3- Juicio de Antijuridicidad

3.1 – Introducción

El juicio de culpabilidad exige determinar cuál es el nivel de reproche que puede imputarse al agente en
relación con el injusto penal cometido. Corresponde entonces tener en cuenta en profundidad la
subjetividad del sujeto activo en relación con la conducta típica para evaluar de qué manera se relaciona
el injusto con el autor, si es posible reprocharle el mismo y cuanto poder punitivo se dejará pasar en
función de esto.($196.1 pp 507, 508)

Necesario es remarcar que esto no implica graduar la pena en forma mecánica según el menor o mayor
contenido del injusto, ya que no todos los hombres son iguales. Esta personalización del reproche
significa ponderar la personalidad del autor, su nivel de entrenamiento, fortuna, sexo, instrucción,
habilidades, estado de vulnerabilidad, emociones, etc., ($196.1 pp 507), con la finalidad de lograr una
administración racional y equitativa de la pena, en arreglo al derecho constitucional a la igual protección
de la ley. Sintetizando, en función de la personalidad se le reprocha lo que hizo ($197.3 pag 510)

Esto exige tomar conocimiento del grado de autodeterminación del agente ($196.4 pag 508), ya que no
existe el libre albedrio($196.5 pag 508), no todas las personas son igualmente libres y, en consecuencia,
a nadie puede cargársele un injusto si no ha resultado de su libre determinación. Si el ámbito de
autodeterminación de una persona es más estrecho que el del común de los hombres, nunca habrá
racionalidad ni razonabilidad en proponer un cálculo similar. ($196.4 pag 508)

Solamente delimitando este ámbito de autodeterminación del agente en ocasión del injusto penal,
considerando sus condiciones generales, las modificaciones que sufría en esa coyuntura y las
circunstancias del hecho es posible oponer una racionalidad limitativa a la irracionalidad del poder
punitivo($197.6 pag 512) en el marco de una culpabilidad penal, propia de un estado constitucional de
derecho, entendida esta como síntesis de la oposición dialéctica de culpabilidad de acto pura contra
culpabilidad por vulnerabilidad. El reproche del acto no es ni podrá ser nunca un juicio ético al no tener
en cuenta la selectividad del sistema penal, su arbitrariedad, carácter selectivo y discriminatorio en su
selección criminalizante, siempre que toda derogación al poder punitivo es una marcha atrás hacia la
inquisición ($197 – 8 pag. 514).

3.2 – Análisis de los hechos en relación.

Respecto a los hechos tal cual son relatados en el caso práctico, para determinar la subjetividad del
agente:

“Temeroso, creyendo que está persona le arrojaría dicho objeto o lo golpearia con este, descargó tres
disparos en el pecho de su supuesto atacante con la intención de defenderse.”.

De la información ofrecida es menester recortar la situación conflictiva para su análisis. Sin existir más
detalles se considera necesario deducir:

1- Que el objeto que el sujeto pasivo portaba en sus manos es la palanca para accionar el gato
hidráulico, con la que fue hallado en ocasión de la requisa policial.
 2- Que – al no estar explícitamente escrito en el caso – el sujeto pasivo solamente caminaba hacia
la dirección general del agente, sin que ello signifique que el mismo se dirigía para agredirlo.

El juicio de culpabilidad será realizado sobre este recorte de la realidad.

3.3 – Legítima Defensa

En función de la comprensión de los hechos, el sujeto pasivo se encuentra caminando velozmente hacia
el agente, no existiendo un ataque, un golpe o una amenaza comprobable. Tampoco es posible inferir la
intención real del sujeto pasivo, ya que el caso solamente plantea que el mismo se encontraba
caminando, sin desarrollar ninguna referencia a su intención ni qué actividad se encontraba realizando
en ese preciso momento (por qué razón caminaba). Para el análisis se asumirá entonces que la conducta
del sujeto pasivo no estaba dirigida a atacar o amedrentar al agente.

Es necesario deducir si esta conducta es agresiva. Zaffaroni define a la conducta agresiva como aquella
en la cual la voluntad está dirigida hacia la producción de una lesión. “Agredir es acometer a alguno para
matarlo, herirlo o hacerle cualquier daño”. Es correcto entonces requerir meramente una voluntad
lesiva y excluir del ámbito de la agresión las conductas que son solo imprudentes. Conforme la
interpretación estricta del ordenamiento legal, no existe agresión si el sujeto no se percató del peligro
que causa con su acción imprudente, y, en consecuencia, solo cabe actuar contra él dentro de los límites
del estado de necesidad. Al contrario, si lo sabe, se le advirtió, o él mismo se percató y continua con su
conducta lesiva, la misma se torna agresiva, porque voluntariamente está dirigida a afectar otros bienes
jurídicos legítimamente defendibles, como lo son la tranquilidad o la libertad de la persona agredida.

