Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Libro de Derecho Constitucional Peruano PDF
Libro de Derecho Constitucional Peruano PDF
Libro de Derecho Constitucional Peruano PDF
DERECHO
CONSTITUCIONAL
GENERAL
PRESENTACIÓN
PRIMERA PARTE
OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Primera Lección
El Derecho Constitucional: Derecho Político y Teoría de la Constitución, objeto
principal de estudio y límites del Derecho Constitucional y disciplinas afines.
Casos Prácticos:
STC N.° 2005-2009-PA, CASO PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE
STC N.° 6111-2009-PA, CASO CRUCIFIJOS
SEGUNDA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
Segunda Lección
El Poder, el Derecho y el Estado: Naturaleza del poder, el Derecho como fuente de
legitimidad del poder, el Derecho como límite del poder, el Estado como expresión del
poder institucionalizado.
Lectura N.º 2: VALADÉS, Diego. El control del Poder. México D.F.: UNAM, 1998, pp.
174-184.
Casos Prácticos:
STC N.° 0004-2004-CC, CASO PODER JUDICIAL VS. PODER EJECUTIVO
STC N.° 0001-2012-PI, CASO CONGA
Tercera Lección
Tipos de Estado y Formas de Gobierno: Diversas clasificaciones de Estado,
evolución del parlamentarismo, características del presidencialismo, formas mixtas de
gobierno, formas de Estado (unitario y federalista).
Casos Prácticos:
STC N.° 0026-2006-PI, CASO INMUNIDAD PARLAMENTARIA.
STC N.° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, CASO HOJA DE COCA I
Cuarta Lección
El Estado de Derecho: Relación con la democracia, clases de Estado de Derecho, del
Estado liberal al Estado social de Derecho, el Estado Constitucional y Democrático de
Derecho.
Casos Prácticos:
STC N.° 0010-2002-AI, CASO LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA
STC N.º 0030-2005-PI, CASO BARRERA ELECTORAL
Quinta Lección
La Administración de Justicia: Orígenes históricos, importancia de la judicatura para
el sistema democrático, principios constitucionales.
TERCERA PARTE
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Sexta Lección
La Constitución I: Historia de la Constitución, problemática de su definición,
naturaleza y finalidad.
Lectura N.º 6: GUASTINI, Ricardo. “Sobre el concepto de Constitución”. En: Teoría del
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta/Instituto de
Investigaciones Jurídicas – UNAM, 2007, pp. 15-27.
Casos Prácticos:
STC N.º 0002-1996-I, CASO LEY DE “INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA”
STC N.º 0014-2003-PI, CASO CONSTITUCIÓN DE 1993
Séptima Lección
La Constitución II: Tipología de los conceptos de Constitución, contenido de las
constituciones contemporáneas.
Octava Lección
Sistema Normativo de Fuentes: La Constitución como norma jurídica y fuente de
Derecho. Las normas de rango constitucional (leyes de reforma constitucional y
tratados de DDHH.) y normas de rango legal (ley ordinaria, resoluciones legislativas,
reglamento del Congreso, ley orgánica, decreto legislativo, decreto de urgencia,
ordenanzas regionales y municipales). Otras fuentes: la jurisprudencia constitucional y
el precedente constitucional. La costumbre constitucional, las convenciones y usos.
Bloque de constitucionalidad.
Casos Prácticos:
STC N.° 0047-2004-AI, CASO SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO.
STC N.° 0002-2009-PI, CASO ACUERDO DE LIBRE COMERCIO PERÚ- CHILE
Novena Lección
Poder Constituyente y Poder de Reforma: Definiciones, el Poder Constituyente como
fuente de la Constitución, su clasificación y límites. Mutación constitucional.
Lectura N.º 9: HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “El poder constituyente derivado y los
limites jurídicos del poder de reforma constitucional”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional, N.° 37, Año 13, enero-abril 1993, pp. 143-155.
Casos Prácticos:
STC N.° 0014-2002-AI, CASO COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO
STC N.° 0050-2004-AI y acumulados, CASO REFORMA DEL RÉGIMEN PENSIONARIO
(fragmento).
CUARTA PARTE
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS FUNDAMENTALES
Décima Lección
Supremacía Constitucional y Control de Constitucionalidad: Premisas a la
supremacía de la constitución, evolución histórica y tipos de control de la
constitucionalidad, el sistema norteamericano y el alemán, el tribunal constitucional
peruano.
Lectura N.º 10: GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 1, Año 1, enero-abril 1981, pp. 11-34.
Casos Prácticos:
STC N.° 2663-2009-PHC, CASO RAC POR VULNERACIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL
STC 0024-2003-AI, CASO PRECEDENTE VINCULANTE
Undécima Lección
Interpretación Constitucional: Principios de interpretación constitucional, el test de
ponderación (EEUU) y el test de proporcionalidad (Alemania).
Lectura N.º 11: BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”.
En: Cuadernos de Derecho Público, N.º 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid,
pp. 15-49.
Casos Prácticos:
STC N.° 0007-2006-PI, CASO CALLE LAS PIZZAS
STC 0008-2012-PI, CASO DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
Duodécima Lección
Derechos Fundamentales I: Teorías de los derechos fundamentales.
Casos Prácticos:
STC N.° 0022-2009-PI, CASO TUANAMA I
STC N.º 0032-2010-PI, CASO LEY ANTI-TABACO
Decimotercera Lección
Derechos Fundamentales II: Limitación de los derechos fundamentales, criterios de
decisión en la práctica jurisprudencial.
Casos Prácticos:
STC N.º 0001-2005-PI, CASO SOAT
STC N.° 2002-2006-PC, CASO NIÑOS DE LA OROYA
QUINTA PARTE
CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
Decimocuarta Lección
La Constitución Económica I: Concepto, contexto ideológico, principios y valores.
Contenido de la Constitución Económica. La constitucionalización de las concepciones
constitucionales. Sistema de economía dirigida, sistema capitalista o de mercado. La
economía social de mercado, sus principios.
Lectura N.º 14: HÄBERLE, Peter. “Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional
del mercado: siete tesis de trabajo”. En: Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección
Jubilar, Lima, Palestra, 2004, pp. 99-120.
Casos Prácticos:
STC N.° 0008-2003-AI, CASO ROBERTO NESTA BRERO Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS
STC N.º 0316-2011-PA, CASO DRAGAS
Decimoquinta Lección
La Constitución Económica II: La defensa de los derechos fundamentales en relación
con legítimos intereses económicos, en sede constitucional.
Lectura N.º 15: SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La defensa del consumidor en el derecho
constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú, año LIII, núm. 42, enero 2003, 25 pp.
Casos Prácticos:
STC N.° 0017-2008-PI, CASO FILIALES UNIVERSITARIAS
STC N.° 4941-2008-PA, CASO AGENCIAS DE VIAJES
PRESENTACIÓN
En el Perú, existe amplio debate sobre la necesidad de una reforma integral del sistema
de educación legal, lo cual no excluye a nuestra disciplina: el Derecho Constitucional.
De allí que la presente edición busca colaborar aportando una concepción integradora
entre la Constitución y los actuales procesos formativos de los profesionales del
Derecho.
El primero consiste en una recopilación de artículos. Qué duda cabe que, las bases
teóricas de la nueva generación de estudiosos de la Constitución requieren hoy de un
universo de conocimientos constitucionales amplio. Por ello, es que se ha cuidado de
hacer una selección de los principales autores en la materia, que incluye principalmente
a profesores españoles, italianos, alemanes y peruanos.
Además, la jurisprudencia permite a los alumnos acercarse también a casos reales. Ellos
ubicados situacionalmente discutirán los problemas jurídicos relevantes e identificarán
las claves y las estrategias apropiadas para resolverlos. El docente deberá motivar a sus
alumnos a considerar cada caso desde múltiples perspectivas, ayudándolos en el
desarrollo de las herramientas necesarias para sus futuras carreras profesionales. En esta
línea es que luego de cada unidad se ha incluido un esquema de trabajo sobre la base del
planteamiento de problemas constitucionales por cada sentencia.
Desde el punto de vista de los contenidos, la edición está formada por cinco grandes
partes. La primera de una lección incide en el “Objeto del derecho constitucional”. La
segunda parte trae un conjunto de materiales que han sido agrupadas bajo el rubro de
“Teoría General del Estado” y que comprende cuatro lecciones, a saber: el Poder, el
Derecho y el Estado; tipos de Estado y formas de gobierno; el Estado de Derecho, y, la
Administración de Justicia.
La tercera aborda la “Teoría de la Constitución” en cuatro grandes lecciones que se
plantean la pregunta sobre la naturaleza de la Constitución y el contenido de las
constituciones contemporáneas. La cuarta parte, “Jurisdicción Constitucional y
Derechos Fundamentales”, ofrece materiales en sus cuatro lecciones respecto a los
principios de supremacía constitucional y control de constitucionalidad a partir de la
tutela de los derechos fundamentales. Finalmente, la quinta parte retoma uno de los
pilares de las constituciones dogmáticas contemporáneas, a saber, la “Constitución
Económica”, que se subdivide en dos lecciones.
LECTURA N.º 1:
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza
Editorial, 2000, pp. 17-22.
CAPÍTULO 1
FUNCIÓN, CLASIFICACIONES, ORIGEN Y FORMACIÓN DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
Lo que sea Derecho constitucional sólo podremos alcanzarlo a lo largo de esta primera
parte, ya que supone el concepto previo de constitución. Pero de momento podemos y
debemos esclarecer cuál es la función de esta rama jurídica dentro de un ordenamiento
jurídico positivo y político, pues ello arrojará claridad no sólo sobre su significado, sino
también sobre la justificación de su existencia.
1. Esta consideración funcional se hace tanto más necesaria si se tiene en cuenta que el
orden jurídico constituye una totalidad y que, por consiguiente, ninguna de sus partes
tiene sentido sin referencia a las demás. Los preceptos jurídicos individuales ha dicho
Richard Schmidt carecen de existencia en la vida real, pues, en efecto, todo precepto
jurídico rige y obliga únicamente en relación mediata o inmediata con los demás que lo
determinan, limitan o complementan; por otro lado, y en correspondencia con esta
estructura real, dado que la Jurisprudencia es ciencia destinada a comprender y no a
explicar sus objetos1, es claro que sólo puede cumplir su cometido cuando capte el
sentido de los preceptos; es decir, mediante sus conexiones con la totalidad. Como ha
1
Empleamos aquí los términos explicación y comprensión en el sentido en que son usados por
Dilthey, Spranger, etc., como supuesto para la distinción entre las ciencias de la naturaleza y las
ciencias del espíritu. Explicamos una cosa cuando conocemos sus causas, sea por vía de
comprobación empírica, sea por vía de hipótesis todavía sin comprobar. Comprendemos algo
cuando captamos su sentido, y captamos su sentido cuando lo vemos como miembro o
exteriorización de una conexión total conocida, sea de un todo lógico (sistema de conocimientos),
sea de un todo valor (sistema axiológico), y a la que está unida en relación necesaria, de modo que
fuera de tal conexión se nos hace ininteligible. Confr. Dilthey: Introducción a las ciencias del
espíritu, trad. Esp. México, 1944. Spranger: Formas de vida, trad. Esp., Revista de Occidente,
Madrid, 1961. Para la historia del concepto, v. Rothacker: Logia und Systematik der
GEisteswissenchaften, Bonn, 1948, págs. 122 y ss. Una buena y sencilla exposición, en Roura
Parella: Spranger y las ciencias del espíritu, México, 1944, págs. 217 yss.
dicho Somló, las normas jurídicas particularizadas sólo tienen existencia como
abstracción mental, “no hay más que normas jurídicas que rigen a través de sus
conexiones; hay tan sólo un orden jurídico, y es la pertenencia a él lo que convierte a
una norma en norma jurídica”2.
Así, pues, hay que partir del orden jurídico. Ahora bien: las normas que componen un
orden jurídico pueden conexionarse con arreglo a tantos criterios como principios de
conexión sean posibles. Mas, en todo caso, es ley estructural de tal orden componerse
de dos especies de normas:
A) Las normas de conducta, es decir, las normas que establecen qué conducta deben
seguir los hombres en sus relaciones mutuas, que han de hacer y qué han de omitir. Se
trata, pues, de unas normas que fijan el contenido de una conducta típicamente exigible.
Es verdad que en cualquier grado del orden jurídico cabría distinguir entre normas de
conducta y normas de organización, e incluso una misma norma puede tener diversos
significados según el sujeto y la situación5. Pero puede distinguirse entre normas
jurídicas particulares, y normas organizadoras con respecto al orden jurídico como
totalidad. Tales normas serían las que determinan a qué hombres y bajo qué métodos y
condiciones les compete determinar el última instancia lo que ha de ser Derecho, y las
condiciones de su aplicación y ejecución. Estas normas, supuesto de la existencia de un
orden jurídico, forman parte integrante del Derecho constitucional, al que se puede
definir así como la ordenación de las competencias supremas de un Estado, si bien,
como advertiremos en seguida y veremos con detalle más adelante (v. infra, cap. V, III,
I), el Derecho constitucional no se agota en ellas.
2. El Estado es una organización que tiene por objeto asegurar la convivencia pacífica y
la vida histórica de un grupo humano. Pacífica no quiere decir basada en el
consentimiento general, sino simplemente en la eliminación de la violencia en las
relaciones entre los individuos y grupos que forman la población de un Estado; vida
2
Félix Somló: Juristische Grundlehre. Leipzig, 1927, pág. 381.
3
W. Burkhardt: Die Organisation der Rechtsgemeinschaft. Zurich, 1944 (2da ed.), pág. 130.
4
W. Brukhardt: ob. Cit. Págs. 178-179.
5
Lo que pone de manifiesto Félix Kaufman (Kriterien des Rechts, Tubinga, 1924, págs. 148-149),
aunque refiriéndose a las normas materiales y formales con las que frecuentemente se identifican las
de conducta y organización: “Toda norma acorde con la norma fundamental es para el sujeto
normativo derecho material. Pero tal contenido es derecho formal cuando contienen las condiciones
para el carácter jurídico de otras normas”.
histórica significa decidir su propio destino dentro y según las posibilidades de una
situación. Lo primero lo consigue el Estado en medio del poder es capaz de asegurar la
vigencia de un orden jurídico en cuyo marco se desarrolle la convivencia; lo segundo,
en cuanto que organice y conexione las acciones humanas en orden a aparecer como
unidad efectiva de poder y, por tanto, de decisión, frente a otros Estados.
Por consiguiente, y en todo caso, el Estado se manifiesta como una unidad de poder.
Mas tal poder necesita ser ejercido por alguien y, para ser eficaz, estar organizado según
ciertas reglas: en consecuencia, es esencial a la vida del Estado establecer: a) Quiénes
están llamados a ejercer su poder; b) con arreglo a qué principios orgánicos; c) según
qué métodos; d) con qué limitaciones. El contenido de estas reglas, en cuanto se reputen
obligatorias, forma el Derecho constitucional. Así, pues, éste se nos aparece como parte
integrante necesaria de la organización estatal.
3. Hemos visto, pues, cuál es la situación del Derecho constitucional con referencia al
orden jurídico y a la organización estatal. Mas interesa advertir: a) que con ello se
penetra en la esencia de tal Derecho; lo que exponemos es una relación funcional, mas o
no un concepto sustancial; b) que en cualquier caso, el Derecho constitucional no se
agota en el sistema de competencias, sino que forman parte del mismo una serie de
factores irreducibles a la precisión de un sistema; c) que el Derecho constitucional
vigente, como todo Derecho, no es la pura norma, sino la síntesis de la tensión entre la
norma y la realidad con la que se enfrenta. Nos limitamos aquí a enunciar estos temas,
que desarrollaremos a lo largo de esta parte.
Se abrió con ellos la posibilidad, e incluso la necesidad, de una teoría general del
Derecho constitucional o de un Derecho constitucional general, al que define Santi
Romano como aquella disciplina que “delinea una serie de principios, de conceptos, de
instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para
clasificarlos y sistematizarlos en una visión unitaria”; se ocupa, pues, de establecer unas
categorías, conceptos y principios que, “si no absolutos y universales, son, al menos,
relativamente constantes y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a
una serie más o menos extensa de constituciones que tiene caracteres esenciales
idénticos o similares”7. Un significado parecido tiene la Teoría de la Constitución de C.
Schmitt, en la que se buscan los supuestos y principios fundamentales del Estado
burgués de Derecho como tipo histórico.
Con todo esto queda claro que lo que diferencia al Derecho constitucional general del
Derecho constitucional comparado es que, mientras éste se interesa por los grupos
jurídico-constitucionales en su singularidad y contraste frente a otros grupos, en cambio,
el primero se preocupa solamente de las notas generales y comunes, bien el Derecho
constitucional de un tiempo dado, bien de un sistema determinado, siendo en este caso
teoría general dicho sistema.
6
A. Posada: Tratado del Derecho político. Madrid, 1929 (4ª ed.), t. II, pág. 143.
7
Santi Romano: Principi di Diritto Constituzionale Generale. Milano, 1946 (2ª ed.), págs. 11 y 12.
PRIMERA LECCIÓN
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
CASOS PROPUESTOS
A) STC N.° 2005-2009-PA, de fecha 22 de octubre de 2009. CASO PÍLDORA DEL DÍA
SIGUIENTE
1) ¿Cuál es la relación entre el análisis sobre las “Teorías sobre el inicio de la vida” y la
materia constitucional relevante del caso?
2) ¿Cuál es la relación entre el Derecho Constitucional y el diseño de políticas públicas?
1) ¿Cuáles son los alcances del principio de colaboración entre el Estado y las
confesiones religiosas?
2) ¿La determinación sobre la presencia del crucifijo y la Biblia en despachos y
tribunales del Poder Judicial es materia constitucional?
SEGUNDA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
SEGUNDA LECCIÓN
EL PODER, EL DERECHO Y EL ESTADO
CONTENIDOS: Naturaleza del poder, el Derecho como fuente de legitimidad del poder,
el Derecho como límite del poder, el Estado como expresión del poder
institucionalizado.
LECTURA N.º 2:
VALADÉS, Diego. El control del Poder. México D.F.: UNAM, 1998, pp. 174-184.
2. El Estado moderno
Si entendemos que estamos en presencia del Estado moderno cuando nos encontramos
con el fenómeno de una organización política dotada de facultades para crear derecho e
imponerlo coactivamente, es evidente, como lo demostró Manuel García Pelayo, que
nos encontramos ante una realidad estatal. Esto fue precisamente lo que ocurrió con las
constituciones dictadas en Sicilia por Federico II.
La cultura de ese monarca y su calidad para entender el fenómeno del poder le
permitieron anticipar ideas que sólo en nuestro tiempo han venido abriendo paso. Tal es
el caso de su señalamiento de que en materia delictiva es más importante para una
comunidad prevenir la comisión de delitos, que castigar aquellos en que se haya
incurrido.
Pero el Estado no podía permanecer por mucho tiempo como una expresión de
autoritarismo como el que postularía Thomas Hobbes. Por eso tanto Locke como
Montesquieu representarían, más adelante, la vanguardia en la lucha intelectual por la
racionalización del poder político.
3. Separación de poderes
Desde luego, la diferenciación de facultades entre los distintos órganos del poder ha
estado presente incluso en muy antiguas concepciones políticas. Aristóteles la identifica
en la constitución de Atenas; Séneca la plantea en el discurso que escribe para Nerón y
que éste pronuncia ante el senado romano cuando es ungido emperador; y Montesquieu
la encuentra en la célebre historia de los germanos escrita por Tácito.
Con cierto escepticismo Mauricio Hauriou (p. 280) afirmaba: “hay que desconfiar de las
afirmaciones que se ocultan tras de frases como el imperio del derecho, el reinado de la
ley, la sumisión del Estado al derecho, el gobierno de las leyes o el gobierno del
derecho, etcétera. Todo son hipérboles”. El párrafo es duro; quizá excesivo. Por eso el
propio autor luego desarrolló una elaborada argumentación sobre la limitación del poder
por la Constitución. Sin embargo, calificativos aparte, hay un aspecto central en el
origen de la crítica, que el escueto “Estado de derecho” no puede resolver y que se
puede enunciar así: en el Estado de derecho el Estado se somete al Estado, porque es el
autor de su propio derecho y, por lo mismo, define sus propios límites.
Las revoluciones sociales como la mexicana y la rusa, y la crisis económica que dejó
como secuela la primera guerra mundial, dieron lugar a la incorporación de las garantías
sociales en el ámbito constitucional, con lo cual surgió el Estado social de derecho. A
partir de la Constitución de Querétaro y luego de la de Weimar, el constitucionalismo de
la primera posguerra adquirió una tendencia marcadamente social.
Esa amplia gama de elementos se explica en tanto que los controles tienen como objeto
mantener el dinamismo institucional y no desmontar el aparto de gobierno. Limitar la
acción de las instituciones no es sinónimo de entorpecerla. Una cosa es sujetar la
actividad de las instituciones a reglas conocidas, claras, precisas, viables, y reformables,
y otra es afectar sus posibilidades reales de eficacia y efectividad.
Los instrumentos de control no existen por sí y para sí, si no como parte de un orden
constitucional que, a su vez, es el fundamento del Estado social y democrático de
derecho. Ese Estado tutela derechos activos, como los de libertad, igualdad, accesos a la
justicia y propiedad; pero también incluye derechos de ejercicio pasivo, el más
importante de los cuales es el derecho al buen gobierno.
Consideramos derechos activos aquellos que el orden constitucional garantiza y que los
gobernados ejerce discrecionalmente o como resultado de la resolución de una
controversia; por otra parte aludimos por derechos públicos subjetivos el ejercicio
pasivo a aquellos que también resultan del orden constitucional, pero cuyo
cumplimiento los gobernados dependen del acertado funcionamiento del sistema
representativo.
A pesar de los correctivos que se han introducido a los sistemas representativos para
hacerlos más funcionales, no necesariamente se han producido todos los efectos
esperados, e incluso se han combinado, y tal vez hasta contaminado, instituciones de
democracia representativa con instituciones de democracia semidirecta.
Sólo el examen cuidadoso de los resultados que se obtengan permitirá hablar de éxito o
de fracaso. Entre el eclecticismo y el hibridismo la distancia suele ser muy corta. En
todo caso los sistemas constitucionales se han venido construyendo a partir de la
inclusión de diferentes componentes, como fue el caso de los derechos sociales, que en
su momento parecieron aberrantes a muchos constitucionalistas. El balance, empero, fue
positivo. Tanto, que no deja de sorprender, por paradójica, la moda de recortarlos
paulatinamente.
Una de las dificultades en el ejercicio de los controles resulta, por tanto, de eventuales
errores de lectura y de inercias políticas. Por ejemplo, en sistemas políticos de poca
competencia, la lucha política suele centrarse en la utilización de los controles como
instrumento de descalificación, más que como mecanismo para velar por la adecuada
actividad institucional.
Esas inercias no necesariamente cambian con la misma celeridad que las normas y las
decisiones que transforman un sistema cerrado o semicerrado en uno abierto. Ocurre en
tales casos que los sistemas de control se convierten en un obstáculo para el razonable
funcionamiento de las instituciones y pueden llegar a plantear efectos contrarios a los
que animaron su adopción y al sistema institucional en su conjunto.
Es por esas razones que los controles políticos tienen que examinarse tanto en su
enunciado normativo cuanto en las actitudes que condicionan. También hay que
encuadrarlos en los procesos de transición política como un ingrediente a considerar.
Los procesos de reforma paulatina tienen, entre otras ventajas, la de una cuidadosa
adecuación de las conductas políticas a las nuevas normas; pero en contrapartida
permiten sumar algunas inercias a los nuevos arreglos institucionales, con el frecuente
distanciamiento entre los objetivos deseados y los alcanzados. Los procesos de reforma
radical ofrecen la desventaja d la incertidumbre transitoria, pero presentan la
conveniencia de interrumpir buena parte de las inercias. Evaluar la conveniencia de
cualquier de ambos procesos en un momento y en un lugar determinados, a la luz de lo
que puede esperarse de ellos, corresponde al arte de la política.
Los desentendimientos entre los órganos Ejecutivo y Legislativo del poder, a veces por
equivocaciones en la lectura del papel que le corresponde a la oposición en una
democracia constitucional, implican la pérdida de los equilibrios institucionales y
preludian, en la terminología de Juan Linz, la quiebra de los controles públicos como
capítulo central de las democracias constitucionales y, por ende, del Estado social y
democrático de derecho.
6. Creencias constitucionales
Hauriou (xlii) apuntó que la forma que adopten las institucionales constitucionales es
menos importante que las creencias políticas. Luego, dejando de lado cualquier riesgo
de caer en la ingenuidad, reconoció que según la historia ninguna institución “tiene por
sí sola la virtud de realizar el justo equilibrio entre el poder, el orden y la libertad”.
La desconfianza con relación a los políticos y con relación al gobierno mismo son
fenómenos que se producen en la mayor parte de las democracias. Se trata de dos
cuestiones diferentes. Por una parte de las democracias. Se trata de dos cuestiones
diferentes. Por una parte, con relación a los políticos, la reserva hacia ellos deriva de la
frecuencia con la que se producen hechos de corrupción; con relación a los gobiernos,
resulta de la imagen de inutilidad que proyectan, en unos casos, o bien de la percepción
de que la acción gubernamental reduce los espacios para la actividad de los particulares.
En ambos casos es necesario establecer qué tan exacto es el juicio o el prejuicio que los
afecta, cuál o cuáles son las posibles causas de esas apreciaciones, y cuáles pueden a su
vez ser las consecuencias que produzcan.
En ambos casos es necesarios establecer qué tan exacto es el juicio o el prejuicio que los
afecta, cuál o cuáles son las posibles causas de esas apreciaciones, y cuáles a su vez se
las consecuencias que produzcan.
Ralph Dahrendorf ha hecho un sugerente examen de las implicaciones que trae consigo
la fuerte impugnación dirigida en contra de los políticos e, implícitamente, en la política
misma. Una de ellas, acaso la más significativa, es que puede poner en la titularidad de
los órganos del poder precisamente a personas que carecen de capacidad, de
experiencia, de interés en el servicio público, o de todas esas cosas a la vez. De alguna
manera esa es una de las más frecuentes reacciones que se están observando en
numerosas democracias. Recuérdese, a manera de ejemplo, cómo el señor Jame Carter
tuvo un considerable éxito electoral a partir de un estribillo que él mismo se encargó de
propalar: “Jimmy who?” (“¿Jimmy quién?”). Fue una expresión que al principio de su
campaña para obtener la candidatura presidencial por el Partido Demócrata parecía
tener una implicación peyorativa que lo ponía en desventaja frente a los demás
aspirantes, pertenecientes todos ellos al denominado “establecimiento político”; sin
embargo, Carter advirtió rápidamente que lo que sus previstos que se traducían en
creciente simpatía para su precandidatura. Con habilidad supo sacar ventaja de su
aparente desventaja, y sin temor alguno se refugió en lo que para muchos era su punto
más débil. De alguna forma la rotundidad de su triunfo electoral, ya como candidato
presidencial, evidenció hasta qué punto el electorado emitía una voz de desconfianza
hacia el político profesional.
LECTURA N.º 3:
HAKANSSON NIETO, Carlos. La forma de gobierno de la Constitución peruana. Piura:
Universidad de Piura, 2001, Capítulo Primero, pp. 9-45.
CAPÍTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FORMA DE GOBIERNO
PERUANA
I
EL PARLAMENTO Y EL PRESIDENCIALISMO
8
Toda democracia en el mundo se gobierna por lo menos formalmente bajo u presidencialismo,
parlamentarismo, o a través de un modelo híbrido de ambos. A estos dos modelos podemos añadir la
forma de gobierno directoral de la Constitución suiza; váese STEPAN, Alfred; SKACK, Cindy:
“Constitucional Frameworksand Democratic Consolidation. Parliamentarism versus
Presdidentialism” en World politics, nº 46,1993, págs. 1-5
un presidencialismo con sujeción parlamentaria. Por eso es necesario distinguir si e
posible combinarlas sin que, en la práctica, predomine una sobre la otra.
A
LOS RASGOS DEL PARLAMENTARISMO
De acuerdo con la teoría general, los miembros del gobierno proceden, en principio, del
parlamento; ello suponía una mayor fluidez en el ejercicio del control político al
ejecutivo10. De esta forma, dado que son miembros del parlamento, serían mejor
controlados y habría mayor facilidad para hacerles preguntas y, si fuera el caso, hacer
efectiva su responsabilidad. No obstante, pensamos que la naturaleza del
parlamentarismo no se ve afectada si el jefe de gobierno cuenta con más libertad para
elegir a sus miembros dentro o fuera del parlamento, porque la responsabilidad política
recae sobre él. Por eso la separación de poderes no es tajante, porque el jefe de gobierno
es elegido por el legislador, no surge de una elección distinta.
a) El jefe de estado.- Puede ser elegido por el pueblo directamente si se trata de una
república, como sucede en Alemania o Francia. O puede ser un cargo hereditario si es
una monarquía, como por ejemplo ocurre en Inglaterra, España y Suecia. A diferencia
9
Véase SARTORI, Giovanni: Ingeniería Constitucional Comparada, Fondo de Cultura Económica,
México 1996, pág. 116. Preferimos decir supremacía del parlamento porque nos parece una
traducción más acertada de la sovereignty of Parliament, ya que la teoría de la soberanía y el
estatismo no sólo no penetraron en el Reino Unido sino que hubo una rebelión contra ellas en el
siglo XVII.
10
Pero ello no significa que en la actualidad sean menos controlados. En la práctica, los ministros son
en varias oportunidades casi “interpelados” por los periodistas y observados en el que hacer de su
vida pública, incluso privada, con tanta o más agudeza que un parlamentario de la oposición.
del jefe de gobierno que, como ya explicamos, es elegido por el parlamento. El lector
creerá que existe una separación tajante entre ambos cuando observa dos elecciones
distintas, pero no. El jefe de estado no entra en el juego político. Tiene una función
diferente, es el representante del estado y un símbolo permanente de estabilidad política
ante los cambios gubernamentales. Por tanto, se le suprime todo el ejercicio del poder.
Su actividad ha de ir acompañada del concurso de otros órganos a través del refrendo.
Es decir, el feje de estado es una institución pensada más para “estar” que para “actuar”,
más de auctoritas que de potestas11.
La función desempeñada por los jefes de estado europeos es cuestionada por su escaso
pero en el juego político12. Su labor cotidiana da cuenta de esas funciones: participar en
las inauguraciones, actos oficiales, sean académicos, internacionales, benéficos o de
protocolo, excluidas las reuniones de los estados miembros de la Unión Europea, que no
son presididas por los jefes de estado sino por los de gobierno. Algunas constituciones
les confieren poderes esenciales en casos singulares, aunque la tierra de las
constituciones suele ser engañosa. Así, por ejemplo, los jefes de estado no tienen una
participación relevante en el nombramiento del jefe de gobierno, sólo siguen las
recomendaciones que le indican los grupos parlamentarios. CONSTANT entiende que
se trata de un cuarto poder, pero neutro, es decir, que cumple una función de equilibrio
entre los demás poderes13. Nosotros creemos que se trata más bien una institución
neutral.
La institución del jefe de gobierno nació como una suma de circunstancias históricas,
costumbres y, por que no decirlo, también al azar. En Inglaterra, antes de la Gloriosa
Revolución de 1688, el Monarca podía nombrar para un cargo ministerial a toda persona
que fuese de su confianza. Tiempo después, entre los años de 1714 a 1727, cuando en
Inglaterra accedió al trono la casa Hannover, su primer Rey Jorge I, se sentía más
germano que inglés. No hablaba lengua inglesa, se ausentaba de la Isla con frecuencia, y
tampoco llevaba las riendas del Gobierno14. En consecuencia, el poder se repartía entre
el Parlamento, su Consejo Privado y el ministro que más destacaba. Entre 1721 y 1742
Robert Walpole, líder de los Whigs, presidió las reuniones del Consejo por su fuerte
11
PÉREZ ROYO, Javier “Jefatura del Estado y Democracia Parlamentaria” en Revista de Estudios
Políticos, Nº 39, 1984 pág. 11.
12
Pérez Royo sostiene que la jefatura de estado es una institución anacrónica, irracional e incongruente
con el carácter del poder político estatal, explicable en el continente europeo porque el gobierno
constitucional se forma a partir de la monarquía absoluta; véase PÉREZ ROJO: “Jefatura del
Estado…”, págs. 7-27.
13
CONSTANT, Benjamín: Curso de Política Constitucional, Taurus, Barcelona, 1968, pág. 14
14
PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, COLEX, Madrid, 1997,
pag, 2003.
personalidad, y porque el Rey no lo hacía15. No hubo un propósito deliberado de crear
dicha institución. La realidad fue imponiéndola en una sociedad en que la historia y
costumbre son componentes básicos de su Derecho Constitucional. Desde entonces, por
una convención constitucional, se afirma que el Primer Ministro debe ser miembro del
Parlamento.
Mas adelante, con la reforma electoral de 1832 se introdujo una nueva limitación de la
prerrogativa real: el cargo de Primer Ministro no puede ser confiado a todos los
miembros del Parlamento que sean del agrado de la Corona, sino sólo a una persona que
pueda formar un gobierno con el respaldo de la mayoría en la Cámara de los
Comunes16.
El ideal en esta forma de gobierno es que los órganos ejecutivo y legislativo operen con
recíprocas facultades y posibilidades de control.
En suma, la investidura nació como una solución política a un episodio de la historia del
parlamentarismo británico. Una solución que no fue producto de una ley o decreto,
como tampoco prevista por una asamblea constituyente17.
15
PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, Universidad
Complutense, Madrid, 1992, pág. 122.
16
Una regla convencional posterior excluyó a los miembros de la Cámara de los Lores de ocupar el
cargo de Primer Ministro. El que un jefe de gobierno de la Cámara de los Lores pudiera cumplir sus
funciones dependía de Cómo se entendiera con el jefe de partido en los Comunes. Además, como
había anunciado el duque de Wllington, no era prudente un Primer Ministro procedente de la
Cámara de Lores porque con la democratización progresiva de la Cámara Comunes era un
anacronismo. Esta convención quedó fijada luego que la Cámara de los Lores perdió su peso político
con el Parliament Act de 1911. sobre la designación de ministros en Inglaterra; véase MARSHALL,
Geoffrey: Constitucional Conventions, Clarendon Press, Oxford, 1993, págs. 29-35
17
No obstante, el último intento de nombrar a un Primer Ministro discretamente por el Monarca fue
obra del Rey Guillermo IV. Este deseaba como Primer Ministro al conservador Robert Peel (1834)
en lugar de liberal Lord Melbourne, pero fracasó en su intento, ya que la Cámara de los Comunes
que surgió de las elecciones siguientes derribó a Sir Robert Peel así que hubo que nombrar al
Vizconde Melbourne (1835); véase LOWENSTEIN, kart: “La Investidura del Primer Ministro
británico” en Revista de Estudios Políticos, nº 151, 1967, pág. 43.
Parlamento a Thomas Wentworth, servidor de la Corona, por haber cometido una falta
al Parlamento que en realidad era imputable al Rey Carlos I. Una falta que fue pagada
con la vida de dicho servidor. Con ese trágico precedente comenzó a exigirse la
responsabilidad de los ministros, ya que, como “el Rey no puede hacer nada malo”, son
sus servidores los que deberán hacer frente a las acusaciones parlamentarias18.
Afortunadamente hoy sin llevarlos a la horca o cortarles la cabeza.
Por otro lado, así como el parlamento puede censurar al primer ministro este puede, a su
vez, disolver las cámaras legislativas. La disolución parlamentaria también procede de
Inglaterra. El Rey podía convocar y disolver el Parlamento hasta que Jorge I delegó en
su Gabinete sus competencias. Entre ellas la disolución, que fue la raíz que trajo consigo
que los futuros monarcas ingleses vayan a perder también el poder de decidir una
disolución de las cámaras21. En la actualidad, la disolución parlamentaria en el Reino
Unido es casi la manera ordinaria de poner término al trabajo en la Cámara de los
Comunes antes de agotarse la legislatura.
18
PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional…, pág. 120. En Francia, el principio constitucional
inglés de que “el Rey no puede hacer nada malo”, fue fundamento del refrendo ministerial,
institución que apareció en la Constitución francesa de 1791. una disposición que se ha extendido en
los parlamentarismos europeos y que también se encuentran en algunos presidencialismos
iberoamericanos, como en el Perú por ejemplo.
19
PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional…, págs 200.
20
JENNINGS: El Régimen Político de Gran Bretaña, Tecnos, Madrid, 1962, pág. 168.
21
Véase MARSHALL: Constitucional…, págs 48-51; véase además BAR CENDÓN, Antonio: La
disolución de las cámaras legislativas en el ordenamiento constitucional español, Congreso de los
Diputados, Madrid, 1989, págs. 91-92.
de una asamblea contribuyente porque no bastan modelos, instituciones y
procedimientos reglados para que funcione. Un juicio similar hacemos del
Presidencialismo norteamericano, pero de él nos ocuparemos más adelante.
El lector notará que hemos hecho referencia a los rasgos del parlamentarismo inglés, lo
cual es inevitable si queremos ofrecer el origen de las principales instituciones es
odiosa, creemos que su estudio nos ayudará a comprender los problemas que plantea
insertar las instituciones parlamentarias a una forma de gobierno diferente como, por
ejemplo, sucede en la Constitución peruana.
B
LOS PARLAMENTARIOS CLÁSICOS
22
En sentido, Flores Juberías nos dice que si bien “… el parlamentarismo es un sistema político capaz
de adoptar formas infinitas, se trataría simplemente de escoger aquel modelo de relación ejecutivo-
parlamento que más se adaptase a las necesidades del momento, modelo que podría ir desde el
absoluto predominio de una asamblea hiperactiva y perfectamente estructurada y diversificada, hasta
una clara preponderancia de un gabinete consolidado sobre una mayoría absoluta y monocolor,
pasando naturalmente por el equilibrio entre ambos cuerpos en base a la racionalización de sus
respectivos medios de acción. Así, la última ventaja del modelo parlamentario sobre el
presidencialista vendría a ser su misma capacidad para adaptar sus estructuras a las necesidades de
cada momento”; cfr FLORES JUBERÍAS, Carlos: “Parlamentarismo y Presidencialismo en las
nuevas constituciones de la Europa Oriental” en Revista de las Cortes Generales, Nº 1995, pág. 258.
23
Sobre esta denominación Loewenstein nos dice que “hasta casi la primera guerra mundial esto debió
de corresponder a la realidad constitucional. Pero desde entonces se ha trasladado de esta manera el
centro del proceso político al primer ministro, que se puede hablar con mayor derecho de una forma
de gobierno “primoministerial”…”; cfr. LOEWNSTEIN: “La investidura…”, pág. 39.
24
PEREIRA MENAUT: Lecciones de Teoría…, pág. 224.
Parlamento, también conocido como Westminster, pero en el Parlamentarismo británico
existen más lazos de unión con el Gobierno que el puro procedimental como veremos
más adelante.
Cabe señalar que el cargo de Primer Ministro no ha sido regulado por ley. Su creación y
desarrollo no ha sido otra cosa que el producto de la práctica política inglesa25. La
persona encargada de formar gobierno es llamada a audiencia por el Jefe de Estado para
comunicarle su nombramiento como Primer Ministro. La aceptación del cargo está
simbolizada con el acto de besar la mano del Monarca. Además, así como no existe una
ley sobre su nombramiento, tampoco le es entregado ningún despacho oficial, excepto
en su calidad de First Lord of the Tresasury. Tampoco tiene ningún sello ni lleva una
designación determinada. Su lugar en los actos oficiales. Basado en el Royal Warrant de
2 de diciembre de 190526, sigue a continuación de los miembros de la Corona, del Lord
Chancellor y de los arzobispos, pasando antes que los miembros del Parlamento.
25
Como mencionamos líneas atrás, Robert Walpole (1721-1742) es el primero de los ministros del
Reino Unido. Sin embargo, no quiso hacer uso de ese título porque tenía fama de ser sumiso ante el
Monarca. El Jefe de Gobierno que llevó por primera vez el título de Primer Ministro inglés fue
Willim Pitt (1783-1801); véase LOEWNSTEIN: “La investidura…”, pág. 42.
26
Ibidem.
27
MOLAS, Isidro: “La oposición en el parlamentarismo mayoritario” en Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, Nº 2, pág. 58
28
JENNINGS: El Régimen Político…, págs. 120-121.
Tierny, un político inglés del siglo XVIII, afirmaba que el deber de la Oposición no es
proponer algo sino oponerse a todo. Esta visión tendía a legitimar el carácter crítico de
la Oposición parlamentaria inglesa como eje de su actividad. Hoy esta afirmación no es
válida porque su objetivo esencial es intentar convencer a una mayoría del electorado de
que otro gobierno no sólo es mejor sino posible29. En efecto, en el Parlamentarismo
británico los cambios se producen como consecuencia de la variación de opinión del
electorado y sólo excepcionalmente como resultado de exigir la responsabilidad política
de Gobierno. Por ello, la Oposición tiene que convencer al electorado de votar por su
partido que cuenta ya con un programa político, un equipo de gobierno preparado, y un
líder reconocido30.
Hasta mediados del siglo XIX, los partidos eran pequeños grupos de amigos políticos a
los cuales costaba dirigir. Con el paso del tiempo, y con la aparición de un electorado
masivo, los partidos empezaron a organizarse a través de comités en todo el país. En la
actualidad, luego del declive del Partido Liberal, los dos principales partidos, el
Conservador y el Laborista, son grandes organizaciones que tienen sus raíces en los
29
Sin embargo, los analistas sostienen que “dicho modelo funciona mal en cuanto a proporcionar
representación a las minorías: un simpatizante del nacionalismo escocés o de los verdes tiene poca
esperanza de que se elija a los candidatos de su partido preferido y mucho menos de ver que su
partido desempeñe alguna función como legislador, en caso de que logre ocupar algunas escaños. El
problema de la excusión de grupos minoritarios políticos, étnicos o religiosos, que acaban
hostilizando al régimen democrático, es una de las razones de que varios de los sistemas al estilo
Westminster en el Tercer Mundo (por ejemplo, Nigeria, Pakistán, Sri Lanka) hayan fallado”; cfr. en
Foro Internacional, volumen XXXIII, 1993, pág. 667.
30
KIRCHHEIMER, Otto: “El declive de la oposición” en Debats, Nº 23, 1988, págs. 107-115.
31
A pesar de que la Reina Ana fue reconocida, el conflicto acerca de su sucesión dividió a los tories
hasta la derrota de Carlos Eduardo Estuardo en Culloden en el año 1746; véase JENNINGS: El
Régimen Político…, pág. 83.
32
Ibidem.
33
En ese sentido, Maurois en la biografía de Benjamín Disraeli nos relata qué idea tenía el futuro
Primer Ministro inglés de aquellos dos partidos, “los tories fueron en la historia los partidarios de
aquellos Estuardos tan caros al señor Isaac D’israeli. Éste había enseñado siempre a su hijo que los
whigs no eran sino una oligarquía sublevada contra un Rey mártir. Por su parte, el joven Disraeli se
negaba a entretenerse con el liberalismo de los whigs. Pensaba que la nueva ley electoral había sido
cuidadosamente edificada para conducir a las urnas a toda una clase de mercaderes, industriales,
gentes calculadoras y frías, natural sostén de los whigs contra los agricultores tories y no para
escuchar la voz del verdadero pueblo. No eran de su agrado aquellas alianzas entre los grandes
señores cínicos y los grandes ávidos”; cfr. MAUROIS, André: Disraeli, Espsasa-Calpe, 1959,
Buenos Aires, pág. 49.
distritos electorales, cada uno con su respectivo representante en Westminster34, con las
mismas oportunidades de obtener la mayoría parlamentaria. El crecimiento de su
organización incrementó la disciplina del voto y fue el principio de la pérdida de
protagonismo del Legislativo frente al Gobierno. En 1911 los parlamentarios empezaron
a cobrar un salario oficial porque, a la vez que Wistminser se democratizaba, los
laboristas no eran económicamente independientes. Sin embargo, este hecho restó
independencia a los miembros del Parlamento ante las directivas de los partidos.
Cada partido posee un amplio número de comités locales que seleccionan a sus
candidatos para las elecciones. En otoño se efectúan los congresos nacionales, donde
participan los delegados de los mismos comités y los parlamentarios de cada partido,
para elaborar los programas políticos de cada año. Para un ciudadano cualquiera no es
difícil visitar a su parlamentario y exponer sus quejas, pues se encuentra a disposición
en su distrito los viernes por la tarde que no hay sesión en Westminster35. Esta práctica
es conocida como el nursing.
Finalmente, los británicos prefieren que les gobierne una clara mayoría antes que
convertirse en víctimas de un gobierno de minorías y coalición. Como manifestaba el
Primer Ministro Benjamín Disraeli “a Inglaterra no le gustan las coaliciones”. El
Gobierno de su Majestad no podría practicar su política si no cabe que hay detrás una
mayoría que lo respalde.
***
Para dar término a las principales características del Parlamentarismo británico cabe
decir lo siguiente: el sentido de libertad que poseen los ingleses se conserva, en gran
parte, al no haber penetrado en la Isla la doctrina estatista. Afirmación que puede
comprobarse con el trato habitual con sus ciudadanos. En primer lugar, las libertades se
presumen, sólo la ley establece sus restricciones. En segundo lugar, su peculiar carácter,
un poco raros para la mentalidad de un europeo continental porque son muy
individualistas. Les gusta actuar por sí mismos sin esperar nada del Gobierno, como
tampoco de los demás a menos que el pedido sea razonable. Y, finalmente, escucharlos
fundamentar todas estas actitudes o maneras de entender el Derecho, la Política y la
Constitución con la frase: aquí no llegó Napoleón.
34
JENNINGS: El Régimen Político…, pág. 87.
35
Los viernes por la tarde es usual ver en Londres a más de un parlamentario tomar el tren con destino
a sus respectivos distritos electorales.
36
A diferencia del presidencialismo, donde la falta de disciplina podría ser benéfica para frenar al
presidente, en el parlamentarismo es una aparente desventaja. Pero recordemos que se trata de otra
forma de gobierno y que, por tanto, posee un “espíritu” diferente.
No obstante, las cosas están empezando a cambiar algo en la Isla. Se empieza a discutir
a través de los medios de comunicación, entre algunos juristas y en más de una lectura
en Oxford, la posibilidad de una gran reforma constitucional que incluirá, entre otros
asuntos, una Constitución codificada para el Reino Unido.
Una tarea muy difícil, pues no se sabe con certeza cuando empieza su Constitución y, lo
que es peor, tampoco cuando termina. Por todo esto, y antes de pasar a describir el
Gobierno de Asamblea francés, volvemos a preguntarnos si las formas de gobierno ¿no
son algo más que el conjunto de instituciones? Es decir, ¿no son algo más que la
presencia de un jefe de estado, de gobierno, la moción de censura, la disolución de las
cámaras, etc?
37
Sin embargo, en noviembre de 1955, nueve años después, el gobierno recurrió a la disolución cuyas
condiciones finalmente se cumplieron; véase LAVAU, Georges: “Réflexions sur le Régime
Politique de la France” en Revue Francaise de Sciencie Politique, Nº 4,1962, págs. 827-829.
38
No hay que olvidar que el proceso de democratización de Westminster fue lento y concluye en el
siglo XX.
39
LION, Monique: “Algunos aspectos del Constitucionalismo francés contemporáneo” en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, n° 36. 1959, pág. 48.
A fines del siglo XIX la evolución de los parlamentarismos europeos se orienta hacia el
estado de partidos y no tardaron en manifestarse las diferencias entre los países
anglosajones y latinos. Los primeros hacían hincapié en la organización mientras que
los segundos insistían en la ideología. La situación de los partidos se fue deteriorando
porque los parlamentarios se desvincularon de toda disciplina, fenómeno al que se sumó
la disminución del número de afiliados a los partidos40. Con el tiempo, al perder
importancia los partidos grandes y disciplinados comunistas, socialistas y
democristianos, aumentó la votación en favor de los partidos de cuadros radicales,
moderados o de derecha. Este cambio trajo consigo la dificultad del Gobierno para
alcanzar su propia mayoría.
El Parlamento podía censurar al gobierno sin ningún límite. Por su parte, durante la IV
República se formaron cerca de veinte gabinetes distintos con un promedio de siete
meses de duración, lo que se tradujo en una desconfianza de los franceses hacia su
forma de gobierno. Como mencionamos, con la Constitución francesa de 1946 el
Gobierno no podía disolver la Asamblea debido a una atrofia en el ejercicio del derecho
de disolución41. De esta manera, el Parlamento podía censurar gabinetes teniendo
cuidado de no incurrir en los supuestos de disolución. La imposibilidad de ejercer este
derecho protegió a los parlamentarios durante toda la Legislatura.
40
En ese sentido, la IV República mostró que el parlamentarismo por sí sólo no estimula,
necesariamente, la formación de partidos disciplinados. como también mostró los riesgos de partidos
indisciplinados en el contexto de un país industrializado como Francia; véase MAINWAKNG;
SHUGART: “Presidencialismo y pág. 682.
41
En ese sentido, Lions nos dice que la primera causa del debilitamiento del ejecutivo fue el desuso del
derecho de disolución. El Presidente Mac-Mahon lo utilizó por primera vez en 1877 frente a una
cámara de mayoría republicana. En unas circunstancias que, desde entonces, el concepto de
disolución quedó asimilado en la opinión francesa al de golpe de estado. Luego si’ práctica resultó
proscrita, de manera tácita,, de la técnica constitucional como medio antidemocrático por excelencia.
En la práctica, la disolución no iba más allá del símbolo, pues, si esa institución seguía figurando en
la Constitución francesa de 1875, no tuvo aplicación hasta el final de la III República; véase LIONS:
“Algunos aspectos”, págs. 38-39.
C
LOS RASGOS DEL PRESIDENCIALISMO
NORTEAMERICANO
Como decíamos, el principio de la separación de poderes fue concebido por sus mismos
redactores como uno de los ejes de la Constitución, debido a que fueron herederos de la
tradición inglesa. La concepción defendida por teóricos del siglo XVIII, como
42
Para Linz la consecuencia más importante de la relación directa entre el presidente y el electorado
está en razón de que el titular del ejecutivo es elegido por el pueblo como un todo, lo cual le sine al
presidente para acudirá los ciudadanos cuando necesita de su apoyo para respaldar ciertas decisiones
importantes; véase LINZ, Juan: “The Perils of Presidencialismo” en Journal of Democracy, nº 1
1990, pág. 61.
43
Sobre la idea de una presidencia federal Heubel nos dice que el ejecutivo, durante la elaboración de
la Constitución de 1 787, fue tina consecuencia vacilante con escaso acuerdo entre sus forjadores
acerca de cuál debía ser su valor, su prerrogativas o el modo de selección. Los delegados podían
separar el gobierno en brazos, pero, al hallarse en desacuerdo sobre si la mayor amenaza era la
tiranía legislativa o el abuso del poder ejecutivo, se veían en la incapacidad de describir
detalladamente y en toda su amplitud la naturaleza del ejecutivo que tenía que ser controlado y
equilibrado por el legislativo y el judicial; cfr, HEUBEL, EJ.: “El Estudio de a Presidencia
norteamericana: mito a la realidad” en Revista de Estudios Políticos, n° 15, 1980, pág. 163; véase
además JANDA, Kenneth; BERRY, Jeffrey; GOLDMAN, Jerry: Chellenge of Democracy, Hougton
Mifflin Company Boston,1992, págs. 418-419.
44
En ese sentido, Virgala Foruria nos dice que en el caso concreto de la configuración del poder
ejecutivo, a lo anterior hay que añadir que cuando se produjo el movimiento de emancipación
norteamericano existían ya formas propias de organización política surgidas durante el periodo
colonial. De ahí, tal vez que la previa existencia de Gobernadores coloniales unipersonales y la
pervivencia, al menos desde el punto de vista teórico, del modelo británico de ejecutivo comandado
por el Rey, puedan explicar la creación de un ejecutivo en la Constitución de 1787”; cfr, VIRGALA
FORURIA, Eduardo: “La organización interna del poder ejecutivo en los Estados Unidos en Revista
de Estudios Políticos, n° 83, 1994, pág. 138
Montesquieu y Blackstone, fue recogida y puesta en práctica en la Constitución de los
Estados Unidos. Esta aplicación fue más plena que la que concretarán posteriormente,
los presidencialismos iberoamericanos45.
Es una separación completa porque tanto el ejecutivo como el legislativo son elegidos
en forma independiente, en elecciones distintas y no coincidentes en el tiempo. A
diferencia del parlamentarismo, no existe una relación de confianza entre el legislativo y
ejecutivo ya que ambos cuentan con el respaldo de los ciudadanos. Su creación
respondió a la idea de evitar tanto el despotismo legislativo como el absolutismo del
ejecutivo. Se establecieron tres órganos federales que serían elegidos de manera distinta
y que sólo cooperarían para tomar algunas decisiones. Se esperaba que el
establecimiento de un equilibrio de poderes se produciría una armonía permanente en la
sociedad estatal46.
b) Los cargos gubernamentales, como los Secretarios de Estado del Presidente federal
por ejemplo, son incompatibles con los escaños parlamentarios.
45
Véase LOEWENSTEIN, Karl: “The Presidency outside The United States: a study in comparative
political institutions” en The Journal of Politics, n° 11 1949, pág. 447.
46
Véase LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución, Ariel Barcelona, 1986, pág 132
47
Arts. I, II y III Const. norteamericana.
48
Sobre la cooperación entre órganos, Virgala Foruria nos dice acerca del nombramiento presidencial
de su Cabina que “todas las leyes creadoras de os departamentos han establecido el nombramiento
de sus secretarios con el consejo y consentimiento de Senado, siguiendo la doctrina constitucional
norteamericana de la compartición de poderes entre instituciones separadas (o de los controles y
equilibrios: checks and balances)), que no puede catalogarse de separación de poderes, sino de
intento de evitar la concentración de poderes un sólo órgano, como había ocurrido en el Reino
Unido (…) Las razones de esta doble intervención son claras. La Constitución americana entiende
que si el Presidente encarna al poder ejecutivo en su conjunto, ha de ser también su voluntad
individual la que intervenga ene1 proceso de nombramiento y asuma la responsabilidad de os
mismos, mientras que La participación del Senado obliga al Presidente a proponer el nombramiento
de personas cuali6cadas, que van a pasar por un riguroso control para ser confirmadas
definitivamente”; cft. VIRGALA FORURIA, Eduardo: La organización interna del poder ejecutivo
en los Estados Unidos” en Revista de Estudios Políticos n° 83, 1994, pág. 145
Cada poder actúa como un freno a los excesos que pudieran cometer los otros dos, de
ahí el nombre de checks and balances. El entrelazamiento de las funciones de los
diversos órganos es el siguiente:
a) Del Poder Legislativo con el Ejecutivo.- Entre las facultades del legislativo
encontramos: asignar fondos al ejecutivo, crear o abolir secretarías del ejecutivo,
entablar juicios políticos (impeachments) para juzgar a los miembros del Ejecutivo,
puede superar un veto presidencial mediante una mayoría calificada de parlamentarios a
favor del proyecto de ley (Bill). El Senado debe aprobar nombramientos así como los
tratados internacionales propuestos por el Presidente norteamericano.
e) Del Poder Judicial con el Legislativo.- El Poder judicial inaplica las leyes contrarias
a la constitucionalidad.
