguido una finalidad totalmente
opuesta.
Las reglas de determinación de la pena en caso de pluralidad de delitos tratan de fijar qué pena se
ha de aplicar en los casos en que concurren varios delitos, todos cometidos por un único sujeto, respecto
de los cuales aun no ha recaído ninguna sentencia condenatoria por ellos. Al igual que la problemática del
concurso de leyes, estamos con carácter previo también ante un problema de interpretación. Así, como la
delimitación entre un concurso aparente de leyes y concurso de delitos constituye una cuestión de
interpretación (véase, supra 14), también debemos determinar o subsumir el concreto concurso de delitos
(ideal, medial o real). Especialmente palpable es la situación del art. 351 CPP, donde el intérprete tiene la
ardua tarea de establecer cuándo varios delitos afectan a un similar bien jurídico. Por tanto, la aplicación
de un concurso de delitos requiere, en primer lugar, un doble proceso de interpretación: uno para
determinar si estamos ante un concurso aparente de leyes o de delitos y otro para delimitar el tipo de
concurso; y, en segundo lugar, un proceso de determinación de penas.
En cuanto al proceso de interpretación, resulta conveniente recordar un problema previo al

concurso aparente de leyes penales: cuándo hay un solo hecho o unidad de acción y cuando hay una
pluralidad de hechos que pueden constituir un solo delito (concurso ideal o medial). Todo lo cual,
ciertamente, tendría efectos sobre la pena. Para establecer cuando hay unidad de hecho hay que atender a
lo que da sentido y significación al hecho, esto es, a la forma de comunicación social que le sirve de base
y esta es la acción (o bien la omisión). Ahora bien, la configuración de la unidad de acción sólo se puede
configurar desde un punto de vista psicológico-valorativo, esto es, que el simple o complejo proceso de
comunicación, implique un solo momento de resolución ejecutiva del sujeto contra el ordenamiento
jurídico. En tales casos habrá un solo hecho, pues hay una sola acción, sin que entren en consideración
las normas infringidas ni los resultados producidos.
Nuestro Derecho positivo contempla dos sistemas de determinación de la pena en caso de concurso: la
acumulación aritmética y la jurídica. La primera supone aplicar la suma total de las penas, mientras que
el segundo consiste en imponer una única pena agravada. Esta agravación puede consistir una
exasperación de la pena, que supone que pena única agravada excede el marco penal impuesto para alguno
de los delitos cometidos, normalmente el más grave de ellos; o en absorción de la pena que, por el
contrario, la pena única agravada no debe superar el marco penal de alguno del delito, normalmente, el
más grave.

Las situaciones que se pueden dar son las siguientes: 40.3.3.1. Pluralidad de hechos típicos y pluralidad
de delitos; 40.3.3.2. Unidad de hecho y pluralidad de delitos; 40.3.3.3. Un hecho constitutivo de delito
como medio para cometer otro delito (delito medial) 40.3.3.3. Pluralidad de hechos y un solo delito (delito
continuado).
I. Pluralidad de hechos típicos y pluralidad de delitos (concurso real)
El llamado concurso real de delitos constituye el caso más simple: hay varios hechos y cada uno de esos
hechos significa una realización delictiva. El problema surge con la pena a aplicar. El Código contempla
dos sistemas: el denominado como acumulación aritmética destinado para los concursos reales
homogéneos y el de acumulación jurídica contemplado para los concursos reales heterogéneos.
1. Concurso real heterogéneo (art. 74 CP)
El art. 74 CP se aplica -de acuerdo a una interpretación a contrario sensu del art. 351 CPP, que regula el
concurso real homogéneo- cuando los diferentes delitos no «afectaren al mismo bien jurídico».
Sencillamente se aplican las penas correspondientes a los diferentes delitos. El citado precepto regula dos
formas de cumplimiento. La primera, el cumplimiento simultáneo de todas las penas, cuando la naturaleza
y efectos de éstas así lo permitan.
.
Ejemplo: un empleado público condenado por un delito de violación del art. 361 CP -castigado
con una pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio- y por otro de cohecho del art. 248
CP -sancionado con una pena de suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al
tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados- puede cumplir simultáneamente todas
las penas impuestas.
La segunda forma es el denominado cumplimiento sucesivo que concurre, cuando dada la naturaleza y
efectos de las penas no fuere posible o si de ello resultara ilusoria. El art. 74 CP acude a la regla de la
respectiva gravedad de los delitos. La graduación de la gravedad debe realizarse en el caso concreto, es
decir, determinando previamente la pena para cada delito, incluyéndose el arbitrio judicial.
Ejemplo: el condenado como cómplice de un delito consumado de homicidio (art. 391.2 CP) sin
que concurra ninguna atenuante ni agravante y como autor de un delito consumado de robo con
fuerza en las cosas (440 CP), donde concurren dos agravantes, ambos sancionados con una pena
privativa de libertad, debe cumplir ambas penas. Si el juez decide subir un grado la pena del delito
de robo (art.67 CP), deberá cumplir primero la pena resultante de este y posteriormente la del
homicidio.
Debemos mencionar que nuestro Sistema penal no contempla un límite al cumplimiento aritmético de
penas del art. 74 CP, salvo en el establecido en el Art. 18 de la LRPA. Esta situación resulta intolerable,
ya que puede derivar en cumplimientos efectivos de penas excesivamente altos que contradicen el
principio de humanidad o dignidad de las penas. Debiera irse, en lugar de una acumulación material, a
una valoración jurídica de los delitos, a saber, a un sistema de acumulación jurídica en el que se establezca

un máximo de tiempo de cumplimiento de una pena con independencia de los delitos cometidos. No
obstante, esta propuesta requiere, previamente, la derogación de las penas de presidio perpetuo.
2. Concurso real homogéneo
Como ya hemos apuntado estamos ante concursos reales donde las diferentes figuras penales afectan a un
mismo bien jurídico.
Estamos ante la regla concursal, junto con el art. 74 CP, de mayor incidencia práctica, ya que gran parte
de nuestra delincuencia registrada atenta de manera reiterada contra bienes jurídicos de la misma
naturaleza.
Nuestro sistema penal contempla un sistema general, (art. 351 CPP y 397 CPP, faltas), pero también,
podemos encontrar reglas para determinadas categorías delictuales como, por ejemplo, el destinado a los
delitos y faltas de hurto en concretos contextos situacionales (art. 451 CP) o para los delitos de receptación
(Art. 456 bis A, inc. 4° CP).
A) Concurso real homogéneo general (art. 351 CPP)
A la hora de aplicar este precepto el núcleo central radica en determinar si estamos ante crímenes
o simples delitos de una misma especie. El propio art. 351 CPP señala como criterio de interpretación
«aquellos que afectan a un mismo bien jurídico». Nuestra posición que requiere que el bien jurídico común
a todos los delitos debería representar el núcleo esencial de prohibición de cada uno de ellos (En sentido
próximo, Mañalich, 2015:514). De acuerdo con Oliver (2013, 171) solo se requiere que en todos los
delitos concurrentes exista, al menos, un mismo bien jurídico.
Establecida la concurrencia de delitos de la misma especie, el art. 351 CPP contempla dos sistemas de
acumulación jurídica de penas. a) Cuando las diversas infracciones se puedan estimar como un solo delito,
se impondrá una única pena aumentada uno o dos grados b) En caso contrario, el tribunal aplicará la pena
de aquella infracción que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada una
pena mayor, la que deberá ser aumentada en uno o dos grados, según el número de delitos.
Véase que en la dicción literal del precepto el criterio del número de delitos concurrentes como criterio
para determinar el grado de penalidad sólo se aplica a esta segunda modalidad. No obstante, nada obsta
para aplicarlo también al primer supuesto.
Como puede apreciarse la posibilidad o no de considerar las diversas infracciones como un solo delito
constituye la condición de aplicación para aplicar alguno de los dos sistemas de determinación
contemplados en el Art. 351 CPP. Existe unanimidad en incluir los casos en que se comete el mismo delito
o distinto, pero con igual penalidad, siempre y cuando estemos ante delitos de la misma especie.
.
Ejemplo: en el caso de varios delitos de lesiones graves-gravísimas del art. 397.1 CP, resulta
posible estimar las diversas infracciones como un solo delito, dado que tiene la misma pena en
abstracto (presidio mayor en su grado mínimo) y subir la pena en uno o dos grados (presidio mayor
en su grado medio o máximo). En cambio, la concurrencia de un delito de hurto del art. 446.3 CP
y otro de robo por sorpresa del art. 436, inc. 2º CP con penas diferentes, y, por tanto, no siendo
posible considerarlos como un solo delito, se tomará el más grave (robo por sorpresa) y se
aumentará la pena uno o dos grados (presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su

