Analisis Economico Del Derecho Sus Elementos Basicos

ÍNDICE GENERAL
Nota introductoria ............................................................................ XIII
CAPÍTULO I
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:
SUS ELEMENTOS BÁSICOS
I. Breves reflexiones iniciales ...................................................... 1

II. Antecedentes inmediatos del AED ........................................... 13
III. Elementos centrales de la economía aplicada a la conducta hu-
mana en general ....................................................................... 20
1. La maximización de la utilidad ........................................... 20
2. Los precios .......................................................................... 25
3. El equilibrio ........................................................................ 27
4. La eficiencia ........................................................................ 29
IV. Diversos usos del enfoque económico ...................................... 37
1. Usos positivos ...................................................................... 37
2. Usos normativos ................................................................. 40
2.1. Eficiencia y redistribución ........................................... 49
V. Economía de la conducta, psicología y derecho ...................... 51
CAPÍTULO II
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS
I. Introducción ............................................................................ 57
II. Factores de la producción y bienes de consumo ...................... 59
III. La maximización de la utilidad ............................................... 61
IV. Utilidad, costo y análisis marginal ........................................... 64
V. Demanda ................................................................................. 66
VI. Elasticidad-precio de la demanda ............................................ 68
VII. Oferta ...................................................................................... 71
VIII. Variables que subyacen a la oferta ........................................... 73
VIII ÍNDICE GENERAL
IX. Elasticidad-precio de la oferta ................................................. 74

X. Equilibrio de mercado ............................................................. 75
XI. Imperfecciones de mercado ...................................................... 79
1. Poder de mercado y monopolio .......................................... 81
2. Asimetrías de la información .............................................. 83
3. Bienes públicos ................................................................... 88
4. Externalidades .................................................................... 94
XII. Teorema de Coase .................................................................... 98
XIII. Fallas del Estado: una nota ...................................................... 106
CAPÍTULO III
JUEGOS Y COOPERACIÓN
I. Introducción ............................................................................ 113

II. Juegos y equilibrios eficientes .................................................. 116
III. Equilibrios no eficientes y el problema de la cooperación ....... 124
1. Dilema del prisionero y experimentos ................................ 129
2. Cooperación, dilema del prisionero y juego del aseguramiento 134
3. El dilema del prisionero con muchos jugadores .................. 135
4. La cooperación y la literatura de las preferencias sociales.
La “reciprocidad fuerte” y el grupo .................................... 137
5. Otros elementos que favorecen la cooperación ................... 141
CAPÍTULO IV
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
I. Introducción ............................................................................ 143

II. El análisis económico del derecho de propiedad. Concepto de
derecho de propiedad: enfoque económico y enfoque jurídico
tradicional ............................................................................... 144
III. Asignación inicial de derechos de propiedad ........................... 149
IV. Sistemas de derechos de propiedad .......................................... 155
V. Propiedad comunal y tragedia de los comunes ........................ 157
1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero . 160
2. La tragedia de los anticomunes ........................................... 164
VI. Propiedad colectiva .................................................................. 166
VII. Titularidad estatal: incentivos y eficiencia ............................... 168
VIII. El sistema de derechos de propiedad privada. Sus funciones eco-
nómicas básicas ....................................................................... 174
1. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos de pro-
piedad ................................................................................. 179
2. Una ilustración: el caso de la pesca marítima ..................... 182
ÍNDICE GENERAL IX
IX. Los derechos intelectuales ........................................................ 185

1. Patentes y secreto comercial ............................................... 186
2. Derechos de autor y marcas ................................................ 190
X. Reglas de transferencias y definición de títulos: una mirada ge-
neral ......................................................................................... 192
XI. Origen del derecho de propiedad: un poco de juegos y biología
evolutiva .................................................................................. 198
CAPÍTULO V
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS
I. Introducción ............................................................................ 203

II. Elementos básicos del derecho de daños .................................. 206
1. El daño ............................................................................... 207
2. Causalidad .......................................................................... 209
3. Culpa o dolo ....................................................................... 213
III. La definición económica de la negligencia: la regla de Hand .. 214
IV. Los sistemas de responsabilidad en general ............................. 222
1. Ausencia de responsabilidad ............................................... 226
2. La responsabilidad objetiva o estricta ................................. 227
3. Responsabilidad subjetiva ................................................... 235
3.1. La negligencia contributiva y comparativa ................. 241
V. Nivel de actividad, eficiencia y reglas de responsabilidad ....... 245
VI. La compensación perfecta y el error judicial ........................... 249
VII. Daños punitivos: su fundamento económico ........................... 252
VIII. Responsabilidad por productos ............................................... 256
CAPÍTULO VI
ECONOMÍA DEL DERECHO
DE LOS CONTRATOS
I. Introducción ............................................................................ 263

II. Extensión de los mercados y el derecho de los contratos ......... 266
III. La obligatoriedad de las promesas ........................................... 274
1. Promesas obligatorias en la tradición continental europea .. 277
2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado . 279
3. La tradición anglosajona y el requisito de la consideración 283
IV. Sanciones y eficiencia .............................................................. 286
1. Pago de daños. Daños de expectativa ................................. 286
2. El cumplimiento específico ................................................. 290
3. Efectos de una sanción eficiente .......................................... 291
4. Cláusula penal y eficiencia .................................................. 299
X ÍNDICE GENERAL
V. Derecho de los contratos, reglas supletorias y costos de tran-

sacción ..................................................................................... 301
VI. Revisión de los contratos ......................................................... 308
1. Incapacidad, “dureza” y fraude .......................................... 310
2. La lesión subjetiva .............................................................. 313
3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos ........... 316
4. Información y error como defensa de formación ................ 318
5. La frustración del fin del contrato ...................................... 322
6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos ................. 324
7. Contratos tipo y de adhesión .............................................. 325
CAPÍTULO VII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO
Y DEL DERECHO PENAL
I. Introducción ............................................................................ 329

II. Derecho penal. Su explicación económica ............................... 331
III. Funciones y características salientes del derecho penal ............ 335
IV. Economía y conducta criminal ................................................ 341
V. Costo social y oferta de delito ................................................. 347
VI. El nivel óptimo de disuasión .................................................... 355
VII. Prevención del crimen y sanciones: una mirada general .......... 360
CAPÍTULO VIII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA
DEL PROCESO CIVIL
I. Introducción ............................................................................ 369

II. La administración de justicia. Reglas y adjudicaciones ........... 371
III. El proceso y la eficiencia .......................................................... 373
IV. Modelo básico del proceso judicial .......................................... 375
V. Medidas precautorias .............................................................. 384
VI. Costos, beneficios e incentivos para litigar .............................. 386
VII. Distribución de costos del proceso .......................................... 390
VIII. La apelación ............................................................................ 391
IX. Eficiencia y derecho común ..................................................... 394
Bibliografía ........................................................................................ 401

NOTA INTRODUCTORIA
Este libro, que es el resultado de más de una década de docencia,

