LA HIPOTECA

Antecedentes:

En principio hay que decir que el término hipoteca ya era usado en la Antigua
Grecia, aunque adquirió su significado actual en Roma. En el marco de la
civilización romana se lo denominó prenda, y constituía una garantía de pago
en la compra de tierras.

Podemos decir en consecuencia que la idea de la hipoteca es heredada del

derecho romano. Concretamente, en la Antigua Roma había dos formas
básicas de garantizar una deuda. La ya mencionada prenda o pignus, con una
regulación muy parecida a la actual, y la fiducia.

La fiducia consistía en que el deudor traspasaba la propiedad de un bien al

acreedor para garantizar la deuda. Aunque generaba una gran desprotección
para el acreedor, era utilizada en ese contexto. Asimismo, como en ocasiones
el deudor necesitaba sus bienes para poder abonar la deuda, surgió la prenda
sin desplazamiento.

La misma se utilizaba para que los arrendadores de la tierra garantizasen el

pago al arrendador, y puede decirse que esta figura es el germen de la
hipoteca actual. Sin embargo, sólo se comenzaron a emplear de forma
generalizada cuando se inició la actividad de los Registros, ya que de lo
contrario no eran operaciones con seguridad jurídica.

Avanzando en el tiempo, en la Edad Media las hipotecas sirvieron como pagos

feudales. Los granjeros solicitaban dinero a los señores feudales para adquirir
tierras, hipotecando al mismo tiempo el terreno. El pago podía concretarse con
lo cosechado, con dinero o con animales.

Mucho tiempo después, la evolución de la securitización sobre 1970 y el

nacimiento de los títulos de deudas respaldados, o sea garantizados por un
activo real, como por ejemplo prendas de automotores o hipotecas sobre
viviendas, permitió un mayor auge del mercado hipotecario, sobretodo en su
versión inmobiliaria.

En el siglo II surge "La Hipoteca" al establecerse el "Jus distrahandi" o derecho

de rematar o vender y esto solo permitido a los acreedores privilegiados, no a
los quirografarios.-En Roma la hipoteca recaía sobre los bienes muebles y los
inmuebles. Podía ser general y especial. Entre ellos la tierra gravada por
altos impuestos, era un mal instrumento de crédito por esto preferían las
garantías personales.

La Hipoteca Convencional apareció en Grecia y en Roma posiblemente en los

tiempos del Imperio, permitiendo que el deudor quedara en la posesión, uso y
provecho de la propiedad; y en facultad de enajenarla, mientras que el
acreedor quedaba libre de la administración de la cosa, pero los intereses
hipotecarios son reconocidos, protegidos por un derecho real que conlleva
derecho de persecución y derecho de preferencia sobre el bien hipotecado.

Esto faculta al acreedor a perseguir el bien en cualquier mano que se

encuentre, téngalo quien lo tenga. Es decir el acreedor aunque no adquiría la
propiedad ni la posesión de la cosa, tenía un derecho especial, que le permitía
tomar posesión de la cosa si el deudor incumplía sus obligaciones.

Definición

Es una seguridad real inmobiliaria constituida sin la desposesión del deudor por
una convención, la ley o una decisión de justicia, y en virtud de la cual el
acreedor tiene la facultad de hacer vender el inmueble gravado en cualesquiera
manos que se encuentre y de ser pagado con preferencia. La hipoteca
constituye la seguridad sin desposesión por excelencia. Base legal de la
hipoteca: Art 2114 del C.C.

Características Generales de la Hipotecas

De acuerdo a lo que nos dice el art.2114, nos presenta 4 características

principales

1. Es un Derecho Real: El art. 2114 del cód. Civil. Atribuye un carácter real a
la Hipoteca. El bien gravado con la Hipoteca queda en el patrimonio de su
titular, el cual conserva tanto la propiedad como la posesión. Estos atributos no
son objetos de transferencia, y al acreedor hipotecario no los adquiere. En
consecuencia, el constituyente conserva todas las prerrogativas del propietario.
Tiene el “usus y el fructus”, cuenta también con el derecho de disponer de la
Cosa, lo cual no puede perjudicar al acreedor, ya que este tiene derechos de
persecución

2. Es un derecho inmobiliario: La hipoteca no puede ser constituida en

principio, sino sobre los inmuebles. En nuestro derecho, el principio de que la
hipoteca tiene una naturaleza inmobiliaria, resulta del propio art.2114 del
Cod.Civ. Que se refiere exclusivamente a inmuebles, lo que es reconfirmado en
el art.2119 que establece que los muebles no pueden ser objetos de
Hipotecas.