grado mínimo, o presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado medio). Un
ejemplo de distintos delitos, pero homogéneos que pueden considerarse como un mismo delito es
el caso de la concurrencia de un delito de apropiación indebida (Art. 470. 1 CP) con un delito de
estafa del Art. 467 CP, ya que este último se remite al primero a la hora de establecer el marco
penal en abstracto.
La doctrina mayoritaria incluye, a partir de la tesis defendida por Novoa (Curso: 225 y ss.) también los
casos en que los delitos se encuentran estructurados sobre bases acumulables que se puedan sumar. Se ha
entendido que estas bases acumulables hacen referencia a un importe expresado en dinero (Couso,
Comentario:647, n. 26), aunque también se han incluido otros supuestos de magnitudes acumulables como
las lesiones (Mañalich, 2015:518). Esta posibilidad ha sido criticada, ya que conlleva una vulneración,
entre otros, a los principios ne bis in ídem y de igualdad en la aplicación de la ley. Así, en el caso de
reiteración de hurtos no comprendidos en el Art. 451 CP, se debería sumar el valor de los hurtado por
cada delito para determinar el marco penal de acuerdo con el Art. 446 CP y, posteriormente, subir la pena
en uno dos grados en atención al número de delitos cometidos. El trato arbitrario se percibe en el sistema
establecido en el segundo inciso, ya que se toma como marco penal de referencia el delito que tenga
asignado una pena mayor, estimando que con la subida de grado resulta suficiente la desvaloración del
concurso de delitos. (Véase en extenso, doctrina y jurisprudencia en Oliver, 2013:172, n.19 y 20).
Mañalich entiende, por el contrario, que resulta posible y, se entiende también conforme con la
Constitución, la posibilidad de considerar como un solo delito la concurrencia de tipos penales que
expresan magnitudes acumulables. Para esto se requiere dos condiciones de aplicación: que la
concurrencia de los delitos se corresponda con la realización de un mismo tipo y la posibilidad de una
unificación hipotética de las diferentes instancias de realización del tipo. Así, pone el ejemplo, de la
comisión de dos delitos de lesiones a una misma persona cometidos con una separación temporal
suficiente para ser considerados como dos delitos. Si ambas conductas hubieran sido cometidas en un
mismo momento y se pudiera determinar que estamos ante una misma acción (un solo delito), entonces
estaremos ante una concurrencia de varios delitos que por su naturaleza pueden considerarse como un
mismo delito.
Esta posición cabe hacerle dos críticas. La primera se centra en la necesidad de que se cometa el mismo
tipo penal, ya que dejaría fuera de este sistema de determinación los casos de concurrencia de distintos
delitos con una misma penalidad. El requisito relativa a la misma naturaleza no debe considerarse como
una restricción al requisito general «delitos de la misa especie», sino como un complemento. La referencia
a la misma naturaleza se refiere a la posibilidad, desde el punto de vista de la determinación de la pena,
de que varios delitos homogéneos pueden considerarse como un mismo delito. La segunda es que la
condición hipotética debe realizarse una ulterior precisión en el sentido de que debe aplicarse exactamente
el mismo tipo penal en el caso de que la conducta se hubiera realizado en un mismo momento temporal,
porque puede ocurrir que dos golpes realizado en un mismo momento puedan derivar en una lesión más
grave que si estos se realizaran en dos momentos diferentes, y en este caso, no podría entenderse que
estamos ante un mismo delito. En todo caso, los problemas probatorios que se derivan de este juicio
hipotético hacen desaconsejable su aplicación.
A la hora de determinar la pena más grave en el segundo sistema de acumulación jurídica, se exige que
se tomen en cuenta las circunstancias del caso. Desde posiciones diversas, la doctrina entiende que este
requisito también opera respecto del inc. 1° del Art. 351 CPP (Oliver, 2103:175-17 y Mañalich, 2015:521-
522).

Este requisito de concreción debe valorarse, por tanto, desde la perspectiva del individuo que va a sufrir
la pena y no solo desde valoraciones abstractas del delito Este requisito tiene presente que la gravedad de
la pena no depende del marco penal establecido por el legislador, sino de la pena finalmente aplicable al
condenado. Por circunstancias del caso debemos entender no sólo el iter criminis y el grado de desarrollo
del delito y la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sino
también, en ocasiones el arbitrio judicial. La mayoría de la doctrina, al menos para el caso el caso del 2
inciso del Art. 351 CPP, solo requieren tomar en cuenta las circunstancias modificativas y, a partir del
marco penal resultante, aumentar la pena uno o dos grados. No obstante, puede suceder que el marco penal
sea el mismo para todos los delitos concurrentes y, por tanto, resulta necesario acudir al Art. 69 CP para
establecer la pena mayor. En este caso, deberá subirse la pena establecida en aquél marco penal resultante
de la aplicación de los Arts. 66 a 68 del CP que se haya aplicado una pena mayor de acuerdo con el Art.
69 CP.
Ejemplo: un delito de robo con violencia del art. 436 inc. 1°CP (presidio mayor en su grados
mínimo a medio), donde concurren dos atenuantes y ninguna agravante y un delito de robo con
fuerza en las cosas en casa habitada del art. 440 CP (presidio mayor en su grado mínimo), donde
concurren dos agravantes y ninguna atenuante, la pena más grave, de acuerdo a las circunstancias
del caso es la establecida a este último delito (presidio mayor en su grado medio o mínimo en su
máximum, dependiendo del arbitrio que otorga el inc. 5º del art. 67 CP, frente a presidio menor en
su grado máximo, medio o mínimo, dependiendo, también, del arbitrio que concede el inc. 3º del
art.68 CP).
Uno de los problemas que plantea la acumulación jurídica de la pena reside en los efectos que debemos
otorgar a las circunstancias modificativas responsabilidad criminal, ya que pueden concurrir atenuantes
y/o agravantes diferentes en cada infracción. En estos casos debemos acudir a los criterios de
compensación racional anteriormente expuestos. No obstante, en los casos de concurso real homogéneo,
donde no existe una pena única, la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal puede derivar en penas excesivas. En concreto, nos referimos en aquellas circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal que son de aplicación general y que no tienen una relación
ni con el injusto típico ni con reprochabilidad del autor, como, por ejemplo, la reincidencia y la
irreprochable conducta anterior. Especial incidencia posee en estos casos las agravantes de reincidencia.
Por ejemplo, en un concurso real de tres delitos, donde concurre la reincidencia, se plantea la cuestión si
debería aplicarse en tres ocasiones, situación que puede producir un importante aumento de penalidad,
por ejemplo, el aumento de un grado por concurrir dos agravantes y ninguna atenuante. En estos casos, la
reincidencia solo deberá aplicarse a uno de los delitos. Esta interpretación se fundamenta en el hecho,
precisamente, de que esta circunstancia no tiene ninguna relación con los delitos cometidos. A la hora de
elegir el delito donde aplicará la reincidencia aquí el principio al que se debe atener es el de más favorable
al reo. En el caso de las atenuantes independientes del delito, en principio, se aplicará la misma regla. En
el caso de la irreprochable conducta anterior su aplicación a uno solo de los delitos se justifica en el hecho
de que la condición de irreprochable se perdería con el primero de los delitos cometidos.
La cuestión que se plantea es si después de subir la pena en uno o dos grados deben considerarse las reglas
relativas a las circunstancias modificativas. En el caso del primer inciso del Art. 351 CPP, en el que no se
parte del delito más grave, se deberá primero realizar una compensación racional de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y, segundo, aplicar los Art. 65 a 68 bis CP. En el caso del inc.