tiene por finalidad ofrecer una actualizada introducción a las princi-
pales herramientas y aplicaciones de la economía del derecho, con
especial énfasis en las instituciones legales en la tradición europea
continental. Puede ser empleado para un curso semestral introductorio
a esta disciplina y no requiere conocimientos previos de microeconomía
o familiaridad con herramientas formales. Siguiendo la estructura
usual, los primeros tres capítulos presentan los temas y las herramientas
analíticas centrales de la disciplina, mientras los últimos muestran las
principales aplicaciones a campos o áreas fundamentales del sistema
legal.
Una mención especial merece el capítulo III. Éste comenta y exami-
na algunos de los aspectos centrales del problema de la cooperación
social apelando a teoría de juegos y conclusiones experimentales. Aun
cuando se examinan interacciones típicas muy simples, puede o po-
dría resultar de alguna dificultad para algunos lectores. En ese caso,
es posible obviar este capítulo y pasar directamente al capítulo IV sobre
economía de los derechos de propiedad. Además, los capítulos apli-
cados son relativamente independientes y un curso más breve podría
incluir sólo algunos de ellos, en particular, los capítulos sobre econo-
mía del derecho de propiedad, del derecho de los contratos y del de-
recho de daños. Por otra parte, mientras estos últimos temas han sido
examinados en mayor detalle, los últimos dos capítulos sobre “ele-
mentos” de economía del procedimiento civil y derecho penal contie-
nen sólo una descripción general e introductoria de estas aplicaciones
de la economía.
Por último, el libro está destinado centralmente a estudiantes de
derecho u otras disciplinas donde usualmente los alumnos no cuen-
tan con formación previa en microeconomía. Aun cuando los mode-
los centrales se presentan en forma de prosa, sólo en forma excepcio-
nal se hace empleo de muy simples fórmulas matemáticas, matrices
de juegos y algunos gráficos que, con excepción del capítulo III, en la
XIV NOTA INTRODUCTORIA
mayor parte de los casos pueden ser dejados de lado sin mayor pérdi-
da por parte del lector.
Durante estos años he dictado cursos, seminarios y conferencias
sobre temas de economía del derecho en varias universidades y cen-
tros de estudios. Enumerar la cantidad de personas que han contri-
buido de manera indirecta a la elaboración de este trabajo sería una
tarea enorme. Pero algunas han contribuido de manera decisiva. A
comienzos de 2009 pasé unos meses como Visiting Scholar en el pro-
grama de derecho y economía de la Universidad de California en
Berkeley. Esa estancia fue de enorme utilidad para actualizarme, to-
mar contacto con autores principales y obtener bibliografía. Agradezco
la generosidad de Robert D. Cooter, director del programa, y a Veró-
nica Vellilla, por su asistencia en la investigación en esa Universidad.
Durante 2006 y hasta 2008, con Ricardo Rojas y Osvaldo Sche-
none, dictamos un curso de elementos de Análisis Económico del
Derecho para jueces, en el contexto de un programa conjunto de la
Maestría en Derecho y Economía de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Buenos Aires, CLACDE de la Escuela de Derecho de la
Universidad George Mason y la entonces Fundación F. A. Hayek. De
ese curso resultó un libro introductorio, todavía inédito, sobre eco-
nomía aplicada a instituciones del derecho civil. Aun cuando este li-
bro difiere en contenido, finalidad y extensión, el intercambio de opi-
niones con mis coautores fue de enorme utilidad para una mejor
comprensión de esta disciplina.
Finalmente, quiero agradecer especialmente a Pablo Iannello,
Manuel Ferreira, Alejandro Darchuk y Nacho Cofone, amigos y co-
legas, que leyeron atentamente algunos capítulos de versiones previas
de este libro e hicieron muy útiles comentarios.
EDUARDO STORDEUR (h)
Buenos Aires, 14 de diciembre de 2010

CAPÍTULO I
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:
SUS ELEMENTOS BÁSICOS
I. BREVES REFLEXIONES INICIALES
El análisis económico del derecho (en adelante AED) ocupa un

lugar de indiscutible importancia en la educación jurídica. Desarro-
llado originariamente en Estados Unidos a partir de innovadores tra-
bajos que extendían la aplicación de los principios y método de teoría
de los precios a las ciencias sociales en general, en los últimos años ha
ganado indudable espacio también en la tradición legal continental.
Cada vez más diversas facultades de derecho latinoamericanas incor-
poran contenidos, materias y hasta programas de posgrado comple-
tos sobre la disciplina.
Este fenómeno constituye parte de un movimiento más amplio
que transcurre centralmente en las universidades americanas donde,
desde hace unas décadas, se emplean en forma creciente disciplinas
sociales y humanísticas para el examen del sistema legal. El formalis-
mo legal, ese ejercicio milenario de sistematización e interpretación
de la ley, aun cuando todavía dominante en la enseñanza, ha perdido
notable espacio en la investigación, consecuencia de la proliferación
de miradas externas provistas por diversas disciplinas como la filoso-
fía, la sociología, los estudios literarios, la filosofía, la historia, la psi-
cología y la economía.
El empleo de otras disciplinas supone ejercer cierta mirada exter-
na sobre el sistema legal ajena a la clásica exégesis y sistematización
del derecho, propias del formalismo o doctrina legal clásica y, en al-
gunos casos, a sus valores tradicionales. El análisis económico del
derecho consiste, precisamente, en el empleo de teoría económica,
fundamentalmente teoría de precios, a los fines de explicar el sistema
legal, predecir sus consecuencias, o bien, recomendar cambios con la
finalidad de obtener resultados eficientes u otras metas usualmente
2 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
consideradas valiosas 1. En este sentido, aun cuando la comprensión

y conocimiento del sistema legal puede ser de enorme utilidad al econo-
mista y es conocida la incidencia que las instituciones tienen en el de-
sempeño económico, el AED, antes que un desarrollo interdisciplinario,
constituye centralmente teoría de precios aplicada al sistema legal.
Hasta el reciente empleo de ciencias sociales en los estudios e in-
vestigaciones legales en los Estados Unidos, las escuelas de derecho
eran centralmente escuelas de artesanos empeñados en mirar la ley
local y, como sucede mayormente en las facultades de derecho lati-
noamericanas, los profesores en su mayoría se ocupaban de temas de
doctrina que tenían por finalidad explicar el derecho vigente, mirar
su consistencia y sugerir nuevas aplicaciones a casos dudosos. Por ese
carácter artesanal, en general las universidades requerían cierta expe-
riencia en la practica profesional a los profesores, y el impacto de sus
investigaciones eran fundamentalmente locales y especializadas a de-
terminadas áreas del derecho. A diferencia de la mayoría de las dis-
ciplinas universitarias eran poco frecuentes la existencia de comu-
nidades académicas extendidas y revistas especializadas de alcance
internacional. Los profesores destinaban sus trabajos a jueces y abo-
gados antes que a miembros de la comunidad académica y su produc-
ción era fundamentalmente de consumo local, trabajos artesanales para
artesanos, generando cierta armonía entre la enseñanza y la práctica
del derecho 2.
Durante las últimas décadas, sin embargo, el dominio del forma-
lismo legal se ha resentido significativamente en la investigación con
el creciente empleo de otras disciplinas. En las escuelas de derecho de
los Estados Unidos cada vez son más los estudiosos del derecho que
emplean otras disciplinas, tales como la economía, la sociología, la
psicología, la filosofía, la literatura y otros, para el examen o la com-
prensión del sistema legal. Probablemente, sin embargo, el AED cons-
tituye la más exitosa aplicación de una ciencia social al campo del
derecho. Para Bruce Ackerman, decano de la Escuela de Derecho de
la Universidad de Yale, por ejemplo, el empleo de teoría económica
en el derecho constituye el desarrollo más significativo en el campo
de la investigación jurídica del siglo XX 3.
1 Para una introducción al AED, véase POSNER, Richard A., “The Economic Approach
to Law”, Texas Law Review, vol. 53, 1975, ps. 757-782, y también, del mismo autor, “The
Law and Economics Movement”, American Economic Review, vol. 77, 1987, ps. 1-13.
2 Véase ULEN, Thomas S., “The Unexpected Guest: Law and Economics, Law and
Other Cognate Disciplines, and the Future of Legal Scholarship”, Chicago-Kent Law
Review, vol. 79, 2004, ps. 411-413.
3 Citado en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho y economía, 2ª ed. en
español, FCE, México, 2008, p. 15.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 3
De ese modo, economistas y abogados entrenados en economía

