Modulo Derecho Penal 2018

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RESEÑA DEL ESCUDO
1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil Intenta-
tum: "Nada que no se Intente".
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo), for-
taleza y osadía, evoca junto con la banda negra los colores del
poncho gaucho y la tradición salteña.
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y
belleza.
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jesús...
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto...
6.- ... portando en su pico un compás de oro como símbolo de sa-
biduría.
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de
Salta.
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de Ávila, cuna de
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jesús.
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ÍNDICE
UNIDAD I: EL DERECHO PENAL ........................................................................................................................... 19

1.- Derecho Penal ..................................................................................................................................................... 19
2.- El bien jurídico ..................................................................................................................................................... 19
3.- La dogmática penal ............................................................................................................................................. 20
4.- La pena ................................................................................................................................................................ 20
5.- Jurisprudencia vinculada ..................................................................................................................................... 21
UNIDAD II: EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES .......................... 33
1.- Delito ................................................................................................................................................................... 33
2.- Ejercicio de las acciones: (arts. 71 a 76 del Cód. Penal) .................................................................................... 34
3.- Relación del Derecho Penal con otros saberes .................................................................................................. 35
UNIDAD III: PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES ................................................................................. 36

1.- Constitución ......................................................................................................................................................... 36
2.- Principios constitucionales del derecho penal y procesal penal ......................................................................... 37
3.- Fuentes ................................................................................................................................................................ 39
4.- Derecho penal de acto y de autor ....................................................................................................................... 40
UNIDAD IV: CRIMINOLOGÍA .................................................................................................................................. 41

De la criminología positivista al realismo de izquierda ............................................................................................. 41
UNIDAD V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL .............................................................................................................. 51

1.- Validez espacial ................................................................................................................................................... 51
2.- Validez Temporal ................................................................................................................................................. 52
3.- Validez Personal .................................................................................................................................................. 53
UNIDAD VI: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL ................................................................ 55

El control Social ........................................................................................................................................................ 55
UNIDAD VII: INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 62

1.- Delito: sobre el punto (ver Unidad I) .................................................................................................................... 62
2.- Causalismo .......................................................................................................................................................... 62
3.- Finalismo ............................................................................................................................................................. 63
4.- Ilícito .................................................................................................................................................................... 63
UNIDAD VIII: LA ACCIÓN ....................................................................................................................................... 64

1.- Teorías ................................................................................................................................................................ 64
2.- Generalidades ..................................................................................................................................................... 64
3.- Causas de exclusión de la acción ...................................................................................................................... 66
UNIDAD IX: LA TIPICIDAD ..................................................................................................................................... 68

1.- Tipo objetivo ........................................................................................................................................................ 68
2.- Tipo subjetivo ...................................................................................................................................................... 71
UNIDAD X: LA ANTIJURICIDAD ............................................................................................................................ 85

1.- La Antijuricidad .................................................................................................................................................... 85
2.- Las causas de justificación en particular ............................................................................................................. 87
UNIDAD XI: LA CULPABILIDAD ............................................................................................................................ 92

1.- Generalidades ..................................................................................................................................................... 92
2.- Otros supuestos de exculpación o de inculpabilidad .......................................................................................... 96
UNIDAD XII: LA PUNIBILIDAD ............................................................................................................................... 98
UNIDAD XIII: LA TENTATIVA ............................................................................................................................... 100

1.- La tentativa ........................................................................................................................................................ 100
2.- Fundamentos de la punibilidad de la tentativa .................................................................................................. 100
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3.- Comienzo de ejecución ..................................................................................................................................... 100

4.- La tentativa inidónea ......................................................................................................................................... 101
5.- Tentativa acabada e inacabada ........................................................................................................................ 102
6.- El desistimiento voluntario ................................................................................................................................. 102
7.- La pena .............................................................................................................................................................. 102
UNIDAD XIV: LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN ............................................................................................ 104

1.- Participación, generalidades ............................................................................................................................. 104
2.- La autoría directa y mediata .............................................................................................................................. 104
3.- La coautoría ....................................................................................................................................................... 105
4.- La Participación ................................................................................................................................................. 106
UNIDAD XV: LOS DELITOS CULPOSOS ............................................................................................................ 109

1.- Definición ........................................................................................................................................................... 109
2.- Clases de culpa ................................................................................................................................................. 109
3.- Distinciones de la parte especial ....................................................................................................................... 110
4.- La tipicidad del delito culposo de comisión ....................................................................................................... 110
5.- No se infringe el deber de cuidado .................................................................................................................... 111
6.- La antijuricidad y la culpabilidad en los delitos culposos .................................................................................. 111
7.- Delitos preterintencionales y el “versari in re illicita” ......................................................................................... 111
UNIDAD XVI: EL DELITO DE OMISIÓN ............................................................................................................... 112

1.- Definición ........................................................................................................................................................... 112
2.- Clases de Omisión ............................................................................................................................................ 112
3.- La tipicidad objetiva en los delitos de omisión .................................................................................................. 114
4.- La tipicidad subjetiva en los delitos de omisión ................................................................................................ 114
5.- La omisión culposa ............................................................................................................................................ 115
6.- La participación ................................................................................................................................................. 115
7.- La tentativa de omisión ..................................................................................................................................... 115
8.- La antijuricidad y la culpabilidad ........................................................................................................................ 115
UNIDAD XVII: CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS ............................ 116

1.- Unidad de acción ............................................................................................................................................... 116
2.- Delito continuado ............................................................................................................................................... 116
3.- El delito permanente .......................................................................................................................................... 117
4.- El concurso de delitos ....................................................................................................................................... 117
UNIDAD XVIII: LAS PENAS .................................................................................................................................. 120

1.- Las penas .......................................................................................................................................................... 120
2.- Reclusión y prisión ............................................................................................................................................ 120
3.- La multa ............................................................................................................................................................. 121
4.- La inhabilitación ................................................................................................................................................. 121
5.- Otras penas accesorias ..................................................................................................................................... 123
6.- Medidas de Seguridad ...................................................................................................................................... 123
UNIDAD XIX: LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA ............................................................................ 125

1.- Individualización de la pena .............................................................................................................................. 125
2.- Determinación ................................................................................................................................................... 125
3.- Arts. 40 y 41 del Cód. Penal .............................................................................................................................. 125
4.- Prohibición de la doble valorización .................................................................................................................. 126
5.- Arts. 41 ter. y quater .......................................................................................................................................... 127
UNIDAD XX: LA LIBERTAD CONDICIONAL ....................................................................................................... 128

1.- Naturaleza jurídica ............................................................................................................................................. 128
2.- Presupuestos ..................................................................................................................................................... 128
3.- Condiciones ....................................................................................................................................................... 128
4.- Consideraciones ................................................................................................................................................ 128
UNIDAD XXI: LA CONDENACIÓN CONDICIONAL ............................................................................................. 130

1.- Naturaleza ......................................................................................................................................................... 130
2.- Requisitos para su concesión ........................................................................................................................... 130
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3.- Reglas de conducta ........................................................................................................................................... 130

4.- Art. 27 del C.P. .................................................................................................................................................. 131
UNIDAD XXII: LA REINCIDENCIA ........................................................................................................................ 132

1.- Concepto ........................................................................................................................................................... 132
2.- Los distintos sistemas ....................................................................................................................................... 132
3.- Calidad de los hechos cometidos ...................................................................................................................... 133
4.- Requisitos en cuanto a la pena ......................................................................................................................... 133
5.- Requisitos en cuanto a las personas ................................................................................................................ 133
6.- Prescripción de la reincidencia .......................................................................................................................... 134
7.- Reclusión por tiempo indeterminado ................................................................................................................. 134
UNIDAD XXIII: EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES Y LAS PEÑAS ........................................................................ 138

1.- Extinción de la acción penal .............................................................................................................................. 138
2.- Prescripción de la pena ..................................................................................................................................... 139
3.- Suspensión de la prescripción de la acción ...................................................................................................... 139
4.- Interrupción de la prescripción de la acción ...................................................................................................... 139
5.- Extinción de la pena .......................................................................................................................................... 140
UNIDAD XXIV: SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA ........................................................................................ 141

1.- La suspensión del juicio a prueba o probation .................................................................................................. 141
2.- Finalidades ........................................................................................................................................................ 141
3.- Presupuestos para la concesión ....................................................................................................................... 141
4.- Grupos de casos en que procede ..................................................................................................................... 141
5.- No procede ........................................................................................................................................................ 142
6.- Plazo de duración .............................................................................................................................................. 143
7.- Consecuencias .................................................................................................................................................. 143
8.- Oportunidad ....................................................................................................................................................... 143
UNIDAD XXV: LA RESPONSABILIDAD CIVIL .................................................................................................... 144

1.- La acción civil derivada del delito ...................................................................................................................... 144
2.- Insolvencia del condenado ................................................................................................................................ 145
3.- Obligación solidaria ........................................................................................................................................... 145
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REFERENCIAS
Actividad en el foro.
Actividad de reflexión no obligatoria.
Actividad grupal.
Actividad individual.
Actividad obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.
Atención.
Audio.
Bibliografía.
Glosario.
Página web. Internet.
Sugerencia.
Video.
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CURRICULUM VITAE
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PLANIFICACIÓN
AÑO LECTIVO
2018
PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA: ABOGACÍA
CÁTEDRA: Derecho Penal - Parte General
AÑO: 2º RÉGIMEN: Anual
EQUIPO DOCENTE
PROFESOR
Dra. María Botana
FUNDAMENTACIÓN
OBJETIVOS
CONTENIDOS
A.- INTRODUCCIÓN. TEORÍA DE LA LEY PENAL

Unidad I: El derecho penal
Concepto de Derecho penal. Análisis en el orden social y en el orden jurídico. Función y legitimación.
Bien jurídico tutelado. Concepto.
La dogmática jurídica: su objeto y método.
Concepto de Pena. Tipos de penas previstas en el Código Penal de la Nación.
Fundamentos de la pena: obligatorio, real, del conocimiento, jurídico y teleológico.

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Fundamento obligatorio: art. 18 y 75 inc. 12 de la C.N. Tratados de DD.HH.
Fundamento real: principio de reserva. Sistema de doble vía. Penas y Medidas de seguridad. Dife-
rencias entre culpabilidad y peligrosidad.
Fundamento del conocimiento: obtención de la prueba. Regla de exclusión. Fallos: “Montenegro” (L.L
1995 B-349. Fallos: 303-1938); “Fiorentino” (Fallos: 306:1752); “Rayford” (Fallos 308: 733).
Fundamento jurídico: legitimidad del Estado para aplicar penas. El “ius puniendi estatal” y el control
social. Límite: los Derechos Humanos.
Fundamento teleológico: Teorías de la pena. Teorías Absolutas: Retribución. Teorías Relativas: Pre-
vención General y Especial (positiva y negativa). Teorías de la Unión. Abolicionismo. Críticas.
Unidad II: Los delitos. Relación entre Derecho Penal y otros saberes
El delito. Concepto.
Ejercicios de las acciones. Delitos de acción pública, dependientes de instancia privada y de instancia
privada.
Relación del Derecho Penal con el Derecho Procesal Penal, con la Criminología, con el Derecho de
Ejecución Penal, con el Derecho Contravencional, con el Derecho Penal Militar, con el Derecho de
Niños y Adolescentes, con el Derecho Internacional Público, con el Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos.
Unidad III: Principios básicos constitucionales
La Constitución Nación. La división de los órganos de poder estatal.
Pactos internacionales: art. 75 inc. 22 de la C.N.
Principios constitucionales del Derecho Penal: a) Principio de legalidad; el “nullum crimen, nulla poe-
na, sine lege” b) Prohibición de analogía; c) Prohibición de retroactividad; d) Principio de reserva; e)
Principio de culpabilidad; f) Juez natural; g) Presunción de Inocencia; h) Inviolabilidad de domicilio,
correspondencia y papeles privados; i) Prohibición de torturas; j) Principio de lesividad; k) trascen-
dencia mínima; l) Prohibición de doble punición; ll) Buena fe y pro homine.
Lex certa. Lex stricta. Lex scripta. Lex praevia. Ley penal en blanco.
Fuentes de producción y de conocimiento del Derecho Penal.
Derecho Penal de Acto, Derecho Penal de Autor.
Unidad IV: Criminología
Criminología. Definición.
Escuela Liberal Clásica.
Positivismo Criminológico: Lombroso, Garófalo, y Ferri.
Teoría de las Subculturas Criminales.

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Sutherland: Teoría de la Asociación Diferencial y el Delito de cuello Blanco.
El “Labelling approach”.
Criminología crítica.
Política criminal y criminalización. Selectividad de las agencias de control penal. Cifra negra.
Unidad V: Validez de la ley penal
Validez Espacial.
Territorio. Definición. Territorio interno.
Principios que justifican la aplicación de la ley penal dentro y fuera del territorio nacional.
Principio real, universal, de la nacionalidad y territorial: su aplicación.
Determinación del lugar de comisión del hecho. El caso de los delitos continuados.
Validez Temporal: Ley vigente. Ley previa. Irretroactividad de la ley. Definición.

Excepciones. Retroactividad de la ley penal más favorable. Ultraactividad de las leyes temporales y
excepcionales.
Validez personal. Privilegios. Inmunidad. Jefe de Estado. Diputados. Senadores. Diplomáticos.
Unidad VI: Evolución Histórica de la legislación Penal
Esquema histórico de los fundamentos políticos-criminales de las legislaciones penales modernas: la

confluencia de las diversas tradiciones. Derecho Germánico, Derecho Feudal. La Inquisición: formas
de indagación y prueba. La sociedad disciplinaria: Inglaterra y Francia. El panóptico: La prisión; el
neuropsiquiátrico; la escuela y la fábrica.
Evolución del Derecho Penal Argentino desde la primera constitución nacional hasta el primer código
federal. Reformas y proyectos posteriores a 1922.
B.- TEORÍA GENERAL DEL DELITO

Unidad VII: Introducción
Concepto total y concepto analítico del delito.
Causalismo, Finalismo y sistemas modernos de la teoría del delito. Ubicación sistemática del dolo, la
culpa, diferencias en la teoría del error. Evolución histórica.
Las categorías fundamentales de la teoría del delito: lo ilícito y la responsabilidad.
Problemáticas del ilícito penal: disvalor de acción y disvalor de resultado en materia penal.
B.1.- DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN
Unidad VIII: La acción (conducta)
Concepto de acción según las teorías causalista y finalista.

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Conceptos social, negativo, funcionalista y personal de acción.
Concepto de voluntad, finalidad y libertad. Estructura de una acción humana voluntaria.
Teorías. Reacciones semiautomáticas y reacciones impulsivas. Diferencia con los actos reflejos.
Ausencia de conducta: fuerza física irresistible. Naturaleza interna (acto reflejo) y naturaleza externa.
Involuntabilidad: estado de inconsciencia absoluta.
La incapacidad de acción de las personas jurídicas.
Unidad IX: La Tipicidad
El tipo objetivo: El tipo y la tipicidad penal. Concepto y función.
Modalidades técnico legislativas de los tipos: tipos abiertos y cerrados; tipos legales y judiciales, tipos
de autor y de acto, tipos de comisión y de omisión, tipos dolosos y culposos.
Delitos de resultado, delitos de peligro (abstracto y concreto). Delitos de pura actividad. Delitos co-
munes y delitos especiales (propios e impropios). Leyes penales en blanco.
El bien jurídico protegido. Sujetos activos (autor) y pasivos (víctima). Elementos permanentes y oca-
sionales. Circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho. Elementos normativos y
elementos descriptivos.
Relación de causalidad: La teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la “conditio sine

qua non o supresión hipotética”. Críticas. Teoría de la relevancia típica. Críticas. Teoría de la causali-
dad adecuada. Críticas.
Teoría de la imputación objetiva: Esquema de Roxin: a) creación de un riesgo no permitido; b) reali-

zación del riesgo no permitido en el resultado típico; c) el alcance del tipo o ámbito de protección de
la norma.
Esquema de Jakobs: a) Riesgo Permitido; b) Principio de confianza; c) Prohibición de regreso; d)

competencia de la víctima.
El tipo subjetivo: elementos.
Dolo: elementos cognitivos y volitivos. El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del dolo.
Los llamados “dolus malus” y “dolo natural”. La teoría de los elementos negativos del tipo.
Tipos de dolo: directo, indirecto y eventual. Diferencias del dolo eventual y la culpa con representa-
ción. Teorías de la voluntad y la representación.
Error de tipo. Efectos. El error sobre los elementos normativos del tipo penal.
Distintos supuestos de error en la tipicidad: error en el objeto o persona; “aberractio ictus” y “dolus
generalis”.
Especiales elementos subjetivos de la autoría y elementos especiales del ánimo.

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Unidad X: La antijuridicidad
Problemas generales de la justificación.
Elementos de la justificación: objetivos y subjetivos.
Efectos de las causas de justificación y sus condiciones. Antijuridicidad formal y material.
Las causas de justificación en particular: Estado de necesidad justificante.
Legítima defensa necesaria.
El consentimiento del ofendido.
La obediencia debida.
El legítimo ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber.
El error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Alcances y fundamentos de la
ubicación sistemática del error sobre la justificación.
El exceso en las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho. (art. 35 del C.P.).
Unidad XI: La culpabilidad.
Evolución del concepto de culpabilidad: teoría psicológica y teoría normativa. Fundamento antropoló-
gico: el libre albedrío. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor. Concepto, elementos y fun-
ción de la culpabilidad. La “actio libera in causa”.
Los elementos de la culpabilidad en particular:
a.- la posibilidad de motivación en sentido estricto (imputabilidad). La capacidad de culpabilidad. La

exclusión de la capacidad de motivación por enfermedad mental: alteraciones morbosas e insufi-
ciencia de las facultades.
Minoridad: Ley 22.278 y ley 26.061.
Reducción de autodeterminación por incapacidad psíquica: conductas impulsivas y toxicodepen-
dencias.
b.- la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico penal: Ubicación sistémica de la conciencia
de antijuridicidad. Teorías del dolo y de la culpabilidad.
El error de prohibición. Clases: directo e indirecto. Vencibilidad e invencibilidad del error. Consecuen-
cias. El delito putativo. El error de comprensión. La conciencia disidente. El error culturalmente condi-
cionado. El error de subsunción.
La inexigibilidad de otra conducta por situación reductora de autodeterminación: Estado de necesidad por
colisión de intereses de igual jerarquía (exculpante o disculpante). La coacción. El miedo insuperable.
Unidad XII: La punibilidad
Evolución y fundamento. Concepto.
Excusas absolutorias. Condiciones objetivas de punibilidad.
El error sobre la punibilidad.

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Unidad XIII: La tentativa
Concepto y elementos de la tentativa. Fundamentos de la punición de la tentativa.
Teorías. Las etapas de realización del hecho punible doloso: “iter criminis”.
Actos ejecutivos y actos preparatorios. Teorías. El dolo y los elementos del tipo subjetivo. El comien-
zo de ejecución.
La tentativa inidónea. El llamado delito imposible y la teoría de la carencia del tipo. La inidoneidad de
los medios, del objeto y del autor.
El desistimiento voluntario. Importancia de la distinción entre tentativa acabada (delito frustrado) e

inacabada. Requisitos y efectos del desestimiento. Delito putativo y tentativa.
Unidad XIV: Autoría y Participación.
Problemática de la concurrencia de personas a la comisión de un hecho delictivo. Participación en

sentido amplio y estricto.
Formas de delimitación entre autoría y participación. Teorías.
Formas de autoría: a) autoría directa. Elementos objetivos, subjetivos. Delitos especiales y delitos de
propia mano. b) autoría mediata: su problemática. Elementos y los distintos supuestos.
La coautoría: elementos para su configuración, distinción con la complicidad primaria. Momentos del
aporte.
La participación en sentido estricto: Fundamentos de la punibilidad del partícipe.
La accesoriedad de la participación respecto del hecho principal del autor: a) Accesoriedad interna:
teorías de la accesoriedad mínima; limitada; extrema e hiperaccesoriedad. Las excepciones a la ac-
cesoriedad limitada. b) Accesoriedad externa.
La instigación. Caracterización y elementos.
La Complicidad: participación necesaria y la participación secundaria. Elementos y caracterización.
El agente provocador.
Comunicabilidad de las circunstancias.
B.2.- EL DELITO CULPOSO
Unidad XV: El delito culposo.
Conceptos generales. Sistema legal de la punibilidad de la culpa: numerus apertus y numerus clau-
sus. Disvalor de acción y de resultado.
La tipicidad de los delitos culposos de comisión: a) la infracción al deber de cuidado; b) el riesgo per-
mitido; c) la imputación objetiva del resultado.
La antijuridicidad y la atribuibilidad del delito culposo.

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Las especies de culpa: culpa consciente e inconsciente.
El tratamiento de los casos mixtos de dolo y culpa. Los llamados delitos preterintencionales.
Los delitos calificados por el resultado y el sistema de responsabilidad “versare in re illicita”.
B.3.- EL DELITO DE OMISIÓN
Unidad XVI: El delito de omisión.
Distinción entre acciones y omisiones. Omisiones pre-típicas. Teoría del “aliud agere”.
Las especies de la omisión: delitos propios e impropios de omisión.
El delito de omisión doloso (o cuasi- doloso). La tipicidad objetiva de los delitos de omisión propios.
La tipicidad objetiva de los delitos de omisión impropios. La omisión impropia y su problemática cons-
titucional. La posición de garante: fuentes. La imputación objetiva del resultado.
El tipo subjetivo del delito doloso (o cuasi doloso) de omisión. Problemática del dolo en la omisión.
Cuestiones referentes al error.
El delito de omisión culposo.
Antijuridicidad, atribuibilidad y culpabilidad en los delitos de omisión. Autoría; participación y tentativa.
Unidad XVII: Concurrencia de leyes penales y concurrencia de delitos.
El concurso de delitos. Problemática general.
Unidad y pluralidad de delitos. Unidad y pluralidad de conductas. Los delitos permanentes. Los delitos
continuados.
Concurso aparente de leyes. Formas: especialidad, subsidiariedad, consunción, actos posteriores co

penados.
El concurso ideal. Concepto y consecuencias jurídicas.
El concurso real. Concepto y consecuencias jurídicas.
C.- TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

Unidad XVIII: Las penas.
Las especies de pena en el Código Penal. La relativa indeterminación de la pena.
Formas de coerción penal excluidas de nuestra legislación. El problema de la pena de muerte en la

legislación Argentina. Las penas privativas de libertad. Diferencias entre prisión y reclusión.
Penas de multa e inhabilitación (absoluta y especial).
Otras penas. Computo de las penas.
Las medidas de seguridad. Su problemática.

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Medidas post y pre-delictuales. Cuestiones constitucionales.

Unidad XIX: La individualización de la pena.
Determinación judicial de la pena. El sistema argentino: función técnica y posición sistemática de las
circunstancias agravantes y atenuantes. La técnica de la individualización en sentido estricto: fines de
la pena, factores de individualización a saber: gravedad del hecho, de la culpabilidad, personalidad
del autor, etc. (arts. 40 y 41 del C.P.).
La garantía de la jurisdiccionalidad. Prohibición de la doble desvalorización.
Unidad XX: La libertad condicional.
Concepto y naturaleza jurídica. Requisitos para su obtención. Condiciones bajo las cuales se otorga
la libertad condicional.
Unidad XXI: La condenación condicional.
Conceptos fundamentales. Fundamentos de la concesión de la condena condicional.
Oportunidad procesal de la concesión del beneficio. Condiciones para su imposición.
Plazo de suspensión. Reglas de conducta.
Unidad XXII: La reincidencia.
Concepto. Sistemas: reincidencia real y reincidencia ficta. Calidad de los hechos cometidos: reinci-
dencia genérica y específica. Requisitos en cuanto a la pena y requisitos en cuanto a la persona.
Consecuencias de la reincidencia.
La reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la última condena.
Unidad XXIII: Extinción de las acciones y las penas.
Causas en particular de la extinción de la acción penal y de la pena: a) muerte del imputado; b) am-
nistía; c) indulto; d) renuncia del agraviado en los delitos de acción privada.
Problemática referentes al principio de legalidad y la prescripción. Prescripción de la acción y de la

pena. Interrupción y suspensión de la prescripción.
Unidad XXIV: La suspensión del juicio a prueba.
Ley 24.316. Finalidades del instituto. Presupuestos: a) petición del imputado; b) ofrecimiento de repa-
ración de la víctima; c) conformidad fiscal.
Aplicabilidad a distintos grupos de delitos: criterio amplio y restringido.
Exclusión de los funcionarios públicos y de los delitos penados con inhabilitación.

Otras condiciones de exigibilidad. Oportunidad. Reglas de conducta.
Unidad XXV: La responsabilidad civil.
La responsabilidad civil emergente del delito. Contenido de la responsabilidad civil. El daño del delito
y la protección de la víctima.
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ESTRATEGIAS Y PROPIEDADES DE PROCEDIMIENTO
EVALUACIÓN
¡¡IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a través de los
canales pertinentes de comunicación:
- Tablón de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularización publicados en la página web.
¡¡¡Manténgase atento!!!
ACTIVIDADES
BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
LUGAR Y AÑO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIÓN
ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General Ediar. 2005
Eugenio Raúl;
ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro
ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General Ediar (Edición anterior a
Eugenio la expuesta supra)
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
Autores Argentinos:
BACIGALUPO, Enrique Lineamiento de la Teoría del Delito. 3era. Hammurabi
edición renovada y ampliada
BACIGALUPO, Enrique Manual de Derecho Penal Temis
BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal. Parte General Hammurabi
BAIGÚN, David; Código Penal y normas complementarias. Hammurabi
ZAFFARONI, Eugenio Análisis doctrinario y jurisprudencial. Tomos
1 y 2.
ZAFFARONI, Eugenio; Derecho Penal. Parte General. (Tratado) Ediar
ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro
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Autores Extranjeros
WELZEL, Hans Derecho Penal Alemán. Parte General Jurídica Chile
JESCHECK, Hans .H. Tratado de Derecho Penal. Parte General Colmenares
MAURACH; GÖSSEL; Derecho Penal. Parte General Astrea
ZIPF
ROXIN, Claus Derecho Penal. Parte General Cívitas
JAKOBS, Günther Derecho Penal. Parte General. Funda- Marcial Pons
mentos y teoría de la imputación
STRATENWERTH; Derecho Penal. Parte General. El Hecho Di Plácido
GÜNTER punible
BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA POR UNIDAD
UNIDAD I
ROXIN, Claus Sentido y límites de la pena estatal”. En Reus S.A.
“Problemas Básicos del Derecho Penal”.
Cap. 1.
FERRAJOLI, Luigi Sí y por que castigar, prohibir y juzgar, Trotta
Las ideologías Penales. Cap. 5, en “ De-
recho y Razón”
UNIDAD III
CARRIÓ, Alejandro Garantías Constitucionales en el Proceso Hammurabi
Penal
MILLER, Jonathan; Garantías Constitucionales en el Proceso La ley
GELLI, María Angélica penal. Constitución, Poder Político y De-
y otros rechos Humanos. Tomo III
UNIDAD IV
ELBERT, Carlos Manual Básico de Criminología Eudeba
BARATTA, Alessandro Criminología Crítica y Crítica del Derecho Siglo XXI editores
Penal
PAVARINI, Massimo Control y Dominación Siglo XXI editores
UNIDAD VI
FOUCAULT, Michel La verdad y las formas jurídicas Gedisa
UNIDAD VIII
ESER; ALBIN Y Derecho Penal. Caso de la Mosca: pág. Colex
BJJÖRK; BURKHARDT 69 y ss. (lectura obligatoria)
UNIDAD IX
ROXIN, Claus La imputación al tipo objetivo. En Dere- Civitas
cho Penal. Parte General. Pág. 342 a 411
JAKOBS, Günther La imputación objetiva en Derecho Penal. Cuaderno Cívitas
Capítulo I. (lectura obligatoria)
UNIDAD XIV
SANCINETTI, Marcelo Teoría del delito y disvalor de la acción. Hammurabi
Distinción entre autores y partícipes. Pág.
631 y ss.
18
UNIDAD XXIV
Lectura obligatoria
Plenario “Kosuta, Teresa s/ recurso de Di Plácido
casación”. Cámara Nacional de Casación
Penal. Fallo Plenario Nro. 5. 17-8-99. Pu-
blicado en “Fallos de Casación Penal”.
Año 1. Tomo 2
Lectura sugerida
VITALE, Gustavo “De la suspensión del juicio a prueba”, en Hammurabi
“Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial”. Di-
rector David Baigún, y Eugenio Zaffaroni.
19
UNIDAD I: EL DERECHO PENAL
1.- DERECHO PENAL

“El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las
características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.”1
El “sistema penal” es una forma de control social punitivo e institucionalizado que

en la practica abarca las actividades de los tres órganos de poder:
a.- el legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bie-
nes jurídicos tutelados, verbigracia dictan leyes (criminalización primaria);
b.- el ejecutivo: de quien depende la actividad de la policía y los órganos de ejecu-
ción penal, como el servicio penitenciario;
c.- El judicial: órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución de pe-
na (Jueces de instrucción, de Tribunal de Juicio y de ejecución).
La criminalización primaria es la tipificación de una conducta como delito. El po-

der legislativo selecciona una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o
prohibición cuyo incumplimiento conmina con pena.
La criminalización secundaria es el ejercicio de acción punitiva sobre determina-

das personas, es decir, aquellas que son seleccionadas por el sistema penal como
autoras de la comisión de un delito. Para ello, la sociedad ofrece ciertos estereoti-
pos de delincuente, lo que hace que ciertos sujetos sean más propensos que otros
a ser captadas por las agencias de control, sobre la base de perjuicios racistas,
xenófobos, clasistas, etc.
El derecho penal es, en principio, una rama del derecho público que se traduce en
normas que tutelan bienes jurídicos, a través de prohibiciones y/o mandatos de ac-
ción, cuyo incumplimiento se denomina delito y acarrea la coerción penal (utiliza-
ción de fuerza pública para imponer una pena).
2.- EL BIEN JURÍDICO

El bien jurídico es un interés social merecedor de protección. Roxin lo define: “los
bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para le indivi-
duo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la
base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.”2
Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un
bien jurídico. En tal sentido, el legislador selecciona un determinado interés y conmi-
na con pena su afectación (sólo ciertas agresiones configuradas de la manera previs-
ta por el tipo penal). La suma de los bienes jurídicos constituye el orden social.
La tipificación de conductas como delito en forma arbitraria, las finalidades ideológicas

o las conductas inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurídicos.3
1
Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán.” Editora Jurídica Chile. 1987. Pág. 11.
2
Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Cívitas. 1997. Pág. 56.
3
Así, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemán, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra
Mundial, conminaba con pena toda conducta “que afectara el sano sentimiento del pueblo alemán”,
en cuyo concepto se incluía como delito el mantener relaciones homosexuales entre adultos.
20
A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos de la
parte especial determinan cual es el interés protegido en el caso. Ejemplo: delitos
contra la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, etc.
En definitiva, el Derecho Penal tiene una función metafísica que consiste en realizar
el valor justicia y una función social: la prevención y punición de delitos. Es un “ins-
trumento al servicio del valor justicia.”4
3.- LA DOGMÁTICA PENAL

La dogmática penal tiene una finalidad práctica, pues procura la aplicación objetiva
del derecho vigente a los casos que deban ser juzgados.5 Sin embargo, es difícil
excluir, en la práctica, la visión subjetiva del intérprete.
La función del conocimiento dogmático es:
a.- determinar cual es el objeto de la dogmática penal (el qué);

b.- precisar cómo se puede conocer el derecho penal (el cómo);
c.- establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el
objeto penal.
La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder político;

en cambio, la dogmática está relacionada con el saber jurídico o ciencia del dere-
cho penal. Así, como ciencia (social) se ocupa de ciertas cosas u objeto de conoci-
miento, a saber: las normas penales.
El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del
delito que es un instrumento conceptual dogmático, lógico y estratificado que des-
cribe los caracteres genéricos (acción) y específicos (tipicidad, antijuricidad y culpa-
bilidad) de una conducta delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley penal,
que nos permite saber bajo que condiciones jurídicas una conducta puede ser cali-
ficada como delito.
Decimos que es una construcción dogmática porque no admite discusión y es estra-

tificada porque se torna necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar
si la conducta es o no ilícita desde la órbita penal.
Así, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u omisión,
si violó una prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se
dan los presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta.
Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas antijurí-
dicas son delitos.
Por último, la dogmática se encargará de la pena, es decir, cuando penar y hasta

que punto.
4.- LA PENA
La pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal, persigue la seguridad
jurídica.6
4
Bacigalupo, Enrique: “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Hammurabi. Bs. 1999. Pág. 30.
5
Bacigalupo: Ob.cit. Pág. 55.
6
Zaffaroni, Eugenio R.: “Manual de Derecho Penal. Parte General.” Ed. Ediar. 1991. Pág. 58.
21
En nuestro país tenemos un sistema de doble vía:
a.- penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas puni-
bles (no lo son, por Ejemplo:, quienes estén amparados en una excusa absolu-
toria del art. 185 del Cód. Penal);
b.- medidas de seguridad: para los inimputables. El art. 34 inc. 1, in fine del Cód.
Penal establece: En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión
del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con
audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren des-
aparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En
los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará su reclusión en un establecimiento ade-
cuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le
hicieren peligroso.
Las penas previstas en el código penal son las de reclusión, prisión, multa e inhabi-
litación (art. 5 del Cód. Penal). Las dos primeras son penas privativas de libertad, la
multa es una sanción pecuniaria y la inhabilitación importa la privación de ejercer
ciertos derechos.
El art. 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad penal “nu-

llum crimen, nulla poena sine lege”.
La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nación, por ley formal y

conforme al mecanismo previsto por la constitución (art. 75 inc. 12 de la C.N.).
El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva según el cual los actos privados
de los hombres, que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública o perju-
diquen a un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los
magistrados.
La regla de exclusión establece que los medios de prueba obtenidos en violación

de las garantías amparadas en nuestra constitución y los tratados internacionales
de derechos humanos reconocidos por esta, no pueden ser utilizados como prueba
de cargo. Ejemplo: secuestro de un objeto realizado en un allanamiento ilegal, no
puede hacerse valer en contra del imputado.
Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por
imperativo constitucional desde 19617; y se extiende a las evidencias cuya obten-
ción sea consecuencia directa de aquella. Posteriormente, por aplicación de la doc-
trina del fruto del árbol venenoso, el art. 172 del Código Procesal Penal de la Na-
ción dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos
los actos consecutivos que de él dependan.
5.- JURISPRUDENCIA VINCULADA

Montenegro, Luis B.” - CSJN - 10/12/1981
APREMIOS ILEGALES. Invalidez de la confesión obtenida en sede policial. Invali-

dez de las declaraciones obtenidas bajo coacción física. Exclusión de la prueba
incriminatoria obtenida ilegalmente:
7
Carrio, Alejandro: “Garantías constitucionales del proceso penal”. Ed. Hammurabi. 1997. Pág. 155.
22
“El recurso extraordinario cuya denegación motiva esta queja somete al tribunal “el
conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una rápida
y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus
miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de
ejecución de la ley” según lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante
un caso similar (“Spano vs. New York”, 360 U.S. 315-1958).
Tal conflicto se halla resuelto en nuestro país desde los albores de su proceso
constituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al tormento como “invención
horrorosa para descubrir los delincuentes” mandó quemar los instrumentos utiliza-
dos para aplicarlo (ley del 19 de mayo de 1813, “Asambleas Constituyentes Argen-
tinas”, t. I. p. 44), decisión que se concretó en la prohibición contenida en el Art. 18
de la Constitución de obligar a alguien a declarar contra sí mismo, sobre cuya base
esta Corte, a lo largo de su actuación, ha descalificado las confesiones prestadas
bajo la coacción moral que importa el juramento (Fallos, t. 1, p. 350 y t. 281, p. 277).
El acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede

reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de
los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una
sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en benefi-
ciaria del hecho ilícito.” (elDial – AAAED).
“Fiorentino, Diego E.” - CSJN - 27/11/1984
DERECHOS Y GARANTIAS. Defensa en juicio. Invalidez de registro domiciliario.

Invalidez de la prueba obtenida en un procedimiento ilegítimo
“Establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secues-
tro de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello así, pues la incautación
del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y
reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad
del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el pro-
cesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo
cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la
buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito.” (elDial - AAB20).
Rayford, Reginald R. Y Otros S/ Tenencia de estupefacientes (Art. 6°, Ley

20.771) - CSJN - 13/05/1986
Delito de tenencia y suministro de estupefacientes. Inspección domiciliaria sin orden

judicial. Doctrina del “fruto del árbol venenoso”. Valoración de la confesión y testi-
monios obtenidos ilegalmente.
“La regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas,
porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo
habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacio-
nal. Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el
concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación
automática e irracional. Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales in-
debidamente obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria
adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el con-
trario, la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos,
por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de
23
atenuación de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es

irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la
exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la ilegalidad
y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.” (elDial - AA53D)
A los efectos del fundamento teleológico de las penas, se agrega a continuación

un artículo de lectura obligatoria sobre las teorías de las penas.
Esbozo de la Teoría de los Fines y Justificación de la Pena Estatal:

Autor: María Fernanda Botana. (Inédito)
I.- Introducción:
La discusión sobre los fines y justificación de la pena, es decir la explicación de por

que un grupo políticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determi-
nado de la sociedad, privándolo de sus derechos, libertad y otros bienes jurídicos,
es tal vez uno de los conflictos más antiguos de la filosofía del derecho.8
No cabe duda que la pena es un mal necesario y “una sociedad que quisiera renun-
ciar al poder punitivo renunciaría a su misma existencia”.9
Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificación del dere-
cho penal y sus consecuencias, no ofrecen solución o respuesta alguna al control
y/o límite del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas
justificacionistas.10
Ya el pensamiento clásico delimita dos vertientes respecto a la función del derecho

penal. La primera considera que tiene una función metafísica, caracterizada por la
persecución del fin o ideal justicia; y la última, que tiene una función social, consis-
tente en la tutela de bienes jurídicos como intereses sociales merecedores de pro-
tección, a través de la prevención del delito.11
Si realizamos una síntesis de la discusión filosófica y jurídica sobre el fin de la pena,

apelaremos solo a tres concepciones, a saber: las teorías absolutas, las teorías
relativas y las eclécticas o de la unión.
Las llamadas teorías absolutas y/ o clásicas se apoyan en sí mismas y se desem-

barazan de un fin real.12 La pena responde a la idea de justicia y resulta indepen-
diente a toda función social.
“Para las teorías relativas la pena es una medida práctica para impedir la comisión
de delitos”13 y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan
por el fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: ¿para qué sirve sancio-
nar?14
8
Ferrajoli, Luigi; “Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal”. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997.
Pág 247.
9
Maurach, Reinhart; Gössel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; “Derecho Penal. Parte General”. 7ma. Edición.
Traducción Jorge Bofill Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994.
10
Ferrajoli: Ob. cit. Pág 247.
11
Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”. 2da. Edición. Ed. Hammurabi. Buenos Aires.
1999. Pág 29.
12
Hassemer, Winfried. “Fundamentos del Derecho Penal”. Traducción de Francisco Muñoz Conde y
Luis Arroyo Zapatero. Ed. Bosch. Barcelona 1984. Pág 349.
13
Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”. Ed. Jurídica de Chile. 1987. Pág 330.
14
Bustos Ramírez, Juan. “Introducción al Derecho Penal”. Ed. Temis. 2da. Edición. 1994. Pág 69.
24
Por su parte, las teorías de la unión combinan las teorías absolutas y relativas para
dar una solución integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ningu-
na de estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias.15
Función de este trabajo es en lo sucesivo, desarrollar cada una de estas teorías y

sus críticas, repasando el debate en torno al tema y la falta de solución a un conflic-
to que a mí juicio resulta a todas luces irresoluble.
II.- Las Teorías de las Penas:
a.- Las Teorías Absolutas:
Estas teorías en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal,
consideran que la función de la pena es la retribución por el delito cometido en for-
ma culpable, y que la sanción se “debe imponer por razones de justicia o de imperio
de derecho”16. El fin de la pena resulta independiente de su función social, por el
contrario es puramente metafísico (del latín absolutus: desvinculado).17 Este es el
sentido tradicional de la pena, como “pura reacción frente al delito.”18
En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teoría se manifiesta

en favor de la expiación, en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para
el condenado “un acto sacramental” tendiente a retribuir su ilícito y la culpabilidad.19
Su esencia es la reparación, la compensación, el castigo y la expiación del delin-

cuente; de esta forma se logra el re-equilibrio entre pena e ilícito.
Este principio tiene un origen antiguo y común a los distintos ordenamientos primitivos
basados en la “la venganza de sangre”, que consistía en un derecho y un deber del
ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su paren-
tela por el mal causado.20 La pena deberá ser justa, adecuada exactamente en término
e intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrás de la misma se
encuentra el viejo adagio de la ley del Talión: “ojo por ojo, diente por diente.”
La teoría de la retribución entró en crisis durante la Ilustración, pero tuvo, durante

mucho tiempo, influencia dominante a través de la filosofía del idealismo alemán
que la relanzó en dos versiones laicas, a fines del siglo XVIII y principios del XIX,
con sus máximos exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la
misma había sido transmitida de la tradición hebraica a la cristiana, que considera
al orden universal como creación de Dios y concibe a la justicia como un manda-
miento de la realización divina.21
Kant en su obra22 desarrolla la teoría de la retribución moral, y se refiriere a la ley

como “un imperativo categórico,” es decir un mandato de justicia independiente de
otra consideración final. La pena tiene sentido solo como retribución de la culpabili-
15
Roxin, Claus; Artz, Günther; Tiederman Klaus; “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Proce-
sal Penal.” Ed. Ariel. Barcelona. 1989. Pág 27.
16
Vallejo, Manuel Jaén; “Cuestiones básicas de Derecho Penal.” Ed. Abaco. 1998. Pág. 24.
17
Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito” Traducción Diego Louzón Peña y otros. Ed. Cívitas. Madrid. 1997. Pág.82.
18
Jescheck, Hans- Heinrich; “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. 4ta. Edición. Editorial Co-
mares. Granada. 1993.
19
Hassemer, Ob. cit. Pág. 348.
20
Ferrajoli: Ob. cit. Pág 254 y 287.
21
22
Kant, Immanuel. “La metafísica de las costumbres.” Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traducción Adela Cortina
Orts y Jesús Conil Sancho.
25
dad y “no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien,
sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponér-
sele sólo por que ha delinquido.23
El filósofo manifiesta incluso que si el Estado y la sociedad se disolvieran, debería

ser ejecutado hasta el último asesino que se encontrara en prisión para de expiar
sus culpas. Cualquier otro fin sería, en su opinión, una afrenta a la dignidad huma-
na, toda vez que el hombre no puede ser utilizado como medio para los propósitos
de otro, sino como un fin en sí mismo.
Hegel desarrolló la teoría de la retribución jurídica y sustentó la fundamentación de

la pena en el principio dialéctico basado en que la “voluntad general” es represen-
tada por el ordenamiento jurídico, mientras que la “voluntad particular” es expresa-
da por la infracción a la ley cometida por el delincuente, que niega con su injusto a
la primera. Interpreta al delito como la negación del derecho y a la pena como la
negación de dicha negación. La aplicación de la sanción re-establece nuevamente
el derecho violentado por el reo. Considera que la pena no es simplemente la impo-
sición de un mal para compensar otro mal, toda vez que esto, según dice, resultaría
irracional. El “punto de vista primero y sustancial en el delito” es la “consideración
objetiva de la justicia”, la pena siempre deberá ser justa. “En esta discusión lo único
que importa es que el delito debe ser superado, y precisamente no como la produc-
ción de un mal, sino como la vulneración del derecho en cuanto derecho, y luego
cuál es la existencia que tiene el delito y que hay que superar (ella es el verdadero
mal que hay que eliminar) y en dónde radique ella, el punto esencial”.24
Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer,
Mezger y Welzel. Este último refiere que si se deja de considerar a la pena como
retribución de culpabilidad, se haría dificultoso diferenciarla de las medidas de se-
guridad.25
En cuanto a las críticas, se dice de las teorías retribucionistas que:
- carecen de fundamento empírico, pues parten de la base de considerar al hombre

como un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedrío, cir-
cunstancia esta que no puede demostrarse.
- No fundamentan la pena, “pues presuponen ya la existencia de la pena, que de-
berían fundamentar”.26 Estas teorías no explican cuando hay que penar, y si bien
los problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera.... “ello no impli-
ca que la pena sea la única forma posible ni siquiera la más razonable de superar
estos conflictos…”.27
- La idea misma de retribución sólo se hace posible a través de un “acto de fe”28, ya
que suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena, es
añadir al mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana.
- Esta sanción jurídica no puede decirse que procure la perfección moral del delin-
cuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario “la pena no borra el pecado del
condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego.”29
23
Kant: Ob. cit. Pág. 166.
24
Hegel, G.W.F. “Fundamentos de la Filosofía del Derecho”. Primera ed. 1993. Ed. Prodhufi. Traduc-
ción Carlos Díaz. Pág. 348, 326 y ss.
25
Welzel: Ob. cit. Pág. 330.
26
Roxin, Claus; “Sentido y Límites de la Pena Estatal”; en “Problemas Básicos de Derecho penal”.
Trad. Diego Louzón Peña. Ed. Reus. Madrid 1976. Pág 12 y s.s.
27
Stratenwerth, Günter; “Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible”. Trad. Gladys Romero.
Ed. Fabián Di Placido. Buenos Aires. 1999. Pág. 13.
28
Como sostiene Roxin en sus diferentes obras.
29
Textual Stratenwerth, ob. cit. Pág.14.
26
- La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpa-