2°, por el contrario, se aplica directamente el Art. 69 CP, ya que las circunstancias modificativas ya se
tomaron en cuenta para determinar el delito que tiene asignado una pena mayor.
Tomemos el ejemplo anterior. En primer lugar, debe determinarse la pena por cada delito, incluyendo el
arbitrio judicial. En el caso del robo con violencia (436, inc. 1° CP) optamos por bajar un solo grado (art.
68 CP), con una pena resultante de presidio menor en su grado máximo; posteriormente, concretamos el
arbitrio judicial de acuerdo con el art. 69 CP y decidimos imponer una pena de tres años y un día (la
mínima penalidad). Para el supuesto del robo con fuerza en las cosas en casa habitada, optamos por subir
un grado (presidio mayor en su medio) y conforme al art. 69 decidimos imponer diez años y un día (la
mínima penalidad). En segundo lugar, debemos establecer la pena a aquella infracción que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviera asignada una pena mayor, aumentándola en uno dos
grados. Hemos visto, que el delito de robo con fuerza en las cosas tiene asignada una pena mayor a la que
debemos subir uno o dos grados: optamos por subir un solo grado (presidio mayor en su grado máximo).
Por tanto, en este caso, determinamos en el arbitrio judicial que debería ser la mínima penalidad (quince
años y un día) ya que ha sido el criterio utilizado para cada una de las infracciones.
Por último, el art. 351 CPP incluye una excepción a la acumulación jurídica de penas. El propio precepto
obliga a aplicar la regla de acumulación aritmética del art. 74 CP si la pena acumulada resulta mayor.
Ejemplo: En el supuesto que venimos analizando, el presente ejemplo resultaría más beneficiosa para el
reo la acumulación aritmética (3 años y 1 día + 10 años y un día= 13 años y dos días).
Por último, resulta posible que en un mismo juicio en el que concurren varios delitos en los que algunos
son de la misma especie y otros, se apliquen conjuntamente las reglas de determinación del Art. 74 y 351
CPP.
B) Concurso real homogéneo especial (art. 451 CP)
El art. 4 del Título IX dedicado a los crimines y simples delitos contra la propiedad, contempla una regla
especial concursal en el caso de reiteración de hurtos. Si bien su estudio corresponde a la Parte Especial,
dada su importancia práctica –no olvidemos que aproximadamente corresponde al 18% de total de los
delitos detectados por las agencias policiales y judiciales- realizaremos una breve referencia a sus reglas
interpretativas y de penalidad.
El hurto consiste en la «apropiación de una cosa mueble sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro
sin que concurran la circunstancia de fuerza en las cosas o violencia e intimidación en las personas» (art.
432 CP). El art. 446 CP gradúa la gravedad de la pena atendiendo al valor de lo sustraído.
El art. 451 CP establece una única pena en el caso de reiteración de hurtos siempre que: a) que afecte a
una misma persona; o b) a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro
comercial, feria o recinto o lugar.
El ámbito de aplicación se extiende a las faltas de hurto (494 bis CP) que, en la práctica, la mayoría de las
reiteraciones de faltas de hurto se les aplique una pena de un simple delito.

La regla de acumulación jurídica toma como referencia el total de los objetos sustraídos de acuerdo con
el art. 446 CP, para posteriormente imponer la pena en su grado superior. Esta última agravación requiere
que la pena conste de dos o más grados.
Ejemplo: tres hurtos cometidos en un mismo establecimiento comercial, con un valor de 30, 50 y
100 UTM respectivamente. Primero se suman el importe total de los objetos sustraídos (180 UTM)
y se determina la pena de acuerdo con las reglas de penalidad contenidas en el art. 446 CP, en este
caso el núm. 1 del citado artículo (presidio menor en sus grados medio a máximo y multa), para
posteriormente imponer la pena en su grado superior, es decir, presidio menor en su grado máximo.
No obstante, la regla de penalidad establecida en el Art. 451 CP solo es aplicable a aquellos casos en que
las penas establecidas en el Art. 446 y 494 bis CP estén compuestas por dos o más grados. Por tanto, en
los supuestos en que la pena está compuesta por un solo grado (Art. 446. 2, 3 e inc. final CP) la agravación
no resulta aplicable. Podría pensarse en estos casos, aplicar el maximun de la pena, pero debe descartarse
en virtud de la prohibición de analogía en contra del reo.
Establecida la pena en su grado superior se aplicarán las reglas de determinación de la pena relativas al
iter criminis, grado de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Finalmente, se aplicará el arbitrio judicial para imponer la pena concreta. Debemos tener presente que la
extensión del mal producido por el delito (art.69 CP), cobra una especial importancia en la determinación
de la pena de esta regla concursal. Debemos recordar que, el caso de la comisión de un solo delito de
hurto, el valor de lo sustraído puede fundamentar una mayor pena (véase, por ejemplo, un hurto de 4000
UTM). No obstante, en el caso de reiteración de hurtos la posibilidad de aumentar la pena en atención al
mal causado debe rechazarse. Debe negarse la posibilidad de aumentar la pena en atención al valor de lo
sustraído, puesto que ya ha sido tomado en cuenta al acumular los diferentes valores e imponer el grado
de la pena más grave. Ahora bien, podría considerarse una excepción los casos en que no es posible
imponer el grado de penalidad más grave, debido a que la pena contemplada en algunos de las reglas de
penalidad del Art. 446 CP esté compuesta por un solo grado de penalidad. Pero en este supuesto, incluso,
resulta problemático porque el valor de lo sustraído ya se tuvo en cuenta para determinar el marco penal
en abstracto (Art. 446 CP). Ahora bien, la extensión del mal causado puede tenerse en cuenta para aplicar
una pena menor si se considera que la aplicación de las reglas de los Art. 446 CP y 451 CP resultan
desproporcionadas.
Ejemplo: La reiteración de hurtos por un valor total de 4.000 UTM tiene el mismo rango de penalidad que
la reiteración de varios hurtos por un valor total de 401 UTM (presidio mayor en su grado mínimo). Aquí
podrían imponerse una pena más grave en aplicación del Art. 69 CP, ya que estamos ante un grado de una
pena. En cambio, en el caso de una reiteración de hurtos por un valor total de 180 UTM, no podría
agravarse en atención al mal causado, ya que, al estar compuesta la pena en dos grados (presidio menor
en su grado medio a máximo) es posible aplicar en su grado superior (presidio menor en su grado
máximo).
La acumulación jurídica del art. 451 CP puede tener efectos agravantes o atenuantes de acuerdo al valor
total de lo sustraído (POLITOFF/MATUS/RODRÍGUEZ, PG, 312).
.
Ejemplo: al autor de tres delitos de hurto cada uno de ellos con un valor de los objetos sustraídos
de 20 UTM (total 60 UTM), puede castigarse con menor pena (presidio menor en su grado máximo
(1096 días a 1.825 días) que la acumulación aritmética de tres penas de presidio menor en su grado

medio (desde 1623 días 3285 días). Por el contrario, en el caso de una reiteración de diez faltas
de hurto de un valor de 1/2 UTM (valor total de 5 UTM), se impondrá la pena de presidio menor
en su grado medio (540 y 1 día a 1095 días) será sensiblemente mayor a la resultante de una
acumulación aritmética de diez penas de prisión en su grado mínimo a medio (como máximo 400
días de prisión).
A la vista de este ejemplo, apreciamos una clara discriminación respecto del art. 351 CPP, ya que no es
posible aplicar una acumulación aritmética, no porque no se contemple expresamente el reenvío al Art.
74 CP establecido en el Art. 351 CP, ya que en este caso podrían realizarse una aplicación analógica al
favor del reo, sino porque el Art. 451 CP obliga a imponer la pena atendiendo al valor total de los objetos
sustraídos.
II. Concurso ideal y medial (art. 75 CP)
El art. 75 CP, como hemos visto con anterioridad (recoge dos tipos de concursos de delitos: el concurso
ideal y medial (infra). Este precepto resuelve el problema concursal con una pena única agravada
(acumulación jurídica). En esta línea señala el art. 75 CP que «en estos casos sólo se impondrá la mayor
pena asignada al delito más grave». Se puede apreciar que, en este caso, el legislador ha adoptado un
sistema de acumulación jurídica que tiene como presupuesto la pena en abstracto y, no en concreto como
sucede con el art. 351 CPP. Pero a pesar de esta referencia, entendemos que este cotejo para determinar
la gravedad ha de realizarse en concreto, no sólo porque podría suceder que la solución más favorable en
abstracto, en concreto llegue a ser la más gravosa, sino también, porque -aceptada la jurisprudencia de la
CS que aplica analógicamente a favor del reo la regla de renvío al art.74 CP establecida en el citado
precepto del CPP- la única manera de realizar esta comparación es, precisamente, con la determinación
de la pena en concreto.
En cambio, Politoff/Matus y Ramírez (PG¸498), entienden que la determinación del «delito más grave»
debe realizarse una vez determinado el grado de desarrollo de cada uno de los partícipes.
III. El delito continuado
Esta figura concursal, debido al hecho de que no se encuentra tipicidad expresamente en nuestro
Ordenamiento jurídico, presenta varias interpretaciones sobre la regla de penalidad aplicable. En cuanto
a la determinación de la pena discrepancias doctrinales. Normalmente aquellos que tratan el delito
continuado como un concepto similar o cercano al de unidad jurídica imponen la pena en abstracto del
tipo penal. En cambio, aquellos que postulan que el delito continuado tiene como presupuesto negativo,
precisamente, que no exista una unidad jurídica, y, por tanto, la existencia de varios tipos penales, abogan
por una pena única agravada. Así CURY, equipara el delito continuado con el delito medial del art. 75
CP. Por último, desde una perspectiva más respetuosa con el principio de legalidad, hay quienes opinan,
como es en nuestro caso, que debe aplicarse las reglas generales del concurso real.
IV. Implicaciones del proceso penal en el concurso de delitos: especial referencia al Art. 164 COT
Como hemos visto la aplicación de las reglas de determinación de penas en caso de concurso de
delitos depende de que el conocimiento de los diferentes delitos se sustancie ante un mismo tribunal. Por
tanto, puede ocurrir, por ejemplo, que si los delitos se han cometido en diferentes lugares estos puedan