compiten con filósofos normativos y especialistas inspirados en otras
ciencias sociales para encontrar una explicación más general y con-
sistente del sistema legal. Mientras conocidos trabajos, por ejemplo,
han intentado mostrar la racionalidad económica del derecho de da-
ños como un mecanismo para disminuir los costos que enfrenta la
sociedad consecuencia de los accidentes, los filósofos, por ejemplo,
han intentado mostrar, aun con cierta ausencia de paradigma, el modo
en el cual ciertos criterios de justicia o principios análogos pueden
explicar las reglas fundamentales de esta rama del derecho 4. En otro
terreno, mientras los economistas del derecho compiten por mostrar
el modo en el cual derechos de propiedad bien definidos bajo deter-
minadas condiciones permiten eliminar ciertos costos asociados al uso
común de la propiedad y otras ineficiencias, otras explicaciones han
puesto énfasis en las reglas y practicas sociales antes que en los incen-
tivos, a los fines de explicar el funcionamiento y el origen de esta clá-
sica institución, mientras, por su parte, el movimiento de los estudios
legales críticos ha negado la posibilidad de que exista un método irre-
ductible para arribar a soluciones o decisiones legales correctas, en la
idea de que el derecho constituye un singular terreno de la ideología
política 5.
Todos estos movimientos, programas de investigación o subdis-
ciplinas han contribuido a brindar diversas explicaciones externas del
sistema legal y probablemente a reafirmar la idea de que el derecho
no constituye un área de estudios completamente independiente. Cada
vez son más los profesores de derecho que cuentan con estudios for-
males en otras disciplinas que emplean métodos no legales para exa-
minar el derecho y que se rigen por estándares tradicionalmente más
frecuentes en ámbitos académicos asociados a las ciencias sociales en
general 6. Un tipo o perfil de investigador-profesor más afín al de las
4 Ver SPECTOR, Horacio, “Fairness and Welfare from a Comparative Law Perspective”,
Chicago-Kent Law Review, vol. 79, nro. 2, 2004, ps. 523-524.
5 Las humanidades, por su parte, dejando de lado la filosofía, no han tenido tanta
aceptación como las ciencias sociales. Véase BALKIN, Jack M. - LEVINSON, Sanford, “El
derecho y las humanidades: una relación incómoda”, publicado originalmente en in-
glés en 2006 y traducido en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, vol. 9, 1,
2008, ps. 197-228. Para una defensa del valor de las humanidades en el campo de los
estudios legales, BOHMER, Martin, “On the Other Hand, comentario a Balkin y Levinson”,
en la misma revista de la Universidad de Palermo, ps. 235-242.
6 En tanto la enorme recepción de las escuelas de derecho a otras ciencias socia-
les, Ulen cree que las facultades de derecho pueden operar como centros donde se es-
tudien problemas sociales desde enfoques interdisciplinarios. Mientras las otras escue-
las o facultades están dominadas por un solo enfoque, en las escuelas de derecho habría
buena base para la discusión interdisciplinaria. Véase ULEN, Thomas S., “The Impending
ciencias en general se ha hecho presente en las grandes escuelas de

derecho americanas, donde la alta especialización, la publicación en
revistas por jurados, y la participación en congresos y seminarios in-
ternacionales constituyen algunos síntomas de este fenómeno.
Creo que el empleo de teoría de precios en el derecho ofrece enor-
mes atractivos que explican la importante recepción de sus herramien-
tas en la investigación y educación legal contemporánea. Buena parte
de las ventajas que ofrece el AED pueden explicarse por las ventajas
asociadas a la introducción del método de las ciencias en la investiga-
ción jurídica 7. La economía ofrece un marco teórico muy general y
consensuado de amplia aplicación en derecho, elimina ambigüedades
en el empleo de términos, y permite explicaciones y predicciones ba-
sadas en teoría abstracta y proposiciones empíricas 8. Mi impresión
es que el AED comparte algunos de los atractivos de la filosofía ana-
lítica y ofrece además contenidos sustantivos.
Probablemente el aporte central de la teoría económica en el cam-
po de los estudios legales consiste en la introducción de una teoría de
las decisiones que permite explicaciones y predicciones del tipo usua-
les en ciencias más avanzadas. Se puede emplear economía y teoría de
juegos para ilustrar los incentivos que subyacen a interacciones socia-
les complejas con enorme ventaja analítica respecto de descripciones
en prosa basadas en experiencias o intuiciones. La teoría de la elec-
ción racional permite, además, un modelo simple y muy general para
explicar los efectos o las consecuencias de las reglas legales. Las he-
rramientas de la economía pueden ser utilizadas, por ejemplo, tam-
bién para examinar la eficacia o la validez empírica de las reglas, su
consistencia funcional con otras reglas, o esclarecer conceptos o es-
tándares que muchas veces son ambiguos en los textos o comentarios
legales tradicionales. A un nivel más general, creo que muchas de las
preguntas más usuales y difíciles de teoría general del derecho admi-
ten una respuesta plausible desde el enfoque económico.
Durante el desarrollo y recepción del AED la misma teoría jurí-
dica ha receptado varios conceptos provenientes de la economía. Hoy
Train Wreck in Current Legal Education: How We Might Teach Law as the Scientific Study
of Social Governance”, U. Saint Thomas, vol. 6, 2009, p. 302.
7 Ésta es la idea de Ulen. Respecto del alcance y los límites del AED, véase mi tra-
bajo “Economía, teoría y práctica legal: algunas reflexiones preliminares”, Anales de la
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, t. XXXVIII, Buenos Aires, 2010.
8 La teoría económica permite juicios con contenido empírico. Un juicio del tipo:
“un sistema de responsabilidad objetiva supone mayores costos para una industria X
que un sistema de responsabilidad por negligencia” o “los costos de litigar X tienen in-
cidencia en la cantidad de litigios” son proposiciones que pueden ser falsadas apelan-
do a los hechos.
es usual, aun en trabajos que no ingresan estrictamente en el campo

del AED, el uso de conceptos tales como costo de oportunidad, equi-
librio de Nash, aversión al riesgo, dilema del prisionero, costos de
transacción, selección adversa y otros, centralmente en la literatura
americana 9.
Los abogados de formación tradicional, educados para el litigio
y la interpretación del sistema legal, no cuentan con herramientas ana-
líticas capaces de examinar ese complejo de reglas de gobierno social
que en buena parte es el derecho, desde una perspectiva capaz de ofre-
cer predicciones y explicaciones con contenido empírico. En general,
creo que la educación jurídica típica, tanto en la tradición del dere-
cho común como en la nuestra, permite un examen más bien artesanal
y algo fragmentario del sistema legal introduciendo ciertas categorías
conceptuales compartidas por la cultura legal que son útiles para la
práctica de la abogacía y examen del sistema legal a ciertos fines con-
cretos, pero incapaz de ofrecer una explicación empírica del sistema
legal. El abogado formalista dotado de experiencia es capaz de bue-
nas predicciones de las decisiones judiciales del caso o un subconjunto
de casos, pero no cuenta con herramientas que le permitan examinar
el sistema legal desde una perspectiva empírica y sistemática 10.
Es difícil conocer con precisión la naturaleza del razonamiento
legal y de hecho no hay demasiado consenso acerca de qué procedi-
mientos analíticos son los típicamente legales. Pero hay cierta “cultu-
ra” compartida entre los miembros de la profesión legal que les per-
mite comprender de modo rápido y preciso las motivaciones de sus
miembros y los coloca en una situación inmejorable para predecir re-
sultados concretos de casos o un grupo limitado de casos 11. Pero no
9 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., Prefacio.

10 Aun cuando hay partes de la doctrina legal teóricamente más consistentes que
otras, los estudios doctrinales, según mi punto de vista, ofrecen un mar de contradiccio-
nes, lagunas, explicaciones vagas, soluciones del caso y, en general, poca consistencia
y demasiado voluntarismo en buena parte de sus teorías o propuestas.
11 Creo que el grado de receptividad del AED en la práctica legal debería depender
de diversas variables entre las que cuentan la tradición legal, el área del derecho mate-
ria del litigio, el tipo de caso, la naturaleza “pública o privada” del pleito, la existencia
de lagunas del derecho o problemas de interpretación derivados de la “textura abierta
del lenguaje”, la existencia de conflictos de derechos, la ausencia de un paradigma o
regla moral predominante, y la extensión y la gravedad de los efectos externos de las
sentencias. Por ese motivo debería ser más probable el empleo, aunque sea indirecto,
del enfoque económico o cualquier otra forma análoga de examen de las consecuen-
cias o funciones generales del sistema legal por parte de tribunales superiores y en ma-
terias reguladas, ajenas al derecho de fondo clásico. Algunos de estos elementos sugie-
ren que el creciente activismo judicial a campos regulatorios y el consiguiente abandono
de categorías clásicas del derecho debería dar lugar también a una creciente recepción de
cuentan con una teoría altamente compartida, en sentido moderno,

