Libertad de conciencia, interés superior del niño y su

titularidad

La disputa entre la libertad de conciencia del menor y la libertad que tienen sus
padres/guardadores para poder direccionar de una u otra forma la vida de sus hijos, se
contrapone en muchos casos. Es menester para el derecho y la sociedad en su conjunto
ponderar cuando dicha libertad de los padres se puede imponer por sobre la libertad de
conciencia del menor y cuando no, ya que existen muchas controversias a raíz la discusión
de identidad de género que actualmente se encuentra en tramitación una ley para ello en el
congreso. Para ello, tenemos que fijar qué se entenderá como conciencia del menor y cuáles
son los límites que tienen los padres sobre esta conciencia. Debemos establecer sobre que
bases jurídicas y que conceptos no jurídicos vamos a utilizar para poder responder a esta
interrogante.

En cuanto a la libertad de conciencia, es tratado en diferentes niveles jurídicos:

 En la Constitución Política de la República de Chile está regulado en el

número 6 del artículo 19 “La libertad de conciencia, la manifestación de
todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan
a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”.
 En la Convención Americana de los Derechos Humanos está regulado en
el artículo 12 “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus
creencias; o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de
profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado”; “Nadie puede ser objeto de medidas
restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o
sus creencias o de cambiar de religión o de creencias”; “La libertad de
manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente
a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger
 a seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y
libertades de los demás.”
 En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas, en su artículo 18 “"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de
tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la
libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la
celebración de los ritos, las prácticas y las enseñanzas"; “Nadie será objeto
de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección.”; La libertad de
manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos
y libertades fundamentales de los demás;
 En la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se encuentra
regulado en los artículos 2.2 “Los Estados Partes tomarán todas las
medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra
toda forma de discriminación o castigo a causa de la condición, las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares"; Art. 14 numeral 3 “La libertad de profesar la
propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades
fundamentales de los demás".

Al remitirnos a las fuentes jurídicas en las que se menciona la conciencia, es

necesario también referirnos a otro término indispensable el interés superior del niño, que
es tratado como un principio en las relaciones filiales civiles, ya que dicho termino es
utilizado a tanto a nivel nacional como internacional. Si bien no está definido en la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, es mencionado en los artículos 3°, 9°,
18°, 21°, 37°. De eso se colige, que la significancia de dicho término sea tratada a nivel
doctrinal y jurisprudencial.

La revista Chilena de Derecho Privado, N° 12, contiene un artículo titulado

“Libertad de Expresión e Interés Superior del Niño, a Propósito de la Sentencia de la Corte
de Apelaciones de Antofagasta de 6 de marzo de 2009 y Corte Suprema de 23 de abril de
2009.” del profesor de derecho constitucional Domingo Lovera. En dicho artículo, el
académico analiza la titularidad y la autonomía progresiva de los niños, a la luz de un caso
de un escolar, el cual le coartan su libertad de conciencia al negarle la matricula de su
establecimiento. Para este ensayo, lo importante de ese artículo es que el autor define al
niño como titular de derechos garantizados a nivel constitucional por el artículo 1° de
nuestra CPR y por Convención de los Derechos del Niño, pero para poder se titular de
éstos, el niño deberá gozar de la titularidad y de una autonomía progresiva, la que el autor
la define de la siguiente manera:

“Un criterio que asume que los niveles de autonomía de las decisiones de los
niños varían de acuerdo con factores y circunstancias específicas de cada caso,
atendiendo en especial a la edad, madurez y capacidad de comprensión de los
involucrados. A medida que avanza la edad de nuestros hijos disminuye la
esfera de control que tanto el Estado y los padres tienen sobre él, abriéndose el
campo a decisiones libres”1

Así las cosas, el interés superior del niño queda relegado a criterios más bien
casuísticos, ya que dicho interés superior del niño queda como un concepto abierto pero
cerrado. Abierto a las situaciones en que el niño, niña o adolescente requiera de una u otra
cosa para su desarrollo integro y adecuada formación de sus capacidades, por lo que el juez
debería ponderar qué es lo mejor para el niño tomando en cuenta su opinión y llevando a
cabo las pericias correspondientes para que se logre determinar si el menor tiene la
autonomía suficiente para poder tomar sus propias decisiones respecto a sí mismo. Cerrado
a las normas y criterios que no busquen su interés superior, sino se basen en criterios
morales más que criterios de bienestar en sí.

1 Lovera Parmo, Domingo. (2009). LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, A PROPÓSITO DE
LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA DE 6 DE MARZO DE 2009 Y CORTE SUPREMA
DE 23 DE ABRIL DE 2009, (12), pp, 215-225.
 Respecto a la discusión nacional sobre la identidad de género y el conflicto que
tienen sus padres con el cambio de nombre de sus hijos, hay que entender jurídicamente
que significa que los padres tengan la direccionalidad y guía de sus hijos. Que tengan dicha
responsabilidad debe siempre estar al alero del interés superior del niño y de su autonomía
progresiva, ya que la evolución de las capacidades y reconocimiento de que tienen los niños
de sí mismos, supera la direccionalidad que los padres dan a sus hijos.

"La identidad del niño abarca características como el sexo, la orientación sexual,
el origen nacional, la religión y las creencias, la identidad cultural y la personalidad.
Aunque los niños y los jóvenes comparten las necesidades universales básicas, la expresión
de esas necesidades depende de una amplia gama de aspectos personales, físicos, sociales
y culturales, incluida la evolución de sus facultades. El derecho del niño a preservar su
identidad está garantizado por la Convención (Art. 8°) y debe ser respetado y tenido en
cuenta al evaluar el interés superior del niño"2

Para soslayar el asunto de la transexualidad, es necesario exponer que la

Organización Mundial de la Salud (OMS) retiró la transexualidad de la lista de
enfermedades mentales, por lo que no se puede argumentar vía médica que no es saludable
para la psiquis de los niños realizar dicho cambio. El problema no es la transexualidad, sino
el entorno que rodea a las personas transexuales. Según la organización “Todo Mejora” una
de cada cuatro personas transexuales ha intentado suicidarse, por lo que la situación de los
y las transexuales debe ser tratada con mucho cuidado. No me parece exagerado que se
invoque el artículo 19° N°1 de la Constitución Política de la República, ya que estas
personas están en constante vulneración y poder darles una identidad acordé a lo que ellos
sienten de sí mismo, sería un avance gigantesco en las políticas de género y sexualidad de
los niños en Chile.

Para finalizar, el interés superior del niño como bien lo dice la profesora Lathrop
Gómez y el profesor Espejo Yaksic, también abarca la identidad de género, por lo que

2 Espejo Yaksic & Lathrop Gómez. (2015) IDENTIDAD DE GÉNERO, RELACIONES FAMILIARES Y DERECHOS DE
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY QUE RECONOCE Y DA PROTECCIÓN AL
DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO. (22).
debería ser incluida en la ley de identidad de género la posibilidad de que los menores
puedan autodeterminarse como ellos deseen. Coartar su libertad de conciencia sobre lo que
ellos mismos son va en contra del interés superior del niño y toda otra forma ya sea moral y
religiosa de terceros, ya sean padres u otros, deben ser tomados en cuenta solo cuando no es
posible determinar mediante pericias que el niño en virtud de su autonomía progresiva goza
de una autonomía tal de poder tomar sus propias decisiones.