bilidad resulta de difícil consecución y aunque pudiera lograrse, no resultaría váli-
da una sanción menor, adecuada a fines preventivos.
- La pena justa en este sentido, no siempre resultaría la más útil.30
- No es función del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realización de fi-
nes metafísico; sólo debe limitar su función a garantizar la convivencia pacífica en-
tre los ciudadanos.
- La persecución de todos los delitos, impediría la adopción de un criterio de opor-
tunidad o selectividad, provocando en la práctica judicial un absoluto caos.31
b.- Las Teorías Relativas:
El sentido de estas teorías resulta radicalmente opuesto al de las absolutas; mien-

tras las últimas miran al pasado, las primeras lo harán al futuro. No es ya la reivindi-
cación del valor justicia lo que interesa, sino la prevención como forma de evitar la
comisión de futuros delitos.32 Refieren33 que fue Séneca (65 d.c.) quien a principios
de la era cristiana tomó de Protágoras (485-415 a.c) una teoría de la pena moder-
na: “Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no
se peque.”
“Relativo” viene del latín referre que significa “referirse a”. Sus fundamentos ideoló-
gicos están basados sobre todo en la literatura de la ilustración con autores como
Montesquieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y
Cesare de Bonesana -Marqués de Beccaria- quien en su obra, partiendo de una
idea contractualista, propugna una modificación del derecho penal con claros fines
inspirados en la prevención.34
“En la época de la ilustración, la función utilitaria de la pena se convierte en la base

común de todo pensamiento penal reformador, asociándose expresamente a la
doctrina de la separación entre derecho y moral: los sufrimientos penales (…) son
precios necesarios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la ética,
la religión o el sentimiento de venganza”. A esta concepción secularizada se le su-
ma el reivindicar a las garantías como principios del derecho natural.35
En coherencia con su carácter de doctrinas utilitarias, estas tesis persiguen la

máxima utilidad para el mayor número.
Dentro de las teorías relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a in-
fluir en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas “prevención gene-
ral”; b) de las que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas “preven-
ción especial”.
b.1.- La Prevención general:
Esta doctrina, como manifestara supra, actúa sobre la generalidad social, mediante
la conminación o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales de-
30
Vallejo: Ob cit. Pág.26.
31
Obviamente criterio que puede ser esgrimido en aquellos países que se basan en un el principio de
oportunidad, a diferencia de nuestra nación que pregona el principio de legalidad en su artículo 18
de la C.N.
32
Cerezo Mir, José; “Curso de Derecho Penal Español. Parte General.” 5ta. Edición. Ed. Tecnos.
1998. Pág. 21.
33
Hassemer: Ob. cit. Pág. 347 y Roxin en su tratado. Pág. 85.
34
Bonesana, Cesare; “Tratado de los delitos y de las penas.” Traducción Juan Antonio de las Casas.
Ed. Di Placido. 1998.
35
Ferrajoli, Ob. Cit. Pág. 260.-
27
lincuentes (faz negativa) o reestableciendo la validez de las normas, mediante la

aplicación de sanción, para conformar, de esta manera, la consciencia jurídica y
determinar el comportamiento de los ciudadanos (faz positiva).
El aspecto negativo de la teoría fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von
Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana
moderna del Derecho Penal y padre de la “coacción psicológica o intimidación”.
El autor entiende que el sentido de la conminación penal es la intimidación de la

población toda, como futuros protagonistas de lesiones a bienes jurídicos. El objeti-
vo de aplicar la sanción es dar fundamento efectivo a dicha conminación, pues, de
lo contrario, la misma resultaría ineficaz. “Todas las contravenciones tienen su cau-
sa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hom-
bre es lo que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual pue-
de ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir,
ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfac-
ción de su impulso al hecho.”36
En definitiva, lo que se pretende, a través de la conminación y la aplicación de pe-

na, es demostrar a los habitantes las circunstancias a las cuales deberán atenerse
en caso de cometer un delito; función esta que se ejercitaba, en la antigüedad, du-
rante la ejecución de penas aflictivas y de carácter público.
En su aspecto positivo podemos encontrar en la actualidad, como fiel exponente de

la misma, a Günther Jakobs. Al respecto, refiere que la pena tiene como función
proteger la interacción social, conforme a las ideas sistemáticas de Luhmann. Dicha
protección tiene lugar mediante la reafirmación de la confianza en la norma y el
ejercicio de fidelidad al derecho, no mediante la intimidación de eventuales delin-
cuentes y menos aún a través de la elucubración de pronósticos futuros de compor-
tamientos de autor, aunque dichos efectos si puedan tener carácter secundario, no
ya como función de la pena, sino por miedo del imputado.37
Para el nombrado la tarea fundamental del derecho penal no es la defensa de los

bienes jurídicos, sino ante todo el “mantenimiento de la norma como modelo de
orientación para la relación social.” Lo que se debe reprimir es el “disvalor de acto”,
como manifestación de una actitud hostil al derecho.38 El autor llega al extremo de
privar de su calidad de persona al ciudadano que ha violado la ley, en cuanto dice:
“Puesto que el infractor de la norma materialmente no alcanza la sociedad, parecie-
ra lógico privarle de su personalidad como reacción frente a su hecho. No ha cum-
plido con las expectativas que se dirigen hacia su persona; por consiguiente, se lo
define como algo a lo que estas expectativas ya no se dirigen, como individuo, más
duramente, como una cosa...una pieza de ganado, dicho brevemente como natura-
leza.” “El infractor de la norma no ejecuta el hecho porque sea una persona, sino
porque ha permanecido subdesarrollado como persona, precisamente, se ha que-
dado en lo exclusivamente formal.”39
Según Roxin,40 la prevención general positiva persigue los siguientes fines: “el efec-
to de aprendizaje, motivado social-pedagógicamente”; la confianza en el derecho de
36
von Feuerbach; Paul Johann Anselm Ritter. “Tratado de Derecho penal.” Trad. Eugenio Zaffaroni y
otra. 2da. edición. Ed. Hammurabi. 1989. Pág. 60 y s.s.
37
Jakobs: Ob. cit. Pág. 18 y s.s.
38
Respecto al punto: Baratta, Alessandro. “Integración prevención: una nueva fundamentación de la
pena dentro de la teoría sistémica”. Doctrina Penal. 1985. Pág 3 y s.s.
39
Jakobs, Günther. “Sobre la teoría de la Pena”. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado
de Colombia. Pág. 18 y 23.
40
En su Tratado citado precedentemente. Pág. 91 y s.s.
28
la población que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmen-

te, la pacificación, cuando la consciencia jurídica se tranquiliza mediante la aplica-
ción de la pena al quebrantamiento de la ley.
Las críticas que se pueden señalar a la prevención general son las siguientes:
- Comparte con las demás teorías que deja sin solucionar frente a que conductas el
Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicación
de una pena; ya que la trasgresión de la norma no resulta suficiente a dicho fin,
como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias
de sus facultades o en los menores de edad.
- No existen investigaciones empíricas que fundamenten los supuestos efectos in-
timidatorios de la pena y de sus órganos de aplicación por excelencia, máxime en
aquellos países que validan la pena de muerte, donde no se constató la eficacia
de la misma para evitar o disminuir la comisión de ilícitos. Toda comisión de un
nuevo delito demuestra la ineficacia de la prevención general.
- Schünemann, citando la crítica de Hörnle y von Hirsch, refiere que esta teoría en su
faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribución, que es el
principio de justicia. “¿Cómo puede influirse positivamente en la confianza de la co-
lectividad en el derecho a través de la sanción de un individuo, si no damos ya por
supuesto que ésta es conforme al principio de justicia?”. Si la sanción del delincuen-
te no se adecua al principio de justicia, no será justo seguir recurriendo a la misma
en aras de la prevención general positiva. Asimismo, refiere que la popularidad mo-
derna de esta teoría se debe a que una reducida cuota de sanción resulta a todas
luces suficientes para mantener la confianza de la colectividad en el derecho.41
- Zaffaroni critica radicalmente a esta teoría, pues se pretende lograr la prevención
a través del ejemplo, de tal manera, que podría caerse en la represión intimidato-
ria y hasta la venganza.42 Esto implica que podría sobrevenir el terror estatal, pues
tendría que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo más duras posibles,
con el objeto de lograr la intimidación de la colectividad. Ello podría rebasar el
principio de culpabilidad, mediante la aplicación de sanciones por encima del lími-
te de esta, con la consecuente falta de límites de la pena estatal, lo que resultaría
incompatible con los principios generales de un estado de derecho democrático.
- Por último, la misma no se sustrae a la objeción Kantiana que resulta de la utiliza-
ción del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la dig-
nidad humana.
b.2.- La Prevención Especial:
Tal como refiriera en el acápite, esta teoría está dirigida directamente al infractor y
presenta, al igual que la anterior, dos aspectos:
a.- el positivo, que persigue la resocialización del reo;

b.- el negativo, cuyo fin inmediato es impedir que el autor cometa nuevos hecho
punibles, a través de la coerción física (internamiento, encierro, etc.).
La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su rein-
serción social y también como seguridad para la sociedad de que el mismo no rein-
cidirá en su comportamiento delictivo.43
41
Schünemann; Bernd: “Sobre la crítica de la Prevención General Positiva”. En “Política Criminal y
nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin”. Bosch Editor. España 1997.-
42
Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 59 y s.s.
43
Beloff, Mary Ana: “Teorías de la Pena, la justificación imposible”.
29
Este pensamiento tuvo sus orígenes en la filosofía griega (Platón, Protágoras, 324
a.c.)44 y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de
Marburgo (1882) “Der Zweckgedanke im Strafrecht”45 el nombrado señaló: “La pena
correcta, es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto a la me-
dida de la pena conforme a las exigencias de la idea del fin”.46 Pero esta concep-
ción no vincula a la pena con la culpabilidad, sino que la “idea fin” a la que hace
referencia, es la pena necesaria para impedir que el autor reincida en su conducta
delictuosa.
En consecuencia, según este autor, la pena cumplía las siguientes funciones:
a.- Corrección del delincuente con capacidad para corregirse;

b.- Intimidación del mero delincuente ocasional que no requiere corrección;
c.- Inocuización del delincuente habitual incorregible; y debía ser adaptada en su
tipo y extensión a la idea fin que fuera necesaria en cada caso particular.
Esta idea de pena como tratamiento -faz negativa- fue tomada también por la Escue-
la Positiva Italiana, entre otros por el médico psiquiatra Cesare Lombroso (1835-
1903) quien es considerado el iniciador de los estudios criminológicos clínicos. En su
obra “El hombre delincuente” (1876) manifestaba que había que buscar las causas
del delito en características hereditarias y corporales del individuo; concluyó que no
existe el libre albedrío y que la criminalidad es anormal y patológica. 47 El autor de
delitos tiene ligada a su estructura psíquica y física una tendencia malvada innata que
se traduce en su fisonomía personal, lo que él llamaba “delincuente nato”.48
El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clásico, negando

la posibilidad de libre albedrío. Manifestó que son los factores sociales y el condi-
cionamiento que los mismos provocan en el hombre, junto con los factores antro-
pológicos y físicos, los que dan origen al delito.49
En España, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepción correccionalista, rechazó

las bases del positivismo italiano y la clasificación de delincuentes por estos sostenida.
Abogó por el tratamiento correccional y educativo de los procesados y recomendó la
aplicación de penas indeterminadas, lo que resulta coherente con su tesis.50
Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Inter-
nacional para la Defensa Social, creada en el año 1947 por Filippo Gramatica, “cu-
ya ala radical pretendió sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligro-
sidad y la pena por las medidas.”51
Entre las críticas que podemos destacar respecto a esta teoría se encuentran:
- Para lograr sus objetivos la prevención especial tendría que sustituir las penas por
medidas terapéuticas de carácter indeterminado, sujetas a cambios a la par que
varíen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizarían con la curación
44
Stratenwerth: Ob. cit. Pág. 14.
45
Traducción. “La idea fin del Derecho Penal”.
46
V. Liszt, ZStW 3 (1883). Pág. 1 y en Aufsätze. T.I. Pág. 126; citado por Jescheck, en su tratado de
mención precedentemente.
47
Marchiori, Hilda. “Criminología. Introducción”. Ed. Lerner. 1999. Pág. 84 y s.s.
48
Elbert, Carlos Alberto. “Manual Básico de Criminología”. Eudeba. 1era. Ed. 1998. Pág. 49.
49
Jescheck en su Tratado, pág. 65 y Baratta, Alessandro. “Criminología crítica y crítica al Derecho
penal”. Ed. Siglo XXI. Pág. 31 y ss.
50
Dorado, Pedro: “El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada”. Madrid
1916. Pág. 19 y ss.
51
Jesckeck en su tratado cita a Gramática “Principi di Difensa Sociale” 1961. Pág. 65. Nota 57.
30
del procesado.52 Esto último, llevaría a no diferenciar las penas de las medidas de
seguridad e impediría la limitación del “ius puniendi estatal”. Toda vez que esta te-
oría se funda en la necesidad de corrección del delincuente, y no en la infracción a
la norma, (lo que Jakobs llama vulneración del principio del hecho)53, podríamos
llegar al absurdo al considerar que la perpetuación de un delito primario “es algo
deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocialización.” 54 Cabe agre-
gar, que a la fecha no se ha inventado método alguno que explique como disuadir
a los hombres de cometer delitos comunes.
- La resocialización obligatoria atentaría en contra de la dignidad del procesado y
responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a trata-
miento curativo en contra de su voluntad.
- La resocialización es una gran utopía, ya que la pena carcelaria no reeduca. La
cárcel es un lugar criminógeno de incitación al delito por excelencia.
- No resultaría necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a
aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prácticamente posibili-
dad de repetición, ya que los mismos no requieren ser coaccionados para impedir
su reincidencia, ni ser reeducados. Resulta el ejemplo más claro en el punto, los
delitos cometidos en los campos de concentración nazis durante la segunda gue-
rra mundial.
- Por último, esta teoría tampoco se sustrae a la objeción, anteriormente expuesta
en la Prevención General, de la utilización del hombre como medio para los fines
del Estado.
c.- Las teorías eclécticas, mixtas, unitarias, de síntesis o de la unión:
Como vimos en un principio, estas teorías tienen como objeto superar las lagunas y
críticas que presentan las teorías absolutas y relativas, combinándolas de tal mane-
ra que amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de
ellas sustentan, ello a través de una teoría unificadora.
Una primera orientación al tema, son las teorías que dieron prioridad a la retribución
como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario
de la misma.
Otra versión ampliamente conocida es la “teoría dialéctica de la unión”55 de Claus

Roxin, quien parte de la base que el Derecho Penal se enfrenta al individuo a través
de la amenaza, imposición y ejecución de penas. El Estado tiene como función la
protección de los bienes jurídicos y la garantía de las prestaciones públicas necesa-
rias para la convivencia social. Según esta tesis, en el momento de la conminación
o amenaza penal prima la Prevención general. “También durante la imposición de la
pena conserva su validez, la finalidad de prevención general que atiende al orde-
namiento en un todo...Pero ciertamente no se puede desconocer que en la mayoría
de los casos de imposición de la pena late también un elemento de prevención es-
pecial, en cuanto que aquélla intimidará al delincuente frente a una posible reinci-
dencia y mantendrá a la sociedad segura de éste al menos durante el cumplimiento
de la pena...” dice el autor. No obstante, aclara, que el componente de prevención
especial de la sentencia tiene también un fin último de prevención general. “La im-
posición de la pena, refiere, estará justificada si consigue compaginar su necesidad
para la comunidad jurídica con la autonomía de la personalidad del delincuente, que
el derecho tiene que garantizar asimismo.” Finalmente, explica que la fase de eje-
cución deberá tener como contenido la idea de resocialización y reinserción social.
52
53
Jakobs: Ob. cit. Pág. 31.
54
Schünemann: Ob. cit. Pág. 95.
55
En “Sentido y Límites de la pena estatal “. Pág. 20 y s.s.
31
En cuanto a la medición de la pena, el autor sintetiza que la misma no puede so-

brepasar la medida de la culpabilidad y considera lícita la aplicación de una sanción
por debajo de dicho límite; lo que, en su opinión, resultan en muchos casos necesa-
rio por un principio de subsidariedad.
En este aspecto entiendo que Roxin modifica el contenido clásico de la culpabilidad,

pues para una teoría retributiva estaría vedado este último proceder. Si bien su idea
se destaca por otorgar a la pena distintas funciones según cual sea el momento de
mención supra y supera, para ello, la simple yuxtaposición de los distintos criterios,
es de entender que el mismo se hace acogedor de variadas críticas.
Pues bien, no resulta demasiado comprensible como el autor toma al principio de

culpabilidad como límite del poder punitivo estatal, cuando desde el inicio de su
trabajo se cansó de referirse al mismo como un concepto metafísico, imposible de
comprobar a través de la experiencia. Si bien, esto último, puede ser cierto, tampo-
co es demostrable empíricamente la existencia del determinismo. Por otra parte, el
Estado reclama, para la convivencia pacífica en sociedad, que se parta de la base
que el hombre es capaz de responsabilidad y culpabilidad, pues, de lo contrario, las
relaciones humanas resultarían caóticas.
El dogmático justifica su ambivalencia e intenta sustraerse a las críticas, indicando

que utiliza el concepto de marras, para limitar el abuso de poder estatal, pero no
como fundamento de la imposición de penas.
Entiendo que esto último resulta a todas luces incompatible, ya que si el “ficticio”
principio de culpabilidad no es válido para una cosa, tampoco puede serlo para la
otra.
Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevención general
o especial, se puede superar el límite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo
se hará acreedor de una pena por encima de dicho límite;56 circunstancia que se
observa, sobre todo, en las medidas de seguridad aplicadas a inimputables. Aplicar
la culpabilidad como límite máximo implicaría una pérdida de eficacia del criterio
preventivo general y viceversa, una pena por debajo de la culpabilidad resultaría
una disminución del criterio retributivo y de prevención general en favor de la pre-
vención especial.57
Si bien no comparto personalmente esto último, no se me escapa que a la fecha no

se ha descubierto una fórmula exacta que permita cuantificar tan mentado principio,
por lo que en la práctica se torna dificultoso medir el límite máximo de la culpabilidad.
Otra crítica señalada por Jakobs58 es que, en las teorías mixtas o de la unión, se
parte de suposición que se puede lograr armonía de lo aparentemente contrapuesto
y no se identifica cual es el elemento creador de dicha cadencia.
Roxin59 sostiene, en la actualidad, una teoría unificadora preventiva y explica que el

fin de la pena sólo puede resultar de combinar los fines preventivos generales y
especiales, para lo cual es necesario renunciar a todo criterio de retribución.
56
Roxin, Claus: “Culpabilidad y prevención en Derecho penal”. Ed. Reus. Madrid 1991. Pág.29.
57
Pérez Manzano, Mercedes. “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las
antinomias de los fines de la pena.” En “Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a
Claus Roxin”. Ed. Bosch. 1997. Pág 73 y s.s.
58
Jakobs: “Sobre la Teoría de la Pena”. Ob cit. Pág. 12.
59
Roxin: en su Tratado. Ob cit. Pág. 95 y s.s.
32
III.- Conclusión:
A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teorías expuestas resulta,
desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena.
Estas no superan las críticas efectuadas y sus resultados no son verificables empí-
ricamente. Tampoco cumplen dicho cometido las teorías eclécticas o de la unión
que intentan realizar una mixtura de criterios muchas veces incompatibles.
La función del Derecho Penal y de su principal consecuencia la pena, debe apuntar

a la protección de los bienes jurídicos fundamentales preservando a la sociedad
ante ataques individuales; como, asimismo, a garantizar la pacífica convivencia
social. El Derecho Penal deberá desarrollarse en un Estado democrático de dere-
cho y tomar al principio de culpabilidad como límite al poder punitivo estatal.
Resultaría hipócrita intentar escindir el criterio de retribución de los fines de la pena,

ya que el principio de culpabilidad va indisolublemente unido a él, y como bien dice
Schünemann, es imposible erradicarlo de la conciencia jurídica popular, máxime
cuando desde las culturas primitivas, el instinto de venganza y de expiación estuvo
directamente vinculado al ideal de justicia. Esto es una realidad fáctica y si los apa-
ratos de aplicación del sistema fallaran en el punto, corremos peligro de caer en la
justicia por mano propia.60
Lo ideal sería buscar soluciones a antiguos conflictos, a través de criterios alternati-

vos al Derecho Penal. Nadie duda que el mismo deberá tener naturaleza subsidiaria
y ser la última ratio; que deberá actuar allí donde no basten otros medios menos
perjudiciales para la obtención de los fines del Estado. Sin embargo, estamos dis-
tante de ello, lo que surge de la simple proliferación de los tipos penales para dar
respuestas coyunturales, que a la postre no hacen más que incrementar el conflicto.
Mientras el mundo sea mundo, resulta utópico pensar en la desaparición del Dere-
cho Penal, pues, si bien no es la mejor forma de solucionar conflictos sociales, es
por el momento de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la
cárcel como institución total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad.
Una solución alternativa podría ser como propone Foucault61 el incremento de los
dispositivos de normalización tal como la medicina, la psicología, la asistencia so-
cial y la educación, lo que tornaría en definitiva menos útil el papel de la prisión. Sin
embargo, el abolicionismo no se perfila como una buena solución, pues como bien
señala Ferrajoli, puede engendrar a largo plazo peligros de alternativas peores al
Derecho Penal.62
60
En tal sentido Schünemann y Stratenwerth.
61
Foucault, Michael. “Vigilar y castigar”. Ed. Silgo XXI. 21ª. Ed. 1996. Pág 313.
62
Otros textos consultados para la confección del Trabajo:
* Tenca, Adrián Marcelo; “Causas del delito y teoría de la pena”. Ed. Abaco. 1997.-
* Pavarini, Máximo: “Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemó-
nico”. Ed. Siglo XXI. 5ta. Ed. 1996.
33
UNIDAD II:
EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE
EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES
1.- DELITO
El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, con-
traria al ordenamiento jurídico de una sociedad determinada, en un momento dado.
Hay conductas que fueron tipificadas como delito en nuestro país, sin embargo,
posteriormente, se derogaron (ejemplo: adulterio, desacato, etc.). Otras son consi-
deradas tal en la Argentina, pero no lo son en otros países (por ejemplo: el aborto).
Desde una formulación teórica, delito es una acción, típica, antijurídica y culpable.
Como se expusiera anteriormente, la teoría del delito es un instrumento conceptual

que permite determinar -al juez y a los ciudadanos- si se dan, en el hecho de estu-
dio, cada uno de los elementos requeridos por la configuración categorías dogmáti-
cas -conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- y así verificar si la conducta es
o no delictiva.
Algunos autores incluyen, para su configuración, un quinto estrato denominado “pu-

nibilidad.” Sin embargo, las excepciones contenidas en dicha categoría (ejemplo:
excusas absolutorias) son causas personales que cancelan la aplicación de pena,
pero que no afectan al injusto o a la antijuricidad. Por el contrario, se encuentran
previstas taxativamente por el legislador y su fundamento obedece a circunstancias
de variada opinión, de carácter extrapenal y de naturaleza político criminal. En defi-
nitiva, el concepto de punibilidad es ajeno a la estructura teórica que nos ocupa.
El injusto penal es la conducta típica y antijurídica, pero no culpable.
En esquema:
Conducta
DELITO Típica INJUSTO PENAL
Antijurídica
Culpable
Punible
Conducta: algunos autores encuadran dentro de esta estructura a las acciones y

las omisiones.
Acción es un hacer voluntario final.
Omisión es no cumplir con un mandato legal.
Tipicidad: característica de una conducta de adecuarse a un tipo penal.
Antijuricidad: contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurídico.
Culpabilidad: reprochabilidad por el hecho cometido.

34
Punibilidad: posibilidad de aplicar pena al delito cometido.
2.- EJERCICIO DE LAS ACCIONES:

(ARTS. 71 A 76 DEL CÓD. PENAL)
Todas las acciones son públicas, salvo las dependientes de instancia privada y
las acciones privadas.
La acción penal pública deberá ser iniciada de oficio por el Ministerio Público Fis-
cal. Su ejercicio estará a cargo del mismo órgano y no podrá suspenderse, inte-
rrumpirse o hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por ley
(art. 5 del C.P.P.N.). Así, toda persona que se considere lesionada por un delito
perseguible de oficio o que sin serlo tenga noticias de él, podrá denunciarlo ante el
juez, el agente fiscal o la policía (art. 174 del C.P.P.N.).
La acción penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercer si las per-

sonas autorizadas por el Código Penal no formularen la denuncia ante la autoridad
competente (art. 6 del C.P.P.N.). En estos casos, no se procederá a formar causa
sino por acusación o denuncia del agraviado, su tutor, guardador o representante
legal. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuera cometido contra un
menor que no tenga a estas personas o cuando el delito fuere perpetuado contra el
niño por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
El fiscal, cuando existieren graves intereses contrapuestos entre alguno de los

nombrados y el menor, podrá actuar de oficio si así resultare más conveniente para
el interés superior del último.
En el caso de una acción dependiente de instancia privada, una vez formulada de-
nuncia por el interesado, continúa su trámite como si fuese pública, es decir el
agraviado no puede retirar la acusación.
Son acciones dependientes de instancia privada:
- Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del C.P. (abuso sexual simple, grave-
mente ultrajante y con acceso carnal por cualquier vía; estupro y rapto), cuando
no resultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el
art. 91 (lesiones gravísimas);
- Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razo-
nes de seguridad o interés público, se procederá de oficio;
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes
(ley 24.270).
Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 415 a 431 del
C.P.P.N.). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representan-
tes legales. La acción de calumnias e injurias sólo puede ser ejercitada por el ofendi-
do y después de su muerte por su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
El ofendido, respecto de los delitos de acción privada, podrá renunciar al ejercicio

de la acción, en cuyo caso se extinguirá la acción penal.
Son acciones privadas:
- Calumnias e injurias (arts.109 a 117 del C.P.);

- Violación de secretos (salvo los casos de los arts. 154 y 157 del C.P.);
35
- Concurrencia desleal (art. 159 del C.P.);

- Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando el cónyuge fuera la
víctima (ley 13.944).
3.- RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
- Con el Derecho Procesal Penal: El derecho procesal es una rama del derecho
público que regula la normal administración de justicia. Es derecho constitucional
reglamentado y sirve como medio (código de forma) para la aplicación de los códi-
gos de fondo (código penal). Su regulación se encuentra delegada a las provincias,
verbigracia, cada provincia tendrá su propia ley procedimental (art. 121 de la C.N.).
- Con la criminología: es un saber interdisciplinario (antropología, sociología, fisiolog-
ía, biología, medicina, derecho, etc.) que estudia el comportamiento y la cuestión
criminal.
- Con el Derecho de ejecución penal: Es el saber relativo a las normas que regulan
la ejecución de las penas. Las leyes de ejecución se encuentran previstas a nivel
nacional (ley 24.660) y provincial y se complementan con otros antecedentes ges-
tados en el ámbito internacional, como ser: las Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para el tratamiento de reclusos (Kyoto 1970), entre otras.
- Con el Derecho Contravencional: El código contravencional de la ciudad de Bue-
nos Aires (ley 1.472) sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o
culposa impliquen daño o peligro cierto para los bienes jurídicos o colectivos pro-
tegidos (art. 1). Regulan conflictos eminentemente locales, cualitativa y cuantitati-
vamente de menor entidad que un delito, circunstancia por la cual su regulación
fue delegada al ámbito provincial (ejemplo: art. 81 uso indebido del espacio públi-
co mediante oferta y demanda de sexo en lugares no autorizados). En el trámite
se aplica supletoriamente el Código Penal de la Nación (art. 20 de ley 1.472) y el
Código Procesal Penal de la Nación (art. 6 de ley 12) en todo aquello que no se
encuentre expresamente normado.
- Con el Derecho Militar: El código de justicia militar tiene prevista la represión de
conductas ilícitas cometidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Prevé, a
la fecha, la pena de muerte.
- Con el Derecho Penal de niños, niña y adolescentes: recientemente se ha sanciona-
do la ley 26.061, que deroga la antigua ley de Patronato de Menores (10.903), de
1919. Se establece, a través de ésta, la protección integral de niños, niñas y adoles-
centes, en contraposición al anterior sistema de situación irregular. Resultan de apli-
cación al punto: el Régimen Penal de Minoridad previsto por la ley 22.278, la Conven-
ción de los Derechos del Niño, las Reglas mínimas uniformes para la administración
de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas
para la prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) y las Reglas de
las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad.
- Con el Derecho Internacional Público: que rige las relaciones entre Estados. A me-
diados del siglo pasado, tomaron importancia dos temas: a) la tentativa de estable-
cer un tribunal con jurisdicción internacional; b) los tratados internacionales que im-
ponen la obligación de las partes de sancionar los crímenes de lesa humanidad. En
tal sentido, resultan de importancia la Convención sobre el Genocidio de la Nacio-
nes Unidas de 1948 y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y Lesa Humanidad de 1968, ratificada por nuestro país en 1995.
- Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los tratados y concorda-
tos internacionales tienen jerarquía superior a la leyes y son operativos, sin em-
bargo, no pueden derogar artículo alguno de la primera parte de la constitución
nacional y por ende son complementarios de los derechos y garantías por ella re-
conocidos. (arts. 75 inc. 22 en concordancia con lo dispuesto por los arts. 27 y 31
de la C.N.).
36
UNIDAD III:
PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES
1.- CONSTITUCIÓN
El capítulo I, de la primera parte de la Constitución Nacional establece las declara-

ciones, derechos y garantías.
“Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones políticas, económi-

cas, sociales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nación Argentina
como entidad social”, su forma de gobierno, sus recursos básicos, su relación con
la iglesia, etc.63
Los derechos están relacionados con la facultad de hacer, no hacer o de exigir el

proceder u omisión del Estado o de terceras personas, para lograr el disfrute de los
beneficios reconocidos por nuestra carta magna.
Las garantías están amparadas por una serie de instrumentos de protección de los
derechos de las cuales derivan. Ejemplo: la acción de amparo, el habeas data, etc.
El segundo capítulo, de la primera parte, consagra los nuevos derechos y garantías

instaurados a través de la reforma constitucional de 1994.
La segunda parte de la Constitución regula, en su título primero, la estructura de

poder del gobierno nacional. Nuestra carta magna adoptó un estado federal, con un
sistema presidencialista y democrático.
Entonces, se conforma de tres órganos de poder:
a.- el Poder legislativo: integrado por las Cámaras de Diputados y Senadores, en-
cargado de la formación y sanción de las leyes, cuyas atribuciones están defi-
nidas en el art. 75;
b.- el Poder Ejecutivo: órgano unipersonal conformado por el Presidente de la Na-
ción, cuyas atribuciones emanan del art. 99;
c.- el Poder Judicial: ejercido por la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación, cuyas atri-
buciones surgen de los arts. 116 y 117.
La reforma de 1994 incorpora el Consejo de la Magistratura, con función de selec-

cionar magistrados y administrar al poder judicial.
Los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. prevén que todos los juicios criminales or-
dinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de
Diputados, se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República di-
cha institución.
La Convención Constituyente, de 1994, incorporó el art. 120 donde se reconoce al

Ministerio Público Fiscal como un órgano extra poder, independiente y con auto-
nomía funcional y autárquica financiera, que tiene por función promover la actua-
63
Gelli, María Angélica: “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”. La Ley.
2003. Pág. 11
37
ción de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses sociales, ello en coordi-

nación con las demás autoridades de la nación.
En el título segundo, del libro segundo se regulan los gobiernos de provincia a

quienes se reconoce todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno fe-
deral.
2.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
El art. 18 de la Constitución Nacional consagra:
a.- El principio de legalidad penal: “nullum crimen, nulla poena sine lege” (no hay
crimen, ni pena, sin ley). Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. Nadie puede ser con-
denado por conductas que al momento de su comisión no eran delictivas según
el derecho aplicable.
b.- El debido proceso legal (defensa en juicio): La C.S.J.N. refiere que “el art. 18
exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusa-
ción, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales…”64
Todo imputado tiene derecho a ser defendido por un abogado de la matricula o,
en su defecto, por el defensor oficial que así corresponda.
c.- Prohibición de retroactividad de las leyes penales: necesidad de ley anterior al
hecho del proceso. Se aplica la norma vigente al momento de la comisión del
hecho, salvo que la nueva ley sea más benigna para el reo.
d.- Prohibición de analogía: en materia penal no rige la interpretación analógica,
salvo que sea en beneficio del imputado. La Cámara Nacional de Casación Pe-
nal, en el caso “Ávila, Blanca Noemí” (voto del Dr. Fégoli) refirió que “la analog-
ía prohibida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal…”65 Sin
embargo, esta conclusión no comulga con la mayoría de la doctrina. Se entien-
de por analogía, la aplicación de la norma a un caso similar al legislado, pero
que no está previsto o comprendido en su texto.
e.- Juez natural: esta garantía preserva la imparcialidad del juzgador e impide al
P.E.N. el establecimiento de tribunales especiales. El órgano judicial deberá te-
ner jurisdicción, competencia y haber sido creado por ley anterior al hecho del
proceso.
f.- Presunción de inocencia: nadie puede ser considerado culpable mientas una
sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de la cual goza el im-
putado. Es jurisprudencia pacífica de la Corte que el dictado del auto de prisión
preventiva, no vulnera el principio de mención.
g.- Principio de culpabilidad: la aplicación de pena importa que el sujeto haya sido
declarado culpable en juicio. Es culpable quien pudo comprender el injusto pe-
nal y autodeterminarse conforme a dicha comprensión.
h.- Derecho a no declarar contra sí mismo: El imputado tiene derecho a negarse a
declarar y, si optaré por hacerlo, su deposición no será juramentada (art. 294 y
cc. del C.P.P.N.). Las confesiones obtenidas en violación de garantías constitu-
cionales (Ejemplo: tormentos) son de ningún valor, por aplicación de la regla de
exclusión.
i.- Inviolabilidad de domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar: una
ley determinará en que casos y con que justificativos se procederá a su alla-
namiento y ocupación. (ver arts. 224 y s.s. del C.P.P.N.).
64
Fallo. “Santillán, Francisco A.” Fallos 321:2021 (1998)
65
D.J.2000-2. Pág. 242.
38
j.- Abolición de la pena de muerte por causas políticas, tormentos y azotes: estas
son penas que atentan contra la dignidad humana, sin embargo, la primera
está prevista en el Código de Justicia Militar. El art 4 de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos establece que la pena de muerte, en los países
que no la hayan abolido, no puede ser extendida para su aplicación a delitos a
los que no se emplee actualmente. Esto se complementa con la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
k.- Prevención especial positiva: el artículo in fine establece que el fin de la pena
es la resocialización del delincuente.
El artículo 19 de la C.N. consagra el principio de reserva y reza: “las acciones pri-

vadas de los hombres que de ningún modo ofenda al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad
de los magistrados. Ningún habitantes de la Nación, será obligado a hacer lo que
comanda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
El principio de la libertad jurídica y la garantía de privacidad, requieren la no inter-

vención de un Estado paternalista en la existencia privada, en la moral o en el mo-
delo de vida de los ciudadanos, mediante la imposición de modelos de conducta a
seguir. El Estado sólo podrá intervenir a través de la conminación con pena de con-
ductas que afecten los bienes jurídicos (principio de lesividad).
Otros principios de interés:
a.- Doble instancia en el proceso penal: La jurisprudencia sentada por la C.S.J.N.

en “Casal”, reiterada posteriormente en “Martínez Areco”, sostuvo que la apli-
cación efectuada por la Cámara de Casación, que descarta el recurso por en-
tender que los quejosos pretendían revisar la valoración de hecho y prueba
efectuada por el tribunal de mérito, es violatoria de los arts. 8.2 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Afirman que el recurso de casación debe interpre-
tarse en un sentido que habilite la revisión amplia de la sentencia, conforme a
las posibilidades de cada caso y sin modificar las cuestiones reservadas a la
inmediación de los tribunales de juicio.66
b.- Privación de la libertad y derecho a la duración razonable del proceso: El art. 7
apartado 5 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a ser
juzgado en un plazo razonable. A sus efectos se dictaron las leyes 24.390 y
25.430 como reglamentarias del mismo.
c.- Garantía del doble juzgamiento “non bis in idem”: se impide una doble persecu-
ción o eventual condena por un mismo hecho. “Debe mediar identidad de perso-
na perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de persecución.”67
d.- Interpretación restrictiva: toda disposición que coarte la libertad personal, que limite
el ejercicio de derechos reconocidos por el código de forma o establezca sancio-
nes procesales, deberá ser interpretada restrictivamente (art. 2 del C.P.P.N.).
e.- “In dubio pro reo”: en caso de duda se estará a lo más favorable al reo. Este
principio se aplica para la etapa de debate o juicio oral que requiere certeza
apodíctica para el dictado de la sentencia, no así para la instrucción o investi-
gación penal preparatoria.
f.- Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena: la pena no puede
trascender de la persona que es autora o partícipe del delito. Ejemplo: en caso
66
C.S.J.N. “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”. 20-09-2005. Suple-
mento La Ley Penal y Procesal Penal. 28 de octubre de 2005. C.S.J.N. “Martínez Areco, Ernesto.”
25-10-2005. D.J. 16-11-2005.
67
D’Albora, Francisco: “Código Procesal Penal de la Nación.” 5ta. ed. Bs. As. 2002. Pág. 29
39
que el condenado a pena de multa fallezca, la misma no será abonada por sus
parientes.
g.- Principio de buena fe y pro homine: el primero, exige que los tratados interna-
cionales sean interpretados de buena fe conforme al sentido corriente de los
términos de la convención, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su ob-
jeto y fin (art. 31 de la Convención de Viena sobre derechos de los tratados). El
principio “pro homine” establece que, ante la duda, deberá estarse siempre an-
te el sentido que más garantice el derecho que se trate.
A su vez, las garantías de mención se encuentran consagradas en los arts. 1 a 3

del C.P.P.N., como así también en los pactos internacionales. Por Ejemplo: arts. 4,
7, 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 14 y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; etc.
3.- FUENTES
Fuentes de producción son los órganos con capacidad de producir derecho penal.
La única fuente de producción del Derecho Penal Argentino son los órganos legisla-
tivos del Estado.
Fuentes de conocimiento de la legislación penal son los “elementos legislativos que

el saber jurídico penal debe interpretar y explicar.”68
La única fuente de conocimiento de la legislación argentina es la ley. No tienen tal

carácter la doctrina, la jurisprudencia o la costumbre.
Ahora bien, los delitos sólo pueden ser tipificados por ley formal, emanada del Con-
greso de la Nación, conforme al mecanismo establecido por la Constitución. Ello es
así, por cuanto el art. 75 inc. 12 de la C.N. establece como atribución del Congreso
el dictado de los códigos de fondo.
Las legislaturas provinciales no pueden tipificar delitos. Sin embargo, tienen reser-
vado el dictado de los códigos contravencionales y de los códigos de procedimiento
en materia penal, conforme al art. 121 de la C.N.
Como consecuencia práctica del principio de legalidad penal, se impone:
a.- Lex certa: los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada, en for-
mulas cerradas que no den lugar a confusión. La teoría admite también los ti-
pos abiertos, es decir cierto grado de generalización, a pesar de ello no pueden
ser tan amplios que impidan al ciudadano reconocer que es lo permitido y/o lo
prohibido;
b.- Lex stricta: prohibición de analogía;
c.- Lex scripta: la ley formal es la única fuente de derecho penal, no se admite co-
mo tal al derecho consuetudinario;
d.- Lex praevia: irretroactividad del derecho penal.
Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sanción para una
conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario.
Con estas leyes se persigue la infracción a normas reguladoras que responden, en

general, a situaciones fluctuantes y coyunturales.
68
Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 78.
40
La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto com-
plementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto, un reglamento, etc.
Ejemplo: art. 206 del C.P.: “Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) meses
el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.”
Así, al resultar un tipo abierto, el juez se ve en la necesidad de complementar el

mismo recurriendo a normas complementarias, de donde surge la descripción de la
conducta prohibida.
4.- DERECHO PENAL DE ACTO Y DE AUTOR

En el derecho penal de autor, no se reprime el agente por la conducta cometida,
sino por una manera de ser. Ej: el ser alcohólico, el ser drogadicto. El acto es sim-
plemente una consecuencia posterior de su personalidad, que puede llegar a darse
a futuro o no. Ejemplo: Proyectos de “Estado Peligroso sin delito” de 1923.
El derecho penal de acto implica la imposición de una pena por la comisión de una
conducta contraria al ordenamiento jurídico.
El derecho de peligrosidad es derecho penal de autor y como tal es contrario a la

Constitución Nacional.
41
UNIDAD IV: CRIMINOLOGÍA

El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de cabecera y en la bi-
bliografía sugerida. Sin embargo, se agrega a continuación un artículo de lectura
obligatoria sobre le punto.
DE LA CRIMINOLOGÍA POSITIVISTA
AL REALISMO DE IZQUIERDA
Autor: María Fernanda Botana. Síntesis de artículo publicado en la Revista del Co-
legio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro. Nro.
13. Noviembre de 2003.
I.- Del positivismo a la criminología crítica:
La criminología liberal de raigambre sociológica, cuya base podemos encontrar en

las teorías del labelling, significó un verdadero avance respecto a su predecesora la
criminología positivista.
El origen del positivismo puede remontarse hasta la psicología platónica y la antro-

pología aristotélica. Alcanzó un importante desarrollo con la “Fisiognómica” (1586),
disciplina que hizo hincapié en los aspectos morfológicos como forma de expresión
de anomalías criminales.69
La escuela liberal clásica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consideró a los
individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razón.
Formuló los presupuestos de la teoría del delito, de la pena y del proceso, sobre la
base del criterio utilitarista de la máxima felicidad para le mayor número, y adoptó
las ideas del contrato social y la división de poderes. El delito fue entendido como
un acto de libre albedrío del sujeto.
Foucault70 refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo
y a la materialidad como consecuencia de la modificación de las formas de produc-
ción y las exigencias del mercado. La prisión suplantó el suplicio. El cuerpo ya no
debía ser marcado, sino domado y corregido. La pena pasó entonces a constituir
privación de tiempo como forma de salario de trabajo; y la medicina se instaló en la
práctica penal, donde la curación pasó a ser el fin, último, de la sanción. Fue el
médico, como figura de autoridad moral y profesional, quien al entrar al asilo o la
prisión, encontró a su disposición un considerable número de personas para inves-
tigar y constatar las anomalías enunciadas a nivel teórico.
La escuela Positiva, por su parte, sustentó un paradigma etiológico de delito y re-

sultó por demás seductora ante la posibilidad de aplicar sus conclusiones a la políti-
ca criminal como forma de predicción y prevención de ilícitos. Su justificación a
través de un criterio científico permitió darle el halo de credibilidad de todo aquello
tildado de ciencia.
Allá por fines del siglo XIX, el concepto antropológico de Lombroso, aunado a las
concepciones sociológicas de Ferri y psicológicas de Garófalo, enarbolaron al de-
lincuente como estandarte de la regresión atávica, con características bio-
psicológicas anormales y sometieron al mismo a un rígido determinismo biológico.
69
Ruiz Funes, Mariano: “Criminología y Antopología Criminal. Contenido y métodos de una y otra.” Pág. 9
y ss.
70
Foucault, Michel: “La vida de los hombres infames.” Pág. 48 y ss.
42
Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos físicos, ya no sería nece-
sario esperar la comisión de actos delictuosos, sino que podría ser captado y neu-
tralizado por los órganos de control social, en base a un juicio de peligrosidad a
futuro; lo que impidió cualquier discusión relativa a las cuestiones de índole econó-
micas y sociales.
Entre los elementos que dieron cuerpo a la retórica positivista podemos enumerar: 71
- El método experimental de las ciencias naturales como forma de explicación cau-

sal de la conducta humana. El objeto fue el estudio social a través de un saber
neutral y objetivo;
- La responsabilidad social derivada del determinismo y la temibilidad del delincuen-
te. Esto implica que el hombre no puede auto determinarse con libertad, sino que
es responsable por el sólo hecho de vivir en sociedad. La perversidad constante
es la “temibilidad” o juicio de peligrosidad a futuro, lo que determinará el tipo de
pena a aplicar;
- El delito no es un ente jurídico como lo exponía la escuela clásica, sino un fenóme-
no natural y social que responde a factores antropológicos, biológicos y sociales;
- El único fin del sistema punitivo científico es la defensa social o reforma del indivi-
duo y no el castigo o la expiación por el delito cometido, por lo que se adopta un
sistema de pena indeterminada (fin terapéutico);72
- El modelo base es el social consensual, es decir el de una sociedad estable que
respeta los valores acordados por la mayoría. Es por ello, que resultando el delin-
cuente el nudo del conflicto, es a este a quién habrá de neutralizar.
En Estados Unidos, el positivismo criminológico no tuvo el auge que alcanzó en

