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Derecho ADM
Derecho ADM
Derecho
administrativo.
Función
administrativa
Sujetos
1.1- LA FUNCIÓN
ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO
1.1. El principio de división de poderes
y su valor
El principio de división de poderes fue una creación que surgió como una
propuesta para poner límite al poder absoluto. Autores como Locke y
Montesquieu introdujeron esta teoría años antes de la creación del estado
de derecho.
1
Un caso de excepción es el de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque
al poder estatal en esta organización lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status más elevado
que el de un estado municipal como consecuencia de la creación de la
categoría de ciudad autónoma por la constitución en el año 1994, que creó
un cuarto orden de gobierno que se sitúa entre un municipio y una
provincia.
2
A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder
Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir
conformes al ordenamiento jurídico de nuestro país.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:
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Se produce a partir de ese instante el fenómeno de ampliación progresiva
de sus competencias, el cual ha continuado desarrollándose en forma
incesante hasta nuestros días. Se abandona, por parte de la
Administración, la función abstracta de sostener la ley (Locke y
Montesquieu) para convertirse en un complejo orgánico que cumple
múltiples actividades.
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adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación
adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc.
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constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder
Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de
Administración actividades que materialmente no son administrativas
(actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen,
al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad
que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de
gobierno.
C) Otras teorías
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Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella
actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función
jurisdiccional.
FUNCION EJECUTIVA:
FUNCION DE GOBIERNO:
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tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro,
el de "actos institucionales"
FUNCIÓN JUDICIAL:
2. Sujetos de la función
administrativa: la
Administración Pública.
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intereses públicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo
que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitución
de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pág.
10)
9
La existencia del órgano supone la existencia de dos elementos que
constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por
poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido técnico
como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra
representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física
que desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se le imputa a
éste, por aplicación de la teoría del órgano.
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A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano
no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que sólo
puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecerá
de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia sólo proviene
de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepción.
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debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de
estas facultades no es transitoria – como en la avocación- sino definitiva.
Esta jerarquía está dada a fin de establecer una ordenación de todos los
órganos integrantes de la persona jurídica estatal, con el objeto que a
través de relaciones de subordinación y supremacía pueda funcionar
correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas
relaciones los órganos superiores disponen del poder jerárquico para
dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva
como dice Diez en su obra, la Jerarquía es poder y la función jerárquica es
el ejercicio efectivo de dicho poder.
2.5.- Concentración y
desconcentración.
La concentración y desconcentración son conceptos que se relacionan con
el ejercicio del poder del Estado, son técnicas de agrupamiento o
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distribución de competencias entre los órganos de la Administración
Pública. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el
marco de una misma persona jurídica pública estatal.
2.6.-Centralización y descentralización
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos
superiores de la organización, en tanto que la atribución de personalidad
jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y
competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la
descentralización administrativa.
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El ente descentralizado no integra la Administración central, posee
autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones
y competencias.
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También tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una
conformación particular, en la que el Estado realiza actividad comercial
normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La
característica de estas ―empresas públicas‖ en que en su actuación puede
ser en relación a sus clientes, de derecho privado y en relación a los
distintos órganos de la Administración e incluso de sus empleados,
encontrarse regido por el derecho público.
La Constitución Nacional, establece en sus artículos 5°, 121; 122 y 123 los
principios fundamentales que rigen la organización de las Provincias,
quienes como entes autónomos pueden dictarse sus propias leyes, darse
sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus
recursos. La única limitación que exige la Constitución Nacional es que
necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de
gobierno.
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2.7.2 Las Regiones.
A partir de la reforma Constitucional del año 1994 en nuestro país se
reconoce la existencia de la región, así el art. 124° de la Constitución
Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creación entre
las Provincias para facilitar el desarrollo económico y social de éstas.
Sin embargo debe quedar claro que la región, no constituye una forma de
descentralización del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera
Buteler en su obra ―Provincias y Nación, son una instancia de
concertación de políticas entre las Provincias con caracteres e intereses
comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes
conservados y concurrentes y éstos con los que ejerce el gobierno federal
en las materias que les afectan.
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más amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el
marco del presente trabajo.
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este conflicto las dos teorías principales discurren en si se trata de una
relación estatutaria o contractual.
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importante para esta teoría era la designación, esta teoría ha tenido su
nacimiento y aceptación fundamentalmente en Italia.
Por último con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que
consideraba la relación como contractual que es la actualmente predomina
entre los tratadistas y es la que aceptamos aquí también. Para esta teoría
lo importante no sólo es el acto de designación del agente, sino también el
de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y
fielmente. Con lo que aquí existe una clara relación bilateral que es lo que
da inicio al contrato de empleo público.
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En segundo término podemos citar la selección, que tiene características
similares al concurso, sólo que se realiza en forma interna entre los agentes
de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo
superior que se encuentra vacante.
Una derivación de este deber es que, en caso de renuncia del agente, éste
debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisión,
ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial
y penal.
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encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirámide, sino que se
encuentran subordinados a la jerarquía, y en relación a esta podemos
señalar que se debe respetar esa jerarquía tanto en cuanto a su obligación
de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que
podríamos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina
como un deber esencial del agente público, en este sentido la jerarquía
también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su
inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas.