3. Es un derecho accesorio: Afectada al pago de una obligación, (art. 2114

del Cod. Civ.), la hipoteca se ve condicionada por la existencia de una relación
de derecho inicial entre el acreedor y el deudor, y este derecho personal
constituye el soporte indispensable requerido para toda seguridad. A falta de un
crédito a garantizar, la hipoteca no se concibe. Si este crédito se extingue,
desaparece el derecho hipotecario.

4. Es un derecho indivisible: Siendo el derecho real indivisible, la hipoteca

también lo es. Por su naturaleza Es indivisible, y subsiste por entero sobre
todos los inmuebles afectados, sobre cada uno y sobre cada parte De los
mismos (art.2114 Cod. Civ.)

La Hipoteca es doblemente indivisible, esto respecto al Crédito y respecto al

Inmueble.

Bienes y Derechos susceptibles de hipotecas

De acuerdo a los términos del art.2118 del Cod. Civ. Son solamente
susceptibles de hipotecas

1. Los bienes inmuebles que están en el comercio, y sus accesorios reputados

inmuebles

2. El usufructo de los mismos bienes y accesorios por el tiempo de su duración.

(El resaltado es Nuestro).

En principio todos los inmuebles por naturaleza o bienes raices (tierras, casa y
apartamentos) son aptos para ser hipotecados.

Inmuebles no susceptibles de hipoteca.

1. Inmuebles que no están en el comercio: La exigencia de que los bienes

deben encontrarse en el comercio se debe a qué veces ocurre que un bien no
puede ser enajenado aunque su propietario sea personalmente capaz de
disponer de sus bienes. Ejemplos (Los bienes dotales de una mujer casada
bajo el régimen dotal (art.1554 Cód. Civil.), los Inmuebles constituidos en bien
de familia (art.1554 Cód. Civ., los inmuebles construidos en bien de familia
(art.55-2 Cod. Civ.) y 13 Ley #1024 de 1928, sobre constitución bien de Familia
Inembargable), los terrenos pertenecientes al estado que integran el Sistema
Nacional de Áreas Protegidas (art.9 y 33 Ley #202 de 2004, Sectorial de Areas
Protegidas) y más.

2. Prohibición respecto a los muebles: Conforme al art. 2119 del Cod. Civ.,
Los bienes muebles, No pueden ser Objeto de hipoteca. Esta prohibición
obedece principalmente a que el derecho de persecución inherente a la
hipoteca no puede existir sobre los muebles a favor de ningún acreedor.

Asiento de las Hipotecas

Se llama asiento de una hipoteca a los bienes sobre los que recae y que la
soportan, por Decirlo asi, porque su propiedad está afectada en garantía. La
determinación exacta del asiento de una garantía hipoteca tiene una
importancia práctica, porque es necesario saber exactamente. Hasta donde se
extiende el derecho el derecho del acreedor hipotecario.

Hipotecas generales e hipotecas especiales.

Hipotecas Generales: Son el conjunto de los bienes inmobiliarios del deudor

(art.2121,2123 y 2130 Cod. Civ.).

Hipotecas Especiales: Estos se limitan a uno o varios de los inmuebles

mencionados en el art.2129 del Cod. Civ.

Las Mejoras

El art.23 de res. SCJ núm. 2669-2009, define las mejoras como, todo lo
edificado, plantado y adherido al terreno, con carácter permanente o temporal,
que aumente su valor.

La hipoteca se extiende a todas las mejoras que sobrevenga en el inmueble

hipotecado (art.2133 Cod. Civ.). Aunque este figura bajo la rúbrica de las
hipotecas convencionales, tiene un alcance general y se aplica a todas las
hipotecadas (convencionales, legales y Judiciales).

1. Clasificación de las hipotecas y base legal:

Las hipotecas, según los Arts. 2116 y 2117 del C.C. se clasifican en:

Hipoteca legal: que es aquella que se deriva de la ley.

Hipoteca judicial: que resulta de las sentencias o actos judiciales.
Hipoteca convencional: que es la que se desprende de los convenios y
contratos.

HIPOTECAS CONVENCIONALES

La hipoteca convencional es la que depende de los convenios y de la forma

exterior de los actos y contratos, esto a raíz del art. 2117 del código civil. En
consecuencia cuando no es concedida por la ley, la hipoteca supone una
convención concluida entre el acreedor, que obtiene la garantía y el
constituyente, que la concede sobre sus bienes inmueble.