Europa o en nuestro país. No obstante, hubo en el norte un importante desarrollo
de la criminología sociológica, que incluyó a la Escuela de Chicago, el interaccio-
nismo simbólico y el estructural funcionalismo.
A raíz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel teórico y político que se
desarrollarán a continuación.73
Las teorías de la reacción social o “labelling approach”, enraizadas en el interaccio-

nismo simbólico, que consideran como imprescindible comprender el crimen a
través del sistema penal que lo tipifica como tal y la administración de justicia que
reacciona contra él.
Las teorías del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser
captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales
impuestas. Delincuente no será el que viole las reglas, sino aquel que sea etiqueta-
do o definido como tal, una vez captado. La estigmatización del aparato policial y
judicial llevará al individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de inicio de una
carrera criminal.
La teoría de las subculturas criminales, afianzada al estructural funcionalismo mer-

toniano, considera que no existe “el sistema de valores” ante el cual el hombre pue-
de libremente determinarse. Por el contrario, existe pluralidad de grupos sociales,
muchos de ellos rígidos, cerrados y socialmente excluidos, quienes se encuentran
privados de acceder, por medios legítimos, a la consecución de fines institucional-
71
Jiménez de Asúa, Luis: “Tratado de Derecho Penal”. Tomo II. Pág. 63 y ss.
72
Ingenieros, José: “Obras Completas.” Volumen 7.Pág. 147 y s.s.
73
Young, Jock: “El fracaso de la Criminología Radical.” Pág. 7 y ss.
43
mente impuestos; personas estas que se adaptan a modelos de conducta, valores y

normas propias, alternativos a los oficiales.
Si bien estas subculturas pueden tener cosas en común con la cultura predominan-
te, lo habitual es que estén enfrentadas a esta. En definitiva, estos sectores no ca-
recen de normas, sino que se rigen por normas propias, diferentes a las oficialmen-
te concebidas. La subcultura fue considerada como una solución frente a la priva-
ción; y esta idea ha tenido fuerte aplicación en los estudios penitenciarios donde la
aplicación de una pena fortalece la generación subcultural carcelaria con amplia
posibilidad de reincidencia.
Por último, la teorías de la desintegración, derivadas de la Escuela de Chicago,

consideran la existencia de una “desintegración comunitaria, de tal manera que la
quiebra de los controles informales engendraban el delito entre los pobres y a
través de toda la estructura de la sociedad, aun más, no proveían comunidad a la
cual el ex convicto pudiera retornar.”74
La sociología norteamericana se diferenció de su par europea, en cuanto abandonó la

preocupación central por el capitalismo, centrándose en el estudio de los problemas
sociales y adoptó como modelo “el paradigma ecológico de las ciencias naturales.” En
Chicago se nutrió de una perspectiva interaccionista, inducida por el trabajo social, que
se vio potenciada por el pragmatismo, como escuela de pensamiento local.
Los sociólogos de esta escuela se sirvieron del concepto de “desorganización so-

cial” al que tomaron como fenómeno colectivo por oposición a lo individual. Enten-
dieron que frente a la existencia de un orden alterado, desorganizado, siempre exis-
te la posibilidad de una reorganización. Desorganización y reorganización fueron
tomados como procesos, no de origen biológico, sino de naturaleza urbana, cultu-
ral, humana y moral.75
Resulta también de interés al punto, la Teoría de la Asociación Diferencial. Suther-

land76 cree que la conducta criminal no es un comportamiento de la minoría, sino,
por el contrario, de la mayoría o por lo menos el de amplios estratos dentro de la
sociedad. El delito se aprende mediante un proceso de aprendizaje normal, de la
misma manera que se aprende cualquier otra conducta; y las patologías sociales y
personales no juegan ningún papel esencial en la causación del delito. Esta teoría
quiebra con el modelo consensual y considera al delito como producto de la desor-
ganización social. Una persona se hace delincuente por asociarse con diferentes
que tienden a identificarse positivamente con la violación de la ley, alejándose de
aquellos que ven a tal quebranto como algo incorrecto.
La teoría de la asociación diferencial sirvió de base, al autor, para poder explicar la

delincuencia de las grandes empresas. “Normalmente los hombres de negocios no
son pobres, no son débiles mentales, no les faltan facilidades recreativas organizadas
y no sufren de otras patologías sociales y personales. Si se puede demostrar que los
hombres de negocios, sin esas patologías cometen muchos delitos, entonces tales
patologías nos e pueden usar como explicación de delitos de otros tipos.”77
74
Young, Jock: Ob. cit. Pág. 9.
75
Fernando Álvarez Uría: Prólogo del Libro de Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco.” Pág.
15 y ss. También respecto al punto: “Elbert, Carlos: Manual Básico de Criminología”. Pág. 81 y ss.
76
Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco.” Pág. 277, y Pavarini, Massimo: “Control y domina-
ción. Teorías Criminológicas Burguesas y Proyecto Hegemónico.” Pág. 120 y ss.
77
Sutherland, Edwin: “La delincuencia de las grandes empresas”, texto anexo en Sutherland, Edwin:
“El delito de Cuello Blanco.” Pág. 312.
44
Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel “delito cometido
por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupa-
ción.”78
Por su parte, las teorías de raigambre liberar representaron el paso anterior a la

criminología crítica, alternativa o radical.
A mediados de la década del sesenta las ciencias sociales se vieron alteradas por
un proceso de “deconstrucción”, que intentó romper con lo previamente establecido
en cuanto a teorías penales y de control social existentes hasta esa fecha.
Las teorías que se unificaron bajo el rótulo de “nueva criminología” consideraron a

la criminalidad ya no como una realidad ontológica, es decir anterior al derecho,
sino que por el contrario apuntaron a los procesos de criminalización basados en
una doble selección: la primaria consistente en la determinación de los bienes jurí-
dicos merecedores de tutela por la legislación penal , desmitificando de esta mane-
ra el principio de igualdad ante la ley, y la secundaria a través de la elección de los
individuos a estigmatizar de entre todos aquellos que infringen la norma, basado en
un proceso de selección social. Asimismo, entendieron que la política criminal debe
apuntar a la disminución del sistema penal.
De raigambre conceptual marxista, el idealismo de izquierda ubicó al delito entre la

clase trabajadora, la que, como consecuencia de su inevitable estado de pobreza y
de explotación a través de la clase capitalista, reconoció al ilícito como una forma
de re-establecer el equilibrio destruido por la desigualdad social. La guerra contra el
crimen fue considerada una excusa para hacer caso omiso a la lucha de clases.79
La concepción del derecho penal era, en su entender, burguesa, de tal manera que
la criminalidad no puede ser explicada en forma aislada, sino en el marco del con-
texto social. La única solución era la implementación de un modelo socialista que
diera por tierra con el capitalismo opresor, con lo que, en consecuencia, se extin-
guiría, de raíz, la causa del crimen.
El capitalismo es, para ellos, una sociedad basada en la desigualdad, en la subor-

dinación. Cuanto más desigual es la sociedad, más represivos serán sus sistemas
de control, luego la solución a esto es el socialismo, donde todos se encuentran en
la misma condición.
Si bien dentro de su encuadre les resultó por lo menos dificultoso explicar el delito
de las altas esferas o de cuello blanco, pues esto no entraba dentro de la categoría
de lucha de clases, entendieron que es a este tipo de ilícitos a los que se debería
apuntar. Su causa, lógicamente, puede ser: el ánimo de codicia, de poder y de lucro
de la clase dirigente.
Su crítica se dirigió hacia las agencias de control del sistema -prisión, hospitales
psiquiátricos, justicia penal- a la clase dominante y al control social, esto a nivel
político; como, asimismo, a la criminología positiva, a nivel teórico, y se propuso
modificar, debilitar o abolir estas estructuras dominantes.
Como crítica a la criminología crítica, corresponde destacar que ni Marx ni Engels

se dedicaron a la cuestión criminal o al problema penal. La mayoría de los autores
que estudian de su filosofía afirman que, si bien este análisis puede ofrecer elemen-
tos teóricos para la explicación de la criminalidad en la sociedad burguesa, dicho
78
Sutherland, Edwin: Ob cit. Pág. 65.
79
Hulsman, Louk en “ La Criminología crítica y el concepto de delito”.
45
bagaje conceptual resulta en un todo insuficiente, pues al análisis de la economía

capitalista debería sumarse el de las ciencias sociales.
Por el contrario, existe una posición ecléctica, encontrada a este último criterio, que
admite la posibilidad de extender la teoría marxista al resto de las ciencias sociales.80
La criminología crítica no se dedicó a explicar el delito, pues asoció, como ley de

validez universal, a la pobreza y al desempleo con la delincuencia e interpretó al
incremento del delito, no como aumento en la comisión de ilícitos, sino como au-
mento de la actividad policial, por lo cual centró su atención en las agencias estata-
les de control. Considero al delincuente como un chivo expiatorio que disimula el
conflicto social de clases en el capitalismo. Basando su foco de estudio en el control
social, “intentaron lo imposible; explicar el control del delito ignorando las causas
del delito mismo.”81
Su aguda crítica al sistema y a las instituciones totales les impidió abogar por su
modificación, reforma o humanización. Su enfoque romántico del “deber ser”, los
apartó de la realidad y les impidió descubrir nuevas alternativas para la solución del
conflicto.
Asimismo, ignoraron que la mayor parte de las veces los delitos son intra-clase, es
decir son dirigidos desde y hacia la clase trabajadora.
En consecuencia, su teorización alejada de la realidad y la práctica, implica que se

quedaron solamente en la crítica de la política oficial imperante en la época, por lo
que no fueron capaces de dar una respuesta adecuada a los problemas sustenta-
dos a través de políticas de control del delito.
Podemos decir que otra tradición deconstructivista dentro de los criminólogos radi-
cales es el abolicionismo. Esta doctrina con autores como Christie y Houlsman elu-
de la justificación del derecho penal y sus consecuencias. Tilda al mismo de ilegíti-
mo y no ofrece solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi
estatal. Propugna la lucha contra la “disciplina encubierta” y abolición del sistema
carcelario, ante su fracaso histórico como control de la criminalidad y como institu-
ción de reinserción social del desviado, proponiendo en su reemplazo una serie de
medidas terapéuticas alternativas de tipo pedagógicas, sociales o informales.
Según Hulsman, la tarea del criminólogo crítico consiste en describir, explicar y des-
mitificar las actividades de la justicia penal y sus afectos adversos; ilustrar situaciones
conflictivas para ser tratadas a distintos niveles de organización social, sin necesidad
de recurrir a la justicia penal; estudiar las estrategias para abolir a esta última o en
otras palabras “liberar a organizaciones como la policía y los tribunales de un sistema
de referencia que los separa de la vida real y de las necesidades de las personas
directamente interesadas”; y contribuir al desarrollo de nuevos lenguajes que permi-
tan discutir las cuestiones antedichas sin las influencias del sistema actual.
John Lea82 le realiza la siguiente crítica “si el concepto de delito es definido por el
sistema de justicia penal y su saber/poder, entonces ciertamente el concepto de
problemática y lo que se consideran situaciones problemáticas vienen a ser defini-
das de un modo muy similar por los procesos cambiantes de poder y comunicación
dentro de la sociedad, y ni los criminólogos ni cualquier otro observador se sitúan
fuera de estos procesos....si el delito no tiene realidad ontológica tampoco la tienen
80
Pavarini, Massimo: “Control y dominación”. Pág. 150.
81
Textual de Jock Young en “El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical”.
82
Textual de John Lea en “Criminología y posmodernidad”. Pág. 8.
46
las situaciones problemáticas”, circunstancia por la cual cree que el abolicionismo

fracasa en el punto. Al respecto, considera que esta doctrina se ve superada por la
criminología crítica marxista en cuanto reemplaza este problema a través de un
discurso histórico de lucha de clases.
II.- El realismo de derecha y de izquierda
Los escritos de Michel Foucault desafiaron a la izquierda en cuanto a su visión del

poder como algo negativo y represivo. 83 El autor consideró que el poder no es un
fenómeno de dominación de un grupo o clase sobre otra, no dividió entre los que lo
detentan y los que lo sufren, sino que, por el contrario, entendió que funciona en
cadena, es circular. El individuo puede estar en condiciones de detentarlo y de su-
frirlo, lo que no significa que esté bien distribuido.
El filósofo explica que cuando el poder se ejercita en estos mecanismos sutiles,

pone en circulación aparatos de saber, por lo cual propone que su estudio se haga
fuera del sistema jurídico y el estado, a partir de las “técnicas y tácticas de domina-
ción”. En consecuencia, el saber se construye a través de las múltiples relaciones
de poder que se van dando a través de diferentes situaciones.84
La cuestión para los criminólogos pasó, entonces, a tratar de lograr hacer menos
duro el control social, incrementando la seguridad de la comunidad, sin restringir
ilegítimamente su libertad.85
A mediados de la década del ochenta, surgió el realismo de izquierda en Estados

Unidos y Gran Bretaña como alternativa a la criminología represiva de derecha y a
falta de respuestas de la criminología critica al problema de la criminalidad.
Las viejas teorías de la izquierda que asociaban pobreza con delincuencia y se

mantenían firmes en un concepto “construccionista” de delito, reflejo del miedo fo-
mentado por los medios masivos de comunicación, fallaron en sus pronósticos al
ver que el delito era considerado uno de los problemas fundamentales de la pobla-
ción, luego de la desocupación, y al notar que el mismo se había incrementado en
forma notable a pesar de los gastos que se había realizado el Estado en bienestar.
Es decir durante el Wellfare State, época de pleno empleo, el delito aumentó en vez
de disminuir, circunstancia que significó, no cerrara la ecuación por ellos sustentada.
Los gobiernos americanos e inglés, a través de Reagan y Tatcher respectivamente,

adoptaron un concepto realista de derecha, con el surgimiento de una “nueva dere-
cha” que se expandió a los países occidentales durante la década del ochenta.
Esto significó el retorno a un concepto de política criminal de índole represiva,

apuntada a la prevención, con bajo nivel de tolerancia, orientado a castigar y a di-
suadir al delincuente de la comisión de delitos. Se abandonó la creencia de que el
delito fuera determinado por la situación social del individuo y se desinteresó de las
causas del crimen y las posibilidades de rehabilitación del reo. El delincuente fue
tomado como un individuo normal, capaz de auto-determinarse conforme a la com-
prensión del derecho, con libre albedrío y posibilidad de realizar un cálculo de cos-
tos-beneficio. El infractor a la ley era un ser malvado, inferior, algo real contra lo
83
Roger Mathews y Jock Young en “Reflexiones sobre el realismo criminológico”. Pág. 21.
84
Foucault, Michel: “Genealogía del Racismo.” Trad. Fernando Álvarez Uría y Julia Varela. Segunda
lección. Pág. 27/41. Ed. Carontes. 1996.
85
Idem nota 3.
47
cual había que luchar y defender la sociedad; y se enarboló, de esta manera, una la
criminología complaciente con el ciudadano honesto.
Como criminología administrativista, “el nuevo realismo” aceptó las definiciones

convencionales de “delito” y se concentró casi con exclusividad en el “delito preda-
torio callejero”, imaginando que sólo existe este último y no el crimen organizado.
Melossi denomina a este período “criminología de revancha”, por contradicción a la

“criminología crítica”, pues refiere que “la cuestión central era combatir la mala mo-
ralidad de los años 1960 por medio de una nueva moralidad buena”; (...)se centró “
el análisis en el producto final del delito y los delincuentes, naturalizándolos de ma-
nera no tan distinta a como Lombroso , lo hiciera hace casi un siglo, sin esclarecer
las formas en que tal producto final ha sido, de hecho, socialmente construido.”86
Frente a esto, surgió el realismo de izquierda, con una postura teórica opuesta, ale-
jado del ideal romántico de la criminología crítica de las décadas anteriores. Esta
doctrina considera al delito como algo real y existente al que se deben de prestar
atención y situar dentro de su contexto social. Analiza que existen sectores impor-
tantes con mayor tendencia a ser vulnerables, tales como la clase trabajadora, las
mujeres, los ancianos, los niños, las minorías étnicas, y se preocupa por el proble-
ma de las víctimas. Ponen prioridad en la justicia social, al contrario que sus oposi-
tores de derecha que propugnan orden por sobre justicia.
“El realismo sostiene que las teorías criminológicas anteriores han sido parciales.
Esto es, sólo enfocaron una parte del cuadrado del delito: el estado (teoría del eti-
quetamiento, neoclacisismo), la sociedad (teoría del control), el delincuente (positi-
vismo) o la víctima (victimología). Uno de sus principales objetivos es brindar un
análisis del delito en todos los niveles y desarrollar donde sea posible una gama de
recomendaciones políticas.”87
Consideran que al sistema penal no debe de ser concebido como forma represiva,
sino como victoria de la democracia frente al poder arbitrario; y refieren que resultó
erróneo abandonar los viejos discursos de la criminología, para tratar de construir
una nueva que la suplantara. No rechazan las teorías biologicistas positivistas, pues
las consideraron de utilidad en el conjunto.
El realismo de izquierda es radical en cuanto ve al delito no como ligado a una

anormalidad del individuo, sino como una consecuencia normal de la sociedad capi-
talista, con lo que refleja, de esta manera, la influencia de la teoría de la anomia
Mertoniana.
Consideran que el delito tiene su origen en la privación relativa ya sea en la clase

baja que se siente impotente frente a la desigualdad de oportunidades y/o en la
clase alta (delitos de cuello blanco) que intentan alcanzar las expectativas o metas
exitosas, cada vez mayores impuestas por la sociedad.
86
Melossi, Darío en “Teoría Social y cambios en las representaciones del delito”. Pág.140.
87
Roger Mathews y Jock Young en “ Reflexiones sobre el realismo criminológico”, pág. 35.
48
Lo que ellos llaman cuadrado del delito se encuentra configurado de la siguiente

manera:
ESTADO policía DELINCUENTE
Control social Acto criminal
SOCIEDAD VICTIMA
El delito es un proceso multifacético; un complejo de acciones y reacciones a todo

nivel del cuadrado.
En una definición de conceptos de dicha figura, decimos que:
- Estado está conformado por los distintos órganos de poder políticos y judiciales:
- Sociedad incluye a las relaciones a nivel comunidad y familia, como así mismo las
relaciones legales, culturales y económicas de la sociedad civil en general;
- Delincuente, no es sólo la persona física, sino también puede serlo la persona
jurídica, los grupos organizados o las corporaciones;
- Víctimas: pueden ser individuales o miembros de un grupo determinado.88
La sociedad y el estado no sólo reaccionan frente al delito a través del sistema pe-
nal y el poder judicial, sino que, a su vez, se encuentra comprometida en la tipifica-
ción de aquellas conductas a las cuales considerará criminales y hará merecedoras
de una pena, esto mediante hacerse eco de aquellas acciones que ya son merece-
doras ya de sanción social.
La sociedad es quien requiere la necesidad de criminalizar ciertas acciones y des-

incriminar otras, circunstancia que explica por qué un mismo hecho, pueda ser con-
siderado delito en un determinado país y no en otro, o estar tipificado hoy y mañana
no estarlo.
A su vez, la conducta de las víctimas y de los delincuentes puede observarse desde

dos ámbitos: como situaciones problemáticas frente a las cuales Estado y sociedad,
deban reaccionar, o como una forma de reacción social frente a estos últimos.
Se ha sostenido que, normalmente, el común de la gente tiene un temor exacerba-

do al delito, en relación a su real exposición frente al mismo, lo cual se debe a la
excesiva importancia que los medios otorgan a los ilícitos callejeros, frente al de las
corporaciones económicas.
El realismo de izquierda sostiene que la ley penal debe ser ampliada para el control
de ambos tipos de ilícitos, no incrementando las penas, sino exigiendo el cumpli-
miento de las mismas. Propicia la creación de una policía democrática y eficiente,
capacitada para la lucha contra la delincuencia, en vez de fomentar su ataque por
grupos que la tildan de opresora. Persigue la implementación de un sistema judicial
88
John Lea en “ El análisis del delito” Pág. 26 y ss.
49
que permita el control del ius puniendi estatal, equitativo y responsable, la repoliti-
zación del delito y una intervención multi agencial con apoyo público a todo nivel.
(Ejemplo: servicios sociales).
No se enrola en la crítica de sus predecesores respecto a que nada puede hacerse,

sino que intenta lograr ganancias a corto y transformación a largo plazo.
Se le ha reprochado al realismo de izquierda el haber incorporado a la criminología

crítica gran parte de los conceptos de la criminología clásica, conformando una te-
oría totalizadora, que responde al partido laborista, el que allá lejos y hace tiempo
dejó de ser socialista.
Asimismo, se les critica el que no cuestionan el concepto clásico de delito y que

dejaron en situación de desventaja a aquellas víctimas sometidas a diario a la per-
secución policial.89
III.- Conclusión:
Pavarini90 dice que lo único que se ha hecho en la criminología en estos veinte años
ha sido desenmascarar “la naturaleza ideológica de los discursos de la criminali-
dad”. No cabe duda de que esto así fue. Sin embargo, llama a la reflexión determi-
nar si el crimen responde, exclusivamente, a un discurso ideológico político, sin que
exista en él una pizca de naturalidad.
El saber criminológico no debe limitarse a criticar al sistema, debe embarcarse en

un proyecto de reforma a corto plazo, con miras a la disminución y prevención del
delito.
Las concepciones utópicas, idealistas y románticas han demostrado a lo largo de

estas décadas que de nada sirven.
Para luchar contra el delito hay que teorizar, pero también hay que acercar la teoría
a la práctica, pues, de lo contrario, nos quedamos en el principio.
La criminología, históricamente, se ha limitado a estudiar las causas del delito, sin

llegar a un consenso sobre las mismas, pero poco ha hecho para controlar la activi-
dad criminal. La idea es construir teorías, realizar investigaciones y sugerir estrate-
gias, que apunten a ambas tareas.
Bibilografía
- Baratta Alessandro: “Criminología crítica y crítica del Derecho Penal”. Ed. Siglo
XXI. México .Cuarta edición en español. 1993.
- Cohen Stanley: “Visiones del Control Social”. Ed. Publicaciones y promociones
Universitarias. S.A. Barcelona. 1988.
- Cohen Stanley: “Escepticismo intelectual y compromiso político: la criminología
radical”. En Revista Delito y Sociedad. Año III Nro. 4/5. 1993.
- Elbert, Carlos Alberto: “Manual Básico de Criminología”. Ed. Eudeba. Primera Edi-
ción. Bs.As. 1998.
- Ferrajoli Luigi: “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. Editorial Trotta.
Valladolid. 1997.
89
Elbert Carlos en Manual Básico de Criminología. Pág. 108.-
90
Pavarini, Massimo: ¿Vale la pena salvar a la criminología?
50
- Foucault, Michel: “Genealogía del Racismo”. Trad. Fernando Alvarez Uría y Julia
Varela. Segunda lección. Ed. Carontes. 1996.
- Hulsman, Louk: “La criminología crítica y el concepto de delito”.
- Lea, John: “Criminología y Posmodernidad”. En “Criminología Crítica y Control
Social 2. Orden o justicia, el falso dilema de los intolerantes”. Ed. Junis. Rosario.
2000.
- Lea, John: “El análisis del delito”. Revista Delito y Sociedad.
- Lea, John y Young, Jock: “Qué hacer con la ley y el orden?” Ed. Del Puerto. Bs.
As. 2001.
- Lea, John; Matthews, Roger y Young, Jock: “La intervención multiagencial frente
al delito y la constatación del apoyo público. El “Hammersmith & Fultham Survey”.
Revista Delito y Sociedad. Número 2. 1992.
- Matthews, Roger y Young, Jock: “Reflexiones sobre el realismo criminológico”.
Revista Delito y Sociedad. Año 2. Número 3. 1993.
- Melossi, Dario: “Teoría social y cambios en las representaciones del delito”. En
Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Año VII. Número 13. Ed. Ad- Hoc.
Bs. As. 2001.
- Pavarini, Massimo: “Vale la pena salvar a la criminología?” En Cuadernos de doc-
trina y jurisprudencia penal. Año VII. Número 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001.
- Pavarini, Massimo: “Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y
proyecto hegemónico”. Ed. Siglo XXI: Quinta edición en español. México.1993.
- Taylor, Ian; Walton, Paul y Young, Jock: “La nueva criminología. Contribución a
una teoría social de la conducta desviada”. Amorrortu Editores. Argentina. 1997.
- Young, Jock: “El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical”.
En “Criminología crítica y control social I: El poder punitivo del estado”. Editorial
Juris. Rosario. 1993.
51
UNIDAD V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL
1.- VALIDEZ ESPACIAL

Art. 1 del Cód. Penal: “El código se aplicará:
1.- Por los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2.- Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autori-
dades argentinas en desempeño de su cargo.”
a.- Principio territorial: “La doctrina de la territorialidad absoluta consiste en que

cada Estado pueda exigir que en toda la extensión de su territorio no se reco-
nozcan otras leyes, más que las suyas y, correlativamente, que ningún Estado
puede extender más allá de sus límites la aplicación de sus propias leyes.”91
En nuestro país, este principio es dominante y se encuentra consagrado en el
art. 1 del Cód. Penal, y reconocido en el Tratado de Derecho Penal Internacio-
nal de Montevideo de 1889. Asimismo, el art. 1 del Cód. Civil establece: “Las
leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República,
sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.”
El territorio es la superficie geográfica delimitada por nuestras fronteras con los
estados limítrofes y/o el mar libre.
En caso de guerra, la jurisdicción nacional se extiende al límite ocupado por el
ejercito (art. 120 del Código de Justicia Militar).
En el caso de los ríos internacionales navegables, se ha seguido la tesis del
curso más profundo o vaguada; en los no navegables se sigue la línea media
que separa ambas orillas.
En cuantos a las cadenas montañosas, se ha impuesto la tesis de la línea ima-
ginaria que pasa por las más altas cumbres y la línea divisoria de aguas.
El mar territorial, a los fines de la jurisdicción penal, de acuerdo al Tratado de
Montevideo, es la extensión de cinco (5) millas desde la costa de tierra firme e
islas que forman parte del territorio de cada estado.
La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (1982) en su
art. 2 establece que la soberanía del estado ribereño se extiende, más allá de
su territorio y aguas interiores, al mar territorial; como así también al espacio
aéreo sobre el mismo, al lecho y al subsuelo de ese mar.
El art. 3 establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su
mar territorial hasta un límite que no exceda las 12 millas marinas, medidas a
partir de las líneas de base.
La Convención también reguló la zona contigua donde el Estado tiene ciertos
poderes limitados. El art. 4 de la ley nacional 23.968 dice que se extiende más
allá del límite exterior del mar territorial y hasta una distancia de 24 millas mari-
nas. La milla marina equivale a 1852 mts. (conf. art. 7 de la misma ley), medida
a partir de la línea base. “La Nación Argentina, en ejercicio de su poder juris-
diccional, podrá en esta zona prevenir y sancionar las infracciones a sus leyes
y reglamentos en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigración que se
cometan en su territorio o mar territorial”.92
La plataforma continental, a los efectos de exploración y explotación de recur-
sos naturales, comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que
se extienden más allá de su mar territorial y todo a lo largo de la prolongación
91
Fierro, Guillermo: “La ley Penal y el Derecho Internacional”. T.E.A. Bs. As. 1997. Pág. 213.
92
Fierro: Ob. cit. Pág. 225.
52
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien

hasta una distancia de 200 millas marinas (ver art. 76 y ss. de la Conv.).
Territorio flotante o principio de bandera: se aplica la ley nacional a los hechos
cometidos en buques o aeronaves públicas. En caso de conflicto con el princi-
pio territorial, se da primacía al principio de bandera.
Las naves privadas quedan sometidas a la jurisdicción de su bandera en alta
mar, y al principio territorial cuando están en aguas jurisdiccionales.93
b.- Lugar de Comisión: el problema se presenta con los delitos a distancia, es
decir aquellos en que la acción final tiene lugar en una jurisdicción y el resulta-
do en otra. Ejemplo: hay lugares en que la frontera entre dos países está deli-
mitada por una calle. Así, disparo desde Uruguay y mato a la víctima en la Ar-
gentina.
b.1.- Teorías de la acción: dice que el lugar de comisión es donde actuó la vo-
luntad del autor.
b.2.- Teoría del resultado: el lugar de comisión es aquel donde se produjo el
resultado, es decir donde se lesionó o puso en peligro el bien jurídico tu-
telado.
b.3.- Teoría de la ubicuidad: el delito debe reputarse cometido tanto en el lugar
donde se comete la acción, como allí donde se produjo el resultado. La
jurisprudencia de la Corte Suprema se ha decidido por esta tesis.
c.- Principios que justifican la aplicación de nuestra ley penal a hechos co-
metidos fuera del territorio nacional:
c.1.- Principio real o de defensa: se aplica la ley penal argentina a delitos co-
metidos fuera del territorio nacional, pero que se dirigen a bienes jurídicos
que se encuentran dentro de él (Ejemplo: delitos contra el orden público,
falsificación de moneda, etc.). Nuestro país adopta este principio en el art.
1 del Cód. Penal, en cuanto hace referencia a los “efectos del delito.”
c.2.- Principio de nacionalidad o de personalidad: se aplica la ley penal argen-
tina a delitos cometidos fuera del territorio del estado en función a la na-
cionalidad del autor o la víctima. Así, habrá nacionalidad activa: cuando el
autor del delito fuera nacido en nuestro país; o nacionalidad pasiva:
cuando la víctima fuera argentina. Este principio tiene, en la actualidad,
una vigencia muy reducida.
c.3.- Principio universal o del derecho mundial: fundamenta la aplicación del
derecho de cualquier estado, independientemente de donde se haya co-
metido el delito o cual sea la nacionalidad del autor. Así, los delitos de
suma gravedad que interesan a toda la comunidad internacional (Ejem-
plo: que afectan el Derecho de Gentes: tortura, genocidio, etc.) pueden
ser juzgados por cualquier nación.
c.4.- El principio de derecho penal por representación: es un principio subsidia-
rio que se aplica cuando no resulta viable la extradición. En tal caso, el
Estado que tiene al autor puede juzgarlo y aplicarle su ley penal.
2.- VALIDEZ TEMPORAL
El art. 2 del Cód. Penal establece: “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la esta-
blecida por esta ley…”
93
Boggiano, Antonio: “Derecho Penal Internacional”. Ed. La Ley. 2003. Pág. 10.
53
1.- Principio general: desde el punto de vista temporal, se aplica al delito la ley
vigente al momento de su comisión.
2.- Principio de la ley penal más benigna: la excepción al principio general es la
retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2 del C.P.).
Si después de la comisión del hecho se dicta una ley más benigna, es esta la
que corresponde aplicar. En algunos casos, es dudoso determinar, en abstrac-
to, cual de las dos leyes es más benévola, ya que una puede favorecer al reo
en un aspecto, pero perjudicarlo en otro. Ante la duda, deberá pedirse opinión
al imputado y a su defensa. Lo que no puede hacer el juez es combinar ambas
leyes, de manera que beneficie al encausado. Es decir, deberá aplica una u
otra ley en su integridad, pues, de lo contrario, se estaría creando una tercera
norma inexistente.
A los efectos de considerar la ley más favorable, tendrá que tenerse en cuenta
la ley intermedia. Se considera tal, a aquella sancionada luego de la comisión
del hecho, pero derogada antes de dictar la sentencia definitiva.
3.- Excepción a la retroactividad de la ley más favorable: (ultra actividad de las
normas temporales o excepcionales).
Leyes temporales: son aquellas en que la misma norma fija su plazo de vigencia
(Ejemplo: desde su publicación hasta el día 31 de diciembre del año en curso).
Leyes excepcionales: son aquellas que son dictadas para regir mientras dure una
situación temporal o transitoria anómala (Ejemplo: una guerra, una sequía, etc.).
En consecuencia, si un suceso aconteció durante la vigencia de una de estas
leyes, se aplicarán las mismas, aunque con posterioridad se dicte una ley más
benigna. Esto es así, pues, de lo contrario, no tendrían razón de ser, ya que su
capacidad intimidatoria se vería totalmente anulada.
En contra de esta tesitura, Zaffaroni, quien indica que por aplicación de los tra-
tados internacionales, no puede hacerse lugar a esta excepción.94
3.- VALIDEZ PERSONAL

A tenor del art. 16 de la C.N. la ley penal se aplica a todos por igual. Se consagra
en dicha norma la igualdad formal, es decir la igualdad ante idénticas condiciones.
Se prohíben los fueron personales o títulos de nobleza en nuestro país. Sin embar-
go, no resultan incompatibles los fueros de materia, reales o de causa, instituidos,
no para proteger personas, sino para la protección de intereses públicos. Así, el
fuero militar impone la aplicación del Código de Justicia Militar a los profesionales
del rubro.95
El art. 68 de la C.N. establece la inmunidad legislativa individual de opinión, según

la cual ningún miembro del Congreso puede ser sometido a proceso ni molestado
por opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. Di-
cha prerrogativa está ligada a preservar el principio de independencia y representa-
tividad del Poder Legislativo. “Dado que la inmunidad es funcional, protege tanto la
actividad específica y directamente legislativa de los congresistas como cualquier
expresión de éstos, siempre que tenga conexión con la tarea de representación
popular que inviste.”96
El art. 69 de la C.N. consagra la inmunidad de arresto, según la cual ningún diputa-

do o senador puede ser arrestado mientras dure el ejercicio de sus funciones, salvo
ser sorprendido in fraganti delito.
94
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Manual de Derecho Penal. Parte
General.” Ed. Ediar. 2005. Pág. 104.
95
Gelli: Ob. cit. Pág. 141.
96
Gelli: Ob. cit. Pág. 520.
54
La inmunidad de arresto alcanza también a la detención por prisión preventiva o la

impuesta por condena firme. El concepto de flagrancia surge del art. 285 del
C.P.P.N.
El art. 70 de la C.N. establece el procedimiento de desafuero que impone que am-

bas Cámaras podrán suspender en funciones a un legislador y ponerlo a disposi-
ción del juez competente por dos tercios de los votos, cuando se forme querella por
escrito, en su contra, por ante la justicia ordinaria.
Resulta de aplicación al caso, lo dispuesto por la ley de fueros Nro. 25.320 en cuan-
to reglamentó la norma de marras, donde se faculta someter a un diputado o sena-
dor a proceso penal hasta la conclusión del mismo; y se habilita al juez a su llama-
do a indagatoria, sin que le sea posible restringir su libertad, entre otros puntos.
El art. 110 de la C.N. establece que los jueces de la Corte Suprema y tribunales
inferiores conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, lo que garan-
tiza la inmovilidad de sus cargos. No obstante, pueden ser destituidos por juicio
político (ver art. 115 de la C.N.). La ley de fueros es aplicable también a ellos.
El art. 117 de la C.N. consagra la competencia originaria de la Corte en todos los

asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Estas per-
sonas gozan de inmunidad de jurisdicción en el estado Argentino por representar a
países extranjeros, sin embargo pueden aceptar la jurisdicción nacional, en cuyo
caso la ejerce exclusiva y originariamente nuestro superior tribunal.
El art. 24 del dec. Ley 1285/58 establece que son causas concernientes a los minis-
tros o embajadores extranjeros aquellas en que se debatan derechos que le asis-
ten, que comprometan su responsabilidad o que afecten a personas de su familia o
al personal de la embajada.
55
UNIDAD VI:
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DE LA LEGISLACIÓN PENAL
El tema se encuentra suficientemente tratado en el libro de cabecera. Sin embargo,
se agrega un artículo de lectura sugerida sobre “Control social”.
EL CONTROL SOCIAL
Autor. María Fernanda Botana (inédito).
I.- Control social:
El primer autor en utilizar el concepto de “control social” fue Edward Ross

(1866-1951) influenciado por el sociólogo francés ligado a la investigación
social empírica Gabriel Tarde. Sin embargo, su forma actual desciende de
fuentes norteamericanas, donde evolucionó a partir de las ideas de Auguste
Comte (1798-1857)97, quien basó sus estudios sociológicos en la influencia
del industrialismo sobre el orden social “ y las consecuencias resultantes del
individualismo en el orden moral”.98
El control social está ligado con el concepto de socialización, pues implica que el
hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente acep-
tados, regulados y estandarizados; renunciando a criterios egoístas, aún a expen-
sas de sus propias necesidades personales. Asimismo, está noción está relaciona-
da a la capacidad de la sociedad de auto-regularse conforme a dichos criterios o
pautas y de inducir a los individuos a comportarse conforme a las mismas y a los
valores y metas colectivas programadas.
Ross distingue que la influencia social a la cual está sujeta el individuo puede darse
de dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus
semejantes; o como influencia intencional del grupo sobre los individuos ejercida
por órganos formales o informales sostenidos por la sociedad.
Aunque algunos sociólogos asemejan el contenido de control social con el de “con-

formidad social”, corresponde destacar que ambos conceptos no son equivalentes.
La sociedad no se formó sobre la base de la conformidad de sus integrantes, sino,
por el contrario, tiene su origen en el conflicto, en los contrastes, en las tensiones y
se requirió de la necesidad de idear soluciones para resolver los mismos; sin ir más
lejos, en esta idea se basó el desarrollo de la teoría del contrato social pregonada
por autores como Hobbes, Locke o Rousseau.
Si bien el concepto de culpabilidad, entendida como libre albedrío, no puede ser

demostrado empíricamente, tampoco es posible comprobar, a través de la expe-
riencia, la idea de determinismo. El Estado reclama, para la convivencia pacífica de
sus habitantes, que se parta de la base de considerar al individuo como un ser ca-
paz de responsabilidad, pues de lo contrario las relaciones humanas resultarían
caóticas.
97
König, René y otos: “Sociología”. Trad. Adolfo von Ritter. Compañía General Fabril Editora. Bue-
nos Aires. 1963. Pág. 73 / 176.
98
Janowitz, Morris: “Teoría social y control social”. Trad. Juan Pegoraro. En “Delito y Sociedad” Re-
vista de Ciencias Sociales. Año 4, Nro. 6-7. 1995. Páginas 5/ 30.
56
Esta capacidad de autodeterminación, de dominio, de razonamiento, de apreciación

de lo bueno y lo malo, que distingue al hombre de los animales, esa aspiración del
individuo a ser reconocido por sus semejantes como tal, a ser aceptado y aprobado
por sus pares o, por el contrario, el tratar de evitar las sanciones, es un poco la ex-
plicación al por qué las personas se someten a control social.
Janowitz refiere que el control social requiere, por lo menos, dos compromisos valo-
rativos: uno es la disminución de la coerción -si bien reconoce que toda sociedad
que pretenda un sistema eficiente de control requiere de dichos mecanismos, los
cuales deberán estar limitados por un sistema normativo legítimo- y el otro es la
eliminación de la miseria humana, a pesar de que se reconozca la persistencia de
cierto grado de desigualdad. A esto, le añade un tercer elemento el que puede ser
considerado inherente a los anteriores a saber: “el compromiso con procedimientos
para redefinir metas sociales, a fin de reafirmar el papel de la racionalidad.”99
Visto que las sociedades modernas se subdividen en subculturas, es de destacar

que el control social no sólo se ejerce en las primeras, sino que se da, también, en
los subgrupos. Esto significa que cada grupo individual tiene sus medios de control.
Charles Horton Cooley refirió que el control social era fundamental para el desarro-
llo de los procesos de interacción. Uso la noción de grupos primarios donde el con-
trol se efectúa dentro de un margen de relación de familiaridad personal entre sus
miembros (familia, escuela); y grupos secundarios formados por grupos que care-
cen de dicho contacto en forma directa (organismos de seguridad, cárcel).100
Fichter101 realiza tres clasificaciones de control social las que enumeraremos a con-
tinuación:
a.- Controles positivos y negativos: El primero consistente en mecanismos de in-

ducción a los individuos para adoptar conductas aceptadas socialmente, tales
como la persuasión, la sugestión, la instrucción, las recompensas etc. Los se-
gundos son utilizadas para impedir o desalentar a las personas en actitudes y/
o comportamientos antisociales, tales como amenazas, ordenes, coacciones y
castigos.
b.- Controles formales e informales: Los controles formales son aquellos que están
sujetos a la autoridad de los legisladores y son oponibles “erga homnes” en
atención a su carácter de solemnes y obligatorios, tales como las leyes, los de-
cretos, las ordenanzas, los reglamentos eclesiásticos y/o institucionales, etc.
Por el contrario, los controles informales resultan más sutiles e intentan impo-
ner esos comportamientos que “todos” reconocen como válidos y prohibir con-
ductas contrarias a la convivencia social. La gente sabe, a ciencia cierta, cuan-
do su comportamiento es aceptado o desaprobado por sus pares, de acuerdo a
las reglas sociales de convivencia.
c.- Controles institucionales y de grupo: respecto al punto, el autor refiere que en
los controles de grupo, los “miembros del grupo primario tienden a desplegar
una sumisión voluntaria, espontánea e informal al control social”, mientras que
en los grupos secundarios “los controles son más personales y formales”. El
control más riguroso de los miembros del grupo se da en la familia y la educa-
ción, los que resultan fundamentales para la socialización de la persona. En es-
tos ámbitos, hay poca libertad de expresión y de elección, las relaciones son
más íntimas y la autoridad es fácilmente reconocida y aceptada; se verifica que
los miembros observan las reglas para la cohesión grupal y la persecución del
99
Janowitz: Ob. Cit. Página 7.
100
König: Ob. Cit. Página 76.
101
Fichter, Joseph: “Sociología”. 23ª Ed. Ed. Herder. Barcelona. 1974. Página 369 y ss.-
57
bienestar general. En el rigor de los controles sociales, siguen los grupos políti-
cos y económicos. “Las exigencias concernientes a la función, al tiempo y al
procedimiento en las actividades económicas son con frecuencia rígidas y for-
males, de modo que el individuo no tiene más opción que conformarse o re-
nunciar.” En este punto, los ciudadanos se contactan con los estatutos cívicos y
políticos, los que resultan de carácter estricto, forzándose, de esta manera, su
conformidad. Por último, son los grupos recreativos y religiosos, los que pre-
sentan menor grado de control sobre sus miembros, pues en los mismos las
personas presentan un mayor margen de libertad y decisión.
El control institucional va a ser aquel que influya sobre el comportamiento y
ejerza presión sobre las personas. Leopold von Wiese,102 quien propuso susti-
tuir el concepto de control social por el de “poder ordenador” o “regulación so-
cial”, refiere que el control social tiene que ser institucionalizado y necesita dis-
poner de un aparato de poder más o menos organizado.
II.- La sociedad disciplinaria:
La obra de Michel Foucault, “La verdad y las formas jurídicas”103, reúne una serie de
conferencias que el autor pronunció en Río de Janeiro durante el mes de mayo del
año 1973. En la cuarta y quinta, el filósofo se refiere a la “sociedad disciplinaria”, don-
de intentó demostrar cuáles son sus prácticas penales, las formas de poder que sub-
yacen a la misma, las formas de saber y los tipo de conocimiento de la sociedad.
Para esto, tomó como punto de formación a dos hechos -o un mismo hecho que
puede escindirse en dos aristas- a saber: la reforma y la reorganización del sistema
penal y judicial en Europa y el resto del mundo, a fines del siglo XVIII o principios
del siglo XIX, para lo cual tomó como base a Inglaterra y Francia.
La transformación del sistema penal, la vincula con la re-elaboración teórica de la

ley efectuada por los codificadores franceses de la época revolucionaria y algunos
autores, entre los que destaca a Beccaria, Bentham, Bissot, Lepelletier de Saint-
Fargeau.
Dicha transformación consistió en que el crimen ya no era vinculado con la falta

moral y/o religiosa, sino que estaba relacionado con la ruptura de una ley previa
emanada del poder político. Delito es la ruptura del pacto social y el criminal es el
“enemigo interno” de la sociedad. La ley buena es la ley útil socialmente, aquella
que apunta a reparar la perturbación causada.
Refiere, que los teóricos de la época reflejaban la posibilidad de cuatro tipo de cas-
tigos:
1.- La deportación o el exilio, consistente en la transferencia del reo fuera del es-
pacio social;
2.- La exclusión o publicación de la falta cometida, para así lograr la condena so-
cial, la humillación y la vergüenza;
3.- La reparación del daño social, a través de la realización de trabajos forzados
para el estado;
4.- El talión, al que define como sufrir un mal semejante al ilícito causado.
Sin embargo, las penas adoptadas por las sociedades industriales en formación,
variaron radicalmente de los proyectos teóricos referidos y fueron sustituidas por la
102
Citado por König, ob.cit. pág. 74.
103
Foucault, Michel: “La verdad y las formas jurídicas”. Ed. Gedisa. Sexta reimpresión. 1999. Trad.
Enrique Lynch. Cuarta y Quinta conferencia pág. 91/ 140.
58
prisión a comienzos del siglo XIX. La ley se fue desviando de un concepto utilitario y
se ajustó más al concepto de individuo, con el surgimiento de las reformas penales,
por ejemplo en Francia entre 1825 / 1860, y la utilización de novedades como las
circunstancias atenuantes. “Toda la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control,
no tanto sobre si lo que hacen los individuos está de acuerdo o no con la ley, sino
más bien al nivel de lo que pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuesto a
hacer o están a punto de hacer.”
En consecuencia, se pasó de una sociedad castigadora, estrictamente penal, a una