ser juzgados por diferentes tribunales. Como puede advertirse, esta posibilidad podría conllevar a una
situación perjudicial para el condenado, ya que se aplicaría un sistema aritmético de acumulación de penas
en casos que, si lo hubiera conocido un mismo tribunal, podría haberse aplicado algunos de los sistemas
de acumulación jurídica contemplados en nuestro Sistema penal. También el conocimiento separado de
las causas puede conllevar a una determinación de la pena más agravada, ya que no permite una aplicación
armónica de las reglas de determinación de la pena relativas a las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal. Así, por ejemplo, la condena en uno de los delitos puede suponer la aplicación de
algunas de las modalidades de la reincidencia (ha habido ya una condena firma por parte de alguno de los
tribunales concurrente), situación que no acaecería si hubiera conocido de todos los delitos un mismo
tribunal.
Para solucionar este problema, los arts. 18563 y 27464 CPP y 16465 COT nos entregan una serie de
reglas relativas a la acumulación de procesos y unificación o, mejor dicho, de modificación de penas en
caso de distintas sentencias condenatorias. La acumulación de procesos puede realizarla, tanto el Fiscal
(185 CPP), como el Juez de Garantía (274 CPP). No obstante, a la hora de acumular distintos procesos
penales no solo deben tener en cuenta los problemas de proporcionalidad ocasionados por la no aplicación
de un concurso de delitos, sino que pueden existir otras razones de política criminal, de estrategia o de
simples necesidades de servicio. En estos casos, será el tribunal, de acuerdo con el Art. 164 COT, el que
debe modificar la pena.
Centrándonos en el Art. 164 COT, el tribunal debe adaptar la determinación de la pena establecida
para el delito que conoce. Aunque el Art. 164 COT hable de acumulación de penas, el tribunal no dicta
una nueva sentencia, es decir, no acumula procesos o sentencias, sino que en la sentencia de la causa que
conoce debe adecuarla de tal manera de que se evite una situación perjudicial al condenado por el hecho
de haber sido sancionado por distintos tribunales.
Así, cada tribunal que dicte una condena contra alguien que fue ya condenado por un hecho distinto,
deberá realizar los siguientes pasos: a) calcular la pena concreta que corresponda imponer al hecho que
se juzga en forma posterior; b) calcular la pena que habría correspondido imponer si tal hecho hubiera
63
Artículo 185 CPP. - «Agrupación y separación de investigaciones. El fiscal podrá investigar separadamente cada
delito de que conociere. No obstante, podrá desarrollar la investigación conjunta de dos o más delitos, cuando ello
resultare conveniente. Asimismo, en cualquier momento podrá separar las investigaciones que se llevaren en
forma conjunta.
Cuando dos o más fiscales se encontraren investigando los mismos hechos y con motivo de esta circunstancia se
afectaren los derechos de la defensa del imputado, éste podrá pedir al superior jerárquico o al superior jerárquico
común, en su caso, que resuelva cuál tendrá a su cargo el caso».
64
«Artículo 274 CPP. - Unión y separación de acusaciones. Cuando el ministerio público formulare diversas
acusaciones que el juez considerare conveniente someter a un mismo juicio oral, y siempre que ello no perjudicare
el derecho a defensa, podrá unirlas y decretar la apertura de un solo juicio oral, si ellas estuvieren vinculadas por
referirse a un mismo hecho, a un mismo imputado o porque debieren ser examinadas unas mismas pruebas. El
juez de garantía podrá dictar autos de apertura del juicio oral separados, para distintos hechos o diferentes
imputados que estuvieren comprendidos en una misma acusación, cuando, de ser conocida en un solo juicio oral,
pudiere provocar graves dificultades en la organización o el desarrollo del juicio o detrimento al derecho de defensa,
y siempre que ello no implicare el riesgo de provocar decisiones contradictorias.
65
Art. 164 COT. – «Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias de un mismo imputado, los tribunales que dictaren
los fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificativas que de haberse acumulado los procesos no
se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de las penas no pueda
exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente».

sido juzgado conjuntamente con los otros, para determinar si es posible aplicar un una pena más favorable
al imputado, y c) en caso efectivo, regular la pena a imponer por el hecho que se juzga en forma posterior,
de modo que “el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse
juzgado conjuntamente los delitos” (Matus, 2008:542). A la vez, la modificación de penal podrá consistir
en: (a) disminuir la pena que va a imponer o que impuso; (b) condenar sin imponer pena alguna o
modificar la sentencia condenatoria que ha dictado; (c) condenar y otorgar algún beneficio compatible
con la pena que habría podido imponer en un eventual juzgamiento conjunto o modificar la sentencia
condenatoria para imponer algún beneficio; (d) aplicar atenuantes o descartar agravantes en la condena
que dicte o modificar la sentencia condenatoria para considerar alguna atenuante o descartar alguna
agravante (Oliver, 2012:254).
Las distintas sentencias pueden provenir de tribunales del antiguo sistema de enjuiciamiento
criminal, de otras jurisdicciones penales como la militar y, por supuesto, de distintos tribunales del actual
Sistema penal (Juez de Garantía, Tribunales del Juicio Oral, Corte de Apelaciones o Corte Suprema).
En los casos de sentencias condenatorias pronunciadas en procedimientos simplificados con

admisión de responsabilidad o en procedimientos abreviados, en los cuales, como es sabido, el juez de
garantía no puede imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal en su requerimiento o en su
acusación, respectivamente (arts. 395 inc. 2º y 412 inc. 1º CPP), el cálculo de pena de respetar estos
límites, ya que se puede considerar la rebaja de pena acordada en estos procedimientos como una
atenuante (en el mismo sentido, Oliver,2012:257-258).
El requisito o presupuesto fundamental de aplicación del Art. 164 COT reside en determinar si el hecho
que se juzga en forma posterior pudo ser juzgado conjuntamente con los hechos que lo fueron en las
sentencias condenatorias anteriores. De acuerdo con Oliver (2012: 258) la doctrina y jurisprudencia han
desarrollado tres posiciones:
1) La restrictiva: consiste en determinar si los diversos procesos tramitados en forma separada, se
hayan sustanciado simultáneamente en el tiempo, al menos en parte, ya que sólo de este modo podría
habérselos “acumulado”.
2) La intermedia: consiste en exigir que entre los hechos juzgados en forma separada no medie una
sentencia condenatoria firme, ya que sólo así podría aplicarse alguna regla sobre concurso de delitos que
resulte más favorable para el imputado.
3) La extensiva: una tercera manera de comprender el requisito en análisis consiste en exigir cierta
cercanía temporal entre cada uno de los hechos juzgados en forma separada, aun cuando respecto de
alguno de ellos se haya dictado sentencia condenatoria ejecutoriada.
La primera posición se enfrenta con un problema procesal. La acumulación de procesos solo puede
realizarse por el Ministerio Público o por el Juez de Garantía, por tanto, si las causas se tramitan de forma
separada y se hubiera llegado a la etapa de juicio oral solo podría aplicase el Art. 164 COT en un momento
posterior, es decir, dictada una sentencia condenatoria por parte de uno de los tribunales. La tercera
posición, sin duda, es el que ofrece mayores alternativas a la hora de aplicar una pena más proporcionada,
ya que impediría la aplicación de la agravante de reincidencia, siempre y cuando exista una conexión
temporal razonable, pero se enfrenta a un conflicto de normas, ya que la regulación de la reincidencia
exige una condena previa. A lo anterior se suma, el hecho de que la mayoría de la doctrina diferencia
entre los casos de concurso de delitos y la aplicación de la agravante de reincidencia en el hecho,
precisamente, de que no exista una condena firme. Para nosotros, la cuestión es que en el caso de una
condena firme también se produciría una agravación de la pena por un hecho azaroso. El Art. 164 CP no