No es posible determinar en este caso la existencia de una voluntad dolosa, ya que el ejercicio no dice
nada acerca de la intención de dañar del sujeto pasivo, que el mismo se haya dado cuenta de la lesividad
a la tranquilidad del agente con sus acciones, ni tampoco existió por parte del agente una advertencia
previa a la descarga de los disparos.

En consecuencia, si bien la actividad del sujeto pasivo de caminar rápido hacia el agente representa una
conducta humana, no se demuestra el requisito de la agresividad ni la antijuricidad de esta, no
configurándose una agresión ilegítima por parte del mismo.

Incumplido este requisito, se considera oportuno detener el análisis de esta causa de justificación sin
tener en cuenta si el medio empleado es necesario y racional, ni si existió o no una provocación
suficiente por parte del agente.

Corresponde determinar que no existe legítima defensa por parte del agente, toda vez que
objetivamente no se cumple el requisito de la agresión ilegítima.

3.4 – Estado de necesidad

Sin perjuicio de la ausencia de voluntad lesiva, corresponde admitir que la conducta del sujeto pasivo
representa una afectación de bienes jurídicos. La imprudencia de su conducta produjo objetivamente un
daño hacia la tranquilidad y la libertad del agente, en virtud de una ausencia del deber de cuidado al
momento de decidir correr con un objeto metálico en su mano, en medio de la noche, hacia un
comerciante que se encontraba cerrando un negocio, sin tener en cuenta que este acto puede ser
malinterpretado como una agresión.
Este caso puede dar lugar a una conducta defensiva por parte del agente, que siente amenazado sus
bienes jurídicos, dentro de los límites de la necesidad justificante o exculpante, teniendo en cuenta las
circunstancias.

Sin embargo, el estado de necesidad justificante se da cuando se cumple el requisito de necesariedad, es

decir, cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión.

Es razonable considerar que la lesión, al provenir de una conducta imprudente, se podría haber evitado
cumpliendo el requisito de dar la advertencia, o en todo caso, dar la voz de alto apuntando con el arma,
o de efectuar un disparo al aire. Con cualquiera de estas conductas es sumamente probable que una
conducta imprudente que afecta la tranquilidad del agente hubiera cesado.

Asimismo, se considera oportuno señalar que conforme la teoría general de los bienes personales
planteada por Zaffaroni, la vida no es un bien jurídico susceptible de ser afectado por estado de
necesidad justificante, al ser un bien jurídico del cual la persona nunca puede ser privada, ni aún
mediando consentimiento del titular.

Si se cumplen los límites temporales de la afectación al bien jurídico, puesto que la conducta defensiva
se realiza mientras existe la situación de defensa. La lesión a los bienes jurídicos tranquilidad y libertad
se inicia desde el momento en que el sujeto pasivo se acerca velozmente hacia el agente y continúa al
momento de la descarga de los disparos.

Sin perjuicio de ello, la evitabilidad del mal por otro medio menos lesivo y el bien jurídico afectado
mediante la conducta tornan injustificable por estado de necesidad las acciones del agente.

3.5 – Legítimo ejercicio de un derecho.

Es necesario analizar si la conducta del agente es justificada en el marco del ejercicio de un derecho
fundamental, como la integridad física, la vida, la libertad, reserva, intimidad, etc.

En ese contexto, no es posible admitir la conducta del agente como el ejercicio de un derecho, ya que
resulta extremadamente irracional justificar el resultado de su conducta -Quitar la vida a una persona-
en el marco de un ejercicio del derecho a defender su tranquilidad o libertad amenazadas.

Cabe agregar a modo de ejemplo que el legítimo ejercicio de un derecho frente a la detención arbitraria
por parte de un funcionario público se funda en los límites de la legítima defensa, la cual podría justificar
conductas típicas de evasión, lesiones leves o resistencia, pero nunca un homicidio. De forma análoga
mal puede aplicarse un criterio menos restrictivo a las agresiones por parte otra persona.

3.3 - Síntesis

La ausencia de causas de justificación por parte del agente tanto respecto de la legítima defensa, como
del estado de necesidad o el legítimo ejercicio de un derecho permite concluir que su comportamiento
es antijurídico.