de su objeto de estudio.
Es probable que la “teoría general” del abogado practicante, que
usualmente desdeña la teoría general del derecho y otros esfuerzos aná-
logos, sean las doblemente milenarias categorías del derecho civil, un
sistema “teórico” ciertamente modesto, si se le compara con la sofis-
ticación de la economía, pero altamente orientativo para practicar el
derecho entre abogados litigantes 12. A nivel analítico es probable que
los abogados utilicen una serie compleja de operaciones difíciles de
establecer con precisión, donde se confunde el tradicional silogismo
legal, el razonamiento por analogía, el peso relativo de los preceden-
tes, las propias preferencias sociales de los jueces o agentes que deci-
den, la demanda social por determinados resultados normativos, la
influencia política, ciertas pautas morales compartidas y otras varia-
bles difíciles de precisar, las que probablemente tengan menor o ma-
yor peso dependiente de la materia, el contexto, la clase de pleito, la
naturaleza de las partes, la claridad con la cual está formulada la so-
lución legal, la inexistencia o la existencia de lagunas legales y otras
variables relevantes.
La familiaridad con la cultura legal y las motivaciones más fre-
cuentes de los agentes y operadores del sistema, los antecedentes ju-
risprudenciales, el conocimiento de contexto, los arcanos secretos de
los procedimientos y un conocimiento algo nominal del sistema legal
dotan al abogado tradicional de enormes ventajas, para operar el sis-
tema legal con la finalidad de obtener resultados favorables en diver-
sas instancias judiciales y administrativas, pero no con las herramien-
tas adecuadas para examinar el derecho como un sistema.
El abogado tradicional y el académico doctrinario o dogmático
no cuentan con una teoría de la acción, una hipótesis uniforme de las
motivaciones de los operadores del sistema legal que le permita ofre-
cer predicciones y explicaciones empíricas o basadas en teorización
abstracta y general. Para examinar las funciones y los efectos del sis-
tema legal es imprescindible contar con alguna teoría de la acción, al-
guna descripción básica del modo en el cual las personas responden a
cambios en las reglas legales. Éste es, probablemente, el gran aporte
de la economía a la teoría legal 13.
argumentos y demostraciones de la economía en el campo de las decisiones judiciales.

Para un trabajo donde examino este asunto en mayor detalle, “Economía...”, cit.
12 Debo esta idea a un comentario de Ricardo Guibourg. Sin embargo, desde lue-
go, no puedo estar seguro de estar siendo fiel a su pensamiento. La responsabilidad de
su inclusión es enteramente mía.
13 Como comenté antes es la idea central de Robert Cooter y Thomas Ulen.
La más extendida explicación del origen del derecho de propie-

dad que sugiere que ésta emerge para limitar efectos negativos ex-
ternos derivados del sobreempleo de la propiedad comunal de libre
acceso, por ejemplo, puede ser sujeta al test de la historia. Esta hi-
pótesis sobre el origen de la propiedad que luego vamos a examinar
fue aceptada no sólo porque es consistente con la teoría económica,
sino también porque varios estudios fueron mostrando ese resultado
en diversos contextos y períodos históricos 14. Otras instituciones le-
gales fueron explicadas apelando a la teoría económica, lo que per-
mite un grado importante de comprensión de cómo funciona el sis-
tema legal. En contraste, las interminables búsquedas de sentido o
los debates sobre la naturaleza jurídica de los institutos legales no
permiten proposiciones verificables y, por lo tanto, con independen-
cia de su eventual plausibilidad argumental, tampoco procedimien-
tos muy claros para definir la verdad de estas proposiciones. En este
sentido, probablemente, una de las ventajas más evidentes de la teo-
ría económica es que transcurre en el más simple contexto positivo
donde la verdad de algunas proposiciones puede o podría mostrarse
empíricamente 15.
A diferencia de lo que sucede en el ámbito normativo donde
milenarias discusiones sólo han logrado establecer cierto nivel de es-
cepticismo, en el campo de la ciencia positiva sólo se aceptan hipóte-
sis respaldadas en teoría general y verificación empírica. En econo-
mía del derecho, como en ciencias más maduras, hay estados del arte
o conclusiones provisorias de la literatura que son generalmente acep-
tadas y que sólo pueden ser cuestionadas apelando a una mejor teo-
ría; es decir, aquella que reúne dos requisitos distintivos de la ciencia
en general: la sólida articulación precisa de teoría empíricamente ve-
rificable y su posterior verificación.
En este sentido, como se ha comentado, Ulen cree que el princi-
pal aporte del AED es la introducción del método científico de inves-
tigación en el derecho, es decir, un compromiso mayor con la teori-
zación abstracta y la comprobación empírica de las teorías legales. Los
límites de la dogmática legal para la teorización abstracta son enor-
14 El trabajo pionero es: DEMSETZ, Harold, “Toward a Theory of Property Rights”,

American Economic Review, vol. 57, 1967, ps. 347-359. En el capítulo sobre econo-
mía del derecho de propiedad se examinan otros trabajos que respaldan esta extendida
hipótesis.
15 En la actualidad los trabajos empíricos han ganado mucho espacio en las prin-
cipales revistas de la disciplina. No quiero sugerir, sin embargo, que todas o siquiera
las más importantes hipótesis de la disciplina tengan o deban tener respaldo empírico
importante.
mes y es poco frecuente que las teorías en el campo legal sean per-
meables a comprobación empírica 16.
Otra ventaja evidente es la existencia de un marco teórico muy ge-
neral consensuado entre los economistas, ausente en la mayoría de las
ciencias sociales, incluyendo las teorías del derecho que pretenden expli-
caciones de más largo alcance que la instrumental y simple dogmática.
Ésta es, por ejemplo, una ventaja indudable de la economía del derecho
respecto de la filosofía del derecho y el uso de otras ciencias sociales
en el campo legal. La economía no sólo ha penetrado con éxito en el
campo del derecho: durante las últimas décadas también se ha empleado
teoría de precios en el ámbito de las ciencias políticas, sociología, histo-
ria y otras disciplinas sociales, al punto de que en un sentido constituye
más un método de investigación en ciencias sociales que una discipli-
na en particular. Se ha sugerido que esto se debe o se debería a la ma-
yor madurez de la ciencia económica respecto de las demás ciencias
sociales que no encuentran un paradigma teórico claro y consensuado 17.
En este último sentido, es probable también que el auge del AED
se explique por algunas carencias de la misma disciplina legal, mirada
a un nivel más general. Se ha sugerido que la misma decadencia del de-
recho como disciplina autónoma en los Estados Unidos, sobre la cual
descansa el formalismo legal, podría explicar el creciente uso de otras
disciplinas en los estudios legales. La autonomía del derecho sugiere
que los asuntos jurídicos pueden ser examinados de modo completo
o casi completo por personas instruidas en derecho. Esa creencia, re-
lativamente fuerte hasta hace unas décadas en los Estados Unidos, fue
paulatinamente perdiendo peso en la cultura legal americana y es pro-
bable que en el futuro algo similar suceda en nuestra tradición, al
menos en ámbitos universitarios dedicados a la investigación 18.
Este fenómeno tendría varias causas, entre las que destacan la
creciente ausencia de consenso político y consecuente divergencia de
interpretación legal, el fracaso de las reformas judiciales lideradas por
abogados durante la década de 1960 en los Estados Unidos, la cre-
ciente aceptación del método científico en la cultura académica, el enor-
me y creciente peso de la legislación por sobre la jurisprudencia y cierto
agotamiento de la técnica del formalismo que llevaría a las mentes más
curiosas a otros campos de estudio.
16 ULEN, Thomas, “The Unexpected...”, cit., p. 415.