Condición de forma

Para una mejor comprensión de las condiciones de forma requeridas para la

constitución de las hipotecas se hace Necesario en nuestro actual derecho
inmobiliario distinguir entre las hipotecas que recaen sobre inmuebles no
registrados y sobre las que caen sobre los muebles registrados.
INMUEBLES NO REGISTRADOS

-Necesidad de un acta notarial autentica

El art. 2127 del código civil dispone expresamente que la hipoteca

convencional no puede consentirse, sino por acto que se haya hecho en
FORMA AUTENTICA, ante dos notarios o ante un notario asistido por dos
testigos, esta última en la práctica generalmente es que se usa.

Los testigos deben ser dominicanos, mayores de edad y domiciliados en el

municipio donde tiene jurisdicción el notario actuante. Art. 32, de la ley 301 del
1964.

A sí mismo el notario actuante no puede ser un abogado que preste servicio a

una de las parte suscribiente del acta de hipoteca. La hipoteca convencional es
un acto solemne, el respeto de esta exigencia de forma es una condición de
validez de la garantía.. Su inobservancia esta sancionada con la nulidad
absoluta de la hipoteca que no será susceptible de ratificación, salvo que esta
ratificación valga como una nueva constitución de hipoteca.

Contenido y forma de la redacción del acta notarial

El acto constitutivo de la hipoteca debe, en primer lugar ser redactado en la

Rep. Dominicana. En efecto, los contratos Hechos en país extranjero no
pueden producir hipoteca sobre bienes que radiquen en la Republica. Este
texto es válido solamente para las hipotecas convencionales.

Para que el acto constitutivo de la hipoteca sea válido debe cumplir las
condiciones de validez de los actos auténticos Exigidas por los arts. 21 y ss.
De la ley 301 del 1964 de Notariado. Al tenor del art... 28 de dicha ley en los
actos relativos a inmuebles los notarios exigirán que los bienes de que se
traten sean descritos con tal precisión que no haya lugar a duda. debiendo
expresar:

1- La situación y los linderos, el nombre o número del inmueble sobre el cual

verse el contrato y medida superficial.

2- la cargas que graven el inmueble objeto del contrato, si las partes lo

justifican con las pruebas correspondiente.

3- La designación de los predios sirvientes o dominantes en la servidumbre y si

estas son aparentes, el signo de ella, siempre que los documentos a la vista o
de las declaraciones de las partes, puedan constar estas circunstancias.

El mismo art. 28 de la referida ley dispone que cuando se trate de actos

hipotecarios se consignara lo siguiente:

- El importe y la causa del crédito

- Los intereses estipulados o la declaración de no devengarlos el capital
adeudado

- La época en que son exigibles el capital y los intereses.

- La elección del domicilio de las partes en un punto cualquiera de la

jurisdicción del juzgado de primera instancia de la provincia donde radique el
inmueble afectado.

INMUEBLES REGISTRADOS

Evidentemente toda constitución de hipoteca debe constar en un escrito, pero

contrario al régimen de los inmuebles no registrados, los actos hipotecarios que
afectan inmuebles registrados no tienen que ser redactados obligatoriamente
en forma autentica, basta que sea bajo firma privada debidamente legalizados
por notario.

Requisitos de forma.

Se redactaran en castellano, con letras claras, sin abreviaturas, interlineas,

raspaduras, debiendo expresarse con toda claridad, así como todo cuanto ellos
hayan pactado y convenido. Los errores que se cometan o las adiciones que
se convengan hacer se expresaran en el margen y se salvaran copiándolas
íntegramente al fin del acto. La nota al margen serán firmada por las partes.
Cuando el acto sea hecho bajo escritura privada, las firmas serán
necesariamente legalizadas por un notario o cualquier otro funcionario
competente.

Requisitos de fondo.

Tratándose de persona física: nombres y apellidos completos, tal como

constan en la cedula de identidad y electoral, numero de cedula o pasaporte
según corresponda, nacionalidad, mayoría o mayoridad o minoridad, estado
civil, nombres, apellidos y demás generales del cónyuge.

Tratándose de una persona jurídica: su nombre completo según conste en el

Registro mercantil, su número de registro nacional del contribuyente RNS, si
corresponde, domicilio, nombres y apellidos y demás generales de su
representante legal. En el caso de organismo público, la representación se hará
de conformidad con la legislación vigente.