dice nada al respecto y, por tanto, caben dos caminos a seguir. El primero desde una interpretación
sistemática con la regulación de la reincidencia y con una posición prevencionista de la pena entender que
este precepto no se aplica a los delitos en los que exista una condena firme (Oliver, 2012:260); y, el
segundo, desde una perspectiva del derecho penal de alternativas, incluir también estos casos. En todo
caso, una parte considerable de la mejor doctrina se decanta la posición intermedia (Véase Oliver,
2012:260, n. 42).
Los supuestos un juzgamiento conjunto puede conllevar a una menor pena que la acumulación de penas
impuestas por diferente tribunales o procedimientos pueden ser dos: la concurrencia de circunstancias
modificativas, establecida expresamente, y la aplicación de un concurso de delito con pena única
agravada.
En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la situación resulta

especialmente compleja. Recordemos que el Art. 264 COT establece que «no podrán considerar
circunstancias modificativas que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en
cuenta». Pero, a la vez, establece una regla de penalidad en el sentido de que «la suma del conjunto de las
penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente».
Las circunstancias modificativas pueden tener relevancia en dos contextos diferentes: el primero
es el contemplado expresamente en el Art. 164 COT: circunstancias modificativas que de haberse
acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta; y, el segundo; la concurrencia de las
circunstancias modificativas que sí podrían haberse tenido en cuenta en un eventual juzgamiento conjunto,
pero que no concurren en el nuevo juzgamiento. Veamos por separado cada uno por separado,
distinguiendo a la vez entre atenuante y agravantes.
En el caso de que concurra una agravante que de haberse acumulado los procesos no se hubieren
podido tomar en cuenta, esta podrá aplicarse. En cambio, respecto de las atenuantes, la cuestión resulta
más complicada. Estamos ante el caso de que un juez no aplique una atenuante con el fundamento de que
si se hubieran juzgado todos los delitos en un mismo proceso esta no habría concurrido.
El Art. 164 COT habla de circunstancias, por lo que, a priori, si concurre una atenuante en el
juicio, pero esta no hubiera concurrido si se hubieran conocido todos los hechos por un mismo tribunal,
no deberá tenerse en cuenta.
En este caso, se produciría un efecto contrario perseguido por el Art. 164 COT, aplicar una pena más
grave en la acumulación de sentencias condenatorias, pero no respecto a la resultante de un juzgamiento
en común de todas ellas, sino respecto a esta propia acumulación aritmética de penas impuestas por
distintos tribunales sin aplicar el propio Art. 164 CP.
Oliver (2012: 263-264) entiende, a partir de una interpretación teleológica, el Art. 164 COT debe
aplicarse solo a los casos que favorezcan al condenado y, por tanto, si en el juzgamiento ulterior el tribunal
estima concurrente la circunstancia, a su juicio, debería aplicarla, a pesar de que si el hecho se hubiera
juzgado conjuntamente con el delito anterior no se habría podido tomar en cuenta. Nosotros vamos a un
pasa más allá. Entendemos que por circunstancias modificativas deben entenderse como agravantes y, por
tanto, el Art. 164 COT no resulta aplicable a estos casos.
No obstante, debe mencionarse que resulta difícil encontrar un ejemplo de esta situación.

Puede darse el caso contrario del que contempla expresamente el Art. 164 COT: que el fallo
posterior analice la concurrencia de las circunstancias modificativas que sí podrían haberse tenido en
cuenta en un eventual juzgamiento conjunto, pero que no concurren en el nuevo juzgamiento. Esta
hipótesis no se menciona expresamente en el Art. 164 COT, por tanto, cobra especial relevancia los límites
establecidos por el mandato de lex estricta.
Cuando en el juzgamiento ulterior no concurre una agravante que se podría haber tenido en cuenta
si el hecho se hubiera juzgado conjuntamente con el delito anterior, dicha circunstancias no puede tomarse
en cuenta, ya que la decisión de juzgar de manera separada los hechos beneficia al reo (Oliver, 2012:264)
y, sobre todo, porque nos encontraríamos ante una analogía en contra del reo.
En el caso de atenuantes, por el contrario, deberán tenerse en cuenta, ya que se aplica directamente el Art.
164 COT, al prohibir que la acumulación de penas conlleve una pena mayor que la establecida en un
juzgamiento conjunto.
En cuanto la posibilidad de rebajar la pena por la eventual concurrencia de un concurso de delitos, el

supuesto de mayor relevancia práctica es respecto del concurso real homogéneo (Art. 3551 CPP). Así, En
caso de que el supuesto juzgado por el tribunal posterior pueda considerarse un delito de la misma especie
que alguno de los juzgados anteriormente y que pudieron haber sido juzgados en un mismo proceso,
corresponder al Tribunal posterior realizar las siguientes
Operaciones (Matus, 2008:544):
i) imponer la pena concreta que correspondería al caso que juzga (sin tomar en consideración la
circunstancia agravante de la reincidencia, que no podría haberse considerado de juzgarse conjuntamente
los hechos);
ii) hacer, hipotéticamente, la regulación de la pena conforme a las reglas del art. 351 CPP, antes
explicadas;
iii) comparar dicha pena con la suma de la duración de las antes impuestas y de la que resulte del propio
hecho que juzga; y
iv) si la pena única del art. 351 CPP resulta menor que la suma antedicha, reducir la pena concreta ya
calculada para el caso que se juzga, de manera que la suma resultante no exceda de la pena única que
podría haberse impuesto, de juzgarse todos los hechos conjuntamente.
La aplicación del Art. 164 COT plantea la cuestión sobre la posibilidad de aplicar alguna de las penas
sustitutiva de la Ley 18.216. Cómo la sentencia posterior no permite modificar las penas impuestas en las
sentencias anteriores, sino solo modificar esta, entonces el tribunal deberá «regular la pena de modo tal
que el conjunto de las penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado
conjuntamente».
En cuanto a los aspectos procesales de este precepto podemos destacar dos. En primer lugar, la solicitud
de regulación de pena conforme al Art. 164 COT puede dirigirse de forma sucesiva a cada uno de los
tribunales que dicten un nuevo fallo condenatorio o, cada uno de ellos puede de oficio realizar la
adecuación de la pena. En segundo lugar, respecto al momento procesal oportuno existen dos
posibilidades: en la audiencia de determinación de la pena (Art. 243, inc. 4° CP) o, en el caso de que el
tribunal ya dictó el fallo, convocar una audiencia especial (Oliver, 2012:271).