2. El Presidente federal
49
Véase en JANDA4 BERRY; GOLOMAN: The Challenge,., pág. 419
50
Por esa razón, la Constitución de los Estados Unidos continua siendo, a pesar de sus años, el mejor
reflejo de constitucionalismo “sin manchas”, ni correcciones, como las cartas magnas que veremos
mas adelante; véase además FRIEDRICH. Carl: Gobierno constitucional y Democracia, volumen 1,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, pág 357.
Por la posición que ocupa en su federalismo, el Presidente de los Estados Unidos de
América debería ser más conocido como el Presidente federal51. De esta manera, desde
su inicio no puede comparársete con los presidentes iberoamericanos que proceden de
estados unitarios, como es el caso peruano.
51
En el momento de regular en la Constitución de 1787 las competencias y atribuciones del ejecutivo,
la Convención tuvo cuidado de no conceder demasiado poder a la institución presidencial, pues,
tenían presente el gobierno duro del Rey Jorge III que provocó el estallido de su independencia;
véase JANDA; BERRY; COLDMAN: Tite Challenge..., pág. 418.
52
Art. II Const. norteamericana
53
A pesar deque la Constitución de 1787 no establece un ejecutivo colegiado desde el
momento que comienza ejercer su funciones el Presidente Washington (1789- 1796), la práctica
demostró que la presidencia federal no podía atender todas las decisiones que le correspondían
constitucionalmente.
54
Véase NEVNS, Allan; COMMAGER, Henry: Breve historia de los Estados Unidos, Compañía
General de Ediciones México, 1963, pág. 117.
conocidos como compromisarios. Cada estado federal tendría tantos electores como
senadores y representantes tuviera. No obstante, adelantamos que el sistema no
funcionó del todo bien ya que sus autores no previeron el desarrollo de los partidos
políticos55.
i) Los delegados son nombrados de forma directa por el pueblo mediante elecciones
primarias, Estas presidential primary elections son de dos clases: abiertas open primary,
en las que pueden participar todos los electores del estado, sean del partido que sean, y
cerradas closed primary, en las que sólo toman parte los afiliados al partido que realiza
la selección de sus delegados en ese momento56. La reunión de los delegados en la
convención nacional culmina con el nombramiento del candidato oficial de cada
partido. En principio, estas elecciones primarias no son admisibles en un
parlamentarismo debido a que son tos partidos políticos dentro del parlamento quienes
deben presentar sus candidatos.
55
Véase NEVINS; COMMAGER Breve historia…, pág. 118.
56
También existe la blanket primary, usada sólo en dos o tres estados, en la cual los votantes reciben
una cédula con los candidatos de ambos partidos a todos los cargos sometidos a elección; véase
JANDA; BERRY; GOLDMAN: Challenge of..., pág. 305. En texto caso, las elecciones primarias es
una manifestación de participación del electorado en el proceso de selección de candidatos, en
detrimetro de los poderes de los dirigentes de los partidos; véase MOLINS LOPEZ.-RODO,
Joaquín: “Nominación de candidatas en las elecciones norteamericanas” en Revista de Estudios
Políticos, nº 65, 1989, pág. 91.
57
La generalización del sistema de “primarias” todavía no ha conseguido el objetivo de reforzar los
mecanismos de conexión entre los ciudadanos y los actores políticos (candidatos y partidos
políticos)”; cfr. MOLINS LÓPEZ-RODO: “Nominación de candidatos...”, págs. 87.123
58
Véase SPARRE NILSON Sten: “Elections presidential and parliamentary; contrast and connections”
en West European Politics, no 1. 1983, pág. 114; véase además FABBRINI, Sergio: “Presidents,
parliaments & good government” en joumal of Democracy n°6, 1995, pág. 130.
59
Véase el artículo II, sección 1, de la Constitución de las Estados Unidos. Por otro lado, sobre la
práctica del sistema electoral en Norteamérica, Heubel nos dice que “los aspectos selectorales de la
presidencia han generado asimismo un conjunto de propuestas de reforma. Las muy escasas
diferencias en votos en algunas de nuestras últimas elecciones (como en el caso de 1960, en el que
no se llegó a saber con certeza si había sido Kennedy o Nixon el que había recibido mayor número
de votos) y los desacuerdos que se producen cuando el elegido popular no es el ganador en el
de los votantes no saben quienes son los delegados de los colegios, sin embargo emiten
su voto para aquellos que se comprometen a elegir al candidato de su preferencia. No
obstante, con el paso del tiempo, el avance de las comunicaciones y pese a las
intenciones de los padres fundadores reflejada en la letra constitucional, la elección del
Presidente estadounidense resulta del voto popular. En la práctica casi de un plebiscito
nacional. En muchos estados la papeleta para a elección de compromisarios ni siquiera
contiene la lista nombres de sus miembros sino del candidato a la presidencia60.
colegio electoral han generado propuestas para alterar el colegio electorado para eliminarlo a favor
de un sistema de elección directa del presidente”; cfr, HEUSEL: “El Estudio de…”, pág. 172.
60
Si el lector está acostumbrado a plantear hipótesis podría preguntarse si los compromisarios pueden
cambiar su decisión de voto al momento de elegir al Presidente. Si bien legalmente es posible que
ocurra, en la realidad no sucede. Este fenómeno no se da en los parlamentarios. Por ejemplo, en el
modelo español los electores se sentirían traicionados si el Parlamento nombrara como Jefe de
Gobierno un candidato distinto del que encabeza la lista al Legislativo, pues, Cela práctica las
elecciones se plantean al ejecutivo.
61
Sólo en un supuesto concreto el de un Vicepresidente que sustituye por dos años al Presidente, que
Lego es elegido Presidente y al terminar su mandato es nuevamente reelegido, se podría ocupar la
presidencia basta diez años.
62
Véase ENGEMAN, Thomas: “Presidential statesmanship and the constitution: The limits of
presidential studies” en The Review of Politics, n°44, 1982, pág. 27.
63
Los fundadores no habían resuelto el tema del poder de prerrogativa en la Constitución que ellos
habían adoptado. En puntos cruciales la Constitución era ambigua, incompleta, poco definida o
muda; véase PIOUS, Richard: The American Presidency, Basic Books, Nueva York, 1979, pág. 38.
entre órganos constitucionales. Entre los factores que han ayudado a reforzar al
Ejecutivo se encuentran: su papel preponderante en la política internacional64 El sistema
de elección popular, dando sólo cuenta de su gestión al pueblo que lo eligió. Y el
contacto que mantiene con los ciudadanos, aunque sea a través de los medios de
comunicación, que alcanza a todos, y que ejerce una acción orientadora sobre la opinión
pública. Sus funciones pueden quedar divididas como sigue:
ii) Las atribuciones presidenciales como Jefe del Gobierno: además de fijar la política
interna y nombrar a sus secretarios de departamento66, le corresponden otras facultades,
En materia de política extranjera tendrá con el consejo y consentimiento del Senado
puede celebrar tratados así como nombrar embajadores y cónsules con tal de que den su
anuencia los dos tercios de los senadores presentes. Sin embargo, este control del
Senado se puede burlar nombrando representantes personajes sin carácter oficial, o, en
el caso de los tratados, celebrando acuerdos ejecutivos sin la calidad jurídica de tratado
internacional executive agreements bien por su propia autoridad o haciéndolos aprobar
por mayoría simple en las dos Cámaras.
Como Jefe del Ejecutivo tiene amplios poderes en materia de política interior, vigila que
“las leyes se ejecuten puntualmente”70; y puede, dentro de ciertos márgenes, seleccionar
a legislación que aplica sin someterla a revisión. También posee facultades
reglamentarias, ya puede emitir reglamentos e instrucciones órdenes ejecutivas que
obligan a las dependencias federales, aunque necesite del consentimiento del
64
Esta falta de definición ha conducido, a controversias; pero también ha dejado espacio suficiente
para una evolución de la presidencia en proporción a la gravedad de las crisis internacionales o
internas; véase HEUBEL El Estudio de...”, pág. 163.
65
Véase el artículo II, sección de la Constitución de los Estados Unidos. Art., II. 2.
66
Una vez elegida, la primera acción que realiza el Presidente es la de nombrar a los
secretarios de los departamentos ejecutivos. Aunque su importancia es menor que la de los ministros
en un parlamentarismo, su designación no es menos relevante porque desarrollan una labor política
y administrativa. Por otro lado, CI Presidente al nombrar a sus secretarios tiene en cuenta que deben
representan a los diferentes grupos que han apoyado su campaña electoral; véase VIRGALA
FORURIA; “La organización interna...”, págs, I45 y 158.
67
Art. LI Const. Norteamericana.
68
Art. lV..3.
69
Art. II.3.
70
Art. II. 3.
Senado.
***
Las funciones que la constitución asigna al Vicepresidente son escasas: presidir las
sesiones de la Cámara Alta Senado, votando cuando se produzca empate72 y sustituir al
Presidente en caso de muerte, renuncia o incapacitación. La Constitución le asigna
formalmente el cargo de Presidente de] Senado pero, en la práctica, no es frecuente su
presencia en sus sesiones, siendo ejercida la presidencia por un presidente pro tempore
designado por los senadores de su partido.
71
SARTORI: Ingeniería constitucional…, pág. 105.
72
Art. 1.3 Const. norteamericana,
el Congreso no puede exigirle responsabilidad política y el Presidente, a su vez, no
puede disolver las Cámaras anticipadamente. Sin embargo, no faltan relaciones de
colaboración entre ellos y que están establecidas en su Constitución.
Una segunda modalidad es el llamado pocket veto que procede cuando las Cámaras del
Congreso concluyen sus sesiones de trabajo luego de enviar un proyecto de ley al
Presidente para su aprobación. En ese caso, cuando el Congreso no está reunido y el
Presidente tiene consigo un Bill, basta que él omita su firma para que quede vetado. En
ese caso, lo que hace el Presidente es algo así como “guardar su veto en el bolsillo”.
73
Art. 11.3.
74
Art. IV. 2.
75
Art, 11. 4.
76
Art. I. 3; Arts. VI y VIl.
d) Las relaciones del Congreso con el Presidente.- Los secretarios de estado, si es
preciso, pueden realizar los contactos necesarios con el Congreso cuando intervienen en
las reuniones de las comisiones permanentes. En ellas, explican las opiniones y deseos
del Presidente en relación con los proyectos de ley que se encuentran en discusión. Por
otro lado, el Congreso puede influir sobre la política presidencial a través de la
aprobación del presupuesto. Tampoco son menos importantes las facultades de
naturaleza cuasijurisdiccional que realiza el Parlamento con respecto a la administración
utilizando las comisiones de investigación, cuyos trabajos suelen tener publicidad.
En el Senado existen también otras facultades de control que le permiten participar con
el Presidente en la orientación de la política interna e internacional. Al Senado le
compete la ratificación de tratados internacionales por una mayoría de dos tercios, y la
confirmación de los nombramientos de altos cargos del Gobierno Federal por el
Presidente77, como embajadores, ministros o jueces del Tribunal Supremo.
***
77
Art. 11.2 Const. norteamericana
78
PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría, pág. 226.
TERCERA LECCIÓN
TIPOS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO
CASOS PROPUESTOS
.
CUARTA LECCIÓN
EL ESTADO DE DERECHO
LECTURA N.º 4:
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta,
1999, Capítulo 2, pp. 21-45.
2
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
1. El «Estado de derecho»
El siglo XIX es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alemana del
Rechtsstaat79. En la tipología de las formas de Estado, el Estado de derecho, o «Estado
bajo el régimen de derecho, se distingue del Machtstaat, o «Estado bajo el régimen de
fuerza», es decir, el Estado absoluto característico del siglo XVII, y del Polizeistaat, el
Estado bajo el régimen de policía, es decir, el régimen del Despotismo ilustrado,
orientado a la felicidad de los súbditos, característico del siglo XVIII. Con estas
fórmulas se indican tipos ideales que sólo son claros conceptualmente, porque en el
desarrollo real de los hechos deben darse por descontado aproximaciones,
contradicciones, contaminaciones y desajustes temporales que tales expresiones no
registran. Estas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos los caracteres
principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno.
79
Nótese el orden de construcción de las fórmulas compuestas Staatsrecht (supra, p. 11), y
Rechtsstaat, en cada una de las cuales el significado fuerte corresponde al primero de los dos
términos.
80
Indicaciones en P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Mohr, Tübingen, 1986, cap 1.
Semejante concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias,
han podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos, manteniendo así
continuamente su vitalidad81. El propio Estado constitucional, que es la forma de Estado
típica de nuestro siglo, es presentado con frecuencia como una versión particular del
Estado de derecho. Esta visión no resulta necesariamente forzada, si consideramos la
elasticidad intrínseca del concepto, aunque para una mejor comprensión del mismo es
aconsejable no dejarse seducir por la continuidad histórica e intentar, por el contrario,
poner en claro las diferencias.
81
K.Eichenberger, «Gesetzgebung im Rechtsstaat», en Veröffentlichungen der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer, W. de Gruyter, Berlin-New York, 1982, p.8.
82
K.T. Welcker, Die letzten Grunde von Recht, Staat und strafe (1813), reed. Scientia, Aalen, 1964,
pp. 25-26 y 71 ss.
83
J.C.F von Aretin, «Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie» (1824), citado en E. W.
Bökenförde, Entstebung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs 1969), ahora Recht, Staat, Freiheit,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, p. 145.
84
F.J. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage Christlicher
Weltanschauung, parte II, libro IV (1978), reimpresion G. Olms, Hildesheim, ⁵ 1963, pp. 137-138.
85
La discusión – que en Alemania implico no solo al ámbito de los juristas, como C. Schmitt, O.
Koellreutter, J. Binder, E. R. Huber y E. Forsthoff, sino también a un circulo de hombres del
régimen como J. Frank y H. Göring – fue reconstruida por F. Neumann, the Governance of the Rule
of Law. An investigation into the relationship between the Political Theory, the Legal System and
the Social Background in the competitive Society, 1936 [trad. Alemana Die Herrschaft des Gesetzes,
Suhrkamp, Frankfurt, a. M, 1980, pp. 249 ss.]. Para la discucion en Italia, cf.P. Bodda, Lo stato di
diritto, Milano, 1935; E. Allorio, «Ľufficio del giurista nello Stato unitario»: Jus (1942), p. 282. Para
el debate en cuestión, C. Lavagna, La dottrina nacionalsocialista del diritto o dello stato, Giuffre,
Milano, 1938, pp.71 ss.; F. Pierandrei, I diritti subbiettivi pubblici nell’ evoluzione della dottrina
germanica, Giappichelli, Torino, 1940, pp. 225 ss.
interés en presentarse bajo un aspecto «legal’, enlatando así con la tradición
decimonónica. Para los regímenes totalitarios se trataba de cualificarse no como una
fractura, sino como la culminación en la legalidad de las premisas del Estado
decimonónico. Para los juristas de la continuidad no existían dificultades. Incluso
llegaron a sostener que los regímenes totalitarios eran la «restauración» --tras la pérdida
de autoridad de los regímenes liberales que siguió a su democratización-- del Estado de
derecho corno Estado que, según su exclusiva voluntad expresada en la ley positiva,
actuaba para imponer con eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las
tendencias a la ilegalidad alimentadas por la fragmentación y la anarquía social86.
Entre todas, resulta elocuente la doble posición asumida por C. Schmitt, quien en un primer
momento sostuvo la irreductibilidad del nuevo Estado a los principios del Rechtsstaat, considerando
este último sustancialmente como un concepto del liberalismo («Nationalsozialismus und
Rechtsstaat»: Juristische Wochenschrift [1934], pp. 17 ss.) y después, adecuándose al ambiente
oficial, se dispuso a aceptar la tesis de la continuidad, pese a desvalorizar el significado global de la
discusión mediante la reducción del «Estado de derecho» a un concepto exclusivamente formal ( «
Was bedeuter der Streit um den “ Rechtsstaat”?»: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft [
1935 ], pp. 189 ss.). Es esta segunda ocasión, se suprimirá del concepto de Rechtsstaat cualquier
connotación o incrustación) sustancial -constitucional mediante su total fomralizacion y
tecnificación.
86
M. Fioravanti, «Costituzione e Stato di tiritto»: Filosofia política 2 (1991), pp. 325 ss.
87
Asi, en consonancia con su genérica desvalorización de todo concepto que no fuese exclusivamente
formal, H. Kelsen, Teoria pura del Derecho (1960), trad. De R. Vernengo, UNAM, México, 1979,
p.315; Id., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des
Verhältnisses von Staat und Recht, Mohr, Tübingen, ²1928, p. 191.
88
C. Schmitt, «Was bedeutet det Streit um den “Rechtsstaat”?, cit., p. 201.
individuos y de la sociedad»89. La sociedad, con sus propias exigencias, y no la
autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado
de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de imponerse
incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a
concebirse como instrumento de garantía de los derechos.
Se habrá notado que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten todos
a la primacía de la ley frente a la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. El
Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a sí mismo a través
del principio de legalidad.
La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo
y del Ancien Rígime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la
89
R.v. Mohl, Encyklopädie der Staatswissenschaften, Siebeck, Freiburg-Tübingen, ²1972, p. 106.
Sobre las transformaciones de las concepciones originarias del Rechtsstaat, D. Grimm, «Die
deutsche Staatsrechtslehre zwischen 1750 und 1945» (1948) ahora en Recht und Staat der
burgerlichen Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1987, pp. 298 ss. Y E. W. Böckenförde,
«Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs», cit., pp. 144 ss.
90
O. Mayer, Derecho administrativo alemán (1904), trad. De H.H. Heredia y E. Krotoschin, Depalma,
Buenos Aires, 1982, vol. I, pp. 72 ss.
reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de
todas las demás fuentes del derecho.
Pero ¿qué debemos entender en realidad por ley? Para obtener una respuesta podemos
confrontar el principio de legalidad continental con el rule of law inglés.
91
Por ejemplo, E. W. Böckenförde, «Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der
Verfassung», en A. Buschmann (ed.), Festschrift für R. Gmür zur 70. Geburtstag, Gieseking,
Bielefeld, 1983, p. 10.
92
C. Schmitt, Legalidad y legitimidad (1932), trad. De J. Díaz García, Aguilar, Madrid, 1971.
93
A. de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución (1856), trad. D. Sanchez de Aleu, Alianza,
Madrid, 1982, p, 58, cita una ilustrativa carta del 1790 de Mirabeau a Luis XVI en la que dice:
«Comparad el nuevo estado de mcosas con el antiguo régimen; esta comparación consuela y hace
nacer la esperanza. Una parte de los actos de la Asamblea nacional, la más importante, es claramente
favorable al gobierno monárquico. ¿No significa nada, pues no tener Parlamento (el Parlamento
nobiliario del antiguo régimen, que controlaba los actos del rey), ni países de estado, ni cuerpos del
clero, de la nobleza, de los privilegiados? La idea de no formas mas que una sola clase de
ciudadanos le hubiese agradado a Richelieu: esta superficie completamente igual facilita el ejercicio
del poder. Muchos reinados de gobierno no absoluto no habrían hecho tanto por la autoridad real
como este solo año de revolución».
elemento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del Estado94. El buen
funcionamiento de la segunda coincidía con la fuerza incondicionada de la primera.
Rule of law and not of men no sólo evocaba en general el topos aristotélico del
gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres, sino también la lucha
histórico-concreta que el Parlamento inglés había sostenido y ganado contra el
absolutismo regio. En la tradición europea continental, la impugnación del absolutismo
significó la pretensión de sustituir al rey por otro poder absoluto, la Asamblea soberana;
en Inglaterra, la lucha contra él absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del
rey los privilegios y libertades» tradicionales de os ingleses, representados y defendidos
por el Parlamento. No hay modo más categórico de indicar la diferencia que éste: el
absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, corno poder
absoluto97. Por eso, sólo en el primer caso se abrió la vía a lo que será el absolutismo
parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se concebía solamente corno
uno de los elementos constitutivos de un sistema jurídico complejo, el «common law»,
nacido de elaboración judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razón
y de legislación, de historia y de tradiciones98.
La historia inglesa, cien años antes que la continental había hecho del Parlamento &
órgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio, mientras que los Parlamentos
continentales postrevolucionarios seguían más bien la vía de concentrar en sí mismos la
suma potestad política bajo forma legislativa. La originaria concepción inglesa de la ley
corno “producto de justicia”, más que voluntad política soberana, puede sorprender a
94
Sobre las metáforas mecanicas del Estado y su significado en el ámbito de las concepciones del
Estado, O. Mayr, Authority, Liberty and Automatic Machinery in Early Modern Europe (1986), trad.
It. La bilancia e l’orologio. Libertá e autoritá nel pensiero político dell’ Europa moderna, Il
Mulino, Bologna, 1988. La tradición continental absolutista se reconduce a la imagen del relog, es
decir, del mecanismo capaz de funcionar solo si el movimiento se le confiere desde el exterior,
desde la fuerza que puede operar como la cuerda: al margen ya de la metáfora, la ley del soberano.
La tradición antiabsolutista británica, en cambio, se refleja en la imagen de la balanza, cuyo
funcionamiento consiste en el equilibrio y se determina a través de un juego interno de acciones y
reacciones que actúan por el reequilibrio.
Ademas, B. Stollberg-Riligne, «Der absolute deutsche Fürstenstaat als Maschine», en Annali dell’
Istituto storico italo-germanico in Trento, Il Mulino, Bologna, 1989, pp. 99 ss.; S. Smid, «Recht und
Staat als “Maschine”. Zur Bedeutung einer Metapher», en Der Staat, 1988, pp. 325 ss. Y F. Rigotti,
Metafore della politica, Il Mulino, Bologna, 1989, sobre todo, pp. 61 ss.
95
L. Paulson, «Teorie giuridiche e Rule of law», en P. Comanducci y R. Guastini (coords.), Analisi e
diritto 1992, Giappichelli, Torino, 1992, pp. 251 ss.
96
D.N. MacCormick, «Der Rechtsstaat und die rule of law»: Juristenzeitung (1984), pp. 65 ss.
97
Sobre el desarrollo del rule of law en la época del conflicto entre Jacobo I y el Parlamento en las
primeras décadas del siglo XVII, K. Kluxen, Geschichte und Problematik des Parlamentarismus,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1983, pp. 50 ss.
98
Sobre el significado doblemente antiabsolutista de la defensa del common law hecha por Edward
Coke, tanto contra el absolutismo regio como contra el absolutismo parlamntario, K. Kluzen, op.
Cit.
quien tiene las ideas modeladas sobre la tradición constitucional de la Europa
continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucionalismo inglés no
tiene nada de incomprensible99.
En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule of law
británico. El rule of law--como se ha podido decir103-- se orienta originariamente por la
dialéctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el Parlamento; la idea del
Rechtsstaat, en cambio, se reconduce a un soberano que decide unilateralmente. Para el
rule of law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado, históricamente siempre
abierto. El Rechtsstaat, por cuanto concebido desde un punto de vista iusnaturalista,
tiene en mente un derecho universal y atemporal. Para el rule of tau, el derecho se
origina a partir de experiencias sociales concretas. Según el Rechtsstaat, por el
contrario, el derecho tiene la forma de un sistema en el que a partir de premisas se
extraen consecuencias, ex principiis derivationes, Para el rule of law, el estímulo para el
desarrollo del derecho proviene de la constatación de la insuficiencia del derecho
existente, es decir, de la prueba de su injusticia en el caso concreto. La concepción del
derecho que subyace al Rechtsstaat tiene su punto de partida en el ideal de justicia
99
R. Dreier, «Recht und Gerechtigkeit» (1982), ahora en Recht - Staat – Vernunft, Suhrkamp, Franfurt
a.M., 1991, pp. 24 ss. Y G. Bognetti, «I diritti costituzionali nell’ esperienza costituzionale»:
Quadermi de justitia (Milano) 27 (1977), p.27, nota 4.
100
J. Habermas, Morale, diritto, política, Einaudi, Torino, 1992, p. 70; R. Dreier, op. Cit.; M. Kriele,
op. Cit., pp. 106 ss.
101
U. Mattei, Common Law. Il diritto anglo-americano, Utet, Torino, 1992, pp. 77ss.
102
K. Kluxen, «Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des englishchen Parlamentarismus», en Id.
(coord.), Parlamentarismus, Athenäum, Berlin, ⁵ 1980, p. 103.
103
M. Kriele, Introducción a la Teoría del Estado (1975), trad. de E. Bulygin, Depalma, Bunos Aires,
1980, pp. 146 ss.
abstracta. La preocupación por la injusticia da concreción y vida al rule of law. La
tendencia a la justicia aleja al Estado de derecho de los casos.
Estas contraposiciones reflejan los modelos iníciales, pero han cambiado muchas cosas
al hilo de una cierta convergencia entre los dos sistemas.
104
A.V. Dicey, Introduction to the Study of the law of the Constitution, Macmillan, London, ⁸ 1915,
pp. XXXVI ss.
105
K. Eichenberger, Gesetzgebung im Rechtsstaat, cit., p.9
106
Por ejemplo, R. Carré de Malberg, La loi, expresson de la volonté générale, Sirey, Paris, 1931, pp.
17 y 29 ss.
107
O. Mayer, op. cit., vol. I, pp. 80 y 84 (en las posteriors ediciones de esta obra, la idea de la potestad
originaria del ejecutivo aún queda más puesta en evidencia, al observar que compete a éste «vivir y
actuar, incluso en ausencia de una ley que dirija su acción»).
108
O. Ranelletti, Principî di tiritto amministrativo, vol. I, Pierro, Napoli, 1912, p. 143.
109
R. Carré de Malberg, op. cit., p.30.
dentro de los límites de dicha autorización. La segunda concepción, por el contrario,
atribuía al ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la protección de los
intereses del Estado, circunscribiéndola solamente desde fuera por medio de leyes
limitadoras.
En cualquier caso, sin embargo, se coincidía al menos en un punto, sin lo cual se habría
contradicho irremediablemente la esencia del Estado liberal de derecho. Aun cuando se
sostuviese la existencia de potestades autónomas del ejecutivo para la protección de los
intereses unitarios del Estado, eso sólo podía valer en la medida en que no se produjeran
contradicciones con las exigencias de protección de los derechos de los particulares, la
libertad y la propiedad. Según una regla básica del Estado de derecho, las regulaciones
referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y sociedad eran objeto
de una «reserva de ley que excluía la acción independiente de la Administración. La
tarea típica de la ley consistía, por consiguiente, en disciplinar los puntos de colisión
entre intereses públicos e intereses particulares mediante la valoración respectiva del
poder público y de los derechos particulares, de la autoridad y de la libertad110.
Ahora bien, es característico del Estado liberal de derecho el modo en que se establecía
la línea de separación entre Estado y ciudadanos. Según tal modelo, la posición de la
Administración frente a la ley se diferenciaba esencialmente de a de los particulares.
No habría podido decirse lo mismo de los particulares, para quienes regía justamente lo
contrario: el principio de autonomía, mientras no se traspasara el límite de la ley. Aquí
la ley no era una norma que debiera ser ejecutada, sino simplemente respetada como
«límite externo» de la «autonomía contractual» o, como también se decía, del señorío de
la voluntad individual. Era así diferente el sentido de la ley en cada caso: subordinación
de la función administrativa, de cara a la protección del interés público preestablecido
legislativamente; simple regulación y limitación de la autonomía individual, en defensa
del interés individual.
Esta distinta posición frente a la ley, que diferenciaba a la Administración pública de los
sujetos privados, era la consecuencia de asumir, junto al principio de legalidad, el
principio de libertad como pilar del Estado de derecho decimonónico. La protección de
a libertad exigía que las intervenciones de la autoridad se admitiesen sólo como
excepción, es decir, sólo cuando viniesen previstas en la ley. Por eso, para los órganos
del Estado, a os que no se les reconocía ninguna autonomía originaria, todo lo que no
110
La formula «Ley en sentido material» --en contraposición a la ley en sentido meramente formal—
hacía referencia a las normas que incidían sobre la libertad y los derechos individuales, y, dada la
ideología jurídica del Estado liberal de derecho, ésta era la «auténtica» tarea de la ley. Este concepto
tenía un significado desde el punto de vista de la división de poderes constitucionales. En las
constituciones dualistas, en efecto, la función de dictar normas legislativas sólo en sentido formal
(referentes a la organización y a la acción del Estado, sin consecuencias directas sobre los derechos
de los particulares) podía dejarse en manos del gobierno. Sobre el tema, P. Laband, Das Staatsrecht
des deutschen Reiches, vol. II, Mohr, Freiburg i. Br., ³1887, pp. 226 ss.
estaba permitido estaba prohibido; para los particulares, cuya autonomía, por el
contrario, era reconocida como regla, todo lo que no estaba prohibido estaba permitido.
La ausencia de leyes era un impedimento para la acción de los órganos del Estado que
afectara a los derechos de los ciudadanos; suponía, en cambio, una implícita
autorización para la acción de los particulares. Como acertadamente se ha dicho111,
libertad del particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de
principio.
Estas afirmaciones no son más que un modo de expresar los principios fundamentales
de toda Constitución auténticamente liberal, de todo Estado liberal de derecho: la
libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como regla, la autoridad del Estado (en
presencia de leyes) como excepción112. Tales principios constituyen la inversión de los
principios del «Estado de policía, fundado no sobre la libertad, sino sobre el
«paternalismo» del Estado, donde, en general, la acción de los particulares se admitía
sólo mediante autorización de la Administración, previa valoración de su adecuación al
interés público113. En el Estado de policía, una sociedad de menores; en el Estado
liberal, una sociedad de adultos.
El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso no regulado» del
poder. La generalidad de la ley comporta una «normatividad media», esto es, hecha para
todos, lo que naturalmente contiene una garantía contra un uso desbocado del propio
poder legislativo115.
111
C. Schmitt, Teoría de la constitución (1928), trad. y prologo de F. Ayala con un epilogo de M.
García Pelayo, Alianza, Madrid, 1982.
112
El antecedente famoso de esta concepción está contenido en el artículo 5 de la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789: «La Loi n’a le droit defendre que las les actions
nuisibles á la societé. Tout ce qui n’est pas défendu pár la Loi ne peut être contraint á faire ce qu’elle
n’ordonne pas»
113
La discusión indicada en el texto volvió a cobrar actualidad a propósito del así llamado «Estado
administrativo», una continuación tardo-decimonónica de temáticas del Estado de policía. Se trataba
de definir el significado del «silencio legislativo», del «espacio vacío de derecho». La doctrina
liberal, en contraste con la proclive a la autoridad, sostenía que las intervenciones administrativas
praeter legem deberían considerarse ilegitimas, en la medida en que entran en contradicción con la
llamada «norma general exclusiva» de libertad, según la cual todo lo que no está expresamente
prohibido está permitido.
114
A partir de estos elementos, los modelos ideales de la generalidad de la ley en el siglo XIX liberal se
asientan en la sûreté como condición de la libertad de la que habla Montesquieu (Esprit des lois,
XII, 2; trad. de M. Blasquez y P. de Vega, Del espíritu de las leyes, Tecnos, Madrid , 1985), más que
en la rousseauniana volonté générale del pueblo soberano que decide teniendo frente a sí al pueblo
mismo en corps (Contrat social, II, 6; trad. de S. Masó, en Escritos de combate , Alfaguara, Madrid.
1979)
115
L. Duguit, Traité de droit constitutionel, vol. II, Fontemoing, Paris, 1923, p. 145: «la ley puede ser
mala, todo lo injusta que se quiera, pero su redacción general… reduce al mínimo este peligro.
El carácter garantista de la ley e incluso su propia razón de ser se encuentran en su carácter general».
separación de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados
individualmente sustituirían a los actos de la Administración y a las sentencias de los
jueces. El legislador concentraría en sí todos los poderes del Estado. Si el derecho
constitucional de la época liberal hubiese permitido este desenlace, toda la lucha del
Estado de derecho contra el absolutismo del monarca habría tenido como resultado que
la arbitrariedad del monarca fuese reemplazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y
dentro de ésa por la de quienes hubiesen constituido la mayoría política116.
Vinculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede definirse como
«generalidad en el tiempo» y que consiste en prescripciones destinadas a valer
indefinidamente y, por tanto, formuladas mediante «supuestos de hecho abstractos»117.
La abstracción respondía a una exigencia de la sociedad liberal tan esencial como la
generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por
consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción, en efecto, es
enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente «concretas», como también es
enemiga de las leyes «a término», es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y,
en fin, es enemiga de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otras.
Por lo que se refiere al ejecutivo, poder en manos del Rey, la cuestión era más difícil no
sólo política, sino también constitucionalmente, pues latía la exigencia de garantizar el
116
C. Schmitt, Teoría de la Constitución, cit., p. 159.
117
La expresión «supuesto de hecho» (el termino italiano es fattispecie) significa «representación» o
descripción del hecho de la vida al que la norma atribuye una cierta relevancia jurídica (como
derecho subjetivo, ilícito, deber, etc.). El supuesto de hecho es abstracto cuando es indicado no en
concreto, es decir, con referencia a circunstancias históricamente determinadas, sino con vocación
de permanencia. En la lengua alemana, el equivalente de «supuesto de hecho es abstracto cuando es
indicado no en concreto, es decir, con referencia a circunstancias históricamente determinadas, sino
con vocación de permanencia. En la lengua alemana , el equivalente de «supuesto de hecho» es
Tatbestand, expresión que encierra en si de modo mas claro que la expresión italiana, la idea del
estar, de la estabilidad, de la duración, expresada por la raíz st de bestehen.
llamado «privilegio de la Administración», de acuerdo con su naturaleza de actividad
para la protección de los intereses públicos. Esta función eminente de la
Administración, ligada aún a lo que quedaba de la soberanía regia, difícilmente podía
conducir a la plena asimilación de su posición a la de cualquier otro sujeto del orden
jurídico. Desde luego, la Administración estaba subordinada a la ley, pero, dadas las
premisas constitucionales que derivaban de las raíces absolutistas de los ordenamientos
continentales, difícilmente podía pensarse que aquélla, como regla general, se situara en
una posición de paridad con otros sujetos no públicos y entrase en contacto con ellos
mediante auténticas relaciones jurídicas.
Esta consideración explica las dificultades, los límites y en todo caso, las peculiaridades
que, pese a la afirmación generalizada del principio de legalidad, se presentaron durante
todo el siglo XIX a propósito de la realización de dicho principio en relación con la
Administración. Dificultades que alcanzaron su grado máximo cuando se trató de
organizar de forma concreta supremacía de la ley por medio de controles eficaces y
externos a la propia Administración, como los judiciales118.
Sin embargo, y pese a las dificultades que encontraron para afirmarse plenamente, las
dos vertientes del principio de legalidad, en relación con los jueces y en relación con a
Administración, aseguraban la coherencia de las manifestaciones de voluntad del
Estado, en la medida en que todas venían informadas por el necesario respeto a la ley.
No se planteaba, en cambio, porque aún no existía, la exigencia de asegurar también la
coherencia del conjunto de las leyes entre sí.
Cualquier ordenamiento jurídico, por el hecho de ser tal y no una mera una de reglas,
decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca;
es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios. En caso
contrario se ocasionaría una suerte de «guerra civil» en el derecho vigente, paso previo
a la anarquía en la vida social.
Así pues, las leyes, al ocuparla posición más alta, no tenían por encima ninguna regla
jurídica que sirviese para establecer límites, para poner orden. Pero no había necesidad
de ello jurídicamente la ley lo podía todo, porque estaba materialmente vinculada a un
contexto político-social e ideal definido y homogéneo. En él se contenían las razones de
los límites y del orden, sin necesidad de prever ninguna medida jurídica para
asegurarlos. El derecho entra en acción para suplir la carencia de una ordenación
expresada directamente por la sociedad, y no era éste el caso. Una sociedad política
monista o «monoclase», como era la sociedad liberal del siglo pasado, incorporaba en sí
las reglas de su propio orden.
119
La «doctrina» de la concepción de las Cartas actroyes como constituciones flexibles puede ser
representada en Italia por el célebre articulo de Camilo de Covaur, aparecido en Il Risorgimiento del
10 de marzo de 1848; sobre el mismo véase J. Luther, Idee e storie di giustizia costituzionale nell’
Ottocento, Giappicelli, Torino, 1990, pp. 170 ss.
En este panorama, e1 monopolio político-legislativo de una clase social relativamente
homogénea determinaba por sí mismo las condiciones de la unidad de la legislación. Su
coherencia venía asegurada fundamentalmente por la coherencia de la fuerza política
que la expresaba, sin necesidad de instrumentos constitucionales ad hoc. Dicha
coherencia era un presupuesto que la ciencia jurídica podía considerar como rasgo
lógico del ordenamiento120, sólidamente construido sobre la base de algunos principios
y valores esenciales y no discutidos en el seno de la clase política: los principios y
valores del Estado nacional-liberal.
Estos principios del ordenamiento, es decir, su propia unidad, nacían, pues, de una
unidad presupuesta que, al ser fundamental, tampoco tenía que ser expresada
formalmente en textos jurídicos. Sobre la base de esta premisa, a ciencia del derecho
podía mantener que las concretas disposiciones legislativas no eran más que partículas
constitutivas de un edificio jurídico coherente y que, por tanto, el intérprete podía
recabar de ellas, inductivamente o mediante una operación intelectiva, las estructuras
que lo sustentaban, es decir, sus principios. Este es el fundamento de la interpretación
sistemática y de la analogía, dos métodos de interpretación que, en presencia de una
laguna, es decir, de falta de tina disposición expresa para resolver una controversia
jurídica, permitían individualizar la norma precisa en coherencia con el «sistema». La
sistematicidad acompañaba, por tanto, a la «plenitud» del derecho.
En verdad, el código es la obra que representa toda una época del derecho 121. Parecidas
características tenían también las otras grandes leyes que, en las materias
administrativas, constituían la estructura de la organización de los Estados nacionales.
No es que os regímenes liberales no conocieran otro derecho aparte de éste. Sobre todo
en relación con los grupos sociales marginados, las constituciones flexibles permitían
intervenciones de excepción (estado de sitio, bandos militares, leyes excepcionales, etc.)
para contener la protesta política y salvaguardar así la homogeneidad sustancial del
régimen constitucional liberal. Pero tales intervenciones, consistentes en medidas ad
hoc, irreconducibles a los principios, temporales y concretas en contradicción, por tanto,
con los caracteres esenciales de la ley, según los cánones jurídicos liberales eran
120
Sobre la base de este presupuesto, se sostenía quelas concretas disposiciones legislativas podían
considerarse como partículas constitutivas de un edificio coherente y que el intérprete, recurriendo a
los principios que sustentaban aquel, podía recabar, mediante una simple operación intelectiva, las
normas necesarias para colmar las eventuales lagunas de tal edificio.
121
H. Coing, «Allgemeine Züge der privatrechtlichen Gesetzgebung im 19. Jahrhundert», en Id.
(coord.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte,
parte III, Das 19. Jahrhundert, vol. I, pp.3 ss., Beck, München, 1989, pp. 4 ss.
consideradas como algo ajeno al ordenamiento, como actos episódicos incapaces de
contradecir la homogeneidad básica que lo inspiraba.
La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y
del concepto de ley del que hemos hablado era el «positivismo jurídico» como ciencia
de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación
histórico concreta la concentración de la producción jurídica en una sola instancia
constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo
que pertenece al mundo del derecho esto es, los derechos y la justicia a lo dispuesto por
la ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero
servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y
simple búsqueda de la voluntad del legislador.
Una «ciencia del derecho» reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor
autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del
legislador convierten bibliotecas enteras en basura122.
Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida por el
positivismo acrítico en el curso del siglo XIX aun cuando existe distancia entre esta
representación de la realidad y la realidad misma123 y todavía hoy suele estar presente,
como un residuo, en la opinión que, por lo general inconscientemente, tienen de sí
mismos los juristas prácticos (sobre todo los jueces). Pero es un residuo que sólo se
explica por la fuerza de la tradición. El Estado constitucional está en contradicción con
esta inercia mental.
7. El Estado constitucional
Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los
caracteres que constituían los postulados del Estado de derecho legislativo. La
importancia de la transformación debe inducir a pensar en un auténtico cambio
genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una
restauración.
La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y
al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula del «Estado constitucional». La
novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La Ley, por
122
El autor de esta expresión ( que se suele usar en la forma: «un plumazo del legislador y bibliotecas
enteras se covierten en papel mojado») es J.H. Kircgmann, La jurisprudencia no es ciencia (1847),
trad. de A. Truyol y Serra, CEC, Madrid, 31983. El contexto de la referida afirmación es la
concepción de la jurisprudencia como un mero trabajo a partir de los defectos de la legislación
positiva: «la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador» constituyen el objeto de los estudios de
los juristas. «Ni siquiera el genio se niega a ser instrumento de la sinrazón, ofreciendo para
justificarla toda su ironía, toda su erudición. Por obra de la ley positiva, los juristas se han
convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida; alejándose de la sana, establecen su
nido en la enferma» (Ibid., p.29). Sobre esta representación, C. Schmitt, «Die Lage der europäischen
Rechtswissenschaft (1943-1944)», ahora en Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den jahren 1924-
1954, Dunker & Humbolt, Berlin, 31985, P. 400.
123
Por ejemplo, A. Gambaro, «Codice civile», en Digesto IV, Discipline privatistiche, sez. civile II,
Utet, Torino, 1988, pp. 450 ss.
primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por
tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución.
De por si, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una
simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas
consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de todas las funciones
ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excepción, por tanto, sólo de la función
constituyente). Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa posible 124
el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio
frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el
Estado de derecho125. Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar
los caracteres concretos del Estado, de derecho decimonónico con los del Estado
constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una
profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho.
Quienquiera que reflexione sobre su propia experiencia con las grandes organizaciones
públicas dedicadas a la gestión de intereses públicos, como por ejemplo la sanidad o la
enseñanza, seguro que podrá ofrecer muchos ejemplos de la fuerza ineluctable de la que
124
En todo caso, no se trata de una realización total, imposible en cualquier visión no rigurosamente
iusnaturalista del derecho. El elemento «politico», es decir, emanando de la concreta voluntade los
hombres, esta simplemente circunscrito y relegado en lo alto, en el acto constituyente. Sobre esta
problemática, M. Dogliani, «Costituente (potere)», en Digesto IV, Discipline privatistiche, vol. IV,
Utet, Torino, 1989, pp. 281ss.
125
Al respecto, C. Schmitt, Teoría de la Constitucion, cit., pp. 149 ss. Y N. Bobbio, «Goberno degli
uomini o governo delle leggi?», en Nuova antología, 1983, pp. 135 ss.
126
Supra, pp. 28 ss.
127
Por todos, S. Fois, «Legalità (principio di)», en Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, 1973, vol.
CIII, especialmente pp. 696 ss.
podríamos llamar la concreta «legislatividad de la organización». Frente a ella, el
principio de legalidad, es decir, la predeterminación legislativa de la actuación
administrativa, está fatalmente destinado a retroceder.
No es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es como suele decirse para enderezar
la libertad individual a fines colectivos (como en el caso de la propiedad y la iniciativa
económica), autorizando a la Administración a poner en marcha medidas
«conformadoras» de la autonomía privada. Es que además, en determinados sectores
particularmente relevantes por la connotación «social» del Estado contemporáneo, se
niega el principio de la libertad general salvo disposición legislativa en contrario. En su
128
En este desarrollo, que bajo ciertos aspectos podría parecer un retroceso a situaciones preliberales,
encuentran explicación las numerosas peticiones a favor de declaraciones sectoriales de derechos, no
necesariamente legislativas (del enfermo, del estudiante, de los usuarios en general), garantizados
por «tribunales» ad hoc, ajenos a la organización judicial del Estado e insertados en la lógica de la
organización a la que van referidos. Nada nuevo: frente a la reproducción de situaciones de
supremacía administrativa se manifiesta una recuperación de las exigencias del Estado de derecho.
129
A. Predieri, Pianificazione e costituzione, Comunità, Milano, 1963, p. 272.
lugar se establecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas
particulares que eventualmente las remuevan en situaciones específicas y a menudo tras
el pago de sumas en concepto de títulos diversos. Piénsese en las actividades
relacionadas con la utilización de bienes escasos de interés colectivo, y por ello
particularmente preciosos» (el suelo, los bienes ambientales en general). La tendencia es
a considerarlas prohibidas en general salvo autorización cuando sean compatibles con
e1 interés público, situación que deberá ser valorada por la Administración en cada
caso, y mediante pago por el particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la
colectividad de la utilización privada del bien.
Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premisas del principio
de legalidad decimonónico, El significado que debe atribuirse a la ausencia de leyes es
una cuestión que habrá de resolverse dependiendo de los distintos sectores del
ordenamiento jurídico, en algunos de los cuales se podrá mantener la existencia de
normas generales implícitas de libertad, mientras que en otros deberá reconocerse si
acaso la existencia, por así decirlo, de normas generales prohibitivas. La regla liberal
clásica, según la cual las actividades privadas siempre son lícitas si no vienen
expresamente prohibidas por la ley, invierte su sen ti do en algunos supuestos y, en
cualquier caso, ya no puede ser afirmada con carácter general.
Hoy día ya no se mantienen los caracteres liberales de la ley, concebida como límite a la
situación de libertad natural» presupuesta en favor de los particulares. Separada de este
contexto general de referencia, en el que actúa ha estableciendo los límites entre dos
ámbitos perfectamente distinguibles, el de la autoridad pública y el de la libertad
privada, la ley ha perdido el sentido de la orientación, haciéndose temible por lo
imprevisible de su dirección.
130
Ibid., p. 270.
Sintéticamente, las razones de la actual desaparición de las características «clásicas» de
la ley pueden buscarse sobre todo en los caracteres de nuestra sociedad, condicionada
por una amplia diversificación de grupos y estratos sociales que participan en el
«mercado de las leyes.
Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamientos normativos, sea
como implicación empírica del principio de igualdad del llamado «Estado social» (para
cada situación una disciplina adecuada a sus particularidades), sea como consecuencia
(le la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. De ahí la
explosión de legislaciones sectoriales, con la consiguiente crisis del principio de
generalidad.
A estas explicaciones debe añadirse aún la cada vez más marcada «contractualización»
de los contenidos de la ley, El acto de creación de derecho legislativo es la conclusión
de un proceso político en el que participan numerosos sujetos sociales particulares
(grupos de presión, sindicatos, partidos). El resultado de este proceso plural está, por su
naturaleza, marcado por el rasgo de la ocasionalidad. Cada uno de los actores sociales,
cuando cree haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los
términos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes que sancionen la nueva
relación de fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la generalidad y
abstracción de las leyes, ligadas a una cierta visión racional del derecho impermeable al
puro juego de las relaciones de fuerza.
Según lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse completamente la idea de que
las leyes y las otras fuentes, consideradas en su conjunto, constituyan de por sí un
ordenamiento --como podía suceder en el siglo pasado--. La crisis de la idea de
código132 es la manifestación más clara de este cambio. En estas condiciones, la
exigencia de una reconducción a unidad debe tener en cuenta la crisis del principio de
legalidad, determinada por la acentuada pérdida de sentido, pulverización e
incoherencia de la ley y de las otras fuentes del derecho.
No debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia de leyes y
otras normas sea una perversión transitoria de la concepción del derecho, pues responde
a una situación estructural de las sociedades actuales. El siglo XX ha sido definido
como el del «legislador motorizado» en todos los sectores del ordenamiento jurídico,
sin exclusión de ninguno. Como consecuencia, el derecho se ha «mecanizado» y
«tecnificado»133. Las Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos
efectos destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto,
dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. El objetivo es condicionar y, por
tanto, contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del
derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que
se ejercen sobre el mismo. La premisa para que esta operación pueda tener éxito es el
restablecimiento de una noción de derecho más profunda que aquélla a la que el
positivismo legislativo lo ha reducido.
Como la unidad del ordenamiento ya no es un dato del que pueda simplemente tomarse
nota, sino que se ha convertido en un difícil problema, la antigua exigencia de someter
la actividad del ejecutivo y de los jueces a reglas generales y estables se extiende hasta
alcanzar a la propia actividad del legislador. He aquí, entonces, la oportunidad de cifrar
dicha unidad en un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre
los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente amplio. El
pluralismo no degenera en anarquía normativa siempre que, pese a la diferencia de
estrategias particulares de los grupos sociales, haya Lina convergencia general sobre
algunos aspectos estructurales de la convivencia política y social que puedan, así,
132
Puesta en evidencia, en Italia, sobre todo por N Irti, La edad de la descodificación (1986), trad. de L.
Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992.
133
C. Schmitt, «Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft (1943-1944)», cit., pp. 404 ss. Y 420.
quedar fuera de toda discusión y ser consagrados en un texto indisponible para los
ocasionales señores de la ley y de las fuentes concurrentes con ella.
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así
el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es
destronada en favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la
importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su
interior y concurrenciales. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad
política estaba, y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la llueva
situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de
este objetivo de unidad.
Con esto, sin embargo, el tema del derecho en el Estado constitucional apenas queda
esbozado, pues la cuestión que se trata de abordar hace referencia a la naturaleza de esta
unificación. Si pensásemos, mediante una transposición del viejo orden conceptual, en
una mecánica unificación de arriba hacia abajo, por medio de una fuerza jurídica
jerárquicamente superior que se desarrolla unilateral y deductivamente a partir de la
Constitución, invadiendo todas las demás y subordinadas manifestaciones del derecho,
andaríamos completamente errados. Estaríamos proponiendo de nuevo un esquema que
simplemente sustituye la soberanía concreta del soberano (un monarca o una asamblea
parlamentaria), que se expresaba en la ley, por una soberanía abstracta de la
Constitución. Pero semejante sustitución no es posible134 y nos conduciría a un mal
entendimiento de los caracteres del Estado constitucional actual.
En primer lugar, o que se viene operando en éste no es en absoluto una unificación, sino
una serie de divisiones, cuya composición en unidad no puede proponerse en los
términos lineales con que en el pasado se realizaba la coherencia del ordenamiento bajo
la ley.
A este respecto, podernos decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza al «Estado
constitucional» actual es ante todo la separación entre los distintos aspectos o
componentes del derecho que en el Estado de derecho del siglo XIX estaban unificados
o «reducidos» en la ley. Para expresar cumplidamente la soberanía histórico-política de
la clase social dueña de la ley y para hacerse posible en la práctica, la «soberanía» de la
ley debía suponer también la reconducción y, por tanto, la reducción a la propia ley de
cualquier otro aspecto del derecho. En esta reconducción y reducción consistís
propiamente como se ha dicho el positivismo jurídico, es decir, la teoría y la práctica
jurídica del Estado de derecho decimonónico. Si el positivismo todavía no ha sido
abandonado ni en la teoría ni en la práctica jurídica del tiempo presente, y si los juristas
continúan considerando su labor básicamente como un servicio a la ley, aunque
integrada con la «ley constitucional», no es porque aún pueda ser válido en la nueva
situación, sino porque las ideologías jurídicas son adaptables. La supervivencia
ideológica» del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes
concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando coito residuos, incluso
cuando ya han perdido Su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que
originariamente las habían justificado.
134
Así, en un marco conceptual de trazos distintos, pero análogamente inspirado, A. Baldassare, «
Costituzione e teoría dei valori», en Politica del diritto, 1991, pp. 639 ss.
Antes de pasar a considerar su modo de componerse, es preciso prestar atención a las
separaciones que constituyen la novedad fundamental de os ordenamientos jurídicos del
siglo xx y que hacen del iuspositivismo decimonónico un puro y simple residuo
histórico.
CUARTA LECCIÓN
EL ESTADO DE DERECHO
CASOS PROPUESTOS
LECTURA N.º 5:
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Dimensión política de un Poder Judicial democrático”. En:
Boletín Comisión Andina de Juristas, N.° 37, junio 1993, Lima, pp. 9-40.
La tipología que pos fula Zaffaroni podría e, cierto modo calificarse según él mismo
advierte de lineal, pues alude a los modelos de judicatura que vinieron operando y
sucediéndose en la tradición europea-continental. No obstante, el encuadramiento y la
síntesis del autor brindan importantes aportes para el análisis de acuciantes problemas
de la magistratura en nuestros países. En este sentido, el texto que ahora difundimos
constituyen valioso instrumento para comprender nuestros sistemas de justicia, e
imaginar vías apropiadas de reforma; tareas éstas que se enmarcan en el propósito de
impulsar la eficacia y respeto de los Derechos Fundamentales.
*
Profesor Principal de la Universidad de Buenos Aires
de la jurisdicción o decisión judicial de conflictos) en forma democrática. Pero las
coincidencias terminarían en el mero enunciado, pues ante la pregunta acerca de cómo
debiera estructurarse un Poder Judicial democrático o acerca de cuál es la forma
democrática de ejercer la jurisdicción, nos hallaríamos con una enorme disparidad de
respuestas y, lo más curioso es que, en realidad, la mayoría de ellas no pasaría del mero
nivel intuitivo.
Esto tiene su causa en que la teoría política de la jurisdicción en América Latina casi
brilla por su ausencia, salvo muy contadas y honrosas excepciones.
Más aún: las propias Constituciones caen en el absurdo al descuidar los capítulos
judiciales, pues quiebran la regla de su primacía jurídica de su carácter de «norma de
normas ajando en la parte institucional no estructuran adecuadamente un Poder Judicial
independiente, con autoridad y poder para imponerla por sobre cualquier decisión
mayoritaria coyuntural parlamentaria o sobre cualquier acto u omisión arbitrarios del
poder administrador.
Creemos que hoy hay bastante acuerdo acerca de que los discursos no deben
interpretarse sólo a la luz de lo que dicen, sino también y a veces fundamentalmente a la
luz de lo que callan, o sea, en su función frente a la realidad, como develación y
ocultamiento simultáneos. Desde esta dimensión interpretativa contextual, la escasa
referencia latinoamericana a la función jurisdiccional, resulta altamente significativa. La
teoría latinoamericana teorizó un deber ser omitiendo la teorización de la institución
que lo debe hacer.