Calidad del solicitante y de los intervinientes

Duplicado del certificado de título según corresponda a cada actuación.

Inmueble sobre el que se solicita la o las actuaciones, inidentificado con su
designación catastral incluyendo el municipio y la provincia y matricula si
corresponde. Entre otros requisitos.

En adición a los requisitos anteriores, los actos constitutivos de hipoteca sobre

inmuebles registrados deberán también consignar las enunciaciones exigidas
por el art. 28 de la ley 301-64, relativas a los actos hipotecarios en general.

CONDICIONES DE FONDO

Condiciones relativa al constituyente El atr. 2124 del C.C, os indica que las
hipotecas convencionales no pueden consentirse sino por los que tengan
capacidad de enajenar los inmuebles que a ella se sometan.

Para poder enajenar un inmueble, es necesario ser propietario y más

precisamente, el constituyente de una hipoteca debe ser titular del derecho que
hipoteca.

Nulidad de la hipoteca de la cosa de otro.

Es evidente que nadie puede constituir una hipoteca sobre un inmueble que no
le pertenece. Tal hipoteca debe ser anulada, como es nula la venta de la cosa
del otro. Art. 1599 C.C.

Hipoteca de un derecho condicional

Se trata de un derecho verdadero cuya hipoteca es admitida. Aquel que tiene

un derecho de propiedad, o cualquier otro derecho real susceptible de hipoteca,
subordinado a la ocurrencia de una condición, no cae dentro de la prohibición
de la hipoteca de la cosa del otro

CAPACIDAD DE ENAJENAR

Según el art. 2124 del C.C. las hipotecas convencionales no pueden

consentirse sino por los que tengan capacidad de Enajenar los inmuebles que
a ellas se sometan. Por su parte el art. 2126 del código civil, precisa lo
siguiente: los bienes de los menores, de los sujetos a interdicción y ausentes,
cuando la posesión no se haya deferido sino provisionalmente, no pueden
hipotecarse sino por causa y en la forma establecida por la ley o en virtud de
sentencia.

PODER NECESARIO PARA CONSENTIR.

El mandatario el gerente o el administrador del bien de otro no puede, en
principio, consentir una hipoteca sobre el bien de otro más que si ha recibido el
poder especial , sea por su procuración, sea de la ley, sea del juez.

En consecuencia el mandatario convencional solo puede consentir hipoteca si

el mandato le confiere expresamente el poder. Un mandato concebido en
termino generales le sería insuficiente. Ar. 1988 Cód. Civil.

CONSTITUCION POR UN FIADOR REAL

La hipoteca generalmente es constituida por el deudor mismo. Pero puede

también serlo por un tercero que, sin obligarse personalmente respecto al
acreedor. Le suministra solamente una seguridad hipotecaria. Este tercero
recibe el nombre de fiador real.

El fiador real debe también satisfacer las exigencias del art. 2124 del C.C., es
decir ser titular del derecho que hipoteca y tener la capacidad de enajenar.

ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA CONVENCIONAL

El código civil subordina la validez de la constitución de hipoteca convencional

al respeto del principio de especialidad. Este principio tiene un doble alcance:
se aplica a la vez al crédito garantizado, que debe ser individualizado en el
acto constitutivo. Art. 2132 del Cód. Civil. Y al asiento de la hipoteca, la
naturaleza y la situación de cada uno de los inmuebles, sobre los cuales la
hipoteca es consentida deben ser declaradas en el acto constitutivo o en un
acto autentico posterior, art. 2129 c.c.

ESPECIALIDAD DEL CRÉDITO GARANTIZADO

Es indispensable conocer exactamente el crédito garantizado por la hipoteca y

la cifra de este crédito. Si estas dos indicaciones no están enunciadas, si los
muebles pueden ser hipotecados para la garantía de todos los créditos
susceptibles de nacer en provecho del acreedor, sin ningunas limitación, el
crédito del deudor estará arruinado por la primera hipoteca que consienta.

ESPECIALIDAD DEL ASIENTO

La hipoteca solo es válida si el acto que la constituye declara especialmente la

naturaleza y situación de cada uno de los inmuebles pertenecientes
actualmente al deudor sobre los cuales consiente hipoteca. Art. 2129 Cód.
Civil. La ley no prohíbe a un deudor hipotecar en garantía de un crédito todos
sus inmuebles presentes, pero exige que estos inmuebles sean precisados con
precisión.