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LECCIÓN 34. SISTEMA DE PENAS Y SU DETERMINACIÓN EN LA LEY DE

RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE
I. Introducción
El sistema de determinación de la pena en la LRPA contempla en sus arts. 21 a 24 unas reglas especiales
de determinación y judicial de la penal, entre las que destaca la rebaja obligatoria de un grado a la pena
establecida para el delito en la Parte especial. No obstante, en cuanto a las reglas generales de
determinación de la pena se establecen tres relaciones. La primera es una remisión expresa a las reglas
sobre iter criminis, participación y circunstancias modificativas; la segunda relación de exclusión, como
ocurre con el Art. 69 CP; y, por último, una relación de subsidiariedad o supletoriedad de las reglas
generales respecto de todos aquellos aspectos que no hayan sido regulados de maneras expresa por la
LRPA. Debemos destacar desde ya un mayor ámbito de discrecionalidad judicial en comparación con el
establecido en el derecho penal de adultos.
Sin embargo, el sistema de determinación de penas es más complejo que el de adultos ya desde el
comienzo, al establecer una escala general de sanciones para los delitos y no una consecuencia
determinada para cada ilícito. Luego, se establecen reglas y se señalan criterios para la elección de la clase
y cuantía de pena, pero de forma desordenada y poco clara. No obstante, esta falta de claridad no se debe
solo a una mala técnica legislativa, sino también, al conflicto que se produce a la hora de determinar una
pena que cumpla, en la mayor medida posible, con principios o fines de la pena como la retribución y la
prevención especial (en el mismo sentido, Vargas, 2010:476). Así el juez tiene la ardua tarea de aplicar
una pena que haga «efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan»
y a la vez, «la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena
integración social» Art. 20 LRPA.
Podemos reconstruir este proceso de determinación en cinco etapas: (1) La determinación del marco
abstracto de la pena, (2) La aplicación de las reglas generales de determinación de la pena sobre iter
criminis, participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (3) la aplicación de
las reglas especiales sobre naturaleza o clase de pena, (4) la aplicación de las reglas especiales relativas
a la determinación concreta de la pena y (5) las reglas sobre concurso de delitos
II. La determinación del marco abstracto de la pena
El punto de partida es la pena establecida en el derecho penal común a la cual debe rebajarse un grado.
Esta rebaja se realiza a partir la pena asignada al mínimo de los señalados en el derecho penal común (art.
21 LRPA). De esta manera, la LRPA contempla dos marcos penales abstractos. El primero, el
contemplado en el CP o leyes penales especiales, que podemos denominar pena o marco en abstracto
común, y el segundo que es la resultante de rebajar la pena en un grado que podemos denominar pena o
marco en abstracto atenuada o, también denominada como «base legal» (Vargas, 2010: 491)

La doctrina ha fundamentación esta regla de penalidad atenuada en atención a la culpabilidad disminuida

del infractor (una menor capacidad de culpabilidad) como en criterios preventivos especiales (en extenso,
Vargas, 2010: 490 y ss.). En nuestro caso, la fundamentación de esta rebaja reside en aplicación del fin
de la penal como un derecho penal de alternativas.
Al establecer la bajada en grado a partir de la pena mínima señalada en el marco en abstracto común, la
pena resultante será en la mayoría de los casos un único grado de una pena.
II. La aplicación de las reglas generales de determinación de la pena sobre iter criminis,
participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concurso de delitos
A partir de la pena en abstracto juvenil, el Art. 21 LRPA nos remite a las reglas generales del CP
a la hora de determinar la pena de acuerdo con el grado de participación e iter criminis, la posible
concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la también posible
concurrencia de un concurso de delitos (Arts. 50 a 78 bis CP, salvo el Art. 69 CP). El art. 21 LRPA, al
remitirse expresamente a los Arts. 50 a 78 bis CP, incluye las reglas de penalidad de los concursos de
delitos. Sus reglas de penalidad deberán aplicarse después de rebajada la pena en un grado. Un tratamiento
análogo debe aplicarse a los casos en que concurran otros concursos de delitos y, especial, los
contemplados en los Arts. 351 CPP y 451 CP. En conclusión, deberán las reglas de determinación de la
pena por cada delito en el siguiente orden:
1°. Reglas referidas a la autoría y participación.
2°. Reglas relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En el caso de que concurra un concurso de delitos, en primer lugar debe calcularse la pena en concreto
dentro del grado a aplicar, antes de hacer la sustitución a que se refiere el artículo 23 LRPA, ya que la
única comparación posible entre el régimen del art. 74 CP y el 351 CPP. Aquí se plantean un problema a
la hora de determinar la pena en concreto, ya que el Art. 21 LRPA, que excluye expresamente la aplicación
del art. 69 CP. La primera solución, es entender que las reglas del art. 24 LRP son también aplicables a
estos supuestos. Otra solución posible, aunque en contra del texto de la ley, es afirmar que esta exclusión
solo opera a la hora de determinar la pena y duración en concreto ya sustituida o convertida a algunas de
las penas contempladas en la LRPA y, por tanto, puede aplicarse a la hora de determinar la pena en
concreto a la hora de establecer el régimen concursal aplicable. Otra posibilidad es la propuesta por Matus
(2008: 548) que aboga por imponer el mínimo de la extensión de la pena aplicable, con la fundamentación
que con esta regla interpretativa se consigue responsabilizar al menor y, a la vez, posibilitar de una pena
juvenil conforme con las necesidades resocializadoras del menor.
La verdad es que la exclusión del Art. 69 CP es solo aparente, ya que sus dos criterios de determinación
se encuentran también incluidos en el Art. 24 LRPA. En todo caso, el mandato constitucional de legalidad
penal y el principio del interés superior del menor, reconocido también como una norma adscrita a nuestra

Constitución, fundamentan la necesidad de que el juez determine la pena de forma concreta en la forma
que mejor proteja la menor.
Otro aspecto relevante relacionado con el concurso de delitos es la operatividad del Art. 164 COT. De
acuerdo con Matus (2008:550 y ss.) existen dos grupos de casos. El primero cuando todas de sanciones
impuestas procede todas de la LRPA. Aquí, tras establecer el régimen concursal aplicable y los límites
establecidos en el Art. 22 LRPA, deberá sustituirse la pena hipotética por alguna de las sanciones del Art.
6° LRPA. El segundo grupo de casos concurre cuando nos encontramos con penas impuestas por la LRPA
y por el derecho penal de adultos. En estos casos, debemos tener presente dos preceptos de la LRPA: si el
delito se inició entre los 14 y 18 años, pero consumó más allá de los 18 años, la legislación aplicable será
la que se rija para los mayores de edad (art. 3 LRPA); y si a una misma persona se le imputa una infracción
sancionada por esta ley y un delito cometido siendo mayor de 18 años, la investigación y juzgamiento se
regirán por la normas del CPP aplicable a los mayores de edad (Art. 28 LRPA). En este último supuesto
Matus (2008: 553) entiende que, a pesar de aplicarse el derecho penal de adultos, debería rebajarse
obligatoriamente la pena en un grado (Art. 21 LRPA), en atención a la menor culpabilidad del autor en el
momento de los hechos). Ahora bien, estos dos preceptos mencionados parecen entrar en contradicción
con el Art. 56 LRPA que establece que, si durante el procedimiento o ejecución de la pena el procesado o
condenado cumple la mayoría de edad, continuará sometido a las normas de esta ley hasta el término de
la condena o procedimiento. Aquí, de acuerdo con el autor citado, el Art. 56 LRPA no hace ninguna
referencia a una situación concursal, sino solo establece una serie de reglas especiales o excepciones para
los casos en que el menor de edad cumple la mayoría de edad antes de la condena respectiva o, habiendo
sido ya condenado, la cumpla durante su ejecución. Así, por ejemplo, si Si al momento de alcanzar los
dieciocho años restan por cumplir menos de seis meses de la condena de internación en régimen cerrado,
permanecerá en el centro de privación de libertad del Servicio Nacional de Menores (Art. 56, inc. 2°
LRPA).
Esta sanción en abstracto se ve constreñida por unos límites absolutos. Así, cabe destacar los límites
temporales establecidos a las penas privativas de libertad contemplados en el art. 18 LRPA, donde las
penas de internación en régimen cerrado o semicerrado no podrán exceder de 5 años si el infractor tuviese
menos de 16 años, o de 10 si aquél tuviere una edad superior, es decir, entre 16 y 17 años. Esto significa
que el tribunal deberá rebajar la pena en grado hasta aquél que no supere dichos límites.
Otro límite digno de mención es el establecido en el inc. final del art. 26 LRPA, donde se prohíbe la
aplicación de una sanción privativa de libertad a un menor en los casos en que concurriendo un adulto
«no debiera una sanción de dicha naturaleza». Esta prohibición alude directamente a la posibilidad de
sustitución de una pena privativa de libertad por alguna de las medidas que contempla la Ley 18.216.
Caber preguntarse si resulta posible incluir los casos de suspensión condicional del procedimiento. A esta
cuestión se podría responder negativamente, aduciendo que la propia LRPA contempla una medida
similar: la suspensión condicional de la pena (Art. 41 LRPA). No obstante, este precepto establece como
el límite máximo una sanción privativa o restrictiva de libertad igual o inferiores a 540 días, y puede
ocurrir que a un adulto pueda verse beneficiado por una suspensión condicional del procedimiento

superior a 540 días. Por tanto y siempre y cuando «concurrieren antecedentes favorables» no podrán
aplicarse una medida internamiento en los casos en que si hubiera sido un adulto se hubiera aplicado una
suspensión condicional del procedimiento, es decir, hasta una pena de tres años es posible que al menor
infractor no se le aplique una sanción de internamiento.
La LPRA, como consecuencia de su concepción de un derecho penal juvenil de alternativas, permite la