17 Para un examen de las ventajas de la economía sobre otras ciencias sociales,
véase BRENNER, Reuven, “Economics. An Imperislist Science?”, The Journal of Legal Studies,
vol. 11, 1, 1980, ps. 179-188.
18 POSNER, Richard, “The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987”,
Harvard Law Review, vol. 100, 1987, ps. 761 y ss.
Si miramos más allá de los estudios de doctrina, las cosas no pre-

sentan una perspectiva demasiado optimista. En el ámbito de los es-
tudios legales no doctrinarios o formalistas, del tipo que se empren-
den bajo el rótulo de filosofía del derecho, hay muchas dudas y una
sola clara certeza: enorme ausencia de consenso respecto del objeto
de estudio y método adecuado. Muy diversas corrientes de investiga-
ción examinan el sistema legal desde un punto de vista más general y
teórico y con mayores pretensiones de consistencia que la dogmática,
pero muchas de ellas emprenden, bajo igual etiqueta, diversos pro-
yectos que difieren altamente en contenido y método. Y aun cuando
creo que muchos de estos estudios han producido contribuciones im-
portantes, no hay mecanismos altamente aceptados acerca de qué mé-
todos deben ser empleados para validar estos aportes. Muchos de es-
tos estudios, que en algunos casos constituyen propuestas normativas
de larga tradición pero escaso anclaje empírico o teórico, transcurren
en el complejo terreno del deber ser donde no hay mecanismos acep-
tables o aceptados por la mayoría de la comunidad para definir la ver-
dad de las proposiciones 19.
En materia normativa, no hay mucho consenso si la justicia, prin-
cipal virtud de instituciones, constituye el justo medio entre valores
contrapuestos, el resultado de un procedimiento justo, la satisfacción
de determinados requerimientos de imparcialidad hipotéticamente
elegidos detrás de un pesado velo de la ignorancia, una virtud, una
propiedad de reglas o decisiones que llevan a resultados plausibles o
simplemente un convencionalismo impuesto por grupos dominantes,
entre otras definiciones, algunas de ellas tan vacías de contenido como
“dar a cada uno lo suyo”.
La teoría de los precios y su importante capítulo de juegos, en
este sentido, cuenta con enorme aceptación entre los miembros de la
comunidad académica. Esto permite trabajar sobre la base de otros
estudios previos incrementando el grado de especialización y contar
con un cierto consenso para establecer acuerdos en la disciplina. A
diferencia de otras ciencias sociales, cada investigador puede comen-
zar allí donde otros dejaron el asunto y profundizar aprovechando
los avances de la comunidad de expertos. Eso evita eternas discusio-
nes inconducentes sobre presupuestos básicos, tan frecuentes en otras
disciplinas, con frecuencia fracturadas en escuelas que presentan alto
nivel de divergencia en sus postulados básicos 20.
19 Esto no significa que niegue algunos valiosos aportes de diversas tradiciones de

filosofía del derecho.
20 Claro que hay disputas sobre aspectos centrales en economía, pero con frecuen-
cia éstas son dejadas para los especialistas en el área.
Otro capítulo importante, derivado en parte del paradigma com-

partido, es la mayor precisión y, por lo tanto, menor ambigüedad en
el empleo de términos entre los miembros de la profesión económica,
en parte quizás a las ventajas asociadas al empleo de herramientas
formales 21. El uso de matemáticas permite (por lo menos) introducir
mayor precisión eliminando ambigüedades, establecer relaciones que
no pueden ser mostradas de modo simple empleando prosa y comu-
nicar de manera más efectiva y rápida, sobre todo con el empleo de
gráficos, relaciones entre variables. De ese modo, se sustituyen largos
y equívocos discursos en prosa por sintéticas y precisas fórmulas, grá-
ficos o juegos capaces de mostrar propiedades que muchas veces son
difíciles de exponer en prosa. Por otra parte, mucho se podría añadir,
pero es un capítulo aparte que no podemos comentar ahora, la enor-
me utilidad del empleo de diversas variantes de teoría de juegos en el
derecho, un campo potencialmente muy atractivo y actualmente de
gran uso en ciencias sociales en general 22.
Pero el enfoque económico no sólo es útil para describir el siste-
ma legal. Constituye también una herramienta de primer orden en el
campo normativo que permite tomar decisiones más consistentes a muy
diversos niveles y objetivos. Puede emplearse teoría económica no sólo
para lograr la eficiencia, sino otras metas usualmente consideradas
valiosas por los analistas legales. Permite, por ejemplo, mostrar el
modo en el cual se puede obtener una meta de contaminación am-
biental a menores costos o examinar los efectos redistributivos de las
reglas legales, estableciendo, por ejemplo, quiénes y en qué propor-
ción se hacen cargo de los mayores costos de un impuesto o aquellos
derivados de un cambio de régimen de responsabilidad civil por acci-
dentes. Un teórico legal seriamente interesado en los aspectos redis-
tributivos reales de las reglas debería tener fuerte predilección por las
herramientas de la teoría económica y de juegos.
Por otra parte, muchos modelos de AED incorporan valores que
son usualmente contemplados explícita o implícitamente en el siste-
ma legal: es muy poco probable que las personas deseen, por ejem-
plo, reglas procesales que incrementan la suma del costo administra-
tivo de los procedimientos y el costo asociado al incremento de la
21 Aun cuando la exposición se haga en prosa siempre subyacen a las intuiciones

los modelos formales; es decir, los argumentos pueden ser pasados a un modelo formal.
Esto obliga, con independencia del leguaje utilizado, a mayor precisión.
22 Véase, por ejemplo, BAIRD, Douglas G. - GERTNER, Robert H. - PICKER, Randal C.,
Game Theory and the Law, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1994. En mi
opinión, el abogado interesado en esta rama de la matemática aplicada debería centrar
sus esfuerzos en los dos primeros capítulos del libro, donde se explican los conceptos
centrales y más empleados en juegos simples.
probabilidad de error en las sentencias o aquellas reglas que promue-

ven decisiones sociales de los políticos sesgadas a favor de los intere-
ses particulares de grupos de presión y en contra de los intereses de la
comunidad.
Creo, además, que la eficiencia tiene credenciales propias y cons-
tituye en muchos casos una regla atractiva para tomar decisiones le-
gales 23. Después de todo, el utilitarismo, una extendida y variada co-
rriente de filosofía normativa para la cual la corrección moral de las
reglas o decisiones depende de la utilidad o el bienestar, constituye una
tradicional y acreditada forma de justificar nuestras instituciones le-
gales y sociales, y algunas de sus versiones más plausibles podrían ser
compatibles con el tipo de decisiones normativas usualmente impli-
cadas en el AED 24.
Ese atractivo explica el gran arraigo de la eficiencia como valor
en las ciencias sociales en general: después de todo, autores fundacio-
nales de la filosofía política moderna, como Hobbes, Hume, Locke y
–en menor medida– Rousseau han apelado a argumentos económicos
para justificar o ilustrar problemas sociales centrales a su fundamen-
tación del Estado. En estos autores, se pueden encontrar descripcio-
nes de interacciones sociales típicas actualmente formalizadas y muy
utilizadas en teoría de juegos 25.
23 En este trabajo no puedo examinar los fundamentos morales del AED. El debate
sobre este asunto es tan especial y técnico que no puede ser incluido en este libro. Me
he dedicado a este asunto en mis artículos “Eficiencia y teorías deontológicas: una res-
puesta a Kaplow & Shavell”, Ideas y Derecho, vol. 5, Anuario de la Asociación Argen-
tina de Filosofía Jurídica y Social, 2005; “Ética, análisis económico y usos normativos
de la economía en el derecho”, Revista da Facultade de Direito UniRitter, vol. 9, Porto
Alegre, 2007; “Las desventuras de la maximización de la riqueza social”, Libertas,
vol. 44, Buenos Aires, 2006; “Derechos iniciales de propiedad y el criterio de Kaldor
Hicks: problemas para el análisis económico del derecho”, Opinión Jurídica, vol. 7,
Colombia, 2005, entre otros. También en el trabajo publicado en los Anales de la Aca-
demia de Ciencias Morales y Políticas de la Argentina. También, “Entrevista a Eduardo
Stordeur”, Revista Argentina de Teoría Jurídica, vol. 11, Universidad Torcuato Di Tella,
nro. 1, 2010.
24 Para un estudio sobre el utilitarismo, FARRELL, Martín D., Utilitarismo, ética y po-
lítica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
25 Ver VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal Game Theory in Hume’s Account of
Convention”, Economics and Philosophy, vol. 14, 1998, ps. 215-247. Para una explica-
ción económica de la racionalidad y emergencia del derecho de propiedad en Hume:
WALDROM, Jeremy, “The Advantages and Difficulties of the Humean Theory of Property”,
en FRANKEL PAUL, Ellen - MILLER Jr., Fred. D. - PAUL, Jeffrey (eds.), Property Rigths, Social
Philosophy and Policy Foundation, Camdridge University Press, 1994, p. 85. Es clásica
la explicación del estado de naturaleza en Hobbes como un dilema de prisioneros y es
posible encontrar en Rousseau descripciones de juegos actualmente muy empleados.
Ver SKYRMS, Brian, The Stag Hunt and Evolution of Social Structure, Cambridge University
Press, Cambridge, 2004, Capítulo I. Respecto de Locke, son clásicas sus consideracio-
La eficiencia, después de todo, debería tener atractivo como re-