Nuestros políticos, de todas las ideologías -y allí incluimos a los militares, que por
décadas fueron responsables políticos- tratan de manipular, utilizar o despreciar a la
jurisdicción, pero al mismo tiempo, con su clásica ductilidad manipuladora, cambian
bruscamente el discurso y proclaman su irrestricto respeto a la jurisdicción cuando
consideran que es conveniente en esa coyuntura derivarle un problema político o social,
que no tiene solución o que la solución que se le podría deparar afectaría a su
clientelismo político. Estos problemas derivados son con frecuencia bienvenidos por los
mismos jueces, que en su ingenuidad política se consideran protagonistas importantes y
creen que de este modo refuerzan su imagen pública. Lo cierto es que como bien lo
percibían los políticos -mucho más hábiles que los jueces en estas lides- los jueces no
pueden resolver el problema y, cuando esto se hace manifiesto, los políticos se encargan
de denostar a la jurisdicción, destrozar su imagen pública, aprovechar la ocasión para
aniquilar cualquier resistencia dentro de ella y someterla aún más a sus designios de
momento. El más claro ejemplo de este fenómeno es el reciente caso peruano.
Por otra parte, una justicia deteriorada resulta inútil en su aspecto de servicio, porque no
sirve para resolver conflictos. El consiguiente desprestigio afecta seriamente las
posibilidades de desarrollo económico, porque sin seguridad no hay inver6ión salvo que
se compense la inseguridad derivada con un margen de renta mayor, lo que favorece al
capital pirata y especulativo en detrimento de la inversión productiva y razonable.
Este problema sólo muy mínimamente puede compensarse con mecanismos de tipo
arbitral, alternativos a la jurisdicción. Si bien tales mecanismos son prácticos y útiles,
no pueden suplir toda la función ¡jurisdiccional, especialmente frente al Estado y,
además, convierten ala jurisdicción en el receptáculo inútil de los conflictos que afectan
a las clase medias y que no pueden acceder a los mecanismos alternativos.
Es obvio que con el Imperio, no le fue difícil a Napoleón consolidar una magistratura
vertical, piramidal, en la que los jueces debían limitarse a consagrar la voluntad
imperial. De este modo, la verdad histórica es que lo que suele atribuirse a los borbones
es napoleónico y, paradójicamente el modelo bonapartista de Poder Judicial
verticalizado y jerarquizado, burocratizado, es el que cundió en Europa en el siglo XIX.
De este contexto se han extraído frases hechas y proverbios que, fuera del marco, no
hacen otra cosa que introducir confusión. Entre éstos, uno de los más ridículos es la
famosa bandera de la dictadura de los jueces». Pocas frases son tan absurdas frente a la
realidad latinoamericana, donde los jueces tienen tan poco poder, en razón de su
escasísima y paupérrima independencia, que es ridículo que se pretenda teñir cualquier
tentativa de reivindicación de la independencia judicial con la amenaza de una dictadura
Históricamente, además, no se conoce ningún caso de «dictadura de los jueces».
Por una vía análoga circula el sonsonee del «origen aristocrático de los jueces», aunque
parece provenir del contexto británico, donde la observación es más frecuentemente y
relativamente fundada. La resistencia a reconocer la independencia judicial en función
del supuesto origen «no democrático» de la magistratura es tan insustancial que se
responde observando que los jueces pueden o no tener origen «aristocrático» o «no
aristocrático», dependiendo eso claramente de cuál sea el sistema que se instrumente
para su selección y promoción.
V. ¿PODER JUDICIAL?
No nos detendremos aquí en las múltiples clasificaciones que se han intentado para
clarificar el concepto de «independencia judicial». No obstante, al menos una de ellas
resulta inevitable: la que distingue entre independencia «externa» e «interna». La
independencia externa es la que garantiza al magistrado su autonomía respecto de
poderes ajenos a la propia estructura institucional judicial; la independencia interna es
la que garantiza su autonomía respecto del poder de los propios órganos de la
institución judicial.
El juez requiere independencia -externa e interna- para ser imparcial, es decir, para
poder ser un tercero sobre las partes y, por ende, para ser juez. Pero por regla general
esta imparcialidad tampoco es bien comprendida pues suele identificársela con una
Imagen estereotipada del juez concebido como una persona sin ideas y desvinculada de
los problemas de su comunidad es decir, lo que alguna vez hemos llamado el «juez
aséptico» y que algún autor ha satirizado como el «juez eunuco».
Está claro que el juez no puede responderá las órdenes o conveniencias de un partido
político, pero esto no significa que el juez no sea un ciudadano, que no tenga un sistema
de ideas, una comprensión de a realidad, una concepción del mundo. No sólo no hay
juez que no la tenga la tenga, por simple que sea. El «juez eunuco», realmente, es una
ficción absurda, una imagen inimaginable, una imposibilidad de hombre una aberración
humana.
¿Cómo garantizar la imparcialidad por parte de hombres que, como tales, son
«parciales»? Es la vieja paradoja de Carnelutti. Y por cierto que en un sistema
autoritario esto sería imposible, aunque, como es lógico el sistema autoritario no se
preocupa por la imparcialidad de sus jueces; por el contrario, le molesta la imparcialidad
y demanda imparcialidad. Sin embargo, en una democracia -que es a la que realmente le
interesa la imparcialidad- ésta se logra a través del pluralismo ideológico propio de la
misma, es decir, cuando la estructura de la magistratum es tal que permite la disparidad
de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al
mundo y al derecho.
En la democracia no hay otra forma de imparcialidad que la que resulta del pluralismo y
del control recíproco entre los distintos agrupamientos espontáneos dentro de su
estructura Más aún: diríamos que ésta es la única garantía de imparcialidad por lo cual,
sin democracia, no hay imparcialidad y tampoco judicialidad.
La magistratura debe cumplir una función y prestar un servicio, ambos con una
importante función política y social, pero básicamente debe hacerlo en forma técnica. El
puro título habilitante profesional no pude ser el requisito que califica para cualquier
función judicial. C0m0 toda función que requiere un alto grado de profesionalidad la
función judicial debe estructurarse en forma tal que las personas con más alta
calificación técnica tengan acceso a ella. A nadie se le ocurre que cualquier médico sea
efe de cualquier servicio hospitalario ni que practique intervenciones de alta
complejidad. Si esto sucede con la salud, no hay razón para suponer que otra cosa es la
magistratura, donde se trata de seleccionar a profesionales que tendrán en sus manos la
libertad el honor y el patrimonio de los ciudadanos, e incluso su salud y su vida, que
muchas veces dependen de la correcta solución jurídica de sus conflictos.
Por otra parte, es el procedimiento que impulsa la superación de los niveles jurídicos del
país: impulsa la emulación la investigación y la producción jurídica, etc. Nadie
investigará ni perderá sus horas y sus años en estudios jurídicos, cuando sabe que eso no
sirve para litigar, (en razón del bajo nivel técnico de la judicatura) y que tampoco sirve
para acceder a la función judicial.
La deshonestidad es una falta en la conducta funcional de los jueces que debe ser
corregida mediante los procedimientos de remoción adecuados, pero nada tiene eso que
ver con la garantía que requiere el usuario y la propia democracia, de que el juez tenga
un elevado nivel técnico-jurídico. Cualquiera protestaría ante la autoridad escolar que
calificase como deficientes los conocimientos de su hijo por faltas de disciplina. La
misma lógica debe regir en la selección de los magistrados.
El entrenamiento de los jueces debe ser básicamente jurídico y, como es obvio, debe ser
provisto fundamentalmente por las universidades, siendo los concursos públicos de
antecedentes y oposición abiertos a todos los profesionales en cualquier orden de
tribunal en que se produzca la vacante que se quiere cubrir, puesto que la magistratura
no puede ser un estamento cerrado o elitizado. Todo ello sin periodo de que una
«escuela judicial» pueda completar el entrenamiento en materias específicas:
organización judicial, reglamentos, manejo administrativo, de personal, de presupuesto,
etc.
Segunda parte:
Nuestro atraso institucional
Si dejamos de lado modelos de magistratura que por su tradición son muy extraños a
nosotros y que presentan sus problemas especiales (básicamente el modelo británico y
el de elección popular de los jueces), podemos decir que entre los países en cuya
tradición jurídica se inscriben los nuestros (sistema continental europeo) es dable
distinguir tres modelos básicos de magistratura que, a su vez constituyen también tres
estadios de la evolución política de la magistratura: a. Magistraturas empírico-
primitivas; b. Magistraturas tecno-burocráticas; y c. Magistraturas democráticas de
derecho.
a. En las magistraturas empírico-primitivas la arbitrariedad selectiva no garantiza
ningún nivel técnico mínimo, como no sea e que se desprende del mero titulo
profesional habilitante y de algunos requisitos formales. El resultado de este modelo -
que corresponde a un primer estadio o momento de organización política de los países-,
cuando se prolonga en el tiempo, es la inseguridad jurídica, la total falta de estímulo al
progreso jurídico, el empobrecimiento de la cultura jurídica del país, la inadecuación del
país para inversiones responsables y con rentas razonables y, en general, el
empobrecimiento del estado de derecho. El marco jurídico general, en efecto,
corresponde a un estado de derecho «legal» (en el mejor de los casos) con tendencia
deteriorante.
Resulta de este modo que, dentro del modelo empírico-primitivo hay magistraturas que
responden a distintas realidades que, a su vez, condicionan en las personas que las
integran, diferentes grados y formas de deterioro persona!, de deterioro de la imagen
pública y de deterioro de la auto-percepción o autoestima.
Ahora bien: el modelo tecnoburocrático también tiende a generar deterioro en los tres
sentidos mencionados, que es el juez burocratizado. Como los modelos reales rara vez
se dan en sus formas puras y dentro del modelo empírico- primitivo existen grados de
profundización de sus caracteres propios, hay algunas magistraturas empírico-primitivas
que por atenuación de sus características estructurales provocan cierto grado de
burocratización: el deterioro en forma de burocratización tiende a aumentar en la
medida en que disminuye la acentuación de los caracteres empírico-primitivos. Por el
contrario, en la medida en que los caracteres empírico-primitivos se marcan más,
predomina el deterioro en la forma de partidización directa o bien en la forma de
degradación. De allí que:
A estas alturas de nuestra exposición debemos formular una aclaración: una institución
es una estructura de poder que se reproduce, es decir, que «cría sus pichones» los
entrena y modela sus actitudes e imagen. Se trata de estructuras de poder que, como
cualquiera, tienden a intemalizarse mediante un sistema de «matricería humana» y, por
lo tanto, en el caso del judicial, generan «estilos de jueces». Por supuesto, que como el
hombre es un ente complejísimo por excelencia, no siempre la «matricería» tiene éxito.
De este modo surgen las excepciones y los héroes a veces callados y anónimos y otras
conocidos y contestatarios. Pero los héroes no abundan en ningún lado y las
instituciones no pueden modelarse sobre su imagen, porque perderían sentido los altares
y los monumentos. En el grueso de los casos la «matriceria» resulta y los disidentes
permanecen como excepción o son directamente marginados o expulsados según sea el
grado de poder vertical o de militarización de la institución.
Es cierto que las instituciones las hacen los hombres, pero una vez hechas, son éstas las
que hacen a los hombres, los modelan y reproducen. Resulta harto ridículo el
espectáculo de políticos que se rasgan las vestiduras criticando a los jueces, cuando son
ellos los que permiten o sostienen con tal de nombrar a sus amigos o parientes
estructuras institucionales que condicionan para la incapacidad técnica, para la
dependencia y para la parcialidad, cuando no para la corrupción y la domesticación. No
están haciendo más que criticar la obra de su glotonería de poder inmediato.
Es necesario reflexionar esto, para obviar las críticas puramente personales, que, por
justificadas que sean, no conducen a nada y menos a impedir a reproducción del
fenómeno. Si se pretende resolver el problema, lo que debe hacerse es impulsar la
institución en el sentido de su progreso político mundial. No pretendemos que exista
una fatalidad, una «matricería perfecta» porque no sería verdad. Pero no es menos cierto
que así como la familia patológica tiende a gestar un niño que será un adulto patológico,
así como los padres que imparten continuamente órdenes contradictorias a sus hijos
tienden a generar esquizofrénicos así como las familias autoritarias tienden a generar
personalidades autoritarias o desquiciadas, las instituciones o los cuerpos con poder
tienden a generar personas con características acordes con las pautas que se derivan del
poder o de la forma de ejercerlo o evitarlo. Por ello es ridícula la crítica de los políticos
a los jueces «que tenemos», como silos jueces proviniesen de Laponia o llegasen en
OVNI, como sino fuesen un producto de la sociedad y de su poder, y si los políticos
demagogos lo único que pretenden es dominarlos y controlarlos, tenerlos sometidos y
obedientes, son los que menos autoridad tienen para quejarse cuando no responden a sus
intereses o protagonizan algún escándalo del que el político, por puro clientelismo,
pretende alejarse. Si nuestros políticos, en lugar de sus bajos intereses corporativos e
inmediatos o de sus pocos claros intereses personales o profesionales, asumiesen su
responsabilidad de conductores sociales demostrando que no están incapacitados para
algo más que pensar en el poder y la ventaja inmediata, los jueces serían diferentes
porque las instituciones los moldearían de modo diferente.
En una sociedad nadie nace por generación espontánea: ni los jueces, ni los políticos, ni
por cierto que tampoco los políticos. Si cada uno de ellos tiende a ser como es, es
porque así tiende a moldearlo la institución en que se enrolan, con las excepciones que
toda matriceria humana reconoce, para bien o para mal, y que son las que impulsan la
dinámica.
Se trata, como hemos dicho, de una de las formas del deterioro de la imagen pública, de
la persona y de la autopercepción y autoestima, propias del modelo empírico-primitivo
de magistratura, caracterizada por el sometimiento directo a los dictados cambiantes del
poder político o de grupos de presión política. Su forma más pura se observa en las
dictaduras en que, además del servilismo y de la obsecuencia se demandan expresiones
ideológicas de identificación expresa. Fuera del contexto dictatorial estas expresiones
suelen tener menor importancia, cobrando primordial sentido el acatamiento a las
instrucciones para resolver los conflictos que interesan al poder o a los grupos
profesionales vinculados al poder. En general, fuera del contexto dictatorial la
partidización directa tiende a combinarse con la degradación.
Cabe acotar que no siempre una dictadura se maneja con una magistratura de modelo
empírico-primitivo. En Europa las dictaduras de entre-guerras se encontraron con
magistraturas tecno-burocráticas y se manejaron con ellas. La menor docilidad de estas
magistraturas de estadio medio de evolución política determina que las dictaduras traten
de reforzar el verticalismo, asegurarse el dominio de las cúpulas y crear tribunales
especiales (orden público, seguridad pública, etc.). Algo parcialmente parecido tuvo
lugar en Brasil con la dictadura militar.
Esta forma de deterioro se caracteriza por una notoria caída de las remuneraciones, que
coloca a los jueces en situación de límite de necesidad, genera un amplio espacio para la
corrupción y, en definitiva, provoca un proceso de selección inverso, porque van
sobreviviendo los más corruptos y los más inhábiles para ganarse la vida fuera de la
función. La corrupción -en éste como en cualquier otro ámbito- es un claro factor de
sometimiento incondicional al poder, o sea, que es funcional al reforzamiento de la
dependencia, dado que el corrupto es siempre más vulnerable al poder. Se trata de una
estructura que corresponde al deterioro que generalmente se hace padecer a las policías,
a las que se les paga mal, instigándolas de este modo a corromperse y, además,
corrompiéndose se hacen más vulnerables y sometidas más férreamente al poder de
turno, denunciando o removiendo a quienes son renuentes en el acatamiento servil y
diligente de las instrucciones impartidas.
Sin duda que se trata de un modelo que fomenta actitudes personales tan deterioradas
que prácticamente hace a los que las sufren irrecuperables para el ejercicio de la
función. No es posible en este caso hablar de ideologías, porque simplemente son
actitudes que sino caen en la tipificación penal, deambulan por os bordes de la misma.
Las variables son múltiples, porque la degradación no conoce límites, proyecta la
imagen pública deteriorada del juez corrupto, que pasa a integrar un estereotipo popular,
y, por ende, a devolverse hacia todo el grupo con el consiguiente abatimiento de quienes
resisten al condicionamiento institucional y la constante agresión a sus reparos morales.
Para ahorrarse conflictos y sobrevivir les es necesario ocultar ideología o hacer alarde
de la que no comparten y, en el fondo, cuando han internalizado completamente las
actitudes burocratizantes, terminan por no tener más ideologías que un sistema de
defensa que les permite subsistir dentro del marco institucional en el que se hallan
insertos. Con el paso del tiempo y el progreso del deterioro personal que estas actitudes
condicionan, pueden llegar a los tribunales cupulares y desde ellos orientar el proceso
reproductor de las mismas actitudes condicionantes del rol, La imagen pública que
proyectan y reproducen es la del juez «aséptico», a que ya nos hemos referido.
Dentro de este marco o modelo de magistratura es posible hallar jueces en los que aún
las pautas burocratizantes no se han internalizado completamente, otros que todavía
ofrecen ciertas resistencias a las mismas y, por último, las que ya padecen una asunción
del rol difícilmente reversible y altamente peligrosa, incluso en términos de salud
mental.
Aunque en las estructuras con tendencia burocratizante interesan más las actitudes que
las ideologías, siempre existe la tendencia a ocultar las últimas, aunque esto da lugar a
fenómenos que merecen mencionarse. Para la estructura burocratizante, por lo general
no se considera una manifestación ideológica toda aparición pública que identifique o
refuerce la pertenencia del juez al stablishment, en tanto que lo es cualquier otra
aparición pública considerada como «desubicada»: reuniones con opositores, vínculos
con el sindicalismo, contactos o participación en grupos progresistas, en
manifestaciones artísticas criticables por los sectores mojigatos, etc. En general, el
burócrata, cuando debe exteriorizar su ideología porque no le resta alternativa, tiende
siempre a hacerlo hacia las posiciones más elitistas y reaccionarias o antidemocráticas,
no por ideología sino por las dudas, aunque sin pecar de exageración peligrosa.
Esta actitud de «fascista moderado por las dudas» que asume el burócrata hadado lugar
a que se extienda el estereotipo y se afirme, como una verdadera fatalidad, que «los
jueces son conservadores». Esto es totalmente falso en dos sentidos: a) En principio, no
puede identificarse una actitud de resistencia a cualquier cambio con
«conservadorismo», que suele ser una posición política respetable como cualquier otra.
b) En segundo lugar, la resistencia al cambio y el ocultamiento de lo que se piensa -si es
que se piensa- bajo el citado «fascismo moderado por las dudas», no es más que el
resultado del condicionamiento de la actitud burocratizante, es decir, que es parte del
mecanismo de defensa inconsciente que se le hace introyectar dentro de este modelo de
magistratura. Toda burocracia es resistente a cualquier cambio progresivo, porque el
comportamiento obsesivo y reiterativo sólo la habilita e incluso condiciona los lideratos
a la reiteración de lo mismo, lo que se coloca en peligro con cualquier alteración de sus
pautas. Jamás puede confundirse esto con una auténtica ideología conservadora.
Cabe acotar que el juez burocratizado sufre una fuerte agresión a su identidad que, en
muchos casos, no puede dejar de observarse en la forma de grave neurosis con serias
consecuencias orgánicas. Existe en el caso una grave violación del derecho humanos a
la identidad, La imagen «aséptica» que alguien, como vimos, la ridiculiza como la
imagen del «eunuco judicial», también hemos visto que es imposible, que es una
aberración humana pero lo cierto es que resulta estereotipada y le es devuelta por los
mecanismos de interacción social que hoy son bastantes conocidos. En definitiva, el
mismo interaccionismo simbólico nos explica la tendencia que todos tenemos a asumir
les roles que se nos demandan conforme a los estereotipo ya responder positivamente a
esas demandas, lo que es altamente peligroso en éste y en otros casos, para la propia
salud, pues se termina sin poder acallar totalmente a culpa que genera no ser lo que
nadie puede ser.
Si bien es cierto que en los modelos tecno-burocráticos con selección fuerte tienden a
darse estos perfiles en forma más pura, también es verdad que la fortaleza de la
selección y el parejo fortalecimiento de los vínculos verticales internos genera
situaciones conflictivas generadores de reacciones que impulsan a la asunción de
actitudes del modelo democrático de derecho. El propio reforzamiento de la
«matricería» burocratizante impulsa a la superación del modelo.
Para aclarar el importante fenómeno político que significó la aparición de estos órganos
de gobierno independientes del Poder judicial en los países de Europa continental, nos
referiremos a tres modelos concretos que son el francés, el italiano y el español. Su
análisis nos permitirá comprender los avances y retro- casos en este modelo de
magistratura. No obstante, antes de llevar a cabo este somero análisis, creemos
necesario detenernos un instante en el contexto histórico yen las causas del fenómeno
político del surgimiento de los consejos como órgano de gobierno independientes de los
poderes judiciales y su coincidencia con la generalización de los controles centralizados
de constitucionalidad.
Los políticos europeos no son ni fueron nunca ángeles que regalasen poder. No
obstante, el desastre, el holocausto y los millones de muertos, alertaron sobre la actitud
suicida que es para una democracia la articulación de una magistratura no democrática.
Además, justo es reconocer la dimensión humana que les permitió acordar a hombres de
ideologías encontradas y hasta absolutamente incompatibles, los principios para su
formulación. Esta capacidad de comprensión por más que la alienten las circunstancias,
requiere una considerable visión política y, acertados o descaminados en sus posiciones
personales, creemos que, por esta amplitud que les permitió superar los intereses
mezquinos y la tentación de repartirse como botín político, deben recordarse los lideres
que lo posibilitaron, como Alcide de Cásperi y Palmiro Togliatti, como Suárez y
González.
Después de estas experiencias, ante la necesidad de reorganizar los estados, los políticos
europeos se hallaron en situaciones algo semejantes a las de los políticos
latinoamericanos, especialmente cuando esa reorganización se impone después de largas
dictaduras. No obstante, no debemos perder de vista las diferencias, entre las cuales
cabe mencionar las siguientes:
c. las magistraturas de los países europeos habían alcanzado mucho antes el nivel del
modelo tecno-burocrático; las latinoamericanas con la excepción del Brasil y alguna
otra de selección débil, se mantienen en el nivel empírico-primitivo más o menos
marcado.
Como es dable observar, no se trata de un órgano de gobierno del Poder judicial y, sin
duda, inspira a todos los organismos con análoga denominación que en Latinoamérica
se limitan a ser organismos auxiliares, Su composición parece dominada por la Corte de
casación o tribunal supremo y su función parece ser la de combinar la co-optación con
la nominación política, o bien a atenuar la nominación política con elementos co-
optativos, pero teniendo en cuenta la previa selección fuerte que de cualquier manera
impone un mínimo de tecnicismo jurídico.
El Consejo italiano tiene claras fundones administrativas y, dado que ejerce el gobierno
y la representación de toda la magistratura, ha tendido siempre a ampliar sus poderes, lo
que le ha generado frecuentes conflictosa en el gobierno y con el presidente. Es sin duda
el órgano de gobierno independiente más poderoso conocido en el derecho comparado.
Su efecto ha sido un extraordinario impulso a la legislación ya la jurisprudencia.
c. El Consejo General del Poder Judicial español fue creado por la Constitución de 1978
y está presidido por el presidente del Tribunal Supremo e integrado por veinte
consejeros, ocho de los cuales los elige el Parlamento entre reconocidos juristas y los
restante doce son magistrados. Según la ley orgánica de 1980, estos últimos eran
elegidos como en Italia, pero conforme a la ley orgánica de 1985 pasaron a ser elegidos
también por el Parlamento, con lo que consejo perdió una buena parte de su poder y
cesaron los conflictos que, análogamente a Italia, comenzaba a producirse en España.
Sus funciones son análogas a las del consejo italiano y, pese a la grave alteración en su
composición que importa la ley de 1985, lo cierto es que continúa siendo un órganos de
gobierno del Poder judicial bastante independiente. Es dable suponer que el retroceso de
1985 será pasajero, según los esfuerzos que en el plano político sea capaz de realizar la
magistratura española.
Estos tres ejemplos no bastan para reflexionar sobre las dificultades que conlleva la
instalación de un órgano independiente de gobierno del Poder Judicial. El ejemplo
francés, con el notable retroceso que implica la Constitución de 1958, deja al consejo
reducido a un órganos bastante auxiliar que en poco altera la situación anterior y, en
definitiva, nonos sirve como modelo para resolver nuestros problemas. Tengamos en
reducido a un órgano bastante auxiliar que en poco altera la situación anterior y, en otro
en menor medida, no nos basta superar modelos tecno-burocráticos de magistratura,
sino que ni siquiera hemos alcanzado ese nivel, dado que nos movemos en el nivel
empírico primitivo, con jueces elegidos arbitrariamente por los cambiantes gustos del
poder de turno o del «superior»en el seno de una corporación mutable o de una
«familia» enquistada. El ejemplo francés en América Latina ha contribuido a
confundirlas idea s ya pretender que se había optado por un «consejo» como sistema,
cuando en realidad no se trata más quede un control corporativo atenuado de las
nominaciones que realiza el ministro de Justicia.
Por otra parte -y pese al retroceso español de 1985- podemos hablar de un modelo
«ítalo-español», en el que tenemos verdaderos órganos de gobierno del Poder Judicial.
A juzgar por los resultados que pueden observarse, especialmente en el país con más
larga práctica, el modelo ha funcionado con gran efectividad. Podemos señalar los
siguientes aspectos que creemos dignos de ser valorados:
h) La integración del consejo por mayoría de jueces electos por todos los jueces del
país, reduce o anula la dependencia interna y hace realidad el precepto con el que la
Constitución de la República Italiana de 1848 reaccionó frente a la jerarquización
corporativa de la magistratura fascista: «los magistrados se distinguen entre sí
solamente por la diversidad de funciones (art. 107, inc. 4º).
En síntesis:
4) Entre estos últimos, en tanto que el francés fue casi decapitado por la Constitución de
1958, el español de 1980 fue limitado al modificarse la forma de elección de los
magistrados que lo componen y, el que más lejanamente llegó en su autonomía fue el
italiano, con gran beneficio para el progreso institucional y jurídico del país.
La comparación que hemos realizado nos muestra que, en general, en la región estamos
en la etapa que Europa continental superó hace un siglo o más. No es fácil en medio del
aquelarre ideológico que criticamos, de la confusión en que suelen caer los mismos
teóricos, de los intereses corporativos y de la miopía y glotonería de nuestros políticos,
comenzar a superar la situación, especialmente cuando ni siquiera llegamos a una etapa
tecno-burócrata.
Un juez constitucional debe ser un juez constitucional, un juez de casación debe ser un
juez de casación, y ninguno de ambos debe perder su tiempo en comprar bombillos de
luz o en reparar ascensores, en administrar una Fábrica de muebles o un depósito o una
empresa constructora. El pueblo les paga para que juzguen y quiere un buen servicio de
justicia.
Sólo el convencimiento de que los jueces son jueces y no hay entre ellos otra jerarquía
que la derivada de la condición de juez, puede aclararnos esta confusión. No puede
haber «superior» ni «inferior» entre los que «dicen el derecho». Un juez de alzada no es
«superior» del de primera instancia, sino que simplemente cumple una función
diferente, tienen una competencia diferente y nada más. Ordenamientos judiciales
incuestionablemente democráticos, como el italiano y el español, nos enseñan hoy esta
premisa., que es el modelo exactamente contrario al de una corporación jerarquizada.
Dentro de la función jurisdiccional, el juez no puede ser empleado ni dependiente de
nadie: desde el juez de paz hasta el juez constitucional, todos son jueces y tienen la
misma jerarquía «judicial», con diferentes competencias.
Nos permitimos observar que es falso desde el punto de vista del servicio, que los
tribunales superiores deban tener mayor jerarquía por la «importancia» de sus
funciones. El usuario puede verse más perjudicado por las decisiones de un juez de
primera instancia que por las de un tribunal colegiado. Si pensamos, por ejemplo, en las
facultades de nuestros jueces de instrucción, veremos que una resolución de] mismo
puede ser corregida por un tribunal de alzada o incluso por uno supremo, pero el daño
será irreparable, porque la corrección llegará cuando ya se ha materializado, cuando el
delincuente o las pruebas han desaparecido o cuando la persona ha estado
indebidamente privada de libertad un tiempo considerable. Esto basta para probar que
no se trata de una jerarquización por la «importancia» de las funciones, sino
simplemente porque «gobiernan», lo que por otra parte favorece también la dependencia
externa, dado que a los poderes políticos les es mucho más sencillo controlar un
pequeño grupo constitutivo del órgano supremo que controlar a la totalidad de la
magistratura. De este modo, los gobiernos en los supremos no sólo afectan la
independencia interna, sino que medianamente favorecen la dependencia externa.
Para materializar esta idea, la primera premisa es que el gobierno judicial debe estar a
cargo de un organismo judicial diferente de los órganos supremos o de últimas o
extraordinarias instancias. Este organismo, como es natural, debe estar prioritariamente
compuesto por jueces, pero aquí es donde debe imperar el criterio democrático: si la
magistratura no es un ejército, cada juez debe tener un voto para elegir su representante
al consejo y el sistema más democrático es el de lista completa y cociente electoral u
otro que garantice la representación proporcional de los diferentes grupos de
magistrados. De este modo los jueces se asociarán de acuerdo con sus percepciones de
la realidad o sus comprensiones del mundo y estarán representados proporcionalmente
mediante comicios en los que voten todos los jueces del país.
a. Las generales de administración y superintendencia que hoy, por lo general, tienen los
tribunales o cortes supremos.
d. Las de convocar a los concursos para proveer las vacantes. Las leyes deberán regular
la materia en forma que garantice que los jurados de los concursos públicos de
antecedentes y oposición estén integrados por los mejores especialistas y catedráticos
del país en la materia de que se trate.
Es necesario tener en cuenta que, con frecuencia, se disfraza una designación política
una co-optación o un sistema mixto de designación, con el nombre de «consejo de la
magistratura», lo que es bien común en América Latina. Debe quedar claro que los
consejos a que nos referimos aquí, como característicos de las magistraturas de modelo
democrático de derecho son:
En síntesis: es necesario que quede claro que el bautismo de cualquier cuerno orgánico
como «consejo», sea para encubrir o para facilitar las formas de gobierno o
denominación propias de los modelos empírico-primitivos o tecno-burocráticos, no es
más que la simulación o apariencia de un modelo democrático de derecho.
Esta perspectiva quizá sea criticable por ser demasiado lineal y requerida de alguna
matización, que no tenemos tiempo para desarrollar aquí, pero lo que nos resulta penoso
es que se pretenda negarla frontalmente con argumentos «folkloristas». En tanto que por
«folklórico» entendemos algo sumamente respetable, por «folklorista» entendemos una
caricatura del folklore y bajo este acápite caricaturesco colocamos ese género de
argumentos con que, en toda ocasión y materia, se pretenden rechazar las reformas que
impulsan a la democracia y que, en nuestro caso, serian los siguientes:
a. Nunca se define en estas ocasiones al «país preparado» para algo. Se trata de una
frase hecha que oculta los mayores autoritarismos. Si de «preparación» se trata, las
largas guerras civiles que cundieron por todos nuestros países después de la
Independencia, no harían más que probar que no estábamos «preparados» para ella.
En consecuencia, los que sostienen esta posición. si fuesen coherentes, hubiesen sido
realistas y combatido a Bolívar, Sucre, San Martín, etc.
Por otra parte, con demasiada frecuencia hemos oído que nuestros países «no están
preparados para la democracia», y omitimos calificar a quienes así se expresaron por
obvias razones de estilo académico. Nadie está «preparado» para la democracia ni para
las reformas democráticas: la «preparación» resulta de la propia dinámica de la reforma.
No lo estaba la Italia de post-guerra, saliendo del fascismo y denotada en una guerra; no
lo estaba la Francia que salía de la ocupación y de Vichy; no lo estaba la España que
salía del franquismo ni el Portugal que salía del salazarismo. Y ello es lógico, porque no
se puede poner el cano delante de los bueyes.
c. El tercer argumento es en cierto sentido el más curioso, pero, al mismo tiempo, el que
nos resulta más irritante es menester confesarlo porque mezcla las nacionalidades y
nuestras culturas con lo antidemocrático, con o degradado yen ocasiones con lo
corrupto. ¿Cuáles son nuestras tradiciones? ¿Los jueces deteriorados y las magistraturas
dependientes? ¿Las designaciones arbitrarias de los amigos? ¿Acaso la corrupción es
nuestra tradición? Yen cuanto a que las instituciones del modelo democrático de
derecho son foráneas: ¿Acaso nosotros inventamos las repúblicas? ¿No son «foráneas»
las instituciones en que se inspiraron todos nuestros constituyentes? ¿Somos los autores
de la Carta de Virginia o de la Declaración de 1789? ¿Nuestras constituciones no
adoptan acaso instituciones europeas o norteamericanas? ¿Hemos inventado el
unitarismo y federalismo?
Creemos que el argumento no resiste el menor análisis racional, pero lo grave es que su
falacia ensucia las mejores tradiciones de nuestros pueblos, con a pretensión de que
instituciones deterioradas y antidemocráticas enraízan con nuestras culturas. Por ello, no
sólo se rata de argumentos autoritarios insostenibles e irracionales, sino que son
argumentos altamente ofensivos para nuestras culturas, para los ideales por os que
siempre han luchado nuestros pueblos y para los hombres que en todos os tiempos han
procurado mejorar nuestros niveles jurídicos.
Podemos tomar el mejor código y elegir el más perfecto artículo, el más finamente
elaborado por el equipo más técnico formado por los más altos maestros de la respectiva
rama jurídica e ilustrados por los más atentos lingüistas. Ese texto será interpretado y
discutido en el marco de una dogmática integrara de datos de la realidad y de las normas
constitucionales e internacionales y de los principios generales que entroncan con las
grandes corrientes del pensamiento, siempre que lo haga una magistrada democrática de
derecho; el mismo artículo será interpretado y discutido a nivel meramente exegético o
literal, o bien dentro de una dogmática que no supere el nivel puramente legal, sino hace
una magistratura tecno-burocrática; pero exactamente el mismo artículo podrá ser
interpretado en cualquier forma, en ninguna o simplemente usado del modo más
arbitrario, si le incumbe su aplicación a una magistratura empírico-primitiva. Elegir un
modelo de magistratura implica, pues, elegir entre la arbitrariedad, la exégesis o la
dogmática, es decir, elegir un modelo de derecho o saber jurídico.
LECTURA N.º 6:
GUASTINI, Ricardo. “Sobre el concepto de Constitución”. En: Teoría del
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta/Instituto de
Investigaciones Jurídicas – UNAM, 2007, pp. 15-27.
Riccardo Guastini
Universidad de Génova
135
Sobre el concepto (o mejor sobre os conceptos) de Constitución la literatura es obviamente inmensa,
Cf., por ejemplo: y Crisafulli “Cosrituzione”, en Enciclopedia del novecento I, lstituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1975 0. De Vergottini, “Costinizione”, en N. Bobbio, N. Matteucci
eds.), Dizionario di política, UTET, Torino, 1976, pp. 274 ss. trad. castellana Siglo XXI, México);
G. Burdeau, Traité de science politique IV. Le statut du poiwoir dans I’état,, Librairie générale de
droit et de jurisprudence, Paris, 1983, cap. I; Bastid, L’idée de constitution, Económica, Paris, 1985;
E Modugno, «II concetto di costituzionale., en Aspett, e tendenze del diritto costi,tuzionle. Scritti in
onore di Costantino Mortati I, Giuffré, Milano, 1977, pp. 199 ss.; id., “Costituzione (teoría
generale)”, en
Enciclopedia giuridica X, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1928; Id., Appunti per una
teoría generale del diritto, C, Giappichelli, Torino, 1988, pp. 57 ss.; M. Zagrebelsky,
Societá. stato, costituzone. Lezioni di dottrina dello stato, G. Giappichelli, Tormo, 1988, pp. 75 Ss.;
M. Barberis, “Progetto perla voce costituzione” di una enciclopedia”, en Filosofía política, 1991, pp.
351 Ss.; 5. Barlote, “Costinazione (dottrine generali e diritto cosrituzionale)”, en Digesto VI, Tormo,
1991; P. Comanducci, Assaggi di metaetica, G. Giappichelli, formo, 1992, pp. 155 si.; id., «Ordine o
norma Su alcuni concetri di costituzione nel Settecenco”, en Studi in memoria di Giovanni Tarello I.
Saggi storici, Giuffré Milano, 1990, pp. 173 ss.; R. Guastini, Quindici lezioni di diritto
costituzionate, G. Giappichelli, Torino, 1992, pp. 9 ss.; G. G. Floridia, Qu’est-ce que.., la
constitución?»: I viaggi di Erodoto 18 (1992), pp. 48 ss. Id. ‘Costituzione’. il nome e le cose», en
análisis e diritto. Ricerche di giurisprdenza analítica, G. Giappicheili, Tormo, 1994, pp. 131 ss.; M.
Dogliani, lntroduzione al diritto costituzzonale, II Molino, Bologna, 1994, pp. ti ss.; E. Furet y R.
Halévi, La rnonarchie républicaine, Fayard, Paris, 1996. cap. I.
a) en una primera acepción, «Constitución» denota todo ordenamiento político de tipo
«liberal»;
b) en una segunda acepción, «Constitución» denota un cierto conjunto de normas
jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas -en algún sentido fundamentales- que
caracterizan e identifican todo ordenamiento;
c) en una tercera acepción, «Constitución» denota simplemente un documento
normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);
d) en una cuarta acepción, en fin, «Constitución» denota un particular texto normativo
dotado de ciertas características «formales», o sea, de un peculiar régimen jurídico.
De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Estados liberales son
Estados constitucionales, o sea, tienen Constitución; mientras que los Estados
despóticos no son Estados «constitucionales», es decir, carecen de Constitución. En este
sentido del adjetivo «constitucional, un Estado puede llamarse constitucional, o provisto
de Constitución, si, y sólo si, satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias y
conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estén garantizados os derechos de los
ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro, que los poderes del Estado (el
136
N. Matteucci, “Positivismo giurídico e costituzionalismo”: Revista trimestrale di diritto e procedura
civile (1963); Id., Organizzazione del potere e libertá, UTET, Torino, 1976 (trad. Castellana, Trotta,
Madrid, 1998); Id., “constitucionalismo”, en N. Bobbio, N. Matteucci, Dizionario di politica, cit.,
pp. 262 ss.; G. Sartori, Elementi di teoria politica, II Mulino, Bologna, 1987, pp. 11 ss. (trad.
Castellana, alianza, Madrid, 1996).
137
Sobre el constitucionalismo liberal y la correspondiente noción de Constitución): Ch. H. Mcllwain,
Constitutionalism: Ancient and Modern (1947), II Mulino, Bologna, 1990, pp. 27 ss. (trad.
Castellana, CEC, Madrid, 1991); G. Tarello, Storia Della cutura giuridica moderna I, II Mulino,
Bologna, 1976, pp. 22 ss., 559 ss.; Id., “Le idee giuridiche della Rivoluzione francese”, en S.
CAStignono (ed).), L’opera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica contemporanea, II Mulino,
bologna, 1989, pp. 331 ss.; M. Barberis, Benjamín Constant. Rivoluzione, costituzione, progresso, II
Mulino, Bologna, 1988, pp. 213 ss.; P. Comandducci, “Ordine o norma? Su alcuni concetti di
costituzione nel Settecento”, cit., pp. 173 ss.; G. G. Floridia, La constituzione dei modrni, G.
Giappichelli, Torino, 1991.
138
A propósito: M. Troper, “Tre esecizi di interpretazione constituzionale”: Analisis e diritto. Ricerche
di giurisprudenza analitica (1990), pp. 197 ss.; Id., pour une théorie juridique de I’État, PUF-
Léviathan, Paris, 1994, pp. 263 ss., 317.
poder legislativo, el poder ejecutivo o de gobierno, el poder jurisdiccional) estén
divididos y separados (o sea, que se ejerzan por órganos diversos).
Este modo de utilizar el término «Constitución» está hoy en día en desuso. No obstante,
algunas expresiones todavía de uso corriente (especialmente en historiografía)
presuponen el concepto liberal de Constitución, y serían incomprensibles sin él, Es el
caso, por ejemplo, de los términos «constitucionalismo y «constitucionalización»139, de
las expresiones «monarquía constitucional», «Estado constitucional» y «gobierno
constitucional» (en oposición a «monarquía absoluta», «Estado absoluto», «gobierno
absoluto»).
La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas como fundamentales es una cosa
obviamente opinable, desde el momento en que «fundamental» no denota una propiedad
empírica (calificar alguna cosa como «fundamental» es, en última instancia, un juicio de
valor). Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser
consideradas, según los diversos puntos de vista, al menos las siguientes:
1) las normas que disciplinan La organización del Estado y el ejercicio del poder estatal
(al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativa, la función ejecutiva y la
función jurisdiccional), así como la conformación de los órganos que ejercen esos
poderes (por ejemplo, tas normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o
bien
2) las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por
ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad); o
todavía
3) las normas que disciplinan la «legislación» (entendida en sentido «material», corno la
función de crear el derecho), o sea, las normas que confieren poderes normativos, que
determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son
conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etc.141; o en fin
4) las normas -normalmente, si son escritas, formuladas como declaraciones solemnes-
que expresan los valores y principios que informan todo el ordenamiento.
139
Sobre el concepto de constitucionalización, cf. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna I,
cit., pp. 22 ss.
140
Cf., por ejemplo, P. Biscaretti di Ruffa, Diritto constituzionale, Jovene, Napoli, 1986, p. 86.
141
Este de punto de vista es característico en H. Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard
University Press, Cambridge (Mass.), 1945, espec. Pp. 124 ss. (trad. Castellana, UNAM, México,
1989); Id., Théorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962, espec. pp. (trad. Castellana UNAM/Porrúa,
México, 1979)
142
Así L. Paladin, Diritto costitudona!e, CEDAM, Padova, 1991, p. 25. La noción (en verdad un poco
confusa) de forma de Estado se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas las
reciprocas relaciones entre os llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno,
Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesariamente su propia
Constitución. Puede tratarse de una Constitución liberal o iliberal. Puede tratarse de un
conjunto de normas escritas o consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden
estar o no recogidas en un único documento. Pero, en todo caso, todos los Estados están
provistos de una Constitución de cualquier tipo.
4. La «materia constitucional»
territorio); por ejemplo, democracia versus autocracia, Estado unitario versus Estado federal. La
noción de forma de gobierno, a su vez, se refiere al modo en que son organizadas las relaciones
recíprocas entre los órganos constitucionales especialmente parlamento. gobierno, jefe de Estado)
por ejemplo, gobierno parlamentario versus gobierno presidencial.
143
Criticas en N, Mantteucci, «Positivismo giuridico e costituzionalismo», cit.
144
Cf., por ejemplo, S. Romano, Principii di diritto constituzionale generale, reimpr. de la 2ª ed.,
Giuffré, Milano, 1947, pp. 1ss. En este contexto, la expresión «Constitución material» (o
«sustancial») tiene un sentido un poco diverso de otros más difundidos sobre los que volveremos de
inmediato.
145
Cf., por ejemplo, G. De Vergottini, Diritto costituzionale comparato, CEDAM, Padova, 1991, pp.
154 ss. (y la bibliografía citada); S. M. Cicconetti, La revisione Della constituzione, CEDAM,
Padova, 1972, pp. 54 ss.
146
También lo que no esté contenido en la Constitución formal puede ser materialmente constitucional
y... no todo lo que está contenido en la Constitución formal es también, materialmente constitucional
(S. M. Cicconetti, La revisione della costituzione, cit,. p. 4).
«Constitución» es comúnmente utilizado para designar un específico documento
normativo -o sea, un texto, formulado en una lengua natural, y expresivo de normas
(jurídicas)- que formula y recoge, sino todas, al menos la mayor parte de las normas
materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado147. En esta acepción,
en suma, la Constitución es una suerte de «código» (si bien el término «código» no se
suele utilizar en este contexto) de la materia constitucional. Al igual que es verdad que
es raro que rodas las normas constitucionales contenidas en una Constitución sean
«materialmente constitucionales», también es raro que la Constitución agote toda la
«materia constitucional».
3) En tercer lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud
de sus destinatarios típicos: si no todas, casi todas las normas constitucionales se
refieren no ya a los ciudadanos particulares, y ni siquiera a los órganos jurisdiccionales
comunes, sino a los órganos constitucionales supremos (como el jefe de Estado, las
Cámaras, el Gobierno, la Corte Constitucional, etcétera).
Las constituciones (escritas) son «leyes» en sentido genérico, o sea, textos normativos:
documentos que expresan normas (jurídicas). Pero ¿qué distingue a una Constitución de
149
G. De Vergottini, Diritto constitzionale comparado, cit., pp. 138 ss.
las demás leyes? Esta pregunta admite diversas respuestas, cada una de las cuales
supone un diverso concepto de Constitución:
i) Se puede opinar ante todo que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud
de su función característica: la función de las constituciones es limitar el poder político.
Este punto de vista está conectado al concepto liberal de Constitución.
ii) Se puede opinar además que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud
de su contenido: contenido típico de las constituciones es la distribución de los poderes
en el seno del aparato estatal y la disciplina de [as relaciones entre el Estado y los
ciudadanos. Este punto de vista está conectado al concepto de Constitución como
conjunto de normas «fundamentales».
iii) Se puede afirmar, en fin, que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud
no de su contenido, sino prescindiendo de él, es decir, en virtud de su «forma». ¿En qué
sentido?
a) En un primer sentido (débil), «forma» denota el aspecto exterior de las
constituciones: son constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos
que tienen ese nombre (cualquiera que sea su contenido normativo). De este modo, las
constituciones consuetudinarias no son «verdaderas» constituciones.
b) En un segundo sentido (fuerte), «forma denota el régimen jurídico o la «fuerza» de
algunas constituciones: son constituciones todos y solamente aquellos documentos
normativos que no pueden ser abrogados, derogados o modificados por (otras) leyes. De
este modo, as constituciones flexibles no son, propiamente hablando, «constituciones».
1) En un primer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del derecho por
entender, simplemente, que los enunciados constitucionales expresan normas (ya sea
normas en sentido genérico, ya sea normas en sentido estricto, o sea, mandatos), las
cuales disciplinan -cuando menos- la organización del Estado y las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos.
Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima facie, absolutamente obvio y
no problemático.
2) En un segundo sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del derecho por
entender que las normas constitucionales cuando menos bajo un régimen de
Constitución rígida- son idóneas:
a) para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez sobrevenida) normas
anteriores de rango subconstitucional materialmente incompatibles con ella;
b) para invalidar normas sucesivas de rango subconstirucional formalmente
disconformes o materialmente incompatibles con ella.
150
Se alude a la distinción entre normas «preceptivas” y normas «programáticas» y/o «de principio.
Este segundo modo de entender la tesis en cuestión es menos obvio desde el momento
que en Italia la doctrina y la jurisprudencia, al menos en relación con algunas normas
constitucionales, han sostenido una opinión contraria151.
También este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio, ya sea porque
está en contraste con la concepción clásica de la Constitución (como límite al poder
político), ya sea porque, más en general, está conectado a un cierto modo de interpretar
los textos constitucionales.
9. Poder constituyente
Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que detrás de esta aparente simplicidad, la
noción de poder constituyente es un poco problemática. Para aclarar al menos algunos
de los problemas que involucra, puede ser conveniente destacar la siguiente cuestión.
Esta pregunta admire (al menos) dos respuestas interesantes: cualquiera de ellas supone
una diversa concepción de la Constitución (y de su criterio de identidad) e implica una
diversa concepción del poder constituyente.
Ahora bien, una cosa es revisar la Constitución existente (en sus normas de detalle) sin
alterar la identidad material o axiológica, y otra cuestión es modificar el espíritu» de la
Constitución existente, o sea, aIterar, perturbar o subvertir los valores ético-políticos
que la caracterizan160.
(primera) Constitución nace. De ello se sigue, entre otras cosas, que el poder constituyente no
sobrevive al nacimiento de la (primera) Constitución, sino que desaparece en ella y con ella.
156
H. Kelsen, General Theory of Law and State, cit., pp. 115 s.; Id.. Théorie pure du droit, cit., pp. 264
s.
157
Con el corolario de que la primera Constitución ni es válida ni es inválida en el ámbito del
ordenamiento que ella constituye Sobre esto, R. Guastini, “Sur la validiré de la constitución du point
de vue du positivisme juridique”, en M. Troper y L. Jaume (eds), 1789 et l’invention de la
Constitution, Bruxelles/Paris, 1994.
158
Cf. S. Romano, «L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sual legittimazione”,
en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi, Saggi di dirittto costituzionale, Giuffré Milano, 1969.
159
C, Schmitt, Dotrina della costituzione (1928), Giuffré, Milano, 1984, pp. 109 ss. (trad. castellana,
Alianza, Madrid, 1992),
160
«La función constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de producción, en comparación con
la cual el radio más estrecho de la función de reforma constitucional, fundándose en la Constitución
y por clic, repitiendo el propio origen de la función constituyente, no puede tener la título para
sustituir a ésta sino que puede solamente actuar dentro del ámbito de acción que e ha sido asignado
[…] La función constituyente infiere la propia superioridad frente a la función de reforma no tanto
por su limitación originaria sino más bien en cuanto instrumento técnico de expresión de las
elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constitución en sentido
material (S. M. Cicconetri, La revisione della constituzione, cit., pp. 229, 231).
Una cosa es la simple reforma constitucional, y otra aunque sea enmascarada es la
instauración de una nueva Constitución. Una cosa es el ejercicio de un poder constituido
(el poder de reforma), y otra es el ejercicio del poder constituyente.
De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede la reforma
constitucional ser llevada hasta modificar los principios supremos de la Constitución
existente. Tales principios son límites (lógicos) infranqueables para la reforma
constitucional161.
Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma constitucional: a) la
introducción de una norma nueva; b) la supresión de una norma preexistente; c) la
sustitución de una norma preexistente (es decir, a supresión de una norma vieja
combinada con la introducción de una norma nueva)163. Pero se sigue también que,
comúnmente, toda reforma constitucional comporta la modificación del conjunto
preexistente, y la modificación de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso
porque son diversos los elementos que lo componen.
Desde este punto de vista, toda reforma constitucional por más «marginal» que sea
desde un punto de vista axiológico produce una nueva Constitución. De modo que
reforma constitucional e instauración constitucional son desde un punto de vista
wertfrei, avalorativo cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial. No
resta entonces más que distinguir reforma e instauración sobre la base de elementos
puramente formales.
Toda modificación constitucional realizada en forma legal por más que pueda incidir
profundamente sobre la Constitución existente es mera reforma. Toda modificación
realizada en forma ilegal por más marginal que pueda ser ese cambio es instauración de
una nueva Constitución. En suma: la modificación legal de la Constitución es ejercicio
del poder constituido, mientras que su cambio ilegal es ejercicio del poder
constituyente.
161
Límites «lógicos», ya que una sedicente reforma constitucional que pretendiera alterar la identidad
material de a Constitución se transformaría, por eso mismo, en instauración constitucional es decir,
por definición, no podría llamarte ya «reforma constitucional».
162
E. Bulygin, Norme, validitá, sistemi normativi, Giappichelli, Tormo, 1995, pp. 76ss.; R. Guastini,
Distinguendo. Studi di teoría e metateoria del diritto, Giappichelli, Tormo, 1996, pp. 246 ss. (trad.
castellana, Gedisa, Barcelona, 1999).
163
C. E. Alchourrón, «Conflictos de normas y revision de Sistemas normativos», en C. E. Alchourrón y
E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, espec.
p.301,
Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar de límites lógicos a
la reforma constitucional.
Para concluir este trabajo, no se puede dejar de expresar algunas palabras para ilustrar
los diversos significados de la locución «Constitución (en sentido) material»164, que
recorre con frecuencia el lenguaje teórico y doctrinal (y también, para ser francos, el
lenguaje político vulgar)165. Pues bien, de modo sucinto se puede decir esto:
164
Con la advertencia de que el inventario que sigue es ciertamente incompleto.
165
A propósito: C. Mortati, La costituzione in senso materiale, Ciuffré. Milano, 1940
Id., Costituzione (domine generali e costituzione della repubblica italiana), en Enciclopedia del
diritto XJ, Giuffté, Milano, 1962; Id., Istituzioni di diritto pubbltco I, CEDAM, Padova, pp 26 ss.
Cfr. además las obras citadas en la nota 1.
166
Cf. L. Paladin Diritto costituzioriale, cit., p. 25 Cf. también R. Smend, Costituzione e diritto
costituzionale, Giuffré, Milano. 1988, p, 47 (trad. castellana, CEC, Madrid, 1985).
167
Así H. Kelsen, General Theory of Law and State, cit., pp. 124 s., 258 5.; Id., Théorie pure du droit,
cit., pp. 299 ss.
168
Schmitr, Dottrina della costituzione, cit., p. 41.
169
Así parece concebirla C. Schmith Dottrina della costituzione pp. 41 s.
170
L. Paladin, Diriftto costituzionale, p. 22.
171
Cf., por ejemplo, Sanie, La costituzione come norma giuridica, cit.; A_ M. Sandulli, «Fonti del
diritto», en Novissimo digesto italiano VII Tormo, 1961, p. 527.
172
Cf. S. M. Cicconetti. La revisione della costittuzione, cit., p. 232.
173
Así E Sorrentino, Le fonti del diritto, ECIG, Genova, 1997, p. 29 (con importantes observaciones
críticas). Este modo de utilizar la expresión en examen puede remitirse a C. Mortari, La costituzione
in senso materiale, cit.
174
L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, II Mulino, Bologna, 1986, p. 127.
5) En un quinto sentido, en fin, la locución «Constitución material» es utilizada como
sinónimo de «Constitución viva».
175
La falta de una norma que sea condición necesaria para la eficacia de otra norma constituye, lo que
se acostumbra llamar una «laguna técnica».
SEXTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN I
CASOS PROPUESTOS
LECTURA N.º 7:
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza
Editorial, 2000, Capítulo 2, pp. 33-53.