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3.5 Derechos de los agentes públicos.
Del mismo modo que tienen deberes, los agentes públicos cuentan con un
gran número de derechos en el ejercicio de su función, estos derivan de
diferentes fuentes normativas, así tenemos derechos que emanan
directamente de la Constitución Nacional, de las leyes como por ejemplo la
Ley de Empleo Público y también de las Convenciones Colectivas de
Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la
Administración Pública.
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ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribución justa, que
garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado
de acuerdo a la ubicación que ostenta en el escalafón y de acuerdo a las
funciones que efectivamente desarrolla.
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3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya
desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de
responsabilidades y sanciones.
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sanción, que puede llegar a extenderse hasta 90 días; c) la multa que es
una sanción de carácter pecuniario y que no importa la imposibilidad de
concurrir a prestar servicios; d) la cesantía, es una de las dos sanciones que
importan la pérdida de la estabilidad del empleo público y determinan la
extinción del contrato, sólo puede ser aplicada después de la sustanciación
de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del
derecho de defensa. Su aplicación inhabilita al agente por un número
determinado de años para ingresar a la función pública; e) la exoneración,
es la sanción más grave que prevé el ordenamiento y se aplica cuando la
sanción no sólo constituye una falta grave sino también cuando existe un
ilícito penal, por cuanto para su aplicación previamente deberá existir una
sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitación
perpetua para ejercer cargos públicos.
Escalafón, podríamos decir que es una norma emitida por el Estado y/o
que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categorías,
clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de
encasillar al personal, etc.
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• Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos
electivos que cuenta con un plazo legal de duración.
En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia,
generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto
no es la satisfacción del interés general sino el suyo propio.
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4. Situaciones jurídicas
subjetivas.
4.1. Derecho subjetivo, interés legítimo
e interés simple:
Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la
capacidad del administrado en la relación jurídica administrativa. Sin
embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situación que
ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relación.
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legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por
acciones o recursos judiciales".
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En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede
reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia; Administración como
ante la Justicia; si la Administración no le reconoce su derecho, él puede
demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos
vías) no sólo la extinción del acto sino también el otorgamiento de las
indemnizaciones pertinentes por los daños que tal acto le haya
ocasionado".
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conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que
resulta beneficiada con la adjudicación.
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giran alrededor de dos ideas básicas y complementarias: el interés -público
o privado que se busca proteger y la situación de exclusividad o
concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en
su beneficio tal interés.
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Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera
denuncia (por eso corresponde utilizar la expresión "titular" de un interés
simple) ya que existe la correlativa obligación de la Administración Pública
de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el
Administrado no adquiere la condición de "parte" en el procedimiento
administrativo, la Administración no se encuentra obligada a otorga de
vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en
su caso, notificado al denunciante.
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inequívoco, genérica. En otras palabras, lo principal y más general del
segundo párrafo es el final de la frase, no su comienzo.
Tenemos con ellos una doble remisión e inclusión en el art. 43: todos los
derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las
autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su
defecto judiciales), deben proveer lo necesario al ―control de los
monopolios naturales y legales.‖
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Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente
rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de
más.
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5. El Derecho Administrativo:
5.1. Definición de Derecho
Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulación jurídica
aplicable a la relación entre el estado y la Administración del estado y el
ciudadano sin límite alguno para la Administración del Estado, existe desde
la creación del primer estado antiguo, creciendo la regulación de esta
materia en estados con una importante organización estatal como el
romano.
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administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales,
mientras que en el modelo francés el derecho administrativo reconoce a la
Administración del estado un conjunto de privilegios –llamados
prerrogativas-que conforman un régimen exorbitante al derecho privado
porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un
sujeto de derecho se considerarían nulas o ilegales.
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positivas,‖ pues la noción de ―derecho‖ recibe casi siempre esa doble
significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba
efectuarse una opción semántica. Así como nadie definiría al derecho civil
como ―el conjunto del Código Civil y sus leyes complementarias,‖ así
tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un
―conjunto de normas y de principios de derecho público.‖
PRINCIPIOS GENERALES:
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5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS
DEL DERECHO
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO
Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el
legislador o el juez han considerado una relación jurídica establecida entre
el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones
particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislación común. Una
consecuencia de esto es que en el derecho público hay a menudo una
relación de subordinación (porque se le confiere al Estado una cierta
superioridad jurídica sobre el particular, un número de atribuciones
superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del
derecho privado, en que es más frecuente la coordinación: en los sujetos se
encuentran allí en un plano de más igualdad. Esa diferencia de régimen
tiene en parte por raíz sociológica que por lo general tales relaciones
afectan el ―interés público,‖ (―bien común‖), o el ―interés privado,‖
individual, respectivamente. Pero la distinción entre derecho público y
privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho público
tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que
matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general
y de interés individual, sino tan sólo que las leyes que rigen las relaciones
del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios
para el Estado. Además, algunos de los principios de tales leyes deben
regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo
relativo a la organización, funcionamiento y actividad de los poderes
públicos y el control de los servicios públicos monopolizados emplea
principios diversos de los del derecho común.