gla normativa: sus aplicaciones en contextos sociales piden corres-
pondencia entre los resultados de interacciones sociales con las prefe-
rencias de los miembros relevantes de esas interacciones. El analista
económico del derecho examina centralmente los incentivos de las
reglas legales y, eventualmente, los equilibrios o resultados sociales
que se sigan de su aplicación. Las reglas legales no sólo permiten re-
solver conflictos ex post: permiten ajustar expectativas favoreciendo
la cooperación social, eliminando conflictos potenciales. Esta visión
del derecho, como una estructura de gobierno social basada en incen-
tivos, tiene además largo arraigo en teoría legal y puede asociarse a
explicaciones del derecho tan fundamentales y aceptadas en el pensa-
miento legal contemporáneo como la de Hart 26. El AED enfatiza es-
tos aspectos, tan centrales a los orígenes del pensamiento filosófico
político moderno y a una comprensión de los efectos y la estructura
funcional del sistema legal.
Creo además que el examen consistente de las consecuencias de
las reglas y las decisiones debería ser importante para la mayor parte
de las versiones más conocidas de la corrección moral. En breve: si no
hay verdades morales y sólo reglas prudenciales basadas en la conve-
niencia, entonces, tenemos muy buenos motivos para examinar seria-
mente las consecuencias de las reglas y las decisiones legales. Si existe
alguna forma de corrección moral y está en la experiencia de una
manera objetiva, necesitamos herramientas para examinar de mane-
ra precisa el modo en el cual funciona el sistema legal para examinar
la relación entre cierta clase de decisiones y ese tipo de propiedades
naturales en la experiencia que justificarían moralmente las decisio-
nes. Si se prefiere una versión sociológica de la corrección moral, siem-
pre es necesario mirar seriamente la correspondencia entre las valora-
ciones de los grupos relevantes y las reglas legales. Y mientras algunas
de las versiones más conocidas de derecho natural se toman (algo) en
serio las consecuencias, todas las versiones que apelan a un contrato
hipotético o criterio reconstructivo análogo de justicia emplean técni-
cas de decisión racional o negociación hipotética del tipo que examina
teoría de juegos cooperativa 27. No puedo agotar todas las miradas
nes sobre las ventajas sociales de la propiedad privada en el capítulo V de su Segundo

tratado.
26 Ver KORNHAUSER, Lewis A., “Governance Structures, Legal Systems, and the Concept
of Law”, Chicago-Kent Law Review 79, 2004, ps. 355 y ss.
27 Es decir, aquella parte de teoría de juegos que examina interrelaciones basadas
en contratos. La teoría de juegos no cooperativa, por su parte, la que vamos a utilizar en
este texto, examina interacciones en las cuales las personas no pueden contratar. La
sobre la moral, pero creo conveniente que un observador ideal, impar-

cial, medianamente competente debería al menos contar con alguna
formación en economía: de otro modo, no podría computar apropia-
damente los costos y los beneficios de las decisiones y su distribución.
A un nivel más instrumental, aun aquellos autores que no hacen
depender la justicia de los efectos de las decisiones o reglas se han to-
mado muy en serio las consecuencias. Mientras Rawls intenta recons-
truir una versión plausible de la justicia apelando a un modelo de elec-
ción racional 28, Nozick, otro autor paradigmático de fines del siglo
XX, justifica o explica el estado apelando a la idea de monopolio na-
tural del servicio de defensa 29. Y sería larga la lista de autores que,
modernos herederos de Hume o Hobbes, emplean teoría económica
o su capítulo de teoría de juegos para justificar las decisiones sociales
y las instituciones.
Sin embargo, éste no es el lugar para examinar algo tan complejo
como el valor que debería tener la eficiencia en el derecho. Más bien
creo que este libro, como cualquiera que trabaje estos temas, muestra
que buena parte de las aplicaciones de economía en sentido normati-
vo permiten comprender y justificar muchos resultados normativos
usuales en los sistemas legales.
II. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL AED
En un sentido muy general, las relaciones entre derecho y econo-

mía son evidentes y han sido destacadas por gran variedad de auto-
res, desde los comienzos mismos del pensamiento sistemático en cien-
cias sociales 30. El enfoque económico del derecho cuenta además con
varios antecedentes y sólo me voy a limitar a comentar las fuentes
modernas más importantes que tienen estrecha relación con el AED 31.
Los economistas clásicos, por ejemplo, aun cuando no contaban
con una teoría económica de las instituciones en el sentido actual del
término, tenían bien presente la estrecha relación entre instituciones
primera, naturalmente, tiene mucho peso para examinar contratos hipotéticos, del tipo
que tiene tan ocupados a los filósofos políticos.
28 RAWLS, John, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,
1971.
29 NOZICK, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, New York, 1974.
30 Aristóteles en La Política (Libro I) sugirió la mayor eficiencia de la propiedad pri-
vada sobre la comunal en tanto la primera provee mejores incentivos para que las per-
sonas cuiden las cosas. Algo muy similar al enfoque de la economía del derecho.
31 Ver, por ejemplo, MACKAAY, Ejan, “History of Law and Economics”, Encyclopedia
of Law and Economics, disponible en http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf.
y desempeño económico. Cierta lectura económica de conductas no

mercantiles fue empleada, en este sentido, por autores tan disímiles
como Adam Smith o Carl Marx, quien explicaba el cambio institu-
cional a partir de cambios en las relaciones de producción 32.
David Hume, gran amigo de Smith, por ejemplo, explicó el siste-
ma legal como un conjunto de reglas convencionales que hacían gra-
dualmente posible la cooperación social en un mundo de escasez y
generosidad limitada. La obra de Hume está plagada de interesantes
observaciones afines al enfoque económico del derecho y ha descripto
algunas interacciones sociales típicas apelando intuitivamente a ele-
mentos hoy muy utilizados en teoría de juegos 33. Autores clásicos,
fundadores de la ciencia política moderna, como Hobbes y Rousseau,
ilustraron problemas institucionales centrales apelando a descripcio-
nes similares a juegos típicos, como el dilema del prisionero o el juego
del aseguramiento, usualmente muy utilizados para describir proble-
mas de acción colectiva 34.
Por otra parte, de un modo más similar al enfoque económico
del derecho en su forma actual más extendida, Bentham y Beccaria
emplearon cierta mirada económica sobre las reglas legales al consi-
derar que las penas funcionaban como precios que incentivan las de-
cisiones de un modo determinado 35. Beccaria, por ejemplo, célebre-
mente sugirió que la finalidad del derecho penal era disuadir a los
potenciales delincuentes de cometer delitos y que la probabilidad de
que se apliquen las penas tenía mayor efecto que la gravedad de las
penas en la disuasión 36. Este modo de pensar la respuesta de los hom-
bres a las leyes es típicamente económica: se asume que las personas
quieren maximizar su bienestar y que, en consecuencia, la severidad
32 AYALA ESPINO, José, Instituciones y economía. Una introducción al neoinstitucio-

nalismo económico, Fondo de Cultura Económica, México, 1999. Véase, en particular,
ps. 29-45.
33 VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal...”, cit., Economics and Philosophy, vol. 14,
1998, ps. 215-247. Para un análisis sobre el tema, ver mi trabajo “Los derechos inicia-
les en Hume: discusión de la literatura”, Revista de Análisis Institucional, vol. 3, 2008.
Mis comentarios sobre Hume refieren centralmente a su conocido Tratado sobre la na-
turaleza humana, publicado en 1739.
34 Ver, por ejemplo, SKYRMS, Brian, The Stag..., cit. Véase el Prefacio y los inicios
del capítulo 1.
35 BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles and Morals or Legislation,
Hafner, New York, 1948 (1789). Este autor presenta la idea con notable claridad. Más
adelante, en el capítulo sobre elementos de economía del crimen, voy a comentar más
en detalle el aporte de Bentham.
36 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1996 (1764). Es
destacable que haya puesto el peso en la probabilidad de la sanción más que en su
cuantía, algo que hoy se estima correcto.
de la pena y su mayor probabilidad de aplicación incrementa el pre-