sociedad de control o disciplinaria. Este control no va a ser efectuado ya por la jus-
ticia, sino por una serie de poderes laterales al margen de esta, consistentes insti-
tuciones de vigilancia y corrección tales como la policía, la institución psiquiátrica
(hospital, asilo) y la pedagógica (escuela). La función ya no consistirá en castigar,
sino en corregir, en disciplinar a los individuos, pues la compostura es sinónimo de
una sociedad triunfante.
Foucault continua hablando del “Panóptico”, cuyo autor Bentham, sería, a su juicio,
la persona que definió acabadamente las clases de poder en que vivimos. Luego de
una explicación de esta forma arquitectónica, el autor refiere que la misma no sólo
es válida para la prisión, sino para toda una serie de instituciones de control, tales
como la escuela, el hospital, la fábrica. Vivimos en una sociedad donde reina el
panoptismo, ajeno al procedimiento de indagación y basado en el examen, la vigi-
lancia ininterrumpida y total. Esta forma de saber-poder, es la que dará origen a las
ciencias sociales tales como la psicología, psiquiatría, sociología, etc.
El filósofo continúa realizando una explicación respecto a la experiencia en dos paí-

ses. Comienza con Inglaterra, donde refiere se formaron, en principio, comunidades
religiosas disidentes del anglicanismo que se encargaron de ordenar su propia po-
licía. Estas se caracterizaron por ser grupos espontáneos con una doble función:
vigilar y asistir. Juntamente con estas, se crearon otras sociedades distanciadas,
aunque relacionadas con estos grupos, con fines esencialmente morales, como por
ejemplo de la “Sociedad para la reformas de las maneras”, cuya función, como bien
dice su nombre, era reformar las maneras, tal como el respeto del domingo, la re-
presión del juego, la prostitución, la embriaguez, etc.
En tercer lugar, la burguesía y la aristocracia formó, en el siglo XVIII, grupos de

carácter paramilitar de autodefensa, cuya función, sin ayuda del poder, consistía en
hacer que reine el orden en una determinada zona, ciudad o región. Por último,
podemos encontrar las grandes sociedades comerciales, que hicieron de la vigilan-
cia y la seguridad una cuestión insoslayable, organizándose como policías privadas
para defender sus patrimonios y su riqueza acumulada en forma de stock.
Esta evolución, llevó al autor a tres conclusiones. La primera, es que los grupos que
se organizaron para tratar de suprimir los vicios, provenientes de sectores popula-
res, no consistieron tanto en grupos de vigilancia efectiva, sino que, en definitiva, lo
que trataron fue de auto-defenderse de la legislación penal impuesta por la aristo-
cracia. En el curso del siglo XVII, estos grupos cambiaron su inserción social y
abandonaron su base pequeño burguesa, para quedar compuestos, a final de siglo,
por obispos, duques y aristócratas, lo que les dio un nuevo giro. Este desplazamien-
to significo un refuerzo de la autoridad penal, pues le sumó instrumentos de control
y de presión.
El segundo desplazamiento, consiste en que, a finales del siglo XVIII, estos grupos,
conformados por personas de elevada situación económica, se propusieron como
59
objetivo obtener del poder político nuevas leyes que ratifiquen ese esfuerzo moral,
lo que produjo “un desplazamiento de moralidad y penalidad.”
En tercer lugar, a partir de este momento, el control moral fue ejercido como instru-
mento de poder por las clases más altas sobre los sectores populares.
El pasaje de las instancias de control de la burguesía a los grupos sociales que

detentan el poder, dice el Foucault, demuestra, en definitiva, como se introduce en
un sistema penal estatizado, una moralidad de tipo religiosa.
En Francia, el proceso no fue semejante, porque tenía un fuerte aparato estatal

relacionado con la monarquía absoluta, que se apoyaba en el poder judicial y en la
policía.
Explica el autor que las “lettres de cachet” consistieron en “una orden del rey referi-
da a una persona a título individual, por la que se le obligaba a hacer alguna cosa.”
Su función principal, en la mayoría de los casos, se limitó a servir como instrumento
de castigo. Estas podían ser requeridas al rey por cualquier persona y si el pedido
era justificado se emitían. Existían tres categorías de conductas que suscitaban
pedidos de lettre de cachet, a saber: conductas de inmoralidad, conductas anti-
religiosas y conflictos laborales.
La prisión tiene su origen en las lettre de chachet, pues la persona objeto de ellas
era enviada a prisión por tiempo indeterminado, hasta lograr su corrección. “ La
idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisión a la gente es una
idea policial, nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella , en una práctica de los
controles sociales o en un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el
ejercicio de poder.”
El por qué se da este movimiento de grupos de control, está relacionado con la for-
ma de producción. En Inglaterra, más que en Francia, a fines del siglo XVIII, se
apuntó a acumular capital y riqueza, entendida esta, no como fortuna monetaria o
acopio de tierras, sino como stock, mercancías o materia prima. Esta circunstancia
dio nacimiento al capitalismo. Así, el problema del poder fue la instauración de me-
canismos de control para su protección.
La segunda razón, fue la nueva distribución de la riqueza agrícola en ambos países

y el “temor al pillaje campesino”, lo que hizo necesario el surgimiento de nuevas
formas de control.
Foucault refiere que estas nuevas formas de control de la clase alta, se tomaron de
los controles de origen popular y se organizaron en una versión estatal y autoritaria,
lo que dio origen a la sociedad disciplinaria.
En su quinta conferencia, el autor refiere que “la vigilancia, el control y la correc-

ción” son las tres dimensiones del panoptismo que caracterizan las relaciones de
poder de nuestra sociedad. La teoría legalista de Beccaria es, absolutamente, lo
opuesto al panóptico. Citando a Giulius, dice que “el Estado se presenta como una
cierta disposición espacial y social de los individuos, en la que todos están someti-
dos a una única vigilancia.”
Explica que el panóptico patronal existió en gran escala en el siglo XIX, sobre todo
en las fábricas textiles de Francia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos. Este modelo
de fábrica-prisión fue trasladado a muchas instituciones de la época, tales como la
60
escuela, la prisión, el reformatorio, los hospitales psiquiátricos, etc. Pero como la

fábrica-prisión no fue económicamente rentable, es que luego desapareció.
En nuestra época, a diferencia de lo que ocurrió en los siglos pasados, las institu-
ciones mencionadas no tienen como meta la exclusión del individuo, sino, por el
contrario, fijarlos en un aparato de normalización.
Foucault realiza una contraposición de la sociedad moderna, nacida a partir del

siglo XIX, con la sociedad Feudal. Refiere que el poder feudal se ejerce a través de
la inscripción geográfica de los hombres, de su pertenencia a cierta tierra, en cam-
bio, en la sociedad industrial, resulta necesario que el tiempo de los individuos se
transforme en trabajo rentado.
Según el autor, la función de las instituciones de secuestro son:
a.- la explotación de la totalidad del tiempo de los individuos para convertirlo en

tiempo de trabajo;
b.- el control de los cuerpos de los individuos para convertirlo en fuerza de trabajo.
El cuerpo deja de ser la superficie de tormentos y penas, para convertirse, a
partir del siglo XIX, en algo que debe ser formado y corregido con el objeto de
adquirir destrezas;
c.- la creación de un nuevo tipo de poder, no sólo político y económico, sino tam-
bién judicial, que se convertirá en una especie de micro poder en el interior de
dichas instituciones;
d.- la formación de un saber extraído de los individuos sometidos a observación, a
partir de su propio comportamiento o poder epistemológico; como también la
formación de un conocimiento, a partir de la clasificación y análisis de los suje-
tos y su posterior comparación de comportamientos, tal como la psiquiatría, la
psicología, la criminología.
En definitiva, la función de las instituciones de secuestro, a través de sus diferentes

interacciones, consiste en que el tiempo del hombre se transforme en tiempo de
trabajo, que éste a su vez se transforme en fuerza de trabajo y que, esta última,
pase a ser fuerza productiva.
Este análisis permite explicar el nacimiento de la prisión, la que se impuso en la

práctica por ser la forma más representativa las instituciones de secuestro creadas
a partir del siglo XIX.
Foucault también concluye que la esencia del hombre es el trabajo. Durante el siglo
XIX se produjo la elaboración de una serie de técnicas, políticas y de poder, para
ligar el hombre al quehacer. Para esto fue necesaria la existencia, a su vez, de un
sub- poder, capaz de incorporar al individuo al aparato de producción, haciendo del
mismo un agente trabajador con capacidad de producir. “Este sub-poder, condición
de la plus- ganancia provocó al establecerse y entrar en funcionamiento el naci-
miento de una serie de saberes (…) que se multiplicaron en estas instituciones del
sub-poder haciendo que surgieran las llamadas ciencias humanas y el hombre co-
mo objeto de la ciencia”. En consecuencia, finaliza que para que existan las relacio-
nes de producción típicas de la sociedad capitalista, es necesario, además de cier-
tas determinaciones económicas, la existencia de estas relaciones saber-poder,
caracterizadas por el examen, a diferencia del saber- poder de la sociedad feudal,
caracterizado por la indagación.
61
III.- Conclusión:
De lo expuesto observamos que el término “control social” fue tomado por Derecho
Penal, pero tiene su origen y desarrollo en la Sociología. Este no se reduce sola-
mente a la “ley”, sino que apunta más bien a la “norma” pues se da en todos los
ámbitos de la sociedad, a través de distintas instituciones de vigilancia tales como
la prisión, la escuela, la fábrica, etc.
El primer conjunto de autores citados apunta a una conceptualización más teórica

del control, a través de sus diversas formas y categorías, con una estructura de
poder social en la que existen grupos que dominan y grupos que son dominados. El
control social se ejerce en todos los ámbitos y apunta a una función correctiva, or-
denadora y socializadora, con el objeto de lograr el bienestar general.
Por su parte, Foucault realiza una recorrida histórica respecto al nacimiento de la

sociedad disciplinaria, donde el control social se fue ajustando más al concepto de
individuo, cuya función deja de ser el castigo y pasa a ser la disciplina, la vigilancia,
la corrección; lo que dio origen al nacimiento de la sociedad panóptica, en la que
actualmente nos encontramos.
El autor fija a la reforma del sistema penal y judicial europeo, a fines del siglo XVIII
y principios del XIX, como origen de la sociedad disciplinaria y considera que estas
nuevas formas de control de la clase alta, fueron tomadas de los controles de la
pequeña burguesía, por lo menos en Inglaterra.
En conclusión, el control social variará según cada país, sus tradiciones intelectua-
les, su historia, sus costumbres, su economía, sus instituciones y su desarrollo. Sin
embargo, va a ser la prisión, la institución de secuestro por excelencia y el sistema
penal, el más rígido de los sistemas de control social punitivo e institucionalizado.
62
UNIDAD VII: INTRODUCCIÓN
1.- DELITO: SOBRE EL PUNTO (VER UNIDAD I)
Carácter genérico: conducta.

DELITO
Carácter específico: tipicidad- antijuricidad (INJUSTO) culpabilidad.
2.- CAUSALISMO
En los primeros años del siglo XX, el injusto era entendido como objetivo y la culpa-
bilidad como subjetiva. Se consideraba que la tipicidad y la antijuricidad se encar-
gaban de la parte externa u objetiva de la conducta, mientras que la culpabilidad se
ocupaba de la parte interna o subjetiva.
von Liszt trazaba el siguiente esquema de la teoría del delito:104
a.- Conducta: puesta en marcha de la causalidad, en forma voluntaria;

b.- Antijuricidad: causación de un resultado socialmente dañoso;
c.- Culpabilidad: (criterio psicológico) relación psicológica entre la conducta y el
resultado producido a título de dolo o culpa;
d.- Punibilidad: sometimiento a pena de la estructura anterior.
Ernst von Beling enunció la teoría del tipo penal (1906) y mantuvo idéntico esquema
al anterior. Incorporó la tipicidad entre la conducta y la antijuricidad, a la cual definió
como la prohibición de causación de un resultado típico; mientras que la antijuricidad
pasó a ser la contrariedad de ese resultado con el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, Gustav Radbruch llegó a la siguiente conclusión: existen delitos en

los cuales no existe la supuesta relación psicológica entre la conducta y el resultado
producido. Esto pasa en los casos de culpa inconsciente o delitos de olvido (Ejem-
plo: me voy de mi casa y dejo una hornalla prendida, lo que provoca un incendio
con la afectación de viviendas linderas); con lo cual, concluye que es necesario
reformular el concepto de culpabilidad desde una óptica normativa o aceptar que
hay delitos sin culpabilidad.
Esto llevó a la reformulación del concepto de culpabilidad a través de la teoría nor-

mativa, donde se la entendió como reprochabilidad. Es decir, a los elementos obje-
tivos, anteriormente expuestos, se le añadieron elementos subjetivos para el análi-
sis del concepto.
Asimismo, a partir de 1910 se verificó que para tipificar ciertas conductas, se torna-
ba esencial apelar a elementos subjetivos del injusto (Ejemplo: ánimo de lucro o
causar daño, del art. 173 inc. 7 del C.P. que tipifica la administración fraudulenta);
por lo que se rompió, en consecuencia, con la dicotomía injusto objetivo, culpabili-
dad subjetiva.
Así, Mezger fue artífice de la siguiente construcción dogmática:
a.- Conducta: puesta en marcha de la causalidad voluntaria.
104
Zaffaroni: “Manual…”Ob. cit. Pág. 127.
63
b.- Tipicidad: prohibición de la causación de un resultado típico, que eventualmen-

te incluye elementos subjetivos;
c.- Antijuricidad: contradicción entre la acusación antedicha y el orden jurídico;
d.- Culpabilidad: reprochabilidad a título de dolo o culpa.
3.- FINALISMO
A fines de la década del veinte, se entendió que era imposible tipificar una conducta
sin tomar en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Entonces, fueron von
Weber y Graf Zu Dohna, quienes trasladaron el estudio del dolo y la culpa a la
tipicidad.
El concepto de mención, fue perfeccionado por Welzel, con quien se estructuró el

delito de la siguiente manera:
a.- Conducta: ejercicio de actividad final;

b.- Tipicidad: prohibición de realizar la conducta en forma dolosa o culposa;
c.- Antijuricidad: contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico;
d.- Culpabilidad: reprochabilidad.
4.- ILÍCITO
El ilícito puede ser abarcado desde dos concepciones:
a.- El concepto causal de ilícito: que considera decisiva a la lesión o puesta en

peligro del bien jurídico protegido. Esta teoría se agota en la comprobación de
un disvalor de resultado. Se excluye la antijuricidad cuando falte este disvalor.
b.- El concepto personal de ilícito: que considera decisiva la voluntad del autor,
independientemente de la producción de un resultado. Esta teoría se agota en
el disvalor de acción, es decir toma en cuenta lo que el autor quiso hacer. Para
excluir la antijuricidad es necesaria la falta de disvalor de acción y de resultado.
Llevada a su extremo, esta tesis toma en cuenta sólo lo que el autor quiso, más
no lo que hizo en la práctica. Esta teoría no se condice con nuestra normativa
legal, pues el art. 44 del Cód. Penal establece una atenuación de pena obliga-
toria para el caso de la tentativa.
64
UNIDAD VIII: LA ACCIÓN
1.- TEORÍAS
- Teoría causalista: acción es inervación muscular voluntaria. Simple puesta en
marcha de la causalidad voluntaria (concepto desarrollado por von Liszt y Beling).
- Teoría finalista: ejercicio de actividad final. La acción no es causalidad ciega,
siempre persigue una determinada finalidad (concepto desarrollado por Welzel).
- Teoría social: son acciones las conductas que trascienden al orden social. Medi-
tante esta definición se intentó definir un concepto de conducta que abarcara, en
su conjunto, a la acción y a la omisión. Sin embargo, la omisión no es un concepto
pre-típico, pues omitir implica la existencia de un mandato legal anterior (concepto
desarrollado en la década del 30 por Schmidt).
- Concepto negativo de acción: al igual que el anterior, se intentó construir un con-
cepto de conducta que abarcase la acción y la omisión, pero, para ello, se tomó al
modelo de la última. Así, se colocó a todos los agentes de los tipos activos en po-
sición de garante; y acción fue definida como “la evitable no evitación en posición
de garante.”105
- Teoría funcionalista: es una tesis, también, fundada en la evitabilidad. Conducta
es la posibilidad de evitar un resultado diferente, a través de una acción o una
omisión (Jakobs).
- Concepto personal de acción: acciones y omisiones, dolosas o culposas, son la
exteriorización de la personalidad del agente (concepto pre-típico de acción de
Roxin).
2.- GENERALIDADES
2.1.- Acto de voluntad: es el que se dirige al objeto para alterarlo. Ejemplo: escribir
una carta.
2.2.- Acto de conocimiento: es el que se dirige al objeto sin alterar su sustancia.

Ejemplo: leer un libro.
Cuando el legislador selecciona un interés social para su protección, lo hace a

través de un acto de conocimiento. El derecho penal se limita, simplemente, a des-
valorar jurídicamente ciertas conductas, que no son creadas por el legislador o juz-
gador, sino que son tomadas de la realidad (concepto óntico-ontológico).
2.3.- Acto: algunos autores hablan de este concepto como comprensivo de la ac-
ción y la omisión. Zaffaroni explica que no hay omisiones pre-típica.
2.4.- Hecho: conducta más el nexo causal con el resultado. El estudio del nexo de
causalidad no lo haremos en este estrato, sino en la tipicidad objetiva.
De la naturaleza: no interviene el hombre.

HECHO
Del hombre Voluntarios: hay conducta.
Involuntarios: no hay conducta.
105
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual…” Ob.cit. Pág. 331.
65
2.5.- Sujetos de conducta: El único sujeto capaz de realizar una acción es el ser
humano.
No se puede hablar de voluntad, en el sentido psicológico, en el acto de una perso-

nal jurídica. Entonces, las empresas no pueden ser autoras de delito porque care-
cen de capacidad de conducta humana en el sentido óntico-ontológico de la misma.
Ello, no significa que no sean responsables sus representantes que hayan interve-
nido, directa y personalmente, en el hecho materia de investigación.
Las personas jurídicas sólo pueden ser sancionadas por otras ramas del derecho
(Ejemplo: derecho administrativo), pero no en esta materia, máxime si se persigue
un derecho penal de última ratio.
Los animales tampoco realizan conducta, ni pueden ser perseguidos penalmente.
2.6 Estructura de una conducta humana voluntaria:
Primera etapa:
- El sujeto se propone un fin;

- selecciona los medios para la consecución del fin;
- prevé las consecuencias concomitantes.
Ejemplos:
a.- me propongo matar a Juan;

b.- con un revólver, en tal hora y fecha;
c.- disparo mal, puedo herir a un ocasional transeúnte.
Hasta aquí no hay conducta, pues todo se da en el plano del pensamiento. Nadie
puede ser castigado por pensar.
Segunda etapa:
- Puesta en marcha del proceso causal, mediante la exteriorización de la conducta,

conforme a los medios analizados, con el objeto de obtener el fin planificado.
2.7.- Elementos que conforman a la conducta:
Voluntad.
CONDUCTA
Finalidad.
a.- Voluntad: La conducta debe ser voluntaria. Voluntad no es lo mismo que de-
seo, pues la primera implica un “querer activo”, mientras que le deseo es un
sentimiento pasivo. Ejemplo: deseo que mi tío rico muera para heredarlo, pero
no hago nada para la producción de ese resultado muerte.
La voluntad tampoco debe ser entendida según el concepto del derecho civil
(art. 897 del C.C.), por cuanto en materia penal no se requiere ni libertad, ni
discernimiento.
Ejemplo: Una persona que sustrae a otra su cartera, coaccionada por un terce-
ro, realiza conducta a pesar de que no tiene soltura para actuar. El “querer” no
implica necesariamente libertad.
66
El inimputable que comete homicidio, realiza conducta, pues hubo voluntad, no

obstante carece de discernimiento, circunstancia esta que será evaluada en el
estrato de la culpabilidad.
b.- Finalidad: la voluntad implica finalidad, pues en una conducta voluntaria el au-
tor persigue un fin. El agente ordena la causalidad en función a un fin determi-
nado.
3.- CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN

En estos casos, el hombre participa corporalmente, pero no hay conducta porque
no hay voluntad, pues la última requiere, siempre, finalidad.
3.1.- Fuerza física irresistible: no realiza acción “el que obrare violentado por fuer-
za física irresistible” (art. 34 inc. 2 del Cód. Penal). Aquí, el hombre interviene como
una mera masa mecánica.
Existen dos supuestos de fuerza física irresistible:
a.- de la naturaleza:
* interna: movimiento no controlable por la voluntad, que tiene origen interno,
pues se genera dentro del propio cuerpo del individuo. Es decir, la estimula-
ción de los nervios motrices no tiene lugar por influencias físicas. Ejemplo: Ac-
tos reflejos, calambres, vómitos.
* externa: movimiento no controlable por la voluntad, que tiene origen natural
externo. Ejemplo: un sujeto arrastrado por un huracán cae contra una vidriera
rompiéndola.
b.- “Vis absoluta”: movimiento incontrolable por la voluntad, que tiene su origen en
una tercera persona que sí realiza conducta. Ejemplo: soy arrojado a una pileta
por un amigo y lastimo a otro bañista. Yo no realizo conducta, pero sí el agente
que me empujó (autor directo).
Quien se somete a una fuerza irresistible realiza conducta, que es justamente,

la de someterse a esa fuerza para lograr su fin.
Reacciones semi-automáticas
NO EXCLUYEN LA CONDUCTA.
Reacciones impulsivas No integran el concepto de acto reflejo.
* Reacciones semiautomáticas: comportamientos estudiados o ensayados to-

davía controlables por la voluntad. Ejemplo: hacer los cambios mientras se
maneja.
* Reacciones impulsivas: son reacciones en cortocircuito, de pánico o defensa.
Surgen del fondo de la personalidad del individuo frente a un estímulo externo
y son tan rápidas e inmediatas, que se tornan difícilmente controlables. Sin
embargo, a pesar de la velocidad del proceso, no faltan impulsos voluntarios
y, como tal, son consideradas conducta por la doctrina y la jurisprudencia. Ej:
mientras manejo, con un movimiento instintivo, aparto una mosca que se me-
tió en mi ojo, lo que provoca que, de manera involuntaria, me cruce de carril y
atropelle a otro automovilista (Caso de la mosca).
3.2.- Involuntabilidad: “es la incapacidad psíquica de conducta, es decir el estado

en que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad.”106
106
Zaffaroni: “Manual…”Ob. cit. Pág. 362.
67
No debe confundirse esto con la inimputabilidad, que será analizada en el estrato

de la culpabilidad.
En la involuntabilidad, el sujeto deberá estar en estado de inconsciencia absoluta.
Así, el art. 34 inc. 1 del C.P. establece que no son punibles: “el que no haya podido
en el momento del hecho (…) por su estado de inconsciencia, (…) comprender la
criminalidad del acto.”
El concepto de consciencia que interesa al caso, es el clínico. Consciencia es la

coordinación total de la actividad mental. Por lo tanto, habrá estado de inconscien-
cia cuando no funcionen los centros altos del cerebro o cuando lo hagan en forma
incoherente o discontinua. Ejemplo: me desmayo y rompo un jarrón valuado en va-
rios miles de pesos (delito de daño).
El sueño, el trance hipnótico, el sonambulismo, el desmayo, el estado de coma, la

epilepsia, entre otros, se consideran estado de inconsciencia absoluta.
Si la consciencia está turbada hay conducta (Ejemplo: drogados o alcoholizados).

Esta situación se analizará en el estrato de la culpabilidad.
3.3.- Involuntabilidad por incapacidad de dirigir los movimientos: el art. 34 inc.

1 del Cód. Penal también prevé la situación de quien, en el momento del hecho, no
pueda dirigir sus acciones.
En el caso, la persona sabe lo que hace, pero se le es imposible controlar sus ac-
tos. No habrá acción sin dirección de voluntad.
Ejemplo: una persona que, por nervios, no puede dejar de reírse en un velatorio.
(delito de injurias).
68
UNIDAD IX: LA TIPICIDAD
1.- TIPO OBJETIVO

- Tipicidad: característica de una conducta de adecuarse a un tipo legal.
- Tipo: fórmula legal que describe una prohibición o un mandato de acción. Instru-
mento legal, predominantemente descriptivo, que tiene por objeto individualizar
conductas humanas penalmente relevantes. Los tipos penales se encuentran en
la parte especial del Cód. Penal (art. 79 en adelante).
Elementos que conforman a los tipos penales:
a.- Descriptivos: se captan a través de los sentidos. Aluden a referentes de la rea-

lidad, sin necesidad de mayor valoración que la requerida por el lenguaje.
Ejemplo: concepto de cosa en el delito de hurto.
b.- Normativos: son aquellos elementos que sólo se pueden captar mediante una
valoración jurídica o ético social. Ejemplo: concepto de cheque en el delito de
libramiento de cheque sin fondo. El juez deberá apelar a la ley de cheques,
Nro. 24.452, para determinar si el documento reúne una serie de característi-
cas exigidas por la norma. En dicha inteligencia, el cheque de pago diferido ca-
rece de tutela penal.
Clasificación de los tipos penales:
- Tipo activo: describe una conducta prohibida (art. 79, homicidio).

- Tipo omisivo: describe un mandato de acción (art. 108, omisión de auxilio).
- Tipo cerrado: está descripto en una fórmula legal cerrada que no se presta a con-
fusión. La conducta prohibida está suficientemente individualizada (art. 79).
- Tipo abierto: exige, en forma ostensible, una valoración por parte del juez, quien
debe, en general, apelar a normas reglamentarias para su complementación. To-
dos los tipos culposos son tipos abiertos (Ejemplo: art. 84, homicidio culposo).
- Tipos dolosos: realizados con conocimiento y voluntad.
- Tipos culposos: realizados con imprudencia, negligencia, impericia, etc.
- Tipos legales: creados, suprimidos o modificados por el legislador (Ejemplo: nues-
tro país).
- Tipos judiciales: creados, suprimidos o modificados por la jurisprudencia (Ejemplo:
sistema anglosajón).
- Tipo de acto: se prohíbe una conducta del autor.
- Tipo de autor: se prohíbe una manera de ser que se quiere reprimir. Son inconsti-
tucionales (Ejemplo: ser alcohólico, drogadicto, pordiosero -antiguos edictos poli-
ciales-, la formulación del derecho penal del enemigo, etc.).
Clasificación de los tipos penales en razón de los bienes jurídicos afectados:
- En cuanto a la intensidad de la afectación al bien jurídico: se dividen en:
a.- cualificados o calificados: respecto de un tipo básico o fundamental.

a.1.- básico: (Ejemplo: art. 79, homicidio)
a.2.- agravados (calificados): (Ejemplo: art. 80 inc. 1, parricidio).
a.3.- atenuados (privilegiados): (Ejemplo: art. 169, chantaje, respecto del tipo
básico del art. 168, extorsión).
b.- En cuanto a número de bienes jurídicos afectados:
b.1.- simples: se afecta un sólo bien jurídico (art. 79, homicidio)
69
b.2.- complejos: se afectan dos o más bienes jurídicos (art. 168, extorsión, que
si bien está tipificado como un delito contra la propiedad, afecta también a
la libertad).
Clasificación de Delitos:
Según un delito se agote en una mera acción corporal o requiera un resultado de

aquella, se clasifican en:
a.- Delitos de pura actividad: basta para su configuración la simple realización de

la conducta descripta en el tipo penal. No es necesario una modificación en el
mundo real, o sea, la producción de peligro o un resultado material. (Ejemplo:
art. 150, violación de domicilio).
b.- Delitos de peligro:
b.1.- Abstracto: la ley presupone que la conducta es “per se” peligrosa para el
bien jurídico tutelado. No es necesaria una efectiva puesta en peligro
(Ejemplo: art. 189 bis., tenencia de arma de guerra).
b.2.- Concreto: en el caso de examen, es forzosa la puesta en peligro efectiva
del bien jurídico tutelado (Ejemplo: art. 186 inc. 1, incendio o estrago peli-
groso).
c.- Delitos de lesión: la acción debe haber causado la lesión o daño del bien jurídi-
co tutelado. Requieren la producción de un resultado típico (Ejemplo: art. 79,
homicidio).
Según la calidad del sujeto activo:
a.- Delitos comunes (delicia comunia): pueden ser cometido por cualquier persona
que tenga capacidad de acción (Ejemplo: art. 164, robo).
b.- Delitos especiales (delicia propia): no pueden ser cometidos por cualquier per-
sona. Se dividen en: b. 1) Especiales propios: sólo pueden ser realizados por
aquellos que tienen la característica requeridas, por el tipo penal, para ser autor
(Ejemplo: art. 269, prevaricato. Se requiere ser juez). b.2) Especiales impro-
pios: la característica de autor es un fundamento para la aplicación del agra-
vante o atenuante (Ejemplo: art. 80 inc. 1, parricidio. Es necesario ser ascen-
diente, descendiente, etc. y saber que lo son).
- Sujeto activo: quien realiza la conducta por sí o a través de otro (dominio del
hecho o de la voluntad).
- Sujeto pasivo: titular del bien jurídico protegido (no necesariamente la víctima).
Los tipos penales hacen referencia a otras circunstancias que se enumeran a conti-
nuación:
- El objeto: la materialidad sobre la cual recae la acción. En algunos delitos puede

coincidir con el sujeto pasivo, en otros no (Ejemplo: en el robo, el hecho recae so-
bre la cosa mueble ajena y sujeto pasivo es el propietario, que puede o no coinci-
dir con la víctima).
- Referencia a los medios: los medios utilizados para la comisión del hecho, pueden
resultar fundamentales al momento de la adecuación típica de la conducta (Ej: art.
172, estafa requiere para su comisión ardid, engaño, error, disposición patrimonial
y perjuicio, concatenados causalmente. La falta de un elemento excluye el tipo
penal). En otros casos, el medio puede ser fundamento de un agravante o ate-
nuante (Ejemplo: art. 166 inc. 2, robo calificado por el uso de armas). Por el con-
trario, hay delitos que pueden ser cometidos por cualquier medio (art. 79, homici-
dio).
70
- Referencia a las circunstancias de lugar: el lugar de comisión también puede de-

terminar la aplicación de una figura agravada (Ejemplo: art. 167 inc. 1, robo en
despoblado).
- Referencia a la circunstancias de tiempo: otras veces, el momento de la realiza-
ción de la acción puede implicar la imposición del agravante o atenuante (Ejemplo:
art. 163 inc. 2, hurto calamitoso).
Tipo sistemático y tipicidad conglobante: (conforme proponen Zaffaroni, Alagia y

Slokar).
- Tipo sistemático: es la formulación legal del tipo, es decir, la norma que aparece
en el texto de la ley. “Permite afirmar la existencia del espacio problemático”.107
- Tipicidad conglobante: constatada la tipicidad sistemática, determino si esta cons-
tituye un conflicto. Para ello, debo analizar la fórmula legal que describe la con-
ducta prohibida en su relación con el resto de las normas jurídicas, como integran-
tes de un sistema.
La conflictividad depende de dos circunstancias: a) que haya lesividad, o sea, afec-

tación a un bien jurídico ajeno y b) que pueda imputársele al agente como de su
autoría.
No hay lesividad en los delitos de bagatela (principio de insignificancia), en los ca-

sos que el agente actúe en cumplimiento de un deber o con consentimiento de la
víctima108 y en las acciones fomentadas por el derecho (conductas adecuadas so-
cialmente)109.
No habrá imputación objetiva cuando el autor carezca de dominio del hecho, Ejem-
plo: porque no puede dominar un curso causal natural o cuando los medios utiliza-
dos sean inidóneos para producir el resultado. Para el supuesto de los participes
secundarios, dado que nunca tienen dominio del hecho, se excluye la imputación si
su aporte es banal, es decir, esteriotipado como inocuo.
107
Zaffaroni, Eugenio Raul; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Manual de Derecho Penal. Parte
General”, Ed. Ediar. 2da. ed. 1era. Reimpresión. Pág.356.
108
En el caso del cuplimiento de un deber y el consentimiento de la víctima, Zaffaroni adelanta al tipo
conglobante, dos causales que según la doctrina clásica son consideradas como causas de justifi-
cación.
109
Son conductas que se encuentran adecuadas a los parámetros éticos-morales de una sociedad
determinada, a pesar de lo cual, desde lo gramatical subsumen en un tipo penal. Ej. el cartero que
pide una contribución a fin de año, de pertenecer a una entidad estatal, cometería exacciones ile-
gales
Las actividades deportivas, como el boxeo, son fomentadas por el estado, por tanto las lesiones en
competencia, si se cumplió con el reglamento, son atípicas. Estas circunstancias fueron considera-
das, también, por la doctrina clásica, como causal de exclusión de la antijuricidad.
71
Los autores grafican su teoría de la siguiente manera:
- Acción.
- Resultado.
Función sistemática: - Nexo causal.
- Sujeto activo.
- Sujeto pasivo.
- Otros elementos típicos.
- Insignificancia
- Cumplimiento de un deber.
TIPO a.- lesividad: - Consentimiento.
OBJETIVO - Acciones fomentadas
por el derecho.
Función conglobante:
- Dominio del hecho.

b.- imputación - Aporte no banal del participe
secundario.
PRAGMA (función sistemática) + CONFLICTIVIDAD (función conglobante)

______________________________________________________________
TIPO OBJETIVO
Relación de causalidad o imputación objetiva:
CONDUCTA Nexo de causalidad o imputación objetiva RESULTADO
Respecto al punto se agrega, al final de la bolilla, un artículo de lectura obligatoria.
2.- TIPO SUBJETIVO

2.1.- Dolo: conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo (saber + querer).
2.2.- Elementos del dolo:
a.- Cognitivo: el conocimiento debe ser actual, efectivo y comprensible en su signi-

ficación.110
- Efectivo: el conocimiento debe ser eficaz. La mera posibilidad de conocimien-
to (potencial) no es suficiente para la configuración del dolo.
- Actual: debe darse al momento de la comisión del hecho, ni antes, ni des-
pués. Se descarta el dolo “antecedens” y “subsequens”.
- Comprensible en su significación: debe abarcar los elementos descriptivos y
los normativos, las atenuantes y agravantes. Respecto de los elementos nor-
mativos, en los cuales se requiere un especial juicio de valoración, basta con
que el mismo sea comprendido en una valoración “paralela en la esfera del
lego” (conocimiento del hombre común).
110
Cúneo Libarona, Cristián; Botana, María Fernanda y López, Hernán Martín: “El tipo subjetivo en los
delitos dolosos de comisión.” Ed. Di Placido. 1999. Pág. 35.
72
b.- Volitivo: que consiste en la decisión de realizar la conducta descripta en el tipo.

El agente quiere la producción del resultado.
c.- El dolo no requiere para su configuración el conocimiento de la antijuricidad del
acto (dolo avalorado). Esto se desprende de su ubicación sistemática en el tipo
subjetivo. En cambio, otras doctrinas, como por Ejemplo: los causalistas, re-
quieren un dolo desvalorado (dolo + conocimiento de la antijuricidad), lo que se
desprende de la ubicación de dicho elemento en la culpabilidad.
Clases de dolo:
- Dolo directo: el autor quiso directamente la realización del tipo, pues esta era su
meta. Ejemplo: el agente quiso matar a un tercero y dirigió su conducta para la
consecución del fin.
- Dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias: el autor se pro-
pone un fin y sabe que para la consecución del mismo, se van a producir “necesa-
riamente” ciertas consecuencias concomitantes (tipificadas legalmente), que acep-
ta, como medio, para lograr su meta. Ejemplo: El agente quiere matar al presiden-
te, poniéndole una bomba en su automóvil. Sabe que para conseguir su meta, ne-
cesariamente tiene que morir el chofer y lo acepta. Entonces, hay dolo directo
respecto del presidente, pero dolo indirecto respecto del conductor del rodado.
- Dolo eventual: el autor se propone un fin y sabe que para la consecución del mis-
mo, se pueden producir “eventual u ocasionalmente” ciertas consecuencias con-
comitantes (tipificadas legalmente), que acepta, como medio, para lograr su meta.
Ejemplo: Una madre quiere que su hijo pida limosna. Para ello, y a fin de que la
gente sienta piedad por el pequeño, le corta una mano. La mujer sabe que el niño,
eventualmente, puede morir engangrenado, pero no le importa y lo acepta como
medio para lograr el fin propuesto.
2.3.- Especiales elementos subjetivos del injusto, distintos del dolo:
A estos se los denomina también especiales elementos subjetivos del tipo o de la

autoría.
Existen ciertos delitos que para su configuración, además del dolo, requieren una
especial tendencia subjetiva por parte del autor. Luego, es necesario que haya per-
seguido una finalidad extra o ulterior.
Pueden ser de dos clases:
a.- Ultrafinalidades: donde el autor, al cometer el delito, tiene otra finalidad o inten-
ción particular que excede el dolo (segunda acción). Por tanto, la conducta se
dirige a la obtención de un objetivo que se encuentra más allá del resultado
concreto o la producción típica.
b.- Elementos del ánimo: es una tendencia, disposición interna o “animus” especial
del agente que acompaña su acción, generalmente no exteriorizados en forma
completa.
73
- delitos incompletos de dos actos: el sujeto activo

realiza la conducta como paso previo a otra. La
segunda acción está a su cargo. (Ejemplo: (homi-
cidio criminis causae, art. 80 inc. 7 del C.P., o sea,
homicidio para preparar, facilitar o consumar otro
delito que realiza el mismo autor).
Tipos de tendencia interna
trascendente (ultrafinalida-
des o delitos de intención).
- delitos cortados de resultado: para que se produz-
ca un segundo hecho sin su intervención. (Ejem-
plo: cohecho activo, art. 258 del C.P.)
Tipos de tendencia especiales elementos del ánimo.

interna peculiar Ejemplo: Homicidio por alevosía, por
codicia, por odio racial o religioso, etc.
2.4.- Error de tipo: es un error que recae sobre los elementos del tipo objetivo.
El error de tipo está previsto en el art. 34 inc.1 del Cód. Penal en cuanto establece:
“El que no haya podido en el momento del hecho (…) por error o ignorancia de
hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto (…).”
Sin embargo, el error de tipo puede ser un error de hecho o de derecho, pues, si
bien históricamente, el error sobre los elementos normativos del tipo fue considera-
do “error iuris”, en la actualidad debemos incluirlo en la categoría de estudio.
- Error: es el falso conocimiento acerca de algo.

- Ignorancia: es la falta de conocimiento.
Clasificación: puede clasificarse como error;
a.- salvable, vencible o evitable: cuando el agente, aplicando la debida diligencia

para el caso, pudo haber salido de su error;
b.- insalvable, invencible o inevitable: cuando, a pesar de los recaudos adoptados
por el autor, no pudo evitar la producción del yerro en la situación en concreto.
Las circunstancias antedichas, corresponden ser evaluadas, en la práctica, por
el juez, de acuerdo a las constancias de hecho y prueba de la causa.
Consecuencias jurídicas: a.- El error de tipo SIEMPRE EXCLUYE AL DOLO.
a.- de ser salvable: deja subsistente un remanente culposo de estar previsto el tipo
negligente para el delito en cuestión (téngase en cuenta que los delitos culpo-
sos son numerus clausus, es decir sólo algunos están tipificados). De no estar
contemplado legalmente, la conducta será atípica.
b.- de ser insalvable: la conducta deviene atípica (elimina la tipicidad dolosa y la
culposa).
Ejemplo: Un hombre concurre a una cacería con su hijo, en una noche oscura.
Luego, pierde de vista al joven y observa, adelante suyo, a unas plantas que se
mueven. En la creencia que se trataba de una presa, dispara, con tan mala
suerte, que mata a su hijo. Entonces, el error de tipo excluirá al dolo. Si el juez
considera al error salvable, podrá imputarle al autor homicidio culposo; caso
contrario, y de entender el error invencible, la conducta devendrá atípica.
74
En síntesis:
Evitable: deja subsistente el tipo

ERROR DE TIPO siempre excluye el dolo culposo.
Inevitable: excluye, también, al
tipo negligente (conducta atípica).
2.5.- Otros supuestos de error en la tipicidad subjetiva: (en los que no se apli-
can las reglas antedichas).
2.5.1.- Error en el objeto (o en la persona): el mismo se da cuando el agente ye-

rra sobre el objeto o persona sobre la cual recae su acción. Es un error en la moti-
vación o representación psicológica que el autor realiza de la persona o de la cosa
(confunde una con otra).
Corresponde diferenciar algunos casos:
a.- Si las personas u objetos son iguales: el error carece de relevancia jurídica.
Ejemplo: quiero matar a Pedro y, por error, mato a Juan, al que confundí con el
primero. Luego, seré condenado por homicidio simple.
b.- Si respecto de una de las personas recae una agravante: sólo podrá ser apli-
cada si el autor conoce la misma, de lo contrario se mantiene el tipo básico.
Ejemplo: quiero matar a Pedro y, por error, mato a mi padre, al que confundí
con el primero. Luego, no seré condenado por homicidio calificado, sino simple.
c.- Si los objetos no son equivalentes: se resuelve según las reglas del error de
tipo común. Ejemplo: el supuesto del cazador, explicado anteriormente.
2.5.2.- “Aberractio ictus”: Esta palabra proviene del latín y significa error en el
golpe o desviación de la trayectoria. En este caso, la conducta se dirige a un objeto,
pero a raíz del vicio señalado, afecta a otro sobre el cual se produce el resultado.
Ejemplo: Juan apunta con dolo homicida a Pedro, pero, como tiene mala puntería,
mata a Luis, que se encontraba a su lado.
En cuanto a la solución del caso, existen dos posiciones:
a.- Teoría de la concreción: considera que el supuesto deberá resolverse conforme

a las reglas del concurso de delitos. Así, habrá una tentativa de homicidio en
concurso ideal con homicidio culposo. Tesis mayoritaria Alemana.
b.- Teoría de la consumación: considera que el caso deberá reputarse como un
homicidio doloso consumado, ya que no existe razón para darle tratamiento di-
ferenciado al error en el objeto. Tesis mayoritaria Española.
Zaffaroni se inclina por la primera de las teorías, por cuanto explica que hay su-
puestos que no pueden resolverse sobre la base de la última de las tesis apunta-
das. Así, el caso que la bala de Juan atraviese a Pedro hiriéndolo, para luego matar
a Luis. No se puede concluir que las lesiones de Pedro queden subsumidas en el
homicidio del último.
2.5.3.- Dolus Generalis: Al igual que el anterior, el dolo general constituye una si-
tuación especial de desviación del curso causal.
75
Aquí, el agente cree haber arribado a un resultado, pero este se produce antes o
después de lo previsto, por un hecho suyo anterior o posterior.
Ejemplo:
a.- Juan golpea a Pedro, para atontarlo, con el objeto de lanzarlo, posteriormente,
al río para que muera ahogado. La muerte se produce consecuencia de los
golpes recibidos (se adelanta).
b.- Juan golpea a Pedro para matarlo. Creyéndolo muerto, lo arroja al río para es-
conder el cadáver. Pedro estaba desmayado y muere ahogado (se atrasa).
En cuanto a la solución del supuesto en examen, existen varias posibilidades:
1.- La desviación causal es irrelevante, por lo que tendremos un homicidio consu-

mado por dolo general (Personalmente adhiero a esta teoría).
2.- La desviación causal es relevante, por lo tanto tendremos un concurso de delitos.
3.- Zaffaroni y Bacigalupo opinan que ni uno u otro criterio puede ser sostenido a prio-
ri. Si el plan del autor fue unitario tendremos un delito consumado por dolo general.
Si por el contrario, no se planeó todo junto, habrá un concurso de delitos.
Artículo: La Imputación Objetiva en el Derecho Penal (Breves lineamientos).
Autor: María Fernanda Botana. Publicado en la Revista del Colegio de Magistrados

y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro, Nro. 9. Diciembre de 2001.
1.- La teoría de la imputación se remonta al filósofo del derecho natural Samuel