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ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre sí, que
resultan discordantes y extraños al derecho privado.
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La conexión existente entre este derecho adjetivo y el derecho
administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que
el estudio de su temática y de sus principales instituciones hayan sido
realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran
mayoría han integrado también las distintas comisiones que, en el orden
nacional, elaboraron proyectos de códigos en lo contencioso
administrativo.
Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden
mencionarse: 1) Capacidad de las personas físicas; 2) Personas jurídicas; 3)
Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos públicos; 6)
Prescripción, etcétera.
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Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio
de los aspectos jurídicos de la Administración Pública (organización, de sus
actos y contratos, dominio público, etc.), pertenece al ámbito de la Ciencia
de la Administración el análisis no jurídico de dicho fenómeno. No hay aún
acuerdo en la doctrina con respecto a la autonomía e importancia que
caracteriza a la Ciencia de la Administración, particularmente en lo relativo
a la posición jurídica con las demás ciencias y a los límites que la separan
del derecho administrativo.
Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo no forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema
coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de
principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemáticas. En ello juega un papel preponderante la
doctrina, que en nuestro país arrastra una inexplicable tendencia a
favorecer las teorías cesaristas y no las que enfatizan el control judicial,
parlamentario o por entes o autoridades independientes.
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reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los
actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la
regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho
administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o
específicas.
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El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina
entre las normas jurídicas una verdadera jerarquía o un sistema de
prelación entre las diversas fuentes del derecho.
a) Constitución Nacional.
d) Reglamentos administrativos.
e) Analogía.
g) Jurisprudencia.
h) Doctrina científica.
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puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales
supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la
primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al
reglamento y no a la ley.
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Módulo 2
La actividad de la
administración.
Procedimiento
administrativa
Actividad
contractual
6. La actividad de la
administración
Conforme al principio de separación de poderes tal cual lo plasmado por la
teoría de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y
del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal división de poderes no es
tajante sino que estamos ante un solo poder con distribución de funciones en
diversos órganos del Estado.
1
un suceso, una situación. Cuando al hecho se atribuye una consecuencia
jurídica se constituyen en hechos jurídicos.
Así el Código Civil y Comercial define en el Art. 257 al hecho jurídico El hecho
jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce
el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una
consecuencia jurídica.
Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la
circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento, el
segundo consiste en una declaración de voluntad.
Son hechos jurídicos cuando se les atribuye una consecuencia jurídica, cuando
produciéndose traen aparejado el nacimiento de efectos jurídicos. Un hecho no
contemplado por el derecho no es un hecho jurídico.1
Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a
las Vías de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurídico en
tanto son esencialmente ilícitas, se oponen a las vías de derecho y requieren la
intervención de un funcionario o agente público cuyo comportamiento se
opone al orden jurídico vigente.
2
Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho
administrativo se ubican principalmente el tiempo, el espacio, el peso, la
medida etc.
Por otra parte señala Manuel María Diez: Es una declaración unilateral y
concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e
inmediatos.
3
También pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como
sujeto emisor del acto administrativo a la administración pública y más aún sólo
al Poder Ejecutivo; en la actualidad se considera acto administrativo a todo
aquel emanado de sujetos en uso de funciones administrativas, tomando la
definición de administración pública desde el punto de vista material u objetivo
y de ningún modo en su aspecto subjetivo u orgánico.
4
voluntad del administrado, a la que en ciertos casos, consideran causa del acto,
pero no presupuesto del mismo para su formación; o sostienen que la voluntad
del administrado solo vale como requisito de eficacia pero sin integrar el acto.
Sin embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino un presupuesto
básico de su existencia.
Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido, consentimiento
o manifestación alguna del particular administrado, dicho acto es unilateral.
Como ejemplo de tales actos pueden mencionarse la imposición de una multa,
un llamado a licitación, la declaración de emergencia en una determinada zona
etc.
A su vez, el artículo 959 dispone efecto vinculante del contrato. Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede
ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prevé.
Pero para alcanzar la más alta y eficaz gestión la administración debe participar
en la celebración de actos plurilaterales, originándose así verdaderas
convenciones, en la cuales participan distintos órganos de la administración, o
en las que ésta se vincula directamente con los particulares.
5
haremos referencia a que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través
de diversos fallos la que ha otorgado las bases o presupuestos para definir al
contrato administrativo.
La Corte ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten
advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los
elementos especiales del contrato administrativo son: “Una de las partes es una
persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio
de la administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas
exorbitantes de derecho privado”. (Conforme lo señalado en Dulcamara La Ley,
1990-E, 311).
Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto,
encuadrando dentro de esta categoría a todos aquellos que tengan alcance
sobre situación particular o individual como así también a los que se refieran a
un grupo determinado de personas. Se denominan así a los actos que no se
incorporan con vocación de permanencia al ordenamiento jurídico sino que se
agotan en su cumplimiento inmediato. Puede citarse como ejemplo a un acto
administrativo que pase a retiro obligatorio a una o varias personas, a un acto
que tenga por objeto el llamado a una licitación pública etc.
6
régimen normativo vigente existen diferencias en cuanto a distintos aspectos
que rigen a ambas modalidades de expresión de la voluntad administrativa.