imposición de la sanción de libertad asistida como medida complementaria a las sanciones de
internamiento, con la excepción del supuesto contemplado del art.23. 1 LPRA (penas superiores a 5 años,
donde solo se permite su sustitución por una sanción de internamiento semicerrado transcurrido dos años
de cumplimiento de la condena en régimen cerrado. Estas sanciones mixtas que puede aplicarse (art. 19
LPRA):
a) Con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad, siempre y cuando en total no se supere
la duración máxima de ésta, o
b) En forma previa a su ejecución. En este caso la pena principal quedará en suspenso y en carácter
condicional, para ejecutarse en caso de incumplimiento de la libertad asistida en cualquiera de sus formas,
en el caso de las penas que se extienden hasta quinientos cuarenta días.
Ejemplo: Un delito de homicidio con ocasión de una violación del art. 372 bis CP en grado de
tentativa cometido por un menor de 15 años. En primer lugar, debemos establecer la pena en
abstracto establecida en citado precepto (presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado). En
segundo lugar, deberemos rebajar la pena en grado al mínimo establecido en la pena en abstracto,
es decir, presidio mayor en su grado máximo. A continuación, debemos aplicar los arts. 50 y ss.
CP. Como nos encontramos ante un tipo tentado la pena en abstracto será la de presido mayor en
su mínimo (5 años y un día a 10 años), pero como este marco penal supera el límite absoluto
establecido a los menores de 16 años (5 años), el tribunal deberá bajar la pena al grado que
contempla esta duración, es decir, presidio o reclusión menor en su grado máximo (3 años y un
día a 5 años).
III. La aplicación de las reglas especiales sobre naturaleza o clase de pena
Establecida el grado o marco de pena de acuerdo las reglas generales sobre iter criminis, participación y
circunstancias modificativas, el Art. 23 LRPA establece un sistema de conversión del marco penal
expresado en penas para adultos en un marco penal adecuado a algunas de las penas contempladas en el
Art. 6° LRPA. Este sistema de conversión viene estructurado de acuerdo a la gravedad de la pena
establecida para adultos y contiene reglas legales, es decir, obligatorias para los operadores jurídicos,
como judiciales, en la que su aplicación depende del arbitrio judicial. Así, en primer lugar, catalogarse el
marco penal o grado de pena de adultos en algunos de los grupos y extensiones de pena y, en segundo
lugar, aplicar la pena o penas juveniles contempladas para cada uno estos. En el caso de que se contemplen
varias penas, estas se entienden como penas alternativas. A continuación, se expone el siguiente cuadro
explicativo

Grado o marco penal Naturaleza de la pena

de adultos
Penas superiores a 5 Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social.
años y 1 día de
privación de libertad
Penas de privativas de Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social.
libertad entre 3 años y Internación en régimen semicerrado con programa de
1 día a 5 años. reinserción social.
Penas restrictivas de Libertad asistida especial
libertad superior a 3
años
Penas privativas o Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción
restrictivas de libertad social.
entre 541 y 1 día y tres Libertad asistida en cualquiera de sus formas.
años Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
Penas privativas o Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social.,
restrictivas de libertad Libertad asistida en cualquiera de sus formas.,
entre 61 y 1 día y 540 Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
días. Reparación del daño causado.
Penas iguales o Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.,

inferiores a 60 y penas Reparación del daño causado.
no constitutivas de Multa.
privación o restricción Amonestación
de libertad
La última regla se aplica también para la pena de multa, ya que constituye la principal pena no privativa
o restrictiva de libertad contemplada en la legislación común, aunque la propia LRPA la contemple
también como pena.
Si bien este sistema de conversión de penas constituye un importante avance a la hora de articular un
derecho penal de alternativas, la pena de prisión, es decir, el internamiento, continúa teniendo un peso
muy relevante en la LRPA.
Como regla general la duración de la sanción establecida debe ser igual a la extensión de la sanción en
abstracto con los correspondientes límites absolutos. Así, por ejemplo, en el caso de una violación del art.
361 CP, la pena resultante, después de bajar un grado, sería una pena de presidio menor en su grado
máximo le correspondería, en el caso de que se impusiere una sanción de internación, una pena con la
misma duración (3 años y un día a 5 años. Ahora bien, el propio art. 23 in fine LRPA establece que la
duración o extensión de las sanciones de libertad asistida, libertad asistida especial y prestación de
servicios se regirán por los arts. 11, 13 y 14 de la presente ley y no por la extensión de la sanción en
abstracto. Así en el ejemplo anterior, si se eligiere la sanción de libertad asistida especial, esta no podrá
superar los tres años de acuerdo con el art. 14 in fine LRPA. Este límite absoluto establecido para la
libertad asistida especial, también contemplado para la libertad asistida, tiene como fundamento promover
los procesos de socialización del menor, propósito que no se cumpliría si la sanción de libertad asistida es
demasiada prolongada en el tiempo (Horvitz,2006:105)

Para la elección del tipo o naturaleza de pena la doctrina mayoritaria entiende que debe realizarse,
principalmente, a partir de criterios preventivos especiales. No obstante, como veremos en siguiente
apartado, se plantea la posibilidad de aplicar las reglas establecidas en el Art. 24 LRPA, en los que se
incluyen criterios referidos a la retribución o gravedad del hecho cometido.
IV. La aplicación de las reglas especiales relativas a la determinación concreta de la pena
En tercer y último lugar, consiste en el proceso de individualización de la naturaleza de la pena.

Como hemos visto, el Art. 21 LRPA excluye expresamente la aplicación del Art. 69 CP. El propósito de
esta excepción pareciese ser en la voluntad de aplicar los criterios contemplados en el Art. 24 LRPA.
Así el precepto manifiesta:
«Artículo 24.- Criterios de determinación de la pena. Para determinar la naturaleza de las sanciones, dentro
de los márgenes antes establecidos, el tribunal deberá atender, dejando constancia de ello en su fallo, a
los siguientes criterios:
a) La gravedad del ilícito de que se trate;

b) La calidad en que el adolescente participó en el hecho y el grado de ejecución de la infracción;
c) La concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal;
d) La edad del adolescente infractor;
e) La extensión del mal causado con la ejecución del delito, y
f) La idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de
las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social.
El art. 24 LRPA plantea dos problemas interpretativos. El primero se refiere a las etapas o fases de la
determinación en los que se puede aplicar los criterios contemplados en este, ya que, por una parte, en su
encabezado hace referencia a los «criterios de determinación de la pena» y, por otra, manifiesta a reglón
seguido que estos criterios serán tenidos en cuenta para «determinar la naturaleza de las sanciones, dentro
de los márgenes antes establecidos». La Corte Suprema (rol Nº 316-2008).26 ha señalado que los
criterios que allí se contienen “permiten fijar el quantum preciso del castigo” y no sólo la clase de sanción
(en el mismo sentido, Medina, 301-211). Por tanto, el art. 24 LRP cumple una doble función: orientar la
decisión sobre la clase de sanción y entregar criterios para establecer la cuantía de la pena. Para el autor
citado, estaríamos ante mismos criterios con distintos objetos o fundamentos. Esta diferenciación va a
tener relevancia con abordemos el segundo problema interpretativos.
El segundo problema se plantea radica en el hecho de que varias de estos criterios se encuentran presentes
en reglas generales de determinación de la pena sobre iter criminis, participación y circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal (Arts. 50 a 78 bis CP, salvo el Art. 69 CP). Además, si
aceptamos la doctrina que entiende que el Art. 24 LRPA también se puede aplicar a la hora de determinar
el tipo o naturaleza de pena, entonces también podría plantear la posibilidad de que algunos de sus criterios
se apliquen tanto en la determinación de la naturaleza de la pena como en la aplicación de las reglas
generales de los Arts. 50 a 78 bis CP o/y la determinación concreta de la pena. Así, por ejemplo, la
concurrencia una agravante puede ser considerada en tres etapas de la pena: (1) para subir un grado (en el