CAPÍTULO 2
TIPOLOGÍA DE LOS
CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN
Concibe la constitución como un complejo normativo establecido ¿que una sola vez y
en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones
fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las
relaciones entre ellos. La constitución es, pues, un sistema de normas. No representa
una suma o resultante de decisiones parciales tomadas según van surgiendo los
acontecimientos o presentándose las situaciones, sino que parte de la creencia en la
posibilidad de establecer de una vez para siempre y de manera general un esquema de
organización en el que se encierre la vida toda del Estado y en el que se subsuman todos
los casos particulares posibles. En esencia, se trata de una aplicación
concreta y sublimizada del concepto de ley con que opera el liberalismo? de la creencia
en la posibilidad de una planificación de la vida política de una racionalización del
acaecer político. Esto presenta, a su vez la aplicación al campo jurídico-político del
mundo de las formas intelectuales de la Ilustración, a saber la creencia en la identidad
sustancial de los diversos casos concretos y diversas situaciones, y, por consiguiente, en
su posibilidad de reducción a un mismo módulo y en la capacidad de la razón humana
para descubrir dicho módulo. De la misma manera que sólo la razón es capaz de poner
orden en el caso de los fenómenos, así también sólo donde existe constitución en
sentido normativo cabe hablar de orden y estabilidad políticos: lorsq’ul n’y a pas de
constitution… alors le gouvernement est une chose variable qui dépend des hommes,
qui change avec eux (Constant)177. La constitución sea expresión de un orden de que,
como dice Sieyes, it ne peut pas exister sans elle sino también de que ella misma es la
creadora de ese orden. Esto supone la aplicación al campo político de la virtud
generadora que la filosofía de la Ilustración veía en la razón, cuya “más importante
función creadora -expone Cassirer- radica en su fuerza de ligar y disolver Disuelve todo
lo que es meramente fáctico, todo lo que es creído por testimonios de la revelación, de
la autoridad, de la tradición… Pero tras este trabajo de disolución se plantea el de
reconstrucción.
La razón no puede quedarse en los disjecta membra; tiene que hacer surgir de ellos una
nueva estructura, una verdadera totalidad así, pues, es ella misma quien crea esta
totalidad “al convertir las partes en un todo, según una regla determinada por sí
misma178. Cuando esta idea de la razón se aplica al campo político, entonces todos los
poderes e instituciones tradicionales, monarcas, parlamentos, cuerpos administrativos,
176
Sánchez Agesta Lecciones de Derecho Político. Granada, 1947, páginas 344 y ss.
177
B. Constant Cours de poutique constitutionnelle. Bruselas, 1837 (3º ed.), pág. 55.
178
E. Cassirer Dic Philosophie der Aufklürung. Tubingen, 1922, página IB. (Hay versión española,
México, 1943.)
magistrados son disueltos en un complejo de normas; no representan en sí mismos
instituciones, ni en su conjunto un orden concreto, para cuya existencia y relaciones se
precisen determinadas normas, sino que deben su existencia y competencias
precisamente a la constitución considerada como un complejo normativo; cualquier
institución u órgano n’est riensans cette forme constitutive, il se commande que par elle
(Sieyés)179 el mismo rey dice por ejemplo el artículo 78 de la constitución belga (1831),
n’a d’autres pouvoirs que ceux qui lui attribuent formellement la constitution et les bis
particulihes portées en vertu de la constitutión méme. Pero no sólo la competencia de
los órganos o instituciones, sino la misma existencia de éstos radica en la constitución
pues, como expresaba Tocqueville “De quién recibe el rey sus poderes? De la
constitución. ¿De quién los pares? De la constitución. ¿De quién los diputados? De la
constitución... ¿En qué punto que han de colocar para cambiar la constitución? Una de
dos o son impotentes sus esfuerzos contra la Carta constitucional, que continúa estando
depositada en sus manos, y entonces continúan operando en su nombre, o ellos pueden
cambiar la Carta, y en este caso la ley, en virtud de la cual ellos existían (como
funcionarios), no existe ya, y ellos mismos se nulifican. Al destruir la Carta se destruyen
a sí mismos”180. Por consiguiente, no cabe existencia jurídico-política fuera de la
constitución normativa.
Esto nos lleva a otra característica del concepto racional de constitución, a saber la
despersonalización de la soberanía y la afirmación de la constitución como soberana. En
efecto si la soberanía es el poder demandar sin excepción, y si todas las facultades de
mando son tales en cuanto que son expresión y se mueven dentro del ámbito de la
constitución, es claro que la constitución es soberana, puesto que todos los poderes de
mando lo son en virtud de ella. Si la nota esencial de la soberanía es el poder de dar
leyes y la constitución es la norma de las normas, el “punto de Arquímedes de la
legalidad estatal” (W. Burckhardt), de precepto jurídico solo es valido en cuanto derive
de la constitución, entonces es claro que la soberanía esta encarnada en la constitución
La expresión más radical de éste pensamiento es Kelsen, para quien la soberanía es una
propiedad del orden jurídico que se suponga como válido, o sea, “como vigente”; esta
propiedad consiste en que sea un orden supremo, cuya vigencia no es derivable de
ningún otro orden superior es decir, cuando es un orden que deriva de una misma norma
fundamental, o sea de una misma constitución. Todo este normativismo puede estar más
o menos neutralizado por ciertos elementos voluntaristas referidos a un poder
constituyente, mas en cualquier caso el concepto racional normativo supone una especie
de deificación de la constitución, ya que por ella los reyes reinan, los parlamentos
legislan, los gobiernos gobiernan y las leyes rigen.
Hasta aquí, tal teoría de la constitución se mueve por dos especies de motivos por una
parte, representa una especial concepción sobre la organización política, a saber la
creencia en la posibilidad de estructurar la vida toda del Estado con arreglo a unas
normas predeterminadas y predeterminadoras; en este sentido significa una culminación
del proceso de racionalización y planificación de la vida estatal que había iniciado el
absolutismo; su misma doctrina de la soberanía de la constitución y de la disolución de
las instituciones en competencia representa la expresión en el plano jurídico-político del
proceso de objetivación, que de manera cada vez más creciente iba ganando las diversas
facetas del mundo cultural europeo: de la técnica, que de empírica, personal e imprecisa
179
Sieyès: Quèst-ce que le tiers Etat (1789). París, 1888, pág. 66.
180
Tocqueville La Democracia en América, trad. de C. R. Escobar. Madrid, 1911, pág. 5B9 (nota al
cap. VI de la 1 parte).
en el artesanado se convierte en científica, expresada en formulas matemáticas, y por
ende, se objetiva y despersonaliza; de la economía en la que el mundo de los negocios
tiende a separarse cada vez mas de la ida privada del empresario, y en la que la
cobertura de necesidades concretas cede ante el capital como magnitud abstracta de la
administración, en la que el personalismo feudal y estamental cede cada vez más ante el
funcionario, es decir, ante una competencia objetiva, etc. Esta misma objetivación
invade la vida central del Estado como punto crucial cabe ver a Federico el Grande,
para quien el monarca era el primer funcionario del Estado es decir, que el Estado
aparece aquí cono una instancia objetiva de la que el rey es un órgano. Por lo demás, la
política de los “ministros ilustrados” muestra hasta qué punto se separaba en la práctica
la persona del príncipe de la personalidad del Estado como entidad objetiva. La
literatura del iusnaturalismo especialmente Vattef había reflejado ampliamente esta
situación Ahora, este proceso llega a su plenitud en cuanto la ecuación Estado =
Constitución normativa, elimina todo elemento personal, histórico y socialmente
particularizado. Es, pues, pura entidad objetiva Por consiguiente, el concepto racional
de constitución representa algo perfectamente encuadrado dentro del proceso histórico
de la racionalización, objetivación y despersonalización del Estado.
Pero, junto con este momento de organización, o más bien en correlación con el mismo,
opera también un importante momento socio y económico, en cuanto que afirmar la
soberanía de la constitución y relativizar la vigencia de los preceptos jurídicos a las
normas constitucionales significa la eliminación de poderes arbitrarios, así como la
negación de toda autoridad más allá de la establecida por normas jurídicas precisas. Es
el elemento fundamental para la afirmación del Rechtsstaat, que en sus orígenes es un
concepto polémico contra el Obrigkeiksstaat. Aquél es “un estado colocado totalmente
bajo el signo del Derecho, cuya suprema voluntad no es el Rex, sino la Lex, una
comunidad en la que las relaciones de los individuos, no sólo entre sí, sino ante todo
con respecto al poder del Estado, están determinadas por reglas jurídicas, y no según tel
est notre plaisir de las personas gobernantes” (Anschütz) le es, pues, inherente una
jerarquización de las normas jurídicas debidas a fuentes distintas: Constitución
(Asamblea constituyente), Ley ((Parlamento), Decreto (Gobierno), Es decir, significa
Que la voluntad de una Asamblea constituyente y las de los Parlamentos son superiores
a todas las de más que sólo pueden moverse en los términos marcados por aquellas.
Pero ¿quién compone esta Asamblea y estos Parlamentos? La contestación a esta
pregunta hace patente hasta qué punto el concepto racional de constitución es expresión
de una situación social en la que la burguesía es o pugna por ser, el estrato dirigente,
carácter burgués cuya expresión única serian los doctrinarios al afirmar una soberanía
de la razón” y considerar a la burguesa como portadora de tal razón. Por lo demás, la
eliminación de la arbitrariedad en la vida política y jurídica (valga el contrasentido), por
debajo de su valor universal, va también radicalmente vinculada a una situación social y
económica concreta, pues es esencial a la economía concreta, pues es esencial a la
economía capitalista de construir un sistema económico racionalizado basado en el
cálculo más preciso posible. Ahora bien como expresa Max Weber, “para que la
explotación económica capitalista proceda racionalmente precisa confiar en que la
justicia y la administración seguirán determinadas pautas181 no es, por consiguiente,
compatible con una situación de inseguridad jurídica, ya que sobre ella no puede
fundarse ningún cálculo seguro, y, viceversa, tendrá tanta mayor seguridad, cuanto
menos requisitos se abran a la excepción, cuanto menos margen quede a la
181
Max Weber: Historia económica general, trad. De S. Sarto. México, 1942, pág. 297.
arbitrariedad, cuanto menor sea la imprecisión del régimen jurídico en cuyas formas se
albergue la vida económica. Pero el supuesto fundamental de esta seguridad jurídica es
la afirmación de la soberanía de la constitución. En consecuencia, el concepto racional
de constitución no es como quiere mostrar una fácil crítica sociológica algo sin
conexión con la realidad, social, sino por el contrario, algo perfectamente vinculado con
una situación social concreta, que adquiere sentido dentro de esa realidad y que, por
tanto, lo pierde cuando aquélla se transforma.
Todo esto demuestra ya el sentido político de tal concepto de constitución y, por tanto,
el error de considerarlo como una concepción “neutral” o “despolitizada”. Pero la
politización del concepto se manifiesta no sólo desde el punto de vista formal, sino
también con referencia al contenido, pues no todo sistema normativo, no todo código
jurídico-político puede valer como constitución, sino que para ello precisa también que
su contenido coincida con el de la razón. “El bienestar de las sociedades y la seguridad
de los individuos -dice Constant182- reposan sobre ciertos principios. Estos principios
son verdaderos bajo todas las latitudes. No pueden variar jamás, cualesquiera que sean
la extensión de un país, sus costumbres, sus creencias, sus usos. Es tan indiscutible en
una aldea de ciento veinte chozas, como en una nación de treinta millones, que nadie
debe ser arbitrariamente castigado sin haber sido juzgado en virtud de leyes admitidas y
según las fórmulas prescritas impedido, en fin, de ejercer sus facultades físicas, morales,
intelectuales o industriales de manera inocente y tranquila. Une constitution est a
garanhie de ces príncipes. Par conséquent, tora ce gui tient a ces princípes est
constitutionnel et, par conséquent aussi, ríen n’est constitutio,nel de ce Uti n’y tiene
pus.” Aquí el concepto racional de constitución manifiesta patentemente su carácter
polémico trata de ser monopolizado por una determinada tendencia el momento
jurídico-formal se transforma en el de contenido político concreto, de modo que sólo
vale como constitución aquello que realiza el programa del Estado liberal burgués,
aquello que establece una limitación de la actividad del Estado y que de modo racional
finalista provee los medios orgánicos adecuados para su realización. Así, pues, no es
constitucional cualquier ordenación fundamental del Estado, sino precisamente aquella
que reúne estas dos condiciones la garantía de los derechos individuales, b) la división
de poderes que sirve a la efectividad de aquéllos, pues “toute sociéte” dice la
Declaración de Derechos del Hombre de 1789 dans laquelle la garantie des droits n’est
as as-surte, ni la separation des pouvoirs deterrninée n’a pas de Constitntion”. Y la
mayoría de los tratadistas estuvieron, en efecto, de acuerdo en considerar como
constitución solamente a la que reuniera estas condiciones, pues aunque algunos
admitieron un concepto “neutral” de constitución, y aunque los juristas alemanes
establecieron la distinción entre “constitución” (Verfassung) y “constitución
constitucional” (Konstitutionelle Verfassung), lo cierto es que sólo consideraron como
constitucional aquel régimen que reunía los dos caracteres arriba indicados.
182
Constant Ob. cit., pág. 55.
tradición y no haber así normas aplicables. Pero esto es, hasta cierto punto, accidental.
Lo decisivo es que como emanación de la razón merece ser escrita a fin de tener una
piedra de prueba para contrastar en todo momento la licitud de los actos del poder a fin
de que esta Declaración [de 1789] teniéndola siempre presente todos los miembros del
cuerpo social, les recuerde constantemente sus derechos y sus deberes a fin de que los
actos del poder legislativo y del ejecutivo pudiendo ser en todo instante comparados con
el objeto de toda institución política, sean más respetados, y a fin de que las
reclamaciones de los ciudadanos, fundándose desde ahora en principios simples e
indiscutibles, tiendan siempre al mantenimiento de la constitución y a la felicidad de
todos”. Es verdad que los países que han ordenado su vida política bajo esta idea de
constitución no han podido evitar (sobre todo si su código constitucional ha disfrutado
de larga vida) el desarrollo de un derecho constitucional consuetudinario o de creación
judicial junto al Derecho escrito; pero, naturalmente, esto no contradice la estructura
ideal del tipo.
Es claro que si los órganos e instituciones fundamentales del Estado existen por la
constitución y derivan de ella sus poderes y competencias, no pueden ser, a su vez,
creadores de esta constitución, ni ha de caber dentro de sus competencias la facultad de
reformarla, pues, como hemos visto, ello sería anularse a sí mismos. Por otra parte, dado
que la finalidad capital de la constitución consiste en asegurar los derechos individuales,
es evidente que una garantía esencial para ello la proporciona el hecho de que los
poderes constituidos no puedan modificar por sí mismos el esquema constitucional. De
aquí que al concepto racional de constitución le sea inherente la distinción entre poder
constituyente y poder constituido183, de forma que sólo al primero le corresponde
decidir sobre la constitución como totalidad o sobre sus reformas parciales. De este
modo, el momento voluntarista penetra en el normativismo que domina al concepto
racional. Pero es claro, además, que las normas constitucionales, en cuanto fundamento
de todo el ordenamiento jurídico, en cuanto expresión de la razón y en cuanto contraste
para mostrar la licitud de un precepto o de un acto jurídico, han de estar dotadas de
mayores garantías de estabilidad que las leyes ordinarias. En realidad, la pura teoría
racionalista habría de afirmar la inmutabilidad absoluta de la constitución pero, por una
parte, las exigencias democráticas, pues, como dijo Rousseau il est contre la fature du
corps social de s’imposer des bis qu’il ne uisse révoquer184, o, como entendía Jefferson,
no society can make a perpetual constitution, pues, the earth belongs always to the
living generation185, y por otra, el hecho patente e insoslayable de la mutabilidad de la
vida histórica, condujeron, en su enfrentamiento dialéctico con el principio de la
inmutabilidad de la razón, a la síntesis de la super legalidad constitucional ya que no es
posible sustraer la constitución al cambio histórico, éste penetrará tan sólo por los
cauces previstos por ella, es decir, por un método especial de reforma llevado a cabo por
unos órganos también especiales. De este modo, además del poder constituyente
originario existe un poder constituyente derivado o, como lo llama Agesta, un poder
constituyente constituido junto a los métodos ordinarios de legislación habrá uno
especial y más dificultoso para la reforma de la constitución, y de esta manera se
introduce otra distinción fundamental del concepto racional de constitución la distinción
183
Confr. Pérez Serrano El poder constituycnt e, Madrid, 1947, que subraya, con razón (pág. 14), que el
poder constituyente sólo tiene sentido cuando se trata de una constitución liberal, escrita y rígida.
184
Rousseau: Considérations sur le Coguvernenment de Pologne, citado por Esmein: Eléments de
Droits Constitutionnel. París, 1927, t. I, pág. 611.
185
The Living Thounghts of Thomas Jefferson presented by J. Dewey. Londres, 1941, pág. 129.
no sólo material, sino también formal entre las normas constitucionales y las normas
jurídicas ordinarias.
Partiendo de tales premisas, es claro que esta constitución no sólo no no necesita ser
escrita en su totalidad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le
186
Burke: Reflexiones sobre la revolución francesa, en “Textos políticos”, trad. de V. Herrero. México,
1942, 68-69.
187
Burke: Reforn of Representation in tie House of Comrnans, páginas 145 y Ss.
188
Sobre los doctrinarios, Diez del Corral: El liberalismo doctrinario. Madrid, 1940.
189
E. Croce La historia como hazaña de a libertad, trad. de E. Diez Canedo. México, 1942, págs. 85 y
ss.
190
Humboldt: Ideas sobre el régimen constitucional, en “Escritos políticos”, trad. de W. Roces.
México, 1943, págs. 78 y ss.
191
Humboldt: Memorias sobre a constitución alemana, en Colc.. cit., página 180.
corresponde en una teoría del Derecho sobre base historicista De este modo, la
oposición constitución racional-constitución histórico-tradicional, se vincula con la de
Derecho legal-Derecho consuetudinario, es decir, con uno de los actos del drama de la
lucha del Derecho contra el Derecho, de lo que Hans Fehr ha llamado die Tragik im
Recht 192. La constitución no es, en manera alguna, una creación de las normas jurídico-
legales por el contrario, “los actos constitutivos o las leyes fundamentales escritas no
son jamás otra cosa que títulos declaratorios de derechos anteriores, de los que no se
puede decir sino que “existen”, pues ‘hay siempre en cada constitución algo que no
puede ser escrito” incluso aquellos legisladores establecidos por la Providencia “no
hacen más que reunir los elementos preexistentes en las costumbres y en el carácter de
los pueblos” (De Maistre)193 Así, pues, la ley no crea la constitución, es expresión de
ella pero no ya la única, ni siquiera la principal expresión, pues junto a ella actúa la
costumbre, e incluso algo que en principio cae fuera de la normatividad escrita o
consuetudinaria, a saber: una serie de convenciones o sobreentendidos que adaptan la
antigua estructura a nuevas situaciones ideales y reales.
192
Confr. Hans Fehr: Die Tragik im Recht. Zurich, 1945. Lo trágico es para Fehr “el choque de
necesidades que se contradicen entre si”. Hay tragedia en el Derecho en cuanto que el despliegue de
éste se manifiesta como una colisión de sistemas contradictorios y cada uno de ellos dotados de su
propia necesidad histórica y sustentado sobre un propio grupo humano. Esta lucha tiene una
pluralidad de manifestaciones concretas p. ej.
Derecho feudal contra Derecho municipal, Derecho tribal o de linaje contra Derecho estatal, etc.
pero, generalizando, se presenta como la colisión entre el derecho divino de la Iglesia Católica, el
derecho tribal de la familia, e] Derecho consuetudinario y natural del pueblo y el Derecho legal del
Estado. Lo trágico para el hombre radica en que siendo el sentido del Derecho garantizar la paz
humana, haya de proceder necesariamente contra su propia esencia, e incluya al hombre en esta
lucha, sea de modo inconsciente, sea en colisiones conscientes, por sus propias convicciones
jurídicas.
193
De Maistre Considérations sur la France (1796), cap. IV (pág. 84 de la ed. en la Collection
Classique du Milieu du Monde, Ginebra, s. a.).
que está por encima del pueblo, y en la que éste es, políticamente, uno”194. En el
Derecho político inglés también se considera como soberana a una institución concreta:
el Parlamento, ya que desde el punto de vista jurídico-formal no existe límite alguno en
el ejercicio y amplitud de su poder “los poderes dice Jennings son de hecho ejercidos
por el rey, por el Parlamento, por las autoridades administrativas y por los tribunales.
Pero no hay ninguna ley fundamental. La única ley fundamental es que el Parlamento es
supremo. El resto de las leyes proviene de la legislación o de aquellas partes del
Derecho de creación judicial que no han sido abolidas por la legislación. Sin embargo,
estrictamente hablando, no existe Derecho constitucional en Gran Bretaña sólo existe el
poder arbitrario del Parlamento”195
194
Cit. por Heller: Las ideas políticas contemporáneas, trad. de M. Pedroso. Barcelona, 930, pág. 41.
195
W. I. Jennings The Iaw and the Constitution. Londres, 1945, página 64.
196
Nos referimos aquí a la Sociedad en tanto que contrapuesta al Estado. Y en este sentido, y para sólo
citar algunos nombres, según Hegel, el substratum de la Sociedad está formado por el sistema de
satisfacción de necesidades, en el que la prosecución por parte de cada cual de su propio interés
conduce al mantenimiento y saisacci6n de las de los demás en tal sistema, el individuo está colocado
en distinta posición, según sus bienes y su capacidad de trabajo, y, por consiguiente, la Sociedad esta
dominada por las desigualdades económicas. (Confr. Gundlinien der, Philosophie des Rechts,
párrafos 182-208.) L. von Steín define a la Sociedad como “la unidad orgánica de la vida humana,
tal como está condicionada por la distribución de riqueza, regulada por el organismo de trabajo,
etc.”. (Geschichte de sozialen Bewegung in Frankreicht, etc. Munich, 1923, t. I, pág. 29.) Rodbertus
concibe a la Sociedad moderna, es decir, a la correlativa al Estado representativo, como dominada
por el individualismo, que al disolver todos los procesos sociales en una serie de átomos particulares
impulsados por el motor de su propio interés, traslada el centro de gravedad de la comunidad a la
esfera de la economía, y de este modo la estructura social es función de las diferenciaciones de renta
y se expresa en relaciones de clase. (Confr. von Bradke Dic Cesellschaftsehre von K. Rodberts-
Jagetow, en Archiv für SoziaiwissenschiJt, etc., t. L. I.) No parece necesario recordar aquí el san-
simonismo. En esta dirección está también Spencer, aunque su posición pueda ser más discutible.
(Confr. H. E. Barnes Some tipical contributions of English Sociology to Political Tkeorv, en The
american JaurnaL of Sociotogy, vol. XXVII, n° 3, 921.) Después ha sido nítidamente mantenida por
Oppenheimer (que, además de en su sistema trata del asunto de manera resumida en varios lugares,
por ejemplo, en Crundlegung einer einheitlichsoziogischen Auífassung von Staat und Gesellschaft,
en Jahrbuch des Oefenttichen Recht, t. VII, págs. 128 y ss.) etc., etc. Trato de esclarecer las razones
sociedad tiene su propia “legalidad” e imposible de ser domeñada por ella; ser, no de
ayer sino de hoy, tiene su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse
el deber ser; d) en fin, si en lo que respeta al Derecho la concepción racional gira sobre
si momento de validez, y la histórica sobre el de legitimidad la concepción sociológica
lo hace sobre el de vigencia.
Es claro que el concepto preciso de constitución que mantengan los partidarios de esta
tendencia será función de la diversa intuición que se tenga de lo social; de manera que
en este punto son condicionantes las diversas concepciones sociológicas, con toda la
gama de sus diferenciaciones y contraposiciones. Pero aquí no nos interesan tanto las
formulaciones científicas precisas como en las concepciones ideales; y en este sentido,
las direcciones e esta tesis van desde la consideración de la constitución como la simple
sistematización jurídica de los-poderes fácticos, hasta la dé concebirla como resultado
de todo conjunto de circunstancias ambientales de diverso orden. La primera tesis está
crudamente representada por Lassalle, para quien “la constituci6n es la suma de los
factores reales de poder que rigen a un país..., se cogen estos factores reales de poder, se
extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de este momento,
incorporados a un papel, no son simples factores reales de poder, sino que se han
erigido en Derecho” 202. Como ejemplo de la segunda puede servir la definición a mitad
Esa concepción surge como concepto polémico mantenido por con senadores y
socialistas contra el Estado liberal, atacando lo que constituía la clave jurídico política
de su sistema, es decir, la teoría raconal de la constitución, y buscando en tal doctrina
una base ideológica de sustentación a sus pretensiones políticas. Los conservadores,
porque al sostener que la constitución jurídiconormativa y la distribución de poderes
que ella comporta ha de coincidir con la constitución real, daban mayor seguridad,
precisión y garantía a una situación fáctica que les era favorable, en virtud del valor y de
la fuerza que posee el Derecho para estabilizar y asegurar una situación de poder social
se legitimaba jurídicamente una situación fáctica, con lo que a la sumisión a ésta se
añadía el respeto a la primera ley del Estado las situaciones del poder social, siempre
cambiantes quedaban estabilizadas en sus líneas generales, y, además de los poderes y
formas de presión social existentes, se hacía intervenir a los poderes jurídicoestatales
para hacerla efectiva, es decir, la presión se transformaba en coacción (en la medida en
que el Derecho constitucional puede ser coactivo). Pero es también un concepto
típicamente socialista en cuanto que, en su virtud a) frente a la igualdad y libertad,
afirmadas formalmente por las constituciones liberales burguesas, puede oponerse una
realidad social de índole diferente y antagónica, y “desenmascarar” con ello el carácter
“ideológico” y “de clase” del constitucionalismo liberal-burgués y 6) en cuanto que,
como consecuencia se patentiza la necesidad de actuar sobre la estructura
económicosocial transformándola en un cierto sentido a fin de poder realizar un
determinado mundo de valores políticos.
203
De Maistre ob. cit., cap. IX, pág. 90.
204
Sobre von Stein y su contraposición dialéctica Estado-Sociedad, que supuesto de sus reflexiones
sobre la constitución, y. mi trabajo La teoría de la Sociedad en Lorenz von Stein, publicado en el n°
47, año IX 1949), de la Revista de Estudios Políticos.
convierte en personalidad unitaria es portador del interés general y está dominado por la
idea de la libertad y de la igualdad. En cambio, la Sociedad es la unidad orgánica de la
vida humana, tal como está condicionada por la distribución de la riqueza (posesión) se
despliega en grupos particularizados con intereses antagónicos, y está caracterizada por
relaciones de desigualdad y de servidumbre, pues de la dominación sobre las cosas se
deriva la dominación sobre las cosas, en resumen, la Sociedad es sociedad de castas
estamentos o d clases. La constitución es “la forma en la que la pluralidad de la
voluntad del pueblo e configura en voluntad unitaria del Estado205, o, dicho de otro
modo, “el organismo d participación de los individuos en la totalidad del organismo
interno del Estado, especialmente en la formación y determinación de la voluntad de la
personalidad estatal” 206.
Ahora bien, según Stein el Estado, al igual que la personalidad que en sí contiene “es un
puro concepto por ende, su existencia es una abstracción”207 no se expresa por sí
mismo, no produce su propia existencia, sino que ha de actuar y buscar sus órganos en
los individuos. Pero aquí ya no operamos en el reino de las abstracciones y de la
idealidad, sino en el de los individuos reales y concretos, enmarcados en los
particularismos y antagonismos sociales, y de este modo penetran en el Estado y en su
constitución las oposiciones, las esperanzas y los antagonismos que yacen en la
estructura social, de manera que en el Estado “real” jamás aparece pura la “idea” el
Estado, sino siempre mezclada con elementos sociales. Con ello es claro que la clase
dominante de la sociedad ha de aspirar “a adueñarse del poder del Estado para utilizarlo
en su propio interés”208. Mas de este modo quedan claras dos cosas a) que la sociedad y
no el Estado, es la verdadera fuente de toda libertad y servidumbre, y que por
consiguiente, las afirmación de la constitución pueden tener solamente un valor muy
relativo b) que la clase dominante “organiza y asegura su dominación sobre el Estado
mediante la constitución y la administración”;209 todo esto se ve especialmente claro en
las constituciones de tipo censitario, hasta el punto de que “la diversidad de posesión
forma el verdadero contenido de la diversidad de las constituciones”210
Mas sucede que, dado el proceso dinámico que caracteriza a lo social, es ley de
desarrollo histórico que se produzcan situaciones en las que no existe coincidencia entre
la estructura constitucional, administrativa y jurídica, y la estructura social, pues “toda
revolución es el comienzo no sólo de un nuevo orden social, sino también de un nuevo
antagonismo”211. De esta manera, y en virtud de que la dominación sobre las cosas da
lugar a la dominación sobre las personas, la misma sociedad produce unas normas
jurídicas, al margen de las estatales, cuando la redistribución de riquezas no tiene su
correspondencia en el derecho formal; en este caso, al derecho y a la constitución
válidos se contraponen un derecho y una constitución reales, dándose así un
antagonismo en el que no hay más salida que la reforma o la revolución. Es, pues,
engañoso suponer que las constituciones, incluso las modernas constituciones
revolucionarias, han sido originadas por teorías filosóficas, sino que, por el contrario, lo
cierto es que son producidas de modo inmanente por la sociedad misma “el auténtico
205
Lorenz von Stein Gesckichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage (t.
I, “Der Begriff der Gesellschaft”, etc.). Munich, 221, pág. 52.
206
Von Stein ob. tU., pág. 37.
207
Von Stein ob. cit., pág. 50.
208
Von Stein ob. dt.. pág. 51.
209
Von Stein ob. cit,, pág. 52.
210
Von Stein ob. cit., pág. 53.
211
Von Stein ob. cit., pág. 01
motor de la revolución no es la idea de igualdad, sino la desigual distribución del bien
social, y no son las verdades filosóficas, sino las clases sociales, las que hacen la
revolución” y conforman la constitución212.
212
Von Stein ob. cit., pág. 101.
213
Lassalle ob. cit., pág. 90.
214
Lassalle ob. cit., pág. 65.
sociales en el seno de tal constitución, así como a registrar en cha las diferencias
económico-sociales entre los ciudadanos. decir, a juridificar ora situaciones
estamentales, ora situaciones de clase En el primer aspecto puede señalarse la llamada
representación orgánica, que desde el punto de vista jurídico positivo se expresaba
especialmente en la composición de las Cámaras Altas (miembros de la Casa reinante,
nobleza, alto clero, jerarquías superiores de la Administración, etc.) en este sentido
quizá el más amplio intento de encerrar los poderes sociales en el esquema jurídico
constitucional, sea la organización del Senado en la constitución española de 1876, tan
complicada “como todo lo que quiere encerrar en el presente el pasado histórico, como
todo lo que se cuida más de la vida que de la lógica, y que, en consecuencia, no puede
ser simple, porque la vida no es lógica”215 El segundo aspecto, cabe señalar la concesión
de de derechos políticos especialmente electorales solamente a determinados estratos de
la población, tal como sucede con el sufragio censitario, que elimina de la participación
en la formación de la voluntad estatal a aquellas masas de población que no alcancen
determinado nivel económico, o bien, al revés, como en las constituciones soviéticas de
1918 y 1924, limitando el derecho de sufragio a los obreros, campesinos y soldados.
215
Benoist Cánovas del Castillo. Paris, 1930, pág. 335.
SÉPTIMA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN II
CASOS PROPUESTOS
LECTURA N.º 8:
DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, 1987, pp. 82-95.
Esta articulación se lleva a cabo por dos vías. En primer lugar, estableciendo los imites
de los diversos poderes normadores, los terrenos dentro de los cuales puede un sujeto
crear válidamente derecho, con la consecuencia de que las normas dictadas fuera del
campo así acotado son nulas, no forman parte del ordenamiento. El establecimiento o
reconocimiento de la pluralidad de fuentes se hace aquí limitando simultáneamente su
capacidad de producción normativa mediante la subordinación de unas u otras o
mediante la asignación a cada una de ellas de su propio campo. El resultado es que los
diversos tipos de fuentes quedan, por así decirlo, comprimidos mutuamente, como
ordenamientos parciales, limitados en su objeto, o como ordenamientos jerarquizados
entre sí. El sistema se articula en tal caso con reglas acerca de la validez.
Éste es el sistema propio del Estado moderno y, como tal, que interesa aquí, pero hay
otro, el más utilizado en el derecho medieval y del Antiguo Régimen, que consiste en
articular los diversos ordenamientos mediante reglas acerca de su aplicación. Aquí no
se trata de limitar el poder normador de cada uno de los sujetos en presencia, aunque
esto también se haga mediante límites impuestos a su poder cuya infracción supone la
invalidez de las normas que dicten, sino que se trata de determinar cuándo se aplican
unas reglas y cuándo otras, sin que ello suponga la nulidad de la que resulte inaplicada.
Este segundo sistema es propio de situaciones en las que no es posible definir en
términos netos todas las posiciones políticas respectivas. Así en el Antiguo Régimen la
lucha por la implantación de un derecho común, y luego del derecho real en concreto,
frente a otros derechos y frente al particularismo, está sometida a todas las limitaciones
y contradicciones que caracterizan la unificación y centralización de la Monarquía.
Mediante el sistema de las reglas de aplicación viene a establecer un orden de prelación,
en el que un derecho resulta de aplicación preferente y otro de aplicación supletoria,
permitido, por ejemplo, la coexistencia del derecho romano con el real o del derecho
escrito con el consuetudinario; o se utiliza el criterio de las materias, de las personas y
del territorio para determinar cuándo se aplicará un ordenamiento y cuándo se aplicará
otro. Y todo ello sin que esté implicado ningún juicio acerca de la validez de las
normas, porque esta forma de articulación no conlleva por si misma una limitación del
ámbito de validez de cada una de las fuentes, no afirma la validez exclusiva de las
normas de una clase, de una fuente, con la consiguiente derogación o nulidad de las de
otra, sino que permite la subsistencia completa de los diversos ordenamientos
estableciendo criterios para determinar uno y cuando otro, o en qué orden. La
limitación del Poder creador se produce, claro está, en la medida en que junto a las
reglas de aplicación operen otras del primer tipo, relativas a la validez.
La jerarquía formal consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos
superior o inferior según la forma que adopten, es decir, con independencia de su
contenido; decir que la ley es superior al decreto a todas las normas lanadas
reglamentarias significa que toda norma que se dicte con forma de ley, que se aprueba y
promulgue como ley, es superior a todas las que se adopten con forma de decreto.
Su forma más típica, de la que deriva una estructuración horizontal del ordenamiento, es
asignar a ciertas normas –a cierta clase de normas- la regulación de ciertas materias y
sólo de ellas, de modo que la norma de que se trate es la única que puede regular una
materia en concreto y, además sólo puede ocuparse ella. El ejemplo más típico es la
distribución territorial de competencias entre e1 Estado y otros entes territoriales
dotados de capacidad normadora, en el caso de España las Comunidades Autónomas, La
distribución puede llevarse a cabo según múltiples sistemas, por ejemplo mediante listas
para cada una de las fuentes en presencia o mediante la determinación del campo de una
sola de ellas, de modo que la otra puede formar todo aquello que no le haya sido
expresamente sustraído,
Estos efectos, sin embargo, son del todo distintos en su naturaleza de los que produce la
jerarquía formal. Si la norma invasora de un terreno vedado resulta nula no es porque
contradiga lo dispuesto en la norma beneficiaria de la reserva, o dotada de competencia,
sino simplemente por el hecho de haber invadido el terreno ajeno, aun cuando la
contradicción no se produjese. Así una ley ordinaria no puede regular una materia
reservada al reglamento parlamentario, ni siquiera en el caso de que el reglamento no se
haya dictado aún o sea incompleto y con lagunas. Resulta así que, mientras en la
jerarquía formal la invalidación de una norma, inferior, sólo se produce si hay
contradicción con otra, superior, en la distribución de materias tal contradicción no es
precisa sino que la norma resulta nula por el simple hecho de haber regulado la materia
vedada. Esto es así porque en la jerarquía formal la validez o invalidez resulta
directamente del rango de la norma, razón por la que se habla de fuerza activa o pasiva
de las normas, mientras que en caso de la distribución de materias resulta de las normas
que la llevan a cabo estableciendo qué fuentes pueden regular la materia de que se trate.
Todo esto significa, en definitiva, que en la distribución de materias las, relaciones entre
las normas no dependen de su forma, sino de su contenido. La distribución de materias
se hace valer, ciertamente, confiriendo a la norma beneficiaria una resistencia a la
derogación frente a las de más, y haciendo recaer sobre éstas la nulidad cuando se
infringe la distribución de materias. Pero esa resistencia no es una cualidad atribuida a
la norma en cuanto tal, por su forma y con independencia de su contenido, sino algo que
sólo tiene en cuanto que se ocupa de la materia que le ha sido asignada; no se trata,
dicho de otro modo, de virtualidades atribuidas simplemente a las formas, como ocurre
en la jerarquía formal y por ello no cabe hablar de tuerza de las normas, ni activa ni
pasiva, a pesar de que también aquí resulte afectada positiva y negativamente la validez
y subsistencia de las normas en juego.
Por ello la relación podría ser enteramente distinta, en favor de la ley territorial, y lo es
cuando de lo que se trata es de descentralizar un Estado centralizado. En tal caso tendría
que operar la regla de que la legislación del Estado en materias atribuidas a la
competencia de los nuevos entes territoriales queda derogada cuando éstos hagan uso de
su competencia y dicten la oportuna legislación; si en España no ocurre así es porque la
Constitución ha querido que la colisión resultante del ejercicio por las Comunidades
Autónomas de sus propias competencias no se resuelva con criterios de validez, sino
con criterios de eficacia, haciendo que la legislación estatal siga valiendo como derecho
supletorio.
En efecto, según el art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, «para
apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley, disposición o
acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal
considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que dentro del morco
constitucional se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las
diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de éstas».
Y el párrafo 2º del mismo artículo dispone que «asimismo el Tribunal Constitucional
podrá declarar inconstitucionales por infracción del art. 81 de la Constitución los
preceptos de un Decreto-ley. Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el
carácter de orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de
que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a la Ley Orgánica o
impliquen modificación o derogación de una ley aprobada con el carácter cualquiera
que sea su contenido».
Lo mismo hay que decir respecto de las leyes orgánicas a que alude el art. 28.2 de la
misma LOTC, a pesar de lo que dice su último inciso -«cualquiera que sea su
contenido»- sobre el que se volverá luego. La ley ordinaria cuyos preceptos impliquen
modificación o derogación de lo dispuesto en una ley orgánica será inconstitucional por
«infracción del art. 81 de la Constitución» -como dice el propio art. 28.2 de la LOTC- es
decir, por haber invadido la materia reservada a la ley orgánica, no porque ésta sea de
rango superior.
OCTAVA LECCIÓN
SISTEMA NORMATIVO DE FUENTES
CASOS PROPUESTOS
LECTURA N.º 9:
HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “El poder constituyente derivado y los limites jurídicos del
poder de reforma constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional,
N.° 37, Año 13, enero-abril 1993, pp. 143-155.
Como ha puesto de manifiesto un autor español, tres son las cuestiones que en el
tratamiento del poder constituyente conviene dilucidar: «En primer lugar, su definición
como poder soberano; en segundo término, las formas en que se establece su ejercicio,
y, por último, su destino una vez que la Constitución es aprobada» (Pedro de Vega).
1. El poder constituyente como poder soberano
Hemos afirmado que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo, como
consecuencia directa de ser el titular de la soberanía.
a) El modelo norteamericano
El primero de ellos, que surge durante la praxis política de las colonias norteamericanas,
exige que el ejercicio del poder constituyente esté en manos directamente del pueblo.
Para ello, y siguiendo las ideas de la iglesia puritana, según las cuales la fundación de
una determinada congregación era el resultado de un contrato en que se estatuían las
reglas del culto, los primeros colonos norteamericanos trasladaron ese esquema al
ámbito político. De esa forma el pacto de gracia de los puritanos se transformó en un
auténtico pacto político. De allí surgieron los convenants, que fueron auténticos
contratos sociales, suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus allegados,
y en los que se establecían las reglas que regirían el funcionamiento de las colonias. De
aquí deriva la concepción fundamental del poder constituyente en la vertiente
norteamericana: el poder constituyente, por tratarse de una potestad inalienable, debe
ser ejercido directamente por el pueblo. Por ello, cualquier proyecto de Constitución
elaborado por una convenci6n fue siempre sometido a la ratificación ulterior de los
town-meetings, es decir, al pueblo mismo reunido en asamblea general.
b) El modelo francés
Una concepción totalmente contrapuesta a la norteamericana es la que introduce Siéyes
en el proceso revolucionario francés.
Conforme a la doctrina que dimana del modelo norteamericano, una vez dictada la
Constitución, e] poder constituyente desaparece, dando lugar al surgimiento de los
poderes constituidos, que encuentran su legitimación y fuente de validez en la propia
Constitución. Por ello, dentro de esta óptica el poder constituyente no puede proyectarse
más allá de sus funciones, asumiendo competencias que corresponden a los poderes
constituidos, ni éstos pueden tampoco, por su parte, usurpar las competencias que
corresponden al poder constituyente de manera exclusiva.
No obstante, la doctrina que dimana de Siéyes, en cambio, admite que el ejercicio del
poder constituyente se traslade a las Asambleas constituyentes representativas, pues el
pueblo siempre conserva el ejercicio de la soberanía dentro de las formas que señala la
propia Constitución.
El problema de las diferentes clases de poder constituyente y sus límites está en íntima
relación con el de la reforma constitucional. De ahí que la teoría del poder constituyente
despliegue todas sus ricas implicaciones cuando se le engarza con el tema de la reforma
constitucional.
Este aparece cuando surge un Estado a la vida jurídica, o bien cuando se rompe el orden
constitucional por un hecho ilegítimo respecto del ordenamiento jurídico. Verbigracia,
un golpe de Estado, una revolución, un cuartelazo, etcétera.
De lo dicho se deduce que «la única autolimitación del poder constituyente que resulta
compatible con la conservación de su carácter de soberano es la autolimitación
procedimental, y no la autolimitación material. Es decir, la juridificación de la soberanía
popular comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la
formación de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque
el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar, radicalmente, en
cualquier momento, de Constitución, o dicho en otras palabras, el pueblo tiene que
conservar la libertad de decidir, jurídicamente, su propio destino» (Manuel Aragón).
La reforma constitucional puede ser parcial, cuando se modifican uno o varios artículos;
es general, en cambio, cuando es modificada la totalidad del texto constitucional vigente
o bien partes vitales de él que impliquen un cambio radical en su régimen político,
económico o social.
En efecto, sin más trabas que las procedimentales, el poder constituyente derivado
puede disponer de su propia Constitución, sin sujeción a ningún limite material, dado
que de esa forma el pueblo puede, de manera pacífica, o sea, jurídicamente, adoptar en
cada momento histórico el orden político que más convenga a sus intereses.
1. Concepto
Debe recordarse que, en los regímenes con Constituciones flexibles, las reformas
constitucionales se realizan por medio del procedimiento legislativo común, tal y como
sucede, en teoría, en Inglaterra. En este país, sin embargo, su Constitución no sólo tiene
mayor rigidez que aquellas que e autoproclaman rígidas en virtud de sólidas tradiciones
inscritas en el corazón del pueblo inglés, sino que, además, es una Carta Política no
escrita, pues sus principios y normas no se encuentran recogidos, como en Costa Rica,
en un texto expreso.
1. Introducción
Este es el problema más álgido en esta materia, puesto que algunas legislaciones
establecen límites expresos a la reforma constitucional, en tanto que un sector
importante de la doctrina admite la existencia de límites implícitos a la reforma
constitucional. Tales límites están referidos a la materia objeto de la regulación, es
decir, se postula la existencia de normas y principios, dentro de una Constitución, que
son irreformables tanto para el legislador ordinario como para el constituyente.
2. Límites expresos
En otros términos, a reforma general a la Constitución no puede darse, dado que aunque
teóricamente sujeta a todos los límites impuestos tanto por la Constitución
(principalmente por sus cláusulas pétreas) corno por la ley de convocatoria, la Asamblea
constituyente que se convocase al efecto, en la praxis, no sería un poder constituyente
derivado, sino más bien fundacional, toda vez que de hecho no estaría sujeto a límites
de ninguna índole.
Por ello, la reforma general es un contrasentido jurídico, dado que implicaría una
autorización del ordenamiento jurídico para su propia autodestrucción.
Por otra parte, la existencia de cláusulas pétreas no es posible admitirlas, desde el punto
de vista jurídico.
Esto nos conduce al problema central del tema en examen ¿puede el soberano crear
mecanismos jurídicos para la propia autodestrucción del orden político-jurídico fundado
por él?
La validez de la Constitución consiste en que los órganos estatales deben respetar tos
procedimientos establecidos en ella para la formación válida de sus respectivas
voluntades; la legitimación de la Constitución, en cambio, consiste en que sus actos
sean congruentes con los valores y principios materiales que ella misma consagra
(libertad e igualdad fundamentalmente). Por consiguiente, sien ejercicio del poder &
reforma constitucional, que consagra el artículo 195 de la Constitución, la Asamblea
legislativa reformará sustancialmente los contenidos materiales del régimen
democrático vigente, es evidente que tal reforma tendría validez, pero carecería la
legitimidad.
En otro giro: el soberano (el pueblo) se autolimita desde el punto de vista procedimental
con el fin de que su voluntad, cuando se exprese por medio de un procedimiento, sea
una voluntad jurídicamente válida y vinculante. La legitimidad del otilen que produzca
depende, en cambio, del contenido material de ese orden.
Por otra parte, la válida manifestación de la voluntad del pueblo sólo es posible si el
pueblo es libre, o sea, si se organiza como Estado constitucional democrático. De donde
se concluye que en la Constitución la legitimidad aparece, de manera inexcusable, como
el requisito de la validez.
3. Limites implícitos
Como dice un autor alemán: «El ámbito en que se suelen producir estos conflictos en
tomo al contenido ideológico fundamental de una Constitución suele ser, la mayor parte
de las veces, los posibles casos de aplicación de los derechos fundamentales. En el
fondo, de lo que se trata es de si los derechos fundamentales o mejor, los derechos del
hombre son traídos consigo por el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal,
siendo, pues, inviolables e inalienables dado su carácter natural, o si por el contrario son
otorgados por la sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser, por
tamo, limitados y determinados en su ámbito de aplicación» (Lowenstein).
Los límites implícitos, sin embargo, y desde una perspectiva enteramente jurídica, no
pueden aceptarse, puesto que es pacíficamente aceptado por la doctrina especializada
que el Estado tiene la potestad de decidir, mediante un procedimiento netamente
jurídico, su propia extinción, por anexión o fusión de su territorio a otro u otros Estados.
Basta con pensar los casos recientes de la reunificación alemana y de la separación en
varios Estados independientes de la antigua URSS (Biscaretti di Ruifia).
Según esa norma, Costa Rica podría hipotéticamente desaparecer como Estado soberano
para formar parte de la República Federal Centroamericana. Para ello se requeriría que
el eventual tratado constitutivo de la Federación fuese aprobado por dos tercios de una
Constituyente convocada al efecto y por tres coartas partes de los miembros que
integran la Asamblea legislativa.
4. Los diferentes alcances de los límites expresos e implícitos respecto de los diferentes
procedimientos de reforma de la Constitución
Tratándose de las reformas generales tales límites no son aplicables, pues aunque en tal
hipótesis no se ejercita el poder constituyente originario el cual sólo surge en las
hipótesis del nacimiento de un nuevo Estado o de la ruptura del orden constitucional por
un golpe armado, revolución, cuartelazo, etcétera, es lógico concluir que el ejercicio del
poder constituyente derivado no está tampoco sujeto a ningún límite de forma ni de
fondo por las razones antes indicadas. Por consiguiente, el ejercicio del poder
constituyente derivado, al igual que el del originario, es jurídicamente ilimitado, lo que
significa que puede modificar válida y discrecionalmente el contenido de las normas
constitucionales vigentes y sin posibilidad alguna de que tales reformas puedan ser
cuestionadas ni anuladas por ningún otro mecanismo jurídico. La única limitación del
poder constituyente derivado es de carácter procedimiental. Tal limitación se encuentra
en la ley de su convocatoria, la cual puede regular sus mecanismos de elección, su
número de integrantes y sus procedimientos de funcionamiento. Asimismo, tales límites
procedimentales se pueden encontrar en la norma constitucional que consagra y autoriza
eventualmente su ejercicio, por lo que, verbigracia, una ley de convocatoria a una
Asamblea Constituyente aprobada en contravención de lo estipulado en el artículo 196
de la Carta Política podría ser anulada por vicios de inconstitucionalidad. Se trata, en
esencia, de un límite procedimental y no de carácter material.
CASOS PROPUESTOS
.
CUARTA PARTE
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS FUNDAMENTALES
DÉCIMA LECCIÓN
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
EL «STATUS” DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
INTRODUCCIÓN
216
«Gesetz über das Bundesverfassungsgericht» (12 de marzo de 1951), art. 1: Das
Bundesverfassungsgericht ist ein allen übrigen Verfassunsorganen gegenüber selbständiger und
unabhängiger Gerichtshof des Bundes («El Tribunal Constitucional Federal es un Tribunal de la
Federacion, autónomo e independiente respecto de todos los demás órganos constitucionales».
217
El doble carácter de tribunal y de órgano constitucional ha sido reiteradamente puesto de relieve por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, en adelante BVG (véase Entscheidungen. Des.
Bundesverfassungsgerichts, repertorio citado en lo sucesivo como «E», vols. 7, pp. 10 y 40, pp. 360
y ss., correspondientes respectivamente, a los años 1958 y 1976). En cuanto a los tratadistas, vid.
MAUNZ, SCHMIDT BLEIBTREU, KLEIN Y ULSAMER: Bundesverfassungsgerichts gesetz.
Kommentar, München, 1967 y ss., p. 26; H. LECHNER: Bundesverfassungsgerichtsgesetz,
München, 1973, pp. 56 y 94; G. LEIBHOLZ Y R. RUPPRECHT: Bundesverfassungsgerichtsgesetz.
Rechtsprechungskommentar, Köln, 1968, pp. 18 y ss.; MAUNZ, DÜRIG y otros: Grundgesetz.
Tribunales Constitucionales de sus respectivos países son simultáneamente órganos
constitucionales y tribunales de justicia sui generis, siendo precisamente la articulación
o, más bien, la interacción entre ambos términos lo que les otorga su nota peculiar y
distintiva dentro de la estructura institucional del Estado y lo que determina su status
dentro del orden constitucional.
Kommentar, München, 1978, t. III, art. 94.1.2; SCHMIDT-BLEIBTREU, KLEIN: Kommentar zum
Grundsgesetz, Neuwied, 1977, p. 284; I. von MÜNCH: Grundgesetzkommentar, München, 1978,
pp. 664 y ss.: Th. MAUNZ· Deutsches Staatsrecht, München, 1967, p. 277; K. HESSE: Grundzüge
des Verfassungsrechts åer Bundesrepublik Deutschland, Karlsruhe, 1978, p. 264; K. ENGEL-
MANN: Prozessgrundsätze im Verfassungsprozessrecht, Berlín, 1977, pp. 94 y ss. Decisivo para el
tema es el jahrbuch des Oeffentlichen Rechts. Neue Folge, t. VI, páginas 109-223, que contiene
varios trabajos y documentos sobre «Der Status des Bundesverfassungsgerichts», entre los que
destacan los debidos a LEIBHOLZ, GEIGER T THOMA. R. MARCIC: «Die Deutung der Natur
des Verfassungsgerichts», en P. HĀBERLE (ed.): Verfassungsgerichtsbarkeik im Gesamtggefü der
Verfassung», en P. HÄBERLE, ob. Cit., pp· 214 y s. Entre la literatura Italiana . ·vid. P. BARILE:
«La Corte Constituzionale orano sovrano: implicazioni pratiche», en Studi in onore di E. Crosa,
1960, t. 1, pp. 42 y ss.; del mismo BARILE: «Legami fra la Corte costituzionale e le funzioni
esecutiva e legislativa e influenxia di queste su quella», en Studi in onore di G. Zanobini, t. III, pp.
51 y ss.; en estos mismos Studi, vid. A. M. SANDULLI: «Sulla posizione della Corte Costituzionale
nell sistema degli organi supremi dello Stato», t.III, pp. 621 y ss.; M. ANGELICI: La giustizia
costituzionale como los de VIRGA, BISCARETTI DI RUFFIA, etc.
218
G. JELLINEK: Sistem der Subjektiven öffentlichen Rechte, 1882.
219
SANTI ROMANO: Nozione e natura degli organi constituzionale dello Stato. Palermo, 1898,
recogido en SANTI ROMANO: Scritti Minori, Milano, 1950, por la que citamos en el futuro.
220
Vid. Los documentos y dictámenes recogidos en “Der Status des Bundesverfassungsgericht”, loc,
cit., pp. 109-221
Tribunal Constitucional como uno de los órganos constitucionales; que dedica el
capitulo III del título IV a los conflictos do los órganos constitucionales del Estado y
que en el articulo 59.3 establece una enumeración de tales órganos. Veamos, ahora, en
qué sentido el Tribunal Constitucional es un órgano constitucional y en qué sentido es
un Tribunal.
Órganos constitucionales, en las sentidos hasta ahora mencionados, son, además del
Tribunal Constitucional (art. 1.°-1 de la LOTC), el Gobierno, el Congreso de los
Diputados, el Senado y ‘el Consejo General del Poder Judicial (art. 59.3 de la LOTC).
En lo que se refiero al Tribunal Constitucional su composición, condiciones y métodos
do designación de sus miembros, así como el sistema esencial o troncal de sus
competencias, están establecidas directamente por el titulo IX de la Constitución. La
misma Constitución ha previsto (art. 165) una Ley orgánica destinada a regular su
funcionamiento, el estatuto de sus miembros y el procedimiento ante el mismo, la cual
según el articulo 161.14) puedo aumentar sus competencias (y así lo ha hecho), pero no
disminuirlas, ni tampoco alterar las normas básicas por las que el Tribunal se configura
y cobra existencia ipso jure como órgano, ya que ello es materia reservada a una
reforma constitucional.
221
JELLINEK, ob. Cit., en la nota 3, p, 223 (citamos por la edición do Tübingen, 1019). K. STERN
Das Staatsrecht der Bundesrepubitk Deuschland, tomo II. Munich 1980, p. 344. II, 3. WOFF, y O.
DACHOY; Verwaltungsrecht tomo 11, Munich, 1976, pp. 62 y ss, distingue entre órganos
constitucionales inmediatos, que son aquellos cuyo establecimiento está regulado en la Constitución
y que ejercen su voluntad y acción sin mediación de otro órgano, y Órganos constitucionales
mediatos, cuyo establecimiento no está regulado por la Constitución, y que forman parto de otros
órganos o están subordinados a ellos. Distinción importante, pero que no afecta directamente a los
objetivas del presento trabajo.
222
SANTI ROMANO: Principii di Diritto constituzionale generale, Milano, 1946, página 158.