En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos
administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su
notificación a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su
publicación. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los
caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el de
la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de alcance
particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance general.
Por otra parte se sostiene que existe una cuestión de jerarquía normativa del
acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero se
encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el
reglamento.
7
que surge de la voluntad concurrente de varios órganos o sujetos
administrativos, siendo característica a su vez de esta tipología el hecho
de que las voluntades no permanecen autónomas sino que se funden en
una sola voluntad; cuestión esta última que lo diferencia de los actos
colectivos donde las voluntades se unen en una sola declaración pero
permaneciendo jurídicamente autónomas.
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Elementos y requisitos del acto administrativo:
Para que el acto administrativo sea válido debe reunir una serie de elementos o
requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de estos elementos
ocasionará la existencia de vicios que afectarán la validez del acto en cuestión.
El acto entonces debe ser dictado por un órgano competente caso contrario se
encontrará viciado, esta competencia debe surgir de la constitución o de ley
formal o material.
9
de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones
normativas pertinentes”.
A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lícito en virtud del
principio de legalidad que exige a la administración obrar de conformidad al
orden jurídico vigente, cierto lo que permitirá determinar con exactitud los
alcances del acto y física y jurídicamente posible.
Los caracteres señalados coinciden con los preceptuados por el art. 279 del
Código Civil y Comercial para el objeto de los actos jurídicos, a su vez se
establecen expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de
procedimiento administrativo.
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de
los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que
por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
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Debe diferenciarse de la motivación o razones manifestadas por la
administración como justificantes de la emisión del acto, expresión o
constancia de que la causa existe que se encuentran materializados en los
considerandos del acto administrativo.
A través de la motivación se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones
por las cuales se emite una determinada decisión administrativa.
Por otra parte la ley provincial (L.N° 5350 t.o Ley 6658) en su artículo 98
establece: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá
una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre
derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en
actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos consultivos”.
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cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba
oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que
procede, mediante la fórmula "Por orden de...".
A su vez establece que formalidades para los actos emanados del Gobernador,
fijando que los actos que emanen del Gobernador de la Provincia adoptarán la
fórmula de Decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate
de reglamentos que produzcan efectos jurídicos dentro y fuera de la
Administración.
Por otra parte la Legislación Nacional establece en su artículo 8 que: “El acto
administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo
por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma
distinta”.
Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son
necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de
procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas en
actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación del
acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de su carátula y
numeración correspondiente, y se dirigirán al domicilio constituido o, en su
defecto, al domicilio real (Artículo 54).
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persona a notificar no hubiera oficina de correos, la diligencia respectiva se
encomendará a la autoridad policial que corresponda.
Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las resoluciones de
carácter definitivo, los emplazamientos, citaciones, apertura a prueba, y las
providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna cuestión
planteada por el interesado.
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EL silencio como manifestación de voluntad:
El efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene como
principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la actividad
administrativa.
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Por su parte la Ley Provincial en el artículo 69 establece la Presunción de
resolución denegatoria en los siguientes términos: “Vencido el plazo previsto
por el artículo 67 inc. f), se presumirá la existencia de resolución denegatoria”.
Por otra parte la Ejecutoriedad como carácter del acto administrativo significa
que la propia administración tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en
práctica por sí misma. No debe confundirse con la ejecutividad entendida como
la posibilidad de exigir el cumplimiento.
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La ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté
supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior.
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7. El procedimiento
Administrativo
Nociones generales
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Estas funciones, las ejerce el estado a través de órganos específicos, que
justamente son: el órgano legislativo, el órgano judicial y el órgano
administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos también como poderes).
Por otro lado, el órgano judicial tendrá como función primordial, la de impartir
justicia, esto es, aplicar al caso concreto la norma creada por el órgano
legislativo, y definir en una situación jurídica en particular cual es el derecho y
de qué forma debe aplicarse.
Mencionamos antes que cada uno de los órganos realiza primordialmente una
función, pero esto no quiere decir que sea la única sino la principal, ya que a su
vez cada uno de ellos puede ejercer, siempre en menor medida, el resto de las
funciones, por ejemplo: el órgano legislativo, cuando constituye un jurado de
destitución de alguno de sus miembros está ejerciendo indirectamente la
función judicial, o el órgano judicial cuando sanciona su reglamento interno
está ejerciendo indirectamente la función legislativa, o en su caso el órgano
administrativo cuando reglamenta alguna norma está ejerciendo
indirectamente la función legislativa o cuando sanciona a un dependiente
ejerce indirectamente la función judicial.
Cada uno de los órganos realiza una función estatal específica que tendrá
también su procedimiento específico y diferenciado de acuerdo a cual sea su
finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un
procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como
cuestión preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una
fuente en común: la ley.
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del judicial, y las leyes u ordenanzas de procedimientos en el caso del
administrativo.
Procedimiento administrativo
2“Curso de derecho administrativo”, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández con
notas de Agustín Gordillo, Tomo II, 1ra. Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires 2006.