cio del delito respecto de otras actividades alternativas.
Pero el interés en las relaciones entre instituciones y economía,
con notables excepciones, decayó durante la primera mitad del siglo
XX, probablemente como consecuencia de la mayor especialización
académica. En la profesión económica el legado clásico fue práctica-
mente olvidado: los economistas centraron su atención, casi exclusi-
vamente, en los procesos de distribución y producción en mercados
de bienes y servicios. Las instituciones, entre ellas las jurídicas, tan
fundamentales al funcionamiento de los mercados, eran consideradas
elementos externos al objeto de estudio de la ciencia económica 37, aun
cuando algunos pocos autores relevantes y algunas escuelas algo mar-
ginales, como la Escuela Austríaca de Economía 38 o el Instituciona-
lismo Americano, se ocuparon de la incidencia de las instituciones en
el proceso económico y sus relaciones 39.
Del lado de los abogados la perspectiva no era mucho más favo-
rable: la idea de que el derecho es una disciplina autónoma que no
requería del auxilio de otras disciplinas sociales fue muy firme en la
cultura legal americana y también en la continental europea. Con in-
dependencia de la generalizada idea de que algún grado de conoci-
miento de economía era conveniente para los abogados, al menos en
37 A ciertos fines este supuesto es de enorme utilidad. Sólo quiero afirmar que aun
cuando las instituciones pueden ser objeto de análisis económico en muchos sentidos,
la mayor parte de los economistas se ocuparon de otros problemas. Para un examen de
las relaciones entre economía e instituciones, véanse los primeros capítulos de AYALA
ESPINO, José, Instituciones..., cit.
38 Es notable, entre los economistas de la Escuela Austríaca de Economía, el desa-
rrollo de Mises en el capítulo XXIII de La acción humana, que he citado con anteriori-
dad, donde explica el modo en el cual los derechos de propiedad pueden eliminar
ineficiencias asociadas a externalidades, de modo análogo, aunque analíticamente menos
preciso, que el posterior desarrollo de Ronald Coase que luego voy a examinar en deta-
lle. Hayek, por su parte, retomando la tradición de Hume y otros autores del Iluminis-
mo escocés, explicó el derecho como un proceso de orden espontáneo que permite
que los agentes coordinen mejor sus planes de vida. Ver HAYEK, F. A., Law, Legislation
and Liberty, vol. 1: “Rules and Order”, Routledge and Kegan Paul, London, 1973.
39 Fue una escuela de pensamiento económico dominante a principios de siglo XX
en Estados Unidos, cuyas figuras prominentes fueron Thorstein Veblen, John Commons
y Wesley Mitchell. Probablemente influenciados por la Escuela Histórica Alemana pu-
sieron énfasis en el peso de las condiciones históricas e institucionales desafiando las
pretensiones universalistas de la economía neoclásica formal. Para una descripción de
la economía institucional ver, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., “The Approach of Institutional
Economics”, Journal of Economic Literature, vol. 36, 1, 1998, ps. 166-192. Para un exa-
men comparativo entre la versión clásica, aparentemente sin una teoría de las institu-
ciones y el institucionalismo moderno que emplea algunas de las herramientas de la
escuela neoclásica a las instituciones (de un modo algo análogo al AED), véase AYALA
ESPINO, José, Instituciones..., cit.
el derecho americano las relaciones se centraron casi exclusivamente

en tópicos o áreas del derecho con evidente contenido económico,
como por ejemplo el derecho de las patentes, impuestos o regulación
de la competencia 40.
Es posible que algo similar haya sucedido en el caso de la dogmá-
tica legal europea continental y el derecho económico, que básicamente
examina el derecho regulatorio de la economía sin ofrecer una teoría
o explicación económica del derecho. En cualquier caso, y aun cuan-
do autores de enorme influencia, como Bentham o Beccaria, habían
empleado alguna forma de visión económica del derecho, las relacio-
nes en el ámbito legal fueron también muy escasas. La formación eco-
nómica del abogado en la tradición continental europea, en general,
se limitó a una materia de economía política para luego centrar el res-
to de los años de estudio en el conocimiento, la interpretación y la
sistematización de las reglas legales, en su mayoría escritas en forma
de leyes y códigos.
De este modo, durante gran parte del siglo XX, las relaciones entre
derecho y economía habían quedado relegadas a muy pocos autores
y algo marginales escuelas de pensamiento económico y fue poco, tam-
bién, lo que se hizo del lado del derecho. Este panorama algo desalen-
tador fue cambiando progresivamente sobre fines de la década de 1950
y, sobre todo, comienzos de los sesenta, cuando algunos innovadores
economistas comenzaron a extender el empleo de los principios de la
teoría económica a conductas no estrictamente mercantiles. Mientras
para la mayoría de los economistas hasta esa fecha el ámbito de la
ciencia económica se limitaba a las reglas que subyacen a los proce-
sos de producción y distribuciones de bienes y servicios en mercados,
estos trabajos extendieron la frontera de la ciencia económica a la
conducta humana en general, abordando de ese modo conductas usual-
mente examinadas por ciencias sociales contiguas, como la historia,
la sociología, la ciencia política o el derecho.
Este proceso de extensión de la economía a otras ciencias socia-
les fue además acompañado de un creciente interés de los economis-
tas por las instituciones, fenómeno que tuvo fundamental expresión
en el enorme desarrollo de corrientes de investigación tan fundamen-
tales al pensamiento social contemporáneo como la moderna econo-
mía institucional, la economía de la organización, la elección pública,
la economía de los derechos de propiedad y, entre otros, el análisis
económico del derecho. La economía, de ese modo, se constituyó pro-
gresivamente en un método de investigación en ciencias sociales.
40 Véase POSNER, Richard A., Análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1998, Cap. 1.
Hasta la década de 1960, entonces, las relaciones entre derecho y

economía se limitaban solamente a aquellos sectores donde la ley te-
nía fuertes implicancias económicas en sentido ortodoxo, áreas del
derecho tales como el tratamiento de los monopolios, las patentes, los
impuestos, etc. Esto, que en palabras de Richard Posner podría deno-
minarse “viejo análisis económico del derecho”, sería quizás algo
próximo al “derecho económico” en la tradición jurídica argentina.
Pero el “nuevo análisis económico del derecho” ofrece una explica-
ción económica de gran parte del sistema legal y no sólo una descrip-
ción del derecho regulatorio en sentido tradicional.
En suma, la extensión de la economía aplicada a conductas no
mercantiles y el renovado interés de los economistas por las institu-
ciones constituyen los antecedentes centrales que explican la emergen-
cia del AED. La idea central es que la economía tiene por objeto el
estudio de las elecciones en contextos de escasez y, por lo tanto, un
ámbito mucho más extenso que el de los mercados de bienes y servi-
cios. La hipótesis básica es que las personas toman decisiones con la
finalidad de maximizar su utilidad o bienestar en los más diversos
contextos de la vida social, lo que incluye las decisiones relativas a
cumplir contratos o adoptar una unidad adicional de cuidado frente
la perspectiva de pagar daños por accidentes. Las reglas legales con-
tienen precios, a veces no monetarios o precios sombra, que incentivan
de manera determinada a las decisiones humanas, de un modo algo
análogo al modo en el cual lo hacen los precios monetarios. De ese
modo el sistema legal puede examinarse, desde la teoría económica,
como un sistema de organización social basado en incentivos 41.
Durante la década de 1960, entonces, comienza a desarrollarse
el enfoque económico del derecho que luego, fundamentalmente con
la publicación de Análisis económico del derecho de Posner y la pau-
latina mayor recepción de las herramientas y método de la economía
en el derecho durante las dos décadas siguientes, comienza a hacer-
se, al menos en parte, realidad la famosa frase del juez Holmes 42,
41 Para una explicación del empleo de teoría económica al comportamiento en ge-

