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23429/2018
Buenos Aires, de julio de 2018.
Y VISTOS:
Los autos caratulados de la forma que se indica en el epígrafe, en
trámite por ante este JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FEDERAL N° 7, SECRETARÍA N° 14, de los que,
RESULTA:
I. Que, a fs. 2/29 se presentan las firmas Telefónica de Argentina
SA y Telefónica Móviles Argentina SA y solicitan el dictado de una medida
cautelar autónoma, con el objeto de que se suspendan los efectos de lo dispuesto
en el artículo 3, de la Resolución ENACOM Nº 5644, de fecha 21 de diciembre de
2017.
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actuales o nuevos clientes, y en caso afirmativo, ordene a Telecom el inmediato
cese de dicho uso, como así también que vuelva la prestación de servicios al statu
quo anterior; y iv) se abstenga de recibir, aceptar, rechazar y/o peticionar que se
haga una nueva presentación, cualquier eventual propuesta de adecuación o
devolución del espectro radioeléctrico presentada por Telecom para adecuarse al
tope previsto en el artículo 5, de la Resolución MC Nº 171/17, efectuada por
Nextel el 12 de abril de 2017, en el expediente IF201708818737APN
ENACOM#MCO.
A su vez, solicitan que se ordene a la empresa Telecom: i) que se
abstenga de utilizar de cualquier manera posible las frecuencias radioeléctricas
que correspondieran a Cablevisión para la prestación de servicios de
comunicaciones móviles y, específicamente, se abstenga de migrar la prestación
de servicios a sus clientes desde bandas bajo las que operaba Telecom previo a la
fusión a las bandas que correspondieran a Cablevisión, así como también se
abstenga de utilizar estas últimas para prestar servicios a nuevos clientes; ii) que
en caso de que Telecom haya utilizado de cualquier forma posible las bandas de
espectro correspondientes a Cablevisión, cese en dicho uso en forma inmediata y
se abstenga de prestar servicios explotando dichas bandas, de modo de mantener
el statu quo anterior a la Resolución ENACOM Nº 5644; y iii) que se abstenga de
iniciar cualquier procedimiento administrativo o judicial tendiente a la
presentación de una propuesta de adecuación o devolución del espectro
radioeléctrico para adecuarse al tope previsto en el artículo 5, de la Resolución
MC Nº 171/17, efectuada en los términos del artículo 3, de la Resolución ENACOM
Nº 5644 –o del acuerdo suscripto por Nextel el 12 de abril de 2017, en el
expediente IF201708818737APNENACOM#MCO.
A continuación, a los fines de fundar su petición, relatan que el 29
de diciembre de 2015 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 267/2015
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por el cual, además de disponer la resolución de la AFSCA y la AFTIC, y crear el
Ente Nacional de Comunicaciones, se modificaron sustancialmente las Leyes
26.522 y 27.078, estableciéndose múltiples cambios regulatorios que se tradujeron
en sendos beneficios al Grupo Clarín, en desmedro de otros competidores.
Destacan, que a partir de ese momento, la agenda regulatoria del
Estado Nacional estuvo orientada a generar condiciones regulatorias propicias
para la creación e ingreso de un cuarto operador móvil, en cabeza de la firma
Nextel –adquirida por la empresa Cablevisión, del Grupo Clarín, a quien se le
otorgaron enormes privilegios de los que no gozaron otros operadores ya
existentes, como Telefónica y Claro.
Narran, que en ese marco, el 23 de junio de 2016 el Grupo Clarín
informó a la Comisión Nacional de Valores que la empresa Nextel había adquirido
el 100% del capital accionario de las firmas Trixco, Skyonline, Netizen, Infotel y
Callbi, todas ellas titulares de espectro radioeléctrico, con el objeto de
complementar su capacidad espectral y preservar su competitividad en el campo
de las comunicaciones móviles, y posteriormente solicitó la autorización de
dichas transferencias al Ente Nacional de Comunicaciones.
Al respecto, precisan que a su entender resulta paradójico que la
mencionada resolución se encuentre motivada únicamente en la creación y
facilitación de un cuarto operador móvil, mencionándose –en tal sentido– que en
el marco de las políticas públicas nacionales orientadas al incremento de la oferta
de servicios y tratándose Nextel de un operador entrante al mercado de servicios
de SCMA, resultaba oportuno facilitar su ingreso al mercado móvil atendiendo a
las particularidades de saturación del mercado argentino.