Constitución es como hemos dicho una consecuencia lógica de la consideración de tales
órganos como troncales para la configuración del modelo de Estado establecido por la
Constitución o, dicho de otra manera, como “constitutivo” de la modalidad de ser y
existir de un orden constitucional dado. Cada Estado históricamente concreto tiene sus
peculiares árganos constitucionales de acuerdo con los principios, valores y criterios
organizativos que lo inspiran223, cada estructura constitucional tiene unos Órganos que
lo son propios, necessari e indefettibili224, cuya desaparición afectaría a la
sustancialidad y, con ello, a la globalidad del sistema constitucional, ya que un sistema
está integrado por unos componentes (que en la teoría del Estado suelen designarse
como órganos) y por un conjunto de relaciones fundamentales entre ellos, de tal manera
que un cambio significativo en uno de los términos (órgano y/o relaciones
fundamentales) produce un cambio en el sistema
223
G. JELLINEX: Allgemeine Staatsichre, Kronberg/Taunus, 1976, p. 545. “En cada Estado existen
necesariamente unos órganos inmediatos cuya existencia constituyo la forma de la entidad
(Vcrband), cuya eliminación o bien desorganizarla completamente al Estado o bien lo transformarla
fundamentalmente.
SANTI ROMANO: “Gli organi…”, loc. ct.. pp. 8 y ss.; “Los órganos constitucionales son y la frase no
parece contener una petición de principio los órganos institucionales del Estado; aquellos que son
necesarios para individualizar a este último en un momento histórico dado, para darle efectiva.
existencia, para reducirlo de una abstracción simple a un ente- vital y capaz do continuar
organizándose para alcanzar sus fines.
224
BARILE: “La Corte constituzionale…”, loc. cit., p. 43.
225
Vid. CARL SCHMITT: Veber drei Arten des rechtswissenschatftlichen Denrens. Hamburgo, 1934,
pp. 13 ss. Una de las más bellas y antiguas expresiones del principio del gobierno de las normas y
nade los hombres es la dedo Nomos basileus. formulada por Píndaro.
226
Sobre la historicidad del concepto Estado de Derecho, vid. MANGOLD-KLEIN:
Kommentar zum Bonner Grundgesetz, 1057, glosa eI articulo 20, p. 600. LEISHOLZ:, “Elnleitung -
a “Der Status..”. Ioc. cit., p. 110. A. ALBRECHT: “Rechtsstaat” en Staatslexiron, Harder Verlag,
1961, tomo VI, pp. 650 y es. K. STUH: Das Staats recht der Bundesrepubliik Deusschland,
mutaciones conceptuales, pero, can los riesgos Inherentes a toda simplificación, quizá
sea pertinente, para nuestro objetivo, hacer una alusión a las tres etapas capitales del
desarrollo de la idea y concepto del Estado de Derecho.
En la segunda etapa, que se inicia con J. F STAHL (1856) y que llega hasta la Segunda
Guerra Mundial; el concepto se formaliza, pierde su carácter axiológico y su
correspondiente contenido material para ganar el cambio en rigurosidad y tecnicidad
jurídicas y tiende con el curso del tiempo a alojarse más en el campo del Derecho
administrativo que en el del Derecho político. Según STHAL, la noción de Estado de
Derecho supone la Inviolabilidad del orden legal con independencia de cuál sea su
contenido y siendo, por tanto, compatible con la idea del Estado como «institución
divina» o «reino moral».
Munchen, 1977, tomo 1, pp. 6Q4y se. E. VV. BOOCKENFÓRDE, Staat, Gesellschaft, Freiheit,
Frankfurt a. M., pp. 85 y ss. p. VON OERTZEN; Die soziale Funktion des staatsrechtlichen,
Positvismus, Frasnkurt. a. M., 1974, pp. 72 y ss.
227
BÖCKENFÖRDE, ob cit., p. 69
228
O. MAYER: Verwaltungsrecht, 1985, p. 58
229
G. ANSCHUTZ, cit por BOCKENFORDE, ob. Cit., p. 75
230
O. MAYER, ob. Cit., p. 62
la constitucionalidad de la ley misma o, dicho de otro modo, la limitación estatal por el
Derecho no alcanza al legislador.
a) Que la Constitución, en tanto que norma fundamental positiva, vincula a todos los
poderes públicos incluido el Parlamento y que, por tanto, la Ley no puede ser contraria a
los preceptos constitucionales, a los principias de que éstos arrancan o que se infieren de
ellos, y a los valores a cuya realización aspira. Tal es lo que configura la esencia del
Estado constitucional de Derecho frente al mero Estado legal de Derecho, bien
entendido que el primero no es la negación, sino el perfeccionamiento del segundo. Es
decir, Estado constitucional de Derecho es aquel en e) cual la primacía del Derecho se
configura: i) en la primacía de la Constitución can respecto a la ley y a otras decisiones
de los poderes públicos, y (ii) en la primacía de la ley sobre los actos de los poderes
públicos regulados por ella (es decir, reservados a la ley233.
231
LEIBHOLZ: “Der Status….”, loc. cit., p.110
232
La extraordinaria autoridad con la que se ha equipado al Tribunal Constitucional (de la RFA), como
“plenitud del Estado de Derecho’’, es sólo comprensible sobre el fondo de las amargas experiencias
con el Estado antiderecho ((Unrechtsstaat) nacional-socialista (H. SACKER: Das
Bundesverfassungsgercht Manchen, 1975, p. 16).
233
HESSE, ob cit., p. 81 STERN, ob. Cit., tomo II. P. 955 y ss.
234
“Der Status…”, loc. Cit., pp. 120 y 198.
235
STERN. Ob. Cit., tomo I, p. 657; tomo II, p. 953
constitucional indispensable para el Estado de Derecho236; que la jurisdicción
constitucional ejerce «una función absolutamente necesaria en un Estado de Derecho237.
Y, en fin, que si la justicia administrativa es «la pilastra angular». (Eckpfeiler) del
Estado de Derecho», la justicia constitucional es su «pilar fundamental»
(Grundpfeiler)238. No es difícil percibir en el conjunto de las anteriores opiniones una
extensión al Derecho constitucional de conceptos y técnicas originados en él Derecho
administrativo.
Cuáles sean los órganos competentes para conocer jurisdiccionalmente de las normas
constitucionales os algo que varia de unos órdenes constitucionales a otros de acuerdo
con los criterios de funcionalidad organizativa que los inspiran, pues tampoco en esta
materia hay soluciones de validez general y todas ellas pueden ser, en principio,
compatibles con el Estado constitucional de Derecho239
Si a todo lo anterior añadimos que sólo el Tribunal y ningún otro órgano tiene la
potestad para establecer su falta de jurisdicción o competencia, puede concluirse que si
no posee la competencia de las competencias (que sólo corresponde a la Constitución),
si tiene, en cambio, dentro de tos límites que le señalan la Constitución y la LOTC, el
monopolio de la competencia para decidir sobre e) legítimo uso de las competencias por
parte de los órganos constitucionales.
Antes de seguir adelante creemos conveniente hacer una digresión sobre el concepto de
política; en la breve medida necesaria para los objetivos de este trabajo. En un sentido
amplio entendemos por políticos: (i) los procesos concernientes a la toma de decisiones
por una entidad colectiva organizada, sea para regular y asegurar su orden interno, sea
para la determinación y realización de sus objetivos existenciales; (ii) las relaciones de
conflicto, de concurrencia y do cooperación entre las personas y/o los grupos para
determinar o influir las decisiones de la entidad social de la que forman parte. En este
sentido amplio puedo afirmarse que allí donde hay una entidad social, allí hay política
sea que s trate de las Naciones Unidas, de la OCDE o de una gran compañía
multinacional, sea que se trate de una Facultad universitaria, de un club, de una
comunidad de vecinos o hasta de una familia relativamente amplia.
242
KELSEN: «La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justicie constitutionnelle)», en Revue
du Droit Public, tomo XLV (1928), p. 253, y añade: «La simple amenaza de recurso al Tribunal
Constitucional puede ser en manos de la minoría un instrumento apropiado para impedir a la
mayoría violar sus intereses jurídicamente protegidos… y oponerse en último análisis a la dictadura
de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz social que la de minoría»
243
HESSE, ob. Cit., pp. 227 y ss. ENGELMANN, ob cit., p. 102. LEIBHOLZ: «Der Status», loc. cit.,
pp. 120 y ss. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, E 7, pp. 1 y ss; aquí, 14.
244
Según P. BISCARETTI DI RUFFIA (Diritto Costituzionale, Nápoles, 1977, 11ª página 162), la
noción de indirizzo politico generale comprende «tutti quelli tai (siano essi sostanzialmente
legislativi, esecutivi o giurisdizionali) che appunto intervengono a indirizzre in modo essenzale
l’attivitá costituzionale dello Statu Vid. también P. BARILE, ob. Cit., p. 46 y ss.
245
SANTI ROMANO; «Gli organi…», loc, cit., p.10
De aquí que, limitando nuestras consideraciones al ámbito de una sociedad nacional y
dejando de lado, por tanto, las dimensiones transnacional e internacional, deba
distinguirse entre micropolítica, presento en unidades de nivel inferior al Estado, y
macropolitica extendida al sistema político nacional, dentro del cual cabe distinguir, a
su vez. dos subsistemas: (i) el subsistema que podemos denominar sociopolitico,
orientado a influir o determinar las decisiones estatales por los grupos sociales, y cuyos
actores principales son los partidos políticos y las organizaciones de intereses, y (ii) el
subsistema político estatal destinado a tomar decisiones por y en nombre del Estado que
vinculen o que comprometan a la sociedad nacional, decisiones que adquieren
principalmente la forma de normas imperativas y de meas de acción (policies) del
Estado y cuyos actores son los órganos constitucionalmente competentes para tal objeto,
lo que puede dar lugar a conflictos entre ellos, los cuales tendrán carácter político en la
medida que signifiquen una pugna por la participación en el ejercicio del poder estatal.
Importa advertir que no toda decisión y acción del Estado, no toda expresión de su
voluntad, tienen carácter político. Sin necesidad de entrar en este momento en el análisis
detallado del tema, podemos convenir en que carecen de tal carácter aquellas decisiones
que significan la mera aplicación de un precepto legal o de un precedente a un supuesto
de hecho, y que tienen, en cambio, tal carácter aquellas que se mueven dentro de una
esfera en la que la libertad de decisión de los órganos sólo esta limitada por la
Constitución y los instrumentos normativos previstos por ésta para fijar o regular el
ejercicio de sus competencias decisorias, pero que en ningún caso pueden predeterminar
el contenido concreto de la decisión, sino tan sólo quién ha de tomarla, bajo qué formas
y con qué limites. Por consiguiente, quedan al margen de tal esfera las actividades
ordinarias de la Administración pública y de los Tribunales de justicia, y están dentro de
ella aquellas actividades destinadas a determinar las normas Integrantes del orden
jurídico y las acciones gubernamentales propiamente dichas, es decir, distintas de las de
la mera administración246.
Como es sabido, un órgano puede cumplir distintas funciones y una misma función
puede sor cumplida por distintos órganos o a través do la coordinación do distintos
órganos: la función do determinar las normas integrantes del orden jurídico pertenece
primordialmente a las Cámaras; la función de establecer y operacionalizar las líneas
políticas pertenece principalmente al Gobierno. Poro, en uno y otro caso, las decisiones
del Tribunal Constitucional en materia de control de normas y del conocimiento de tos
conflictos horizontales y verticales de competencia entre los distintas órganos del
Estado pueden tener efectos políticos.
246
Vid. H. HELLER: Gesammelte Schriften, Leiden, 1971, tomo III, pp. 38 y 312. En sentido análogo,
U. SCHEUNER, en Festgabe R. Smed, cit. por STERN, ob. cit., tomo I, p. 16.
materia política247. Esta distribución que aquí sólo podemos enunciar pero no
desarrollar, no coincido con la de Derecho público y privado o, dicho de otro modo’, no
todo el Derecho público tiene contenido ni significación políticos. Si. en cambio, lo
tienen el Derecho político y’ el Derecho constitucional, términos que en ocasiones so
consideran sinónimos y en ocasiones interseccionados248. Después de esta digresión
volvamos a nuestro tema.
a) En el caso del control llamado preventivo o a priori que la Constitución (art. 95.2) y
la LOTC (titulo VII) establecen para los tratados internacionales no ratificados, los
proyectos de Estatutos autónomos y (otras) leyes orgánicas, el pronunciamiento de su
247
Vid. por todos H. J. KOCH (Hrs.): SEminar: Die juristische Methode im Staatsrech, Frankfurt a M.,
1977
248
Vid. HESSE, ob. cit., p. 11 STERN, ob cit., tomo I, p. 9
inconstitucionalidad por parte del Tribunal tiene como efecto la no admisión de sus
normas o de algunos de ellas en el orden jurídico nacional. En este sentido el Tribunal,
puesto en acción por los actores legitimados para ello, tiene una intervención en un
momento dado riel proceso legislativo y actúa como selector o filtro de entrada de
normas en dicho orden jurídico.
b) En el caso del control llamado represivo o a posteriori [articulo 161.1. a), Const.; tít.
VII LOT], la declaración, de inconstitucionalidad de los preceptos de una Ley o actos o
disposiciones con fuerza de ley del Estado, de las Comunidades autónomas, de tos
tratados internacionales ya ratificados, así como de los Órganos legislativos nacionales
y regionales, produce la nulidad de tales preceptos y, por consiguiente, su expulsión del
orden jurídico. El Tribunal no interviene en ninguno de los momentos del proceso
legislativo (iniciado con la presentación del proyecto o proposición de ley y terminado
con la sanción y promulgación), pero puede corregir a posteriori el resultado de tal
proceso249.
C) Nos queda decir unas palabras sobre la función integradora del Tribunal
Constitucional. Nuestro tiempo se caracteriza por una acentuada tendencia pluralista no.
sólo de la sociedad, sino también del Estado; por la consideración del pluralismo como
un valor político y como un componente necesario de la democracia del presente, e
incluso por su elevación a principio constitucional en unos casos expresamente
proclamado y en otros subyacente a distintas normas constitucionales. Testimonio de
esta penetración de criterios pluralistas en el sistema estatal son expresiones tales como
«Estado de partidos». «Estado de organizaciones, Estado de las autonomías, a lo que se
añade que, como resultado de su crecimiento en complejidad250, la misma organización
interna del Estado esta dominada por la fuerte presencia de tendencias pluralistas. Una
unilateral extensión del pluralismo podría conducir a un proceso acumulativo de
atomización o factorialización y, en caso limite, a la destrucción misma de la estructura
o sistema de la que forman parte los Componentes pluralistas. Tal posibilidad sólo
249
Dejamos de lada los problemas que puedan plantear en este respecto las llamadas por los italianos
.sentencias creativas., que introducen en el texto de la norma sujeta a control jurisdiccional ciertas
correcciones, a fin do salvar su constitucionalidad, sea eliminando alguna parto do Su texto
(sentenza riduttiva), sea sustituyéndolo por otro (sentenza sustitutiva), sea añadiéndoles otro
(sentenza aggiuritativa).
250
M. García-Pelayo; Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, 1979
puede ser neutralizada por la presencia de la integración, concepto caracterizado,
precisamente, por la síntesis dialéctica, entro pluralidad y unidad, por la superación de
la antinomia entre la simple suma o agregación, de un lado, y la uniformidad o la
socialización en pautas homogéneas, de otro; por la transformación en interdependencia
del antagonismo entre independencia total y dependencia unilateral, Después de estas
consideraciones podemos definir como factores integradores los destinados a realizar el
proceso constantemente renovado de Conversión de la pluralidad de componentes, de
actos y de actores políticos en la unidad de acción y decisión del Estado, En este
sentido, la participación en el proceso de integración es una de las dimensiones capitales
de la acción política y contribuir a su realización una de las notas definitorias de los
órganos constitucionales.
No es nuestra misión desarrollar aquí unas consideraciones sobre las distintas vías y
factores de integración, ni criticar las teorías desarrolladas en este sentido, ni tampoco lo
es, en fin, determinar en que medida contribuyen a ello cada uno de los órganos
constitucionales. Para nuestro objeto nos basta recordar que es misión del Tribunal
Constitucional afirmar la primad a de la Constitución y que la Constitución tiene
decisiva función integradora que se muestra en la afirmación de unos valores que
sustentan y orientan el proceso integrador (no es posible una integración sin la
participación en unos valores); en el establecimiento de unas normas por referencia a las
cuales la pluralidad de los preceptos se íntegra en la unidad fundamental del orden
jurídico y la pluralidad funcional y territorial de Órganos y de otras instituciones o
actores de la vida política en la unidad de acción y decisión del Estado global
compuesto por el Estado central y las Comunidades autónomas en la medida en que les
corresponde el ejercicio de ciertas funciones estatales,
Por otra parte, es obvio que el Estado no es un simple agregado, sino una organización,
un sistema de órganos relacionados entre si, mutuamente condicionados y de cuya
integración surge como producto la unidad de acción y decisión del Estado, de donde se
desprende que la independencia jurídica del órgano respecto a una voluntad extraña en
lo que se refiere al ejercicio de sus competencias no excluye la interdependencia
organizativa o sistemática de los órganos entre sí, sino que más bien supone que el
producto de la acción de los unos sea condición para la acción do los otros o que,
cuando menos, tenga efectos sobro ella. Precisamente una de las funciones de la
Constitución es el establecimiento de unas normas que regulen las relaciones do
interacción y. por tanto, de interdependencia objetiva entre los órganos instituidos por
ella. Al conjunto de estas relaciones destinadas a conexionar órganos paritarios e
independientes in suo ordine, se les suele denominar relaciones de coordinación251
B) Los magistrados del Tribunal Constitucional son nombrados por el Rey a propuesta
del Congreso de los Diputados, del Senado, del Gobierno y del Consejo General del
Poder Judicial, es decir, es el único órgano constitucional en el que intervienen en el
proceso do nombramiento de sus miembros todos los restantes órganos constitucionales,
lo que, junto a. otros significados posibles tiene el de reforzar su dignidad y acentuar su
significación integradora. Las posibilidades de propuesta a Su Majestad se mueven
dentro del límite amplio, pero limite al fin, de que los candidatos han de ser
seleccionados entre juristas de reconocida competencia. La duración en el cargo de los
magistrados los hace independientes de las coyunturas o contingencias políticas de los
portadores de los órganos que intervienen en su nombramiento, Además, es el propio
Tribunal quien verifica si las personas designadas para magistrados reúnen los
requisitos exigidos por la Constitución y la LOTC, a lo que se añade que los
magistrados sólo podrán ser cesados o suspendidos en su cargo por el propio Tribunal y
de acuerdo con los motivos expresados en la LOTC (arts 10 y 22). Las Cortes pueden
ser disueltas y el Gobierno está sujeta al control del Parlamento, quien puede negarle su-
confianza; el Tribunal Constitucional no puedo ser disuelto ni está sometido al control o
la confianza de otro órgano en el ejercicio de sus competencias.
251
SANTI ROMANO: “Gli organi…” loc. cit., p. 12 procede a la siguiente formulación, aceptada por
la generalidad de los autores: Órganos constitucionales son aquellos Órganos a los cuales 3es es
confiada la actividad directa del Estado y que gozan, en los límites del Derecho objetivo que los,
coordina entro si, pero que no subordina el uno al otro, de una completa Independencia recíproca.
peculiares —en parte consecuencia de su carácter de órgano constitucional que le dan
un perfil propio.
En primer lugar, su función dentro del sistema de los órganos constitucionales es una
función de control llevada a Cabo por métodos jurisdiccionales. Tal control tiene como
finalidad contribuir a que el dinamismo y la concurrencia de intereses, objetivos y
valores inherentes a la vida política se mantenga dentro de los parámetros y límites
constitucionales. Como parte de su función general de control, el Tribunal ejerce una
acción de regulación entendiendo por tal aquella operación mediante la cual se
neutralizan los disturbios y obstáculos al funcionamiento constitucional del sistema
político, En este sentido puede ser considerado como una expresión de la idea de
pouvoir neutre enunciada por CONSTANT, es decir, de un poder no activos, pero
independiente de los demás poderes y cuya sola función es evitar las desviaciones de
éstos, si bien en la doctrina de CONSTANT el titular de tal poder neutro era el monarca
constitucional252. El Tribunal, sin embargo, no es un órgano de control homeostático
para emplear un término de la teoría de sistemas que asegure constantemente y por su
sola operación el adecuado nivel de constitucionalidad del orden jurídico y de la acción
de los órganos estatales, ya que no puede actuar por su propia iniciativa, sino solamente
cuando es puesto en acción por los actores legitimados, lo que quiere decir que el orden
jurídico puede albergar normas y actos inconstitucionales si tal inconstitucionalidad no
es directa o indirectamente planteada ante la jurisdicción constitucional.
252
El poder neutro es concebido por Constant como un regulador y sólo como un regulador del sistema
político estatal, mientras que para Montesquieu a regulación se producía espontáneamente por la
simple interacción de los tres poderes. Merece, quizá, la pena de citar el texto: “El poder real
(entendiendo el del jefe del Estado, cualquier, que sea el titulo que lleve) es un poder neutro. El de
los ministros as un poder activo. El poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial son tres
resortes que deben cooperar, cada uno en la parto que le corresponda, al movimiento general: pero
cuando estos resortes desarreglados se entrecruzan, entrechocan y entraban, se necesita una fuerza
que les ponga en su lugar. Esta fuerza no puede estar en uno de los resortes, porque serviría a la
destrucción de los otros. Es preciso que esté fuera, que sea neutra, de algún modo, para que su
acción se aplique necesariamente en todas partes donde se necesite que sen aplicada. “Principios de
politique”. p. 1079 de la ed. de La Pléiade.
formal y en sentido material253. La primera no parece prima Pacte difícil de determinar:
la jurisdicción constitucional esta formada por las competencias de un tribuna! que se
designa como constitucional. Más difícil es la determinación do la segunda, puesto que
pueden tomarse distintos criterios, tales coma la naturaleza de las partes legitimadas
para tener acceso a ella, o la materia a que se refiera en cada caso el recurso ante el
Tribunal o el carácter normativo o político de su objeto, etc., hasta tal punto que se ha
dudado de la posibilidad de establecer un concepto claro y distinto de jurisdicción
constitucional en sentido material. Sin ánimo de entrar aquí en la discusión a fondo del
tema y planteando las cosas en sus términos más generales, podemos entender que
pertenecen a la materia de jurisdicción constitucional los problemas relativos a la
determinación del área del poder estatal y al sistema de derechos fundamentales y de
libertades públicas de los ciudadanos que delimitan el ámbito de la Grurzdlkmpetenz del
Estado los referentes a la formación de la voluntad estatal principalmente en forma de
ley o de actas gubernamentales, en la medida que puedan rebasar los limitos
constitucionales, los tocantes a la distribución horizontal y vertical de competencias
entre los poderes superiores de la organización estatal y, eventualmente, los que afecten
a instituciones u órganos constitucionalmente significativos, aunque no sean,
propiamente hablando, órganos constitucionales. Parecería, pues, que la jurisdicción
constitucional en sentido material puede extenderse a aquellos temas que se albergan en
el concepto material de constitución, bien entendido que dentro de las funciones de tal
jurisdicción se encuentra la de garantizar que la constitución en sentido material se
exprese y realice en concordancia con la constitución en sentido formal.
El texto de la LOTC se inicia con la definición del Tribunal como interprete supremo de
la. Constitución, de donde se desprendo que las interpretaciones del Tribunal en materia
constitucional prevalecen sobre las llevadas a cabo por otros tribunales y,
253
MAUNZ y otros: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, ob. cit., p. 21 y ss.
consecuentemente y que la jurisprudencia de éstos recaída sobre las leyes, disposiciones
o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional se entenderá corregida por la doctrina
derivada de las sentencias y autos que resuelvan recursos y cuestiones de
inconstitucionalidad (art. 40.2 LOTC. Se comprende que la Ley Orgánica considere a la
interpretación como el núcleo básico de la función del Tribuna!, pues, en efecto, la
función interpretativa tiene en materia constitucional más relevancia que en otras
materias jurídicas, dada la mayor presencia de principios generales, de valores
susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de
preceptos indeterminados, cuyos significados sólo pueden determinarse en cada caso y
momento a través de las concretizaciones resultante de la interpretación, por lo que se
ha dicho con razón que si los límites entre la aplicación y la creación del Derecho son
fluidos en todas las esferas jurídicas, tienden a confundirse plenamente en materia
constitucional254.
254
MAUNZ y otros, ob. cit., p. 11 a.
255
(E 2, pp. 79 y ss; aquí, 65 y 55,) Lo cual puede que sea una manera demasiado unilateral de ver las
cosas, pues defender los derechos o pretensiones subjetivas garantizados por la Constitución
significa concretizar la defensa del orden constitucional objetivo, y defender a éste significa
defender los derechos y pretensiones que ampara; lo abstracto vive en lo concreto, y lo concierto es
la especifica articulación en un caso de notas abstractas.
DÉCIMA LECCIÓN
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
CASOS PROPUESTOS
El principio de proporcionalidad
Estudio preliminar
1. Concepto
256
Vid. la “Presentación” del presente número de la Revista
concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del
sacrificio; o, en otros términos: si éste resulta a priori absolutamente inútil para
satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces otras
alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de
eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente más
perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego. Es al
fin elegido por la norma o en su aplicación al que hay que hacerle hablar, el que nos dirá
si el medio adoptado quiebra solemnemente los criterios apuntados. Pero el test sólo
dará “positivo”, nótese bien, cuando la medida limitadora desborde alguna de esas
prohibiciones de forma evidente y manifiesta, lo que implica, desde luego, que tan sólo
la desproporción extrema y objetivable adquiera relevancia jurídica y que no sea ésta,
por lo demás, una hipótesis frecuente, como tampoco lo es la utilización o introducción
de elementos diferenciadores calificables de arbitrarios o carentes de todo fundamento
racional a los efectos del art. 14 CE, o la adopción de normas sin consistencia racional
alguna de cara al art. 9.3 CE, o la evidente desfiguración del contenido esencial de un
derecho (art. 53.1 CE), por citar algunos controles materiales de constitucionalidad257.
257
Vid. infra, núm. VIII.
258
Sobre estos ejemplo, vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional, núm. VIII, en este
número.
rantizar en el caso los fines a que responde259. O, por ejemplo, la deportación de un ex-
tranjero por la comisión de graves delitos, como tal, es una medida admisible para el
derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), aunque su aplicación al
caso puede ser desproporcionada de acuerdo con las circunstancias (v. gr.: por los
familiares a su cargo; confesión y arrepentimiento del delito; por la falta de vínculos con
su país de origen, etc.)260. Más gráficamente aún: tanto la sanción administrativa como
la compulsión sobre las personas pueden ser conformes a Derecho, pero es la relación
entre uno y otro en la que eventualmente se insertaran lo que sería objeto de examen.
- Principio de idoneidad: por ejemplo, una norma que, para prevenir posibles
perjuicios al cliente por inadecuado asesoramiento o venta de productos defectuosos,
obligara a que todo comerciante adquiriera unos conocimientos sumamente genéricos y
comunes a cualquier comercio, nada especializados, puede resultar inidónea o inútil
para la protección del consumidor, finalidad para la que ese requisito habría nacido262.
259
Sobre supuesto análogo, en relación con el derecho de huelga y la actividad de un piquete in-
formativo, vid. STC 37/1998. Obviamente, lo que aquí importa es la proporcionalidad en términos
constitucionales o jurídicos, no políticos. La disolución de una manifestación, p. ej., puede merecer
la censura política, aunque no desde una perspectiva jurídica.
260
Sobre este ejemplo, vid. la STEDH de 21 de octubre de 1997, caso de Boujlifa v. Francia, número
23 (opinión del Consejo de Estado), así como el resto de la sentencia y votos particulares. O en
cuanto a la proporcionalidad de la entrada de la policía en el domicilio por referencia al mismo pre-
cepto, v. gr., Sentencia de 23 de septiembre de 1998 (caso McLeod v. Gran Bretaña), etc.
261
Vid. “Presentación”
262
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán (TCF): BVerfGE 19, 30, 338 y s.
263
Cfr. STC 7/1994, fundamento jurídico 3.C.
264
Son abundantes los pronunciamientos de la jurisprudencia de Luxemburgo sobre este extremo.
265
Así, en jurisprudencia constante, en primer lugar, del TEDH. Vid., p. ej., las Sentencias de 19 de
febrero de 1998 (caso Edificaciones March Gallego, S.A., v. España); de 30 de octubre de 1998,
caso FE. v. Francia, núm. 44 y la jurisprudencia allí citada; de 10 de julio de 1998 (caso Tinnelly &
Sons Ltd and others and McElduff and others v Gran Bretaña), núms. 77 y ss.; etc. Igualmente, el
Tribunal Constitucional español (vid. introducción a la jurisprudencia constitucional, ntím. XIV, in
totum).
CE), dictada como consecuencia del incumplimiento de un requisito menor y en el
fondo satisfecho por otra vía, como pudiera ser el de la comunicación previa a la
Administración de acuerdo con lo que dispusieran los arts. 110.3 de la Ley 30/1992 y
57.2.f LJCA266. O, en otro terreno, la prohibición de ejercer el comercio por el hecho (le
haber obtenido la formación y experiencia en un determinado país, en el caso concreto,
resultó ser una restricción desproporcionada267; en cambio, fue calificada de
proporcionada la prohibición de que, salvo los directos interesados, cualquiera, incluido
quien afirma ser el padre biológico, pueda cuestionar la paternidad268; como también la
colegiación obligatoria a las Cámaras269; etc. Son muy numerosos los ejemplos que cabe
extraer de la jurisprudencia del Convenio por quiebra de la razonable relación entre el
fin perseguido y el medio elegido (proporcionalidad en sentido propio): v. gr., la
disolución de partidos políticos270; la denegación de constitución de una asociación271,
etc.
La cláusula del Estado de Derecho y, desde otro punto de vista, los derechos
fundamentales, representan el fundamento último en el que la proporcionalidad de la
266
"Cfr. STC 152/1996, 2, en relación con la 76/1996, fundamento jurídico 4.
La ponderación entre el modesto Fin que persigue la comunicación previa (preparación de la defensa
de la Administración; mis discutible el eventual arreglo extraprocesal), de un lado, y el sacrificio del
derecho a la tutela judicial efectiva, de otro, debiera llevar a una conclusión favorable a éste, según
las circunstancias que concurran (v. gr.: impugnación de un acto presunto o denegación expresa sin
cita en el pie de la preceptiva comunicación previa; interposición del recurso contencioso; remisión
del expediente a la Sala; contestación de la demanda oponiéndose al fondo; no se le da oportunidad
de subsanación, etc.).
267
Cfr.. Sentencia del Tribunal Constitucional austriaco de 7 de octubre de 1997.
268
Cfr. Sentencia de la Corte de Arbitraje belga 41/97, de 14 de julio de 1997.
269
Así, además del TCF alem5n, más recientemente el "Tribunal Constitucional húngaro, Sentencia de
1 de julio de 1997. El resultado del juicio depende del término de comparación, que puede ser
distinto en cada ordenamiento.
270
Vid., v. gr.: Sentencias de 25 de mayo de 1998 (caso del Partido Socialista y otros v. Turquía),
núms. 49-54 y de 20 de mayo de 1998 (caso Partido Comunista de Turquía y otros v. Turquía),
núms. 51-61.
271
Vid. Sentencia de 10 de julio de 1998 (caso Sidiropoulos and otbers v. Grecia), núms. 40-47.
injerencia descansa, de acuerdo con la jurisprudencia europea (del Convenio y
Comunitaria) y la comparada. Lo cual no es sino una forma abreviada de expresar que el
principio de proporcionalidad encarna una idea elemental de justicia material: la
proscripción de todo sacrificio de la libertad inútil, innecesario o desproporcionado.
Aunque sean los arts. l. l, 9.3 y 10.1 CE los que, según los casos, le ofrecen el soporte
necesario a la jurisprudencia para proclamar el rango constitucional de este principio, no
obstante, la ratio última subyacente reside en el valor superior o fundamental de la
justicia, inherente al Estado de Derecho (art. 1.1 CE)276, del que son expresión otros
bienes o valores, también constitucionalmente protegidos, con los que se encuentra
estrechamente ligado, tales como la dignidad de la persona, la interdicción de la ar-
272
STC 85/1992 (fundamento jurídico 4). La STC 1 11/1993, fundamento jurídico 9, in fine, in fine,
indica que el principio “es inherente a un Estado social y democrático de Derecho como el que la
Constitución configura (art. 1.1 CE)», y en su fundamento jurídico 8 afirma que es «inherente al
principio de legalidad que es propio de un Estado de Derecho”.
273
La STC 50/1995, fundamento jurídico 7, señala que este principio es “inherente al valor justicia y
muy cercano al de igualdad”, si bien nada añade respecto a las relaciones, sin duda estrechas, que
guardan la proporcionalidad y la igualdad. Vid. sobre este extremo la Introducción a la jurispruden-
cia constitucionalidad, núm. II.
274
Cfr. fundamento jurídico 8. Aquí la arbitrariedad parece utilizarse en sentido amplio y genérico,
comprensivo de muchas especies, una de las cuales sería la desproporción. Vid. infra, VI.2.
275
Cfr. fundamento jurídico 9. Esta STC ha sido reiterada por las 76 y 88/1996.
276
La referencia “universal” a esta cláusula, desde luego, algo vaga y genérica, viene a ser una especie
de “abreviatura”, sin duda acertada, de otras raíces y vinculaciones constitucionales. Pero imbuida
como está la cláusula del Estado de Derecho del valor o idea de justicia material, representa su
mejor apoyo. Con todo, los mejores esfuerzos no deben dirigirse tanto a localizar su ubicación en el
texto constitucional, cuanto a indagar su estructura y fisiología. Vid., en tal sentido, K. STERN, Das
Staats Rect. der bundesrepublik Deutsbland, vol III/2, Beck, 1994, págs. 770, 773.
bitrariedad de los poderes públicos o el principio de igualdad, entre otros), así como los
derechos y libertades. Por ello, el Tribunal no duda en sostener su inferencia de algunos
preceptos constitucionales reguladores de derechos fundamentales, del mismo modo
que otros Tribunales han argumentado que la proporcionalidad deriva de la cláusula del
Estado de Derecho y de la esencia de los derechos fundamentales277.
Así, por ejemplo, el TEDH, obligado por otra parte a conceder un mayor margen de
apreciación al legislador nacional, no entra a enjuiciar, respecto del derecho de
propiedad, si una determinada finalidad pudiera haberse satisfecho igualmente sin
necesidad de recurrir a la expropiación a través de un medio más moderado, esto es,
con la mera delimitación del contenido dominical (imponiendo ciertos deberes a cargo
del titular, v. gr.). En cambio, el TCF alemán sí ha llegado a aplicar un test más severo
277
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional, p. ej., núms. 1.2 y VII.
278
Véase la introducción a la jurisprudencia constitucional e infra, núm. VIII.
279
Vid. “Presentación”
y estricto de proporcionalidad para examinar si la expropiación resultaba absolu-
tamente necesaria o bastaba la delimitación del contenido del derecho en aras de la
función social280.
280
En cuanto a la proporcionalidad de la intervención sobre la propiedad puede verse la obra colectiva,
por mí coordinada, Propiedad, expropiación y responsabilidad La garantía indemnizatoria en el
Derecho Europeo y Comparado, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, especialmente los estudios relativos a la
propiedad en la Constitución española, en la jurisprudencia europea y en la Constitución alemana.
A mi juicio, por lo demás, tiene plena justificación la renuncia del TEDH a discriminar la necesidad
en el caso de una expropiación frente a una mera delimitación, como se abunda en la obra citada. En
un tono algo más crítico, que aquí no se comparte, vid. el trabajo de la jurisprudencia del TEDH,
núm. 11.2, en la presente Revista.
281
Puede sostenerse, por virtud del art. 54.1.a) de la Ley 3011992, interpretado de conformidad con el
principio constitucional de proporcionalidad, que la intervención limitadora habrá de motivarse
también a la luz de tal principio.
282
Ha sido recomendado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, entre los principios
básicos que deben presidir el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración. Cfr.
Recomendación núm. R (80) 2, adoptada por el Comité de Ministros el 11 de marzo de 1980,
durante la 316 reunión de los Delegados de los Ministros, núm. 11.5. Publicada en
Recomendaciones y Resoluciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa en Materia
Jurídica, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992, págs. 271-274.
283
Vid. infra, núm. III3.
284
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente número de la
Revista.
285
Vid. infra, núm. V.1.
XIX, hoy ha adquirido carta de ciudadanía.
286
Con independencia del estudio sobre el Convenio en el presente número y al que nos remitimos,
pueden verse también, por su singularidad, las referencias hechas en la introducción a la juris-
prudencia constitucional, al derecho a la igualdad (núm. II) y al de asociación (núm. XI), y, en cuan-
to a la propiedad, la obra colectiva Propiedad, expropiación y responsabilidad, cit. (nota 25).
287
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente número. La
jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, en líneas generales, no se ha hecho eco de la más reciente
doctrina constitucional acerca de su contenido y alcance.
288
Vid. la síntesis de K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. 11112, Beck,
1994, especialmente, pág. 765.
filosófico, lo que ha encontrado eco en el lenguaje proverbial de tantos idiomas que, a
pesar de su sencillez o simplicidad, resaltan con elocuencia el sentido tan básico y
primario, de evidencia, de que está dotada la proporcionalidad de los medios. Es
habitual, por ello, entre la doctrina la afirmación de que el principio se remonta a la
Antigüedad y el pensamiento clásico. Sus historiadores, sin embargo, se han resignado -
ante la inabarcabilidad de los datos y aspectos que dicen relación con la
proporcionalidad- a catalogar todas las fuentes de las que se ha nutrido.
289
Los precedentes doctrinales más recientes, sin embargo, se localizan en el siglo XVIII, en los de-
nominados principios de necesidad y de ponderación de la acción estatal, inducidos como límites
inherentes a la intervención pública, que postularan algunos de los cultivadores del denominado
Derecho de Policía (C. G. SUAREZ, BLACKSTONE). A fines de ese siglo aparece por vez
primera el término proporcionalidad„ (Verháltuismáfligkeit) en un tratado de Derecho de Policía.
De esta limitación insita a la materia de policía y orden público extraerían la jurisprudencia y la
doctrina el ,”principio de necesidad„ de la intervención limitadora o de “proporcionalidad”,
también llamado “prohibición de exceso, -la terminología es fluctuante- Otto MAYER, fundador
del Derecho Administrativo alemán, hablaría de la metamorfosis o transformación de la
proporcionalidad como fundamento o principio de Derecho Natural en un límite jurídico concreto y
operativo.
En la segunda posguerra pasaría al Derecho Constitucional, de la mano de la jurisprudencia del
TCF, de acuerdo con la cual se trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la
cláusula del Estado de Derecho que preside la actuación de todos los poderes públicos.
290
Para una introducción a esta temática pueden verse, en primer término: K. STERN, Zur Entstebung
und Ableitung des Übermaflvrrhots, F. S. für Peter Lerche, Beck, München, 1993; y E. SCHMIDT-
ASSb1ANN, en ISENSEE/KIRCHHOF, Handbuch des Staatsrecbts, Heidelberg, 1987, tomo I, § 24,
núm. 87, y las referencias doctrinales en nota núm. 256, así como F. WIEACKER, Gesicbtilicben
Wuruln des Prinzips der verhálrnismáfs'igen Rechtsanwendung, Festschrift für Roben Fischer, 1979.
Asimismo: H. J. BECKER, Das verfanungsmáflige Prinzip der Verháltnismaf~igkeit. Bericht und
Betrachtungen über die Helgolünder Richtertagung 1977, RiA, 1977, 212; G. H. v. BERG,
Handbuch des Teutschen Policeyrechts, págs. 89-91; Deutsches Verwaltungsrecht, vol. 1, I r ed.,
II. EL TÉRMINO DE LA COMPARACIÓN: MEDIOS Y FINES
“Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho supera el juicio de
proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos
o condiciones: si la medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto...; si,
además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la
consecución de tal propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era
proporcionada en sentido propio, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto”291.
El juicio de proporcionalidad actúa una vez que ha sido descartada la ilicitud de las dos
magnitudes que integran el término de comparación. Sólo entonces procederá examinar,
292
Así también se sostiene en otros ordenamientos, como en los germánicos, en Estados Unidos,
Holanda, etc. (vid. informes nacionales), aun cuando la jurisprudencia no siempre sea rectilínea.
293
Así, no le compete al juez constitucional valorar si se puede proteger con menor exigencia el medio
ambiente -flora y fauna, v. gr- con la intención de conseguir así un menor gravamen sobre los
propietarios de los terrenos afectados; como tampoco postular una rebaja en la exigencia de la en-
señanza superior a fin de que los requisitos de acceso -derecho a la educación- sean menos riguro-
sos. Le corresponde examinar exclusivamente si ese mismo nivel de protección medioambiental por
el que ha optado el legislador puede ser alcanzado -de forma manifiesta- con menores cargas para
los titulares dominicales; etc.
294
Por ejemplo: “en ningún caso puede disponerse por el juez la práctica de una intervención corporal
destinada a la investigación de la paternidad cuando pueda suponer para quien tenga la obligación de
soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud”. Cfr. STC 7/1994, fundamento jurídico 3D.
Una medida tal, en efecto, rompería el razonable equilibrio entre los beneficios que se persiguen y
los perjuicios generados.
acto seguido, si, ello no obstante, la medida es inútil, innecesaria o desproporcionada en
sentido propio, esto es, si, dada su repercusión sobre otros derechos, surte efectos
exorbitantes a los que la consecución de tal objetivo requeriría y, en consecuencia,
justifica295.
Más allá de esa prohibición de exceso -cuya lesión lleva aparejada su disconformidad
con el CEDH, TCE o la Constitución, que es norma de contenidos mínimos e
inexcusables, no de óptimos-, el legislador (formal y material) podrá inspirarse en la
proporcionalidad, ya como regla de razón, para añadir a ese mínimo la protección que
estime conveniente, al ponderar cuál es el grado e intensidad del sacrificio exigible en
cada caso. Por su parte, los aplicadores del Derecho (juez y Administración) no sólo
295
Vid, v, gr. STC 66/1991, fundamento jurídico 4.
296
Otro buen ejemplo lo representa la STC 207/199ú: prueba indiciaria cuya práctica repercute con
fuerza sobre derechos fundamentales, y la finalidad mediata por ella perseguida.
297
No por inexcusable y artesanal, es por ello menos ardua en tantas ocasiones, en particular cuando se
enjuicia la proporcionalidad en la ley, y ésta no explicita la finalidad de la medida.
298
Vid. la “Presentación” del presente número y, respecto de la Administración, vid. supra núm. I.3.b.
están vinculados al principio constitucional, sino también a las concretas
configuraciones que el legislador haya establecido.
Ciertamente, cualquier intérprete y aplicador del Derecho tiene una visión íntima de lo
que compensa o no, de lo que puede valer la pena o, lo que es lo mismo, de lo que es o
no proporcionado. Pero el principio de proporcionalidad no sacraliza esa concepción
libre y personal, no permite imponer nuestra propia ponderación a los demás y, menos
aún, frente a la decisión discrecional de la Administración pública, de las resoluciones
judiciales o contra lo que la norma ha dispuesto.
Un acto o resolución del poder público y, con mayor razón, una norma jurídica no es
inconstitucional por desproporcionada por el mero hecho de que pudiera haber sido más
moderada o equilibrada, menos restrictiva o más útil. Lo será exclusivamente si resulta
absoluta, radical y manifiestamente inútil, excesiva o desequilibrada en los términos
indicados y en los que se insistirá más adelante, del mismo modo que una resolución
judicial no es contraria al art. 24.1 CE, según jurisprudencia constante, porque pudiera
haber sido “más razonable», sino sólo si se muestra manifiestamente irrazonable o
arbitraria. No tiene por objeto, en efecto, garantizar el trato más suave posible a los
ciudadanos sino, en su caso y más modestamente, expulsar aquellas resoluciones, actos
299
V. gr., en relación con el art. 184 del TRLS de 1976, vicL la STS de 3-1-1996 (az. 22/1996), FJ 5.
300
Los ejemplos de manifestaciones legales del principio pueden multiplicarse, en materias como la
legislación del consumidor (v. gr.: art. 18 de la Ley i/19')5, de Castilla-La Mancha); de intervención
administrativa en el ámbito sanitario (v. gr.: Ley 11/1994, de Canarias, art. 27); suspensión de li-
cencias urbanísticas (v, gr.: Ley 6/1))4, de Valencia); información estadística (art. 6, Ley 12/1995,
de Madrid); protección de menores (p. ej., Ley 111995, de Asturias, art. 61); prohibición de
aprovechamientos forestales (att. 24.4 de la Ley valenciana 3/1993); suspensión o restricción de
servicios de transporte (Ley estatal 16/7987), etc.
301
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional, núm. 1.3.
y normas que incurran manifiestamente en un sacrificio inútil, absolutamente
innecesario o desproporcionado302.
Uno de los campos específicos donde se hace más rotunda la necesidad de discriminar
entre la libre esfera del legislador, del reducido núcleo de lo jurídicamente indisponible,
es, sin duda, el mundo de lo punitivo. Una cosa es, en efecto, la proporcionalidad de las
penas, entendida como regla de razón o de prudencia que informa la política criminal
(dentro del amplio ámbito de lo jurídicamente admisible) y otra, muy distinta, la pro-
yección del principio constitucional de proporcionalidad, del que venimos hablando,
sobre la concreta cuantía de la pena (estrecho plano de lo constitucionalmente exigible)
y cuyo objeto aquí, como frente a cualquier otra genérica restricción de la libertad,
consiste en medir la idoneidad, necesidad y equilibrio de la medida, es decir, que las
penas no introduzcan un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o
desproporcionado del derecho a la libertad (art. 17.1 CE)303.
302
Por decirlo de un modo gráfico y con imagen académica: en una escala ideal de proporcionalidad de
los medios entre 0 y 10, al juez ordinario y constitucional, según los casos, le correspondería
descalificar --o suspender- aquellas normas o actos de los poderes públicos que se situaran por hi-
pótesis en el nivel más bajo de la escala (esto es, en el 0). Por tanto, ello significa que los poderes
públicos se moverán libremente -para obtener el aprobado constitucional, nótese bien- en el amplio
arco de más o menos proporcionalidad que va del 1 al 10, lo cual no supone, obvio es decirlo, que
por constitucional sea satisfactorio el “nivel de proporcionalidad” alcanzado. Pero es al legislador, y
no al juez, al que hay que dirigirse, en su caso, para que se sitúe más arriba en esa escala ideal.
Obviamente, tampoco es previsible que el legislador apueste por apurar el límite de lo
constitucionalmente tolerable para arrostrar así el riesgo de una declaración de inconstitucionalidad
(lo cual hace suponer que aun en la línea de establecer límites de importancia no llegue a la frontera
del “suspenso”)
303
Vid., en particular, SSTC 160/1987, fundamento jurídico 6.b; que reitera expresamente la doctrina
de la STC 65/1986, fundamento jurídico 2; 55/1996, fundamento jurídico 7. Véase M. COBO DEL
ROSAL y T. S. VIVES ANT6N, Derecho Penal, Parte General, Tiram lo Blanch, Valencia 1996,
págs. 75-81. En su formulación actual, como principio jurídicamente exigible, no constituye, sin
embargo, un derivado de aquél, sin perjuicio de que ambos sean reconducibles a un filón de pen-
samiento común. Vid. supra, núm. 1.4.
304
Además del trabajo monográfico del Prof. LnsCUttnW, La proporcionalidad de la norma penal, en
el presente número, véase la introducción a la jurisprudencia constitucional núm. IV. l.
305
Antes de ofrecer un fundamento más sólido a esta afirmación es obligado notar que: 1) aludimos
aquí a la cuantía de la pena (en sentido amplio) y queda fuera de nuestra consideración cualquier
otra dimensión como la finalidad a la que sirve, etc.; y 2) hablamos de la proporcionalidad de las pe-
nas en términos de exigibilidad constitucional, como es claro.
dar, de ordinario, «negativo», aquí, más que en otros ámbitos? Simplificando, y entre
otras consideraciones, porque, en la ya problemática mensurabilidad de la pena en abs-
tracto, en pocos casos puede resultar de todo punto manifiesto y evidente que una pena
de privación de libertad de más o menos cuantía o una sanción económica de mayor o
menor montante sea del todo inútil para alcanzar el fin perseguido; que, sobre todo, una
pena menos gravosa permita proteger el bien jurídico de que se trate en iguales
términos; o, en fin, que carezca de todo equilibrio o ponderación306.
Así se entiende que nuestro Alto Tribunal, al igual que han hecho otros Tribunales
Constitucionales307, haya negado, por ejemplo, que no es contrario a este principio la
pena prevista por insumisión establecida en su momento por el Código Penal 308; o que
tampoco sean desproporcionadas las medidas de seguridad previstas para los enajenados
mentales en función de su peligrosidad social309, etc.
306
Sobre la intensidad del escrutinio que cabe ejercer, vid. además núm. VIII.
307
V. gr.: el TCF alemán desestimó una cuestión de inconstitucionalidad por entender que no era
contraria al principio constitucional de proporcionalidad una pena de dieciocho años por
narcotráfico, que se le impondría a un ciudadano en caso de concederse la extradición (cfr.
Sentencia de 31 de marzo de 1987, págs. 16-17, y la jurisprudencia allí citada); o la US. High Court,
una pena de cadena perpetua por posesión de droga, en la Sentencia de 27 de junio de 1991, a la que
más adelante se alude.
308
Cfr. STC 55/1996. Dichas penas son de prisión menor en sus grados medio o máximo (de dos años,
cuatro meses y un día a seis años) y de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
309
Cfr. STC 24/1993.
310
Aunque en sentido desestimatorio, es de notable interés en la materia la Sentencia de la US. High
Court de 27 de junio de 1991 (caso Alíen Harmelin, Petitioner v. Michigan), no ya por la extrema
dureza de la pena impuesta en relación con el delito cometido (cadena perpetua por estar en pose-
sión de 672 gramos de cocaína), sino porque el Tribunal hace un largo excurso sobre el principio de
proporcionalidad de las penas en la Constitución en un sistema en que, a diferencia de otros,
prescribe expresamente que no se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni
se infligirán penas crueles y desusadas (Enmienda VIII). Con todo, para su valoración, no ha de
olvidarse el limitado papel de ese Tribunal en el esquema federal. Por otra parte, en el ámbito
sancionatorio, constituye ésta una hipótesis frecuente, como se desprende de la jurisprudencia de la
Sala Tercera del T.S. Vid., sin embargo, infra, núm. VIII.2.
311
STC 19/1988, fundamento jurídico 8. Un ejemplo de proporcionalidad en la aplicación de la
sanción, v. gr., en la STEDH de 23 de septiembre de 1998, caso Malige v. Francia.
mayo de 1996 (BMW v. Gore)312, anuló una decisión judicial por la que se condenaba a
una empresa al pago de una suma absolutamente excesiva y desproporcionada. La de-
claración de inconstitucionalidad, en este caso, tuvo por objeto una resolución judicial,
no una norma penal; tampoco se trataba, en rigor, de una pena privativa de libertad,
sino de una indemnización civil con un claro contenido sancionatorio en la medida en
que, además de resarcir el daño realmente producido, pretendía imponer un severo
castigo, como es característico del sistema de responsabilidad de aquel país. La
Supreme Court calificó de «groseramente excesiva» la indemnización impuesta por el
jurado del Tribunal Supremo de Alabama a la empresa BMW. La Sentencia revocada
había condenado a la citada empresa al pago de 2.000.000$ en compensación por los
daños causados al comprador (Dr. Gore) de un vehículo de la marca, como
consecuencia de unos desperfectos de fábrica, valorados en 4.000$, que fueron
ocultados con pintura. El contenido sancionatorio superaba, pues, en 500 veces el daño
realmente causado313. En realidad, y aunque la Sentencia abunda en el argumento de la
desproporción del castigo impuesto314, sin duda pesa en la ratio decidendi el hecho de
que las consecuencias de la infracción no estaban suficientemente tipificadas o, por
mejor decir, el castigo no era razonablemente previsible (téngase en cuenta que fue
fijado ad casum por un jurado), tal, como, por otra parte, luce en otras sentencias más
cercanas en el tiempo y en el espacio, como la STC 151/1997 (honor militar y pérdida
de la profesión).
320
Vid. Bulletin on Constitutional Case-Lato, Venice Commision, Council of Europe, de 1997.
321
Con independencia de cuanto se indica en la introducción a la jurisprudencia constitucional que se
contiene en el presente número, y en la que se da cuenta de numerosas sentencias constitucionales
que aplican con naturalidad el juicio de proporcionalidad, y de los informes nacionales, es sufi-
ciente para verificar este aserto un rápido examen por la justicia constitucional de tantos países
europeos:
- Así, la lectura del Bulletin on Constitutional Case-Lam, Venice Commision, Council of Europe, de
1997, publicación que recoge lo más sobresaliente de la jurisprudencia, lo evidencia. He aquí una
selección de sentencias, algunas de sumo interés, que aplican el principio de proporcionalidad en ese
período:
Sentencias del Consejo Constitucional francés de 22-4-1997 (97-389 DC); de la Corte
Constitucional italiana de 23-7-97 (271/197); del Tribunal Federal suizo de 19-3-97 (igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres e igualdad en el resultado), 16-4-97 y 12-11-97 (libertad
religiosa y velo de una profesora); de la Corte de Arbitraje belga núms. 7, 40, 41 (límites legales a la
investigación de la paternidad), y 54/97; del Tribunal Supremo neerlandés de 21-3-97; del Tribunal
Constitucional húngaro de 19-3-97 (libertad de prensa), 1-7-97 y 5-11-97 (la penalización de
conductas como último instrumento); del Tribunal Constitucional austriaco de 7-10-97; del Tribunal
Constitucional polaco, de 21-5-97, 28-5-97, 24-6-97 y 15-10-97, todas sobre temas de particular
interés (aborto, secreto de las comunicaciones, secreto bancario); del Tribunal Constitucional
esloveno de 16-1-97 (libertad de empresa), 30-1-97 (libertad de profesión) y 23-5-97, de notable
importancia; del Tribunal Constitucional checo de 6-3-97; del Tribunal Supremo de Estonia de 11-
6-97, etc.