caso de concurra con otra agravante más, para excluir el mínimo de la pena o para aplicar el maximun de
esta; (2) para establecer el tipo o naturaleza de pena; y (3) para determinar la pena en concreto.
Medina (219) entiende que cuando concurren las etapas 1 o 3 con la 2 no se produce una vulneración del
principio ne bis in ídem, ya que estas obedecen a un distinto fundamento: la determinación del tipo de
pena y la determinación de la cuantía. Por el contrario, cuando los criterios del Art. 24 LRPA concurren
en las etapas 1 y 3 pueden plantearse problemas de doble valoración.
Nosotros entendemos que esta diferenciación de fundamentos para permitir la doble valoración de reglas
de determinación de la pena, resulta incorrecta. Si bien ambas tienen como objeto diferentes etapas del
proceso de determinación, su fundamento continúa siendo el mismo: concretar la pena de acuerdo a la
desvaloración del injusto, culpabilidad y necesidades preventivos especiales del menor. Por tanto, si se
aplican estos criterios más de una vez con independencia en la etapa en que nos encontremos se estaría
vulnerando el principio ne bis in ídem.
Para la aplicación de estos criterios debemos distinguir entre sanciones divisibles o no divisibles (Horvizt,
112-115). Respecto de las primeras y de acuerdo con parte de la doctrina nacional, estimamos que algunos
los criterios señalados, como la concurrencia de las circunstancias agravantes y el grado el grado
participación o desarrollo del delito, vulneran el principio ne bis in ídem y el propio principio del interés
superior del menor, ya que privilegia los fines meramente retributivos en detrimento de los
resocializadores (Horvitz, 2006, 112-113). Incluso, respecto al criterio de la gravedad de la sanción, la
propia LRPA en su art. 23 establece, como hemos visto, unas reglas de determinación legal atendiendo,
precisamente, a la gravedad de la infracción. Por tanto, y a pesar de lo expresado en el art. 24 LRPA, el
tribunal solo deberá tener presente los criterios referidos a la edad del infractor y a la idoneidad de la
sanción para su desarrollo personal e integración social. Además, en cuanto a la edad, solo podrá
considerarse en un sentido favorable, es decir, la menor edad del infractor constituirá una razón o peso
para la imposición de una pena menos aflictiva.
Bustos (64-66) mantiene que las reglas del art. 24 LRPA deben aplicarse para determinar la naturaleza o
tipo de pena aplicable al menor conforme al art. 23 LRPA. En cuanto a la reiteración de criterios (grado
de desarrollo del delito, participación y circunstancias modificativas), entiende que no habrías una
vulneración al principio ne bis in ídem si esta es aplicada para proteger al menor infractor.
En cuanto a las sanciones no divisibles (la amonestación, la multa, la reparación del daño causado y la
prestación de servicios en beneficio de la comunidad) son aplicables sin restricciones los criterios del art.
24 LRPA, tanto para la determinación de la naturaleza como para su cuantía y extensión. La razón es
simple y estriba en el hecho de que para determinar su extensión no resulta suficiente el procedimiento
establecido en el art. 22 LRPA. Así, por ejemplo, si se determina una pena de 540 días el art. 22 LRPA
no nos ofrece ningún criterio de conversión en una sanción como la multa o la reparación del daño. La
segunda razón es que los criterios establecidos en el art. 24 LRPA no han sido tenidos en cuenta con
anterioridad a la hora de establecer la sanción en abstracto. Esta interpretación la avala el art. 9 LRP que
para la determinación del monto de la multa se remite al art. 24 LRPA.
V. Procedimiento y reglas especiales.
Conforme al inc. 1° del art. 27 LRPA la investigación, juzgamiento y ejecución de la responsabilidad por
infracciones a la ley penal «se regirá por las disposiciones contenidas en esta ley y supletoriamente por

las normas del Código Procesal Penal». No obstante, como veremos a continuación, las normas procesales
de la LRPA son escasas y, por tanto, la normas del CPP serán las aplicables en la mayor parte de los
procesos seguidos contra menores infractores.
El menor desarrollo de los menores infractores debe tenerse presente a la hora de aplicar salidas
alternativas como los acuerdos reparatorios o procedimientos como el abreviado, donde se requiere el
consentimiento del imputado. Así, debería rechazarse la aplicación de estas instituciones cuando se denote
en el menor una falta de comprensión cabal de sus derechos y de las consecuencias jurídicas de su
consentimiento. (Horvizt, 2006:115).
Una regla procesal especial consiste en la aplicación de los procedimientos simplificado y monitorio
cuando el fiscal solicite una pena no privativa de libertad. La razón de la ampliación del ámbito de
aplicación de estos procedimientos radica en la necesidad de establecer mecanismos breves y simples para
aquellos delitos menos graves cometidos por adolescentes que no conlleven penas privativas de libertad,
y así evitar dilaciones que pueden afectar a la propia resocialización del menor (Segundo Informe,
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Indicación N° 121, Boletín
3.021-07. El procedimiento simplificado se aplicará también, en virtud del carácter supletorio del CPP;
en aquellos casos en que el Ministerio Público requiera la imposición de un apena que no supere la
extensión de presidio o reclusión menores (art.388 CPP).
Bibliografía
Horvitz, Lennon, María Inés, «Determinación de las sanciones en la Ley de responsabilidad penal
juvenil y procedimiento aplicable» en Revista de Estudios de Justicia, N| 7, 2006, pp.97-119.
Bustos, Juan, El derecho penal del niño-adolescente: estudio de la ley de responsabilidad penal del
adolescente, EJS, 2007.
Vargas, Tatiana «La determinación judicial de la sanción penal juvenil» Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXXIV (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2010.


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APUNTES DE TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

LECCIONES SOBRE LA TEORÍA DEL TIPO PENAL

LECCIÓN 13: LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

I. SIGNIFICADO Y DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL DELITO

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 1

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 2

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 3

II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

1.1. Concepto causal-naturalístico de acción y estructura clásica del delito.

Así la estructura del delito sería:

1.1.1. Crítica al concepto clásico del delito

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 4

b) La tipicidad: no resuelve satisfactoriamente las siguientes cuestiones:

c) Antijuridicidad: no puede explicar los elementos subjetivos en las causas de justificación.

d) Culpabilidad: reduce su contenido a un concepto estrictamente psicológico, incurriendo en las

1.2. Concepto Neoclásico del delito

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 5

2. La Teoría de la acción finalista

a) El contenido ontológico de la finalidad: la acción es definida como ejercicio de la finalidad; como

b) Se establece el concepto de injusto personal: la acción típica y antijurídica incluye el dolo o la

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 6

de realizar el tipo, no se considera el conocimiento y voluntad de realizar el injusto (dolus malus). En

d) La tipicidad: el tipo penal es la descripción de la materia penalmente prohibida, dotada de significación

III. LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO EN LA ACTUALIDAD: ONTOLOGISMO VERSUS

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 7

En la actualidad la lucha de escuelas se ha aglutinado en dos grandes categorías metodológicas:

2. Las teorías funcionalistas

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 8

2.1. El sistema teleológico y político criminal

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 9

Los aspectos preventivos especiales afectan a la responsabilidad del autor (reprochabilidad o

2.2. El sistema funcional sistémico

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 10

IV. LÍNEAS GENERALES DE LA TEORÍA DEL DELITO

Se admite generalmente que el delito es un comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable,

b) La culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad: significa la contrariedad al derecho desde un punto

1. La tipicidad es el primer elemento del delito: la descripción de formas de conductas socialmente

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 11

2. El tipo penal es la descripción de la materia penalmente prohibida, dotada de significación social

3. Incluye la teoría de la imputación objetiva, exigible, fundamentalmente, en los delitos de resultado

4. Se establece el concepto de injusto personal: la acción típica y antijurídica incluye el dolo o la

III. REPROCHABILIDAD O RESPONSABILIDAD

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 12

V. ¿SON LA ACCIÓN Y LA PUNIBILIDAD ELEMENTOS DEL DELITO? *

LECCIÓN 14. TEORÍA GENERAL DE LA TIPICIDAD

I. ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 13

II. Tipicidad subjetiva

II. CLASES DE ELEMENTOS DEL TIPO

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 14

4. Las condiciones objetivas de punibilidad

III. CLASES DE TIPO PENALES6

1.1 Modalidades de acción

1.1.1. Delitos de mera actividad y de resultado

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 15

1.1.2. Delitos de acción y de omisión

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 16

1.1.3. Delitos de medios determinados y resultativos

1.1.4 Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos

1.2. Sujetos intervinientes

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 17

1.3. Modalidades típicas de protección del bien jurídico

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 18

José Ángel Fernández Cruz – Universidad Austral de Chile Página 19