Por su parte, hacen referencia a que contra tal resolución interpuso
–con fecha 20 de marzo de 2017– un recurso de alzada, en los términos de lo
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normado por el artículo 94, del RLNPA; oportunidad en la que puso de manifiesto
que las resoluciones impugnadas implicaban la adjudicación a la firma Nextel de
un bien de dominio público (v. gr.: frecuencias de espectro radioeléctrico) de
manera directa, sin que previamente se llevaran adelante procedimientos que
permitiesen garantizar la publicidad, igualdad, concurrencia, competencia y
transparencia, tales como las licitaciones, subastas, concursos o el procedimiento
contemplado para la asignación “a demanda”, previsto en el Anexo IV, del
Decreto 764/00 (artículo 7, inciso 3, “i”, y artículo 8).
En este sentido, y tras realizar una síntesis de la pretensión de las
aquí actoras, aduce que el Decreto 267/15 –contrariamente a lo afirmado por
aquéllas– fue dictado atento la necesidad de adaptar el marco regulatorio aplicable
a la industria de los servicios de comunicación audiovisual y de las tecnologías de
la información y las comunicaciones (TIC), debido al constante cambio que se
evidencian en la realidad, como consecuencia del innegable avance tecnológico
del sector comunicacional.
Por su parte, hace referencia al dictado de las Resoluciones ENACOM
Nº 7488/16 y Nº 9254/16 –por las que se declaró la reserva de las actuaciones
llevadas adelante en el marco del Expte. Nº 17015 ENACOM /16, en el que se
ventilaban ciertas operaciones comerciales que involucraban a las empresas
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Cablevisión SA y Nextel Communications Argentina SRL– cuyo cuestionamiento
por parte de las peticionantes originó el Expte. Nº 41/17, caratulado “TELEFÓNICA
MÓVILES ARGENTINA SA C/ENENACOM S/AMPARO LEY 16.986”, en trámite por ante el
presente juzgado, para luego realizar manifestaciones en torno a la Resolución
Enacom Nº 1299/17, por la que se aprobó el proyecto de “Refarming con
compensación Económica y uso compartido de frecuencias”, presentado por la
firma Nextel, para prestar servicio de SCMA en las frecuencias establecidas para
ese fin en las Resoluciones ENACOM Nº 1033E/17 y 1034E/17).
Por su parte, realiza una reseña de los antecedentes normativos que
estima conducentes para el estudio del planteo efectuado por las firmas actoras (v.
fs. 168 vta./173), para luego precisar que la conducta desplegada por éstas en
torno al cuestionamiento del negocio jurídico de las empresas Cablevisión y
Telecom, así como con relación a la Resolución ENACOM Nº 5644/17, se contradice
con la actitud que las mismas tuvieron al tiempo de que adquirieran los activos de
la firma BellSouth Corporation en Latinoamérica y que importó que el grupo
español tomara el control de las empresas Compañía de Radiocomunicaciones
Móviles SA (MOVICOM) y de su controlada, Compañía de Teléfonos del Plata SA
(v. fs. 17/174 vta.)
Seguidamente, pone de resalto que las fusiones y concertaciones de
empresas llevadas a cabo en Argentina no escapan a un nuevo modelo de negocios
y operaciones que se están originando a nivel mundial, enroladas en avances
tecnológicos y ahorros de recursos para invertir en otras actividades.
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Finalmente, ofrece prueba para avalar su postura y formula reserva
de caso federal.
C/ENENACOM S/AMPARO LEY 16.986” (EXPTE. Nº 41/17), respectivamente.
IV. Que, a fs. 203/211, las firmas Telefónica de Argentina SA y
Telefónica Móviles Argentina SA contestas el traslado que les fuera conferido con
relación al informe del artículo 4, presentado por el Ente Nacional de
Comunicaciones (ENACOM), y a fs. 213/214 hacen lo propio en lo que respecta al
traslado de los hechos nuevos invocados por su contraria.
En este estado, pasaron los autos a resolver.
CONSIDERANDO:
II. Que, sentado lo expuesto, recuérdese que la procedencia de las
medidas cautelares está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de
admisión, los cuales consisten en la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por quien las solicita, y el peligro en la demora, que exige la
probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la
sentencia a pronunciarse no pueda, en los hechos, realizarse. Es decir, que a raíz
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del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente
inoperantes (conf. Palacio Lino “DERECHO PROCESAL CIVIL”, T° IVB, p. 34 y ss.;
Excma. Cámara del Fuero, Sala IV, in re “AZUCARERA ARGENTINA SA INGENIO
CORONA C/GOBIERNO NACIONAL MINISTERIO DE ECONOMÍA”, 1/11/84; y, más
recientemente, Sala III, in re “SERVIAVE SA C/ENAFIPDGI S/AMPARO LEY
16.986”, del 11/8/15, con cita de “GUIMAJO SRL C/ENAFIPDGI S/MEDIDA
CAUTELAR AUTÓNOMA”, del 26/4/12).