3“Régimen de procedimientos administrativos”, Tomás Hutchinson, 7ma. Edición, Ed. Astrea,
19
clases de procedimientos que según el autor que se siga se podrán clasificar de
distintos modos, que pueden ser resumidas en las siguientes:
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En este punto podrán observar la similitud que existe entre el procedimiento
administrativo y el proceso judicial, comenzando con los principios
característicos del procedimiento administrativo que lo distinguen del judicial.
Legalidad objetiva
Impulsión de oficio
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En virtud de este principio es la Administración quien debe llevar adelante el
procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigirá y ordenará todo lo
necesario para que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos
procedimientos en que también el administrado estará interesado en que la
Administración termine con el procedimiento y dicte una resolución final, por
esta razón es que también el interesado puede impulsar el procedimiento. Por
lo dicho anteriormente es que también en el procedimiento administrativo
puede operar la caducidad de la instancia, así una vez vencidos los plazos
establecidos por la ley para que el administrado cumpla con determinada
actuación y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo
de las actuaciones, sin perjuicio que el administrado podrá volver a iniciar un
nuevo procedimiento.
Verdad real
Debido proceso
5“Derecho Constitucional y Administrativo”, Ildarraz - Zarza Mensaque – Viale, 2da. Edic., Ed.
Eudecor, pág. 629, Córdoba 2001.
22
Derecho de defensa
Recursos administrativos
Una definición precisa es el escrito por el Dr. Viale como: “El recurso
administrativo es el medio jurídico del que dispone un interesado, dentro de un
procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le afecta una
situación jurídica, ante la propia Administración que lo produjo, para hacer
valer las razones jurídicas que le asisten”6.
23
preparatorios, como tampoco los dictámenes de los órganos de asesoramiento
técnico o legal.
Por otro lado, hay que señalar que los recursos administrativos, como el
concepto lo señala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien
resolverá la impugnación será siempre un órgano de la Administración, el
mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del
recurso interpuesto.
Recurso de Reconsideración
24
Procedimientos Administrativos de la Provincia de Córdoba (5330 T.O.6658) el
recurso de reconsideración es de interposición obligatoria para el agotamiento
de la vía administrativa, es decir para la continuidad de las demás vías
recursivas necesariamente en primera medida debe interponer el recurso de
reconsideración. Los plazos de interposición varían: a nivel nacional es de 10
días y en la provincia de 5 días, en ambos casos desde que se notificó el acto
administrativo de carácter particular o desde su publicación en el caso de los
actos administrativos de alcance general.
La pretensión objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el
agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulación total del acto
atacado, o puede solicitarse la modificación por no estar totalmente
contemplada la pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la
sustitución del acto.
Recurso Jerárquico
25
que se interponga un Recurso de Reconsideración llevará implícito el jerárquico
en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien
pretende que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio
con mayor razón pretenderá que se lo haga mediante un recurso que si es
obligatorio.
Recurso de Alzada
26
Recurso de Revisión
Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado,
invocando exactamente cuál es la causal en la que se encuentra incursa.
27
Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que
podrán ser ejercidas según cual sea la pretensión y estrategia del administrado,
ellas pueden ser:
1) Denegatoria Tácita:
Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez
vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administración resuelva
la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposición
del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la
administración un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede
transformarse en una respuesta negativa de la administración a la pretensión
esgrimida. Se obtiene la denegación tácita de la pretensión esgrimida
quedando de esta manera agotada la vía administrativa.
Artículo 52.- Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber
concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede
28
demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata
de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se
hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los
hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede
librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que
prudencialmente establezca.
Es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la
administración a que resuelva expresamente una petición administrativa.
Características
Acción judicial.
Impulso de oficio.
Objeto
Plazos
29
5 días para producir informe y contestar demanda.
Sentencia:
30
8. La actividad
contractual de la
Administración
31
La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la actuación
de la Administración y en la distinta naturaleza jurídica de las expresiones de las
partes en lo que se pretende sería un contrato.
32
contener cláusulas exorbitantes. Los que desarrollaré más adelante. 2)
Contratos de atribución y de colaboración: Los contratos de atribución son
aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los administrados;
por ejemplo: concesión de uso sobre el dominio público. Los contratos de
colaboración son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a
realizar una prestación que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el
cumplimiento de las funciones esenciales o específicas del Estado; por ejemplo:
contrato de función o empleo público; concesión de servicio público;
construcción de obra pública; etc. La prestación que caracterizará al contrato
como de colaboración o como de atribución, es la prestación principal o
fundamental del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o
substancia de éste; así, en una concesión de uso del dominio público -contrato
de atribución- la prestación que caracteriza como de atribución al contrato es la
de la Administración Pública que pone el bien o cosa a disposición del
concesionario, y no la prestación secundaria consistente en el eventual pago de
un canon por parte del concesionario; en una concesión de servicio público -
contrato de colaboración- la prestación que caracteriza como de colaboración a
ese acuerdo contractual es la del concesionario que con su actividad satisface
necesidades de interés general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados.
Los desarrollaré más adelante.
33
8.1.2. Contratos de derecho público o administrativos y
contratos de derecho privado de la Administración
se concretan en lo siguiente:
del derecho privado: las implícitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras
corresponden a todos los contratos que son administrativos por razón de su propio objeto; (vgr.