Pufendorf, como asimismo a la filosofía del derecho de Hegel111 y al concepto de
acción formulado por el último, en el siglo XIX, definido como “exteriorización de la
voluntad subjetiva o moral”.112
Una aproximación al tema se encuentra en la obra de Larenz, quien basándose en

la escuela Hegeliana, definió al juicio de imputación como “aquel por el cual se de-
termina si un hecho es obra de un sujeto”.113
A partir de 1870, se impuso el naturalismo penal y fue von Liszt, discípulo de Ihe-
ring, quien trasladó al Derecho Penal esta concepción naturalista propia del Dere-
cho Civil, autor que encontró entre delito y pena una “explicación -causal elemental:
el delito como lesión de un bien (o de un objeto) jurídico y la pena, como protección
preventiva de tales bienes (u objetos) jurídicos mediante prevención especial y/ o
general”.114
En la década de 1930, se produjo un regreso a la teoría de la imputación, impo-

niéndose en la actualidad la denominada: “imputación objetiva” como doctrina do-
minante, a pesar de encontrarse en pleno desarrollo, y más allá de sus diferentes
matices, según cual sea el autor seleccionado.
111
Schünemann Bernd: Consideraciones sobre la imputación Objetiva. Ponencia en el Congreso Inter-
nacional de Derecho Penal: “75 aniversario del Código Penal Argentino”. Realizado en la Facultad de
derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997.
112
Suárez González, Carlos y Cancio Melia, Manuel: Estudio Preliminar. La reformulación de la Tipici-
dad a través de la Imputación Objetiva. En “La Imputación Objetiva” de Günther Jakobs. Cuader-
nos Cívitas. España. 1996. Pág. 23.
113
Larenz citado por Suárez González y Cancio Melia en la obra idem. Pág. 23.
114
Liszt, Lehrbuch des Deutchen Strafrech, citado por Heiko Lesch en “Intervención delictiva e impu-
tación objetiva”. Universidad Externado de Colombia 1997. Pág. 18 y 19.
76
2.- La Teoría de la imputación objetiva tiene como fin inmediato determinar, con
criterios normativos, la posibilidad de atribuirle el resultado acaecido, a una conduc-
ta efectuada por un determinado agente, y su estudio corresponde al estrato del
tipo objetivo dentro de la Teoría del Delito.
No podemos referirnos a la misma sin antes realizar referencia al papel que juega la
causalidad en el marco de la imputación típica.
Fueron muchas las teorías que intentaron resolver el problema de la relación de

causalidad resultando la de mayor importancia la siguiente:
La Teoría de la equivalencia de las condiciones: es la dominante en la jurispru-

dencia y doctrina Alemana. La misma fue iniciada por autores como John Stuart
Mill, quien, ya en 1843, señaló que un resultado no es consecuencia de una causa
única, sino de una serie de antecedentes que generan dichos efectos.115 En igual
sentido, se expresaron autores como Julius Glaser y Maximilian Von Buri.
Esta doctrina parte de la llamada “ley causal natural”, que se verifica cuando com-
probado un suceso en un número considerable de casos similares, sea posible
descartar que el hecho no se produjera por otras causas. Va de suyo, que conside-
ran a todas las condiciones como equivalentes para la producción del resultado, no
sólo en el “sentido causal, sino también en el jurídico”.116
Cada una de las condiciones que sirva para generar una determinada consecuen-
cia, deberá ser considerada como causa, de tal manera que ninguno de estos facto-
res tendrá un valor superior a los demás, por el contrario serán equivalentes para la
obtención del resultado.
En mérito a lo expuesto, se elaboró la fórmula de la “conditio sine qua non”, también

llamada de la supresión hipotética, según la cual si suprimiendo mentalmente la
conducta del agente, el resultado desaparece, dicha acción será causal del resulta-
do, esto en lo que se llamó condiciones positivas o acciones propiamente dichas.
Por ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B, causándole heridas de conside-
ración. Si suprimo la conducta de A, las lesiones desaparecen, por lo que la misma
será, en consecuencia, causal del resultado.
En los supuestos de las llamadas condiciones negativas (omisiones), ninguna duda

cabe, desde punto de vista naturalístico, que la omisión no puede causar un resul-
tado típico. En estos casos el autor habría llegado a ser causal, en la hipótesis de
haber ejecutado la acción, de la ausencia del resultado.”117
Respecto al punto, Zaffaroni118 refiere que el tipo omisivo no requiere un nexo de

causalidad entre conducta y resultado, sino un nexo de evitación, el que consiste en
“la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiere interrumpido el proceso
causal que desembocó en el resultado.” Este nexo se establece a través de la
fórmula de la supresión hipotética (“conditio sine qua non”); por lo que quedará de-
mostrada la relación, cuando introducida mentalmente la conducta debida, el resul-
tado dañoso hubiera desaparecido con una posibilidad rayana en la certeza. Según
115
Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva. Ed. Temis. 1994. Pág. 8.
116
Jiménez de Asúa, Luis: Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Abeledo Perrot. Buenos
Aires, Reimpresión 1997. Pág.224.
117
Jakobs, Günther: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial
Pons. Madrid. 1997.
118
Zaffaroni, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar. 1991.
77
la teoría expuesta, “una omisión será causal del resultado si supuesta mentalmente
la realización de la acción omitida, el resultado hubiera sido evitado.”119
Esta teoría resulta adecuada como ayuda metodológica para eliminar factores que
en ningún caso pueden considerarse causales del resultado120, no obstante presen-
ta ciertas falencias, pues de resultar todas las condiciones equivalentes como se
prevé, podríamos llegar al infinito y hasta el origen de la creación, impidiéndose
eliminar comportamientos causales alejados del resultado. En consecuencia, se
ampliaría, en forma exagerada, el ámbito de responsabilidad, de tal manera que
podríamos arribar a conclusiones ridículas tales como decir que los padres del de-
lincuente serían responsables por haberlo engendrado y así sucesivamente.
Es de destacar, que de su rigurosa aplicación, también se llega a resultados erró-

neos en los delitos cualificados por el resultado, puesto que ciertas acciones insigni-
ficantes pueden ya acarrear consecuencias más gravosas a lo normal, como por
ejemplo el citado caso en los manuales de la cachetada que causa la muerte al
hemofílico.
Lo mismo ocurre en ciertos casos de causalidad hipotética o alternativa. En refe-

rencia al primero, podemos decir por ejemplo, si le reprochamos a un padre el
haber dado muerte al asesino de su hijo, momentos antes en que iba a ejecutar su
condena el verdugo, y el mismo alega que, de no haberlo realizado, de igual modo
lo habría hecho el último en su lugar; se podría suprimir su acción sin que desapa-
rezca el resultado, lo que de ninguna manera hace desaparecer la causalidad de su
conducta.
Respecto a la causalidad alternativa, podemos citar el caso relatado por Roxin 121,
también tomado por Jescheck122 con algunas variantes: A y B ponen independien-
temente en la taza de C una dosis de veneno cada uno, las cuales, por si solas,
resultaban suficientes para la producción de la muerte de C, la que efectivamente
ocurre. En este caso acontece exactamente lo mismo que en la hipótesis anterior, si
se hace desaparecer la conducta de los victimarios de a una, el resultado no se
suprime, a pesar de lo cual existió relación de causalidad. En la variante de Jes-
check, citada ut supra, para explicar los casos de causalidad por adelantamiento, C
toma dos tazas de café una detrás de otra, a las cuales A y B, en forma indepen-
diente, vertieron una dosis de veneno mortal, cada una suficiente por si misma para
la causación del resultado muerte. Sin embargo, el veneno de A actúa más rápido
que el de B, de modo que C muere por este. En este caso debe rechazarse la rela-
ción causal de la dosis de B, porque A, con su poción, neutralizó la suya. No obs-
tante, la lógica es inculpar a B por el delito de homicidio en grado de tentativa. De
no poder constatarse cual de las dosis, es decir la de A o B, produjo el desenlace
fatal, ambos responderán por delito tentado, en orden al principio de in dubio pro
reo. No resultará la misma solución, de haber actuado ambos en coautoría, en cuyo
caso serán responsables por delito consumado.
En razón de lo expuesto, la doctrina intentó corregir los excesos de la teoría de la

equivalencia de la condiciones a través de diversas teorías a las que llamó indivi-
dualizadoras. Si bien las mismas tuvieron como fin inmediato, limitar la extensión de
119
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Colombia. 1996.
120
Eser, Albin y Bjön Burkhardt: Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito
sobre la base de casos de sentencias. Ed. Colex.1995. “Relación de causalidad e imputación obje-
tiva”. Caso de la bofetada. Pág.112.
121
Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría
del Delito. Ed. Civitas. Madrid. 1998. Pág. 350.
122
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Ed. Colmena-
res. Granada. 1993.
78
la primera, se caracterizan por seleccionar, en cada uno de los casos de estudio,

cual fue el factor que determinó la producción del resultado, al que tratarán como
causa, resultando el resto meras condiciones o circunstancias acompañantes.123
La de mayor significancia entre las mismas fue la Teoría de la causalidad ade-

cuada. La misma fue creada por el psicólogo Johannes von Kries y refiere que “no
todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que según la experien-
cia general producen habitualmente el resultado.”124 Volviendo al caso del hemofíli-
co, citado precedentemente, es de notar que una cachetada no es adecuada para
privar de vida a alguien, por lo que sólo podría imputársele al agresor el delito de
lesiones. “El juicio de probabilidad necesario para ello se deber realizar en base a
un pronóstico objetivo ex post, según el cual el juez que juzgue los hechos poste-
riormente se debe situar en el momento en que tuvo lugar el hecho y debe pregun-
tarse si, de acuerdo al conocimiento de la experiencia general, en el momento del
hecho un observador objetivo, situado en el lugar del autor, hubiese podido esperar
la producción del resultado.”125
Esta concepción tiene como acertado que evita la regresión indefinida de la Teoría
de la equivalencia y excluye los cursos causales fuera de la normal experiencia, no
obstante es complementaria de esta última y no es una teoría causal, sino, por el
contrario, de la imputación. Por otra parte, se le puede criticar que la experiencia
general demuestra que los resultados son también producidos por nexos causales
inadecuados.126
Posteriormente, Mezger desarrolló la Teoría de la Relevancia Típica, según la cual

una vez comprobada la causalidad natural y, de acuerdo a sus propios dichos,
habrá que comprobar “la relevancia jurídica de esta relación de causalidad....en
base al sentido de cada tipo penal en particular”. Esta teoría ha impulsado el reem-
plazo de la causalidad por la imputación del resultado, dando paso al actual desa-
rrollo de la imputación objetiva; y tiene de bueno el haber “mantenido por separados
el concepto de causación, por un lado y el sentido del alcance del tipo, como pro-
blema normativo, por otro.”127
3.- Según la moderna Teoría de la imputación objetiva, además de la comproba-

ción de una relación de causalidad natural, se requiere “la concurrencia de una re-
lación de riesgo que se conoce como imputación objetiva”. Esto requiere, “al con-
templar la conducta desde una perspectiva ex ante, se advierta en ella un riesgo
jurídico- penalmente relevante de producción del resultado lesivo; por otra parte
que, al examinar el proceso desde una perspectiva ex post, se puede establecer
que precisamente el riesgo creado por la conducta objeto de examen, y no otro es
el que se ha realizado en el resultado producido.”128
En consecuencia de ello, lo determinante para esta teoría es comprobar:
a.- si la acción del agente creó un riesgo jurídicamente desaprobado para la pro-
ducción del resultado.
b.- si el resultado acaecido resulta la concreción del riesgo creado por el autor.
123
Alvarado Reyes, Yesid. Ob cit nota 6. Pág. 21.
124
Bacigualupo, Enrique: Lineamientos de la Teoría del Delito. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1986.
125
Engisch, Kausalität y Maurach- Zipft, citados por Eser y Burkhardt.
126
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. 2da. Ed. Hammurabi. 1999.
127
Sancinetti, Marcelo: Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva. Publicado en Teoría
de la Imputación Objetiva. Universidad Externado de Colombia. 1998.
128
Silva Sánchez, Jesús María; Corcoy Bidalsolo, Mirentxu y Baldó Lavilla, Francisco: Sistema de
casos prácticos de Derecho Penal. Parte General. Ed. J.M. Bosch. Barcelona. 1993. Práctica 4.
“Tipo doloso. Imputación Objetiva”. Pág. 73
79
Lo que prohíben las normas es la creación de un riesgo, que supere al riesgo per-
mitido por el alcance del tipo penal, y la producción de resultados francamente evi-
tables.
Según Roxin129 el juicio de imputación objetiva se configura sobre la base de los

siguientes parámetros:
A.- Creación de un riesgo no permitido:
a.1.- A su juicio, deberá excluirse la imputación en los casos de disminución de

riesgo ya existente para la víctima, como consecuencia que se estaría mejo-
rando su situación. Ejemplo:: una persona que desvía el golpe de una piedra
dirigida hacia la cabeza de su compañero, objeto que lo golpea en su brazo.
a.2.- No será imputable objetivamente la acción que no crea un peligro jurídica-
mente desaprobado o por lo menos no lo incrementa de “modo jurídicamente
considerable”. A este supuesto pertenecen el caso, citado por la mayoría de
los tratadistas, de aquel que envía a su tío rico a caminar, bajo la lluvia en una
noche de tormenta, con la esperanza de que lo mate un rayo, a los efectos de
poder heredar su fortuna; o la variante en quien lo manda a realizar un viaje
aéreo, con la esperanza de que el avión se caiga. Al sobrino no le será impu-
table la muerte acaecida por resultar su conducta socialmente aprobada o con
un riesgo jurídicamente permitido, siendo la probabilidad de que el resultado
acontezca mínima, no dominable por el agente, lo que se traduce en una ex-
presión de deseo de su parte o simple casualidad.
a.3.- En el caso de los cursos causales hipotéticos, la imputación objetiva subsiste,
por resultar los mismos irrelevantes por regla general, si el resultado de no
causarlo el agente, hubiera sido causado, en su lugar, por otra causa o por
otro agente, con igual intensidad y en el mismo momento. No obstante, exis-
ten constelaciones de casos en que “la imputación se excluye cuando el autor
únicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situación de la
víctima en su conjunto” como, por ejemplo, el caso, citado por el autor de
mención supra, donde refiere: “F” circula con su locomotora por un tramo de
dos vías que está bloqueado por un desprendimiento de la montaña de tal
modo que “F” ya no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas.
“A” cambia las agujas, de manera que la locomotora es desviada desde la vía
izquierda a la derecha, que está igualmente bloqueada por el mismo des-
prendimiento y “F” muere en el lugar. Sólo podrán imputarse la modificación
de las causalidades naturales cuando se aumente el peligro del bien jurídico
protegido o se anticipe el resultado en el tiempo, “es decir, si se intensifica
(principio de intensificación)”.
a.4.- La imputación se excluye en los casos de riesgo permitido, lo que, según
Roxin, un sector de la doctrina equipara a la teoría de la adecuación social de
Welzel, y otros lo separan del último concepto y utilizan para casos de con-
sentimiento en actuaciones imprudentes. En definitiva, con esta categoría se
excluyen del marco de imputación ciertos comportamientos que si bien resul-
tan peligrosos, son propios del curso ordinario de la vida en sociedad.
El caso clásico es aquel que, en el tránsito vial, cumpliendo correctamente con toda
la reglamentación, causa lesión a un bien jurídico, lesión esta que no le podrá ser
imputada.
129
Roxin, ob cit. Pág. 365 y ss.
80
B.- Realización del riesgo no permitido: bajo este título engloba los siguientes
casos a saber:
b.1.- Se excluye la imputación si falta la realización del riesgo en el resultado, es decir

si a pesar de haber el autor creado un peligro jurídicamente desaprobado, el re-
sultado no es la realización de dicho riesgo, sino que está simplemente conecta-
do causalmente con el mismo. Ejemplo: “A” lesiona de una golpiza a “B”, quien al
ser trasladado en ambulancia al hospital, fallece en un accidente de tránsito. No
puede imputársele a “A” el delito de homicidio, pero sí el de lesiones.
b.2.- Otra cuestión planteada, es si se puede imputar al autor un resultado, cuando
con una conducta alternativa a derecho el mismo podría haber sido evitado.
Por ejemplo, el caso harto discutido del conductor de un camión que se ade-
lanta al ciclista sin mantener la distancia reglamentaria, ciclista este que cae
bajo las ruedas del rodado por encontrarse alcoholizado. En estos casos,
según la doctrina y jurisprudencia del BGH, no podrá imputarse al camionero
su conducta si se puede probar, que realizando el mismo una conducta alter-
nativa conforme a derecho (guardar la distancia reglamentaria), el resultado
habría acaecido de igual manera.
No obstante ello, y de acuerdo a la concepción mantenida y fundada por Roxin de

la Teoría del Incremento del Riesgo, la imputación en este caso es obligada “porque
una conducción correcta aquí mantenida habría salvado la vida del ciclista, cierto
que no con seguridad, pero sí posiblemente, y por lo tanto la superación del riesgo
permitido por no guardar la distancia de separación lateral, ha incrementado de
modo jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal”. Según el autor,
habrá que determinar “si la observancia del riesgo permitido habría disminuido el
peligro para el ciclista, o si se habría incrementado sus posibilidades de salvar la
vida”, mediante un juzgamiento ex post y atendiendo a todas las circunstancias co-
nocidas, tal como que el ciclista estaba alcoholizado, distancia de la separación,
velocidad de ambas partes, etc.
En mi humilde opinión, este último punto resulta contradictorio con uno de los ítems
que conforman su corolario básico a saber: la necesidad de realización del riesgo
en el resultado (tratado en el punto b. 1). En el caso del ciclista, imputa el resultado,
desde el punto de vista objetivo, por la mera creación del riesgo, ya que no puede
verificar el otro extremo y además apela a una extraña creación (incremento del
riesgo) que desvirtúa la generalidad de su teoría.
En el ejemplo de mención, y atendiendo a un principio básico como el “in dubio pro
reo”, entiendo que el imputado tendría que resultar absuelto, por lo que no compar-
to el criterio esgrimido por el doctrinario.
C.- El alcance del tipo o ámbito de protección de la norma: Deberá, según

Roxin, excluirse la imputación cuando el resultado se encuentre fuera del ámbito de
protección de la norma. En estos casos, si bien el actuar del agente causa “per se”
un resultado típico, como consecuencia de este, se produce otro fuera del ámbito
de la protección de la norma penal. Ejemplo: al enterarse una madre que su hijo
acaba de ser lesionado, muere de un paro cardíaco (lo trata en los delitos impru-
dentes como daños causados por shock). El tipo penal de lesiones sólo preserva a
la persona de la víctima y no a terceros de las repercusiones psicofísicas que ese
resultado pueda llegar a causarles.
También aquí, el autor se refiere a las auto puestas en peligro de un tercero acep-
tadas por este, por ejemplo, el caso de dos personas que mantengan relaciones
sexuales, cuando una de ellas está infectada de una enfermedad infectocontagiosa.
Si el sujeto sometido a peligro es consciente del riesgo y resulta plenamente res-
81
ponsable, habrá asumido el mismo, lo que cierta opinión de la doctrina denomina

consentimiento de la víctima. No obstante, deberá imputársele su conducta al en-
fermo si oculta su condición de tal u obliga a su pareja no infectada a exponerse al
riesgo.
El esquema relatado en el acápite, con algunas diferencias de matices, es manteni-

do por Bacigalupo y Jescheck.
Jakobs,130 por su parte, intenta explicar un sistema de imputación que rige en una
sociedad dada, en un momento determinado, basando el fundamento de la pena en
reprimir conductas infieles al derecho, mediante la reformulación “funcional” del
concepto de bien jurídico.131
Refiere que las personas ocupan determinadas posiciones en el contexto de inter-

acción social, a las cuales define como roles que deben cumplimentarse, por lo que
el derecho imputará “las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se
refieren al portador de un rol” y concluye “sólo aquello que es objetivamente impu-
table puede denominarse en un sentido general acción.”
En su opinión, la importancia práctica del tema se manifiesta en los delitos impru-

dentes y de omisión, especialmente en los impropios, ya que no todos están obliga-
dos a evitar consecuencias lesivas aunque estén en condiciones de hacerlo, sino
que sólo lo estará quien es titular de una posición de garantía (portador del rol).
Sin embargo, manifiesta que existen límites a dichos roles, los que fundamenta en
cuatro instituciones a saber:
A. - Riesgo permitido: Dentro de toda sociedad existen riesgos tolerados para el

desarrollo e interacción social, por lo que un comportamiento que se encuentra de-
ntro del riesgo permitido excluye el tipo penal. Jakobs refiere que los conocimientos
especiales no deben ser tomados en cuenta. Da como ejemplo, el caso de la estu-
diante de biología que trabaja para solventar sus gastos y, por sus conocimientos,
descubre que, en una ensalada que esta a punto de servir, hay un fruto venenoso.
En la situación de marras nadie espera que la camarera tenga conocimientos de
bióloga, por lo que no ha quebrantado su rol y, en consecuencia, su comportamien-
to no sobrepasa el nivel de riesgo permitido y podrá imputársele, a los sumo, una
“omisión de socorro.”
Ahora, respecto al punto, se le puede criticar al autor que no resulta muy claro el
por qué de la posibilidad de imputación por omisión de socorro, si su comportamien-
to, como dice, no sobrepasa el riesgo permitido. Partamos de la base que la joven
tiene conocimiento de la presencia del fruto venenoso y voluntad de servir la comi-
da en el estado en que se encuentra, resultándole cuanto menos indiferente la po-
sibilidad de producción del resultado típico de muerte (dolo eventual). Siendo que la
misma, a mí juicio, carece de posición de garante, sea por contrato, por injerencia o
por ley, ya que, en definitiva, el responsable de que la comida sea servida en bue-
nas condiciones será el chef, no podremos de ninguna manera imputarle un delito
de homicidio doloso por omisión. En consecuencia, la única imputación en su contra
sería la omisión de auxilio como dice Jakobs, (no por lo menos desde el punto de
vista de la tipificación en nuestro Código Penal en el art. 108); para lo cual necesa-
riamente estaríamos tomando en cuenta esos “conocimientos especiales” que, pri-
ma facie, dijo habría que desechar, lo que resulta a la postre incongruente con lo
130
Jakobs, Günther: La imputación objetiva en el Derecho Penal. Cuadernos Civitas. Madrid.1996.
131
Cancio Melia, Suárez González, ob. cit.
82
que denominamos imputación objetiva, ya que estaríamos incluyendo al análisis del

tipo objetivo, elementos pertenecientes del tipo subjetivo.
No obstante, lo expuesto, y continuando con la teoría Jakobiana, refiere el nombra-

do que en ciertas circunstancias en que el autor y la víctima están vinculados por
deberes derivados de responsabilidad por organización (Ejemplo: injerencia) o insti-
tucional (Ejemplo: relación paterna-filial, matrimonio) (delitos de omisión impropia),
privan de su carácter especial a ciertos conocimientos que pueden resultar especia-
les en otros casos, ya que el agente deberá utilizar todas las armas a su alcance
para evitar la producción del resultado.
B.- Principio de confianza: En toda actividad compartida, y a los efectos de facili-

tar la división del trabajo, se confía que los demás cumplirán con sus deberes de
modo correcto, salvo que existan fundadas razones para pensar lo contrario. “Este
peligro otorga libertad de acción a pesar del peligro de un desenlace negativo, pues
de este peligro ha de responder otra persona.”132 Es por ello, que no se le impu-
tarán objetivamente los resultados lesivos a quien haya obrado pensando en que el
resto se mantendrá dentro de los límites del riesgo permitido.
C.- Prohibición de regreso: se “trata de casos en los que un autor desvía hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo.”
Ejemplo: el caso del vecino que presta una herramienta a otro, aún cuando sepa
que la va a utilizar para destruir una propiedad ajena. Esta categoría tiene límites
imprecisos y, según Jakobs, rige incluso cuando la planificación delictiva es palma-
ria, ya que existen ciertas aportaciones que el derecho está imposibilitado de impe-
dir por encontrarse al alcance de cualquiera y son “esterotipadas como adecuadas.”
No obstante, refiere existen ciertas prestaciones peligrosas “per se” que suelen es-
tar prohibidas, por constituir puestas en peligro abstractas, por ejemplo facilitar un
arma de fuego o, aún sin realizar su entrega, evitar la custodia de la misma, por lo
que en este caso si podría imputársele al entregador su participación en el delito,
admitiendo incluso el dogmático, la participación culposa en un hecho doloso de
otro, por lo que, en tales circunstancias, no regirá la prohibición de regreso.
Más allá de lo manifestado en el acápite respecto de la imprecisión de la categoría,

podría criticársele a lo expuesto, que existen prestaciones adecuadas que pueden
estar al alcance de cualquiera, Ejemplo: la compra de un hacha en una ferretería y
que, desde el punto de vista fáctico, la utilización de la última para la comisión de
un crimen, no difiere demasiado del empleo de un arma de fuego. Tal circunstancia,
a mi juicio, no amerita un tratamiento diferente en el caso sub examine; máxime
tomando como base la criticada constitucionalidad de la tipificación del delito de
tenencia ilegítima de arma de guerra o la simple portación de arma de fuego de uso
civil, o civil condicionado, sin la debida autorización, por tratarse este de un delito
de peligro abstracto, que, en definitiva, podría haber sido tutelado en sede adminis-
trativa y no penal.133
D.- Competencia de la víctima: en estos casos habrá que determinar si la víctima

actuó a propio riesgo o configuró la situación que le produjo el infortunio. Jakobs
incluye en el rubro al consentimiento de la víctima, dando como ejemplo que, aquel
132
Jakobs, Günther: La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico
penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y “el principio de confianza”. En Estudios
de Derecho Penal. UAM Editores. 1997. Pág.219.
133
Ello sin perjuicio de la normativa del art. 41 bis del Código Penal, recientemente incorporada por ley
25.297. Sobre el punto ver art. 189 bis del C.P. Art. 1, 2 y 3 ley 25.086.
83
que acepta tener relaciones sexuales con un drogadependiente sin tomar precau-
ciones, asume el riesgo de contagiarse HIV.
Al igual que en Roxin, entiendo que este adelanto de la categoría de consentimiento

al tipo objetivo, cuando el finalismo clásico la ubicó en la antijuricidad, resulta positi-
va; siendo la suscripta de la opinión que cualquier tipo de bien tendría que resultar
disponible. No obstante, y tomando como base nuestra legislación, el ejemplo apor-
tado no resulta feliz, pues la validez del consentimiento depende de los límites pau-
tados para la disponibilidad de dichos bienes, no resultando renunciables, prima
facie, la integridad física y la vida, con la excepción de las acciones que nacen de
delitos de lesiones leves, sean dolosas o culposas, las que resultando dependiente
de instancia privada, requieren acusación o denuncia del agraviado o demás repre-
sentantes, para la formación de causa.134
Continuando con el tema, Jakobs determina que el caso probablemente de mayor

importancia para la aplicación de la presente categoría, se refiere “a la medicina en
el ámbito de los cuidados intensivos, por lo que considera lícito suspender ciertas
prestaciones llevadas a cabo en forma artificial por aparatos, cuando ya no sean las
indicadas médicamente. En este caso, el galeno se mantiene dentro de su rol y, a
su juicio, “constituye una desgracia de paciente el hecho de estar organizado de
una manera propensa a sufrir el daño.”
Finalizando el análisis, es de destacar que, al igual que en los delitos dolosos, en

los culposos, el resultado debe ser imputable objetivamente a la conducta del autor.
En principio, deberá existir entre conducta y resultado una relación de causalidad
basada en la violación del deber de cuidado del agente y esta característica, deno-
minada nexo de antijuricidad, desaparecerá de ser dicho resultado imprevisible.
Las reglas descriptas ut supra, son también aplicables a los delitos de omisión, ya
que como adelantáramos precedentemente, en estos casos no estamos frente ante
una cuestión de causalidad según las reglas de la física, sino ante un juicio de im-
putación.
En los delitos de peligro abstracto, como en los delitos de pura actividad, la imputa-
ción se hará en base a la comprobación de la realización, por parte del autor, de la
acción descripta por el tipo penal, mientras que, en los delitos de peligro concreto,
habrá que demostrar el efectivo peligro sufrido por el bien jurídico tutelado.
4.- Como conclusión del trabajo, se puede decir que la imputación objetiva resulta
útil por incorporar criterios correctivos de índole normativa, tendientes a realizar un
juicio de imputación de resultado a una conducta en concreto, máxime cuando se
ha verificado que las teorías causales no resultan suficientes a tal efecto.
Desde el punto de vista teórico, resulta un avance dogmático y persigue reducir a una
misma estructura los conceptos actualmente separados de delito doloso y culposo.
Siendo que este cuerpo se encuentra en pleno desarrollo, queda pendiente el es-
bozo de pautas teóricas que delimiten y aúnen criterios respecto de los conceptos y
categorías citadas, a los efectos de garantizar los limites al poder punitivo estatal,
evitando, a su vez, la incorporación de factores subjetivos al tipo objetivo, sobre
todo en relación al caso de los conocimientos especiales del autor.135
134
Art. 72 del C.P.
135
Respecto al punto Strüensse, Eberhard: Acerca de la legitimación de la “imputación objetiva” como
categoría complementaria del tipo objetivo. En “El derecho Penal Hoy”. Editores del Puerto. Bue-
nos Aires. 1995.
84
Del trabajo, se observa que el camino por recorrer es arduo. Los autores citados
carecen de reglas claras y, ante las inevitables fallas en sus explicaciones, incorpo-
ran sub-reglas o correctivos que, a la larga, no hacen más que oscurecer los con-
ceptos, cayendo a la postre en una proliferación casuística, que de ninguna manera
puede ser tomada como base para un criterio serio de imputación.
Esta teoría fue creada para limitar este último marco, paro la falta de definición se-
ñalada puede llevar, en definitiva, a un efecto contrario provocando la amplitud del
mismo y una crisis en la seguridad jurídica, la cual reclama una pronta solución.
85
UNIDAD X: LA ANTIJURICIDAD
1.- LA ANTIJURICIDAD
Es la característica de la conducta de ser contraria a todo el ordenamiento jurídico.
Se comprueba de manera negativa, es decir verificando la no existencia de una
causal de justificación.
Los permisos legales para actuar de determinada manera, surgen de todas las ra-
mas del derecho, no solamente del Derecho Penal (Ejemplo: arts. 3939, 3876 y
3878 del Cód. Civil, consagran el derecho de retención).
En consecuencia, la realización del tipo no es suficiente para determinar la ilicitud

del injusto, sino que es necesario que el autor no esté especialmente autorizado
para actuar de la forma en que lo hizo.
Algunas veces, la subsunción de una conducta en un tipo penal no es suficiente-

mente indiciaria de su antijuricidad. En tal sentido, encontramos la “adecuación so-
cial”, según la cual un comportamiento formalmente adecuado a un tipo, no puede
considerarse típico, si resulta adecuado socialmente. De lo contrario, ante la falta
de una causa de justificación, el juez se vería en la necesidad de aplicar pena al
mismo. Ejemplo: A fin de año, el cartero (funcionario público) entrega unas tarjetas
a los contribuyentes y solicita una dádiva. Esta conducta encuadra en el delito de
exacciones ilegales (art. 266 del C.P.), sin embargo dicha acción está aceptada en
la práctica, por cual no puede ser imputado por la comisión de ilícito alguno.
Algunos autores entienden que la “adecuación social” de una conducta es una cau-
sa de justificación, o que todas las justificantes son adecuadas socialmente. No
obstante, la generalidad, entiende que estamos frente a una regla interpretativa de
los tipos penales, mas no ante una autorización o permisión.
1.2. Antijuricidad formal y Antijuricidad material: A principios del siglo pasado, el

Positivismo Sociológico sostuvo la antijuricidad material, entendida como dañosidad
social de la conducta (asocial).
En cambio, el Positivismo jurídico apelaba a la antijuricidad formal, que era la con-

trariedad de la acción con las normas creadas por legislador.
El concepto de antijuricidad material fue necesario en la doctrina alemana para la

creación de causas de justificación “supralegales”, que no estaban previstas en su
código, como ser el estado de necesidad justificante (año 1871). La tesis fue aban-
donada, y resulta innecesaria en nuestra nación, donde las justificantes se encuen-
tran detalladas en el código de fondo.
“La más elemental seguridad jurídica rechaza la introducción indiscriminada de

cualquier criterio pretendidamente sociológico para crear o eliminar antijuricidad
arbitrariamente o en función de valoraciones subjetivas del legislador.”136
136
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual…”Ob. cit. Pág. 461.
86
1.3.- Caracteres generales de las causas de justificación:137
a.- Aspecto objetivo:

- Provienen de todo el ordenamiento jurídico.
- Contienen un permiso o autorización para realizar la acción típica, bajo de-
terminados presupuestos objetivos.
- Sus efectos alcanzan al autor y demás partícipes del delito.
- Excluyen cualquier tipo de responsabilidad. Así, la penal, la civil, la adminis-
trativa, etc. Cabe aclarar, que en sede civil se han impuesto, en algunos ca-
sos aislados, resarcimientos por daños y perjuicios por en cuestiones de
equidad.
- Es imposible hacer valer una justificante respecto de quien actúa justificada-
mente (Ejemplo: legítima defensa de legítima defensa).
b.- Aspecto subjetivo:

- La creación intencional, por parte del autor, de una situación de justificación
impide la aplicación de la justificante.
- La justificación se limita a la acción “necesaria” para salvar al bien jurídico
protegido. Es decir, la acción del agredido debe ser la menos dañosa de las
que estaban a su disposición para la tutela del bien amenazado.
- “Sólo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias
que fundamentan la justificación -elemento subjetivo de la justificación-. De la
misma manera que el tipo de ilícito puede distinguir entre tipo objetivo y subje-
tivo, el tipo de justificación -del delito doloso- no sólo requiere la concurrencia
de ciertos elementos objetivos, (…) sino de un elemento subjetivo de la justifi-
cación, consistente en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tan-
to, puede decirse que no hay legítima defensa sin voluntad de defenderse, ni
estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico”138, aún cuando
se den los presupuestos objetivos de las justificantes.
1.4.- Elementos subjetivos de la justificación: Como hemos visto, la mayor parte

de la doctrina finalista exige la presencia de los elementos subjetivos de las causas
de justificación, consistentes en el conocimiento de los elementos objetivos de las
mismas.
Por el contrario, los causalistas, en general, han rechazado esta tesis, por cuando
entienden al injusto como objetivo.
Ejemplo: Juan le tiene bronca a su vecino y decide romper un vidrio de la ventana

de su domicilio (delito de daño). Al lograr su objetivo, salva la vida de un niño que
se estaba ahogando dentro de la casa, consecuencia de un escape de gas. ¿Está
justificada la conducta? Los finalistas dirían que no, debido que, si bien se dan los
elementos objetivos del estado de necesidad, lo cierto es que Juan no actuó con
voluntad de salvataje, es más desconocía de plano la presencia del menor. Por el
contrario, los causalistas dirían que la conducta está justificada.
Sin embargo, Zaffaroni en su reciente obra con Alagia y Slokar, ha variado su crite-
rio y expresa “no existe razón para sostener que el concepto complejo de injusto
obliga a admitir los elementos subjetivos de la justificación (…) la exigencia de
cualquier elemento subjetivo en la justificación aparece como totalmente innecesa-
ria y aberrrante en un estado de derecho: nadie tiene por qué conocer en que cir-
cunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de un dere-
137
Bacigalupo, Enrique: “Lineamientos de la teoría del delito.” 3era. ed. Ed. Hammurabi. Pág. 103.
138
Bacigalupo: “Lineamientos…” Ob. cit. Pág. 104.
87
cho no depende de que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo. En rigor, el
que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en realidad está ejerciendo un
derecho, sólo incurre en un delito en su imaginación porque no habrá nunca un in-
justo en el mundo real.”139
A mayor abundamiento, cita a Nino quien refiere: “el estado de necesidad, la legíti-
ma defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva acción con
independencia de los motivos, intenciones y creencias del agente. Esta conclusión
está impuesta por una concepción liberal, según la cual el derecho penal no va diri-
gido a impedir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autodegrada-
ción moral del agente sino situaciones socialmente indeseables…”
Cabe aclarar, que la posición explicada es minoritaria entre los seguidores de la

teoría finalista.
2.- LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR

2.1.- La legítima defensa necesaria (art.34 inc. 6 del C.P.).
2.1.1.- Presupuestos objetivos:
a.- Agresión ilegítima: la agresión debe provenir de un ser humano. Si es de un

animal, habrá estado de necesidad. Cualquier bien puede ser objeto de agre-
sión, no se limita solamente a la vida o integridad personal.
La agresión debe ser “actual”, es decir habrá posibilidad de defensa mientras
se esté desarrollando. También puede ser “inminente”, lo que implica que to-
davía no se inició, pero la voluntad del contrincante al respecto es patente.
La agresión debe ser “ilegítima”, verbigracia antijurídica, lo que excluye la posi-
bilidad de legítima defensa de legítima defensa.
La defensa debe ser “necesaria”, o sea la acción del agredido debe ser la me-
nos dañosa a su alcance para repeler el ataque.
b.- Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende: “la provocación
es la conducta anterior, que da motivo a la agresión, y que se desvalora como
suficiente cuando hace previsible la agresión, sin que a este efecto puedan to-
marse en cuenta las características personales antisociales del agresor.”140
c.- Necesidad racional del medio utilizado para compelerla: No es necesario que
haya proporcionalidad entre el daño eventualmente causado por la agresión, y
la lesión inferida al atacante. (Ejemplo: una mujer puede matar al agresor que
quiso violarla), sin embargo se requiere la racionalidad del medio utilizado para
compelerla. Aquí, apelamos nuevamente al criterio de necesidad anteriormente
explicado.
Esta observación es aplicable a los medios mecánicos también llamados “ofendicu-

las” (Ejemplo: vidrios colocados sobre una medianera, electrificación de un alam-
brado, etc.), es decir en estos casos también habrá que apelar a la necesidad de
los mismos.
La necesidad debe valorarse ex ante. Así, esta justificado quien dispara contra un
agresor que lo apuntaba con un revolver, aunque luego se descubra que el mismo
era de utilería.
139
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual…”Ob. cit. Pág. 466.
140
Zaffaroni: “Manual…”Ob. Cit. Pág. 493.
88
2.1.2.- Legítima defensa de un tercero (art. 34 inc. 7 del C.P.): El que obrare en
defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstan-
cias a) y b) del inciso anterior (agresión ilegítima y necesidad racional del medio) y
en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que
no haya participado en ella el tercero defensor.
2.1.3.- Legítima defensa presunta o privilegiada: se entenderá que concurre legíti-

ma defensa respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente
respecto de aquel que encontrare un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
La presunción mencionada admite prueba en contrario.
2.2.- El estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.)
“El que causare un mal para evitar un mal mayor inminente a que ha sido extraño.”
Según Bacigalupo, el estado de necesidad se plantea de dos formas:
a.- por colisión de bienes o intereses: se requiere un peligro inminente, es decir

seguro o muy probable de la afectación al bien jurídico que se quiere salvar. La
acción del agente debe ser necesaria, es decir la menos dañosa a su alcance
para evitar la lesión. La acción no es necesaria si el peligro se podía evitar de
otra forma.
El bien salvado debe ser de mayor importancia o jerarquía que el sacrificado.
La desproporción entre ambos bienes debe ser esencial, es decir debe haber
una marcada diferencia entre ambos. “La comparación de bienes no autoriza,
sin embargo, la realización de acciones que afecten bienes individuales como,
por ejemplo, extraer un riñón a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva
la vida”, a pesar que en el caso la vida es de mayor importancia que la integri-
dad corporal, pues este no es un medio adecuado socialmente.141
Quien invoca la justificante no tiene que haber contribuido a causar la situación
de peligro.
Quienes estén obligados a soportar el riesgo, no pueden invocar el estado de
necesidad. Ejemplo: Policía, Bomberos, etc.
b.- por colisión de deberes: En este rubro ingresa la justificante prevista por nues-
tro ordenamiento en el art. 34 inc. 4 del C.P. en cuanto establece “el que obrare
en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho o cargo.”
Este supuesto se rige por las mismas pautas que el anterior, sin embargo, la
diferencia está dada que, ante la colisión de deberes de igual jerarquía, el
cumplimiento de uno de ellos justifica del cumplimiento del otro.
“El ejercicio de oficio o cargo sólo tiene efecto justificante en la medida que
imponen un deber específico al que los desempeña.”142
Por el contrario, el ejercicio de un derecho importa la realización de un acto que
no está prohibido, situación por la cual la conducta sería atípica. No obstante,
operará como causa de justificación, cuando dicho ejercicio recaiga sobre bie-
nes o derechos ajenos (Ejemplo: derecho de retención).
En cuanto a las lesiones causadas en el ejercicio de la medicina (en la medida
en que no exista mala praxis) y en la práctica deportiva, para autores como So-
ler y Fontán Balestra quedan justificadas por la aplicación del eximente de ejer-
cicio de un derecho.
141
Bacigalupo: “Manual…” Ob. cit. Pág.130.
142
Bacigalupo: “Manual…” Ob. cit. Pág.131.
89
2.3.- El consentimiento del ofendido:
Como vimos, oportunamente, parte de la doctrina moderna adelanta esta causa de

justificación a la tipicidad objetiva, más precisamente como categoría de la imputa-
ción objetiva denominada “competencia de la víctima”.
Sin perjuicio de lo expuesto, están también quienes distinguen el consentimiento

que excluye la tipicidad y el que excluye la antijuricidad.
Así, cuando el consentimiento está previsto como un elemento del tipo, por ejemplo
en el delito de violación de domicilio (art. 150 del C.P.), la voluntad expresa o pre-
sunta en favor de la práctica de la diligencia por parte del morador, excluirá a la
tipicidad.
Cuando la conducta del agente importe la lesión de bienes jurídicos ajenos, el con-
sentimiento del interesado excluirá la antijuricidad.
Los requisitos de un consentimiento eficaz, son los que se enumeran a continua-

ción:
a.- Debe recaer sobre bienes disponibles. No son tales la integridad personal o la
vida. Ejemplo: no puedo consentir que otro me mate.
b.- Debe ser anterior al hecho, pues si es posterior se transforma en perdón.
c.- Es retractable por el interesado, en cualquier momento, antes de la comisión de
la conducta consentida.
d.- Debe haber sido otorgado por un sujeto con capacidad de decisión.
e.- No puede haber sido obtenido mediante engaño o amenaza.
f.- No puede provenir de un error de la víctima.
g.- El consentimiento presunto o tácito, es decir cuando no es expreso, se rige por
los mismos parámetros que el anterior; y es válido sólo en la medida en que se
mejore el bien jurídico tutelado. Por lo tanto, la conducta tuvo que haber sido
realizada en interés o beneficio del titular del bien jurídico. Ejemplo: una perso-
na ingresa al departamento de su vecino ausente (violación de domicilio), debi-
do a una importante pérdida de gas y con el objeto de reparar la misma.
La obediencia debida: (art. 34 inc. 5 del C.P.)
No existe acuerdo en la doctrina respecto de la ubicación sistemática de la eximen-

te. Así, hay autores que la consideran una causa de justificación, otros, por el con-
trario, entienden se trata de una causal de inculpabilidad. Esto dependerá de cada
caso en particular.
En principio, el cumplimiento de una orden dada conforme a derecho en una relación

de prelación jerárquica, que perjudique a bienes jurídicos de terceras personas, ex-
cluye la antijuricidad. No existe defensa necesaria en contra de esta exigencia.
No tendrá efecto justificante el cumplimiento de las órdenes manifiestamente anti-

jurídicas, por lo menos desde esta causal.
Sin embargo, tal cumplimiento puede tener efecto eximente desde un estado de
necesidad justificante. Ejemplo: El soldado sabe que la orden es antijurídica, pero el
cumplimiento de la misma reporta un mal necesario, para evitar un mal mayor.
En la misma inteligencia, el agente puede cumplir una orden, manifiestamente anti-

jurídica, amparado en un estado de necesidad disculpante. Ejemplo: El soldado
90
obligado a disparar en el pelotón de fusilamiento, con el conocimiento que, de no

cumplir la directiva, él será la próxima víctima.
2.5.- El error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación:
El conflicto que se plantea sobre el punto es determinar si la existencia de eximen-

tes putativas constituye un error de tipo, uno de prohibición o una tercera categoría
llamada error sobre la justificación.
Se trata de los casos en que el autor cree actuar amparado en una causa de justifi-
cación, no obstante falta alguno de los presupuestos objetivos para configurar esta.
Ejemplo: En una noche oscura, observo que un sujeto cruza la calle y se dirige
hacia mí. En el entendimiento que voy a ser atacada y creyéndome amparada en
legítima defensa, golpeo al individuo causándole lesiones. Sin embargo, el hombre
cruzó para pedirme un cigarrillo. Así, faltará, en el supuesto, la agresión ilegítima.
Los tratadistas clásicos de nuestro país incluyeron la categoría en el error de hecho

previsto por el art. 34 inc. 1 del Cód. Penal.
Los dogmáticos finalistas, que siguen en el punto a la Teoría de la Culpabilidad Es-

tricta, entienden se trata de un error de prohibición indirecto. Ejemplo: Zaffaroni,
Donna, Bacigalupo; teoría esta a la cual adherimos y sobre la que se volverá opor-
tunamente.
Jorge Sandro concluye que es una categoría autónoma llamada error sobre la justi-
ficación. Así, quien yerre sobre los presupuestos objetivos de una justificante, de
resultar el yerro inevitable, estará justificado (como si existiera realmente la causal
de justificación). Por el contrario, en caso de error evitable, se aplicará la pena del
delito culposo, de encontrarse el mismo previsto por la normativa legal.
El art. 35 del Cód. Penal: antijuricidad disminuida.
En el caso se prevé el exceso en las justificantes. La norma establece que “el que
se hubiera excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la nece-
sidad, será castigado con la pena fijada para el delito de culpa o negligencia.”
Los seguidores de la teoría causalista han repuntado al exceso como de naturaleza

culposa. En tal sentido, Soler señala que el legislador no hace una mera equipara-
ción de la escala penal correspondiente al exceso con la del delito culposo, por el
contrario, afirma que “el elemento subjetivo del exceso es culposo y no doloso.”143
Bacigalupo144 expresa que el supuesto de estudio se trata de una regla relativa al

error de prohibición (indirecto y salvable), con regulación propia en el código de
fondo. Afirma que el exceso es doloso, pues quien se excede “hace lo que quiere
hacer”, no obstante lo único que puede determinar la atenuación es la falta de con-
ciencia del exceso en cuestión.
En síntesis, en el caso el agente tiene dolo, a pesar de ello incurre en error sobre la
antijuricidad de su acto, o sea, sobre el exceso del mismo, abuso que será castiga-
do con la pena del delito culposo, pero no lo transformará en tal.
El jurista considera que si el tipo culposo no está previsto por el código, la atenua-
ción deberá ser practicada por el juez dentro de la escala del tipo doloso y apelando
143
Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”. Ob. cit. Tomo I. Pág. 478.
144
Bacigalupo, Enrique: “Tipo y error.”Ed. Hammurabbi. 1988. Pág. 114.
91
a la reducción realizada por el legislador para sancionar delitos leves, como así
también a la escala de la tentativa.
Zaffaroni145 se mostró en general reticente a considerar al exceso como un supues-