III. Que, en lo atinente al primer presupuesto –fumus bonis iuris–,
cabe señalar que éste debe ser entendido como la posibilidad de existencia del
derecho invocado y no como una incontrastable realidad, la que sólo podrá ser
alcanzada al tiempo de dictarse la sentencia de mérito (conf. Morello, A. M, y
otros, “CÓDIGOS PROCESALES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Y DE LA NACIÓN”, t. IIC, 1986, p. 494).
Así, su procedencia se encuentra determinada por la existencia de
cuestionamientos sobre bases prima facie verosímiles, acerca de la ilegitimidad
del acto atacado (CSJN, Fallos 250:154; 251:336; 307:1702), y cuando se advierta
la existencia de un daño inminente y grave a consecuencia de actos que lucen en
apariencia arbitrarios (CSJN, fallo del 25/2/92, Recurso de Hecho en autos “ASOC.
PERS. SUP. SEGBA C/ MINISTERIO DE TRABAJO”), para cuya valoración no es menester
un examen de la certeza del derecho invocado, sino una suficiente apariencia de
verosimilitud en el planteo del impugnante (CSJN, fallo del 15/2/94, in re “OBRA
SOC. DE DOCENTES PARTICULARES C/ PCIA. DE CÓRDOBA“; ídem, 11/4/95, in re
“ESPINOZA BUSCHIAZO, CARLOS A. C/ PCIA. DE BUENOS AIRES“, pub. LL 1995D, 199),
acorde con la naturaleza, contenido y alcances del acto en cuestión.
De este modo, el derecho que se postula en toda medida cautelar se
limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. En consecuencia, declarar la
certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal,
bastando en sede cautelar que la existencia del derecho parezca verosímil. Así, el
resultado de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en
todos los casos, valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis, y
solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si aquélla
corresponde a la realidad (Excma. Cámara del Fuero, Sala V, in re “CERES
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AGROPECUARIA SA C/ ENAFIPDGI (JUNIN)RESOL 70/10 S/AMPARO LEY 16.986”,
del 10/01/11).
En este punto, resulta menester recordar que conforme uniforme
jurisprudencia de la Excma. Cámara del Fuero, para acceder a cualquier medida
precautoria debe evidenciarse fehacientemente el peligro en la demora que la
justifique, el cual debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de
hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (Sala IV, Causa Nº
884/11, del 22/02/11, con cita de CSJN, Fallos 314:711; 317:978; 319:1325;
321:695 y 2278; 323:337 y 1849; Sala III, in re “SUBTERRÁNEOS DE BUENOS AIRES
SE C/ENMº ECONOMÍA Y FPSCE Y OTRO S/AMPARO LEY 16.986”, del 18/6/15),
presupuesto que resulta aún más exigible cuando –como en el caso de autos– se
cuestiona la legitimidad de actos administrativos (Excma. Cámara del Furo, Sala
IV, in re “CÁCERES, VALDEMAR Y OTROS –INC. MED.– C/ENMº JUSTICIA – SSIGN
DTO. 1081/05 S/PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG .”, del 6/11/08;
Sala III, in re “HENRY, EMILIO CARLOS –INC. MED. CAUTELAR– C/ENCSJNRESOL
3928/11 1586/12 Y OTRO S/PROCESO DE CONOCIMIENTO”, del 30/9/13; “LEREGRES SA
C/ONABE S/MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA”, del 23/12/13, entre otros).
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AUTÓNOMA”, del 21/5/15, entre otros).
De este modo, cuando la cautelar se intenta respecto de la actividad
de entidades públicas, es necesario que se acredite prima facie, y sin que esto
suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo, la arbitrariedad del acto
recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos
que la tornan admisible.
DTO 572/94 M° PLANIFICACIÓN – SSP Y VN DISP 8/09 Y OTRO S/ AMPARO LEY
16.986”, del 18/6/09, entre otros).
Como consecuencia de lo expuesto, es requisito fundamental para
admitir la pertinencia de medidas cautelares contra actos administrativos, la
comprobación de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo
dicha circunstancia resulta susceptible de ser enervada la mentada presunción de
legitimidad (Excma. Cámara del Fuero, Sala III, in re “CAPURRO OSCAR GUILLERMO
C/ EN M° JUSTICIA DNRA Y CP DISP 476/05 S/ MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA)”,
del 24/4/06; “DROGUERÍA JUMPER SA C/ EN Mº SALUD RESOL 17/06 (EXPTE.