Lo que ocurre en la concesión de servicio público). En toda esta categoría de contratos, las
cláusulas exorbitantes implícitas constituyen expresiones que aluden a potestades o
34
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado
que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la Administración
Pública y el contrato administrativo, propiamente dicho, es substancial u
objetiva y de ningún modo orgánica o subjetiva, en ambos tipos de contratos
de la Administración lo relacionado con la competencia del órgano de la
Administración para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho
público (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresión de
la voluntad por parte de la Administración.
35
elementos del respectivo contrato. En cambio, y por identidad de razón, los
contratos que la Administración Pública celebre indubitablemente fuera de sus
funciones específicas de órgano estatal, fuera de sus fines públicos stricto sensu
-por ejemplo, dentro de la actividad industrial o comercial que ella ejercitare-,
por principio han de reputarse contratos de derecho privado, salvo también
prueba o demostración en contrario.
A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasi-
contrato -que se considera como una categoría híbrida, desacreditada como
fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados argumentos,
es propiciada por un calificado sector doctrinal.
Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito que produce
efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni
consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto.
36
administrativos, puede comprender cualquier hecho jurídico subjetivo idóneo
para producir algunos de los efectos que, normalmente, son propios del acto
administrativo o del contrato de derecho público. En tal sentido, esta teoría
podría tener una aplicación genérica en cuántos casos hubiese que buscar
explicación jurídica de las relaciones patrimoniales surgidas, por ejemplo, como
consecuencia de la asunción en situación de emergencia por un particular de
funciones o servicios públicos. Así es, en efecto: gran parte de las obligaciones
que nacen de ciertos tipos de colaboración de los particulares con la
Administración central, y diríase típica, del cuasi-contrato administrativo es la
gestión de negocios, en sus numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de
ella hay otros actos que encuadran en el cuasi-contrato administrativo.
Asimismo, aplicando la teoría del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto
la situación del concesionario de servicio público que, habiendo vencido el
plazo de la concesión, continúa de buena fe prestando a satisfacción el
respectivo servicio.
37
contrato administrativo, sino que son de posible aplicación en todos esos
contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de posible vigencia
respecto a la generalidad de los contratos administrativos, cualquiera sea la
especie de éstos.
38
prevalece el factor personal del cocontratante, la confianza que, desde todo
punto de vista (financiero, técnico y moral), éste pueda merecerla a la
Administración Pública; en cambio, cuando ese factor personal carece de
importancia, rigen otros sistemas de elección del cocontratante, incluso algún
sistema automático, tal como ocurre en los supuestos de licitación, en cuya
virtud el contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al
resultado de aquélla, haya ofrecido mayores ventajas económicas para la
Administración Pública.
39
La idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o
licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de
licitación. Ello es así porque, como dije, sólo pueden intervenir en licitaciones
las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin
estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación
justifique la exención de tal requisito. Para ser inscripto en dichos registros el
solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden moral, técnico y financiero.
Ésa es, precisamente, la ratio iuris de los expresados registros. Sobre tales
bases el interesado interviene en la licitación, la que entonces queda
circunscripta a establecer el mejor precio con relación al objeto del contrato,
cuyas especificaciones constan detalladamente en el pliego de condiciones.
Sería inconcebible que la Administración Pública inscriba en el Registro de
Proveedores del Estado o de Constructores de Obras Públicas -inscripción que
por sí misma implica, o debe implicar, toda una garantía de moralidad y de
eficiencia técnica y financiera- a personas cuyos antecedentes y situación no
justifiquen tal reconocimiento. La inscripción indebida puede hacer pasible de
responsabilidad al funcionario que la dispuso.
40
que, como se verá luego, no es otra cosa que una subespecie de la licitación
pública.
41
Como la licitación implica una excepción al principio de libre elección de su
cocontratante por parte de la Administración Pública, ella sólo es exigible
cuando una norma la requiere. Si la norma no la exige, la licitación no es
indispensable para la celebración de contratos administrativos. Aun cuando el
derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que, en el
caso concreto, la Administración recurra a la licitación como procedimiento
voluntario de elección de su cocontratante.
Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitación, sin aclarar si ésta es
pública o privada, debe entenderse que se trata de la licitación pública: 1º
porque en materia de licitación, ella constituye el principio, siendo la licitación
privada la excepción, lo que así resulta de nuestros textos legales (decreto-ley
de contabilidad, 23354/56, artículos 55 y 56, inciso 1º; ley de obras públicas,
13064, artículo 9º; 2º porque pudiendo concurrir a ella un número ilimitado de
licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, éstos se hallen encuadrados en
las reglamentaciones vigentes-, ello está más de acuerdo con la idea de
libertad, de la cual jamás debe prescindirse en un Estado de Derecho.
42
u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas
facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.
43
c) Presentación de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir
pueden actuar como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o
entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas,
sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de
tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo
con las bases de la contratación; vale decir, su contenido debe ajustarse al
pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas serían rechazadas. La oferta o
propuesta, una vez presentada por el licitador, produce un efecto inmediato:
debe ser mantenida durante el lapso que establezca el sistema legal que rija la
licitación. Nuestro derecho regula concretamente la expresada obligación del
licitador de mantener su oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo
fijado, perderá el pertinente depósito de garantía, sin perjuicio de la aplicación
de otras posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas
o propuestas:
Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz
por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá a labrar acta, que
deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los funcionarios
intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer, estuvieren
presentes en el momento de redacción del acta.