- Con mayor razón, interesa recordar la constante utilización por el TEDH y el TJCE. Por lo que
hace al primero, entre las más recientes, destacan las siguientes Sentencias: de 29 de enero de 1997
(Boychelkia ea Francia); 21 de octubre de 1997, caso Boujlifa u Francia; 23 de octubre de 1997,
caso The National & Provincial Building Society, tbe Leeds permanent Building Society and the
Yorkshire L3uilding Society v. Reino Unido; 16 de diciembre de 1997, caso Camenzind v. Suiza; 19
de diciembre de 1997, caso Brualla Gómez de la Torre v. España; 30 de enero de 1998, caso United
Communist Party of Turquía and others v. Turquía; 19 de febrero de 1998, caso Edificaciones
March Gallego, S.A., v. España; 19 de febrero de 1998, caso Kaya v. Turquía; 24 de febrero 1998,
caso Larzssú and others v. Grecia; 25 de mayo de 1998, caso The Socialist Party and otherr v.
Turquía; 10 de julio de 1998, caso Tinnelly & Sons Ltd. and others andMeElduffand others v. Reino
Unido; 10 de julio de 1998, caso Sidiripoulos and others v. Grecia; 23 de septiembre de 1998, caso
Malige u Francia; 23 de septiembre de 1998, caso McLeod u Reino Unido; etc.
Por otra parte, y aunque el documentado estudio del tema en el Derecho Comunitario en el presente
numero hace innecesaria toda cita, merecen destacarse, a nuestro juicio, en el año 1997, las Sen-
primarias de la justicia y de la cláusula del Estado de Derecho. Sacrificar inútilmente el
ejercicio de un derecho; gravarlo más allá de lo necesario para hacer realidad el fin que
se pretende; o satisfacer un objetivo legítimo a costa de generar a todas luces más
perjuicios que beneficios, por ejemplo, son conclusiones que, cuando se desprenden
inequívocamente del acto o norma enjuiciados, la jurisdicción no puede por menos que
constatar.
tencias del TJCE de 27-2-97 (asunto 177/95); 15-4-97 (asunto 27/95); 26-6-97 (asunto 368/95).
322
Al margen de la obligada remisión a los informes nacionales, pueden ser ilustrativas algunas
expresiones jurisprudenciales que han servido para anular determinadas medidas por
desproporcionadas: “…ningún hombre en su sano juicio adoptaría tal resolución…” (judicial review
en Gran Bretaña); “nadie prende fuego en su casa para hacer una chuleta de cerdo” (Tribunal
Supremo norteamericano); la medida es abiertamente irrazonable (Corte Constitucional italiana,
entre otros), etc.
323
La ponderación de bienes e intereses constituye una técnica tan profusamente invocada y, desde
luego, utilizada, como poco definida. En términos muy simples, consiste en el análisis comparativo
entre diversos bienes, derechos o valores jurídicos, íntimamente entrelazados por la Constitución y
el resto del ordenamiento jurídico, en el entendimiento de que en conjunto forman un sistema
unitario. Analiza los elementos en conflicto, sus recíprocas interacciones, y su línea de frontera, lo
cual, por lo pronto, requiere identificar el contenido básico de cada una de las partes en juego.
A título meramente introductorio, puede verse H. SCHNEIOER, Die Güterabwügreng des Bundes-
verfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten (1979).
324
Cfr. LERCHE, Übermaf und Verfassungsrecht, cit., pág. 22 (nota 35).
En segundo lugar, en los supuestos de conflicto o colisión entre derechos, la
proporcionalidad en sentido amplio constituye un criterio más de la ponderación, con
todos sus ingredientes (utilidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu). En caso de
conflicto, el término de comparación del juicio de proporcionalidad está compuesto por
derechos enfrentados: la restricción de una libertad (medio) en beneficio de otra (fin)325.
Aun presuponiendo que ninguno de los derechos en cuestión ceda por entero hasta
desaparecer, el principio de proporcionalidad impide que se sacrifique inútilmente, más
allá de lo necesario o en forma desequilibrada un derecho en favor de otro. La
proporcionalidad se pondrá, una vez más326, del lado del derecho que padece la
restricción, del que se lleva la peor parte327.
Algunos ejemplos:
- Para reparar la lesión del derecho fundamental del art. 25.1 CE-consecuencia
de la imposición de sanciones a parlamentarios por el Presidente de la Asamblea y del
art. 23.2 CE -al haber sido suspendidos sin cobertura legal de su condición de
Diputados- sería “desproporcionado para los derechos e intereses de los restantes
miembros del citado cuerpo legislativo y de sus representados”, dejar sin efecto todas
las deliberaciones y decisiones tomadas por la Asamblea329.
325
Para proteger una libertad se limita otra, en el marco de una relación multilateral: intervención
pública, de un lado, y, de otro, cuando menos dos sujetos, titulares de derechos constitucionales.
Pero, por lo demás, no hay diferencia sustancial o de esencia con los supuestos que, por contraste,
podríamos calificar de bilaterales: intervención pública en aras del interés general (protección de
otros bienes o valores) versus un único derecho o libertad; es decir, en los casos en que la finalidad
de interés general perseguida por el sacrificio no se dirige inmediatamente a la mejor satisfacción
de otro derecho. Cuando la colisión es abierta o directa, las dos magnitudes que se comparan en el
test de proporcionalidad envuelven a derechos constitucionales: la finalidad guarda inmediata
relación con la salvaguarda de una libertad, aunque el medio ideado -y ahí radica la cuestión capital
o su singularidad afecte, bien a otros titulares de ese mismo derecho, o bien a otra libertad
constitucional.
326
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional núm. II.
327
El principio de proporcionalidad se integra e involucra -aunque sin disolverse- dentro de los criterios
que tanto el legislador como, en particular, el aplicador del Derecho, han de considerar cuando se
enfrentan a situaciones de conflicto entre derechos constitucionalmente garantizados.
328
Cfr. STC 2G/1990, fundamento jurídico 11.A. En iguales términos, entre otras, STC 24/1990,
fundamento jurídico 6.
329
Cfr. STC l 36/i989, fundamento jurídico 4.
- A título de ejemplo también, en los supuestos de colisión entre el derecho a la
intimidad, al honor y a la propia imagen, de un lado, y la libertad de expresión o el
derecho a la información, de otro, el Tribunal Constitucional -en el plano de la
aplicación del Derecho- enjuicia si la ponderación realizada por el órgano jurisdiccional
-intervención pública- ha sido, entre otras cosas, proporcionada, esto es, si en la defensa
de uno de los derechos en cuestión (finalidad) se ha generado un sacrificio
desproporcionado de los otros derechos enfrentados330. En efecto, en la vía de amparo,
al Tribunal Constitucional corresponde determinar si el órgano judicial ha realizado una
ponderación constitucionalmente correcta de los derechos constitucionales en cuestión
entre cuyos elementos destaca el juicio de proporcionalidad331. “Técnica de ponderación
que, con carácter general, es apropiada en supuestos de concurrencia en el ejercicio de
derechos... Y es de observar que, en última instancia, tal ponderación no constituye una
labor hermenéutica sustancialmente distinta de la de determinar el contenido de cada
uno de los derechos en presencia y los límites externos que se derivan de su interacción
recíproca”332.
334
Se distinguiría así entre una razonabilidad en abstracto o absoluta y una razonabilidad por relación o
relativa (proporcionalidad).
335
Así, por ejemplo, en el ámbito de la proporcionalidad en aplicación de la ley, en los supuestos de
interpretación judicial de los requisitos de acceso a la jurisdicción a la luz del art. 24.1 CE.
336
Los ejemplos son tan numerosos que su cita resulta innecesaria. En el caso de la jurisprudencia
europea del Convenio, esta expresión es constante. En relación con Estados Unidos, es de interés la
Sentencia, ya citada, BMW v. Dr. Gore (vid. 111.3). En el jrrdicial review británico, la
desproporción ha sido catalogada como una clase o aspecto de la irrazonabilidad, esto es, como una
de las especies que mira al fondo mismo de la resolución impugnada. Cfr, la decisión R.u Secretary
ofState for the Home Departrnent ex parte Brind (1991). (Una notable introducción al sistema
británico, con independencia del informe nacional, en pe SMITH, WOOLF y JOWELL, Judicial
Revletu ofAdministrative Artion, Sweet & Maxwcll, Londres, 1995, págs. 549-607). Así, v. gr., se
desprende también del informe nacional holandés, en el presente número.
337
Por todas, la STC 142/1993, fundamento jurídico 9, y la jurisprudencia allí citada. Mientras la
norma no carezca de toda explicación racional no podrá ser tachada de arbitraria. Se supera, pues,
ese test cuando no sea posible concluir que la norma carece de finalidad ni ésta puede considerarse
irracional. En ello se agota el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad. En cambio, “el juicio de
proporcionalidad no puede hacerse con base en el principio de arbitrariedad del art. 9.3 CE, sino
solamente cuando la eventual falta de proporción implique un sacrificio excesivo o innecesario de
derechos que la Constitución garantiza”.
Véase la introducción a la jurisprudencia constitucional española en el presente número (cfr. núm. lI,
in fine).
consecuencia, de contraria al principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9A CE),
sin que tal reproche lleve aparejado el de su desproporción. Y lo mismo cabría decir de
una desigualdad en la norma o en su aplicación, por falta de todo fundamento objetivo o
racional (art. 14 CE)338.
Aunque algunas sentencias constitucionales, desde luego, han hecho un cierto uso de
esta idea en el ámbito competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en
concreto, en relación con el art. 149.1.1.1 CE, para medir la proporcionalidad de la
divergencia de la legislación autonómica respecto de las conductas sancionables fijadas
338
Vid. el estudio introductorio, núm. II.
339
En punto al reparto horizontal, vid. el informe nacional norteamericano.
340
Sobre el tema podrían verse mis trabajos: «El principio de subsidiariedad y su impacto sobre las
Regiones europeas”, en Revista Italiana di Diritto Pubbkco Comunitario, 1994, págs. 823-862; y
«Das Subsidiaritátsprinzip nach dem Maastrichter Vertrag», en el volumen colectivo Europaische
Integration und nationale Rechtskulturen, Fundación Humboldt, Carl Heymanns Verlag, Küln-
BerlinBonn-München, 1995, págs. 311-334.
341
Por lo que se refiere, en cambio, a las Corporaciones locales y a la existencia de algunos elementos
emparentados con la lógica de la proporcionalidad frente al desapoderamiento legislativo de la
esfera competencial local, puede verse mi trabajo “Subsidiariedad y autonomía local en la Constitu-
ción”, en Anuario del Gobierno Local (1997), págs. 53-97, particularmente 78 y ss. y 95-96.
342
También cuando la Comunidad ejerce competencias exclusivas, por expreso mandato del art. iB
TCE, según Maastricht. Téngase en cuenta que el proyecto de Tratado de Amsterdam ha in-
corporado un Protocolo, como anexo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, sobre apli-
cación del principio de subsidiariedad y proporcionalidad (cfr., en particular, núms. 6 y 7).
por el Estado343, esa línea, sin embargo, ha sido luego explícitamente corregida344. Con
todo, si se llegara a utilizar su filosofía en el sentido de exigir que el ente titular de la
competencia intervenga con la menor intensidad posible, o en la medida en que sea
estrictamente indispensable, al objeto, nótese bien, de conciliar varios títulos
enfrentados o, más aún, de moderar la inercial expansividad de determinados títulos,
estaría dotado entonces de un significado distinto al que aquí se emplea, puesto que la
relación de medio a fin no pivotaría sobre el binomio «poder público-libertad». Se
reclamaría la moderación respecto del ejercicio de una competencia a fin de amortiguar
su impacto sobre otra esfera competencial.
Veamos, en el epígrafe siguiente y por vía de ejemplo, cómo opera el principio en ese
contexto de criterios que, según los casos y el tipo de proceso, cabría considerar para
concluir en la conformidad constitucional de la intervención pública (norma o
resolución administrativa o judicial) sobre los derechos y libertades que la Constitución
reconoce, para poner de relieve el modesto papel que le cabe cumplir.
343
Así, en materia sancionatoria el Tribunal, en algunas ocasiones, ha entendido que el artículo 149.1.1
CE, en relación con el art. 25 CE, se traduce en una suerte de prohibición de que las Comunidades
Autónomas establezcan diferencias .irrazonables y desproporcionadas» al fin perseguido respecto
del régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio. Véase, para un análisis crítico, las
consideraciones vertidas en el “Informe sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en
procesos competenciales”, en la obra colectiva La Sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley,
Cuadernos y Debates, núm. 66, TC-CEC, 1997, págs. 292-295.
344
Cfr. STC 61/1997, fundamentos jurídicos 7 y ss. Vid. la introducción a la jurisprudencia
constitucional que se contiene en el presente número.
345
Recuérdese, en efecto, los pasos que sigue en su revisión: si la medida representa una injerencia
sobre el derecho; si tiene base legal; si persigue un fin legítimo; si es proporcionada, etc.
346
Para una introducción al tema, vid. el estudio de la jurisprudencia del CEDH, núm. III.1.b), y la
bibliografía allí citada. Por encima de las evidentes razones de fondo que fundamentan esta doctrina
y que allí se apuntan, ha de notarse asimismo que, técnicamente, desde el test de lo razonable, no es
posible ir mucho más lejos en el control, y menos aún cuando de un juez europeo se trata, habida
cuenta su mayor lejanía y su más limitada función institucional de mínimo de mínimos, esto es, de
un mínimo común denominador europeo, un solar común. VU infra, núm. VIII.
2. La proporcionalidad, uno de los tests que mira a la legitimidad de la
injerencia
En términos muy simples, y aunque cada derecho ofrezca una estructura y fisiología
propias, podría ensayarse una disección ideal, en función de su objeto, entre aquellos
límites a la actividad limitadora que poseen un carácter externo al derecho mismo,
porque miran a la legitimidad de la intervención pública en sí, al margen y con
independencia del impacto que realmente produzcan sobre el derecho afectado, de
aquellos otros que, por el contrario, pretenden levantar un muro de contención que
rodee y proteja el contenido del derecho y que, por contraposición, podríamos deno-
minar internos.
Así, entre los primeros, cabría destacar aquellos que miran si la intervención legislativa
y administrativa respetan la reserva de ley para los derechos fundamentales (reserva
genérica ex art. 53.1 CE, o específica en relación con algunos derechos); si la injerencia
de la Administración se ha sujetado al principio de legalidad, entendido como existencia
de norma jurídica previa (art. 103.1 CE); si el fin de la medida es compatible con la
Constitución y el resto del ordenamiento jurídico; si se han observado, según los casos,
normas de procedimiento (v. gr., art. 33.3 CE) o el deber de motivar la resolución (p.
ej., en relación con los derechos de los arts. 17 0 18 CE); los principios de interdicción
de la arbitrariedad y el de segur¡-, dad jurídica (art. 9.3 CE), etcétera; y, naturalmente, el
principio de proporcionalidad. La injerencia deviene ilegítima sin más si infringe
cualesquiera de estos límites. Entre los segundos, sobresale el respeto del contenido
esencial (art. 53.1 CE) o, si se prefiere, del contenido constitucionalmente garantizado.
Se trata, en todo caso, de criterios autónomos, cuya lesión o inobservancia no entraña ni
acarrea la de los demás.
347
A título de ejemplo en relación con el derecho de propiedad, valga la remisión a la obra colectiva
Propiedad, expropiación y responsabilidad (nota 25), págs. 37-38.
348
Desde esta perspectiva más amplia, parecen deshacerse ciertos equívocos, como el creer ver en la
proporcionalidad la reina de todas las garantías, o, en una dirección contraria, una nebulosa, imper-
meable a la técnica y cuyo mero uso lleva anudados graves peligros.
del contenido esencial, la principal garantía sustantiva de los derechos constitucionales.
Una cosa es, en efecto, que la injerencia sea legítima y proporcionada, por no existir un
medio alternativo más moderado, y otra, muy diferente, que por ello y sin más, sea
también respetuosa con el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho en
cuestión349.
Como otras muchas sentencias constitucionales (entre tantas, las SSTC 207/1996 o
37/1998)350, la STC 50/1995351, aquí recogida a efectos ilustrativos, tiene la virtud de
discernir el juego propio del principio de proporcionalidad, sin disolverlo con las
restantes garantías constitucionales de los derechos y libertades ni, en consecuencia, con
sus respectivos tests de constitucionalidad. A este propósito, y de forma muy sintética,
la citada Sentencia recuerda: 1) que, entre otras garantías, la finalidad perseguida por la
medida limitadora del derecho ha de ser legítima en sí misma en términos
constitucionales y además motivada, sin perjuicio de los requisitos específicos
establecidos en relación con el art. 18 CE (fundamentos jurídicos 5 y 6); y 2) que, en
todo caso, la medida limitadora ha de respetar el contenido esencial del derecho, que
resulta intangible (art. 53.1 CE) (en igual sentido, recientemente, la STC 57/1994,
fundamento jurídico 6); 3) que el principio de proporcionalidad no se confunde, pues,
con tales garantías sino que tiene un ámbito propio, del cual resalta la STC 50/1995 uno
de sus elementos, el de necesidad de la intervención, consistente en guardar “una
relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el
sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales” (cuya infracción, por
cierto, en el caso examinado, determinará la estimación del recurso de amparo)352.
349
Nos alineamos abiertamente con la tesis más clásica, hoy quizá en retroceso, del carácter absoluto
del contenido esencial del derecho. No es posible dar cuenta aquí del debate ni de los argumentos
que la avalan. Para la tesis relativa, si una medida resulta proporcionada y, en general, ponderada,
es, sin más, respetuosa con ese contenido esencial.
Sucede, en efecto, que, bien por una concepción relativa del contenido constitucionalmente ga-
rantizado, bien, más sencillamente, por la dificultad que entraña una indagación más profunda en el
caso concreto, no faltan, dentro y fuera de nuestras fronteras, pronunciamientos que parecen
moverse en la dirección contraria, y para los que todo se resuelve, con renuncia explícita a un previo
análisis acerca del contenido garantizado con carácter absoluto por cada derecho, en una suerte de
ponderación con ingredientes, más o menos explícitos, de proporcionalidad. Por ser gráficos: se trata
de concepciones o de praxis, que ante la colisión de dos o más derechos, o de uno frente al interés
general, no se plantean si una de las partes en conflicto ha podido invadir la calzada ajena (hipótesis
no admitida), sino, tan sólo, las circunstancias del caso, para resolver también ad cusum (v. gr.: a
dónde se dirigía cada uno, cuál era su finalidad, etc.). Por el contrario, aquí entendemos que, ante
una colisión, ha de indagarse previamente quién ha ocupado el espacio ajeno, esto es, cuál es la
parcela de libertad que a cada uno le corresponde y que, en ningún caso, puede ser suprimida aun
cuando el sacrificio o su total ablación pudiera estar justificada por altos fines.
350
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente número de la
Revista.
351
Cfr. fundamento jurídico 7 (inviolabilidad del domicilio).
352
En el contexto del entero sistema de garantías constitucionales, “no es suficiente” -en palabras de la
propia STC 50/1995-con que la medida limitadora sirva a un fin perfectamente legítimo, que ésta se
haya motivado y, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, haya sido adoptada
por el juez e, incluso, que respete el contenido esencial, sino que, además, debe ser proporcionada.
Es claro, pues, que «no es suficiente hacer valer un interés general» (STC 57/1994, fundamento
jurídico 6), pues bien se comprende, como se ha dicho en la STC 37/1989 (fundamento jurídico 7),
que si bastara, sin más, la afirmación de ese interés público para justificar el sacrificio del derecho,
la garantía constitucional perdería, para relativizarse, toda eficacia. Si se admite que cada una de
esas garantías tiene un ámbito que le es propio, una función específica, la lesión de una no tiene que
acarrear la de la otra y, a la inversa, la legitimidad del fin y el respeto del contenido esencial del
derecho no empece a la eventual infracción del principio de proporcionalidad.
En un orden lógico, la proporcionalidad, como límite externo, precede al juicio acerca
del impacto que la medida produce sobre el contenido. Así, la expropiación puede ser
proporcionada al fin que persigue, pero no respetuosa con el contenido del dominio, por
una indemnización insuficiente. Y, al revés: a todas luces innecesaria, aunque el
justiprecio sea adecuado.
353
Vid. los núms. III.2 y VIII siguiente. El principio de proporcionalidad representa un criterio
elaborado de autocontrol, en primer lugar, para el propio Tribunal Constitucional frente al
legislador. Al trazar la línea de frontera de lo que le está o no permitido a la ley, desde la perspectiva
de los medios utilizables para la consecución de sus fines, deslinda la línea divisoria a partir de la
cual la acción del legislador deviene en inconstitucional por desproporcionada. Pero al mismo
tiempo señala cuál es a contrario y en positivo la libre esfera de actuación que le resta al legislador.
Si a ello se añade que esa frontera se sitúa bien “dejos” o, si se quiere, que tan sólo se proscribe una
pequeña porción de terreno, parece claro que la formulación técnica de este principio conjure los
riesgos de invasión o de activismo judicial.
354
Vid. supra, núm. VI.3. Desmedidos pueden ser también, desde el punto de vista de su ámbito de
actuación, los intentos de llevar la regla de la proporcionalidad, como única vara de medir, a otros
VIII. TEST DE CONTROL: JUICIO DE LO ABSOLUTAMENTE
MANIFIESTO Y EVIDENTE. LA VIABILIDAD DEL PRINCIPIO
2. Por lo demás, y como ya nos consta, para que la desproporción del sacrificio adquiera
relevancia jurídica, ésta ha de ser absolutamente manifiesta, inequívoca y patente356;
valorada sobre la base de la información de que se disponía en el momento de su
adopción357, esto es, ha de ser a priori completamente inútil, innecesaria o
desequilibrada, sin que sea legítimo, pues, un análisis retrospectivo, dimensión política
ésta que corresponde al legislador358.
Por lo demás, y aunque ello no sea tampoco nuevo ni específico de esta problemática, no es de
aplicación al legislador la doctrina de los conceptos jurídicamente indeterminados y de la
discrecionalidad, como técnica del control judicial de la Administración pública, habida cuenta la
distinta posición de uno y otro respecto de la Constitución y el ordenamiento.
359
Así, entre otras, la STC 209/1988, fundamento jurídico 6, en punto al art. 14 CE (igualdad en la ley)
entiende que las consecuencias de la norma considerada eran patentemente desproporcionadas, es
decir, la diferenciación realizada por la ley en relación con la tributación por el impuesto sobre la
renta entre matrimonios y parejas de hecho.
360
Cfr. STC 66/1991, fundamento jurídico 4.
361
STC 199/1987, fundamento jurídico 12.
362
Cfr. STC 55/1996, fundamento jurídico 6. Estas palabras referidas a la política criminal del
legislador, son plenamente trasladables a otros muchos ámbitos. A esta STC se refieren también las
76 y sobre todo 88/1996.
363
Cfr. STC 11/1981, fundamento jurídico 7; doctrina conocida que reiteran las SSTC 55/1996,
fundamento jurídico 6, o 88/1996, fundamento jurídico 4, que se han ocupado del alcance del juicio
de proporcionalidad de las medidas legislativas.
364
Cfr. SSTC 55/1996, fundamento jurídico 6; 88/1996, fundamento jurídico 4. Vid, así mismo, la STC
75/1992, fundamento jurídico 2.
Estas declaraciones son plenamente congruentes con otros pronunciamientos del Tribunal (v. gr.
SSTC 66/1985, fundamento jurídico 1, y, en iguales términos 99/1987, fundamento jurídico 4.b),
solo en apariencia aun más proclives al reconocimiento de un mayor margen de apreciación a favor
del legislador, apariencia que se desvanece si se hace una atenta lectura del caso concreto enjuiciado
y de las alegaciones formuladas por los recurrentes, en suma, de los antecedentes de esas Sentencias.
Al margen de que no se encontraba ningún derecho en juego con la suspensión del recurso de
inconstitucionalidad previo, que era el asunto que allí se ventilaba, el argumento del recurrente, en
síntesis se resolvía en afirmar que existen otros medios alternativos menos lesivos. En efecto, el
tribunal respondió que la desproporción de los medios empleados por el legislador para alcanzar el
fin que se le atribuye es, en los términos en los que el recurrente la ofrece, resultado de un juicio
político, en cuyo merito este tribunal no puede entrar y solo podrá hacerlo cuando esa falta de
proporción implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza
(ibídem). Pertenece al terreno de la libre valoración política, según nos toca, la elección de unos
3. La densidad del control jurídico es distinta según se trate del legislador o de los
poderes públicos que interpretan y aplican las leyes.
«La posición constitucional del legislador... obliga a que la aplicación del principio
de proporcionalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar
de forma y con intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a los órganos
encargados de interpretar y aplicar las leyes…”365. Al fin y al cabo, «el legislador no se
limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sino que, dentro del marco que ésta traza,
adopta libremente las opciones políticas que en cada momento estima más
oportunas»366.
medios y otros para la persecución de un fin previamente fijado y e consecuencia la mera existencia
de un medio alternativo menos restrictivo no convierte en desproporcionado al primero.
365
Cfr. STC 55/1996, fundamento 6.
366
Ibidem. De ahí cabria inferir a contrario –y en teoría—una mayor intensidad en contra de la
administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales. En relación con el poder judicial el
TC ya desde época temprana (v. gr. STC 62/1982), ha tenido ocasión de hacer alguna reflexión
acerca del tipo de control de proporcionalidad que le está permitido.
367
Téngase en cuenta que jueces y tribunales aplican ante todo «la proporcionalidad» que el legislador
haya establecido. La administración no puede utilizar más medios útiles que los previstos en las
normas, ni elegir cualquier alternativa imaginable —como el legislador solo vinculado por la
Constitución--, sino seleccionar entre los medios que la ley ha predeterminado, etc., sin perjuicios
claro es de que a su vez los aplicadores del Derecho deban interpretarlo de conformidad con la
Constitución.
368
Así, p, ej, el TCF alemán (vid, el informe nacional, núm. III. 3).
369
V.gr. la U.S High Court en relación con el derecho a la igualdad para cuyo enjuiciamiento por
encima del control normal o estándar ( test de razonabilidad), ejerce un escrutinio o control más
estricto, tanto porque exige la presencia de un interés general predominante cuando por la necesidad
de acreditar la inexistencia de un medio alternativo no discriminatorio (vid. Informe nacional).
También el TEDH ejerce un control más severo respecto de ciertos derechos, como el derecho de
asociación en relación con los partidos políticos (así, STEDH. De 30 de enero de 1998, caso Partido
Comunista del Turquía vs Turquía, núm. 46); libertad de expresión (vid, el estudio correspondiente,
núm. II. 1. B). etc. En Holanda y España (jurisprudencia de la Salta Tercera del Tribunal Supremo),
el juez no se limita a anular la sanción desproporcionada, sino que en términos positivos llega a
determinar cuál es la sanción más proporcionada, lo cual por otro parte resulta discutible.
370
Vid. Los informes nacionales, particularmente el norteamericano, en el que se pone de manifiesto
que la proporcionalidad según Europa es allí conocida por este test o criterio (principio de la
alternativa más favorable o menos restrictiva).
todo, aunque entrañe un juicio o escrutinio más intenso o activo, que no activista, en pro
de la búsqueda de una alternativa más moderada, ésta ha de ser igualmente eficaz que la
prevista por el poder público371. Por otra parte, el principio de idoneidad levanta una
barrera tan visible, al proscribir todo sacrificio absoluta y manifiestamente inútil, que su
lesión resulta altamente improbable372.
371
Vid. Supra, núm. 11.2
372
No es, pues que haya sido ignorado por la jurisprudencia constitucional o la del Convenio por
ejemplo, sino, más bien, que, además de estar implícito en el de necesidad, tiene una importancia
menor. Por lo demás, es lógico que la jurisprudencia explique solo aquellos aspectos o criterios que
dicen directa relación con el caso planteado.
373
Vid, supra, núm., III.
374
Vid, supra, núm., VI y VIII.
375
Vid, supra, núm., IV.
376
V, gr. núm., VII.
cumplir. Más lo lastra, sin embargo, la «sobredosis» en su uso o, mejor, abuso, no ya
por lo que de reduccionismo de las garantías supone, sino también de pereza intelectual
en el intérprete o aplicador cuando todo desemboca en un juicio de proporcionalidad, al
precio de que perder el perfil y el contorno que le son propios para convertirse en un
caprichoso y subjetivo supraconcepto -sinónimo de moderación o equilibrio, así, sin
más-. Pero no es ése, desde luego, un problema que aqueje a la jurisprudencia europea o
a la constitucional española.
377
Cfr. STC 61/199 (fundamento jurídico 7.4), en relación con el contenido esencial.
378
Como tampoco y valga la imagen, cabe encerrar a priori la infinidad de movimientos de la bola de
billar, sino tan solo advertir que ha desbordado sus límites.
UNDÉCIMA LECCIÓN
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
CASOS PROPUESTOS
1) El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera los subprincipios de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en estricto o ponderación?
2) La opción “interpretativa” que exime de responsabilidad penal a quien tiene
relaciones sexuales consentidas con menores de 14 años a menos de 18 ¿Es conforme
con la Constitución?
DUODÉCIMA LECCIÓN
DERECHOS FUNDAMENTALES I
Capítulo 1
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TEÓRICAS
DE LAS LIBERTADES
Por este motivo, la explicación historicista de las libertades privilegia los tiempos
históricos largos, y en particular tiende a mantener una relación abierta y problemática
entre la edad media y la edad moderna; tiende, esto es, a no agotar el tiempo histórico
de las libertades en la edad que generalmente se sitúa –precisamente como edad
moderna– con el iusnaturalismo del siglo XVII y con los Estados absolutos, y que
culmina después con las revoluciones y con las declaraciones de derechos, para
extenderse finalmente en las estructuras del Estado de derecho posrevolucionario.
Todos estos sujetos están ligados por una relación de intercambio, que es
fundamentalmente la relación de fidelidad y protección. En este contexto, la
reconstrucción historicista subraya con fuerza la dimensión contractual de reciprocidad
inherente a tal relación. Quien está obligado desde su nacimiento y desde su condición a
ser fiel a un señor concreto sabe que éste está obligado a su vez a protegerle a él mismo,
a sus bienes y a su familia.
Se trata de un derecho que es sustancialmente ius involuntarium; que ningún poder fue
capaz de definir y de sistematizar por escrito. Por lo tanto, si bien es cierto que los
poderosos pueden infringir las reglas existentes con mayor facilidad respecto al derecho
moderno –pero sin olvidar el temor, en este mundo medieval, a convertirse en tiranos,
provocando así la desagradable consecuencia del ejercicio de un legítimo derecho de
resistencia–, es también cierto que con mucha más dificultad, siempre respecto al
derecho moderno, los mismos dominantes pueden definir con autoridad de manera
sistemática el catálogo de derechos y libertades, en una situación en la que ninguno
tiene el poder supremo de interpretar los deseos del <<pueblo>> o de la <<nación>>,
sino que cada uno reclama para sí su esfera de autonomía, sus derechos adquiridos,
confirmados y establecidos por el uso y el tiempo, precisamente por la fuerza normativa
de la costumbre.
A esto se debe añadir que, en toda Europa a partir del siglo XIII aproximadamente, esta
compleja realidad tiende en alguna medida a racionalizarse, a ordenarse en ámbitos
territoriales de dominio más vastos y simplificados. En ellos, los señores territoriales
ponen por escrito, con verdaderos y propios contratos de dominación (Herr-
schaftsverträge) (Kern, 1919; BRUNNER, 1954; OESTREICH, 1966; KLEINHEYER,
1975), las normas destinadas a regular, también bajo el perfil de los derechos y
libertades, las relaciones con los estamentos, es decir, con las fuerzas corporativamente
organizadas, con los más fuertes en el ámbito del poder feudal, pero también con las
fuerzas agentes de la nueva realidad urbana y ciudadana que comienza a destacar, en
este momento, del conjunto de relaciones tradicionalmente predominantes en la edad
media.
Cierta historiografía considera que, en realidad, con este nuevo arreglo político se está
frente a una primera fase de la historia del Estado moderno, que comportaría desde
ahora una cierta dialéctica –precisamente moderna– entre el dominio político y el
territorio, este último entendido cada vez más como realidad política artificialmente
unificada de manera creciente bajo el dominio del señor. Sin embargo, debemos ser más
bien cautos respecto a esto. En efecto, en lo que a nosotros nos interesa, los derechos y
libertades, se demuestra –al menos parcialmente– lo contrario: la permanencia de un
modo típicamente medieval de organizar relaciones políticas.
En concreto, los contratos de dominación de los que estamos tratando disponen con
frecuencia la necesidad del consenso de las asambleas representativas para la
imposición de tributos extraordinarios, que exceden las normas recaudaciones que el
señor realiza como vértice político de un territorio; y, más en general, ofrecen garantías
de variado tipo en la tutela de la posesión de bienes confirmada por el tiempo y la
costumbre. De este modo los estamentos, a los que se añaden ahora también las
ciudades con sus ordenamientos, tienen mayores posibilidades, sobre la base de las
reglas fijadas en el contrato de dominación, de defender sus patrimonios y sus
respectivas esferas de dominio, calificando eventualmente como tirano al señor que
viole dichas reglas,
Creemos que es posible hacer ahora una valoración de conjunto, al mismo tiempo que
volvemos a la cuestión de la que hemos partido; la relevancia cultural de una
aproximación historicista a la problemática de las libertades. Quien comparte tal visión
normalmente subraya que precisamente en la edad media están las raíces profundas –en
los términos que hemos visto– de la libertad como autonomía y como seguridad, como
tutela de los propios derechos y de los propios bienes. Sin embargo, existen algunos
datos difícilmente eludibles que separan el modelo medieval del moderno.
En primer lugar, muy raramente la práctica medieval reconoce iura y libertates a los
individuos en cuanto tales, como al contrario es característica fundamental del derecho
moderno, desde las declaraciones revolucionarias de derechos en adelante. Derechos y
libertades tienen en el Medievo una estructuración corporativa, son patrimonio del
feudo, del lugar, del valle, de la ciudad, de la aldea, de la comunidad y, por eso,
pertenecen a los individuos sólo en cuanto que están bien enraizados en esas tierras, en
esas comunidades.
En segundo lugar, lo que parece más alentador desde un punto de vista rigurosamente
historicista, es decir, el arraigo de los derechos en la historia y en las cosas con la
consecuente indisponibilidad por parte de quienes ostentan el poder político, tiene otra
lectura para los defensores de la ideología que sustenta la construcción del derecho
moderno. En efecto, una situación histórica como la medieval es, para la óptica del
derecho moderno, una situación en la que todos los sujetos –precisamente porque tienen
derechos fundados en la historia y en el transcurso del tiempo– están dominados por una
suerte de orden natural de las cosas que asigna a cada uno su sitio y, con él, su conjunto
de derechos sobre la base del nacimiento, del estamento, de la pertenencia a un lugar
concreto, a una tierra. Pues bien, todo esto es incompatible con la concepción moderna
de la libertad como libre expresión de la voluntad, como libertad <<positiva>>. A esta
dimensión de la libertad, irrenunciable en el derecho moderno, se opone de modo
irreconciliable el mundo medieval, que, en el mismo momento en que confía los
derechos y las libertades a la fuerza del orden natural de las cosas históricamente
fundado, impide a los hombres disfrutar de la esencial libertad de querer un orden
diferente. Es la falta de esta libertad, que en su raíz es la progenitora de las libertades
políticas, las <<positivas>>, lo que nos hace sentir –a nosotros modernos– la edad
media como algo lejano.
Por ello, no pocos tratadistas (McILWAIN, 1940; POUND, 1957;K ULLMAN, 1966;
SHARPE, 1976) subrayan que, en materia de libertades y de su tutela, no hay solución
de continuidad desde la Magna Charta de 1215 a la Petition of Rights de 1628, al
Habeas Corpus Act de 1679, al Bill of Rights de 1689, hasta llegar –como veremos en el
siguiente capítulo– a aspectos importantes del constitucionalismo de la época de las
revoluciones.
Pero lo que los defensores del modelo inglés subrayan sobre todo es la referencia –
contenida en el artículo 39– a la law of the land, a la ley del país. Ésta es, en el caso
inglés, algo bien distinto al orden natural de las cosas estáticamente entendido que ya
conocemos. En efecto, el contexto histórico específico inglés introduce un elemento
nuevo, esencialmente dinámico: la jurisprudencia. Esto último es, en las tradicionales
reconstrucciones de la historia nacional o constitucional inglesa, el verdadero factor de
unidad: son los jueces, y no los príncipes y los legisladores, los que construyen el
derecho común inglés –el célebre common law–, la ley del país. Y, además, la
jurisprudencia es el instrumento principal de elaboración de las reglas de tutela de las
libertades, que acompaña en el tiempo –desde la edad media hasta la edad moderna– su
gradual evolución desde reglas puramente privadas de garantía el dominium, de los
bienes, hasta unas reglas cuasi-constitucionales, de verdadera y propia tutela de las
esferas personales, en el sentido moderno de las libertades <<negativas>>.
En síntesis, el modelo inglés es por lo tanto el que mejor permite librar a la perspectiva
historicista de la oprimente imagen medieval, intolerable para los modernos, del
inmutable orden natural de las cosas. El caso inglés permite efectivamente situar las
libertades en los ciclos largos de la historia (la longue durée), sustrayéndolas por
consiguiente a las peligrosas definiciones del legislador; al mismo tiempo que transmite
la afortunada imagen de una evolución progresiva –frente al inmovilismo medieval–
que las deposita –fuertes e intactas– en los tiempos nuevos de la civil society burguesa,
presentes ya en las páginas de Locke.
En efecto, aun cuando se admita con Locke el derecho de resistencia del pueblo, en el
caso de tiranía y de disolución del gobierno, se concibe como un instrumento de
restauración de la legalidad violada y no como un instrumento de proyección de un
nuevo y mejor orden político. Incluso el pueblo que se rebela no es sino una fuerza de la
historia que reconduce a los gobernantes a la órbita necesaria del gobierno moderado y
equilibrado.
2. EL MODELO INDIVIDUALISTA
Cultura individualista y cultura historicista de las libertades se encuentran
preliminarmente en un punto, el relativo a la relación existente con el pasado medieval.
Aquí está, en nuestra opinión, la gran diferencia entre los dos modelos. En efecto,
mientras la cultura historicista de las libertades busca en la edad media la gran tradición
europea del gobierno moderado y limitado y, en algún modo, empuja al
constitucionalismo moderno que quiera convertirse en protector de aquellas libertades a
compararse con el legado medieval, la cultura individualista tiende por el contrario a
enfrentarse con el pasado, a construirse en polémica con él, a fijar la relación entre
moderno y medieval en términos de fractura de época. En otras palabras, la edad
moderna –desde el iusnaturalismo del siglo XVII a las declaraciones revolucionarias de
derechos y, más allá, hasta el Estado de derecho y el Estado democrático– es la edad de
los derechos individuales y del progresivo perfeccionamiento de su tutela, precisamente
porque es la edad de la progresiva destrucción del medievo y del orden feudal y
estamental del gobierno y de la sociedad.
Este tipo de reflexión –que funda la teoría y la práctica de las libertades y de los
derechos en sentido moderno sobre la radical oposición a la edad media– se desarrolla a
través de dos líneas.
En primer lugar, tal oposición se sustancia en una fuerte antítesis entre orden estamental
y orden individual del derecho. Por orden estamental del derecho se entiende aquel tipo
específico de orden, característico del Medievo, en el cual los derechos y los deberes
son atribuidos a los sujetos según su pertenencia estamental. Tenemos así no sólo la
imposibilidad lógica, además de histórica, de los derechos del hombre, o del ciudadano,
o de la persona, abstractamente entendidos, sino también un derecho que concretamente
impone regímenes jurídicos distintos según la pertenencia estamental: una propiedad de
los nobles, una de los burgueses-ciudadanos y una de los terceros, distintos entre sí; y
así sucesivamente para todas las formas jurídicas que los sujetos utilizan en su vida de
relaciones jurídicamente relevantes.
La lucha por el derecho moderno se presenta así como la lucha por la progresiva
ordenación del derecho en sentido individualista y antiestamental. La historia de tal
lucha se inicia con las primeras intuiciones de los filósofos del iusnaturalismo y alcanza
una primera y sustancial victoria con las declaraciones revolucionarias de derechos, en
particular con la francesa de 1789 (BOBBIO, 1989). Esta última, con su referencia
abstracta a los derechos del hombre y del ciudadano, no hubiera sido posible si antes el
iusnaturalismo no hubiera comenzado a pensar en esos derechos mediante el artificio
lógico y argumentativo del estado de naturaleza, prescindiendo por lo tanto de sus
atribuciones según el esquema ordenador de tipo estamental que dominaba la sociedad
europea prerrevolucionaria. De esta manera, el iusnaturalismo se separa violentamente
de las raíces medievales –que como recordamos estaban bien presentes en la
reconstrucción historicista y en uno de sus máximos intérpretes, John Locke– y se
proyecta con fuerza en el futuro, en las declaraciones revolucionarias de derechos.
En este orden de cosas, es evidente que el modelo para construcción de los derechos y
libertades en sentido moderno no puede ser Inglaterra. Lo que en la visión historicista
parece un mérito, un dato positivo irrenunciable, es decir, la incapacidad del poder
político de codificar con autoridad las posiciones jurídicas subjetivas de los individuos,
primero súbditos y después ciudadanos, aparece ahora como un defecto difícilmente
perdonable. Para la perspectiva individualista Inglaterra no ha tenido una verdadera
experiencia histórica de Estado absoluto, ni una verdadera revolución con sus
correspondientes declaraciones de derechos, sencillamente porque no ha tenido jamás la
fuerza para imponer la nueva dimensión individualista moderna al viejo orden feudal y
estamental. Francia se convierte así en el país guía, ya que es en Francia, primero con el
Estado absoluto y después con la revolución, donde se ha construido el derecho
moderno de base individualista más típico y claro: el civil de los códigos y el público-
constitucional de las declaraciones de derechos.
Pero, como ya hemos dicho, dos son las líneas a través de las cuales el modelo
individualista construye la doctrina moderna de los derechos y las libertades, en
oposición a la edad media. Si la primera línea –ya analizada– es la antítesis entre orden
estamental y orden individual, la segunda es la línea, necesaria en el horizonte
individualista, que generalmente se llama contractualista. De ésta debemos ocuparnos
ahora.
A este propósito, se recordará cómo el modelo historicista era totalmente contrario a una
perspectiva contractualista. Aquel modelo prevé la posibilidad, frente a un gobierno
descompuesto o convertido en tiránico, de que la soberanía retorne al pueblo. Pero este
último –como ya hemos observado– no procede, en este caso, de manera contractualista
–como conjunto de individuos que libremente deciden sobre la adopción de una nueva y
mejor forma política de asociación–, sino como fuerza e instrumento de la historia que
con su intervención y su rebelión reconduce al gobierno al camino, totalmente
necesario, del gobierno moderado y equilibrado que la experiencia histórica concreta,
entre el Medievo y la edad moderna, había construido de forma prudente y gradual.
Falta añadir ahora que también el contrato social, como instrumento de edificación de la
sociedad política, contiene en su seno un ineludible aprecio por el mayor nivel de
civilización y de seguridad que se consigue precisamente aceptando consensualmente
el abandono del estado de naturaleza. Si los individuos aceptan voluntariamente salir del
estado de naturaleza y renunciar, por consiguiente, a algunos de sus derechos –al menos
a la autotutela judicial, reconociendo a un tercero neutral dotado de poder de coacción
en la confrontación de las partes litigantes– es porque piensan que sólo con la presencia
de una autoridad legítima común tutelarán mejor sus derechos. La asociación política, el
Estado, es, pues, elemento de absoluta relevancia, sin el cual –como aparece
particularmente claro en Hobbes– los hombres estarían destinados a la guerra civil y
estarían de hecho privados de derechos. Ya que la atribución de los mismos a los
individuos presupone una situación de posesión suficientemente estable y garantizada
en el tiempo y en el espacio, que no pueda ser fácil presa de las coaliciones de fuerzas
que de tanto en tan prevalecen en la realidad.
Ahora bien, esto es precisamente el primer aspecto de profunda y clara diferencia entre
la cultura individualista de las libertades y las aproximaciones más rigurosamente
estatalistas. En efecto, de este modo se evita un predominio total del valor Estado sobre
el valor individuo: la comunidad de los individuos, en cuanto necesitada –como hemos
visto– de un sólido poder político central, de una indiscutida autoridad del legislador,
permanecerá siempre, desde esta perspectiva, societas de individuos en la que cada uno
obra, dentro de los límites de la ley, para realizarse a sí mismo, para perseguir sus fines.
Por otra parte, en la óptica individualista, el primer <<sólo >> del artículo 4 resulta
decisivo: los límites que la ley impone al ejercicio de las libertades y los derechos de
cada uno pueden tener sólo una razón justificativa, garantizar el goce de las mismas
libertades y derechos a los otros miembros de la sociedad. En consecuencia, el
legislador no podrá limitar las posiciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos por
otros motivos: el bien común, la utilidad social colectiva, la justicia social …. El
ejemplo más corriente es el del propietario, que en el modelo individualista no podrá ser
limitado en sus poderes de disposición por motivos de utilidad social sino, sólo y
exclusivamente, en el caso de que los utilice de manera que no consienta un uso igual al
propietario colindante (por ejemplo, sustrayendo –con un determinado aprovechamiento
de los recursos hidráulicos– el uso del agua al propietario del predio colindante aguas
abajo).
Este esbozo sería suficiente para excluir una lectura en clave exclusivamente
hobbesiana del modelo individualista y para distinguirlo del estatalista.
Pero, además, existe una segunda diferencia que interesa analizar. Se trata de la decisiva
imagen del poder constituyente, entendido como fundamental y originario poder de los
individuos de decidir sobre la forma y sobre el rumbo de la asociación política, del
Estado. Este poder será el padre de todas las libertades políticas, las <<positivas >>, ya
que en él se contiene la máxima libertad de decidir (la massima liberta di volere), que
es la de decidir (volere) un cierto y determinado orden político.
Se trata ahora de explicar por qué el poder constituyente es incompatible también con la
perspectiva estatalista. En efecto, en esta perspectiva la sociedad de los individuos
políticamente activos nace sólo con el Estado y a través del Estado: antes de este
momento no existe ningún sujeto políticamente significativo, sino sólo una multitudo
disgregada de individuos que, como tal, no puede decir (volere) nada preciso ni es capaz
de decidir autónomamente –como <<pueblo >> o <<nación >>– sobre la identidad de la
forma política colectiva.
Sin embargo, esta condición no basta para fundar nuestro modelo. El poder de crear un
orden político debe traducirse necesariamente en una constitución, debe ser poder
constituyente en sentido pleno y no mero voluntarismo político, es decir, capacidad
indefinida del pueblo soberano de cambiar a su antojo la constitución existente. En
efecto, los individuos confían la protección de sus derechos preestatales a la
constitución, en virtud del ejercicio del poder constituyente que precede a los poderes
constituidos, de manera que el imperium que se delega a estos poderes puede ser
limitado como garantía y en nombre de la constitución. Este dualismo entre poder
constituyente y poder constituido no sólo entra en crisis cuando el imperium es delegado
completa e irrevocablemente a un soberano –como ocurre en el modelo estatalista–, sino
también cuando el pueblo rechaza sujetar las manifestaciones de su voluntad a formas y
procesos –como ocurre en la degeneración voluntarista.
Desde esta perspectiva, por ejemplo, resulta difícilmente asimilable a nuestro modelo el
pensamiento político del Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), aunque sea de matriz
radicalmente individualista y contractualista, ya que le falta la conceptualización del
poder constituyente, de una verdadera y precisa voluntad de producir una constitución,
como auténtica norma vinculante. En efecto, para Rousseau el soberano no puede
obligarse a sí mismo, porque <<no existe ni puede existir ninguna clase de ley
fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo >> (DERATHÉ, 1993). La garantía
de los derechos individuales reside exclusivamente en la generalidad y abstracción de la
voluntad expresada por el pueblo-cuerpo soberano, y no en el dualismo entre poder
constituyente y poder constituido. Pero la voluntad general –precisamente porque está
expresada justa y, por lo tanto, es inadmisible un control de constitucionalidad. El
disenso puede ser tachado de egoísmo, de incapacidad de trascender los intereses
particulares. Se comprende entonces cómo la vulgarización del pensamiento
roussoniano durante la revolución francesa pudo justificar al mismo tiempo los excesos
del voluntarismo político y las formas de representación orgánica de claro sentido
estatalista, que se sitúan en sus antípodas: paradigmática figura del legislador virtuoso
que interpreta la voluntad general.
Por lo tanto se puede decir que el modelo individualista se diferencia del estatalista
porque admite y quiere, al comienzo de la experiencia colectiva, la sociedad de los
individuos políticamente activos, con su autónoma subjetividad distinta y precedente al
Estado, que impone respectivamente la presunción general de libertad y la presencia de
un poder constituyente ya estructurado.
De todo esto discutiremos más adelante, desde el punto de vista distinto y opuesto
propio de las razones y las argumentaciones de nuestro tercer modelo: el estatalista.
Mientras tanto, hay que aclarar definitivamente las diferencias entre los dos primeros
modelos: el historicista y el individualista.
Toda la historia de las libertades en la edad moderna está marcada por la intensa disputa
entre individualistas e historicistas sobre la tutela de las libertades civiles, las
<<negativas >>. Los primeros sostienen –como hemos visto– que el mejor modo de
garantizarlas es confiarlas a la autoridad de la ley del Estado, dentro de los límites –que
también hemos visto– rígidamente fijados de la presunción de libertad y a condición de
que el Estado sea fruto de la voluntad constituyente de los ciudadanos. Los segundos
sostienen que no existen garantías serias y estables de dichas libertades una vez que el
poder político se ha apoderado de la capacidad de definirlas y de delimitarlas; y se
confía, como la mejor forma de tutela, en las virtudes de la jurisprudencia por su
naturaleza más prudente, más ligada –sin saltos bruscos– al transcurso natural del
tiempo y a la evolución espontánea –no dirigida– de la sociedad.
Pero la diferencia principal y más clara entre los dos modelos es otra, y se refiere a las
libertades políticas, las <<positivas >>. A este propósito, el modelo historicista
propugnará seguramente una gradual y razonada extensión de las libertades políticas –
así el derecho del voto, como demuestra el ejemplo inglés–, pero desconfiará siempre de
la manifestación intensa y de fuerte participación de la libertad política de decidir
(volere) de los reunidos en la Asamblea Constituyente. Por eso, en la historia
constitucional inglesa no existen asambleas constituyentes como las que están presentes
en la historia constitucional francesa. En la asamblea constituyente el modelo
historicista ve la peligrosa manifestación de una situación de inestabilidad, en la que la
determinación de la forma política escapa a las prudentes leyes de la historia y es
remitida a la fluctuante y mutable voluntad de la mayoría de los ciudadanos.
Este concepto general de equilibrio entre las fuerzas, entre los intereses, atrae también al
ejercicio de las libertades políticas. En efecto, en la doctrina historicista del gobierno
equilibrado y moderado, participar en la formación de la ley –por ejemplo a través del
derecho de voto y de la elección de los representantes– significa en esencia introducir en
la forma política un elemento decisivo de control frente a los que intentan romper el
equilibrio, por ejemplo –en los orígenes de este suceso– frente al monarca que de
manera arbitraria intente disponer de los bienes de los súbditos, gravándolos sin el
consentimiento de los representantes. En definitiva, ejercer las libertades políticas
significa esencialmente controlar mejor el ejercicio del poder político y, por lo tanto,
tutelar mejor y defender las libertades civiles, las <<negativas >>, evitando que puedan
ser injustamente englobadas por una fuerza que tienda a romper el equilibrio,
predominando sobre las otras. En una palabra: en el modelo historicista las libertades
políticas, las <<positivas >>, son funcionales y, en cierto sentido, accesorias respecto a
las libertades civiles, las <<negativas >>.
De este modo, los poderes constituidos pueden encontrarse –como sucede en el curso de
la revolución francesa– en una situación inexistente en la perspectiva historicista: la de
intérpretes de la voluntad general, entendida como voluntad constituyente expresada por
el cuerpo soberano de los ciudadanos políticamente activos. Así, estos poderes
constituidos serán fuertes cuando se presume que son buenos intérpretes de aquella
voluntad, frágiles cuando esta última intenta manifestarse directamente y por sí misma,
como sucederá en la fase jacobina de la revolución francesa.
Sin embargo, la lógica contractualista puede llegar al desenlace extremo y último del
que hablamos más arriba, ya que contractualismo e individualismo están entre sí
estrechamente relacionados, como revela la fortuna de Rousseau durante el bienio
jacobino de la revolución francesa.
Por ello, como veremos más adelante –en el tercer capítulo–, historicismo y estatalismo
hacen frente común, en plena época liberal, contra las consecuencias últimas de la
cultura individualista y contractualista de las libertades, por considerarlas destructoras
de toda forma seria y estable de unidad política y de garantía de las libertades civiles,
las <<negativas >>. Pero antes de examinar las combinaciones entre nuestros modelos
que se producen en el curso de las revoluciones y del liberalismo decimonónico,
debemos examinar el tercero de ellos, que ya en parte hemos tratado: el modelo
estatalista.
3. EL MODELO ESTATALISTA
Hay que aclarar rápidamente que el estatalismo sobre el que ahora discutimos como
verdadero y auténtico tercer modelo, distinto y autónomo de los precedentes, se
diferencia de la valoración positiva –ya analizada– del papel del Estado que hace la
cultura individualista. Hemos dicho –y lo repetimos otra vez– que la cultura
individualista de las libertades valora positivamente el papel desempeñado por el Estado
moderno, como máxima concentración de imperium, en la lucha contra la sociedad
estamental y privilegiada; y no puede dejar de reconocer la necesidad de un legislador
fuerte y dotado de autoridad que sepa delimitar y garantizar con seguridad las esferas de
cada uno.
Pero todo esto no puede confundirse con una cultura rigurosamente estatalista de las
libertades y de los derechos. Para ella la autoridad del Estado es algo más que un
instrumento necesario de tutela: es la condición necesaria para que las libertades y los
derechos nazcan y sean alumbrados como auténticas situaciones jurídicas subjetivas de
los individuos.