10837/067) S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”, del 8/9/08, entre otros).
V. Que, sobre la base de tales premisas, recuérdese que las firmas
Telefónica de Argentina SA y Telefónica Móviles Argentina SA peticionan que se
suspenda cautelarmente los efectos de lo dispuesto en el artículo 3, de la
Resolución ENACOM Nº 5644, de fecha 21 de diciembre de 2017, con los alcances
que fueron desarrollados en el acápite I, de los resultados de la presente, por
entender que la misma resulta nula, de nulidad absoluta e insanable.
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VI. Que, tras esta síntesis, se debe poner de resalto que la
precautoria solicitada se encuentra prevista en el artículo 230, del CPCCN, que
exige para el dictado de la medida de no innovar, los recaudos expuestos
precedentemente y la alegación de una arbitrariedad –entendida como concepto
amplio– que autorice la intromisión del juez en el marco de facultades regladas de
la Administración. Debiendo agregarse, que la Ley 26.854 ha precisado los
alcances de los citados requisitos en su artículo 13, para los casos como el de
autos.
Allí, se explicita que los perjuicios invocados han de ser graves, de
imposible reparación ulterior y que la verosimilitud explicitada precedentemente
debe vincularse, tanto con el derecho invocado como con la ilegitimidad
argumentada, respecto de la cual deben existir indicios serios y graves al respecto.
Por lo demás, también se explicita que para la concesión de la
medida preliminar debe valorarse que no se produzca una afectación del interés
público ni se generen efectos jurídicos o materiales irreversibles.
Adviértase, en este punto, que la verosimilitud del derecho debe
surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, siendo
improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, ya
que su naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (Excma.
Cámara del Fuero, Sala V, in re “CORREO ARGENTINO S.A. C/ EN PEN S/ MEDIDA
CAUTELAR (AUTÓNOMA)”, del 16/3/01; Sala III, “EMPRESA SAN JOSÉ SA C/ EN M°
ECONOMÍA ST CNRT S/ MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA)”, del 16/11/06; “VOLPE
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RODOLFO ARIEL Y OTROS INC MED C/ EN M° JUSTICIA SPF DTO 2807/93 884/08
S/ AMPARO LEY 16.986”, del 18/5/09; “PÉREZ WALTER LEONARDO C/ENMº DESARROLLO
SOCIAL – RESOL 105/12 Y OTRO S/PROCESO DE CONOCIMIENTO ”, del 6/12/12, entre
otros).
Máxime, teniendo en consideración que lo peticionado se funda en
la presunta nulidad y arbitrariedad de un acto administrativo, en donde el examen
del requisito del fumus bonis juris importaría –necesariamente– avanzar sobre la
cuestión de fondo para determinar la ilegalidad o arbitrariedad que alega la parte
actora, de necesaria constatación para conferir virtualidad a la medida solicitada
(conf. Excma. Cámara del Fuero, Sala II, in re “ODELLO FABRICIO HERNAN Y OTRO
C/BCRARESOL 155/11 –EXP 100655/02 SUM FIN 1118”, del 24/5/11).
A lo que se debe agregar, que corresponde atenerse a un análisis
estricto de los presupuestos de viabilidad cuando como en el caso se solicita una
medida cautelar anticipatoria, que constituye una decisión excepcional porque
altera el estado de hecho y de derecho existente al tiempo de su dictado y
configura –en consecuencia– un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
fallo final de la causa, por lo que se exige mayor prudencia en la apreciación de
los recaudos que hacen a su admisión (conf. CSJN, Fallos 325:2347; 326:2261;
326:3729; 327:2490; “ACIJ INC. MED. C/ EN LEY 24240 Mº PLANIFICACIÓN S/
PROCESO DE CONOCIMIENTO”, del 14/2/08; “CORBELLA Y CIA SA C/ GAS NATURAL
BAN SA Y OTROS S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”, del 5/11/10; “CPACF INC MED C/
BCRA COMUNICACIÓN “A” 5147 Y OTRO S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO ”, del 18/4/11,
entre otros).
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IX. Que, finalmente, cabe aclarar que en atención al modo en que
se resuelve, no resulta conducente expedirse con relación a alegado peligro en la
demora y sobre las restantes cuestiones planteadas.
Por ello, en mérito de todo lo expuesto,
RESUELVO:
Rechazar la medida cautelar autónoma peticionada por las firmas
Telefónica de Argentina SA y Telefónica Móviles Argentina SA.
Regístrese y notifíquese.
PABLO G. CAYSSIALS
Juez Federal
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