Los licitadores podrán dejar constancia en dicha acta de las observaciones que
les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas; e)
Adjudicación: Es una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo el
procedimiento de esta última tiende, precisamente, a permitir una adecuada
adjudicación, efectuándose así la selección concreta del cocontratante. La
adjudicación es, entonces, el acto de la Administración Pública en el que ésta,
previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cuál de ellas es
la más conveniente, y la acepta, quedando con ello simultáneamente
determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es
el licitador que formuló la oferta considerada como más conveniente. Mientras
que la autoridad competente para efectuar la adjudicación definitiva, o para
aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la
Administración Pública (Estado) no está obligada a contratar con quien haya
sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente éste no puede intimar a
44
la autoridad a que contrate con él, pues se ha dicho que en ese estado del
procedimiento la Administración Pública tiene una especie de derecho de veto
respecto a la celebración del contrato, lo que es consecuencia del carácter
discrecional de la actividad de la Administración en lo atinente a la aprobación
de la adjudicación. Recién la adjudicación definitiva, o la aprobación del
contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien
entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato.
45
de constituir un procedimiento renunciable por parte de la Administración
Pública, ya que para ésta no constituye una obligación o imposición, sino una
mera atribución o facultad que puede o no ejercitar, pues para la celebración
del contrato puede recurrir válidamente a la licitación privada que, como
sistema de contratación, ofrece mayores garantías.
D. Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus
contrataciones es el remate público, figura ésta que, si bien tiene vigencia en
derecho público (administrativo, en la especie), tuvo más desarrollo en el
derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código la contempla13.
46
constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos, entre el Estado y el
concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de voluntades, generador
de obligaciones. El concurso, como procedimiento de selección del
cocontratante de la Administración Pública, debe sujetarse a determinadas
reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las bases o condiciones
del llamado a concurso. Las que son obligatorias para la Administración Pública
y para quienes acudan a ese llamado. Aparte de esas bases, deberán tenerse en
cuenta las disposiciones concretas que al respecto contuviere el ordenamiento
jurídico vigente en el lugar respectivo. Si el ordenamiento jurídico nada
dispusiere sobre esta materia, deberán aplicarse las reglas y principios sobre
licitación pública, pues entre ésta y el concurso existen analogías en muchos
aspectos. Si aun con el auxilio de esos elementos la cuestión no pudiere ser
resuelta, deberá recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho
administrativo, en cuanto los mismos sean atinentes al punto controvertido. En
última instancia corresponderá utilizar las normas y principios del derecho
privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es
substancia propia de este sector del derecho administrativo.
47
ninguna causa. Es más, cuando se trata de un servicio público la Administración
podrá acudir a las vías de hecho para garantizar la continuidad en cualquier
caso de amenaza.
48
doctrinaria entiende que la exclusión de dicho mecanismo se halla fuera del
orden jurídico.
49
Los casos de exención de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el hecho
de la Administración Pública. 1) Fuerza mayor: En derecho, con referencia a
ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las
personas obligadas y a la voluntad de éstas, se habla de fuerza mayor y de caso
fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que distinguen entre caso fortuito y
fuerza mayor, en el derecho argentino ambas expresiones son equivalentes14.
A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de
exención previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad más
amplia por la falta de cumplimiento o ejecución. Se ha dicho que el orden
público no aparece comprometido a raíz de esa cláusula, la que entonces
resulta amparada por el principio de libertad contractual15.
14Tienen el mismo significado. Así se deduce del artículo 513 del Código Civil, que pone a ambas
en idéntico pie, y de la nota al artículo 514 del mismo, que también habla de ellas como de
figuras jurídicamente iguales, tanto más en lo atinente a sus consecuencias
15Lafaille: op. cit., tomo 1º, nº 198, página 185; Busso: op. cit., tomo 3º, nº 194, página 324.
Además: véase a Guastavino: Notas al Código Civil Argentino, tomo 4º, nº 355, páginas 265-266,
Buenos Aires 1900.
50
exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera definitiva el equilibrio
del contrato administrativo; pero sin que sea necesario que dicho
acontecimiento torne absolutamente imposible la ejecución del contrato. Lo
insuperable queda reemplazado por lo definitivo. Esta noción de fuerza mayor
tendió a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teoría de la
imprevisión, que sólo debe aplicarse en supuestos que originen dificultades
temporarias. En cambio, cuando la alteración del equilibrio contractual se
presenta como definitivo, pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de
cumplir o ejecutar el contrato, no es aplicable la teoría de la imprevisión, sino la
de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisión del
contrato.
51
2) El “hecho del príncipe” y “hecho de la Administración Pública”: El “hecho del
príncipe” surge toda vez que la misma Administración contratante, o alguna de
sus dependencias o partícipes de la misma jurisdicción, afectan al contrato en
perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo general. Esa afectación
al contrato debe ser imprevista, no anunciada o razonablemente
imprevisible16.El “hecho de la Administración” es –en pocas palabras- el mero
incumplimiento por parte de la comitente de sus obligaciones contractuales.