Hay que comprender bien esta diferencia, tomando de nuevo cuanto ya hemos dicho
sobre el particular en las páginas precedentes dedicadas al modelo individualista. Este
último presupone siempre y en todo caso una necesaria dualidad de libertad y poder:
antes del Estado existe –como sabemos– la sociedad civil de los individuos dotados de
derechos naturales y, al mismo tiempo, la sociedad de los individuos políticamente
activos dotados de la libertad fundamental de querer un orden político organizado, un
Estado. De esta aproximación resulta una interpretación de la historia de las libertades y
los derechos en la edad moderna que va desde la doctrina de los derechos naturales de la
filosofía política del siglo XVII –supuestamente desde John Locke, esta vez liberado del
conjunto de referencias de tipo historicista– hasta las Declaraciones revolucionarias de
los derechos del hombre y del ciudadano. El hilo conductor de esta historia es el modo
mediante el cual el poder público estatal afirma y tutela los derechos ya existentes en el
estado de naturaleza, bien bajo el perfil de las garantías de las esferas de autonomía
personal –las libertades civiles, las <<negativas >>, bien bajo el perfil de la necesaria
correspondencia de los poderes públicos estatales con la voluntad expresa de los
ciudadanos en sede constituyente gracias al instrumento del contrato social. En la
cultura individualista y contractualista existe un quid –el derecho natural, los derechos
naturales individuales, el poder constituyente de los ciudadanos– que precede al Estado,
obligándole por ello a darse una estructura y una identidad política: el derecho natural
precede al derecho positivo estatal, las libertades preceden al poder.
Pero los defensores del modelo estatalista no se contentan con esto, es decir, con la
presencia fuerte y autorizada de la cultura por ellos propugnada en el curso de la
revolución francesa y aun después. Quieren sobresalir en el tiempo y demostrar que la
cultura moderna de los derechos y libertades es desde el inicio, desde las elaboraciones
teóricas de la filosofía política del seiscientos, una cultura estatalista.
Desde este punto de vista, la figura de Thomas Hobbes asume un lugar central; que, por
otro lado, ya hemos recordado discutiendo del modelo individualista, ya que también la
doctrina individualista comienza con Hobbes la historia de las libertades y de los
derechos en sentido moderno, pero desde una perspectiva completamente distinta. Para
aquella doctrina, Hobbes suministra, con su visión del estado de naturaleza como
bellum ómnium contra omnes (guerra de todos contra todos), una filosofía política
radicalmente individualista, que presupone la destrucción de todo orden históricamente
dado y, por lo tanto, de la antigua solidaridad medieval de estamento, de grupo, de
corporación. Ciertamente, el individuo tomado aisladamente en el estado de naturaleza,
precisamente a causa del incesante bellum, difícilmente podrá ser considerado titular de
derechos cuya garantía esté asegurada; y sin embargo él es, junto a los otros individuos,
el protagonista, con su voluntad, de la creación del Estado político organizado, que nace
con el intento de tutelar algunos derechos primarios que en este sentido le anteceden,
entre los cuales –precisamente en la lógica de Hobbes– alcanza particular relieve el
derecho a la vida y a la seguridad. El hecho de que Hobbes no propugne, como Locke,
el gobierno moderado y equilibrado o no admita el derecho de resistencia de los
súbditos no significa que el primero no se mueva, como el segundo, en la lógica que
comprende el individualismo y el contractualismo.
Surge sin embargo otra distinción : la que se da entre contrato (contract) y pacto (pact)
(DUSO, 1987). En efecto, para la cultura estatalista también es cierto que el Estado
político organizado nace de la voluntad de los individuos y, en particular, de su
necesidad y deseo de seguridad. Ocurre, sin embargo, que esto no se obtiene ya con un
contrato en el que las partes se dan recíprocas ventajas y asumen un compromiso mutuo,
sino con un pact, acto de subordinación unilateral, no negociable, irreversible y total con
el que todos simultáneamente se someten al sujeto investido con el monopolio del
imperium. Será él, el soberano, quien con su capacidad de gobierno moderará el
conflicto, creando así condiciones de vida asociada más seguras y, por ello, también los
derechos individuales.
Partiendo de esta diferencia entre contract y pact podemos ahora seguir discurriendo
sobre el valor de la doctrina estatalista de las libertades, comenzando por las libertades
políticas, las <<positivas >>, y en concreto por la mayor entre ellas, es decir, por la
libertad de decidir (volere) un cierto orden político, que es inherente al poder
constituyente. Aquí, la distinción entre la óptica individualista y el estatalista puede
parecer particularmente difícil, desde el momento en que para ambas el Estado político
organizado es fruto de la voluntad de los individuos –a diferencia, como recordaremos,
de la visión historicista–; pero en realidad no es así; ya que la distinción es bien clara y
coincide precisamente con la distinción entre contract y pact.
Totalmente distintas son las soluciones que a esta problemática ofrece –como en parte
ya sabemos– la cultura individualista y contractualista. En efecto, en tal cultura el
contrato de garantía examinado arriba puede transformarse también –como sucede en la
revolución francesa– en la precisa individualización de una sociedad originaria de
individuos políticamente activos, denominada pueblo o nación, a quien está confiado el
poder constituyente, un poder soberano que preexiste al Estado, al conjunto de poderes
estatales constituidos. De esta manera, la esencia de las libertades políticas, las
<<positivas >> –por ejemplo, el derecho de voto– asume el inevitable significado de
una transmisión de poderes de la sociedad originaria de individuos al Estado.
Semejante eventualidad está excluida del horizonte cultural estatalista, que no admite
ninguna sociedad de este tipo antes del Estado y que, por lo tanto, niega resueltamente
el esquema de la transmisión de poderes. En tal horizonte, como hemos subrayado otras
veces, la sociedad de los individuos políticamente activos se convierte en tal, pueblo o
nación, sólo a través de su representación unitaria por parte del Estado soberano. Poco
importa que después, en diversas fases históricas, tal representación sea dada por un
monarca autocrático o por una asamblea más o menos democráticamente elegida. Lo
que interesa es el hecho de que uno y otro, en la cultura estatalista, no son el resultado
de una construcción contractualista desde abajo, a partir –como hemos visto– del poder
constituyente atribuido a la sociedad originaria de individuos políticamente activos, sino
la condición absolutamente necesaria para la existencia de un cuerpo político unitario,
que de otro modo sería una mera multitud disgregada y políticamente incapaz de
expresarse.
Sobre esta base, el modelo estatalista está forzado no sólo a negar la existencia de un
poder constituyente autónomo y originario, sino también a interpretar toda la doctrina
de la libertades políticas, las <<positivas >>, en una dirección. En efecto, como hemos
visto, la decisión política fundante del Estado no está atribuida a un sujeto originario
autónomo, como la nación o el pueblo, o simplemente la sociedad de individuos ya
titulares de derechos, sino más bien sirve para construir aquel sujeto a través de su
representación unitaria del Estado.
Por otro lado, las libertades civiles, las <<negativas >>, terminan por tener una suerte
análoga en el modelo estatalista. En él se excluye, también para este segundo tipo de
libertades, la referencia a una sociedad que precede al Estado, que no podría disponer de
ellas precisamente porque las sucede, siendo capaz sólo de reconocerlas, pero no de
crearlas. Al contrario, en el modelo estatalista también las libertades civiles, las
<<negativas >>, son lo que la ley del Estado quiere que sean. Antes de tal ley es incluso
absurdo hablar de derechos y libertades, de su concreta atribución a los individuos, de
las oportunas formas de tutela. Frente a la cruda realidad del bellum ómnium contra
omnes no valen las llamadas a la historia y a la filosofía: sólo la autoridad del Estado
puede atemperar el conflicto y dibujar así un mapa en el que las fronteras entre las
esferas de libertad de cada uno sean ciertas y estén garantizadas.
Ciertamente, de este modo se pierde completamente la dualidad entre libertad y poder
propia del modelo individualista y, también, del historicista. En efecto, la una y el otro –
la libertad y el poder– nacen juntos en la reconstrucción estatalista.
Ahora bien, todo esto es inaceptable para quienes piensan que el primer deber del
constitucionalismo –como sucede en la reconstrucción individualista y contractualista, o
en la historicista– es limitar el poder en nombre de realidades y valores –como los
derechos y libertades– que lo preceden. ¿Qué garantías puede ofrecer una ley del Estado
desligada de toda referencia externa? ¿Quién puede asegurar que los derechos y las
libertades fijados en la ley no sean un instante después anulados por la misma autoridad,
en igual ejercicio de su poder soberano? ¿Cuál es entonces la frontera entre un modelo
estatalista de las libertades y un modelo totalmente despótico?.
La respuesta a esta pregunta no es, ciertamente, fácil. Parece evidente que el modelo
estatalista, tomado aisladamente, puede conducir a resultados despóticos. En concreto, a
diferencia de nuestros dos primeros modelos, éste será siempre reacio a someter al
soberano –no importa que sea rey o asamblea legislativa– a vínculos de orden superior:
a la fuerza de la costumbre y de los derechos radicados en la historia, o a una
constitución escrita que pretenda imponerse como norma fundamental superior al
mismo soberano. El soberano, si es verdaderamente tal, estará al frente de un campo
normativo potencialmente ilimitado, y no puede tolerar los límites que la historia o la
constitución quieran imponer a su acción ordenadora.
Trataremos de explicar esta circunstancia más adelante, cuando discutamos sobre las
tendencias estatalistas de la revolución francesa y del mismo Estado de derecho liberal
del siglo XIX. Por ahora, baste decir que la necesidad de estabilidad y de unidad
desempeña un papel fundamental a favor del modelo estatalista en ambos casos. Bajo
este perfil, las culturas historicistas, individualistas y contractualistas parecen débiles e
inseguras. Y, en la óptica estatalista, tienden a reducir el Estado a mero punto de
equilibrio entre las necesidades de los individuos, o a una simple y mutua aseguración
entre poseedores de bienes y derechos, o quizá a simple producto de la voluntad de la
mayoría de los ciudadanos, como tal mudable en el tiempo. Ahora bien, el gran
argumento de la cultura estatalista es precisamente éste: con un Estado de este tipo, tan
débil que es fácil presa de los egoísmos individuales y de facción, no se llega a
consolidar y garantizar nada y, por lo tanto, ni los derechos ni las libertades. Puede ser
justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jamás que sin
soberano se está destinado fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte. Autoridad
soberana y libertades individuales, entendidas esencialmente como seguridad de los
propios bienes y de la propia persona, nacen juntas en la óptica estatalista y, por ello,
juntas están destinadas a prosperar o a decaer.
DUODÉCIMA LECCIÓN
DERECHOS FUNDAMENTALES I
CASOS PROPUESTOS
La actividad misma de limitar un derecho, entonces, debe estar sujeta a un límite final,
aquella frontera que permite evaluar si se trata de una tolerable restricción del derecho
o, por el contrario, de una constitucionalmente inadmisible limitación. Esa zona de
frontera es lo que las Constituciones alemana y española han venido en denominar el
"contenido esencial del derecho".
Por otro lado, uno de los mayores problemas que hoy enfrenta la teoría de los derechos
fundamentales es determinar qué es lo que se pueda entender por "contenido esencial"
379
UIAR DE LUQUE, Luis. "Los límites de los derechos fundamentales". En Revista del Centro de
Estudios Anuales, N.° 14, 1993, p. 25 y ss. Sobre el tema.
LORENZO RODRÍGUEZ-ARMAS, Magdalena. Análisis del contenido esencial de los derechos
fundamentales enunciados en el artículo 53.1 de la Constitución española. Editorial Comares,
Granada, 1996.
380
Cfr. SOLAZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José. "Algunas cuestiones básicas de la teoría de los
derechos fundamentales", citado, pp. 102-103. Idem. "Una revisión de la teoría de los derechos
fundamentales". En Revista Vasca de Administración Pública, N.° 58, 2000, pp. 51-52.
de los derechos, más allá de considerarse, en términos generales, que ésta constituye la
medida mínima, tendencialmente no sacrificable por algún otro derecho o bien
constitucionalmente protegido381. Y aunque diversas sean las teorías que han pretendido
dar cuenta del cómo determinar ese contenido esencial de los derechos382, es de advertir
que más allá de la opción que en el plano teórico pueda asumirse, es común observarse
en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales un uso indistinto de las diversas
teorías existentes, lo que se justifica en función de la estructura, la función y el
significado que cada uno de los derechos fundamentales puedan tener383.
De ahí que, si bien el pasarse una revista a estas diversas teorías sería más propio de una
teoría jurídica en torno a los derechos fundamentales, no se puede perder de vista que,
como ha puesto de relieve Tomás REQUENA López, su conocimiento constituye "un
límite a la hermenéutica de las normas constitucionales" que reconocen derechos
fundamentales.
Desde este punto de vista, ambos contenidos (el esencial y el accesorio) se presentarían
como elementos identificables y permanentes en todo derecho fundamental384. Pero sólo
el primero -el denominado contenido esencial- tendría la condición de elemento
indisponible para el legislador385. Como ha expresado Luciano Parejo Alfonso,
"contenido esencial no puede ser equivalente a mero contenido de los derechos sub-
jetivos públicos. La diferencia entre ambos radica precisamente en la 'esencialidad': sólo
aquella parte de los elementos integrantes del contenido que sean absolutamente
381
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. "La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura
del sistema de libertades". En su libro Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y
ponderación judicial, Palestra Editores, Lima, 2002, pp. 56 y ss.
382
En Italia, donde tampoco existe una cláusula semejante PACE, Alessandro ("La garanzia dei diritti
fondamentali nell'ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici 'comuni'.
En AA.VV., Nuove dimensioni nei diritti di liberta, Scritti in onore di Paolo Barih Padova 1999, pp.
109 y ss), ha señalado que "la ausencia de una disposición análoga no debe verse como una
característica negativa del ordenamiento italiano. A su juicio, la ausencia de una disposición de esa
clase significa que el legislador ordinario no está autorizado a distinguir entre aquello que es
esencial de lo que no es esencial del contenido de un derecho constitucionalmente reconocido, lo
que es muy importante sobre todo en los derechos cuyo contenido se identifica con el ejercicio
mismo (agere licere), de tal manera que la disciplina del ejercicio redunda siempre sobre la
disciplina del contenido, y los límites al ejercicio se resuelven en límites al contenido".
383
Cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 27 y ss.
384
En el sentido de no diferenciar un "contenido esencial" de otros contenidos, entre nosotros,
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. "Acerca de la garantía del contenido esencial y de la doble
dimensión de los derechos fundamentales". En Revista de Derecho, N.° 3, Universidad de Piura,
2002, pp. 25 y ss. En sentido inverso, esto es, de no confundir el contenido esencial, como límite
indisponible al legislador, del contenido protegido por todo derecho, que incluye el contenido
esencial y además el efectivo goce del derecho en el marco de su regulación legal, ABA CATOIRA,
Ana. La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999, p. 203.
385
Cfr. una sintética exposición, en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido
esencial de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 22-23.
indispensables para la recognoscibilidad jurídica del derecho en cuanto tal ... puede
considerarse constitutiva del contenido esencial”386.
Se debate sobre qué es lo que debe entenderse por contenido esencial. Según Herbert
KRUGER, ese contenido esencial coincide con el fin que persigue garantizar el derecho
fundamental. Para SCHNEINEX, en cambio, el núcleo duro de cada derecho se
homologa con el contenido mínimo de libre autodeterminación de la persona
garantizado por cualquier derecho fundamental, y sobre el cual debería estar excluida
cualquier acción estatal387. En cierta forma, esta concepción del contenido esencial de
los derechos fundamentales fue expresada por el Tribunal Constitucional español en su
conocida sentencia 11/1981: "Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo
-diría el Tribunal español- aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias
para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja
de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desna-
turalizándose por decirlo así. (...) Se puede ... hablar de una esencialidad del contenido
del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida
al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o
se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la
necesaria protección388.
Desde este punto de vista, además de exigirse que toda actividad limitadora del derecho
fundamental se encuentre suficientemente justificada, se exige, además, que ésta respete
el contenido esencial del derecho. Lo que significa que no basta evaluar si la limitación
efectuada a un derecho fundamental se justifica constitucionalmente, pues pudiendo
contar "a su favor con buenas razones, resultará ilegítima si llega a dañar el contenido
esencial de un derecho"389.
Por otro lado, que el contenido esencial del derecho se presente como indisponible para
el legislador, no quiere decir que cualquier limitación sobre el contenido accesorio
pueda ser tolerable. Ellas no han de ser arbitrarias, pues también se encuentran sujetas a
una justificación constitucionalmente admisible.
Ciertamente esta teoría absoluta del contenido esencial permite explicar lo que
normalmente sucede con aquellos derechos fundamentales que cuentan con una
estructura simple de aquello que garantizan. Piénsese, por ejemplo, en el ne bis in idem,
ya sea en su vertiente sustancial o procesal; esto es, como prohibición de una doble
386
PAREJO ALFONSO, Luciano. "El contenido esencial de los derechos fundamentales en la
jurisprudencia constitucional: a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril
de 1981". En Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 3, 1981, p. 187.
387
Citados por MASSA PINTO, Ilenia, "La discrezionalitá politica del legislatore tra tutela
costituzionale del contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella piú recente
giurisprudenza della Corte Costituzionale". En Giurisprudenza Costituzionale, N.° 2, 1998, pp.
1313-1314.
388
Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. "Límites y respeto del contenido esencial de los derechos
fundamentales". En Themis, N.° 21, 1992, p. 10. Una visión general de lo que sucede con los
diversos derechos fundamentales, en MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés. Los límites de los derechos
fundamentales en el Derecho Constitucional español, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998.
389
PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales, citado, p. 148.
sanción o como prohibición de un doble juzgamiento por un mismo hecho. Pero, rara
vez permite dar respuesta a derechos que tienen un contenido protegido más complejo,
como puede ser el derecho a un proceso que dure un plazo razonable, cuyo contenido
esencial, desde luego, no se identifica con el plazo legalmente establecido390.
Así mismo, se cuestiona a la teoría absoluta del contenido esencial de partir de un dato
que en la práctica puede generar más problemas que los que busca solucionar. Y es que
cabe interrogarse, en efecto, si en todo derecho fundamental es posible destacarse con
nitidez tanto el contenido accesorio como su núcleo duro. Si las cláusulas que reconocen
derechos fundamentales son abiertas y valorativas, ¿cómo identificar ambos contenidos
en cada uno de los derechos fundamentales? Como expresa MARTÍNEZ-PUJALTE,
una semejante división en cada uno de los derechos fundamentales abre la posibilidad
de que el legislador -quien es el constitucionalmente encargado de precisar los alcances
y los límites de los derechos fundamentales- establezca discrecionalmente cuál es ese
contenido accesorio y cuál el contenido esencial de cada uno de los derechos391, lo cual
no deja de prestarse a arbitrariedades.
La teoría relativa no parte de considerar que en el contenido protegido por cada derecho
fundamental exista uno que sea accesorio y otro que sea esencial, y que se afecta este
último, cuando se pasa la frontera del contenido accesorio. Por el contrario, considera
que tal afectación se produce siempre que la limitación se presente como injustificable.
De ahí que, a diferencia de lo que sucede con la teoría absoluta, el contenido esencial de
un derecho no aparezca determinado positivamente, esto es, precisándose en qué es lo
390
Permítaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar. "El derecho a un proceso
que dure un plazo razonable en el Anteproyecto de Reforma Constitucional". En Revista Peruana de
Derecho Público, N.° 3, Lima, 2001, pp. 37 y ss. Asimismo, PASTOR, Daniel. El plazo razonable
en el proceso penal del Estado de Derecho, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2002.
391
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, citado, pp. 22-23.
392
MASSA PINTO, Ilenia. "La discrezionalitá politica del legislatore tra tutela costituzionale del
contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella piú recente giurisprudenza
della Corte Costituzionale". En Giusrisprudenza Costituzionale, N.° 2, 1998, p. 1314.
393
ALEXY, Robert. Teoría general de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, p. 288.
que constituye aquel mínimo irreductible del derecho y que no puede ser afectado; sino,
al contrario, determinado en sentido negativo, es decir, calificándose como
inconstitucional una determinada limitación al derecho por no haber satisfecho el test de
proporcionalidad394. Dicho en otra forma, del uso del principio de proporcionalidad, con
palabras de Javier Barnés, "no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino
sólo por referencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmente guarde
el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda
satisfacer”395.
Desde luego, esta teoría tampoco ha estado ajena a críticas. Una de las más serias es
aquella que ha destacado que la garantía del respeto del contenido esencial de los
derechos, bajo sus postulados, queda reducida a una mera garantía formal y retórica, un
“instrumento sumamente peligroso para trabar una interpretación magis ut valeat de la
disciplina constitucional en materia de derechos fundamentales”396. Y es que si de lo que
se trata es simplemente de justificar la constitucionalidad de los límites, entonces, en esa
evaluación no asume papel alguno el derecho fundamental, que termina de esa forma
relativizándose, al extremo de poder ser sacrificado397.
Una teoría intermedia, que busca "demostrar que no raras veces las 'teorías', que se
contraponen de manera inconciliable desarrollan puntos de vista que no se excluyen
absolutamente y que, por el contrario, pueden ser a menudo reconducidas a una
conciliación non modo sed etiam", es la que postula Peter Háberle398.
394
Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
CEPC, Madrid, 2003, pp. 533 y ss. Asimismo, CHESSA, Omar. "Brevi note sul contenuto esénciale
(dei diritti inviolabili) come parametro del giudizio di costituzionalitá". En AA.VV. ll parametro nel
giudizio di costituzionalitá, Giappichelli editore, Torino, 2000, p. 285. Idem. "Principi, valori e
interessi nel ragionevole bilanciamento dei diritti". En LA TORRE, Massimo y Antonino
SPADARO. La ragionevolezza nel diritto, Giappichelli editore, Torino, 2002, pp. 207 y ss.
395
BARNES, Javier. "El principio de proporcionalidad. Estudios preliminar”, En Cuadernos de
Derecho Público, N.° 5 (Monográfico sobre el principio de proporcionalidad"), SepDic, 1998, p. 17.
396
MASSA PINTO, llenia. "La discrezionalitá política del legislatore tra tutela costituzionale del
contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella piú recente giurisprudenza della
Corte Costituzionale". En Giusrisprudenza Costituzionale, citado, p. 1312.
397
La absolución a las críticas formuladas a la ponderación como técnica que termina sacrificando los
derechos fundamentales por razón de fines colectivos, las ha formulado ALEXY, Robert en un
reciente trabajo: "Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales". En Revista Española de
Derecho Constitucional, N.° 66, 2002, pp. 13 y ss
398
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, PUCP, Lima 1997, pp. 126-
127. Este libro, en su versión casi íntegra, ha sido recientemente publicado, en traducción de Joaquín
BRAGE CAMAZANO, bajo el título La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, Editorial Dykinson, Madrid, 2003.
399
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p: 117.
400
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 121.
igual o superior. Hablando con metáforas: en el contenido esencial de los derechos
fundamentales se refleja la totalidad del sistema constitucional de valores. Tal
concepción consiente en reconocer que la necesaria ponderación entre los intereses, en
caso de obtenerse por medio del equilibrio, no ocurre atribuyendo al menos una
precedencia a bienes jurídicos heterogéneos respecto al derecho fundamental, sino que
ocurre porque los bienes reconocidos merecedores de tutela se encuentran en el
contenido esencial de los derechos fundamentales mismos”401.
Pero así como en la ponderación con otros bienes no puede verse una relativización de
los derechos fundamentales, tampoco se puede olvidar que el contenido esencial de un
derecho "es algo sustancial"402. En efecto, "el contenido esencial no pierde la
'sustancialidad', si es determinado con referencia a otros bienes jurídicos poseedores de
rango igual o superior, porque estos bienes jurídicos también poseen una sustancia que
debe ser determinada". De ahí que "la interacción entre cada uno de los bienes constitu-
cionales no los priva de sustancia; al contrario, más bien conduce a ésta".403
401
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p, 121.
402
HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 123.
403
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, pp. 123-124.
404
HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 124.
405
Una exposición sintética del pensamiento de HÁBERLE, en LORENZO RODRÍGUEZ-ARMAS,
Magdalena. Análisis del contenido esencial de los derechos fundamentales enunciados en el artículo
53.1 de la Constitución española, citado, pp. 137 y ss.
Jur. N.° 5, STC Exp. N.° 0976-2001-AA/TC).
Desde esta perspectiva, para cierto sector de la doctrina alemana, la garantía del
contenido esencial tendría por objeto proteger a los derechos fundamentales en cuanto
reconocedores de un haz de potestades a favor de los individuos, de manera que
cualquier limitación que los impida, terminaría afectando ese contenido esencial (teoría
subjetiva). Según STEIN406, los derechos fundamentales resuelven el conflicto entre los
intereses particulares y los intereses estatales, esencialmente en contra de los intereses
estatales. La primacía de los intereses protegidos por los derechos fundamentales no
significa una total postergación del Estado, sino su sometimiento a la misión de prote-
ger los intereses de los particulares"407. De ahí que "si la limitación llega tan lejos que
los particulares no pueden de ninguna manera disfrutar de los intereses protegidos por
el derecho fundamental, debido a que se cierran las posibilidades de su ejercicio, se
considera que tal limitación afecta a su contenido esencial y, por lo tanto, que es
inconstitucional”408.
Para la teoría objetiva, en cambio, la garantía del contenido esencial no tendría por
objeto proteger el derecho subjetivo, sino "la garantía constitucional de esferas de vida
reguladas y organizadas según principios de libertad"409. Son los institutos que se
encuentran en las normas jurídicas constitucionales, de donde se derivan los derechos,
lo que realmente se persigue proteger, de manera que sería constitucional que en un
caso concreto se afecte el derecho subjetivo de un individuo, si es que tras de ello se
busca preservar a los derechos fundamentales entendidos como instituciones. Según
Peter LERCHE, "como contenido esencial protegido absolutamente debe entenderse el
contenido institucional garantizado en el correspondiente derecho fundamental”410. De
esta manera, para la teoría objetiva, lo protegido por el contenido esencial no es el
sacrificio de determinadas posiciones individuales, sino los derechos fundamentales en
sus alcances generales.
Como en el caso de las teorías relativa y absoluta, también las teorías subjetiva y
objetiva han sido recepcionadas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán. No obstante, en la famosa sentencia sobre la "cogestión" (Mitbestimmung), el
406
Una síntesis del pensamiento haberliano, en GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, CEC, Madrid, 1994, p. 27.
407
Cfr, STERN, Klaus. "Riflessioni sull' interpretazione dei diritti fondamentali", citado, p. 236.
408
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía
del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bo nn, citado, p. 28.
409
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 163.
410
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía
del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, citado, pp.
37-38.
Tribunal se ha inclinado por la teoría subjetiva, recordando que en base a su historia y a
su significado actual, los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos
individuales, derechos del hombre y del ciudadano, que tienen por objeto la protección
de ámbitos particularmente reservados. La función de los derechos fundamentales como
principios objetivos refuerza su carácter vinculante, pero tiene, sin embargo, su propia
raíz en ese significado primario. Esta función no es separable de su auténtico núcleo y
no puede ser considerado autónomo en su estructura de norma de derecho objetivo, en
la cual el significado originario y perenne de los derechos fundamentales perdería su
significado411.
Cabe advertir, finalmente, que ambas teorías, en cierta forma se hallan relacionadas con
la teoría relativa y objetiva del contenido esencial. Así, por ejemplo, la teoría subjetiva,
en la medida que buscan preservar un "núcleo esencial radicalmente invulnerable de los
derechos fundamentales"412, tiene cierto parentesco con la teoría absoluta del contenido
esencial. En cambio, la teoría objetiva “guardaría a su vez conexión con las tesis
relativas, que tratan de dilucidar ante todo el problema de la justificación de las
restricciones, y se preocupan preferentemente por la preservación en abstracto de los
derechos fundamentales”413.
Según Roberto BIN, por ejemplo, "si la interpretación mira a asignar un significado al
discurso del legislador (a la disposición), el balanceamiento de los intereses... (busca)
brindar una solución satisfactoria en presencia de un conflicto entre intereses. Una
solución que no pretende colocarse como único significado normativo recabable del
411
Es la síntesis de STARCK, Christian [“I diritti fondamentali nel Grundgesetz della Repubblica
Federale di Germanía”, citado, p. 25341 sobre la referida sentencia.
412
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, citado, p. 34.
413
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, citado, p. 35.
414
Sobre el tema, VESPAZIANI, Alberto. interprefazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali,
citado, pp. 100 y ss. PINO, Giorgio ["Teoría e pratica del bilanciamento: tra libertá di
manifestazione del pensiero e tutela dell'identitá personales". En Danno e Responsabilitá, N.° 6,
2003, p. 577] considera que es una técnica de argumentación.
415
Para GUASTINI, Riccardo ["L'interpretazione della Costituzione. III Le tecniche". En su libro
Lezioni di Teoria Costituzionale, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 166], "La ponderación no
es para nada una técnica de interpretación... Un juicio de valor es cualquier cosa que una tesis
interpretativa".
416
RUGGERI, Antonio, "Ragionevolezza e valori, attraverso il prisma della giustizia costituzionale".
En Diritto e Societá, N.° 4, 2000, pp. 600-601, donde, además, se evalúa el tema y se afirma que, al
final, el balancing no es sino la prolongación de la interpretación y viceversa.
texto legislativo (...) sino que pertenece al mundo de las decisiones y de sus relativas
justificaciones retóricas. El balanceamiento no pretende fijar el único significado
atribuible a una disposición, sino individualizar el punto de equilibrio entre las po-
siciones de intereses en juego en el caso específico, lo que presupone, desde luego, una
precedente actividad interpretativa de reconstrucción y calificación de los intereses por
conciliar"417.
417
BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza
costituzionale, Giuffré editore, Milano, 1992, p. 60.
418
Según SCACCIA, Gino ["II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale".
En Giurisprudenza Costituzionale. Fasc. 6, 1998, pp. 3966-3967], la primera manifiestación del
balancing actividad es, en rigor, una actividad interpretativa y no una ponderación. Idem, Gli
strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituziona/e, citado, pp. 309 y ss.
419
ALEXY, Robert. "Collisione e bilanciamento quale problema di base della dogmatica dei diriti
fondamentali". En Massimo LA TORRE e SPADARO, Antonino. La ragionevolezza nel dirifto,
Giappichelli editore, Torino, 2001, pp. 28-29.
420
PINO, Giorgio. "Teoria e pratica del bilanciamento: tra libertá di manifestazione del pensiero e
tutela dellidentitá personales". En Danno e Responsabilitá, N.° 6, 2003, p. 580. GUASTINI,
Riccardo. "L'interpretazione della Costituzione. III Le tecniche". En su libro Lezioni di Teoria
Cosfituzionale, citado, p. 164.
coetáneamente en un mismo documento normativo. Y tampoco el último, dado que
"entre las normas que fundan los dos derechos en conflicto no se presenta una relación
de especialidad; ninguna de las dos normas es especial respecto de la otra421: ambos son
mandatos de optimización.
En la medida que cada derecho o bien constitucionalmente protegido tiene una finalidad
y, por tanto, mandatos de optimización particularizados, el conflicto no puede
resolverse, en términos generales, mediante la técnica de la subsunción. Esta última
presupone la colisión de dos "reglas", cuya aplicación requiere que se presenten los
supuestos de hecho o derecho que contemplan. Las reglas son normas con estructura
condicional, esto es, son aplicables o no son aplicables. La subsunción, como técnica
para resolver conflictos, presupone que el caso "entre" en lo dispuesto por el supuesto
previsto en la regla. Definitivamente aquello no sucede en la colisión entre derechos
fundamentales. Estos no son normas que tengan un supuesto predeterminado, al cual
adscriban una consecuencia jurídica, sino mandatos de optimización que exigen ser
concretizados y actualizados de modo gradual. Por tanto, las exigencias de
concretización de uno no excluye la del otro.
Cabe advertir, así mismo, que aún cuando el balancing sea hoy una técnica a la que
frecuentemente apelan los tribunales constitucionales, no todos ellos lo hacen del
mismo modo. Ello depende de la naturaleza de la controversia constitucional que se les
someta y también del proceso en el cual se presenta dicha controversia. Ello es
particularmente relevante en casos como el peruano, en el que el Tribunal
Constitucional no sólo actúa como órgano de control constitucional de las leyes, esto
es, tiene como tarea la de juzgar en abstracto si una ley viola o no un derecho
fundamental, sino al que también se le ha confiado la de resolver casos concretos sobre
violaciones de derechos424.
421
PINO, Giorgio. "Teoria e pratica del bilanciamento: tra libertá di manifestazione del pensiero e
tutela dell'identitá personales". En Danno e Responsabilitá, citado, p. 580.
422
ALEXY, Robert. "Collisione e bilanciamento quale problema di base delta dogmatice dei diriti
fondamentali". En LA TORRE, Massimo e Antonino SPADARO, La ragionevolezza nel dirifto,
citado, p. 37.
423
LUTHER, Jorg. "Ragionevolezza (delle leggi)", Digesto Pubblico, Vol. XII, 1991, p. 348.
424
Este es un rasgo que, por lo demás, es común a los tribunales constitucionales de esta parte del
Continente. Sobre el particular, véase el trabajo de NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. "Las
competencias de los tribunales constitucionales de América del Sur". En tus et Praxis, Año 8, N.° 2,
Talca (Chile) 2002, pp. 71 y ss.
De ahí que quepa distinguirse, para utilizar terminología usada en el Derecho
estadounidense, entre el defnitional balancing y el ad hoc balancing.
Desde esta perspectiva, como nuevamente anota SCACCIA, cabe observar que la
definición en abstracto de los límites a los que está sujeto un derecho -en el cual, al
final, se resuelve la categorical balancing-, no es una actividad de ponderación en
425
BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale,
citado, p. 65, nota N.° 160.
426
Aunque aparentemente planteado en un esquema de orden jerarquizado de derechos fundamentales
(derecho de defensa la cosa juzgada, con referencia al primero de ellos como de un "mayor valor material"), ex
categorial balancing el Tribunal Constitucional ha señalado, como criterio general, que no hay cosa juzgada
-o que esta es relativa, aun si proviene de una sentencia de amparo- "si ésta se obtiene con violación
del derecho de defensa". Cfr. STC recaída en el Exp. N.° 0612-1998-AA/TC, Fun. Jur. N.° 7.
427
SCACCIA, Gino. "II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale". En
Giurisprudenza Costituzionale, citado, pp. 3966-3967.
428
BIN, Roberto. Diritti e argomenti. 11 bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza
costituzionale, citado, p. 65, nota N.° 160.
sentido propio, sino de interpretación. "Una vez definido en abstracto el confín que
separa las actividades protegidas de aquellas no protegidas, se introduce en la
argumentación, en efecto, un elemento de rigidez que no sólo impide tener en cuenta las
circunstancias de hecho que puedan sugerir una solución diversa como la que expresa la
aplicación de la regla'definitoria' del balancing, sino también hace problemática la
expansión del área de tutela del derecho a otros intereses homogéneo”429.
429
SCACCIA, Gino. "II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale". En
Giurisprudenza Costituzionale, citado, p. 3967.
430
GUASTINI, Riccardo. "Principios de derecho y discrecionalidad judicial". En su libro Estudios de
Teoría Constitucional, UNAM-Fontamara, México, 2001, p. 146.
431
PINO, Giorgio. "Teoría e pratica del bilanciamento: tra libertó di manifestazione del pensiero e
tutela dell'identitá personales". En Danno e Responsabilitá, citado, p. 581.
preferencia". En segundo lugar, como se ha expuesto, nada garantiza que en un caso
futuro se arribe a las mismas conclusiones, al mismo orden de preferencia, en la medida
que, en abstracto, los dos derechos tienen el mismo rango. Desde esta perspectiva, como
anota GUASTINI, ponderar no quería decir tanto balancear o encontrar un punto de
equilibrio, sino, sobre todo, sacrificar un principio a favor del otro432.
El caso más notorio de aplicación de esta técnica -no tanto porque el problema pasaba
por realizar un balancing ad hoc, sino por lo que allí se expresaría- pudo constatarse en
un problema donde el definitional balancÍng que el Tribunal Constitucional había
efectuado en torno a los alcances del derecho al procedimiento preestablecido por la ley
le impedía resolver un problema de modo satisfactorio. Los antecedentes del caso son
los siguientes. Hasta antes de la STC recaída en el Exp. N.° 577-2000-AA/TC, el
Tribunal Constitucional había considerado que mediante el derecho al procedimiento
preestablecido por la ley se había protegido constitucionalmente la observancia de todas
las reglas procedimentales que en dicha fuente se hubiera previsto y, en forma
particular, las que regulaban el procedimiento administrativo. Ello lo había llevado a
declarar inválidos, por ejemplo, procedimientos administrativos disciplinarios cuya
sanción se hacía público fuera del plazo legalmente establecido. Sin embargo, en un
caso similar, donde al parecer las faltas cometidas habían sido tan graves que
colindaban con la comisión de un ilícito penal, pero donde, a su vez, la sanción
impuesta al servidor fue expedida fuera del plazo legalmente establecido, el Tribunal433
tuvo que reconsiderar sus alcances en torno a este derecho, pues la construcción pasada
se presentaba como "excesivamente formalista" y, en consecuencia, era preciso una
"necesaria ponderación", pues, "de otro modo, cualquier formalidad podría convertirse
en un reclamo constitucional, no precisamente legítimo”434.
Por ese tipo de efectos, no es casual que sobre el test de la ponderación se hayan
levantado serias críticas435. Así, por ejemplo, en la doctrina italiana, Alessandro
432
De ahí que, a juicio de GUASTINI, la ponderación consista en establecer, entre los principios o
derechos que se encuentran en conflicto, una "jerarquía axiológica móvil". Cfr. GUASTINI,
Riccardo. "Principios de derecho y discrecionalidad judicial". En su libro Estudios de Teoría
Constitucional, citado, pp. 146-147.
433
STC N.° 577-2000-AA/TC, Fund. Jur. N.° 3 y 4. Problema distinto es la argumentación empleada
por el Tribunal, pues, en realidad, el tema pudo haberse resuelto replanteando los alcances del
derecho en referencia, como posteriormente se hizo. Se trata de un sentencia que marca el inicio del
fin de tal concepción, pues en sentencias dictadas con la nueva composición del Tribunal, éste ha
sido enfático en señalar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley sólo garantiza que
las modificaciones procesales que se pudieran realizar no pueden aplicarse, a no ser que sean más
favorables, a los procesos o actos procesales iniciados durante la vigencia de la norma procesal
modificada: así, por ejemplo, en la STC recaída en el Exp. N.° 2928-2002-HC/TC: "este Tribunal
debe recordar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley no protege al sometido a un
procedimiento por cualquier trasgresión de ese procedimiento, sino sólo vela porque las normas de
procedimiento con las que se inició su investigación, no sean alteradas o modificadas con
posterioridad" (Fund. Jur. N.° 3).
434
Sobre la incidencia de este derecho en materia de la aplicación en el tiempo de la ley procesal,
permítasenos la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar, "El plazo legal máximo
de la detención judicial preventiva: una perspectiva constitucional". En Justicia viva. Informativo,
IDL-PUCP y Jueces para la democracia, Lima, octubre de 2003, pp. 2-3,
435
Sobre la necesidad de establecer reglas al balancing que lo constriñan y hagan previsible los
resultados de su implementación, CHESSA, Omar. "Bilanciamento ben temperato o sindacato
esterno di ragionevolezza?". En Giurisprudenza Costituzionale, N.° 6, 1998, pp. 3925 y ss. Cfr.
también ROLLA, Giancarlo. "El valor normativo del principio de la dignidad humana". En Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, N.° 6, 2002, pp. 482 y ss., donde se alude a la necesidad
de establecer vínculos materiales y procedimentales al ad hoc balancing.
PACE436 ha sido muy crítico con aquellas corrientes que propugnan una teoría de los
valores en la constitución (vr: gr. BALDESSARE437 O ZAGREBELSKY438) y la
afirmación de que es "el caso" a determinar lo que condiciona la elección del método
interpretativo aplicable. A su juicio, la tesis casuística no sólo conduce a la sustitución
del "Estado de Derecho" por el "Estado de justicia"439, sino que, simultáneamente, un
tipo de interpretación semejante prescinde de las propias disposiciones constitucionales.
Criticando a BALDESSARE440, ha sostenido que la interpretación normativa-sustancial,
que sustituye a lo normativo-formal, en la práctica, supone que el intérprete sobreponga
su propia jerarquía cultural a aquella expresada en el texto constitucional.
Por su parte, Alesandro MANGIA ha destacado que "el balancing de intereses es fruto
de una idea de "Constitución como instrumento de control social", omnicomprensivo,
pero también privado de contenido normativo fijo y predefinido, que lleva a una
"fragmentación y modulación de la eficacia normativa de la Constitución en relación al
caso examinado”441.
A fin de hacer frente a estas críticas, los propugnadores del balancing han reparado
sobre la necesidad de articular un determinado procedimiento para hacerlo más racional
y previsible. Como dice ALEXY, tales exigencias demandan la no contradicción,
universalidad, claridad lingüística, claridad conceptual, verdad empírica, consideración
de los efectos y la ponderación"442.
Cabe reparar, por otro lado, que aunque es frecuente considerar que el categorial
balancing y el ad hoc balancing son modelos de ponderación entre principios
constitucionales cuya aplicación depende del modelo de justicia constitucional
recepcionado por un ordenamiento determinado [el primero, por lo general, para los de
raíz kelseniana; en tanto que el segundo, para los de la tradición de la judicial review],
lo cierto del caso es que se tratan de técnicas que no se excluyen, y son utilizadas
simultáneamente por los tribunales constitucionales.
No debe pensarse, sin embargo, que esa delegación del balancing sólo sea posible de
efectuarse en un proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes. En los procesos
donde el Tribunal juzga sobre "casos" (amparo, habeas corpus, habeas data, etc.), éste
controla que los órganos judiciales o administrativos, al aplicar la ley, hayan efectuado
la ponderación, por lo que la labor del Tribunal Constitucional (o la del Juez
Constitucional) se reduce a verificar que éste se haya practicado idóneamente. Ello es
consecuencia del carácter vinculante de los derechos fundamentales y, por tanto, de su
"efecto de irradiación" por todo el ordenamiento jurídico. Y si bien es verdad que aquí,
por lo general, no hay propiamente una delegación que el Tribunal confía en el órgano
que aplica la ley, sí hay un control sobre si esas exigencias de ponderación se
efectuaron.
a) El principio de proporcionalidad
444
Cfr. también las STC recaídas en los Exp. N.°: 1260-2002HC/TC, en materia de detención judicial
preventiva; en materia de procedimientos administrativos sancionadores, la recaída en el Exp. N.°
1120-1999-AA/TC, especialmente, Fund. Jur. N.° 3.
445
BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza
costituzionale, citado, pp. 122-123.
446
Sobre el tema, el monumental trabajo de BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, passim.
447
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 25.
limitativo del ejercicio del derecho tiene relación con aquellos derechos o bienes
constitucionales que se buscan optimizar (examen de adecuación); que se trate de una
medida necesaria o indispensable, es decir, que no exista una alternativa menos
gravosa sobre el derecho afectado, que pueda servir también para alcanzar la finalidad
pretendida (examen de necesidad); y, finalmente, el mandato de proporcionalidad en
sentido estricto, que exige evaluar si la limitación introducida al derecho "constituye
una medida equilibrada entre el perjuicio que sufre el derecho limitado y el beneficio
que de ello se deriva en favor del bien público" (examen de proporcionalidad)448.
Como afirma José María RODRÍGUEZ, además de requerirse una intervención estatal
en la esfera de libertad personal para su aplicación, las exigencias de la
proporcionalidad están presididas por la lógica de la relación de medio a fin. Es decir, se
trata de analizar si la utilización de un determinado medio (la limitación del derecho) es
proporcional para la consecución de cierto fin (bien colectivo)449.
c) La ponderación o balancing
448
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, citado, p. 25. SANDULLI, Aldo, La proporzionalitá dell'azione amministrativa,
Cedam, Milano 1998, pp. 365 y ss. Sobre la aplicación de tal principio en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional alemán, puede verse: STARCK, Christian. "I diritti fondamentali nel
Grundgesetz della Repubblica Federale di Germanía". En Giurisprudenza Costituzionale, N.° 3,
1992, p. 2529 y ss. LUTHER, Jorg. "Ragionevolezza e Verhaltnismabigkeit nella giurisprudenza
costituzionáÍe tedesca". En Diritto e Societá, N.° 1-2, 1993, pp. 307 y ss.
449
Cfr. La STC recaída en el Exp. N.° 542-1997-AA/TC, sobre limitación del derecho de igualdad y las
exigencias de una eficiente administración pública.
450
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid 1992, pp. 46-47.
451
SOLAZABAL, Juan José. "Algunas cuestiones básicas de la Teoría de los Derechos
Fundamentales". En Revista de Estudios Políticos, citado, pp. 98-99. Cfr en sentido inverso, entre
nosotros, EGUIGUREN PRAELI, Francisco. "¿Tienen todos los derechos humanos igual
jerarquía?". En lus et Praxis, N.° 4, Lima 1992, pp. 3-6.
452
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María, La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, citado, p. 29.
453
Así, PINO, Giorgio, "Teoría e pratica del bilanciamento: tra liberta di manifestazione del pensiero e
"ponderación-procedimiento”454, es decir, como una actividad (intelectual o
psicológica) de decisión de un conflicto entre derechos o entre éstos y principios.
Una vez culminada esta primera fase, el Tribunal Constitucional debe atribuirles el peso
o la importancia que corresponda a ambos bienes, conforme a las circunstancias del
caso; y, en tercer lugar, decidir sobre la prevalencia de uno de ellos sobre el otro.
459
RODRIGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, p. 29.
DECIMOTERCERA LECCIÓN
DERECHOS FUNDAMENTALES II
CASOS PROPUESTOS
4
INCURSUS. PERSPECTIVA DE UNA DOCTRINA
CONSTITUCIONAL DEL MERCADO:
SIETE TESIS DE TRABAJO*
INTRODUCCIÓN
1989 ha anunciado la “hora mundial” del Estado constitucional: el fracaso casi global
del marxismo-leninismo ha hecho que en todo el mundo se
tome conciencia, de modo positivo, de la importancia de muchos de los elementos
estructurales del Estado constitucional; sobre todo, de los derechos del hombre y de la
democracia, del Estado de derecho y de la economía (social) de mercado, ahora
legitimados también como grandes objetivos de reforma en a Europa del Este. El éxito
de la teoría de la “economía de mercado” ejerce una gran fascinación que cada ciencia
debe aún analizar y explicar, sobre todo hoy, cuando en la Europa del Este se evidencia
la dificultad del cambio de un sistema económico dirigista ala economía social de
mercado, dificultad que involucra tanto los aspectos humano, institucional y jurídico. Se
está desarrollando un esfuerzo de investigación en relación al problema central del paso
a la economía de mercado, entendida como forma económica de la sociedad pluralista.
La doctrina constitucionalista debe ahora ponerse frente a una, evidente cuestión de
fondo: ¿cuáles son las perspectivas de una teoría constitucional del mercado que lo
defina corno parte de la sociedad pluralista y lo clasifique al interior del conjunto de
valores fundamentales del Estado constitucional? En Alemania, la discusión en curso
sobre el tema del ‘Derecho constitucional de la economía” está todavía muy atrasada y
se refiere sólo ¿un aspecto parcial y secundario de ésta460. La misma ciencia jurídica
*
Publicado en Pensamiento Constitucional, Lima, N 4,1997. Traducción del italiano de Elvira
Méndez Chang.
460
SCHEUNER, U. (editor). Die staatliche Einwirking auf die Wirtschaft, 1971; H. RUPP,
Grundgesetz und “Wirtschaftsverfassung”, 1874; SCHMIDT, R., Staatliche Verantwortung fur die
Wirtschaft, HdBStR vol. II (1988), pp. 1141 (1147 y ss.); J. ISENSEE, Im Spannungsferd:
europea debe plantearse con urgencia de nuevo
las interrogantes inherentes al “mercado”461 el constituirse en un enorme, singular
mercado mundial, que supera las fronteras del Estado, provee un motivo ulterior para
interrogarse sobre el tema del merca do, que se mantiene corno una “criatura
desconocida”, no obstante la popularidad alcanzada en muchas disciplinas del sector. La
doctrina constitucionalista es más estimulada por tales reflexiones cuanto más en el Este
se desarrollen nuevas formas de economicismo o materialismo. De otro lado, le ecología
y la economía deben ser recíprocamente vinculadas y, en los procesos de creación de
nuevas constituciones (por ejemplo, en Europa del Este y en Alemania Oriental), es
necesario establecer qué cosa y cómo, en materia de mercado y de economía de
mercado, va a ser introducida en los textos constitucionales462.
El mercado está elaborado como parte de la sociedad abierta por la constitución de esta
última. En cuanto tal, ello no está dado a priori “naturalmente” pero, por el contrario ha
sido constituido no es alguna cosa autónoma y separada, pero es un ámbito social en el
cual se concreta el ejercicio de diversos derechos fundamentales mediante el aporte de
muchos: en la concurrencia yen el ser socios, en el intercambio y en los vínculos, en el
ser unidos o uno contra el otro. Tales procesos comunicativos no son “salvajes” ni son
un espacio libre para egoísmos represivos que se encuentra como en una guerra civil,
pero son literalmente “creados por la cultura”, una parte de la cultura. Con aquello no se
pretende negar la existencia de fuertes contrastes de interés y de discusiones entre
sujetos del mercado o entre sus grupos (disciplinados por apropiadas estructuras de
distribución de los poderes). Mas bien se quiere subrayar que el monopolio del poder
ejercitado por el Estado constitucional, la prohibición diversamente articulada (pero a
menudo de modo equivocado) del abuso del poder económico (por ejemplo, en las
cláusulas generales del Código Civil alemán), el fuerte reclamo a los deberes sociales y
al sentido (le la comunidad, y, en el conjunto, la delicada construcción de la cultura
463
La forma del mercado o de a economía, mutable en el curso de a historia, debe corresponder a una
parte de la historia de la cultura. La historia del pensamiento en a materia se inicia nada menos que
con Aristóteles, çfr. FLASCHAR, H. ISSINC, O. TODD LOWRY. SCHEFOLD, B. Aristóteles
und Seine “Politik”, vademécum zu eine Klassiker des antiken Wirtschaftsdenkens, 1992; E.
SALIN, Politische Okonomie, Gsechihte der wirtschaftspolitischen Ideen von Platon bis zur
Gegenwart, 1967; SCHEFOLD, B. (editor), Die Darstellung der Wirschaft und der
Wirtschaftswissenschaften in der Bellertristik, 1992. En perspectiva científico espiritual, también E.
HEUSS, Evolutorik und Marktwirtschaft, Johr Vorlesung St. Gallen, 1992, pp. 11 y ss.
464
Para la inmensa literatura sobre la materia, HAMPICKE, U., Okologische Okonomi. Individuum un
Un… in der Neoklassik, 1992; M. HAUFF U.SCHMID (editor), Okonomie und Okologie-Ansatze
zu einee okologisch verpflichteten Marktwirtschatf, 1992.
jurídica de un pueblo, lentamente madurada, forjan la vida económica y del mercado y
la transforman en un elemento constitutivo interno del ordenamiento constitucional
existente. La intensidad de a constitución de los modelos de ¡ mercado es diversa, en el
tiempo y en el espacio; de nación en nación y en el curso de la historia, y allí están las
diferencias, además al interior de un mismo Estado, así como lo muestra, por ejemplo,
la oscilación de Francia (debido al uso de la técnica del (trial and error) entre economía
planificada y socialización, o entre economía de mercado y privatización, bajo los
presidente De Gaulle y Mitterand465, Todo esto se cumple sobre el plano y en el
ámbito de una constitución que hace uso de las fuerzas de mercado y de sus
realizaciones, y, en cada caso, a la luz de la concepción de la constitución aquí recogida.
En tal sentido, la constitución es el “ordenamiento jurídico fundamental” del Estado y
de la sociedad: ella no sirve solamente para limitar y racionalizar los “procesos” de
poder, sino los constituye. Ella materializa el consenso nacional de base, es “norma y
tarea” (SCHEUNER), “estímulo y límite” (SMEND); y, en conclusión, un proceso
publico. La concepción “mixta” de la constitución recoge muchos aspectos del debate
desarrollado hasta hoy y solicita una integración pragmática de los diversos elementos
teóricos. La aproximación es, sobre todo, científica y cultural. La Constitución no es
solamente un texto jurídico o una “instalación” de disposiciones normativas; es también
como hemos dicho expresión de Una etapa de desarrollo cultural, medio de la
autorrepresentación Cultural de un pueblo, espejo de su herencia cultural y fundamento
de sus esperanzas466. FI mercado, en su conjunto y en los aspectos individuales, está
incluido en todos estos nexos: en las propias estructuras y funciones, pero también e su
relación con los derechos fundamentales. Relación ésta que considera tanto su
significado para la realización de los derechos fundamentales como su ser constituido a
través de los derechos fundamentales de los individuos y de los grupos. Las “libertades
económicas” son, en el fondo, en primera y última instancia, libertades culturales:
libertad en el sistema cultura, al cual pertenece también la economía, no obstante que
ésta se diferencia de los ámbitos clásicos de la cultura, tajes como la religión y la
educación, el arte o la ciencia467,
1.2 El mercado en el cuadro de los textos clásicos de la filosofía del Estado y del
Derecho. La imagen del hombre. El contrato social. Las finalidades
educativas y la doctrina de la división de los poderes en el ámbito económico.
Una teoría constitucional del mercado debe afrontar con inmediatez los paradigmas de
la filosofía clásica del Estado y del Derecho. No obstante, no parece que ello haya
sucedido hasta hoy. No es posible, en esta sede “recuperarlo” o iniciarlo. Serían
necesarias –“sobre las espaldas de los gigantes”– discusiones en la cumbre entre los
465
Existen la variante italiana de la economía (social) de mercado, con su (aún) “vistosa” atención en la
economía de Estado; aquella francesa, donde la “política industrial” es la que tiene un rol relevante;
o el “thatcherismo” inglés.
466
Cfr. HABERLE, P., Verfassungslehre als Kulturwinssenschaft, 1982, pp. 19
467
Cfr. RAISER, L., Wirtschaftverfassung als Rechtsproblem, Festschrift J.Von Gierke, 1950, pp. 181
(188), según el cual, la economía y el Derecho serían “ámbitos parciales de una misma cultura,
creación del espíritu, partes de un mundo de valores, testimonios de todo la forma de ser de un
pueblo”. Véase también: ROPKE, W. (1944), citado en Grundtexte zur sozialen Marktwirtschaft, W.