to de error. Asevera que se trata de conductas dolosas con un menor contenido de
antijuricidad. Afirma que sólo encuadran en el supuesto aquellas acciones que em-
pezaron siendo justificadas, pero luego se prolongaron en el tiempo fuera del ampa-
ro del tipo permisivo. Asimismo, de verificarse un exceso y de no estar previsto el
tipo culposo, la conducta deviene atípica, postura esta que compartimos.
145
Zaffaroni: “Manual…”Ob. Cit. Pág. 505.
92
UNIDAD XI: LA CULPABILIDAD
1.- GENERALIDADES
1.1.- Teoría psicológica y teoría normativa: sobre el punto ver Unidad VII.
1.2.- Libre albedrío: Welzel define al libre albedrío como “la capacidad de poderse
determinar conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coacción causal, ciega
e indiferente al sentido, para la autodeterminación conforme a sentido.”146
En síntesis, cuando se habla de libre albedrío, se entiende, como tal, a la capacidad

del hombre de determinarse conforme a sentido, a la libertad de actuar de otra ma-
nera, a la facultad de distinguir entre el bien y el mal.
En la medida en que no sea verificable un condicionamiento externo e independien-

te que haya influenciado o alterado, de alguna forma, la capacidad del autor de
comprender el injusto, se concluye que podría haber actuado de otra manera a co-
mo lo hizo; pues se supone a la voluntad humana, en general, como libre e incondi-
cionada. Los hombres son seres autónomos, independientes, amos y señores de
sus propias acciones.
Por el contrario, la tesis determinista y sus diversas variantes -teologistas, fatalistas,

mecanicistas, etc.- sostienen que tanto las acciones, como la voluntad del agente
de realizar estas, son efectos necesarios y suficientes de causas absolutamente
condicionadas de tipo económico, social, cultural, físico, ambiental, etc.; las que, a
su vez, se ven condicionadas por otras y así sucesivamente, de manera que se
crea una cadena infinita de posibilidades.
Los deterministas no sostienen que la voluntad humana no sea influenciable por

normas y/o la amenaza de pena, sino que dicha influencia no es decisiva y depen-
de, a su vez, de múltiples factores, los cuales pueden ser conocidos o no por el
agente y resultan también trascendentes; los que, en definitiva, condicionarán de
manera decisiva y palmaria su voluntad.147
Entonces, si bien el libre albedrío no es demostrable empíricamente, léase por dis-

ciplinas como la psicología, psiquiatría, etc., tampoco lo es la determinación absolu-
ta del hombre.
Sin embargo, el Derecho Penal ha creado una ficción que supone la existencia de
libre albedrío como fundamento de responsabilidad, pues sostener el monismo cau-
sal, como pregonan los deterministas, importaría la imposibilidad de reproche al
sujeto que hubiese adoptado una decisión equivocada, dado que su conducta estar-
ía prefijada de antemano.
Incluso los partidarios del determinismo tienen, de una u otra forma, que admitir
algún criterio de reproche, pues, de lo contrario, caerían en la simple responsabili-
dad objetiva por el resultado.
Cuando se pretende que el hombre es un ser determinado y que sólo actúa movido
por causas, carece de todo sentido hablar de culpabilidad. Por ende, es adecuado
rechazar la idea de una completa determinación humana.
146
Welzel: “Derecho Penal Alemán.” Ob.cit. Pág. 209.
147
Ferrajoli, Luigi: “Derecho y Razón”. Ob. cit. Pág.497.
93
1.3.- Culpabilidad de acto y culpabilidad de autor:
En la culpabilidad de acto, se le reprocha al autor el hecho cometido, ello por que

tuvo comprensión del injusto y pudo autodeterminarse conforme a dicha compren-
sión. Es decir, se le va a endilgar la conducta por él cometida.
En la culpabilidad de autor, se le va a recriminar un síntoma de personalidad que el

derecho quiere reprimir, su forma de ser o de conducirse en la vida, mas no un acto
efectivamente cometido. El hecho será, en definitiva, un síntoma de su personalidad
desviada. Ejemplo: en el caso de un homicidio se considerará más grave el cometi-
do por un hombre con antecedentes de conducta violenta, pendenciero, que el rea-
lizado, por ejemplo, por un empresario.
La culpabilidad de autor es inconstitucional.
1.4.- Concepto y elementos que conforman la culpabilidad:
Culpabilidad es reprochabilidad por el hecho cometido. Es la capacidad del autor de

conocer y comprender el injusto penal (acción, típica y antijurídica) y de auto deter-
minarse (motivarse) conforme a dicha comprensión.
En consecuencia, se observan dos momentos: uno cognitivo (intelectual) y otro voli-

tivo (voluntad).
Elementos:
a.- Capacidad de motivación en sentido esctricto (imputabilidad): “es la capacidad

de determinarse por el cumplimiento del deber.”148 Requiere capacidad de
comprender la criminalidad del acto y capacidad de dirigir el mismo conforme a
dicha comprensión.
Son inimputables:
a.1.- Los menores: La ley 22.278 establece el régimen de minoridad penal y su
trámite (de lectura obligatoria).
Así, los menores de 16 años serán inimputables.
De 16 a 18 años, tendrán una capacidad disminuida. No serán imputables
respecto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa
de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación. Es pu-
nible el menor de 16 a 18 años que incurriera en un delito que no fuera
los enunciados.
A partir de los 18 años de edad el menor es plenamente imputable y juz-
gado como mayor.
Al punto se agrega la reciente ley Nro. 26.061 que establece un sistema
de protección integral de niños, niñas y adolescentes en consonancia con
la Convención Internacional de los Derechos del Niño; y reemplaza la an-
tigua ley 10.093 sobre patronato de menores. La normativa se comple-
menta, en la actualidad, con otros antecedentes gestados en el ámbito in-
ternacional durante la década del ochenta, a saber: las Reglas mínimas
uniformes para la administración de la justicia de menores (Reglas de
Beijing); las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) y las Reglas de las Naciones
Unidas para la protección de los menores privados de libertad.
a.2.- Alteraciones morbosas o insuficiencia de las facultades: (art. 34 inc. 1 del
C.P.). No es punible, el autor que en el momento del hecho, por altera-
148
Bacigalupo: “Manual…” Ob. cit. Pág. 157.
94
ciones morbosas o insuficiencia de sus facultades no haya podido com-

prender la criminalidad del acto. En cuanto al concepto de enfermedad
mental (alteración morbosa) se presentan las llamadas psicosis endóge-
nas o exógenas.
Las primeras tienen origen interno. Encontramos entre ellas a la esquizo-
frenia y la locura maníaco depresivo.
Las endógenas tienen origen externo, como ser la ebriedad, la drogode-
pendencia.
Las psicopatías deben ser analizadas en cada uno de los casos en parti-
cular, pero, en general, no son causales de inimputabilidad.
También encontramos en el punto, aquellas personas que tienen un defi-
ciente desarrollo mental, así el oligofrénico, el débil mental, el imbécil y el
idiota (insuficiencia de las facultades).
La capacidad de motivación puede ser excluida, a su vez, por una grave
perturbación de la consciencia. Ejemplo: Estados hipnóticos, sueño cre-
puscular, drogadicción, etc., que no lleguen a ser suficientes como para
causar un estado de inconsciencia absoluta o falta de acción.
La capacidad de culpabilidad es un juicio valorativo a ser realizado por el
juez, a través de un criterio biológico-normativo, con ayuda de peritos
auxiliares médicos, cuyos dictámenes no lo obligan.
La falta de capacidad de motivación debe darse al momento de la comi-
sión del hecho, ni antes, ni después.
Excepción al punto es el “actio liberae in causa” (acción no libre en el
hecho, pero libre en la causa). En estos supuestos, el agente capaz de
motivación, se pone voluntariamente (dolo directo, eventual o culpa) en
un estado que la excluye y, bajo dichas circunstancias, realiza una con-
ducta típica y antijurídica. Ejemplo: Juan bebe en abundancia para desin-
hibirse y cometer un robo.
Así, se traslada su capacidad de motivación al momento previo, en que se
encontraba consciente y se procuró el estado de inconsciencia antedicho.
En consecuencia, si el sujeto se incapacitó accidentalmente o no previó el
resultado de sus actos, no hay culpabilidad. Si pudo preverlo, la culpabilidad
será culposa. Si lo hizo para causar el resultado típico, habrá dolo (Tesis
sustentada por el Plenario: Segura, Néstor de la C.N.Crim. de Cap. Fed.,
13/08/64, L.L. 118-846; J.A. 1964-V-369).
Zaffaroni critíca esta teoría, pues dice presenta un problema insuperable,
a saber: al momento de la comisión del hecho el sujeto es inimputable,
mientras que al procurarse la inimputabilidad no hay tipicidad. “No se
puede con dos conductas diferentes armar un delito, tomando la preten-
dida culpabilidad de una acción atípica (beber) y completándola con la ti-
picidad de un injusto inculpable (lesionar).”149
b.- Posibilidad de conocer el injusto o desaprobación jurídico- penal: desaparece la
culpabilidad cuando el autor actuó en error sobre la antijuricidad. A diferencia
de lo que ocurre con el dolo -que requiere conocimiento efectivo-, la antijurici-
dad se conforma con el conocimiento potencial, es decir la posibilidad de cono-
cimiento. Entonces, se podrá reprochar la conducta al autor si no estuvo cons-
ciente de la antijuricidad de su actuar, pero debió haberlo sabido.
b.1.- Teorías:
- Teorías del dolo: estas doctrinas tienen en común considerar al dolo
como elemento esencial de la culpabilidad y a la consciencia de antijuri-
cidad como parte integrante del mismo. En consecuencia, ambas reque-
rirán, prima facie, un conocimiento efectivo de la última.
149
Zaffaroni, Alagia y Slokar: “Manual…” Ob. cit. Pág. 561.
95
- Teoría estricta del dolo: sostiene que para el dolo es esencial la cons-
ciencia actual de antijuricidad (dolo + consciencia de antijuricidad = dolo
malo o desvalorado). No habrá tal, cuando el agente presupone: a) la
existencia de una causal de justificación, b) la existencia de una causal
que excluya la responsabilidad por el hecho, c) cuando hubiese ignora-
do la norma prohibitiva. Si el error era inevitable, se excluye el dolo y la
culpabilidad; caso contrario, de resultar salvable, deja subsistente un
remanente culposo.
Esta teoría da igual tratamiento a los errores de hecho y derecho en ma-
teria penal (aplica las reglas del error de tipo).
- Teoría restringida del dolo: parte de los mismos presupuestos que la an-
terior. Sin embargo, esta tesis se conforma, en ciertos casos, con la
conciencia potencial del ilícito, como componente del dolo. En tal senti-
do, sólo una falta importante de dicha consciencia será asimilable al do-
lo, grado este que Mezger denominó “enemistad ante el derecho.” Así,
según esta doctrina, la culpabilidad exige respecto del conocimiento de
la antijuricidad, dolo más conciencia efectiva de antijuricidad o, en su
defecto, una actitud negligente de ceguera hacia la norma, que si bien
no es asimilable al dolo, es equiparable a este en cuanto a sus conse-
cuencias jurídicas, y sometido a igual pena. Se entiende que actúa con
negligencia grave aquel que demuestra desprecio o indiferencia frente a
los valores vigentes de la sociedad.
- Teorías de la culpabilidad:
- Teoría estricta de la culpabilidad: (tesis sustentada por los finalistas Ar-
gentinos, en su mayoría) Según esta concepción, la consciencia de anti-
juricidad no pertenece al dolo y es examinada como componente indivi-
dual dentro del estrato de la culpabilidad. Se entiende a esta, como un
juicio de valor según el cual se le puede reprochar al agente su conduc-
ta por no haberse motivado conforme a la norma, cuando pudo haberlo
hecho. Así, el dolo será analizado en el tipo subjetivo, y requerirá, para
su configuración, un conocimiento efectivo, exento de toda valoración
(dolo natural). Por el contrario, la conciencia de antijuricidad, será anali-
zada en el estrato de la culpabilidad y requerirá, para su conformación,
un conocimiento potencial. En consecuencia, un error sobre los elemen-
tos del tipo objetivo, sea de hecho o derecho, será un error de tipo. En
cambio, un error sobre la antijuricidad, sea de hecho o derecho, será un
error de prohibición.
- Teoría limitada de la culpabilidad: Parte de iguales principios que la an-
terior, pero considera que un error sobre los presupuestos objetivos de
una causa de justificación es un error de tipo, no de prohibición. La sis-
temática utilizada por los partidarios de esta tesis es similar a la de los
“elementos negativos del tipo”. Entienden que una eximente putativa es
un error que recae sobre un elemento negativo del tipo, un error de
hecho, y, como tal, debe recibir tratamiento de error de tipo.
b.2.- Error de prohibición: La categoría de marras, consiste en un error sobre la

antijuricidad de acto con pleno dolo de tipo. “El autor sabe lo que hace,
pero supone erróneamente que está permitido”150, ya sea por que desco-
noce o conoce mal la norma jurídica, o porque presupone la existencia de
una causal de justificación.
150
Welzel: “Derecho Penal Alemán”. Ob. cit. Pág. 232.
96
El error de prohibición habrá de clasificarse como “directo” cuando recai-

ga -valga la redundancia- directamente sobre la norma prohibitiva, e “indi-
recto” cuando lo haga sobre una justificante.
Dentro de la categoría de error de prohibición directo habrá que analizar:
a.- el contexto en que el autor desconozca la norma prohibitiva, es decir,
crea a su conducta permitida.
b.- la situación del agente que conozca la ley, pero no la considere apli-
cable al caso (error de subsunción).
c.- el supuesto que el sujeto conozca la norma, pero la considere dero-
gada, ya sea, porque ha entrado en desuso o porque colisiona con
una norma de mayor jerarquía (error de validez). Este error puede,
incluso, estar basado en la dispar producción jurisprudencial.
d.- el supuesto en que el sujeto no pueda introyectar la norma por no po-
der entenderla (error de comprensión o culturalmente condicionado).
e.- el caso de autor por conciencia disidente.
Dentro de la categoría de error de prohibición indirecto se incluirá:

a.- la situación del agente que fantasea la existencia de una causal de
justificación, no prevista por el ordenamiento legal.
b.- el caso en que el autor yerre sobre los presupuestos objetivos de una
causal de justificación.
c.- algunos juristas, como por ejemplo Bacigalupo, incluyen en esta ca-
tegoría al exceso en las causas de justificación (art. 35 del C.P.).
- Consecuencias jurídicas:
El error puede ser vencible o invencible, ya sea que con una mínima diligen-
cia de su parte, el agente haya podido o no evitarlo.
Si es insalvable, excluye la culpabilidad.
Si es salvable la disminuye, lo que implica la imposición de una pena atenua-
da, la que deberá ser fijada entre los máximos y mínimos legales previstos pa-
ra el tipo doloso en juego, ello de acuerdo con las pautas de figuración en los
arts. 40 y 41 del Cód. Penal.
En esquema:
Directo: recae sobre Vencible: disminuye la

la norma prohibitiva. culpabilidad.
ERROR
DE PROHIBICIÓN
Indirecto: recae sobre Invencible excluye la
una causa de justificación. culpabilidad.
2.- OTROS SUPUESTOS DE EXCULPACIÓN O

DE INCULPABILIDAD
En los casos anteriormente tratados, no se le podía exigir al autor la comprensión
de la antijuricidad de su injusto, ya sea porque era inimputable o había actuado bajo
influencia de un error.
Sin embargo, en los asuntos que estudiaremos a continuación, el conocimiento de

la antijuricidad es exigible y, además -con frecuencia-, es efectivo, pese a lo cual,
en la práctica, no se hará reproche de la conducta, pues el sujeto actuó en una si-
tuación reductora de su autodeterminación. Es decir, se verifica la existencia de una
97
situación fáctica que reduce su posibilidad de decisión. Luego, el derecho no puede

requerir actos heroicos de su parte.
2.1.- Estado de necesidad disculpante o excusante: Se rige por las mismas re-
glas que el estado de necesidad justificante. En consecuencia, se requiere que el
autor cause un mal, para evitar otro mal, grave e inminente, del cual fue ajeno. No
obstante, la diferencia está dada porque el bien sacrificado es igual (no menor) al
salvado. En definitiva, es un estado de necesidad por colisión de bienes de igual
jerarquía. El reconocimiento de esta causa supralegal de exclusión de responsabili-
dad, se reduce, en general, a salvar intereses fundamentales, como ser la vida, la
libertad o la integridad personal. Ejemplo: Dos náufragos se están por ahogar y en-
cuentran una tabla. El elemento sólo soporta el peso de uno de ellos. Uno empuja
al otro, lo que a la postre produce su muerte.
2.2.- El miedo insuperable y la coacción o amenazas: En estos supuestos el

autor tiene que elegir entre causar un mal o sufrirlo en carne propia.
El art. 34 inc. 2, in fine, del Cód Penal hace referencia al que obrare violentado por
(…) amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
La coacción está definida en la parte especial, más precisamente, en el art. 149 bis.
en cuanto establece el uso de amenazas para obligar a otro a hacer, no hacer o
tolerar algo en contra de su voluntad.
Así, según nuestra legislación de fondo, estas formas deberán ser reguladas por las
mismas pautas que rigen el estado de necesidad justificante o disculpante, ello
según la entidad del bien sacrificado.
2.3.- Error sobre las situaciones de necesidad exculpante: se aplican las reglas
del error de prohibición, aunque no se trate de tal.
98
UNIDAD XII: LA PUNIBILIDAD

Dijimos, oportunamente, que el concepto de “punibilidad” es ajeno a la estructura
dogmática de la teoría del delito, pues a los efectos del ilícito penal, basta con que
la conducta sea típica, antijurídica y culpable. Entonces, la punibilidad será una
consecuencia del delito, no un elemento perteneciente al mismo; la que responde,
en general, a criterios jurídicos penales y extrapenales, como también a razones de
política criminal adoptadas por el legislador. En dicha inteligencia, el poder legislati-
vo, evaluará y plasmará en forma legal, bajo que presupuestos corresponderá exi-
mir de pena al culpable.
“El grupo de disposiciones cuya función consiste en hacer prevalecer intereses extra-
penales pone de manifiesto el enlace del Derecho penal con las necesidades del con-
junto de la sociedad, que, aparte de expresarse en el interés en el óptimo funciona-
miento de la justicia penal, se manifiestan también en otras finalidades. La concu-
rrencia de diversas prioridades hace preciso un equilibrio, que se concreta en impe-
dimentos de la punición -ajenos al sistema desde la perspectiva del Derecho penal-
en la medida en que deben ceder las finalidades perseguidas por la Justicia penal.”151
Roxin explica que la falta de aceptación de esta categoría como autónoma, respon-
de a que reúne una serie de elementos heterogéneos, sobre los cuales es difícil
hacer afirmaciones generales. Así, estos múltiples elementos bien podrían ser
abarcados por otros de los estratos de la dogmática penal.
El interés de la categoría de estudio se verifica en las llamadas condiciones objeti-

vas de punibilidad y en las excusas absolutorias. La diferencia entre ambas, está
dada porque las primeras, abarcan a todos los intervinientes en el hecho, mientras
que las últimas, sólo aprovechan a aquel sobre quien recaigan. Ejemplo: El art. 185
del Cód. Penal que establece las excusas absolutorias para delitos contra la pro-
piedad (hurtos, defraudaciones o daños) entre parientes próximos, establece expre-
samente: “La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los ex-
traños que participen del delito.”
a.- Excusas absolutorias: “son aquellas circunstancias que excluyen la punibilidad,

sin afectar el ilícito o la culpabilidad.”152 Responden a múltiples factores de na-
turaleza extra penal, entre los que se puede señalar, en algunos casos, por
Ejemplo: art. 185, la necesidad de preservar el núcleo familiar frente al avance
indiscriminado del derecho penal. “Las excepciones personales especiales tie-
nen más bien la consecuencia de que el merecimiento de pena del hecho que-
da excluido de antemano o anulado después.”153
Jescheck distingue dos clases de excepciones personales a la punibilidad:
a.- Causas personales de exclusión de la pena, que son circunstancias que,
para anular la punición, deben concurrir al momento de la comisión del
hecho. Ejemplo: privilegios de parentesco (art. 185 del C.P.).
b.- Causas personales de anulación de la pena, que se producen después de
la comisión del delito y anulan la punibilidad con carácter retroactivo. Así,
el indulto, la amnistía, la prescripción son ubicados en este rubro.
Entre otras excusas absolutorias, se pueden señalar:

- la exceptio veritatis en las calumnias;
- la prueba de la verdad en las injurias (art. 111 del C.P.);
151
Bloy, citado por Roxin en “Derecho Penal…” On. Cit. Pág. 979.
152
Bacigalupo, Enrique: “Delito y Punibilidad”. Ed. Hammurabi. 1999. Pág. 219.
153
Jescheck: Ob.cit. Pág. 500.
99
- la retractación pública en las calumnias o injurias (art. 117 del C.P.);

- el encubrimiento entre parientes próximos o amigos íntimos (art. 277 inc. 4 del
C.P.);
- el avenimiento en los delitos de abuso sexual y rapto (art. 132 del C.P.);
- el desistimiento voluntario en la tentativa (art. 43 del C.P.);
- el sometimiento de los meros ejecutores a la autoridad pública en los delitos
de rebelión o sedición (art. 232 del C.P.); etc.
b.- Condiciones objetivas de punibilidad: “Las condiciones objetivas de punibilidad

son circunstancias que se encuentran en relación directa con el hecho, pero
que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de la culpabilidad.”154 Si bien se
aproximan al dolo de tipo, en lo que atañe a la culpabilidad, sólo interesa su
concurrencia o no, de tal manera que al autor se lo castigará por realizar su
conducta dolosa o culposa, siempre y cuando concurra la condición objetiva al
momento del hecho o con posterioridad al mismo. La presencia de una condi-
ción objetiva de punibilidad, impide la aplicación de las reglas de las tentativas
para el delito en cuestión.
Ejemplo: El artículo 83 del C.P. tipifica la instigación o ayuda al suicidio, que
establece una condición objetiva de punibilidad. Así, sólo se penan dichas con-
ductas en la medida que “el suicidio se hubiese tentado o consumado.”
De igual manera, el art. 1 de la Ley Penal Tributaria (Nro. 24.769), que tipifica
la evasión simple, y establece como condición “que el monto evadido excedie-
se la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual.”
c.- El error sobre la punibilidad: En general, la doctrina no admite el error sobre la
punibilidad, sin embargo, la tendencia actual es considerarlo relevante.
Así, Zaffaroni, Alagia y Slokar reconocen a una categoría de errores exculpan-
tes especiales, a saber:
a.- la falsa suposición de una situación objetiva de necesidad exculpante, o de
los presupuestos objetivos para configurar la misma;
b.- la falsa suposición de causas de exclusión de la punibilidad (error sobre la
punibilidad).
La exculpante putativa (supuesto “a”), tiene por efecto la exclusión de la culpa-

bilidad de resultar inevitable. Si bien se resuelve por las reglas relativas al error
de prohibición, no resulta ser tal, sino una categoría especial de error que recae
necesariamente sobre la punibilidad y por lo tanto debe ser tratado como un
supuesto más del mismo.155
En relación al error sobre la punibilidad (supuesto “b”) expresan: “se ha señala-
do que…, la expresión criminalidad del inc. 1 del art. 34 debe entenderse abar-
cando la posibilidad de pena o punibilidad, derivada de la existencia de causas
coetáneas a la acción que obste legalmente a ella. Por ende el error a su res-
pecto es relevante.”156
154
Jescheck: Ob. cit. Pág. 504.
155
Zaffaroni, Alagia, y Slokar: “Derecho Penal…”, cit. Pág. 722.
156
Zaffaroni, Alagia, y Slokar: “Derecho Penal…”, cit. Pág. 708.
100
UNIDAD XIII: LA TENTATIVA
1.- LA TENTATIVA
El art. 42 del Cód. Penal define el concepto de delito incompleto. En general, se ha
entendido que el ilícito tentado presenta una deficiencia en el tipo objetivo;157 sin
embargo, Zaffaroni entiende no es así, por cuanto también ofrece dificultades en el
tipo subjetivo, ya que al no desplegarse totalmente la causalidad, no se desarrolla el
dolo por completo.
La norma de mención establece: “el que con el fin de cometer un delito comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…”
Las etapas de realización del hecho punible doloso, también llamadas “iter criminis”,
son las que se enumeran a continuación:
a.- Ideación: el autor proyecta el fin propuesto, el plan y los medios para concretar
el mismo (proceso interno).
b.- Preparación: el agente dispone los medios con mira a crear las condiciones
necesarias para alcanzar su meta (proceso interno).
c.- Ejecución: existe tal, cuanto el sujeto comienza la utilización de los medios se-
leccionados para urdir su plan y alcanzar su objetivo, en el mundo exterior.
d.- Consumación: cuando logra el fin o resultado propuesto.
De las etapas descriptas sólo entran en el ámbito de la punición la ejecución y la

consumación. Así, cuando no haya consumación estaremos en presencia de una
tentativa o conato.
Cabe aclarar, que existen ciertos actos preparatorios que, por sí mismos, ya consti-
tuyen conductas típicas y, como tales, serán susceptibles de aplicación de pena.
Ejemplo: Si robo un auto, como medio, para lograr un fin, consistente en iniciar un
raid delictivo; la sustracción antedicha excede los meros actos preparatorios y será
punible, aunque después desista de la meta ulterior propuesta.
2.- FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

2.1.- Teoría objetiva: la tentativa es punible porque implica un peligro para el bien
jurídico protegido.
2.2.- Teoría subjetiva: la tentativa es punible por el disvalor de acción del autor,
por su voluntad hostil a la norma.
Se ha sostenido que no es suficiente para la tentativa, el dolo eventual. Sin embar-

go, esto no es cierto, por cuando si el mismo satisface la consumación, lo mismo
acontece con la tentativa. No hay tentativa de delito culposo.
3.- COMIENZO DE EJECUCIÓN

El problema que se presenta en la práctica, en algunos casos, consiste en distinguir
los actos preparativos del principio de ejecución.
157
Así, Bacigalupo en su Manual, pág. 167, quien refiere que “en la tentativa el tipo subjetivo perma-
nece idéntico a la consumación.”
101
En dicha inteligencia, han surgido varias teorías:
a.- Teorías negativas: que sostienen es imposible la distinción entre los actos pre-
paratorios y ejecutivos, por lo que habría que penar, también, a los primeros.
b.- Teoría formal objetiva: habrá principio de ejecución cuando el agente comience
a realizar una parte de la acción típica (núcleo del tipo).
c.- Teoría material objetiva: incluye en la tentativa las acciones que por su co-
nexión causal con el contexto de la acción típica, aparezcan como parte inte-
grante de aquella.
d.- Teoría individual objetiva: determinan el comienzo de ejecución apelando al
plan del autor y la cercanía de la conducta realizada con el interés social tute-
lado.
En definitiva, desde el punto de vista fáctico, en la tentativa siempre lo que habrá de

fallar es el plan concreto del autor.
4.- LA TENTATIVA INIDÓNEA
El art. 44, último párrafo, del Cód. Penal establece: “Si el delito fuere imposible, la
pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de
ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.”
4.1.- Inidoneidad del sujeto activo (autor): es el caso del agente, que sin tener
los requisitos requeridos por el tipo legal para ser autor (delitos especiales propios),
comienza la ejecución de la acción típica. Ejemplo: quien, en la creencia de ser fun-
cionario público, acepta una dádiva para hacer o no hacer algo relativo a sus fun-
ciones, cuando en realidad no es tal (delito de cohecho).
4.2.- Inidoneidad en el objeto: son los casos en que la característica del objeto
sobre el cual recae la acción, impiden la consumación del resultado típico. Por
Ejemplo: Intentar matar a una persona muerta.
4.3.- Inidoneidad en el medio: son los casos en que los medios utilizados para
alcanzar la meta propuesta por el autor, no resultan aptos a tal fin. Ejemplo: Querer
matar a alguien mediante una poción mágica.
Zaffaroni es de la tesis que, en los supuestos señalados, falta un elemento del tipo
objetivo, y, como tal, habrá atipicidad de la conducta, que sólo da lugar a una tenta-
tiva aparente.
En el delito imaginario o putativo, el agente cree hacer algo prohibido por ley, en-
tonces habrá un error de prohibición al revés. En cambio, en la tentativa aparente,
hay un error de tipo al revés. Ejemplo: Quien se quiere apoderar de algo, en la cre-
encia que es ajeno, cuando en realidad es suyo.
Explica que la tendencia alemana a considerar punible a la tentativa aparente se

debe a que varios autores tienen una concepción radicalmente subjetivista, pero, en
su opinión, esto es insostenible por nuestra ley.
Así, la referencia al delito imposible de figuración en el art. 44 impone que “ex ante”
el medio haya sido objetivamente idóneo, que haya existido principio de ejecución y
peligro para el bien jurídico tutelado, pero “ex post” se verifica la imposibilidad abso-
luta de consumar ese delito. Ejemplo: querer cometer un delito informático, quien
carece de pericia con las computadoras.
102
Refiere: “cualquier interpretación que admita que la tentativa pueda abarcar una
carencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemático significará subsumir
como tentativa un hecho que no es comienzo de ejecución, lo que resultaría incons-
titucional tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de
ejecución de un delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa
construcción abarcaría conductas que no ponen en peligro ningún bien jurídico).”158
5.- TENTATIVA ACABADA E INACABADA

5.1.- Tentativa acabada o delito frustrado: se da cuando el autor realizó todos los
actos necesarios para concretar su plan, no obstante, por circunstancias ajenas a
su voluntad, el resultado no se produjo. Ejemplo: Puso una bomba para volar un
shopping, pero la misma no se activó conforme a lo planeado.
5.2.- Tentativa inacabada: se da cuando el agente interrumpe la ejecución, previo

realizar todos los actos necesarios, según su plan, para alcanzar la meta propuesta.
6.- EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

El art. 43 del Cód. Penal establece que el autor no estará sujeto a pena cuando
desistiese voluntariamente del delito. Esto no favorece a los partícipes del hecho.
Los requisitos son los que se enumeran a continuación:
6.1.- Tentativa inacabada: que el agente omita realizar las acciones tendientes a
lograr la consumación del delito, es decir que interrumpa su plan.
6.2.- Tentativa acabada: el autor debe impedir la producción del resultado típico,
mediante un hacer activo.
El desistimiento es voluntario cuando:
6.3.- Es anterior al descubrimiento del hecho.
6.4.- No responda a la imposibilidad momentánea, basada en una acción del siste-

ma penal, que impida la práctica el plan al agente. (Ejemplo: Sonó una sirena, viene
la policía, etc.).
6.5.- No responda al convencimiento de la imposibilidad de ejecutarlo por causas

ajenas a su voluntad. Ejemplo: “No concurre el desistimiento voluntario si al proce-
sado lo impulsó el temor de que fallase el arma y la creencia de que había personas
extrañas cerca del lugar del hecho. La causa del abandono no debe estar determi-
nada por las circunstancias que habrían estorbado la ejecución del propósito.” (S.C.
Tucumán, 27-7-40, “Doctrina Penal”, Año 1, p-205).
6.6.- Es definitivo.
7.- LA PENA
El art. 44 establece que la pena que correspondería al agente, si hubiera consuma-
do el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad, en caso de tentativa.
158
Zaffaroni, Eugenio; Alagia Alejandro y Blocar Alejandro: “Manual de Derecho Penal. Parte General”.
2da. ed. 1era. Reimpresión. Ed. Ediar. 2006. Pág. 656.
103
Si la pena fuere reclusión perpetua, la de tentativa será de reclusión de quince a

veinte años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince

años.
¿Cómo se practica la disminución mencionada en primer término?
“La disminución de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse dismi-

nuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente
al delito consumado.” (C.N. Cas. Penal, en pleno, 21-5-95, “Villarino, Martín y otro.”
J.A., 1995-II-254).
En igual sentido: “La reducción prevista para el delito consumado, en caso de tenta-
tiva, establecida por el art. 44 del Cód. Penal, debe practicarse disminuyendo en un
tercio el máximo y a la mitad el mínimo.” (C.N.Crim. y Corr., en pleno, 19-2-93. J.A.
1993-I-400).
104
UNIDAD XIV: LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN
1.- PARTICIPACIÓN, GENERALIDADES

- Sentido amplio: la concurrencia de individuos a la comisión de un delito.
- Sentido estricto: concurso de personas en el delito sin ser autores. Es decir, los
cómplices y los instigadores.
1.1.- Posiciones que niegan la diferencia entre autor y partícipe:
- Concepto unitario de autor: todos los que contribuyan, causalmente, a la comisión

del delito, independientemente de la relevancia de su aporte, van a ser considera-
dos autores.
- Concepto extensivo de autor: los partícipes e instigadores son también autores,
descriptos en otros preceptos jurídicos de la parte general, que convierten a su ilí-
cito en específico. De tal manera, se establecen restricciones a su punibilidad.
1.2.- Posiciones que distinguen entre autor y partícipe:
- Teoría subjetiva: se base en la actitud subjetiva de los participes frente al hecho.

Autor es aquel que quiere al hecho como propio. Participe es el que colabora en
un hecho ajeno. El primero, tendrá “animus auctoris”, el segundo, “animus socii.”
- Teoría formal objetiva: Autor es quien realiza personalmente el hecho, es decir de
propia mano. Esta teoría falla en la autoría mediata.
- Teoría final objetiva: es la seguida por la doctrina mayoritaria. Autor será la perso-
na que tenga “dominio del hecho”. Se considerará tal, a quien tiene la potestad del
curso causal de la ejecución, al que decide sobre el sí, el como y el cuando. Lue-
go, tendrá “dominio de la acción” quien realiza el hecho por propia mano; tendrán
“dominio funcional del hecho” los coautores, y “dominio de la voluntad” el autor
mediato.
2.- LA AUTORÍA DIRECTA Y MEDIATA

2.1.- Autor directo: es quien realiza personalmente la conducta, es el que tiene en
sus manos el devenir causal del suceso. Quien, para la comisión de un hecho, se
vale de una persona que no realiza acción, es autor directo.
2.2.- Autor mediato o indirecto: es aquel que no realiza personalmente la conduc-

ta, sino que utiliza a un tercero como instrumento, persona esta que no comete in-
justo o delito (según la tesis que se siga).
El tercero tuvo que haber actuado:
a.- sin tipicidad objetiva. Ejemplo: En Alemania no estaba previsto el tipo de insti-
gación al suicidio. Entonces, como el suicidio no es delito, el que ayudaba a su
comisión era autor mediato de homicidio.
b.- Sin dolo: en error de tipo. Ejemplo: El médico que se vale, para matar al pacien-
te, de una enfermera a quien da, sin su conocimiento, veneno para inyectarle.
c.- Amparado en cualquier causa de justificación.
En resumen, el autor tiene el dominio de la voluntad del tercero, porque se está

valiendo de la situación permisiva en la cual lo ha colocado.
105
En general, la doctrina entiende que existe, también, autoría mediata, cuando el

autor utiliza a un tercero que actúa en forma inculpable, es decir, emplea un menor,
un inimputable, una persona que se halle en error de prohibición o en situación de
necesidad exculpante. Sin embargo, Zaffaroni rechaza esta tesis pues explica que,
en estos casos, la situación del tercero no le da al autor dominio del hecho o de la
voluntad. Por Ejemplo: Él le puede requerir al niño o al inimputable que actúe de
determinada manera, pero, en la práctica, le va a ser difícil de controlar la situación,
pues sólo cuenta con la probabilidad de que actúe de la forma que le propuso.
3.- LA COAUTORÍA
“Habrá co-dominio del hecho cada vez que el participe haya aportado una contribu-
ción al hecho total, en el estadio de ejecución, de tal naturaleza que sin esa contri-
bución el hecho no hubiera podido cometerse.”159
La coautoría requiere los siguientes presupuestos:
- Que todos los intervinientes tengan co-dominio funcional del hecho.

- Que exista un plan común para la realización del hecho (decisión común al
hecho).
- Que cada uno realice un aporte objetivo a la producción del suceso durante la
etapa de ejecución, ello mediante división de tareas. No tiene que haber subordi-
nación de unos a otros, la decisión de consumación del delito estará en manos de
todos.
Cabe agregar a lo expuesto que:
a.- En los delitos especiales propios, todos los co-autores deberán reunir los requi-
sitos exigidos por el tipo para ser autor.
b.- En los delitos de propia mano, todos los co-autores deberán realizar personal-
mente la conducta descripta por el tipo. Ejemplo: violación.
La falta de cualquiera de estos requisitos hace caer la coautoría.
3.1.- Momento del aporte: La diferencia de la coautoría con la participación nece-

saria está dada por el momento en que los agentes realizan su aporte:
Así, las personas que realizan una contribución, sin la cual el hecho no hubiera po-
dido cometerse, durante:
a.- la ejecución: serán co-autores.

b.- los actos preparatorios: serán partícipes primarios o necesarios.
La excepción a la regla está dada por los delitos especiales propios y/o los delitos
de propia mano. En tales casos, si el sujeto que participó durante la etapa de ejecu-
ción con todos los requisitos exigidos supra, carece de los elementos de autoría
requeridos por el tipo, pasarán entonces a ser participes necesarios.
Ejemplo: En una violación, si uno de los sujetos, durante la ejecución, accedió car-
nalmente a la víctima y el otro la retuvo, tomándola por sus brazos, al no haber el
último practicado el hecho de propia mano, pasará a ser participe necesario.
159
Bacigalupo: “Manual…” Ob.cit. Pág. 198
106
3.2.- Autoría convergente: no habrá co-autoría, sino autoría convergente, en los

casos en que la pluralidad de actores acuerdan realizar individualmente un hecho,
cada uno suficiente, por sí mismo, para la afectación del bien jurídico. Así, no hubo
división de tareas. Ejemplo: Tres personas acuerdan disparar en forma conjunta
contra la víctima. Se verifica que cualquiera de los disparos era mortal.
3.3.- Autoría colateral (paralela, concomitante o accesoria): existirá tal cuando una
pluralidad de autores, en el mismo momento y en el mismo lugar, realicen indivi-
dualmente el hecho en su totalidad, sin acuerdo previo. Cada autor tuvo, en forma
individual, dominio del hecho y es responsable solamente por lo que ha querido, es
decir por su dolo. Ejemplo: Dos sujetos disparan conjuntamente en contra de Juan y
le provocan la muerte. Cada uno desconocía la existencia del otro.
4.- LA PARTICIPACIÓN
4.1.- Definición: La participación puede ser definida como un aporte doloso a un
injusto doloso de otro, a título de instigación o complicidad.
Así, la participación es un hecho accesorio, pues presupone intervenir en un hecho

ajeno. Siempre es dolosa, no hay participación culposa; ni participación dolosa en el
hecho culposo de un tercero.
4.2.- Accesoriedad de la participación: Dijimos recién, que la complicidad es ac-

cesoria al hecho principal del autor. En consecuencia, a los efectos de poder aplicar
pena al partícipe, son necesarios una serie de requisitos que se enunciarán a conti-
nuación.
4.2.1.- Teorías:
a.- Accesoriedad interna: la punibilidad de la participación, dependerá del grado de

la teoría del delito al cual haya arribado la conducta del autor. Así, tenemos va-
rias teorías.
a.1.- Accesoriedad mínima: el hecho principal sólo requiere ser típico.
a.2.- Accesoriedad limitada: el hecho del autor tiene que ser típico y antijurídico.
a.3.- Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser típico, antijurídico y
culpable.
a.4.- Hiperaccesoriedad: el hecho principal debe ser típico, antijurídico, culpa-
ble y punible.
La opinión hoy dominante entiende, por aplicación de los arts. 47 y 48 del
C.P., que para punir la conducta del participe, el hecho principal del autor
tuvo que ser típico y antijurídico (accesoriedad limitada).
b.- Accesoriedad externa: sumado a lo expuesto, el hecho principal del autor tuvo
que haber tenido principio de ejecución, es decir por lo menos constituir una
tentativa.
En resumen, para la punibilidad del partícipe (cómplice o instigador) se requiere
que la conducta del autor sea -desde el punto de vista interno- típica y antijurí-
dica, y -desde lo externo- que tenga principio de ejecución (tentativa).
Existen situaciones en que hay excepciones a la accesoriedad limitada. Así, en
el art. 83 del C.P. se tipifica la instigación al suicidio, cuando el último no es de-
lito. De igual manera, el art. 209 que describe la instigación pública a cometer
delitos, por la mera instigación.
4.3.- Instigación: Instigador es el que determina o induce en forma dolosa y directa

a otro, para la comisión de un injusto doloso. Es el que le crea, directamente, el
107
dolo al autor. Si el agente ya estaba decidido a cometer el hecho de antemano, no

habrá instigación.
Esta puede ser llevada a cabo por cualquier medio, pero siempre requiere una con-
ducta activa, pues la instigación, generalmente, no es admisible como forma omisiva.
La voluntad del instigador debe estar dirigida a que el autor cometa un delito deter-
minado.
De igual manera, la instigación debe ir dirigida a una o varias personas, concreta-

mente determinadas.
La tentativa de instigación es impune en el Código Penal Argentino.
Es admisible la cadena de instigaciones.
4.3.1.- El agente provocador: es el que instiga a otro a la tentativa o comisión de un

delito determinado, a los efectos de colaborar con una investigación policial.
Se dice que esta conducta practicada por los agentes del orden estaría inmersa en
el estado de necesidad, sino hay otra forma de descubrir el delito, o también, en el
cumplimiento de un deber o consentimiento de la víctima.
Bacigalupo entiende que si se determinó a la tentativa de un delito, no habría parti-

cipación punible, por cuanto la misma exige que el instigador haya creado la volun-
tad de lesión del bien jurídico. Si por el contrario, la instigación fue a la comisión de
un delito, el agente provocador será punible.
Ejemplo: El art. 31 bis de la ley de drogas, Nro. 23.737, establece que durante el
curso de la investigación, y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito
previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, el juez podrá disponer por
resolución fundada, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas
de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad actúen en forma encubierta.
El art. 31 ter. de la misma norma, establece que no será punible el agente encubier-
to que consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se
hubiere visto compelido a incurrir en un delito, siempre que este implique no poner
en peligro la vida o integridad física de las personas, o provocarle un grave sufri-
miento físico o moral a otro.
4.4.- Complicidad primaria y secundaria
Cómplice es quien ayuda o coopera en forma dolosa en el injusto doloso de un ter-

cero.
La participación no requiere un aporte material. Puede haber sido perpetuada por

hechos, consejos o de manera intelectual.
Cómplice primario es quien presta una ayuda sin la cual el delito no podría haberse
ejecutado. La ayuda tuvo que haber sido dada en la etapa preparatoria, pues, de
haber sido perpetuada durante la ejecución, habría co-dominio funcional del hecho
y por lo tanto co-autoría (con excepción de los delitos especiales propios y de pro-
pia mano).
108
Cómplice secundario es el que presta cualquier clase de colaboración que no es

indispensable para la comisión del hecho, durante cualquier etapa, desde la prepa-
ración hasta el agotamiento.
4.5.- Comunicabilidad de las circunstancias: son las consecuencias de la culpabi-

lidad personal y la accesoriedad de la participación prevista por el art. 48 del C.P. Así,
se establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto
sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o
cómplice a quien correspondan. Tampoco, tendrán influencia aquellas cuyo efecto es
agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partícipe.
Entonces, por ejemplo, si resulta de aplicación una causa de inculpabilidad o una

excusa absolutoria respecto del autor o partícipe, esto sólo beneficiará a ellos, pero
no a los demás partícipes del delito.
De igual manera, si un sujeto colabora con una mujer en el homicidio del esposo de
esta, sólo podrá aplicarse el agravante (de parricidio) en caso de que el cómplice
supiera de dicha relación entre víctima y victimario.
La doctrina, en general, entiende que son las circunstancias personales del autor
las que se trasladan al partícipe. Sin embargo, Sancinetti admite la posibilidad de
que puedan trasportarse del participe al autor, pues opina que el art. 48 se refiere a
un concepto amplio de participación que incluye también a los autores y que esto es
viable, además, por el mayor disvalor de acto. Pone como Ejemplo: “el marido que
instiga a un asesino a matar a su mujer (a la mujer del instigador)”. La doctrina vería
en el caso un homicidio simple, ya que no admite la comunicabilidad de las circuns-
tancias agravantes del partícipe al autor. No obstante, la Corte Suprema en una
oportunidad falló aplicando la circunstancia agravante en un caso similiar, conforme
sostiene el jurista (C.S., “Gaceta del Foro”, T. 148, p.115).160
160
Sancinetti, Marcelo: “Teoría del delito y disvalor de la acción”. 2da. reimpresión. Ed. Hammurabi.
2005. Pág. 797.
109
UNIDAD XV: LOS DELITOS CULPOSOS
1.- DEFINICIÓN
El concepto de culpa, al igual que el dolo, no se encuentra definido en el código de
fondo. Sin embargo, la parte especial define como culposos a aquellos ilícitos co-
metidos por un agente con negligencia, imprudencia, impericia en su arte o profe-
sión o inobservancia de los deberes a su cargo (Ejemplo: Arts. 84, 94, 189, etc.).
En estos casos, no se le reprocha al sujeto el fin propuesto, pues no procuró come-

ter un delito, sino una errónea selección de medios para la consecución de su meta.
El autor será responsable por la violación a un deber de cuidado exigido en el ámbi-

to de la relación. Por ende, aquí no persiguió la comisión de una conducta ilícita,
sino que, por su descuido, se produjo un resultado típico en contra de su voluntad.
Resulta de importancia determinar cuál era la finalidad perseguida, a los efectos de
verificar cual era el cuidado requerido para la situación en concreto. Esto determina
que los tipos culposos sean tipos abiertos, o sea, que necesitan una norma que los
complete o cierre. Ejemplo: Para constatar si hubo conducta negligente por parte
del autor en un homicidio de tránsito, el juez deberá apelar a la reglamentación pre-
vista por la ley nacional de tránsito, que establece las normas de carácter obligato-
rias para la conducción diligente.
En Ibero América encontramos dos sistemas de legislación diferentes respecto a la

culpa. En España y en México se rigen por el sistema de “numerus apertus” (núme-
ros abiertos) de tipos culposos, donde existe una cláusula general que establece
que todo delito doloso puede, a su vez, ser cometido de forma negligente.
Por el contrario, en nuestro país, nos regimos por el sistema de numerus clausus
(números cerrados) según el cual sólo podrán ser cometidos en forma culposa
aquellos delitos que se encuentren tipificados, como tal, en la ley.
Si bien en los delitos culposos, al igual que en los dolosos, se puede distinguir el
disvalor de acción y de resultado; no hay en los mismos la posibilidad de diferenciar
entre el tipo objetivo y tipo subjetivo, por cuanto, aquí, el fin propuesto por el autor
no coincide con el resultado producido. No obstante, alguna doctrina moderna, ais-
lada, acepta la posibilidad de tipo subjetivo.
2.- CLASES DE CULPA

2.1.- Culpa consciente o con representación: en el caso, el autor se representa
la posibilidad de la producción de un resultado típico, sin embargo, confía en su
destreza, o en su buena suerte para evitar el mismo.
2.2.- Culpa inconsciente o sin representación: se dará cuando el agente, a pesar

de encontrarse en condiciones de ello, no se represente, como posible, la produc-
ción de un resultado típico. En consecuencia, no tuvo conocimiento porque no lo
actualizó, o porque ni siquiera pensó en ello. Así, a diferencia del dolo, en la culpa,
el conocimiento será potencial; es decir el autor no se representó, pero tuvo que
haberse representado la lesión al bien jurídico.
La clasificación de culpa expuesta no señala grados de culpa, así la culpa incons-

ciente no será más grave que la consciente y viceversa.
110
3.- DISTINCIONES DE LA PARTE ESPECIAL

3.1.- Negligencia: la misma está relacionada con la culpa inconsciente, con el olvi-
do, la omisión, el descuido o la inacción. Esta forma de culpa se caracteriza cuando
el autor, por la violación a un deber de cuidado, no ha previsto, cuando tuvo que
hacerlo, la posibilidad de un resultado contrario a derecho.
3.2.- Imprudencia: es la falta de prudencia, templanza, moderación o buen juicio.