Este es susceptible de excusar la inejecución del contrato por el cocontratante -
o la ejecución fuera de término-, en condiciones análogas a la de la fuerza
mayor. Por hecho de la Administración entiéndase todo comportamiento o
toda conducta de ésta que den por resultado la imposibilidad, para el
cocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo típico de esto son los retardos
en los pagos en que incurra la Administración Pública, en tanto tales retardos
reúnan ciertas características. Los retardos en los pagos por parte de la
Administración Pública pueden, entonces, justificar la inejecución de las
obligaciones del cocontratante.
16Un ejemplo estaría marcado por la creación de un impuesto que afecte el precio que la
Administración paga al contratista y éste cobra por la ejecución del contrato administrativo en
cuestión.
52
sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en ciertos supuestos la
aplicación de la sanción debe supeditarse a ciertos principios jurídicos
fundamentales.
1) Sanciones pecuniarias:
A) Cláusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los
daños y perjuicios que representará el incumplimiento17.Producido éste, y
constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula. En lo
fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho
privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo.
Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daños sufridos y su valor
en dinero; por su parte, el infractor sabe anticipadamente a cuánto ascenderá
la indemnización respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a
los recursos de que dispone. 18;
17Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci; La cláusula penal, página 485 y siguientes, Buenos Aires
1981, donde la autora hace referencia a la cláusula penal en la contratación administrativa.
18Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de cláusula penal se hable de
53
C) Daños y Perjuicios: Éstos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la
responsabilidad contractual en que habría incurrido el cocontratante.
haber, entonces, dos sanciones: la multa y la cláusula penal, que contemplan supuestos
distintos.
20Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sanción en un contrato de concesión de
54
esencial del acuerdo contractual, constituye una cuestión de hecho que deberá
ser resuelta en cada caso concreto. La rescisión no prevista en el contrato sólo
procede por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la
conservación de los valores jurídicos. La determinación de esa gravedad implica
una cuestión de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular,
teniéndose en cuenta la índole del contrato que se considere. Ha de tratarse
del incumplimiento de una obligación esencial. Por otra parte, la rescisión, sea
por causales previstas en el contrato, o por faltas no previstas en éste, sólo
corresponde previa intimación al cocontratante, requisito que se impone como
corolario de la garantía del debido proceso.
8.2-Contratos administrativos en
particular
Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de su
objeto) pueden mencionarse:
f) De suministro,
55
g) De transporte,
i) De locación de servicios,
j) El mandato22,
k) La fianza23,
l) El depósito24.
Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son
administrativos por contener expresamente cláusulas exorbitantes del derecho
común) pueden responder a tantas especies como cláusulas exorbitantes de la
categoría mencionada sean concebibles jurídicamente. En estos casos, para
determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe
aclararse previamente si la supuesta cláusula exorbitante de que se trate es
realmente tal, sea por su carácter inusual en el derecho privado, o porque,
incluida en un contrato de derecho privado, ella sería ilícita.
22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el Estado
actúe como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23La fianza -contrato accesorio- puede revestir carácter administrativo cuando tenga relación con
un contrato de esta índole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto,
16432, artículo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o
empleados públicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artículo 97) que habitualmente
manejan fondos o valores públicos.
24El depósito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a
finalidades de interés público constitutivas de funciones específicas del Estado. Así, sería
administrativo -contrato de atribución- el depósito de mercaderías en los galpones de la Aduana,
cuando dichas mercaderías vayan en tránsito, o cuando las mismas deban detenerse hasta que
se efectúan los trámites de liquidación de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la
percepción de derechos aduaneros implica funciones específicas del Estado, tanto más cuando
tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales: se trata
de una materia insusceptible de relaciones contractuales entre particulares.
56
indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente
público, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y
cuya ejecución es de competencia de un ente público.
57
acredita el monto de la obra cuya existencia la Administración ha verificado y
mensurado y determinado el quantum del crédito a favor del empresario.
El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a
la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante
un término determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por
un precio fijado o a fijarse.
25Paraampliar sobre contrato de obra pública y de concesión de obra pública ver: Ismael
Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones
Depalma, 2000, pág. 368-389.
58
8.2.3. Contrato de servicio público y de concesión de
servicio público
59
ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad
pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose la explotación a costa
y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal
concedente.26
60
8.2.5. Otros contratos
Contrato de consultoría:
27Para
profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez,
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pág. 347-368.
61
Una característica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato de
locación de obras en general, radica en las responsabilidades que conlleva su
celebración para las partes por su vinculación con la transferencia de
tecnología. Se establecen rigurosas cláusulas relacionadas con la
intransferibilidad de la información por ambas partes y la obligación de guardar
secreto aún después de terminado el contrato.
La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias, por
cuanto no la han delegado a la Nación; suelen ejercerla como una eventual
fuente de recursos para supuestos fines de interés general.
28Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo establecía que el Estado nacional
debía contratar toda su publicidad con TelamS.A.
62
Contrato administrativo innominado:
63