STURTZEL y otros (editores), 1982, pp. 229: “Ésta (la economía de mercado vital y pacífica) es
más que nada un producto artificial, un artefacto de la civilización, […] “;”[…] que también el curso
de la economía de mercado, así encuadrada y regulada, necesita de ciertas intervenciones del Estado,
bien dosadas y sopesadas”.
mismo autores clásicos, con un ojo a la constitución468. En efecto, el mercado está
estrechamente conectado a las cuestiones fundamentales de la convivencia social (por
ejemplo, a la “imagen del hombre” y a la “sociedad”), y está subordinado al postulado
de la justicia y del bien común, así como a otros sectores propios de una democracia
pluralista, La pregunta relativa a las estructuras y a las funciones del mercado es
también una pregunta sobre la “correcta” comprensión de la constitución. La
formulación de una teoría constitucional, que comprenda el mercado en general y en
particular, adquiere importancia en la medida en que la doctrina del Derecho venga
actualmente integrada en la doctrina del Estado constitucional. Aquí es oportuno señalar
que el mercado, entendido corno parte de la sociedad pluralista, está constituido como
ésta. Esto, entonces, contempla al individuo no tanto en el estado de naturaleza (status
naturalis) cuando en el estado de cultura (Status civilis). El mercado no puede ser o
convertirse en un helluni omnium contra omnes, no es el espacio para la naturaleza (que
en parte, es seguramente verdadera) violenta del hombre y también el Estado
constitucional no es aquél de HOBBES, sino aquél construido por LOCKE y se finge,
en el sentido que nos lleva a KANT, un contrato social. Es el “cuadro moderadamente
optimista del hombre”, y no aquél pesimista, basado sobre la experiencia de la guerra
civil planteada por HOBBES y que foja el Estado constitucional, así como la idea
relativa del “sujeto del mercado”469. Adam SMITH ha descrito realistamente, con una
fórmula clásica, la propia visión del hombre470: “Por el contrario, el hombre tiene
siempre necesidad de ayuda que, sin embargo, no puede esperar obtenerla sólo mediante
la benevolencia de sus consocios. Probablemente, logrará su objetivo mucho antes, si
usa el amor propio de ellos a su favor, mostrando que es en el interés de ellos hacer
aquello que él desea de ellos (…) Nosotros no nos dirigimos a los hombres sino a su
amor propio y no nos referimos a sus propias necesidades sino hablamos de su ventaja”.
Tal aspecto de la imagen del hombre viene traducida por el Estado constitucional
también en relación al mercado. Ello se expresa repetidamente en los principios que
caracterizan la vida económica, por ejemplo, mediante la garantía de la propiedad
privada (allí comprendida la libertad testamentaria) en el cuadro de la “utilidad
privada”471. Tal visión del ciudadano ‘que actúa en su propio interés” no es, sin
embargo, idéntica a la figura ficticia, a menudo citada, del horno oeconomicus. La
imagen de aquél que maximiza racionalmente lo útil” toma solamente un aspecto
parcial, ya que el individuo no es egoísta solamente en relación a la explotación
económica y al deseo de ganancia, y no está motivado únicamente por aquello que es
racional472. Aquellos que han nacido iguales y libres en derechos y en dignidad”
468
El volumen Grundtexte zur sozialen Marktwirtschaft, cit., para la doctrina constitucionalista es una
fuente inagotable de textos clásicos de la ciencia económica
469
HABERLE, P., Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 1988
470
SMITH, A., An inquirí, cit. Pp. 17
471
Sobre el punto, cfr. Trib. Const. Ped., 31, pp. 229(240); cfr. asimismo, mi exposición realizada en
Basilea, “Vielfalt del roperty Rights und der werfassungsrechtliche Eigentumsbergtlff (1984) ahora
en: Rechtszergfrichung im Kraftfeld, cit., pp. 484 y ss. Cfr. también EUCKEN, W (1952): “La
afirmación, a menudo citada, que establece que la propiedad puyada sea de utilidad no sólo para el
propietario sino también para quien no es propietario, vale únicamente en el ámbito de!
ordenamiento de la competencia” (citado en Grundtexte, cit., pp. 153).
472
Desde el punto de vista filosófico, el modelo del homo oeconomicus es criticable porque no
considera las relaciones sociales dentro de las cuales cada individuo esta colocado desde el
inicio; bajo la perspectiva ética, niega el vinculo entre el individuo y los valores metaideales;
desde el punto de vista empírico, no toma en cuenta que el hombre no es sólo racional y que sus
preferencias no son siempre las mismas. Finalmente, se recuerda, junto con ROPKE, W. (1955), que
aquél que tiende sólo a la maximización de las ganancias destruye el mercado, dado que el mercado
dotados de conciencia y razón”, sobre los cuales incumbe la obligación del espíritu de
fraternidad” (cfr. Art. 1.” de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la
Organización de las Naciones Unidas de 1948) son por su “naturaleza” y por su cultura
muy complejos (también bajo la perspectiva de las emociones, también del altruismo,
también del idealismo) para poder ser descritos con fórmulas simples. Lo que el Estado
constitucional sabe ofrecer sobre el plano cultural consiste exactamente en tomar en
cuenta la multiplicidad de elementos propios de la imagen del hombre, en protegerla, en
apuntar sobre ella yen el “construirla y perfeccionarla”. En el ámbito de las finalidades
educativas del Estado constitucional, se vuelven visibles los
aspectos parciales de la visión del hombre que le es “propia”. Así, según el
Art, 26°, N.° 2, de la citada Declaración Universal de los Derechos del Hombre, deben
ser objeto de la educación tanto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
“reforzamiento del respeto de los Derechos del hombre” como la “comprensión y la
tolerancia”. Análogamente, el Art. 26.°, N° 1., de la Constitución de Brema solicita una
“educación dirigida hacia una toma de conciencia de la comunidad, que se funde en el
respeto de la dignidad de cada hombre en la voluntad de justicia social y de
responsabilidad política”473. Además, sería útil lograr hacer fecunda una parte de
aquella sabiduría antropológica que, en 1748, ha consentido a MONTESQUIEU
“descubrir” su propia teoría de la división de poderes: el hombre se inclina por
naturaleza a abusar del poder. Aquello no es válido Únicamente para los individuos
colocados en las oficinas estatales o que tienen una responsabilidad publica, sino
también para el ciudadano que toma parte de las vicisitudes del mercado. Por este
motivo, el Estado constitucional es constantemente estimulado a extender el principio
de la división de poderes (inicialmente entendido en sentido restringido, es decir,
limitado a la organización interna del Estado) al ámbito social (;y, entonces, también
económico), a fin de evitar procesos de distorsión del poder (la política estatal, en tema
de competencia sirve precisamente para esto). La división de poderes, en sentido lato,
resulta la idea de base gracias a la cual muchos principios del Estado constitucional han
sido aplicados al mercado: de la determinación de la “función social” de la propiedad
privada (Art. 42°, numeral 2, de la Constitución italiana) a la atribución al Estado de la
tarea de una “distribución equitativa del bienestar” (Art. 20.° de la Constitución
de los Países Bajos), y la prohibición de la “explotación del poder económico” (Art.
81°, literal el de la Constitución portuguesa) y de todos los negocios jurídicos contrarios
a las buenas costumbres” (Art. 151 ,°, numeral 2, par. 2, de la Constitución de Baviera).
y la competencia “se nutren únicamente de recursos morales, sin crearlos autónomamente” (citado
en Grundtexte zur sozialen en Markhvirfschaft, cit., pp. 439
473
La doctrina de RÓPKE, W. sobre la “asimetría de la economía de mercado” asume en tal contexto
valor determinante: también el mercado está orientado por condiciones externas. “El mercado, la
competencia y el juego de oferta y demanda no crean un patrimonio de principios morales pero lo
presuponen y lo usan”. ROPKE comprende, dentro de las normas éticas de la economía de mercado,
“la autodisciplina, el sentido común y de justicia, a honestidad, fairness, el respeto de la dignidad
humana las normas consuetudinarias, todo esto representa aquello que los individuos deben llevar
consigo antes de acceder al mercado” (citado en Grunzdexte, cit. pp. 148).
social). Estas expresan, bajo la perspectiva temporal y espacial y, es decir, desde el
punto de vista jurídico comparado e histórico, algo fecundante y sintético: aquello en
que los constituyentes nacionales piensan en materia de economía, el modo en el cual
ello la disciplina respecto a los otros valores constitucionales como la dignidad del
hombre y la libertad individual, los límites de los abusos, el Estada de derecho y la
justicia, e] bien común ye! bienestar, la democracia y la formación de la voluntad
política. El análisis del desarrollo de los niveles de texto, experimentada también en
relación a otros temas constitucionales474, consiente además elaborar en vía mediata las
afirmaciones relativas a las realidades constitucionales anteriores y más recientes. Ella
evita la acusación de ser una simple semántica o programática de los textos, aunque la
idea de constitución como proceso público implica siempre algunas carencias de
control. A continuación, viene propuesta una selección de la gran cantidad de material
pertinente (del cual es posible elaborar una doctrina constitucional en materia
económica).
Un texto pionero el mejor por la forma y contenidos para los fines de la reforma de la
Europa del Este, se encuentra en el preámbulo de la Constitución húngara de 1949/89:
“A fin de estimular el pacífico pasaje a un Estado de derecho que realice el sistema
pluripartidario, la democracia parlamentaria y la economía social de mercado 1.1”. El
proyecto de Constitución de la Federación Rusa del 13 de noviembre de 1992, intenta
en el Art. 90, numeral 1, una definición normativa: “La economía social de mercado,
allí donde se encuentra la libertad de actividad económica, empresarial y de trabajo,
diversidad e igualdad de las formas de propiedad, su tutela legal, una competencia
honesta y un bienestar público constituirán la base de la economía de la Federación
Rusa”. Otros proyectos no usan el concepto de “economía social de mercado”, pero
colocan un principio de pluralismo referido también al campo de la economía475, Todos
los proyectos consideran también temas conexos, como las libertades económicas o los
derechos sociales de los trabajadores, e incluyen “por primera vez” la previsión de la
protección del ambiente y la perspectiva de la tutela de las generaciones futuras476. El
Art. numeral 3, del proyecto de Constitución de Rusia (1992) contiene una disposición
nueva en el tema de colaboración social”: “Las relaciones económicas deberán estar
construidas sobre la base de la cooperación social entre el individuo y el Estado, el
trabajador y el empleador, el productor y el consumidor”. Por consiguiente, para los
constituyentes de Europa del Este, no es suficiente el listado de elementos de una
economía de mercado (como la propiedad privada y la libertad contractual) o de las
relativas limitaciones (como el derecho de huelga y la seguridad social) y ellos tienden a
afirmar principios con potencialidades generales, como la economía social de mercado”
o el “pluralismo económico”. Ello confirma la “importancia” política del presente tema
como actual y ambicioso fin para la reforma. Al mismo tiempo, se manifiesta todo ello
474
HABERLE, P., Rechtsvergleichung im Kraftfleld, cit., pp. 3 y ss.; en particular, para las cuestiones
referentes a la economía, cfr. Pp. 14 y ss.
475
Cfr. Art. 6, numeral 1, del proyecto de Ucrania del 10 de junio de 1992, que dice lo siguiente: “La
vida social en Ucrania está basada en el principio del pluralismo político, económico e ideológico”.
476
Parciales indicaciones en mi Tubinger Gedahtnievorlesung. Verfassungsnwicklung in Osteuropa,
AOR 117 (1992), pp. 169 (179). En particular, véanse los artículos 79-83 del proyecto de Ucrania
(1992): ‘Seguridad ecológica”; Constitución de Turkmenistán (mayo de 1992), art. 9, numeral 1,
donde se reconocen “igual... e iguales condiciones de desarrollo para todas las formas de
propiedad”, así como el art. 10, donde se menciona el “mantenimiento de los recursos naturales” art.
57, numeral 1, del proyecto de Rusia (1992): “Está reconocida y garantizada la propiedad en todas
sus formas, privada, estatal o de otro género. El ejercicio del derecho de propiedad no debe dañare!
interés público”.
en una nueva fase del “desarrollo de los niveles de texto” en el moderno Estado
constitucional. Ella se delinca sea en las constituciones mas recientes (no siendo ultimas
aquellas de los países en vías de desarrollo). Así, el Art. 80°, literal a, de la Constitución
portuguesa sanciona la “subordinación del poder económico al poder democrático del
Estado FI Art 38° de la Constitución española dispone que: “Está reconocida la libertad
de empresa en el ámbito de la la economía de mercado El Art 190 de la Constitución de
los Países Bajos establece que: “La creación de puestos de trabajo en número suficiente
es tarea del Estado […]” Y la Constitución peruana*, en el texto del preámbulo, se
arriesga a afirmar que es justa la sociedad donde la economía esté al servicio del
hombre y no el hombre al servicio de la economía” y, al mismo tiempo, el Art. 115.°
señala: ‘La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El
Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social”. El
Art, 101.° de la Constitución de Guatemala contiene una norma particular: “El trabajo
es un derecho individual y un deber social. La vida laboral del país debe ser organizada
en pleno respeto de los principios de la justicia social”.
*
Se refiere a la Constitución Política del Perú de 1979, derogada por el texto constitucional de 1993.
(Nota del traductor).
477
Tratado sobre la Unión económica, social y monetaria de las dos Alemanias (1990) ha introducido
en un elevado nivel de fuentes, una significativa garantía de la economía social de mercado
(preámbulo y art. 1, numeral 3); para tal propósito, véase SCHMIIDT, M. — PREUSS, Soziale
Marktwirtschatf, DVBl 1993, pp. 236 y ss.
pueden servir como punto de partida para el debate teórico futuro sobre la doctrina
constitucional del mercado, proveyendo para tal vía algún instrumento de trabajo. Sin
embargo, es necesario limitar la consulta de los textos de la doctrina económica, que se
contradicen siempre; por el contrario, es mejor tomar en serio también los textos de
cada constitución, que la mayoría de las veces son expresión de una dura lucha para
compromisos políticos en el curso de la investigación de “concordancias prácticas”
(HESSE). Tal método es adoptado, en cada caso, para el forurn de la doctrina
constitucionalista. Por esto, parece legítimo que, a continuación, se haga constantemente
un uso directo de los textos constitucionales como argumento e instrumento de síntesis
de la discusión. Ellos no sustituyen la explicación científica pero a enriquecen,
expresando casi la quinta esencia de la vasta y relevante controversia que ha
involucrado a los clásicos, a los programas de los partidos políticos y también,
individualmente, a los estudiosos.
479
Cfr. art. 45, numeral 4, Nº.1, de la Constitución irlandesa: “El Estado se empeña con particular
atención en favor de la protección de los intereses económicos de los grupos de las comunidades
económicamente más débiles y de la ayuda, allá donde ésta sea necesaria, para el sostenimiento de
los enfermos, de las viudas y de los ancianos’- De manera similar, ROPKE, W. (1950), Grundiexte,
cit. pp. 49(60 y 55.), menciona entre los “sectores no económicos”, entre otros las cuestiones
sociales relativas a la corrección de la distribución de la ganancia, a la seguridad y a la protección de
os pobres”. Esto sirva para demostrar el paralelismo existente entre los textos clásicos y los textos
constitucionales!
480
Sobre todo, los textos sobre la “democracia económica” son fuente de equívocos y no recogen
cuanto aquí se ha sostenido. También la congestión económica no es un problema de democracia
sino de derechos fundamentales; para este propósito, cfr. HABERLE, P., Grundrechte im
Leistumgsstaat (1972), ahora en: Dic Verfassung des Pluralismus, cit., pp. 163 y ss.
481
Cfr. en RÓPKE, W, (1950) la posición de las cuestiones relativas a los “límites del mercado” y los
sectores no económicos del mercado” (citado en Gmndtexte zursozialen Marktwirtschaft, cit., pp. 49
[56 y 55., 60 y ss])
del mercado y de la economía de mercado pueden reconstruirse en los siguientes
términos de un lado, el modelo de mercado no es aplicable a determinados ámbitos
culturales como el de la educación, de la instrucción y de la formación; como tampoco,
al menos en parte, a aquél de la investigación y de la familia; asimismo, a sectores
sociales como aquellos más esenciales del derecho del trabajo. El Estado constitucional
debe establecer, con asidua y activa sensibilidad, si cada sector social está o no listo
para el mercado, o si esto sea verdaderamente necesario para ellos, teniendo presente
que, en el curso del desarrollo histórico, se podrán verificar cambios (en Alemania, al
lado de la televisión pública encontramos a la televisión privada, el derecho social al
arrendamiento, la sanidad estatal y el monopolio estatal de la intermediación del trabajo,
etc.). De otro lado, es indispensable, al interior de cada óptica de orden liberal, imponer
la “interdependencia de los ordenamientos” o la indivisibilidad de la libertad política y
económica, la apertura del proceso democrático de formación de la voluntad482
(entendida como parte de la constitución del pluralismo). Sirven a tal fin el postulado
constitucional de la “subordinación del poder del mercado a la soberanía democrática
del Estado” (Art. 80 de la Constitución de Portugal)483 y la prohibición de todo abuso de
la libertad económica (“en particular, a favor de la concentración del poder monopólico
y de la fuerza política”: Art. 39°, numeral 1, de a Constitución de Assia; en mismo
sentido, el Art. 81.° de la Constitución portuguesa). Finalmente, la libertad económica
del individuo encuentra su propio límite “en el respeto de los otros y de las exigencias
morales del bien común” (Art. 1510, numeral 2, de la Constitución de Baviera; en el
mismo sentido, el Art. 52º, numeral 2, de la Constitución de Renania-Palatinado)484.
Aquí está el espacio para los mínimos éticos de la cultura juscivi1ista2 (de la cláusula
general de “buena fe” a aquella de “honestidad comercial”), cuya falta es dolorosamente
visible ahora que se intenta crear un ordenamiento económico liberal al interior de las
sociedades postcomunistas de la Europa del Este.
482
Para tal propósito, HESSE, K., Grundzuge des Verfassungsrechts der BR Deushland, 1991, par. 22.
483
Véase también el art. 38, numeral 4 de la Constitución de Portugal: “El Estado garantiza la libertad y
la independencia de los medios de comunicación de masas frente al poder político y al poder
económico”.
484
DAHRENDORF, R. es provocador, en Der Spiegel, Nº 3 del 18 de enero de 1993, pp. 21 (23): “La
democracia y la economía de mercado se revelan como proyectos fríos, helados […] Es
“cogestión”, cfr. Trib. Const. Fed., E 50, 290). Sin embargo, tendencialmente, el
“capitalismo” no ha sobrevivido en ningún Estado, constitucional europeo. Allí donde
éste parece re-emerger en su forma originaria, por ejemplo, en el curso de la actual fase
de transformación de algunas sociedades post-comunistas, como en Rusia, éste muestra
un rostro espantosamente fiero y, precisamente de este contraste, se entiende en qué
medida la vida económica del Estado constitucional se haya alejado del “capitalismo”.
También allí donde la economía socia] de mercado no constituye una finalidad
constitucional expresa, del mismo modo, la garantía de su existencia está objetivamente
asegurada por “piezas de mosaico”, tales como las libertades económicas, sociales y
culturales, o el derecho constitucional en materia social y del trabajo. Los derechos
fundamentales “del” trabajo, por ejemplo, la protección frente al despido, el derecho a
condiciones de trabajo respetuosas de la dignidad humana, la seguridad social (y, es
decir, la “política social”) transforman la economía de mercado en la “economía social
de mercado” y confieren así al Estado constitucional una parte esencial de su
legitimación. El mercado se convierte en un espacio social y cultural, al interior del cual
la dignidad del hombre no es solamente postulada sino también practicada. El Estado
constitucional indica la “tercera vía” entre “el rechazo del Estado” y el “rechazo del
mercado” (por decirlo con frases ya conocidas) en las estructuras desarrolladas por el
“propio” mercado y, es decir, en las funciones positivas que deja que se realicen
mediante una eficiente economía de mercado yen las correcciones que debe siempre
aportar a través de principios jurídicos sustanciales o procesales. El nuevo balance de
los intereses de los empleadores y de los trabajadores, individualizado en aquel
instrumento de la autonomía tarifaria que constantemente es puesto en discusión,
constituye un fundamento de la economía “social” de mercado. Seria necesario recibir
con mayor vigor la idea anglosajona de caring, sharing society.
485
Cfr. la reciente entrevista sobre la Zeit de GALBRAITFI, JK.: “Ein gemischtes Wirtschaftssystem
ist auf Dauer unausweichlich”, en Die Zeit, N. 17 del 23 de abril de 1993, pp. 34, caracterizado por
pasajes como; las enormes dificultades encontradas por la ex-Unión Soviética en el camino que
llevaba del socialismo real ala economía de mercado, si bien no aun capitalismo puro aquél no lo
tenemos ni siquiera nosotros sino a Lina economía pragmáticamente mixta..”; o: “[…] en la medida
en que la aproximación neoclásica deja todo al mercado y no prevé ningún rol ni siquiera mínimo
para el Estado, esto está claramente muerto. Una cosa sabemos sobre el capitalismo moderno: que
funciona sólo gracias a una vinculación pragmática entre acción del Estado y solicitud del mercado”;
finalmente: “[…] siempre he estado convencido del hecho que una economía mixta sea inevitable”.
486
Cfr. mi solicitud de incluir la economía social de mercado en la Ley Fundamental modificada como
constitución de a Alemania unida, A propósito. cfr. JZ 1990, pp. 358 (361).
*
Se refiere a la Constitución Política del Perú de 1979, derogada por el texto constitucional de 1993
(Nota del traductor).
“[...] El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus
modalidades”).
1.8 Perspectivas
487
A este propósito, HABERLE., Klassikertexte im Verfassungsleben, 1981.
convierte en “política democrática” y, al mismo tiempo, en un servicio para la economía
social de mercado.
La teoría constitucional del mercado debe confrontarse hoy, no obstante cuanto hasta
ahora se ha realizado, con nuevos desafíos: la ecología debe transformarse en economía
dentro de una relación de “concordancia práctica”, tal como ha sido indicado
programáticamente desde algunas previsiones normativas sobre los fines del Estado
(véase el último proyecto de Constitución de Turingia de abril de 1993, donde en el Art.
38º se dispone que: “El ordenamiento de la vida económica debe corresponder a los
principios fundamentales de una economía social de mercado vinculada al respecto de la
ecología”). Además, la democracia pluralista puede sobrevivir solamente si sabe
colocarse, de modo responsable, frente a los desarrollos que se llevan a cabo en los
nacientes Estados constitucionales de la Europa del Este, ayudando a los procesos de
transformación488. La teoría constitucional del mercado, atemperada por los deberes
sociales y por la obligación del respeto del ambiente, debería convertirse en praxis
constitucional “vivida” en mundo entero. Así, el modelo euro-atlántico del Estado
constitucional habría demostrado una vez más que éste asume el valor de la dignidad del
hombre como base cultural y antropológica, que comprende la democracia pluralista
como consecuencia organizativa de tal dignidad y que actúa a favor de la justicia y del
bien común por el “bienestar de las naciones”, sin caer jamás en el “economicismo”, El
que, de otro lado, puede ser evitado gracias a la moralidad y a la idealización que
caracterizan la convivencia republicana de los ciudadanos en (y en virtud de) un Estado
constitucional. Por el contrario, el economicismo desprecia también aquello que los
hombres de la Europa del Este han tentado en las (generalmente pacíficas) revoluciones
de 1989, habiendo quizá ya en mente una perspectiva cosmopolita pero, en todo caso,
con consecuencias para toda la sociedad mundial.
488
Véase mi Verfassungsentwicklungen in Osteuropa cit., pp. 169 y ss.
DECIMOCUARTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA I
CASOS PROPUESTOS
En los tiempos modernos y junto con las transformaciones que han venido
experimentando los Estados489, los derechos económicos han ido adquiriendo un rol
protagónico difícilmente disputable.
Naturalmente que aunque la consabida estructura del Estado moderno, puede asumir
diversos matices, dependiendo en buena cuenta de la orientación o postura ideológica de
sus gobernantes, la lógica termina siendo muy similar en uno u otro caso, pues de lo que
se trata es de legitimar el uso del poder en aras de ciertos objetivos de bienestar, que son
precisamente aquellos a los que se asocian los llamados derechos de tipo social y
económico.
Ahora bien, esta realidad impuesta por la propia naturaleza del también llamado Estado
de Bienestar tiene sin lugar a dudas entre uno de sus protagonistas principales, al
ciudadano común y corriente, concebido, no como un ente aislado de los agentes
económicos de producción o prestación sino en su relación cotidiana y directa con
aquellos. Son en rigor estos últimos, los que al proveerle de los bienes o de los servicios
que aquel necesita, terminan por convertirlo en un permanente o necesario dependiente,
vale decir, en sujeto consumidor.
489
Cfr. Manuel García Pelayo.- Las transformaciones del Estado contemporáneo; Alianza Editorial;
Madrid 1996.
490
Sobre el particular la bibliografía es abundante, limitándonos a citar: Karl Dohering, Wolfgang
Abendroth, Ernst Forsthoff.- El Estado Social; Centro de Estudios Constitucionales; Madrid 1986.-
Ernesto Benda.- “El Estado Social de Derecho” en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Hiede, Manual
de Derecho Constitucional; Madrid 1996; Págs. 487 y ss.
491
Vale la pena precisar que la protección al consumidor por su propio sentido o por todo lo que
implica debería ser un contenido propio del Estado social. Cfr. Adolfo Menéndez Menendez.- “La
defensa del consumidor: Un principio general del derecho”, en Estudios sobre la Constitución
Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría; Tomo II; Editorial Civitas; Madrid
1991; Págs. 1903-1904. Curiosamente, sin embargo, son los Estados liberales (o que se inspiran en
tal modelo), los que lo asumen como una de sus banderas más preciadas, quien sabe si en el ánimo
de compensar los excesos generados por la presencia del mercado. El caso peruano es sintomático y
hasta diríamos contradictorio. En la Carta de 1979, la consabida protección no tuvo tanta acogida,
como en cambio si la tuvo en la Carta de 1993, no obstante la diferente orientación económica
existente entre ambas.
Con el presente trabajo, precisamente intentamos desarrollar algunos de los aspectos
que entendemos como básicos para la protección o tutela del personaje que aquí hemos
descrito, a la luz de su posición dentro de una típica sociedad de consumo. Como es
obvio, no busca agotar un tema de tan vasto alcance sino únicamente puntualizar, dentro
de una visión necesariamente breve y aún preliminar, algunos criterios que nos sugiere
este tópico jurídico en el entendido de que por lo menos hasta la fecha, aún no se tiene
un tratamiento que pueda reputarse como suficiente en términos constitucionales, ello
muy a pesar de que sin duda exista una protección bastante destacable dentro del marco
estrictamente legal.
492
Uno de los problemas con el que se enfrenta toda definición de consumidor, es el relativo a la
fuente de la que obtiene los productos o servicios. Algunos autores, suelen asociar aquella a la
“empresa”, sin embargo, y aunque la realidad indique que ello ocurre en la mayoría de los casos no
siempre es así. Un individuo común y corriente, podría por ejemplo, sin necesidad de ninguna
ficción legal (digamos, empresa individual) convertirse en proveedor de los propios productos que
fabrica o de los servicios que ofrece. En tales circunstancias la relación del consumidor no es pues
con una empresa, sino con una simple persona, aunque a la larga y por la propia naturaleza tuitiva
del sistema jurídico, le convenga a este último convertirse en aquella.
493
Esta norma que data del 07-11-91, fue dada en un contexto de cambios económicos, que ya se
vislumbraban desde antes de la Constitución de 1993. Lo dicho, sin embargo, no significa, que dicha
norma haya sido extraña a la Carta de 1979, pues conforme lo estableció el texto inicial del Artículo
2º del Decreto Legislativo 716 “La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema
de economía social de mercado establecido por el Artículo 115º de la Constitución Política del
Perú” (referido a la Carta de 1979), habiéndose retocado dicho texto mediante el Artículo 1º de la
Ley Nº 27251 ( del 07-01-2000) que lo ha dejado en los siguientes términos: “La protección al
consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido en el
Capítulo I, del régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado
en el sentido más favorable para el consumidor”.
De esta forma queda claro que el consumidor no es cualquier individuo, sino aquel
vinculado a los agentes proveedores dentro de un contexto de relaciones generadas por
el mercado y por las necesidades evidentes que aquel impone y que por correlato
exigen, cierto intervencionismo del Estado en aras de garantizar su correcto
desenvolvimiento494.
Quienes por el contrario estiman que se trata de un derecho, apelan a la idea de que la
Constitución no puede reconocer sin más la existencia de obligaciones del Estado
incapaces de aparejar consigo, un grado elemental de exigibilidad. Por lo mismo en la
medida que estas obligaciones se dirigen a un beneficiario en concreto que es el
ciudadano consumidor, es imposible que no se pueda gestar la opción de un reclamo
legítimo frente a situaciones que transgreden o desconocen aquello que directamente
les incumbe o les afecta497. Por consiguiente, cuando la Constitución reconoce la
defensa del consumidor, imprime de potencialidad a quien se encuentra en dicha
situación a los efectos de invocar el respeto por un contenido esencial mínimo o
elemental de dicha categoria.
494
Cfr. Enrique Bernales Ballesteros (con la colaboración de Alberto Otárola Peñaranda.- La
Constitución de 1993. Análisis Comparado; Instituto Constitución y Sociedad & Editora RAO
S.R.L.; Lima 1999; Pág. 371. No obstante, cabría precisar que a juicio de quienes elaboraron nuestra
vigente Constitución, la lógica de protección no busca tanto controlar estatalmente el mercado, sino
promover el que sea el propio usuario el que tome conciencia de sus derechos como consumidor.
Sobre el particular puede verse: Carlos Torres y Torres Lara.- La Constitución Económica en el
Perú (La economía según la Constitución del 93); Desarrollo y Paz Editores; Lima 1994; Págs. 41-
42.
495
Cfr. Adolfo Menéndez Menéndez.- “La defensa del consumidor: Un principio General del
Derecho”; en Estudios sobre la Constitución Española.....”; Págs. 1906-1907.
496
Cfr. Adolfo J. Sequeira Martín.- “Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”;
en Revista Española de Derecho Constitucional; Año 4; Nº 10; Enero-Abril de 1984; Centro de
Estudios Constitucionales; Madrid; Págs. 93-94 y 104.
497
Cfr. Julio Durand Carrión.- Tutela jurídica del Consumidor y de la Competencia; Editorial San
Marcos; Lima 1995; Págs. 40-41.
Por nuestra parte consideramos que cuando la Constitución establece la defensa en el
interés de los consumidores, esta ubicándose en una perspectiva de tipo bilateral, es
decir, esta reconociendo que se trata no sólo de un principio sino de un auténtico
derecho fundamental. Como lo primero, efectivamente permite orientar el
comportamiento del Estado en una determinada dirección o sobre la base de ciertos
supuestos de actuación; como lo segundo, otorga a la persona una facultad de
invocación a la par que de exigencia, aún cuando esta última y como lo veremos un
poco más adelante, termine siendo en la mayoría de los casos, fundamentalmente legal,
antes que constitucional.
Aún cuando es aceptable que la protección del consumidor pueda invocarse a título de
derecho, en lo que no existe una idea muy precisa, es en lo relativo a los alcances y
eventuales límites que el mismo pueda suponer. En otros términos y si bien se acepta
que el Estado tenga una obligación de tutela respecto de los consumidores, y que la
misma tenga ciertos elementos o componentes esenciales, no existe uniformidad acerca
de la totalidad de áreas que tal esfera de protección pueda, eventualmente, llegar a
comprender.
498
Estos criterios, valga la pena señalar, estaban ausentes en la Carta de 1979, cuyo Artículo 110°
únicamente se limitaba a enunciar entre diversos objetivos del Estado, que éste “...defiende el
interés de los consumidores”. De manera pues, que respecto de éste “específico” aspecto, puede
decirse, que sin ser perfecto, el modelo de la Carta de 1993, es indudablemente superior.
499
Un ejemplo típico lo tenemos en el caso del debido proceso y las manifestaciones explícitas e
implícitas que aquél supone.
concebir los criterios enunciados por la Constitución, como todo lo que única y
exclusivamente puede llegar a comprender la protección del consumidor, estaríamos
ofreciendo una visión parcial o francamente equívoca de la realidad y como no, de la
totalidad de exigencias concurrentes al status de dicho personaje.
Por consiguiente, consideramos que los derechos legales reconocidos por la Ley de
Protección al Consumidor (Decreto Legislativo N° 716), no empero que derivan de una
norma pre constitucional, juegan un papel verdaderamente gravitante, pues permiten
considerar que la protección al consumidor no sólo anda identificada con aquellos
rubros a los que directamente se refiere la Carta Política (información, salud y
seguridad), sino que comprende otros tantos, igual de trascendentes, y a los que por
ende se hace necesario otorgar igual atención, como los relativos al acceso al mercado,
la protección de los intereses económicos, la reparación por daños y perjuicios y por
supuesto, la defensa corporativa de los intereses del consumidor.
Esto último resulta a nuestro juicio sumamente importante, porque el hecho de que
determinados atributos hayan sido generados por la ley, no les resta en lo más mínimo
su carácter de fundamentalidad, habida cuenta que no sólo pertenecen o se desprenden
del contenido esencial de la llamada protección al consumidor, sino que en último
termino su individualización puede obtenerse a partir de una construcción sustentada en
la teoría de los derechos innominados a la que con acierto conduce el Artículo 3° de
nuestra Carta fundamental500.
En sintonía con esta lógica, queda claro entonces que la existencia legal de
manifestaciones del derecho a la protección del consumidor, no tiene porque
obstaculizar el que las mismas puedan asumirse como auténticos derechos
constitucionales501 y que por tanto se pueda predicar la necesidad (aunque la realidad no
lo venga reflejando de ese modo) de una protección jurisdiccional más allá del ámbito
meramente administrativo que, como veremos más adelante, es el que otorga la ley.
500
Cfr. Luis Sáenz Dávalos.- “La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”; en Revista Bibliotecal; Año 2; Nº 3; Noviembre del
2001; Colegio de Abogados de Lima; Págs. 392-395.
501
Cfr. José Ovalle Favela.- “Los derechos fundamentales y el Estado: La protección al consumidor”;
Texto de la Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional;
México 2002.
derechos, cuyos alcances vendrían a configurar buena parte del contenido de la referida
protección.
a). El derecho a la protección eficaz contra los productos y servicios que generan
riesgo o peligro a la salud o seguridad física.
Vale la pena indicar que conforme a la normatividad que nos rige, la situación de riesgo
o de peligro en el producto o servicio ofrecido al consumidor, debe aparecer
objetivamente como tal en condiciones normales o previsibles, pues es evidente que si
un producto que reúne todas las condiciones necesarias para su consumo, causa un
perjuicio a la salud por alguna circunstancia exógena (contaminación, por ejemplo) los
límites de la eventual responsabilidad podrían variar por lo menos en cuanto a su
intensidad y eventual destinatario. Lo mismo puede decirse para el caso de los servicios,
aunque en este caso, el margen de subjetividad resulte normalmente mucho más intenso
y por ende se haga necesario ponderar la regla de las susodichas condiciones (por
ejemplo, si un servicio que normalmente es tomado como de diversión o
entretenimiento, resulta peligroso al no haberse indicado con la precisión debida las
reglas a seguir por los usuarios). Esto último, como veremos enseguida, se complementa
con la regla de la información.
502
Cfr. Adolfo J. Sequeira Martín.- “Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”;
en Revista Española de Derecho Constitucional; Nº 10; Pág. 105.- Gabriel A. Stiglitz.- Protección
Jurídica del Consumidor; Ediciones Depalma; Buenos Aires 1990; Pags. 7-9.
503
Cabe precisar que cuando la gravedad de un comportamiento origina consecuencias penales, deberá
distinguirse, en aras de los bienes jurídicos objeto de tutela, el tipo sanción a aplicarse (penal,
administrativa, etc). Ello con el objeto de evitar sanciones que puedan entenderse como contrarias al
principio non bis in idem. Sobre el particular, el citado estudio de Adolfo Sequeira Martín.-
“Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”; Págs. 106-107.
El atributo referido, resulta indudablemente vital si lo que se pretende es proteger de
forma adecuada al consumidor.
La idea con el atributo que comentamos supone que el consumidor pueda en la practica
acceder a un mercado absolutamente amplio e ilimitado, un mercado donde los
productos y servicios puedan competir libremente y, por consecuencia de ello, se haga
viable optar por escoger entre un sin fin alternativas de acuerdo a diversas condiciones,
como podría ser el precio, la calidad, la duración, la cantidad, etc. 508 Si por ejemplo el
usuario requiere de un producto de limpieza, la lógica de este derecho indica, que el
mercado debe ofrecerle todas aquellas alternativas existentes que le permitan satisfacer
dicha necesidad. Igual ocurre si se trata de un servicio. Suponiendo que lo que el
usuario persiga sea un interés preferente, el mercado deberá proporcionarle, las
alternativas que su mejor provecho convenga.
El atributo en referencia implica una tutela del consumidor en toda relación comercial o
contractual. Se trata, en otras palabras, de impedir que al momento de celebrar un
acuerdo mediante el que se adquiere productos o se obtiene servicios, o incluso, durante
su propia ejecución, la parte ofertante resulte desproporcionadamente privilegiada, sea
por desinformación del propio consumidor, sea por abuso de posiciones
manifiestamente dominantes509.
Vinculado con cada uno de los derechos precedentes, la reparación por daños y
perjuicios, aparece como el último círculo de protección. Allí donde el consumidor
irremediablemente se ha visto perjudicado por algún acto u omisión en las relaciones de
adquisición de bienes o de servicios, el Estado ha de proveerle la posibilidad no sólo de
reclamar sino de obtener un resarcimiento proporcional al daño infringido510.
508
Cfr- Julio Durant Carrión.- Tutela Jurídica del Consumidor...”; Págs. 57-58.- Marcial Rubio
Correa.- Estudio de la Constitución Política de 1993; Tomo III; Pág. 322.
509
Cfr. Gabriel A. Stiglitz.- Protección Jurídica...”; Págs. 25 y ss.- Eduardo Polo.- Protección del
contratante débil y condiciones generales de los contratos; Editorial Cívitas; Madrid 1990; Págs. 25
y ss.- Adolfo J. Sequeira Martín.- “Defensa del consumidor y Derecho...”; Págs. 107-112.
510
Julio Durand Carrión.- Tutela Jurídica del Consumidor...”; Págs. 61-62. Cabe señalar que la
responsabilidad por los daños al consumidor puede acarrear diversos ámbitos, incluyendo como es
obvio el del propio profesional que brinda sus servicios en forma deficiente. Sobre este extremo:
Juan Espinoza Espinoza.- Derecho de la Responsabilidad Civil; Gaceta Jurídica; Lima 2002; Págs.
447 y ss.
Indudablemente que de no existir esta consecuencia resarcitoria, la protección del
consumidor quedaría notoriamente relegada o prácticamente desnaturalizada. Sin
embargo, no debe pensarse que los límites de la reparación dependen de un estándar
meramente simbólico. Si somos consecuentes con la idea de fomentar una cultura de
auténtico respeto, creemos que toda reparación debe representar una efectiva
compensación al afectado a la par que una ejemplar sanción para el negligente.
Debe en todo caso puntualizarse que la reparación a la que aquí nos referimos, supone
diversas variantes que bien pueden consistir en la devolución del dinero pagado, la
sustitución del producto o servicio, o incluso y en caso más graves, la indemnización.
Naturalmente pueden haber excepciones, pero las mismas no hacen sino confirmar la
regla: El consumidor es decididamente la parte más débil. Frente a ello, es un hecho
inobjetable que la posibilidad de una defensa de tipo corporativo, es decir, una defensa
de los consumidores asumida por entidades de representación colectiva, sean estas
públicas o privadas, contribuye en forma decidida a equiparar los desequilibrios propios
de las relaciones económicas entabladas entre consumidor y ofertante512.
Cabe precisar que cuando las entidades de representación son de carácter público,
existe, por decirlo de algún modo, una suerte de mejor compromiso de tutela pues el
Estado asume un rol más activo en defensa de los consumidores que aquel que pudiera
esperarse de aquellos modelos en los que la protección del consumidor mediante
organizaciones representativas de sus intereses, se deja librada a la libre
discrecionalidad de aquellos. Esto naturalmente no significa que la representación
corporativa de tipo privado sea desventajosa, pero si una cierta mejor coherencia del
sistema de protección. En nuestro país, por cierto, existen ambas opciones y por ende
los consumidores pueden organizarse libremente en función de los intereses que les son
comunes, al igual como existen entidades estatales513 como el INDECOPI (Instituto
511
Cfr. Marcial Rubio Correa.- Estudio de la Constitución Política...”; Pág. 323.
512
Cfr. Jean M. Rothman.- “Organismos de protección de los consumidores y aplicación del derecho
de consumo”, en Gabriel A Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y
servicios; ; Ediciones La Roca; Buenos Aires 2001; Págs. 281 y ss.- Adolfo J. Sequeira Martín.-
“Defensa del consumidor y Derecho...”; Págs. 117-118.
513
Cfr. Marcial Rubio Correa.- Estudio de la Constitución Política...”; Págs. 323-325.
Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual) quien, a través de su
Comisión de Protección al Consumidor, tiene por función el actuar en defensa irrestricta
de los derechos de aquél. A dicha institución, valga señalar, se han ido sumando otras
por especialidad como el OSINERG (Organo Supervisor de Inversión en Energía), el
OSIPTEL (Organo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones), el
OSITRAM (Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Transporte Público), etc;
sin omitir, claro está, a la propia Defensoría del Pueblo quien por mandato de la
Constitución y su Ley Orgánica actúa supervisando la prestación de los servicios
públicos.
Este último atributo viene a ser un agregado efectuado mediante el Artículo 2) de la Ley
N° 27251. Con el mismo se quiere indicar que tras realizadas determinadas operaciones
de crédito que supongan la adquisición de obligaciones económicas, el deudor tiene el
derecho de efectuar por anticipado el pago total o parcial de las mismas, es decir, antes
del cumplimiento de los términos establecidos en el calendario, situación que por otra
parte viene a su vez acompañada por la correspondiente liquidación de intereses al día
de pago incluyendo los gastos derivados de las cláusulas contractuales acordadas entre
las partes.
Se trata por consiguiente, de una previsión que busca evitar el abuso que ciertas
entidades de crédito realizan so pretexto de algún préstamo o financiamiento,
otorgándole al deudor la posibilidad de amortizar sus obligaciones económicas de modo
adelantado. Sin embargo, y aunque la intención de la norma es positiva, parece que la
realidad tiende a trastocarla, pues muchas entidades bancarias, la vienen reinterpretando
por el lado del tratamiento que dispensan a los intereses, buscando bajo diversas formas
y métodos la exclusión de los mismos de la política de pagos anticipados, con lo cual en
el fondo no están haciendo otra cosa que eludir o distorsionar los alcances reales que
persigue la norma.
514
Cfr. Francisco Fernández Segado.- La Dogmática de los Derechos Humanos; Ediciones Jurídicas;
Lima 1994; Págs. 287 y ss.
515
Defensa que podrá ser colectiva (un grupo individualizado de consumidores) o simplemente difusa
(los consumidores en general) según la forma como la misma se encuentre orientada.
reconocimiento de medios de protección legal, destinados a consolidar sus intereses,
creemos, como ya lo hemos adelantado, que aún resulta insuficiente.
A diferencia de aquellos que piensan que el consumidor retiene ciertos privilegios, por
el hecho de que formalmente goza de algunas posibilidades de control sobre la
efectividad del mercado516, nosotros insistimos que sigue siendo la parte más débil y
como tal la más afectada a la hora de negociar con el proveedor de un producto o
servicio517. Ignorar la diferencia de capacidades y opciones que ambos tienen para
lograr sus propósitos u objetivos es simplemente, tapar el sol con un dedo, so pretexto
de un mero formalismo legal. Ante ello, indudablemente, no se nos viene a la mente
otra cosa que postular la necesidad de optimizar mejores instrumentos para su defensa
en aquellos casos en que la propia circunstancia o la necesidad así lo amerite.
516
Manuel de la Puente y Lavalle.- “Las cláusulas generales de contratación y la protección al
consumidor”; en Themis. Revista de Derecho; Segunda Epoca; Lima 1995; Nº 31; Págs. 15-18.-
Yuri Vega Mere.- Consumidor, contrato y sociedad post industrial; Universidad de Lima; Fondo de
Desarrollo Editorial; Lima 1998; Págs. 56-58 y 71-75.
517
Cfr. Eduardo Polo.- Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos;
Pags. 35 y ss.- Gabriel Stiglitz.- “La Función del Estado para la protección del consumidor”, en
Gabriel Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios; Págs. 115-116.-
Julio Durant Carrión.- Tutela Jurídica del Consumidor...”; Pág. 52.- Alfredo Quispe Correa.- La
Constitución Económica; Pág. 70. Por otra parte, el propio constituyente fue conciente de la
posición de desventaja en la que sintomáticamente se ha encontrado el consumidor. Sobre el
particular: Carlos Torres y Torres Lara.- La Constitución económica en el Perú (La economía según
la Constitución de 1993); Pág. 42.
¿Habrá que esperar, el “objetivo” pronunciamiento de la empresa servidora, para recién
gozar de un elemento tan vital para la subsistencia, como lo es sin duda, el agua
potable?
¿Que hacer, dirían muchos, con aquellos servicios aparentemente óptimos que dicen
brindar algunas clínicas privadas, cuando la atención que dispensan no se compensa en
lo absoluto con los estándares de atención que ofrecen sus propagandas? ¿Hay que
esperar un reclamo de tipo administrativo, cuando la salud requiere una pronta y
efectiva atención?
Las hipótesis de trabajo podrían, sin lugar a dudas, seguir multiplicándose, pero lo que
en el fondo queremos señalar, es que a nuestro juicio, hay ciertos casos en que el
reclamo del usuario no se compensa en lo absoluto con las previsiones establecidas por
la ley, naturalmente no porque estas no tengan un buen objetivo, sino porque las
mismas, en estos específicos casos, se tornan carentes de toda efectividad práctica, ya
sea por su prolongado y hasta veces oneroso trámite (lo que incluso atenta contra el
principio de igualdad) ya sea porque el derecho reclamado corre riesgos de
irreparabilidad o mayor agravamiento.
El asumir esta postura, naturalmente, ofrece ciertos aspectos opinables que merecen
esclarecerse. No faltará quien diga, entre otras cosas, que los derechos objeto de tutela
no son constitucionales sino legales, quien señale que la protección directa de atributos
cuya determinación requiere de probanza o mínima certeza se contrapone con el
carácter sumario del amparo o, quien afirme que el proceso constitucional no puede ser
un mecanismo de tutela de normas de contenido fundamentalmente económico.
Por encima de tales aseveraciones, somos de la idea, que cada una de ellas puede ser
perfectamente respondida en base a criterios estrictamente constitucionales.
a). Que los derechos relativos al consumidor sean en las más de las veces legales, no les
resta su carácter fundamental pues como ya lo hemos anticipado anteriormente, se les
puede incorporar a la condición de derechos constitucionales no enumerados o a la de
manifestaciones no enumeradas de derechos que si lo están519. Por consiguiente, y dada
la naturaleza de urgencia o necesidad en la que se pueden encontrar tales atributos, la
lógica de protección al consumidor, habrá de imponer una tutela constitucional pronta y
518
A pesar de que puede resultar relativamente osada la propuesta de un amparo en defensa de
derechos del consumidor para ciertos casos, no creemos que tampoco pueda resultar inadmisible en
términos jurídicos. En Argentina, por ejemplo, la jurisprudencia ha admitido algunos supuestos de
procedencia del amparo en base a determinadas circunstancias y conforme a específicas pautas.
Sobre el particular: Carlos A. Echevesti.- “El servicio público. Los derechos del usuario. La
motorización por la vía del amparo y la reciente Ley de Protección al Consumidor”, en Gabriel
Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios; Págs. 260 y ss.
519
Cfr. Luis Sáenz Dávalos.- “La cláusula de los derechos noi enumerados y su aplicación...”; en
Revista Bibliotecal; Nº 3; Págs. 395-396.
eficaz, esencialmente consistente en la restauración de las cosas al estado anterior a la
violación del atributo reclamado.
En este contexto, habrá que distinguir que el objeto del proceso constitucional no será,
obviamente, la determinación de responsabilidades de índole civil, penal o aún
administrativa (lo que queda librado al marco de la ley), sino la presencia o no de
transgresiones a los bienes constitucionales que implícitamente puedan deducirse de la
consabida cláusula de protección. Por consiguiente el resultado del juicio constitucional,
tras la determinación de la consabida transgresión, podrá consistir, según el caso, en la
devolución de dinero, la sustitución de producto, el ofrecimiento de un servicio alterno,
etc.
Naturalmente hay que ser objetivos en reconocer que no todo reclamo por afectaciones
al consumidor supone la necesidad de una inmediata respuesta. Sea porque lo que se
pide requiere la actuación de medios probatorios idóneos, sea porque el propio
consumidor no resulta afectado por la duración del tramite ordinario de reclamo. Sin
embargo, aún a sabiendas de que en la mayoría de los casos no se hace necesaria ni
tampoco adecuada, la vía constitucional, existen supuestos excepcionales en los que
reiteramos, la urgencia e inmediata respuesta, se constituye en una necesidad
impostergable. En tales casos, resulta indudable que la violación aparece tan manifiesta
o tan evidente, que hablar de periodo de prueba sabe más a entorpecimiento que a un
diligente esclarecimiento de las cosas. Por lo tanto postular el tipo de protección
señalada, más que desvirtuar el sistema de mecanismos procesales existente, lo torna
más acorde con el esquema que, de antemano, la propia Constitución enuncia.
c). Por último y por lo que concierne a la tercera objeción, asumimos que el hecho de
que la naturaleza de la protección al consumidor responda a un ingrediente
inobjetablemente económico, no significa que pueda predicarse respecto de su alcance
jurídico, la conocida y poco atractiva teoría de las normas carentes de aplicación
inmediata.
Si bien es cierto que las normas programáticas suelen encontrarse asociadas a los
derechos de tipo económico y social y que por tanto, en la mayoría de los casos,
necesitan de la directa implementación por el Estado de condiciones de tal naturaleza a
520
Cfr. Rolando E. Pina.- Cláusulas constitucionales operativas y programáticas; Editorial Astrea;
Buenos Aires 1973; Págs. 14 y ss.
los efectos de lograr su adecuada aplicación521, debe matizarse que con todas ellas, no se
presenta el mismo supuesto. Pueden existir y de hecho existen normas programáticas,
que únicamente requieren para su puesta en práctica de condiciones legislativas o
administrativas, antes que de prestaciones de orden económico. Puede asimismo darse
el caso de normas programáticas que necesitando de condiciones de tipo económico o
prestacional, estas dependan no del Estado sino de los particulares, en su condición de
proveedores comprometidos en virtud de relaciones de índole contractual que al Estado
corresponde supervisar. Y pueden existir normas programáticas cuyo cumplimiento si
bien demanda prestaciones provenientes directamente del Estado, éste no actúa como
persona de derecho público, sino como persona de derecho privado obligada en virtud
de relaciones contractuales. En todos estos casos, es evidente que la posibilidad de
aplicación inmediata y de correlativa defensa procesal no puede ni debe ser materia de
cuestionamiento, pues lo que no tiene carácter discrecional no puede ni debe quedar
librado a la oportunidad o a la eventual disponibilidad de recursos.
Como es bien sabido, nos encontramos ad portas de una nueva Constitución. El suceso
que ello representa, aunque no es algo que nos agrade de sobremanera522, no supone sin
embargo desconocer las variantes que sobre el tema que nos ocupa puedan
eventualmente presentarse, ya sea que estas supongan evidentes avances o por el
contrario, notorios retrocesos.
Dentro de estas premisas lo primero que habría que señalar es que a diferencia del
tratamiento dispensado en la Constitución de 1979 y la de 1993, tanto el Anteproyecto,
que fue el primer documento de trabajo que circulo en predios especializados, como el
recientemente difundido Proyecto Constitucional, han asumido la tésis, de que la
protección al consumidor antes que un principio de carácter objetivo vinculante en el
comportamiento u orientación del Estado, es inobjetablemente un derecho fundamental
de la persona. Conviene detenerse algunos momentos en ambos documentos de trabajo.
521
Cfr. Germán Bidart Campos.- Para vivir la Constitución; Ediar; Buenos Aires 1984; Págs. 397 y ss.
522
Nuestra apreciación no se basa, como es obvio, en una defensa de la Constitución vigente, a la que
por el contrario, por muchas razones tendríamos que cuestionar, sino en una lógica principista,
consistente en la creencia de que no por cambiarse de Constitución, se está mejorando el sistema
constitucional, y el sentimiento que debería acompañarle. Sin embargo, las cosas están del modo
descrito y aunque otra sea nuestra convicción, no quedará otra cosa que adecuarse a la realidad
político constitucional, reconociendo los cambios que para bien o para mal, puedan incorporarse.
En lo que respecta al Anteproyecto, el Título III Capítulo I relativo a los principios
generales del régimen económico había previsto como formula sustitutoria del Artículo
117°, un enunciado cuyo texto establecía que:
Mucho más atrás, sin embargo, el Título I, Capítulo I, concerniente con los derechos
fundamentales, incorporaba como fórmula del Artículo 68°, que “El Estado garantiza
los derechos de los consumidores y usuarios a ser adecuadamente informados sobre
los bienes y servicios que se encuentren a su disposición en el mercado; asimismo,
vela por su salud y seguridad”.
Somos de la idea, por consiguiente, que la citada protección no debería asumir una
formula cerrada, sino abierta a ámbitos distintos de los estrictamente señalados, lo que
podría lograrse si además de enunciar los criterios mencionados, se dejara al desarrollo
de la ley, la determinación de otros referentes de protección523.
523
Entre las diversas propuestas que vienen circulando en torno de los aspectos relativos a la parte
económica de la Constitución, y en particular, los concernientes con la protección al consumidor,
merece destacarse la formulada por los profesores Baldo Kresalja y Cesar Ochoa Cardich, quienes
postulan un tratamiento mucho más explícito que el que aparece en el anteproyecto. De dicha
propuesta, sin embargo, consideramos el proyectado Artículo 5º se insertaría mejor en el capítulo de
derechos de la persona, y aunque no nos parece desacertada la formula que propone mayores
Creemos además, consecuentes con la tesis que aquí se ha defendido, que debería
haberse dejado abierta la posibilidad de acceso a una protección constitucional directa
en aquellos casos que la ley lo establezca. Naturalmente y aunque a conclusión similar
podría llegarse vía interpretación jurisprudencial, es preferible, con las tendencias
formalistas que se observan en la mayor parte de nuestra magistratura, prever una
cláusula de éste tipo. Con ello en buena medida se cubriría un círculo de protección
mucho más intenso que el que actualmente existe.
ámbitos de protección que los que actualmente se enuncian, seguimos pensando que es preferible
reconocer una técnica abierta a lo que con el tiempo, la ley disponga. Cfr. “Propuesta para un nuevo
régimen económico constitucional”, en Pensamiento Constitucional; Año VI; Nº 6; Pontificia
Universidad Católica del Perú; Fondo Editorial; Lima 1999; Págs. 746-751.
DECIMOQUINTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA II
CASOS PROPUESTOS