Imprudente es el que actúa con culpa consciente. El imprudente actúa en forma
atrevida, se excede en su acción, realizando algo que debió evitar.
3.3.- Impericia: carece de pericia, aquel falto de experiencia y/o habilidad en una
ciencia o arte; el ausente de conocimientos o preparación para desempeñar su pro-
fesión o actividad.
3.4.- Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo: en

este caso, se verifica la existencia de normativa preexistente al hecho, cuyo incum-
plimiento presupone “per se” la causación de daños a la integridad física o bienes
de terceros. En tal sentido, dispone el art. 77 del Cód. Penal: “…la expresión regla-
mentos u ordenanzas, comprende todas las disposiciones de carácter general dic-
tadas por la autoridad competente en la materia que se traten.”
4.- LA TIPICIDAD DEL DELITO CULPOSO DE COMISIÓN

Lo primero a verificarse, como se expusiera anteriormente, es la violación a un de-
ber de cuidado requerido en el ámbito de la relación.
No es claro, en doctrina y jurisprudencia, como debe evaluarse el mismo. Algunos

juristas entiende que el deber de cuidado, en concreto, debe definirse de manera
objetiva, es decir sin tomar en cuenta las capacidad o habilidades del autor. En
consecuencia, deberá apelarse al cuidado que se hubiera exigido un hombre pru-
dente y precavido en igual situación.
Bacigalupo161 expresa que hay contextos en que se deberán tomar en cuenta las
capacidades individuales, por ejemplo, si contrato con un cirujano plástico, especia-
lista en rinoplastia y el mismo me opera, como cualquier médico común diligente,
pero sin arribar al resultado conmigo acordado, habrá entonces una mala praxis,
por tratarse, en el caso, de una obligación de resultado. Refiere que “infringe el de-
ber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidad y su conocimiento
de la situación le hubieran permitido.”
En la misma línea, Zaffaroni, quien opina corresponde optar por la “capacidad indi-
vidual de previsión como indicador de la medida de la tipicidad.”162
Sumado a lo expuesto, debe mediar una relación de determinación entre la viola-

ción al deber exigido para el caso y el resultado acaecido, de tal manera que la pri-
mera sea determinante del último. Así, si mediante hipótesis mental, incluyo la con-
ducta diligente para el caso y el resultado desaparece, entonces habrá nexo de
determinación.
La doctrina moderna lo expresa como relación de imputación objetiva o conexión de

antijuricidad; sin embargo, no hay coincidencia respecto de si el juicio sobre la pro-
161
Bacigalupo: “Manual…”Ob. Cit. Pág.214.
162
Zaffaroni, Alagia y Slokar. “Manual…” Ob. cit. Pág. 214.
111
ducción del resultado requiere que el mismo sea probable o seguro, por lo que al-
gunos concluyen que corresponde verificar que la conducta prudente habría evitado
la producción del resultado con una probabilidad rayana en la certeza.
5.- NO SE INFRINGE EL DEBER DE CUIDADO

5.1.- Cuando el agente actúa dentro del riesgo permitido. Luego, la autorización
legal para ejecutar comportamientos riesgosos excluye la imputación. Ejemplo: Le-
siones producidas en el tráfico automotor, sin violar la reglamentación vigente.
5.2.- Cuando rige el principio de confianza. No infringe el debido cuidado la con-

ducta de quien confía en que el otro se comportará de manera correcta, mientras no
existan razones para dudar u opinar lo contrario. Este principio se aplica en todas la
actividades compartidas o donde rige la división del trabajo. Ejemplo: El cirujano, no
tiene que verificar la tarea del anestesista, durante la operación, pues, de lo contra-
rio, se haría imposible cumplir acabadamente su rol.
5.3.- No habrá imputación culposa cuando la producción del resultado responda a

un caso fortuito, de tal manera que no pudo ser previsto o de ser previsto no pudo
ser evitado por el autor (previsibilidad).
6.- LA ANTIJURICIDAD Y
LA CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS
Se rigen por los mismos principios, oportunamente explicados, para los tipos dolo-
sos. No obstante, respecto de la antijuricidad no se requiere el aspecto subjetivo,
pues el disvalor de acción obedece a la infracción al deber de cuidado, y no al fin
propuesto por el autor.
7.- DELITOS PRETERINTENCIONALES Y

EL “VERSARI IN RE ILLICITA”
No hay reprochabilidad por la comisión de una conducta ilícita, si el hecho no puede
ser atribuido al autor, a título de dolo o culpa. De lo contrario, se caería en mera
responsabilidad objetiva por el resultado, verbigracia “versari in re illicita” (quien
quiso la causa, quiso el resultado).
A veces, la doctrina intenta soslayar dicho principio incorporando a los delitos cuali-
ficados por el resultado o mediante el “actio libera in causae.”
Sin embargo, los delitos cualificados o preterintencionales, en los cuales el agente

que quiere producir un resultado, produce uno más grave que el previsto, sólo
podrán ser sancionados por el resultado de mayor gravedad, en la medida en que
este se haya producido a título de culpa. Entonces, nos encontramos ante casos
mixtos de dolo y culpa, en los cuales un delito comienza siendo doloso, pero termi-
na siendo culposo. Ejemplo: En una pelea callejera, un sujeto propina una trompada
a otro, con dolo de lesión, pero el mismo cae y golpea su cabeza contra el cordón,
para posteriormente fallecer (art. 81 inc. b del C.P., homicidio preterintencional).
“La sola producción de un resultado mayor no autoriza a una calificación (agrava-

ción) del delito doloso.”163
163
Bacigalupo: “Manual…”Ob. Cit. Pág.220.
112
UNIDAD XVI: EL DELITO DE OMISIÓN
1.- DEFINICIÓN
Oportunamente, se expresó que el legislador tipifica conductas con prohibiciones y
mandatos. Las primeras, se violan a través de un hacer activo, los segundos, me-
diante una omisión. Este último es un concepto normativo, pues no consiste en un
simple no hacer, sino en no cumplir con una obligación legal de actuar en cierta
forma, cuando se tiene capacidad para ello.
“Desde un punto de vista ontológico, la omisión no es en sí misma una acción, ya

que es la omisión de una acción. (…) En realidad, acción y omisión (…) son dos
subclases independientes dentro de la ‘conducta’ susceptibles de ser regida por la
voluntad final.”164
Zaffaroni165 explica que desde un plano pretípico no existen omisiones.
La tesis del “aliud agere” sostiene que hay que penar el hacer lo diferente a lo debido.
2.- CLASES DE OMISIÓN

2.1.- Omisiones Propias: contienen un mandato legal de acción que debe ser
cumplido. Así, resulta indiferente si se evitó o no la lesión del bien jurídico.
Caracteres:
2.1.a.- Se encuentran tipificadas en el Código Penal.

2.1.b.- Por lo general, pueden ser cometidas por cualquier persona (Ejemplo: art.
108 del C.P.), salvo que se trate de un delito especial propio (Ejemplo: art.
249 del C.P.).
2.1.c.- No tienen un tipo activo equivalente.
2.1.d.- Para consumar el delito basta con la mera omisión, verbigracia, no requieren
la producción de un resultado típico.
2.2.- Omisiones impropias: contienen un mandato de evitar la producción de un

resultado, que pertenece a un delito de comisión. “Este mandato y las condiciones
que determinan su equivalencia con la acción positiva de producir el resultado
prohibido no están expresos en la ley.”166
En consecuencia, en ciertos casos será equivalente para el autor no haber evitado

el resultado -cuando tuvo capacidad para ello-, que haberlo producido mediante un
hacer activo (Ejemplo: el marido que no evita que su amante mate a su esposa,
cuando pudo hacerlo, se lo equipara al haberle dado muerte en forma directa.)
Caracteres:
2.2.a.- En general, no se encuentran tipificadas en el Código Penal.

2.2.b.- No pueden ser cometidas por cualquier persona, sino por aquellas que ten-
gan posición de garante respecto del bien jurídico tutelado.
164
Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán”. Op. cit. Pág. 276.
165
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual de Derecho Penal…” Op. cit. Pág. 440.
166
Bacigalupo, Enrique: “Manual de Derecho Penal”. Op. Cit. Pág. 226.
113
2.2.c.- Tienen un tipo activo equivalente. Son delitos de comisión por omisión.
2.2.d.- Para consumar el delito se requiere la producción de un resultado típico.
2.2.e.- Son tipos abiertos. El juez debe complementarlo para encontrar las carac-
terísticas objetivas de autor.
2.2.1.- La problemática constitucional de los delitos de omisión impropios:
Parte de la doctrina considera que esta forma es inconstitucional, al no estar expre-

samente tipificados en el Código de fondo. Luego, se estaría realizando analogía en
perjuicio del imputado.
Por el contrario, otros sostienen que detrás de todo tipo activo hay uno omisivo no
escrito, que debe ser completado por el juez, y sólo puede ser endilgado a quienes
tengan una especial relación con el titular del bien jurídico protegido.
Algunos códigos europeos (Ejemplo: Alemania, Australia, España, etc.) tiene una
cláusula de equivalencia, donde se dispone que cualquier delito activo puede ser
cometido a través de una omisión; como así también, una cláusula de correspon-
dencia, en la que se faculta al juez, en estos casos, a disminuir la pena, siempre y
cuando el contenido ilícito no sea coincidente con un hacer positivo por parte del
autor.
2.2.2.- La posición de garante: se da en los delitos de omisión impropia. Surge de

la estrecha relación o vínculo del autor con el bien jurídico amenazado que lo obliga
a resguardar su integridad.
Las fuentes clásicas de posición de garante son tres:
a.- La ley: dicha característica está reconocida en la norma que establece una
obligación de asistencia y protección entre parientes cercanos. Por Ejemplo: el
matrimonio, la patria potestad, la familia, etc.
b.- El contrato: la posición puede asumirse contractualmente. Basta la asunción
fáctica, aunque el documento sea nulo. Por Ejemplo: médicos, enfermeros,
guardavida, nodriza, etc.
c.- La injerencia: la garantía surge también de un actuar precedente peligroso. Por
Ejemplo: aquel que atropella en la calle a otro, aunque sea sin culpa, tiene la
obligación de impedir un resultado más gravoso.
Otros autores, como Welzel, incluyen una cuarta categoría, a saber:
d.- La especial relación de lealtad: creado para suplir lagunas del derecho, que, a
su vez, se divide en dos sub-clases:
d.1.- La comunidad de vida: posición de dos personas que conviven en un
mismo hogar. Por Ejemplo: concubinos, amigos, etc.
d.2.- La comunidad de peligro: protección asumida de manera recíproca frente
a situaciones comunes de peligro. Ejemplo: el ascenso común a una
montaña de un grupo de exploradores.
La doctrina moderna entiende que la posición de garante surge de dos situacio-

nes167:
a.- Deberes en virtud de responsabilidad por organización: esta responsabilidad

surge para el titular del ámbito de organización sobre la base de un comporta-
miento anterior (acción u omisión).
167
Jakobs, Günther: “Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.”Ed. Mar-
cial Pons. 1997. Pág. 965 y ss.
114
a.1.- Injerencia: el comportamiento anterior del agente da lugar a una fuente de

peligro. Así, deberá evitar que esta perjudique a terceros o tenga efectos
dañinos externos. Ejemplo: apertura de un boquete en la acera por per-
sonal autorizado.
a.2.- Deberes de aseguramiento frente a la utilización de cosas peligrosas por
parte de terceros: recae sobre objetos cuya disponibilidad general es aje-
na al riesgo permitido. Ejemplo: el titular autorizado que suministra un
arma de fuego a quien no lo es.
b.- Deberes en virtud de responsabilidad institucional:

b.1.- Ley (paterno filiales), especial deber de lealtad, comunidad de vida y de
peligro.
b.2.- Relaciones estatales de poder: deberes asistenciales de los tres órganos
de poder (ejecutivo, legislativo y judicial), Ejemplo:: catástrofes naturales,
accidentes, policía, etc.
b.2.- Contractuales.
3.- LA TIPICIDAD OBJETIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

Se requieren los siguientes presupuestos168:
a.- La existencia de una situación objetiva generadora de un deber de actuar;

b.- La no realización del mandato legal (propias) o de la acción que pudo evitar la
producción del resultado (impropias);
c.- Capacidad de hecho para ejecutar el mandato (propias) o evitar la producción
del resultado (impropias).
Los elementos mencionados anteriormente son comunes a las dos formas de
omisión.
d.- producción de resultado e imputación objetiva (sólo en los delitos impropios). Se
aplican las mismas reglas de imputación estudiadas para los delitos de acción.
Algunos autores hablaban, antiguamente, de nexo de evitación. Hay que tomar
en cuenta que la omisión no causa el resultado. Por ejemplo, si una persona se
está ahogando, no tiene la culpa el guardavida. Sin embargo, es su obligación
salvarla. Entonces, el nexo de evitación se establece por una hipótesis mental: si
imaginamos la conducta debida y con ello desaparece el resultado típico -de ma-
nera segura o muy probable- habrá tal, de lo contrario, no existirá.
e.- la posición de garante (sólo para los delitos impropios).
4.- LA TIPICIDAD SUBJETIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

El tipo sujetivo de los delitos de omisión propia e impropia coincide plenamente.
Se puede hablar de un “cuasi dolo” donde falta o, por lo menos, difiere el aspecto
conativo (voluntad) de los delitos de acción.
Entonces, desde lo cognoscitivo, es necesario que el autor:
a.- sepa la existencia de una situación generadora del deber de actuar;

b.- tenga conocimiento de que puede cumplir el mandato o evitar la producción del
resultado.
c.- Tenga conocimiento de la posición de garante (en los impropios). De lo contra-
rio, hay un error de prohibición.
168
Esquema según Bacigalupo.
115
Desde lo conativo, Zaffaroni explica que el autor, al no cumplir el mandato, realiza

una acción que difiere a la ordenada. Pero esto no es suficiente, porque en estos
casos, se tiene que representar la causalidad que provocará el resultado y, por en-
de, no cumple con su deber para no intervenir en el curso causal y, así, provocar el
desenlace.169
Por el contrario, Welzel y Kaufmann sostienen que la representación es innecesa-

ria, pues exigirla sería beneficiar al desconsiderado y al indiferente, que ni siquiera
evaluó la posibilidad de ejecutar la acción o evitar el resultado.170
Bacigalupo propone una diferencia. Para los casos de las omisiones propias de-
berán darse los requisitos enumerados anteriormente como “a” y “b”. Para las im-
propias, habrá que agregarle a tales presupuestos el “c”, como así también que el
agente tuvo, por lo menos, que haber sido indiferente respecto a la eventual pro-
ducción del resultado.
5.- LA OMISIÓN CULPOSA
Coincide en lo sustancial con los delitos culposos de comisión.
Zaffaroni señala que la culpa puede surgir de la falta de deber de cuidado al apre-
ciar: a) la situación típica, b) al ejecutar el mandato, c) la posibilidad fáctica de eje-
cución, d) la posición de garante.
6.- LA PARTICIPACIÓN
No es posible la coautoría omisiva, porque no puede haber decisión común al
hecho.
No es posible la instigación por omisión.
Se discute si es posible la participación omisiva en el delito comisivo de otro. Ejem-

plo: el caso del esposo que no evita la muerte de su mujer en manos de su amante.
Parte de la doctrina, entiende que sólo es viable cuando el que omite tiene posición
de garante (como en este supuesto). Sin embargo, compartimos la tesis que sostie-
ne que el cónyuge será autor de omisión impropia al tener posición de garante por
ley, pues no es factible prestar una ayuda por omisión a quien realiza una acción.
En síntesis, no existe participación en los delitos de omisión.
7.- LA TENTATIVA DE OMISIÓN

Dice Welzel que “se trata de la omisión de la tentativa de impedir el resultado. Si la
persona que se estaba ahogando se salva por un acontecimiento imprevisto, la per-
sona que no ha actuado no ha ‘hecho la tentativa de omitir la salvación’, sino que
ha omitido hace la tentativa de salvarla”.171
8.- LA ANTIJURICIDAD Y LA CULPABILIDAD

No difiere sustancialmente de la de los delitos comisivos.
169
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual de Derecho Penal…” Op. cit. Pág. 453
170
Bacigalupo, Enrique: “Manual de Derecho Penal”. Op. Cit. Pág. 232.
171
Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán”. Op. cit. Pág. 304.
116
UNIDAD XVII:
CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y
CONCURRENCIA DE DELITOS
1.- UNIDAD DE ACCIÓN

A los efectos de determinar si nos encontramos frente a una o varias acciones, se
deberán tomar en cuenta los elementos, a saber:
a.- el factor final: es el fin que se propone el agente, en consecuencia, habrá que
apelar al plan del autor y determinar si hubo un dolo unitario. Una acción siem-
pre está constituida por una pluralidad de actos físicos aislados, aunados por
una voluntad final. Ejemplo: si un sujeto coloca una bomba y mata a diez per-
sonas, no hay diez actos, sino uno con pluralidad de víctimas.
b.- el factor normativo: es el enjuiciamiento jurídico-social de la conducta, a través
de los tipos penales. Ejemplo: si una persona sustrae un arma de fuego para
cometer un robo, estaremos en presencia de dos ilícitos: un hurto y robo a ma-
no armada, pues el primer hecho ya fue desvalorado por el legislador y tipifica-
do como delito, de manera independiente al último.
2.- DELITO CONTINUADO

El delito continuado, como unidad de acción, responde a la realización sucesiva de
un dolo general. Aquí, se dan varias acciones típicas, antijurídicas y culpables indi-
viduales, que responden a un plan unitario de autor. Luego, en algunos casos, la
repetición de conductas no implicará la existencia de un concurso real, sino un ma-
yor contenido de injusto que será evaluado como un solo hecho. De esta manera,
se evita el absurdo y la imposición de penas desproporcionadas.
Existen entonces una pluralidad de actos que a pesar de su diversidad material

conforman una unidad delictiva, “porque se aprovecha de la misma oportunidad, o
porque facilita o hace posible su consumación, en razón del carácter de unidad
compleja del objeto del delito.”172 Por Ejemplo: quien falsifica moneda diariamente o
el cajero de un banco que sustrae una suma de dinero mediante apoderamientos
periódicos durante su jornada laboral.
Así, se requiere:
a.- un dolo unitario que debe abarcar de antemano el hecho en su totalidad;

b.- afectación de un mismo bien jurídico en forma reiterada. Se admiten grados de
afectación (algunos hechos pueden ser, por Ejemplo:, hurtos, otros robos). En
general, no se exige identidad del titular, salvo en los bienes personalísimos.
Es decir, si se trata de bienes eminentemente personales, se excluye la acción
continuada, cuando los actos individuales se dirijan contra distintos sujetos (Por
Ejemplo: violación de diferentes mujeres).
c.- Homogeneidad de la forma de comisión de los hechos. No es requisito la conti-
nuidad temporal o espacial, pero puede ser indicio de delito continuado.
d.- “cuando la conducta implica una ingerencia física en la persona del titular, iden-
tidad física”173 de este.
172
D’Alessio, Andrés: “Código Penal . Comentado y antotado”. Tomo 1. La Ley. 2005. Pág. 601.
173
Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Manual de Derecho Penal.” Op. cit. Pág. 624.
117
3.- EL DELITO PERMANENTE

El autor crea un estado antijurídico que perdura en el tiempo. Así, de manera conti-
nua realiza el tipo penal. Sin embargo, es considerado como unidad de acción.
Ejemplo: la usurpación, el secuestro extorsivo, la privación ilegítima de la libertad.
4.- EL CONCURSO DE DELITOS

4.1.- Concurso ideal o formal: (art. 54 del Cód. Penal)
Se da cuando existe una única conducta que se adecua a varios tipos penales que
no se excluyen entre sí. Hay unidad de hecho con pluralidad típica.
Si la conducta viola varias veces la misma norma, el concurso será homogéneo.

Ejemplo: una persona tira una bomba y mata a tres personas. Se le imputarán tres
homicidios en concurso ideal.
Por el contrario, si una misma acción es abarcada por diferentes tipos, será hete-
rogéneo. Ejemplo: tira una bomba, mata a uno y lesiona a otro. Se le imputa homi-
cidio en concurso ideal con lesiones.
Se aplica solamente la sanción que fija pena mayor (principio de absorción). Por
Ejemplo: en el caso citado en último término, la del homicidio.
4.2.- Concurso real o material: (arts. 55 y 56 del Cód. Penal)
El autor comete una pluralidad de hechos independientes entre sí que se subsumen

en varios tipos penales. Ejemplo: se le imputa un robo y una estafa, acontecidos en
diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Si las acciones estuvieran reprimidas con la misma clase de pena se aplica como
mínimo el mínimo mayor (es decir, se construye una pena total integrada por el
mínimo mayor asperjada con el resto -principio de aspersión-) y como máximo la
suma aritmética de todos los máximos correspondientes a cada una de las sancio-
nes (principio de acumulación material), sin que puedan superar los 50 años de
reclusión o prisión (principio de acumulación jurídica).
Si concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de

reclusión o prisión, se rigen por el principio de absorción. Se aplicará la pena más
grave con un aumento obligatorio o facultativo para el juez, proporcionado por la
gravedad y el número de las penas absorbidas.
Si algunas de las penas no fuese divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el

caso en que concurrieran la prisión perpetua y la reclusión temporal, en que se apli-
cará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin suje-
ción a lo dispuesto.
La gravedad de las penas se verifica según el orden establecido en el art. 5 (art. 57).
4.3 Unificación de penas y condenas (art. 58):
4.3.1.- hipótesis de unificación de condenas: Esta situación se da cuando una

persona condenada, debe ser juzgada nuevamente por otro hecho distinto cometido
con anterioridad a esa condena. “Se trata de casos de concurso real en que, de no
118
mediar una imposibilidad procesal o de otra índole, los diversos hechos delictivos
independientes debieron ser objeto de juzgamiento en el mismo proceso y de una
única sentencia condenatoria que impusiera una pena total (única).”174
Dicha imposibilidad pudo haber obedecido a variadas circunstancias, por ejemplo,

desconocimiento del trámite de otra causa, distinta jurisdicción o competencia de
los tribunales intervinientes, imposibilidad de acumular las causas por el estado del
proceso, etc.
Corresponde al juez que dicta la última sentencia unificar de oficio la condena y la

pena impuesta con la o las anteriores. De no hacerlo, deberá requerirlo la parte
interesada al magistrado que impuso la pena mayor.
Este grupo de casos es importante, porque se unifican en definitiva las condenas y

las penas. “Por ello la sentencia unificadora se considera única condena y el pena-
do como primario, con todas las consecuencias legales que ello implique”, es decir
sería viable una condena condicional, si la escala penal lo permitiese, a tenor del
art. 26.
El tribunal que dicte la pena total tiene amplia libertad para elegir la naturaleza de
las penas y fijar su medida según las reglas del art. 55 a 57, 40 y 41 del Cód. Penal.
Sin embargo, algunos autores refieren que la pena anterior implica un tope mínimo
que no puede transponerse (sistema composicional). Otro método es el de la suma
aritmética, donde, a los efectos de la unificación, se adicionan matemáticamente
ambas sanciones.
4.3.2.- Unificación de penas: esta hipótesis se verifica cuando un penado debe ser
juzgado nuevamente por un hecho nuevo cometido después de esa condena, más
precisamente mientras se encuentra cumpliendo la pena.
Es un supuesto de concurso real de delitos, donde la falta de juzgamiento simultá-

neo no obedeció a una imposibilidad procesal, sino a que al momento de la primera
condena el segundo delito no había sido cometido.
Entonces, la sentencia que evalúa el último hecho sólo puede unificar las penas,
por lo que subsisten de manera independiente cada una de las condenas con los
efectos que ello implica. Luego, si son penas privativas de libertad, y de haberse
cumplido parcialmente la primera, la segunda dará lugar a la declaración de reinci-
dencia. Si las condenas fueran reiteradas, se tomarán en cuenta a los efectos de la
multirreincidencia (art. 52 del Cód. Penal).
De igual forma, la circunstancia de unificarse sólo las penas implica la imposibilidad

de aplicar frente a una segunda condena la ejecución condicional.
4.4.- Concurso aparente de leyes:
En este caso existiría un supuesto concurso ideal, por cuanto hay un mismo hecho
que subsume en varios tipos penales. No obstante, uno de estos excluye al resto,
porque agota el contenido delictivo del injusto. Es por ello, que se habla de concur-
so aparente y se descarta el ideal.
174
Caramuti, Carlos en el comentario al art. 58 del Cód. Penal de Baigún, Zaffaroni. Op. Cit. Tomo 2.
Pág. 522/523.
119
Así, se pueden dar los siguientes casos:
a.- de especialidad: la ley especial excluye a la general (Ejemplo: art. 71 de ley

11.723 al art. 172 del C.P.)
b.- de subsidiariedad: ciertos delitos se aplican siempre que el hecho no constituya
otro más severamente penado (Ejemplo: art. 183 y 181 inc. 2 del C.P.)
c.- de consunción: un tipo descarta a los otros porque consume o encierra mate-
rialmente su contenido:
c.1.- cuando un delito es la forma normal de comisión del otro (Ejemplo: art.
150 y 164 del C.P.)
c.2.- la situación del hecho posterior impune, que queda consumido por el deli-
to previo. Así, el aprovechamiento del botín. Ejemplo: el agente que luego
de perpetuado el robo, destruye la cosa ajena. Cuando se lesione un
nuevo bien jurídico, el hecho posterior es punible. Por Ejemplo:, vender la
cosa robada a un comprador de buena fe.
120
UNIDAD XVIII: LAS PENAS
1.- LAS PENAS

Principales en nuestro Código Penal son la de reclusión, prisión, multa e inhabilita-
ción (art. 5).
La conminación se puede realizar de la siguiente forma:
a.- separada: se aplica una sola sanción (art. 83 del C.P.).

b.- alternativa: el juez elige entre una u otra (art. 79 del C.P., reclusión o prisión)
c.- conjunta: se aplican dos penas unidas (art. 84 del C.P., prisión e inhabilitación).
Son accesorias aquellas penas que derivan de la aplicación de una pena principal.
Ejemplo: inhabilitación absoluta (art. 12), decomiso (art. 23), reclusión accesoria por
tiempo indeterminado (art. 52).
Las penas en nuestro sistema son relativamente indeterminadas. Debe establecer-

las el magistrado sobre la base de un espacio de juego delimitado por los máximos
y mínimos, fijados en la parte especial, para cada uno de los delitos, a tenor de las
reglas previstas por los arts. 40 y 41 del Cód. Penal.
La pena de muerte se encuentra abolida por nuestra Constitución para causas polí-
ticas (art. 18). El Código de Justicia Militar Argentino la previó por fusilamiento, sin
embargo, dicho instrumento fue derogado por ley 26.394 (B.O. 20/08/2008). La
Convención Americana sobre Derechos Humanos no la prohíbe, pero establece
que no se puede extender su empleo para delitos a los cuales no se aplique ac-
tualmente (art. 4 inc. 2 “in fine”).
2.- RECLUSIÓN Y PRISIÓN
Ambas son penas privativas de la libertad. La primera, tiene un modo de ejecución

más riguroso que la última (arts. 6, 7 y 8 del C.P.), con posibilidad de realizar traba-
jos públicos.
Diferencias:
a.- no se puede aplicar detención domiciliaria para las penas de reclusión, sí para
las de prisión que no excedan los 6 meses de tratarse el imputado de una per-
sona mayor de 60 años, mujer honesta o valetudinaria (art. 10 del C.P. y 33 de
la ley 24.660);
b.- es diferente el cómputo de la libertad condicional (art. 13 del C.P.);
c.- difiere el cómputo de la prisión preventiva (art. 24 del C.P.);
d.- no se puede imponer condena condicional de reclusión (art. 26 del C.P.);
e.- las escalas de reducción de pena en la tentativa o participación no coinciden
(arts. 44 y 46 del C.P.);
f.- tienen diferentes mínimos (prisión, 15 días -art. 243- y reclusión, seis meses
-art. 93 del C.P.-);
g.- la reclusión es más grave que la prisión (art. 57 en función del art. 5 del C.P.).
La C.S.J.N. ha resuelto en el fallo “Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado”,

del 22 de febrero de 2005, la inconstitucionalidad del art. 24, en los siguientes
términos: “(…) Por lo demás, cabe destacar (…) la acertada decisión del tribunal
121
oral que corrigió el cómputo de fs. 640, dado que la pena de reclusión debe consi-
derarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no
existen diferencias en su ejecución con la de prisión, de modo tal que cada día de
prisión preventiva debe computarse como un día de prisión, aunque ésta sea im-
puesta con el nombre de reclusión.”
3.- LA MULTA
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una suma de dinero fijada en la

sentencia (art. 21 del C.P.). Algunos autores dicen que tiene naturaleza retributiva
(Núñez, Creus), otros (Zaffaroni), reparador o resocializador.
Dogmáticamente cumple varias finalidades:
a.- represión de delitos leves, dolosos o culposos (arts. 99, 103 del C.P.);
b.- sanción única de delitos graves (arts.270);
c.- como agravante (art. 260, segundo párrafo);
d.- como complementaria (art. 22 bis).
El juez debe establecer el monto tomando en cuenta los máximos y mínimos lega-
les previstos en la parte especial, los principios generales del art. 41 y la situación
económica del penado.
En los casos de delitos con ánimo de lucro -elemento subjetivo distinto del dolo- se
faculta a agregar a la pena privativa de libertad una multa, aún cuando no esté pre-
vista o lo esté sólo de manera alternativa (art. 22 bis.).
Si el reo no paga la multa, en el plazo que fija la sentencia, sufrirá prisión que no
podrá exceder el año y medio. Previo a ello, el tribunal puede autorizar al pago en
cuotas e intentará su satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u
otras entradas del condenado. Así, se evita que quien pueda pagar, no lo haga, y
burle el sentido pecuniario de la sanción. En cualquier momento que pague, que-
dará en libertad. Del importe se descontará el monto proporcional al tiempo que
estuvo detenido, de acuerdo a las reglas del art. 24 del código de fondo.
Siempre que sea viable, se podrá autorizar al reo a amortizarla con trabajo libre.
4.- LA INHABILITACIÓN
Consiste en la privación o suspensión de uno o más derechos. Tiene reminiscen-

cias de lo que en la antigüedad implicaba una “capitis diminutio” tan grave, que el
reo se convertía en un muerto civil.
Se prevé la absoluta y la especial, las que, también, pueden ser perpetuas o tempo-
rales; formas que provienen del Código Tejedor, como penas degradantes o humi-
llantes.
4.1.- la inhabilitación absoluta: “se aplica porque la naturaleza de la conducta

hace incompatible con ella el ejercicio de los derechos que se priva.”175
175
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual de Derecho Penal…” Op. cit. Pág. 728.
122
El art. 19 del C.P. establece que importa:
a.- La pérdida del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga
de elección popular: la definición de funcionario público es dada por el art. 77,
3er párrafo del Cód. Penal.
b.- La privación del derecho electoral: o sea la imposibilidad de votar en elecciones
populares que tengan por fin constituir los poderes del Estado, ello en la medi-
da que haya sentencia firme.
c.- La imposibilidad para obtener cargos, empleos o comisiones públicas: comisión
es una actividad determinada que se desempeña para la administración públi-
ca, sin tener continuidad o permanencia. Ejemplo: asesor, conjuez.
d.- La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar, cuyo
importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tri-
bunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los
deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o
que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con de-
recho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizacio-
nes fijadas. Se le objeta que priva de derechos adquiridos (art. 17 de la C.N.) y
perjudica a otros familiares.
4.2.- La inhabilitación especial: Es una pena privativa de derechos tendiente a

limitar las actividades del sujeto en ciertos ámbitos en cuyo ejercicio cometió el
hecho punible (Ejemplo: médico, conductor de vehículos automotores que causan
lesiones o muerte). Tiene un sentido asegurativo, a los efectos de prevenir la reite-
ración de ese mismo tipo conductas por parte del imputado.
Así, producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que el cual
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena.
La inhabilitación para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante
la condena aquellos sobre los que recayere (art. 20). En este último caso, se refiere
a los derechos de votar, ser elegido o postularse para cargos políticos.
Se podrá aplicar de manera conjunta la inhabilitación especial (facultativo para el

juez), aunque no esté prevista, cuando el delito importe: a) incompetencia o abuso
funcional de un empleo o cargo público, b) abuso en el ejercicio de la patria potes-
tad, adopción, tutela o curatela y c) incompetencia o abuso en el desempeño de
una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o
habilitación del poder público (art. 20 bis).
Incompetencia es la incapacidad técnica o intelectual.
Abuso es el exceso en una facultad o uso arbitrario de esta.
4.3.- Rehabilitación: (art. 20 ter. del C.P.)
Se prevé la rehabilitación de la inhabilitación absoluta, como pena principal, si la

persona se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella -de
ser temporal- o durante diez años -cuando fuera perpetua- y, a su vez, -en ambos
casos- ha reparado los daños en la medida de lo posible.
Si la pena fuera de inhabilitación especial, será rehabilitado transcurrida la mitad de

ésta-de ser temporal- o el plazo de cinco años - de resultar perpetua- y -en ambos
casos- si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es
de temer incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida
de lo posible.
123
Explica Zaffaroni que a los efectos de la reparación del daño se tomará en cuenta la
capacidad patrimonial del inhabilitado. Luego, no resulta necesario un resarcimiento
total.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o

curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en estos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en

que el inhabilitado estuvo prófugo, internado o privado de su libertad.
5.- OTRAS PENAS ACCESORIAS

a.- Decomiso: importa la pérdida de los instrumentos utilizados para cometer el
delito y de las ganancias o cosas provenientes de este, a menos que pertenez-
can a terceras personas ajenas al hecho. Dichos efectos serán aprovechados
por los estados nacionales, provinciales o locales; serán enajenados o, even-
tualmente, destruidos (ver art. 23 del C.P.).
b.- Inhabilitación absoluta accesoria (art. 12 del C.P.) de carácter obligatorio, para
todas las penas que superen los tres años de prisión o reclusión, por el tiempo
de condena, lo que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribu-
nal, de acuerdo a la gravedad del delito.
c.- Incapacidad civil: accesoria a la condena mayor a tres años de prisión o reclu-
sión (art. 12), por el tiempo que dure la pena. El fundamento es la imposibilidad
fáctica de ejercer ciertos derechos, a saber: ejercicio de patria potestad, admi-
nistración de bienes y disposición de estos por actos entre vivos. El reo queda
sujeto a curatela.
d.- Reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la última condena:
cuando la reincidencia fuera múltiple, siempre que se den las condiciones del
art. 52 del Cód. Penal.
6.- MEDIDAS DE SEGURIDAD

La distinción entre las penas y las medidas de seguridad responde a la calidad de
imputable o inimputable del autor de un delito.
Las primeras, sientan su base en el principio de culpabilidad, las segundas, en la

peligrosidad del agente. Así, la persona que presente alteraciones morbosas o insu-
ficiencias de sus facultades que le hubiesen impedido, al momento del hecho, com-
prender la criminalidad del acto, deberá ser absuelta. Sin embargo, el código prevé
la facultad del tribunal del ordenar su reclusión en un manicomio, del que no saldrá
sino por resolución judicial, con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen
de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás (art. 34 inc. 1 del C.P.).
A diferencia de las penas, las medidas de seguridad no tiene duración fija, por
cuanto el justiciable permanecerá recluido en el nosocomio destinado al efecto,
hasta tanto cesen las condiciones que lo hagan peligroso.
Son inconstitucionales las medidas pre-delictuales en materia penal, es decir, aque-

llas que se aplican a un sujeto por su forma de ser (derecho penal de autor). Por
Ejemplo: al ser merodeador o mendigo. Durante la vigencia del positivismo, fueron
varios los intentos de tratar de imponer el “estado peligroso sin delito”. De esa for-
ma, identificado que fuera un sujeto violento o peligroso por sus caracteres o rasgos
físicos, no sería necesario esperar la comisión de ilícitos, luego, podía ser captado
124
por los órganos de control social, en clara defensa de la sociedad. Lo expuesto no

obsta a las facultades reconocidas a los magistrados competentes a tenor de los
arts. 140 y s.s. y 482 del Código Civil y ley 22.914.
Por el contrario, nuestro código prevé medidas pos-delictuales. Zaffaroni entiende

que estas últimas, también son inconstitucionales, porque violan el principio de “nu-
llum crimen sine culpa”.
Si bien no se comparte en un todo su postura, es lógica su crítica al art. 34 inc. 1

último párrafo del C.P., pues se habilita la posibilidad de imponer medidas aún a
quienes no hayan realizado conducta (estado de inconsciencia absoluta) o hayan
actuaron sin dolo (error o ignorancia de hecho), lo que parece, por lo pronto, exce-
sivo. El magistrado interviniente, en estos últimos casos, podría optar por dar inter-
vención al juez civil.
No obstante, la aplicación de las medidas pos-delictuales, en la práctica, obedece a

la existencia de un injusto (acción, típica, antijurídica) inculpable, a tenor de la exis-
tencia de una causal de inimputabilidad.
La ley 10.903 de Patronato de Menores, recientemente derogada por la 26.061,

legislaba la disposición preventiva de niños que no hubiesen cumplido los 18 años
de edad, que fueran autores o víctimas de delitos o contravenciones y que estuvie-
ran “material o moralmente abandonados o en peligro moral”.
La ley de tenencia y tráfico de estupefacientes (23.737) prevé una serie de medidas

curativas de tratamiento de desintoxicación y rehabilitación (ver art. 16 a 22 de di-
cha norma).
125
UNIDAD XIX:
LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
1.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
“Es la fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase,
gravedad y forma de ejecución de aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posi-
bilidades previstas legalmente.”176
Comprende varios aspectos, tales como: la fijación de pena, su suspensión condi-

cional, las tareas, las reglas de conducta, la extinción, la exención, etc.
Si bien se trata de un acto discrecional del tribunal, lo cierto es que no hay discre-
cionalidad libre, pues se encuentra limitado por la cuantía del injusto y la culpabili-
dad de autor, como así también por los efectos que la sanción pueda ocasionar a
su vida futura en sociedad.
El Código Penal prevé pena absoluta -prisión o reclusión perpetua- sólo para casos
determinados (Ejemplo: art. 80 inc. 1). Por lo general, adopta el sistema de sancio-
nes divisibles, donde se establece una escala fijada entre un máximo y un mínimo
legal. Este marco no sólo sirve de límite, sino que permite evaluar el delito de ma-
nera sistémica con el resto de los tipificados en el código, a los efectos de determi-
nar su rango o gravedad, sin perjuicio de las incongruencias en las que ha caído el
legislador a lo largo de las sucesivas reformas.
2.- DETERMINACIÓN
Soler distingue dos maneras de efectuar la operación:
a.- Sistema de circunstancia agravantes y atenuantes genéricas: algunos códigos

establecen en su parte general, una serie de enunciados y precisiones de la
forma en que el juez deberá estimar un hecho como más o menos grave. Por
Ejemplo: El Cód. Penal de 1887 determinaba que el magistrado partía del
término medio de la escala que correspondía al delito y de allí subía o bajaba
según la existencia de agravantes o atenuantes.177
En otros sistemas hasta se establece un quantum, de manera que el funciona-
rio deba realizar operaciones aritméticas para fijar el castigo para el caso en
concreto.
b.- Sistema de libre arbitrio judicial: la ley deja al arbitrio del juez la facultad de
determinar la pena, como acontece en nuestro país. Sin embargo, no es un sis-
tema subjetivista, pues debe adaptarse a las previsiones de los arts. 40 y 41
del Cód. Penal.
3.- ARTS. 40 Y 41 DEL CÓD. PENAL
El art. 40 establece que “en las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo si-
guiente.”
176
Jescheck, Hans-Heinrich: “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. Ed. Comares. Granada.
1988. Pág. 785.
177
Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”. Ed. Tea. 1992. Tomo II. Pág. 494.
126
El art. 41 enuncia -en el primer párrafo- una serie de circunstancias objetivas vincu-
ladas al hecho cometido y -en el segundo- de índole subjetivas relacionadas con la
mayor o menor peligrosidad del autor, todas ellas de carácter no taxativas.
A los efectos de determinar los factores de relevancia el juez deberá evaluar, nece-
sariamente, los fines preventivos de la pena orientados a futuro, así como el ade-
cuado reproche de responsabilidad por el hecho cometido.
Zaffaroni atribuye al concepto de peligrosidad acuñado por la norma una función

meramente correctiva. Es adecuado vincular este criterio con la búsqueda preven-
ción especial y con “la necesidad de valorar, al momento de determinar la pena, los
efectos posibles sobre el autor en concreto, la posibilidad de trascendencia a terce-
ros y la necesidad de evitar reiteración.”178
Los demás factores a analizar son:
- La gravedad del ilícito: donde será examinada la naturaleza de la acción y los me-
dios empleados para ejecutarla, como así también las demás circunstancias de
modo, tiempo y lugar. Los tipos penales establecen, en algunos casos, las cir-
cunstancias agravantes o atenuantes. Ejemplo: robo con armas, en poblado y en
banda.
- La extensión del daño y peligro causados: determinar si hubo afectación al bien
jurídico protegido, su entidad, la existencia de dolo o culpa, la puesta en peligro en
los delitos que no requieran resultado, las consecuencias mediatas al hecho, su
previsibilidad, etc.
- La calidad de los motivos: que llevaron al autor a cometer el hecho: El código
hace referencia a “la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio nece-
sario y el de los suyos”, sin que esto pueda entenderse como un estado de nece-
sidad. Verificar si no se trata de “autores por conciencia disidente” que no encua-
dren en un error de prohibición insalvable.
- La participación en el hecho o rol que haya tomado el agente en el delito.
- Los vínculos personales: por Ejemplo: posición de garante frente al bien jurídico.
- Las calidades personales: tales como edad, educación, costumbres, conducta
precedente.
- Las reincidencias.
4.- PROHIBICIÓN DE LA DOBLE VALORIZACIÓN

El juez no puede valorar nuevamente, a tenor de los artículos mencionados, aque-
llas circunstancias que ya fueron tomadas en cuenta por el legislador para fijar los
límites de la escala penal. Es decir, no se puede agravar o atenuar dos veces el
delito, por una misma situación el hecho, primero, en el momento de la subsunción
y después, en la determinación de la pena.
Por ejemplo, ante un robo el juez no podría invocar como agravante el hecho de
que el agente recurrió a violencia física sobre las personas, pues esta es una forma
de la comisión típica, que lo distingue, justamente, de un hurto.
De igual manera, si tipificó la conducta como robo con armas -agravante previsto
por el legislador para el tipo básico- luego, no puede decir que implica un contenido
más gravoso para el hecho -a tenor de los arts. 40 y 41- la utilización de estas.
178
Ziffer, Patricia: Comentario arts. 40 y 41 del C.P. Publicado en “Código Penal” bajo la dirección de
David Baigún y Eugenio Zaffaroni. Ed. Hammurabi. 2002. Tomo2. Pág.67.
127
En dicha inteligencia, el art. 41 bis. establece que cuando un delito se cometa con
violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fue-
go la escala penal del ilícito se elevará un tercio en su mínimo y máximo, sin que se
pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Pero, refie-
re, respecto del tema que nos ocupa, que la agravante no será aplicable cuando la
circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento
constitutivo o calificante del delito que se trate.
5.- ARTS. 41 TER. Y QUATER

El art. 41 ter. dispone una reducción de un tercio del máximo y la mitad del mínimo
de la pena correspondiente a los participes o encubridores de los delitos previstos
por los arts. 142 bis y 170, que antes o durante el proceso, proporcionen informa-
ción que permita conocer el lugar donde se encuentre la víctima privada de libertad
o la identidad de los otros partícipes o encubridores del hecho (ver artículo).
El art. 41 quater establece un incremento de la escala penal, en un tercio del míni-

mo y del máximo, para los mayores de edad, cuando del hecho hubiese tomado
parte un menor de 18 años.
128
UNIDAD XX: LA LIBERTAD CONDICIONAL
1.- NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina entiende que se trata de una forma de cumplimiento de la pena, como
último tramo de la ejecución, que tiene lugar después de una privación de la libertad
parcial, donde el condenado se ve favorecido por una liberación anticipada, pero
queda sometido a una serie de reglas de conducta, siempre que se den los presu-
puestos objetivos previstos por la norma.
Soler lo denomina período de libertad vigilada, donde el reo sale de su encierro,

pero queda ligado al cumplimiento de obligaciones.
La autoridad judicial es la competente para su concesión.
2.- PRESUPUESTOS
a.- Temporal: el penado a reclusión o prisión perpetua debe haber cumplido treinta
y cinco (35) años de condena (artículo según ley 25.892). Antes eran veinte
(20) años.
El condenado a pena privativa de la libertad temporal superior a los tres (3)
años, dos tercios (2/3) de la condena.
El sentenciado a prisión por tres (3) o menos años, ocho (8) meses de prisión.
El condenado a reclusión por tres (3) años o menos, (1) un año de reclusión.
b.- observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios: conforme a la ley
24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad, que establece un régi-
men de progresividad. El juez deberá requerir informes al establecimiento car-
celario, quienes ilustrarán sobre la disciplina del reo en el penal. La evaluación
es materia jurisdiccional.
c.- Informes de peritos: dictámenes médicos o psicológicos que pronostique, en
forma individual y favorable, la reinserción social del encausado.
3.- CONDICIONES
a las que debe someterse el imputado, se encuentran enumeradas en el art. 13 inc.
1 a 6 del Cód. Penal. El juez puede añadir a estas, otras reglas de conducta esta-
blecidas en el art. 27 bis.; y rigen hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta 10 años más en las perpetuas, a contar del día del otorgamiento
de la libertad condicional.
4.- CONSIDERACIONES
- La libertad condicional no se concede a los reincidentes. Tampoco para los delitos
previstos en los arts. 80 inc. 7, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, ante-
último párrafo, del Código Penal (art. 14 del C.P.). Los reincidentes, sin la acceso-
ria del art. 52, podrán obtener la libertad asistida que implica el egreso anticipado
y su reintegro al medio libre, seis (6) meses antes del agotamiento de la pena
temporal (art. 54 de la ley 24.660).
- La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiera un nuevo delito
o violare la obligación de residencia. En estos casos, no se computará, en el
término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad -a diferencia de lo que
ocurre con los incumplimientos de las demás reglas de conducta- (art. 15 del
129
C.P.). Para supuesto de la violación de residencia, la ley 24.660 prevé la posibili-

dad de prisión discontinua o semidetención (art. 35 inc. e).
- La pena se extingue transcurrido el término de la condena o el plazo de cinco (5)
años señalado por el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada
(art. 16) Este artículo presenta un error, por cuanto se refiere al plazo de (5) cinco
años que fijaba el texto originario de la norma citada, que ahora fue modificado a
diez (10). Así, la ley 25.892 alteró el art. 13, pero se olvidó del 16, en este punto.
- Ningún penado a quien se le haya revocado la libertad condicional puede volverla
a obtener nuevamente. Zaffaroni y Núñez refieren que esto sólo es en relación a
ese mismo delito, pero no respecto de un nuevo hecho cometido a futuro. Esto es
lógico si se toma en cuenta lo previsto por el art. 53, que faculta a los recluidos por
tiempo indeterminado a solicitarla otra vez.
- El art. 53 del C.P. hace referencia a la concesión de la libertad condicional para
los multirreincidentes, transcurridos cinco años de la reclusión por tiempo indeter-
minado.
- Los arts. 505 al 510 del Código Procesal Penal regulan el trámite procesal.
130
UNIDAD XXI: LA CONDENACIÓN CONDICIONAL
1.- NATURALEZA
Responde a una necesidad de política criminal de sustituir las penas de corta dura-
ción, a fin de evitar la estigmatización de la pena en cabeza del delincuente, que
repercute en el ámbito familiar y laboral.
Zaffaroni la define como “una condena sometida a condición resolutoria”179 que

suspende su ejecución durante un período de prueba. Es decir, dados los presu-
puestos legales, el juez se encuentra facultado para dejar en suspenso el cumpli-
miento de la pena.
Es viable sólo para la prisión, no así para la reclusión, multa o inhabilitación (art. 26).
2.- REQUISITOS PARA SU CONCESIÓN

a.- Temporal: primera condena a prisión que no exceda de tres (3) años -aún para
supuestos de concursos de delitos- (art. 26 del C.P.). El alcance de primera
condena deberá interpretarse de manera sistemática con el art. 27, segundo
párrafo, que faculta su obtención por segunda vez. La comisión de un delito an-
terior no obsta la concesión si dio lugar a una pena de multa o inhabilitación.
b.- Condiciones materiales del pronunciamiento: el juez deberá evaluar la persona-
lidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo im-
pulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y demás circunstancias que de-
muestren la inconveniencia de aplicar un castigo de efectivo cumplimiento. La
decisión judicial en tal sentido deberá ser fundada, bajo pena de nulidad. La
exigencia es a los efectos de evitar que el carácter condicional se conceda a
todos los sujetos de manera automática. Refiere la jurisprudencia: “Quien ha
tenido en concreto diez entradas por ebriedad, portación de armas y otras con-
travenciones y un proceso por agresión contra las personas que ha cometido
en estado de ebriedad, destaca una personalidad moral que no le hace mere-
cer el beneficio de condena de ejecución condicional.” (T.S. Entre Ríos,
12/12/45, JER, 945-466; Rep. LL, VII-222).
La pena resultante de la conversión de multa en prisión, no es susceptible de ser

dejada en suspenso.
3.- REGLAS DE CONDUCTA

Al conceder el beneficio el tribunal fija durante un plazo que va entre dos y cuatro
años, según la gravedad del ilícito, las condiciones para su otorgamiento. El art. 27
bis. establece las últimas (ver enumeración en la norma), las que pueden ser im-
puestas en todo o parte. Las reglas podrán ser modificadas por el magistrado si
resulta conveniente. Si el reo no cumple, se podrá disponer que no se compute co-
mo plazo de ejecución todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si
los incumplimientos son graves y reiterados se podrá revocar el beneficio.
179
Zaffaroni, Alagia y Slokar: “Manual de Derecho Penal…”. Op.cit. Pág.720.
131
4.- ART. 27 DEL C.P.

La condena se tendrá por no pronunciada si dentro de término de cuatro años, con-
tados a partir de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la
que correspondiere por el segundo, conforme lo dispuesto para la acumulación de
penas.
Núñez expresa: “Unos piensan que lo condicional es la condena y que, por consi-
guiente, cumplida la condición de no delinquir, la condena se tiene por no pronun-
ciada, desaparece. La opinión dominante sostiene que lo sometido a condición es
sólo la ejecución de la pena impuesta, de manera que cumplida la condición, es esa
ejecución la que queda excluida.”180
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido come-
tido después de transcurridos ocho años a partir de fecha de la primera condena
firme. Este plazo se elevará a diez, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condi-

cional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento
originario.
180
Núñez citado por Isidoro De Benedetti y Carolina Mercedes Pera de De Benedetti en el comentario
a los arts. 26/27 27 bis y 28 del C.P., en el Código Penal de Baigún y Zaffaroni. Op. cit. Tomo 1.
Pág.390.
132
UNIDAD XXII: LA REINCIDENCIA
1.- CONCEPTO
El art. 50 del C.P. establece que “habrá reincidencia siempre que quien hubiera
cumplido, total o parcialmente, pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal
del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena…”
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta, si el delito por el cual se

impuso da lugar a extradición. No dan lugar al instituto las penas impuestas por
delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los
amnistiados -sí se evalúan los indultados- y los cometidos por menores de 18 años
de edad.
Zaffaroni y Sal Llargues181 la definen como “una consecuencia agravatoria de la

situación de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la circuns-
tancia de que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito.”
Los fundamentos de la institución son el mayor grado de injusto por alarma social -el
delincuente es más peligroso-; la influencia relativa de la pena anterior que no cum-
plió su fin preventivo, pues el sujeto volvió a delinquir; la mayor culpabilidad, etc.
Los autores citados refieren que la reincidencia es tributaria de un derecho penal de

autor, en la que su supuesta tendencia al delito denota mayor necesidad de trata-
miento penitenciario. Asimismo, sostienen que viola el “non bis in ídem”. De esta ma-
nera, fundan su inconstitucionalidad a tenor de los arts. 18 y 19 de la carta magna.
La Corte Suprema ha descartado tales fundamentos y ha sostenido que “la mayor

severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el
sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en
esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evi-
dencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio
que manifiesta por la pena quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en el deli-
to (…) es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo repro-
che penal no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia
condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar
por la misma conducta. (C.S.J.N., 16/8/88)”182
2.- LOS DISTINTOS SISTEMAS

a.- reincidencia real o verdadera: es el que exige para su declaración que el sujeto
haya cumplido en forma total o parcial la pena de prisión o reclusión impuesta -
sistema Argentino-. En consecuencia, no podría declarárselo reincidente en
una segunda condena, cuando la primera fue de ejecución en suspenso.
b.- reincidencia ficta: este sistema no requiere el cumplimiento efectivo de pena,
basta con la existencia de una condena privativa de la libertad anterior.
181
Zaffaroni, Eugenio y Sal Llargues, Benjamín en el comentario al art. 50 del C.P. donde el primero
es compilador con el Dr. Baigún. Op. Cit. Pág. 214.
182
Citado por Zaffaroni en la obra que antecede. Pág.227.
133
Se discute si a los efectos de la reincidencia real:
a.- si corresponde su declaración cuanto el sujeto se le dio por compurgada la pri-

mera pena con el plazo de prisión preventiva;
b.- si es necesario tratamiento penitenciario.
La Corte ha dicho:
“Si aún cupiera alguna duda acerca de cuál es la voluntad de la ley, en los antece-
dentes parlamentarios cuya utilidad para conocer su recto sentido y alcance ha sido
siempre reconocida (Fallos 321:2594; 323:3386; 325:2386) el senador De La Rúa
señaló que “...debe quedar en claro que no debe computarse la prisión preventiva
como parte de la pena, es decir, como pena efectivamente cumplida, a los efectos
de la reincidencia (...) Por lo demás, la Corte, en Fallos: 308:1938, avaló la declara-
ción de reincidencia a partir del tiempo de la condena “cumplido efectivamente co-
mo penado (...) sin computar el tiempo de detención y prisión preventiva.” (Del dic-
tamen del Procurador Fiscal)” (C.S.J.N., 17/10/200, “Mannini, Andrés Sebastián”, el
Dial AA423F).
“Es suficiente, entonces, contar con el antecedente objetivo de que se haya cumpli-
do una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su
duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de preven-
ción especial de la pena. Es cierto que podrían presentarse supuestos extremos en
los que la escasa magnitud de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la
solución, pero esta hipótesis no pasó por alto en el debate parlamentario, donde el
senador De la Rúa expresó: “Entendemos que esto no es del todo claro para ciertas
situaciones intermedias, límites o excepcionales cuando, por ejemplo, el tiempo de
cumplimiento parcial es muy breve, casi insignificante. Con todo, refirma el sistema
de reincidencia real que se adopta. Hay que reconocer que el juez puede tener
cierta elasticidad para situaciones excepcionales cuando, por ejemplo, se trata de
una diferencia de un solo día o incluso pocos días de prisión...”(C.S.J.N.,
16/10/1986, “Gómez Dávalos, Sinforiano”).
3.- CALIDAD DE LOS HECHOS COMETIDOS
a.- reincidencia específica o propia: cuando el nuevo delito recae en una acción de
la misma especie a la anterior.
b.- reincidencia genérica o impropia: cuando el nuevo delito cometido es de otra
naturaleza.
Nuestro código no hace referencia alguna a la calidad del delito cometido, por lo
cual también podría ser posible su declaración en base a la combinación entre un
delito doloso y culposo.
4.- REQUISITOS EN CUANTO A LA PENA

El instituto sólo es viable para las penas privativas de la libertad, no así para la mul-
ta o inhabilitación.
5.- REQUISITOS EN CUANTO A LAS PERSONAS

Se exceptúan para el cómputo del régimen los delitos cometidos por un reo mien-
tras era menor de edad.
134
6.- PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA

La calidad de reincidente tiene una limitación temporal. La pena sufrida no se
tendrá en cuenta, a tal efecto, cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido
un término igual a que por la que fue impuesta, que nunca excederá de diez ni será
inferior a cinco años (art. 50 del C.P.).
Su declaración se verifica a través de los informes requeridos al Registro Nacional

de Reincidencia (ver art. 51).
7.- RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO

El art. 52 del Cód. Penal establece los requisitos para la configuración de multirrein-
cidencia de los delincuentes habituales, ello por cuanto el régimen ordinario de san-
ciones se ve impotente para ejercer la prevención especial respecto a determinado
individuo (ver norma).
Nuestra C.S.J.N. ha resuelto, recientemente, en el fallo “Gramajo, Marcelo Eduardo

s/robo en grado de tentativa”, del 5 de septiembre de 2006, la inconstitucionalidad
del instituto, para penas de corta duración. En síntesis, han expresado lo siguiente:
“La reclusión accesoria es una pena no sólo porque lo dice la ley, sino también
porque tiene todas las características de una pena, porque así se cumple en la rea-
lidad, y por incuestionables razones históricas que muestran que no es otra cosa
que la pena de deportación o relegación, adecuada hoy a la realidad, debido a la
desaparición del tristemente célebre penal de Ushuaia. Su proyección como pena
de deportación es anterior a la invención de las medidas de seguridad y su fuente
de inspiración se pierde en el siglo XIX. (…) El art. 52 del Código Penal se originó
en la ley de deportación francesa de 1885, que remozó la ley de deportación del
segundo imperio de 1854, y nada tiene que ver con el sistema de medidas de segu-
ridad, que recién aparece en el proyecto suizo de Stooss de 1893. La discutida ca-
tegoría de las medidas de seguridad, de naturaleza administrativa en su concepción
originaria, entró en nuestra ley con las medidas posdelictuales para inimputables y
alcohólicos, o sea que las medidas de seguridad previstas en nuestra legislación
(inc. 1° del art. 34 y arts. 16 a 20 de la ley 23.737) tienen por objeto el sometimiento
del agente a un tratamiento para su salud. Queda claro, pues, que las únicas medi-
das de seguridad en la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley
medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se
ejecuten igual que la pena de prisión, lo cual es perfectamente razonable y consti-
tucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa
indeterminación temporal y privársela de algunos beneficios ordinarios deja de ser
pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condiciones más gravosas no
es menos pena que sin esas condiciones; en última instancia sería una pena más
grave, pero nunca perdería su naturaleza de pena.(…)
La genealogía de esta pena no es compatible con la Constitución Nacional y menos

aún con el texto vigente desde 1994. La idea de un estado de derecho que imponga
penas a los delitos es clara, pero la de un estado policial que elimine a las personas
molestas no es compatible con nuestra Constitución Nacional. Se trata de una ge-
nealogía que choca frontalmente con las garantías de nuestra ley fundamental, en
la que resulta claro que esa no puede ser la finalidad de la pena, sino sancionar
delitos y siempre de acuerdo con su gravedad (…)
La pena de reclusión indeterminada del art. 52 del Código Penal es una clara ma-
nifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o
135
que se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabi-
lidad o en la peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se está retribu-
yendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad
se apunta a encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por
un tiempo mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida
para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado
decide considerar culpable o peligrosa.(…) Resulta por demás claro que la Consti-
tución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de
autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se im-
ponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino única-
mente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido.(…)
La pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito -impuesta con ese
nombre o con el que pudiera nominársela-, no puede ser cruel, en el sentido que no
debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. En el caso,
Gramajo ha sido imputado por la comisión de un delito contra la propiedad y aten-
diendo al hecho cometido y a las demás pautas mensurativas establecidas en el
Código Penal, se ha fijado a su respecto una pena de dos años de prisión. Sin em-
bargo, con la aplicación de la medida contenida en el art. 52 del Código Penal, la
pena que en definitiva habrá de cumplir en prisión virtualmente se acerca a la fijada
como mínimo para el delito de homicidio simple, con más otros cinco años de liber-
tad condicional.(…) Como puede verse, más allá del nomen juris que pretenda ad-
judicarse a la medida en análisis, o del argumento justificativo al que quiera acudir-
se, en cualquier caso se traducirá en una pena cruel, entendida como aquella que
importa una evidente violación al principio de proporcionalidad de la reacción puniti-
va con el contenido injusto del hecho.(…) Frente a los valores protegidos por nues-
tra Constitución, no es posible alterar la jerarquía de los bienes jurídicos de la ley
penal imponiendo privaciones de derecho punitivas -no importa bajo qué título o
nomen juris- que coloquen una lesión a la propiedad en un plano igual o superior a
la lesión a la vida.(…) Ante la afirmación de que la pena es cruel porque viola gro-
seramente el principio de proporcionalidad, porque en la práctica, al autor de un
delito que merece una pena de dos años de prisión, se le impone una pena mínima
de doce años de reclusión, no vale el argumento de que no se impone en razón
del hecho que el tribunal pena con dos años de prisión, sino en razón de los ante-
riores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese así resulta claro que al
procesado se lo está penando dos veces por los mismos hechos. Si Gramajo no
hubiese cometido los anteriores hechos, tendría una pena de dos años de prisión.
Como los cometió, se le impondría una pena mínima de doce años de reclusión,
siempre que cumpla con los requisitos del art. 53. Según las matemáticas, habría
como mínimo cinco años de reclusión efectiva y cinco años de libertad condicional
que se le imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por
éstos ya ha sido juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se
hallan agotadas. Por ende, los diez años que como mínimo se le incrementa su
pena son una nueva pena por los hechos por los que ya fuera juzgado, condenado
y con pena extinguida por agotamiento.(…)”La pretensión de que la pena del art. 52
no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no
es admisible constitucionalmente. La peligrosidad, referida a una persona, es un
concepto basado en un cálculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento
de ésta. Nunca podría saberse por anticipado si con la reclusión habrá de evitarse
o no un futuro delito, que a ese momento no sólo todavía no se habría ni siquiera
tentado, sino que, tal vez nunca se llegaría a cometer.(…) Mediante la previsión
contenida en el art. 52 del Código Penal se declararía un individuo, en razón de sus
múltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera
verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera
fuera del derecho, como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrán-
136
dolo por tiempo indeterminado.(… “En síntesis, contra lo que esta Corte resolvió en
el precedente “Sosa” (Fallos: 324:2153), de lo expuesto en los considerandos ante-
riores, se concluye que dicha doctrina debe ser abandonada, en tanto se ha esta-
blecido que:
a.- La reclusión accesoria para multirreincidentes del art. 52 del Código Penal es
una pena;
b.- Las llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no tengan
carácter curativo y que importen privación de libertad con sistema carcelario,
son penas;
c.- Una privación de libertad que tiene todas las características de una pena, es
una pena;
d.- La reclusión -como cualquiera de las otras penas del art. 5° del Código Penal-
no cambia su naturaleza de pena por ser impuesta por tiempo indeterminado;
e.- Tampoco la cambia por el hecho de que se la prevea como pena accesoria o
como pena conjunta;
f.- La palabra penado del art. 18 constitucional, abarca a todos los que sufren una
pena como a los que sufren los mismos efectos con cualquier otro nombre;
g.- Históricamente, la pena del art. 52 es la de relegación proveniente de la ley de
deportación francesa de 1885 en la Guayana, que reemplazó a la ley de 1854 y
ésta a la pena de galeras;
h.- Llegó a nuestra legislación en 1903 como complemento de la deportación a
Ushuaia y de la llamada ley de residencia;
i.- Conserva carácter relegatorio porque federaliza a los condenados sustrayéndo-
los a la ejecución en la provincia respectiva;
j.- Es una clara manifestación de derecho penal de autor, pues pretende penar
por lo que la persona es y no por lo que ha hecho;
k.- Si se la considera pena por el último hecho es desproporcionada y, por ende,
cruel;
l.- Si se considera que se la impone por los hechos anteriores, está penando dos
veces delitos que han sido juzgados y por los que la pena está agotada;
m.- Tampoco es posible fundarla en la peligrosidad, porque ésta responde a una
probabilidad en grandes números, que en el caso concreto es siempre incierta;
n.- Como no existen investigaciones al respecto, la peligrosidad no responde en la
práctica penal a criterios de grandes números, sino a juicios subjetivos arbitra-
rios;
o.- Se afirma que el legislador la presume, con lo cual se quiere decir que el legis-
lador se vale de una peligrosidad inexistente o meramente inventada por él, pa-
ra declarar una enemistad que priva a la persona de todos los derechos consti-
tucionales;
p.- La pena prevista en el art. 80 del Código Penal no está en cuestión en esta
causa; lo que se cuestiona es la pena para multirreincidencia por delitos meno-
res del artículo 52;
q.- En el caso concreto se pretende penar un robo que merece la pena de dos
años de prisión con una pena mínima de doce años;
r.- En estas condiciones la pena, en el caso concreto, viola el principio de propor-
cionalidad, constituye una clara muestra de derecho penal de autor, infringe el
principio de humanidad y declara a Gramajo extraño al derecho. (…)
s.- De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, habrá de declararse que, en el caso
concreto, la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52
del Código Penal resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpa-
bilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el
principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de
prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y el principio de
prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos
137
los cuales aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas

-de manera expresa o por derivación- en los arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad.”
138
UNIDAD XXIII:
EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES Y LAS PEÑAS
1.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
La acción es la facultad de las partes de hacer valer una pretensión frente a un

órgano jurisdiccional, para obtener una resolución favorable a sus intereses.
Las causales que surgen del art. 59 del Cód. Penal hacen cesar toda pretensión
punitiva del estado.
a.- Muerte del imputado: se acredita a través del certificado de defunción (art. 206
del C.P.P.N.). Tiene efectos sobre la acción penal solamente, pero no condi-
cionan la indemnización civil emergente del delito, la que se transfiere a los
herederos del imputado fallecido (C.S., Fallos: 288: 122) (ver art. 70 del C.P.).
b.- Amnistía: Es una facultad del Congreso Nacional (art. 75 de la C.N.). Consiste
en un perdón excepcional para determinados delitos, de alcance general, que
hace desaparecer la condena y sus efectos, con excepción de las indemniza-
ciones debidas a los particulares (art. 61). Entonces, el ilícito no se tomará en
cuenta a los efectos de la reincidencia. “Se borra así el hecho delictuoso, se ex-
tinguen las penas aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocen-
tes, con la finalidad de afianzar la unidad y la pacificación nacional.” (C.S. Fa-
llos 306:911).
c.- Prescripción de la acción: consiste en el cese de la voluntad persecutoria esta-
tal por el mero transcurso del tiempo. La acción penal prescribe de conformidad
a los plazos previstos por el art. 62 (ver norma). Empieza a correr desde la me-
dianoche del día que se cometió el delito o, si este fuere continuo, en que cesó
de cometerse (art. 63). La Convención sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y lesa humanidad impide la prescripción de la acción y de
la pena correspondiente a esa especie de delitos. Los demás son prescriptibles
en su totalidad. La acción penal de los ilícitos reprimidos con multa se extingue
durante la instrucción, por el pago mínimo de ésta y la reparación de los daños
causados. Si se hubiera iniciado el juicio, deberá abonarse el máximo de la
sanción, además de reparar. En ambos casos, deberá abandonarse en favor
del estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados de recaer
condena. Este modo puede ser admitido por segunda vez, si transcurrieron
ocho (8) años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la ex-
tinción de la acción penal en la causa anterior (art. 64).
d.- Renuncia del agraviado: para delitos de acción privada. Sólo perjudica al re-
nunciante y a sus herederos, para el caso de que haya varios ofendidos. Esta
causa otorga preponderancia al interés particular sobre el interés punitivo de
los órganos de gobierno. Es un acto unilateral donde se manifiesta la pérdida
de interés del derecho a querellar.
Existen otras dos causales que no surgen del artículo mencionado, a saber:
e.- Cumplimiento de la suspensión de juicio a prueba. Si durante el tiempo fijado
por el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida
ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la ac-
ción penal (art. 76 ter., 4to párrafo del Cód. Penal).
f.- Avenimiento de la víctima -mayor de dieciséis (16) años- de delitos de abuso
sexual años con el imputado: (art. 132 del Cód. Penal).
139
2.- PRESCRIPCIÓN DE LA PENA

Los plazos son los fijados por el art. 65 del Cód. Penal (ver el artículo).
La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que

se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si
ésta hubiera empezado a cumplirse (art. 66).
3.- SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Impide la prescripción siga corriendo (paraliza su plazo) mientas subsiste la causal
que la motiva. A partir de la medianoche de su cese, retoma su curso y se suma al
tiempo nuevo, el que había transcurrido con anterioridad a que se suspenda.
3.1.- Causales:
a.- Cuestiones prejudiciales: (art. 67) se refiere a cuestiones de índole jurídica que
deben ser resueltas antes del proceso penal por otro juez ajeno a esa compe-
tencia. Ejemplo: la necesidad de que la persona sea declarada en quiebra co-
mercial, para evaluar la quiebra fraudulenta en sede penal.
b.- Cuestiones previas: (art. 67) destitución de funcionarios públicos a través de
juicio político o sistemas similares, o prelación de juzgamiento de delitos fede-
rales previo a los nacionales o provinciales.
c.- Delitos cometidos en el ejercicio de la función pública: (art. 67) se suspende la
prescripción para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de
ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
d.- Ruptura del orden constitucional: El curso de de la prescripción de la acción
correspondiente a los delitos de los arts. 226 y 227 bis (rebelión, consentimien-
to y colaboración en ésta) se suspende hasta el reestablecimiento del orden
constitucional, de conformidad a lo dispuesto por el art. 36 de la C.N.
e.- Plazo de cumplimiento de la suspensión de juicio a prueba: (art. 76 ter. del C.P.)
4.- INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

A diferencia del caso anterior, que opera hacia el futuro, el presente se proyecta al
pasado. Así, esta causal borra el tiempo transcurrido desde la comisión del delito
hasta la fecha en que la interrupción se produce, a partir de la cual volverá a iniciar-
se un nuevo plazo para su cómputo.
4.1.- Causales: (art. 67)
a.- La comisión de otro delito: se requiere que el condenado cometa nuevo delito -
se excluyen las faltas y contravenciones- en calidad de autor, coautor o partici-
pe. El hecho puede ser doloso o culposo. Se requiere la existencia de una de-
claración judicial definitiva que reconozca la existencia del nuevo delito. En
consecuencia, mientras esté el proceso pendiente conviene no declarar la
prescripción.
b.- El primer llamado a indagatoria en la causa: (art. 290 del C.P.P.N.) puede ser
hecha por el juez o eventualmente por el fiscal en los sistemas provinciales
acusatorios.
c.- El requerimiento fiscal de apertura o elevación a juicio: (art 347 del C.P.P.N.)
en el caso, el Ministerio Público formula la acusación para elevar la causa a
debate.
140
d.- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente: citación que dispone el
Tribunal Oral para que las partes comparezcan a juicio, examinen el expedien-
te, los documentos y efectos secuestrados, ofrezcan prueba o interpongan re-
cusaciones (art. 354 del C.P.P.N.).
e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque esta no se encuentre firme: se
toma la fecha de dictado de la condena. Se basa en el principio de presunción
de legalidad de los actos administrativos.
La prescripción corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada delito y

para cada uno de los partícipes, con la excepción del segundo párrafo del art. 67
(los cometidos en el ejercicio de la función pública). “(…) el principio del Cód. Penal
es la individualidad de las prescripciones particulares cuando dos o más delitos
concurren realmente (…) Por lo tanto, los términos respectivos de prescripción co-
rren uno al lado del otro, de acuerdo a la teoría del paralelismo.”183
5.- EXTINCIÓN DE LA PENA

5.1.- El indulto: (art. 68) Es un facultad del P.E.N. consagrada en la Constitución,
quedan exceptuados los casos de acusación por la Cámara de Diputados (art. 99
inc. 5 de la C.N.), para así evitar que el presidente frustre un juicio político fundado
en la comisión de un hecho delictivo por parte del imputado.
Consiste en un perdón, un acto de gracia que extingue la pena y sus efectos. En

consecuencia, presupone la existencia de condena firme.
Sólo excluye la pena, no así la condena la que podrá ser tomada a los efectos de la
reincidencia. Tampoco elimina las indemnizaciones debidas a particulares.
5.2.- El perdón del ofendido en los delitos de instancia privada (art. 69 y 73 del
C.P.). Si hubiere varios partícipes del hecho, el perdón de uno favorece a los demás.
183
D’Alessio: “Cod. Penal”. Op.cit. Pág. 691.
141
UNIDAD XXIV: SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA
1.- LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA O PROBATION

(Arts. 76 bis, ter. y quater. del Cód. Penal) es una manifestación del principio de
oportunidad en materia procesal. En el caso se suspende al proceso a prueba du-
rante el lapso fijado por el tribunal. Se impone al imputado ciertas reglas de conduc-
ta y la obligación de reparar el daño ocasionado a la víctima, como así también la
de no cometer un nuevo delito. Si cumple se extingue la acción penal, caso contra-
rio, prosigue la causa en su contra.
2.- FINALIDADES
a.- Evitar que se estigmatice al reo mediante la imposición de penas de corta du-
ración.
b.- Dar participación a la víctima y protegerla a través de la reparación del daño.
c.- Reintegrar socialmente al imputado mediante la imposición de pautas de con-
ducta.
d.- Descomprimir las tareas de los tribunales (celeridad y economía procesal).
3.- PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIÓN

a.- Debe ser solicitada por el encausado.
b.- Reparación al a víctima: “al presentar la solicitud el imputado deberá ofrecer
hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello
implique confesión, ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondien-
te. El juez resolverá en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar
o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se
suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.” (art. 76 bis ter-
cer párrafo).
c.- Conformidad fiscal: respecto a un primer grupo de delitos -de menor gravedad-,
la ley no supedita su procedencia a la conformidad prestada por el Ministerio
Público. Se requiere como condición de admisibilidad para los supuestos gra-
ves del art. 76 bis, cuarto párrafo. Sin embargo, su dictamen está sometido a
control de razonabilidad por el juez. En consecuencia, ante una negativa infun-
dada del fiscal, el magistrado podría conceder de igual forma el beneficio.184
d.- Pago del mínimo de la multa: Si el delito o alguno de los delitos que integran el
concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o
alternativa con la prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de
la multa correspondiente.”
e.- Abandono de bienes: El imputado deberá abandonar a favor del Estado los bie-
nes que presumiblemente fuera decomisados de recaer sentencia condenatoria.
4.- GRUPOS DE CASOS EN QUE PROCEDE

Respecto al punto existen dos tesis:
a.- Restringida: que establece que sólo es viable para aquellos delitos tipificados
con pena de prisión o reclusión que no exceda de los tres años, en abstracto.
184
Vitale, Gustavo en el comentario al instituto de los arts. 76 bis y s.s. del Código Penal comentado,
cuyos compiladores son Baigún y Zaffaroni.
142
Esta fue la tesis sostenida en el Plenario “Kosuta, Teresa s/recurso de Casa-

ción”, de la Cámara Nacional de Casación Penal, con fecha 17 de agosto de
1999, donde se refirió: “La pena sobre la que debe examinarse la procedencia
del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es la de
reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.
No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena
de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa. La oposición del Ministe-
rio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del
órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento el beneficio. El quere-
llante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a
prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.”
b.- Amplia: compartimos en la cátedra esta tesis que considera que el beneficio es
viable para tres grupos de casos:
b.1.- Primero: para delitos que la ley reprime con pena de prisión o reclusión
no mayor a tres años, en abstracto (1er. párrafo del art. 76 bis).
b.2.- Segundo: en los concursos de delitos, el imputado también podrá solici-
tarla, si el máximo de la sanción privativa de libertad “aplicable” -para el
caso en concreto- no supera los tres años de prisión o reclusión (2do.
párrafo del art. 76 bis)
b.3.- Tercero: si las circunstancias permitieran dejar en suspenso la pena apli-
cable -ver aquí los requisitos de la condenación condicional, art. 26 del
Cód. Penal- y “hubiese consentimiento del fiscal”.
La Procuración General de la Nación, recomendó a los fiscales, por resolucio-

nes 39/97 y 24/00, adoptar la tesis amplia.
La Corte dejó sin efecto, en forma parcial, la tesis de “Kosuta” ya que sostuvo
la tesis amplia en la causa “Acosta, Alejandro Esteban sobre inf. /art. 14 de ley
23.737”, el 23/04/2008: “La suspensión del juicio a prueba fue denegada por
considerar que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia de este
instituto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de
tres años. Para el apelante, por el contrario, el art. 76 bis comprende dos gru-
pos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena
de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1º y 2º), y
un segundo que comprende a delitos -no incluidos en el primer grupo- que,
previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación
de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede de-
jarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del Código Penal (párrafo 4º). (...) En
tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del benefi-
cio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclu-
sión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis
irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda
vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un
derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a
sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante.”
(el Dial AA4736).
5.- NO PROCEDE
a.- Cuando un funcionario en ejercicio de sus funciones hubiese participado del
delito.
b.- Cuando el delito o concurso de delitos tenga prevista la pena de inhabilitación en
forma separada, alternativa o conjunta. Existe una tendencia actual de los tribu-
nales a concederla cuando el delito tenga pena conjunta de inhabilitación, para lo
cual le imponen al imputado, como regla de conducta, que se auto-inhabilite para
realizar la tarea de que se trate por el plazo que dure la suspensión.
143
6.- PLAZO DE DURACIÓN

El tiempo de suspensión es fijado por el tribunal entre uno (1) y tres (3) años, según
la mayor o menor gravedad del delito. Se determinan cuales son las reglas de con-
ducta que debe cumplir el imputado a tenor del art. 27 bis.
Durante ese lapso se suspende la prescripción de la acción penal.
Si durante el tiempo fijado, el imputado no comete un delito, repara los daños en la

medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la
acción penal (art. 76 ter., 4to párrafo, del Cód. Penal), caso contrario se llevará ade-
lante el juicio. Si es absuelto, se le devolverán los bienes abandonados en favor del
estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones
cumplidas.
La revocación del beneficio es viable si el incumplimiento es grave, reiterado y mali-

cioso. Previo a ello, el juez deberá realizar una audiencia prevista por el art. 515 del
C.P.P.N.
7.- CONSECUENCIAS
- Cuando el juicio se realice por la comisión de un nuevo delito, la pena que corres-
ponda imponer no podrá ser dejada en suspenso, verbigracia, no será susceptible
de condena condicional.
- No se admitirá una nueva suspensión respecto de quien hubiese incumplido las
reglas impuestas en una anterior.
- Se puede conceder por segunda vez, si el nuevo delito fue cometido después de
transcurridos ocho (8) años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual
se hubiera suspendido el juicio en un proceso anterior.
- La suspensión hará inaplicables las reglas de prejudicialidad de los art. 1101 y
1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencio-
nales, administrativa o disciplinarias que correspondan (art. 76 quater.).
8.- OPORTUNIDAD
Algunos autores consideraban que el beneficio sólo era viable a partir del ingreso
de la causa a Tribunal Oral –plenario-, toda vez que lo que se suspende es el “jui-
cio” y no la etapa de instrucción.
La tendencia actual -ante la falta de precisión del legislador sobre el punto- es la

posibilidad de admitirlo, a partir de que al imputado se le haya recibido declaración
indagatoria. Sin embargo, de se concedido durante la etapa de la investigación pe-
nal preparatoria, la lógica indica que el tribunal deberá agotar necesariamente la
pesquisa, a los efectos de evitar la dificultad probatoria a futuro, para el caso de un
eventual incumplimiento.
Es discutido hasta que momento se puede formular. Personalmente entiendo que

es posible hasta iniciado el juicio oral y mientras no se haya recibido la totalidad del
plexo probatorio, toda vez que finalizada dicha tarea se transformaría en mera es-
peculación de la defensa.
144
UNIDAD XXV: LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.- LA ACCIÓN CIVIL DERIVADA DEL DELITO

“Cuando un delito causa un perjuicio que pueda ser apreciado pecuniariamente,
nace -además de la acción penal derivada de aquél- la obligación de reparar, cuya
satisfacción se procura mediante la acción civil. En consecuencia, no todos los deli-
tos dan origen a esta acción, sino solamente los que causan un daño en el sentido
definido por el art. 1068 del Cód. Civil.”185
La pena, incluso la pecuniaria como la multa, es personal, pues deriva del derecho
penal. Empero, la obligación de indemnizar puede hacerse efectiva sobre los bienes
del condenado, aún fallecido (art. 70 del Cód. Penal).
El art. 29 del Código Penal y los arts. 87 y concordantes del C.P.P.N. facultan a
ejercer la acción civil emergente del delito en el proceso penal. Esto no implica una
derogación tácita del art. 1096 del Código Civil, pues el damnificado podrá optar por
ejercerla en extraña sede. Así, en este último caso, el art. 1102 del C.C. establece
que acreditado la existencia del delito y la autoría en cabeza del autor, no podrán
debatirse en sede civil tales extremos, ello a los efectos de evitar sentencias con-
trapuestas.
El sobreseimiento o la absolución en sede penal, no impide tratar en juicio civil la

responsabilidad -por daños y perjuicios- del autor, ello en los supuestos que hayan
sido dictados por una causal de inculpabilidad. No obstante, se han arribado a sen-
tencias que obligan a la reparación, aún en supuestos de inexistencia de injusto,
ello por cuestiones de equidad.
La condena podrá ordenar la reposición al estado anterior a la comisión del delito,

en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas
necesarias (inc. 1 del art. 29). Este inciso hace referencia a aquellos casos en que
dicha circunstancia es posible (Ejemplo: delitos contra la propiedad). Entonces, no
sólo habrá que proceder a la devolución de los efectos sustraídos, sino que, en al-
gunos casos, “la obra creada por el delito deberá ser desmantelada por el derecho”
(Ejemplo: redargüir de falsedad una escritura).
También deberá procurar la reparación del daño material -daño emergente y lucro
cesante- y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero. Este supuesto se
verifica para los ilícitos en que la restitución es imposible (Ejemplo: delitos contra la
vida) (inc. 2do.).
Por último, el inciso 3ero. hace referencia a las costas del proceso que se constitu-
yen con la tasa de justicia, los honorarios de los abogados, los procuradores, peri-
tos y los demás gastos que hubiere causado la tramitación de la causa (art. 533 del
C.P.P.N.).
La mediación obligatoria (ley 14.573) no es requisito para ejercitar la acción civil en

sede criminal.
185
D’Alessio: “Código Penal” Op. cit. Pág. 179.
145
2.- INSOLVENCIA DEL CONDENADO

El art. 30 del Cód. Penal establece el orden de preferencia que se debe seguir en
caso de insolvencia total o parcial del encausado. En dicha inteligencia, el art. 33
dispone que los condenados a pena privativa de la libertad observarán las reglas
del art. 11, en el resto de los casos el tribunal señalará la parte de sus entradas y
emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total.
3.- OBLIGACIÓN SOLIDARIA

El art. 31 del Cód. Penal establece, en consonancia con el art. 1081 del Cód. Civil,
la obligación solidaria de reparar los daños emergentes del delito entre todos los
responsables que hayan sido condenados (coautores, cómplices e instigadores).
Quienes sin encuadrar en los supuestos antedichos, hubiese obtenido un beneficio

económico del producido del delito -encubridores- estarán obligados a la reparación
hasta la cuantía en que hubiese participado. Aquí, se excluye expresamente la soli-
daridad (art. 32 del Cód. Penal).
Edición 2018
© UCASAL
Material para uso exclusivo con fines didácticos. Todos los derechos de uso y distribución reservados. Cualquier co-
pia, edición o reducción, corrección, alquiles, intercambio o contrato, préstamo, difusión y/o emisión de exhibiciones
públicas de este material o de alguna parte del mismo sin autorización expresa, están terminantemente prohibidos y la
realización de cualquiera de estas actividades haría incurrir en responsabilidades legales y podrá dar lugar a actuacio-
nes penales. Ley 11.723 – Régimen Legal de la Propiedad Intelectual; Art. 172 C.P.

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1

RESEÑA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

UNIDAD I: EL DERECHO PENAL ........................................................................................................................... 19

UNIDAD III: PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES ................................................................................. 36

UNIDAD IV: CRIMINOLOGÍA .................................................................................................................................. 41

UNIDAD V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL .............................................................................................................. 51

UNIDAD VI: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL ................................................................ 55

UNIDAD VII: INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 62

UNIDAD VIII: LA ACCIÓN ....................................................................................................................................... 64

UNIDAD IX: LA TIPICIDAD ..................................................................................................................................... 68

UNIDAD X: LA ANTIJURICIDAD ............................................................................................................................ 85

UNIDAD XI: LA CULPABILIDAD ............................................................................................................................ 92

UNIDAD XII: LA PUNIBILIDAD ............................................................................................................................... 98

UNIDAD XIII: LA TENTATIVA ............................................................................................................................... 100

3.- Comienzo de ejecución ..................................................................................................................................... 100

UNIDAD XIV: LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN ............................................................................................ 104

UNIDAD XV: LOS DELITOS CULPOSOS ............................................................................................................ 109

UNIDAD XVI: EL DELITO DE OMISIÓN ............................................................................................................... 112

UNIDAD XVII: CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS ............................ 116

UNIDAD XVIII: LAS PENAS .................................................................................................................................. 120

UNIDAD XIX: LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA ............................................................................ 125

UNIDAD XX: LA LIBERTAD CONDICIONAL ....................................................................................................... 128

UNIDAD XXI: LA CONDENACIÓN CONDICIONAL ............................................................................................. 130

3.- Reglas de conducta ........................................................................................................................................... 130

UNIDAD XXII: LA REINCIDENCIA ........................................................................................................................ 132

UNIDAD XXIII: EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES Y LAS PEÑAS ........................................................................ 138

UNIDAD XXIV: SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA ........................................................................................ 141

UNIDAD XXV: LA RESPONSABILIDAD CIVIL .................................................................................................... 144

Actividad de reflexión no obligatoria.

Actividad obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.

Página web. Internet.

PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

CÁTEDRA: Derecho Penal - Parte General

AÑO: 2º RÉGIMEN: Anual

Dra. María Botana

A.- INTRODUCCIÓN. TEORÍA DE LA LEY PENAL

La dogmática jurídica: su objeto y método.

Concepto de Pena. Tipos de penas previstas en el Código Penal de la Nación.

Fundamentos de la pena: obligatorio, real, del conocimiento, jurídico y teleológico.

Fundamento obligatorio: art. 18 y 75 inc. 12 de la C.N. Tratados de DD.HH.

Unidad III: Principios básicos constitucionales

La Constitución Nación. La división de los órganos de poder estatal.

Pactos internacionales: art. 75 inc. 22 de la C.N.

Fuentes de producción y de conocimiento del Derecho Penal.

Derecho Penal de Acto, Derecho Penal de Autor.

Unidad IV: Criminología

Escuela Liberal Clásica.

Positivismo Criminológico: Lombroso, Garófalo, y Ferri.

Teoría de las Subculturas Criminales.

Sutherland: Teoría de la Asociación Diferencial y el Delito de cuello Blanco.

Unidad V: Validez de la ley penal

Territorio. Definición. Territorio interno.

Principio real, universal, de la nacionalidad y territorial: su aplicación.

Validez Temporal: Ley vigente. Ley previa. Irretroactividad de la ley. Definición.

Validez personal. Privilegios. Inmunidad. Jefe de Estado. Diputados. Senadores. Diplomáticos.

Unidad VI: Evolución Histórica de la legislación Penal

Esquema histórico de los fundamentos políticos-criminales de las legislaciones penales modernas: la

B.- TEORÍA GENERAL DEL DELITO

Concepto total y concepto analítico del delito.

Las categorías fundamentales de la teoría del delito: lo ilícito y la responsabilidad.

B.1.- DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN

Unidad VIII: La acción (conducta)

Concepto de acción según las teorías causalista y finalista.