neral, véase BECKER, Gary S., The Economic Approach to Human Behavior, The University
of Chicago Press, Chicago, 1976. La tesis de que la economía tenía un ámbito mayor
que el de los mercados tuvo algunos pioneros. Entre ellos se destaca el economista aus-
tríaco Ludwig von Mises, para quien el ámbito de la economía era el de la conducta o
acción humana deliberada. Véase MISES, Ludwig von, La acción humana: Tratado de eco-
nomía, Unión, Madrid, 1949. En particular los primeros capítulos donde desarrolla su
concepción amplia de ámbito de estudio de la economía.
42 Véase, por ejemplo, KITCH, Edmund W., “The Fire of Truth: A Remembrance of
Law and Economics at Chicago, 1932-1970”, Journal of Law and Economics, vol. 26,
1983, ps. 163-234.
quien sobre fines del siglo XIX sostuvo: “Para el estudio racional del
derecho el hombre de letras es el hombre del presente, pero el hom-
bre del futuro es el hombre de las estadísticas y versado en econo-
mía” 43. Es probable, además, que la recepción del enfoque económico
del derecho en Estados Unidos haya encontrado un nicho intelectual
favorable, consecuencia del fuerte peso del realismo legal en ese país,
su espíritu más pragmático basado en antecedentes y la extendida
aceptación del utilitarismo en la cultura jurídica americana. El mo-
vimiento realista, una reacción al formalismo jurídico, supone al de-
recho como un fenómeno social que puede ser explicado por medio
de las ciencias sociales en general. Una visión del derecho más afín al
análisis económico que el formalismo legal. También, puede haber
tenido alguna influencia la mayor recepción del utilitarismo en la
cultura legal americana, al menos en comparación con el tipo de
influencia filosófica más común en el mundo hispano y europeo
continental 44.
Uno de los pioneros en extender el empleo de la economía es Gary
S. Becker, quien publicó, entre muchos otros trabajos de economía
aplicada a decisiones extramercantiles, su conocido “Crimen y casti-
go”, un artículo seminal en moderna economía del crimen que for-
malizaba las intuiciones de autores como Bentham y Beccaria, y po-
nía el primer ladrillo para los modelos más completos actualmente
empleados para investigar la actividad criminal 45.
En el campo del derecho de daños, constituye también un antece-
dente central un conocido trabajo de Calabresi, donde sugiere que la
finalidad de este cuerpo central del derecho civil es minimizar el costo
43 Textual: “For the rational study of the law the black letter man may be the man of
the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics”,
HOLMES, O. W., “The Path of the Law”, Harvard Law Review, vol. 10, 1897, p. 669.
44 La tradición legal debería tener incidencia en el grado de recepción y aplicabilidad
del AED, tanto por motivos filosóficos como por razones estructurales. Para este tema,
véase SPECTOR, Horacio, “Fairness...”, cit., ps. 521-539. Sin embargo, es probable que
aun en nuestra tradición el peso de las consecuencias sea importante sobre todo en casos
de lagunas legales o donde hay conflictos de derechos o cuando la incidencia de la
sentencia puede afectar a muchas personas. Ver para un análisis de este asunto, p. ej.,
FARRELL, Martín D., Filosofía del derecho y economía, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 12
y ss. En este sentido, p. ej., es evidente el fuerte contenido económico que tienen los
típicos fallos de emergencia de los tribunales superiores, aun cuando no siempre el aná-
lisis es explícito: véase STORDEUR (h), Eduardo, “Poder de policía y eficiencia: Análisis de
los fundamentales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en KRAUSE, Mar-
tín y otros, Análisis económico del derecho. Aplicación a fallos judiciales, La Ley, Bue-
nos Aires, 2006, ps. 115-189, Capítulo VI.
45 BECKER, Gary, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political
Economy, vol. 76, 2, 1968, ps. 169-217.
social provocado por los accidentes 46. Si bien el derecho de daños

puede explicarse también como un mecanismo para compensar a las
víctimas de los accidentes, este autor encontró que los diversos siste-
mas de responsabilidad imponen incentivos para que las personas
adopten determinados niveles de cuidado en sus actividades y que el
derecho de daños puede minimizar los costos asociados a las pérdi-
das de las víctimas, los costos de prevención para evitar accidentes y
aquellos implicados en administrar el sistema de responsabilidad por
accidentes 47.
El trabajo central, probablemente fundador del enfoque econó-
mico de la ley a un nivel más teórico y abstracto, es el conocido desa-
rrollo de Coase, donde explicó el sistema legal como un mecanismo
para internalizar imperfecciones de mercado y bajar los costos de las
transacciones, denominado (por Stigler) “Teorema de Coase”, que voy
a comentar detalladamente en el capítulo II de este libro y que luego
voy a usar en el resto de este trabajo para todas las áreas del derecho
examinadas 48.
Desde la publicación de estos trabajos fundadores del enfoque
económico del derecho y la recepción de trabajos y estudios en cam-
pos análogos, como el uso de teoría económica en el campo de las
decisiones colectivas o la denominada Escuela Económica de los De-
rechos de Propiedad, casi todas las áreas del sistema legal han sido
examinadas desde la teoría económica. Por otra parte, desde esa épo-
ca hasta la actualidad, es enorme la variedad de temas no mercantiles
que han sido examinados desde el enfoque económico, fenómeno
potenciado durante la última década, donde la economía ha sido em-
pleada a tanta cantidad de temas y ámbitos usualmente reservados a
ciencias sociales contiguas, como la ciencia política, la historia o la
sociología, que podría considerarse un método general en ciencias
sociales y no sólo una disciplina con particular objeto y método de
estudio. Es tan amplio el campo de la economía que un autor como
Viner, en una definición ya clásica, sugirió que la economía era “aquello
que los economistas hacen” 49. La economía ofrece, en suma, un mé-
46 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale
Journal of Law, vol. 70, 1961, p. 499.
47 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts...”, cit., p. 499. El libro central de este autor
es The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, New
Haven, 1970.
48 COASE, Ronald H., “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics,
vol. 1, 1960, ps. 1-44.
49 SPIEGEL, H. W., “Jacob Viner (1892-1970)”, en EATWELL, J. - MILGATE, M. - NEWMAN,
P. (eds.), The New Palgrave: a Dictionary of Economics, vol. IV, Macmillan, London, 1987,
ps. 812-814.
todo para examinar las decisiones humanas en los más variados con-
textos, incluyendo el legal.
III. ELEMENTOS CENTRALES DE LA ECONOMÍA

APLICADA A LA CONDUCTA HUMANA EN GENERAL
En el próximo capítulo voy a comentar algunos elementos muy

básicos de teoría económica que luego serán de utilidad para exami-
nar los aspectos centrales del sistema legal. Conviene, sin embargo,
introducir algunos elementos básicos de la teoría económica aplicada
a la conducta humana para comprender cómo opera el enfoque eco-
nómico del derecho. Hay cuatro elementos centrales que hacen posi-
ble la extensión de la teoría de precios a las decisiones en general y
que, sin ánimo de ser exhaustivo, pueden válidamente considerarse
como elementos centrales, también, de teoría económica aplicada al
derecho 50. Ellos son: a) la hipótesis o modelo por el cual se asume
que los individuos toman decisiones con la finalidad de maximizar su
utilidad, b) los precios, es decir, la relación de valor entre las alterna-
tivas que enfrenta el individuo, y c) la noción de equilibrio. El cuarto
elemento, central a la teoría económica, d) son los principales con-
ceptos de eficiencia, que voy a comentar sobre el final.
1. La maximización de la utilidad
El primer elemento es el conocido principio central de la teoría

económica: la hipótesis de que los individuos toman sus decisiones
con la finalidad de maximizar la utilidad. En su forma moderna, la
utilidad constituye un concepto más bien formal que sustantivo: se
asume que esta meta se logra cuando las personas pueden satisfacer
mayor cantidad de preferencias, con independencia de su contenido.
En otros términos, en su forma más típica, la teoría asume como “da-
das” las preferencias de las personas sin indagar en el modo en el cual
los individuos forman las preferencias, un campo más afín a la psico-
50 Becker, p. ej., dice: “La combinación de los supuestos de comportamiento ma-

ximizador, el equilibrio de mercado y las preferencias estables, usados firme e inexora-
blemente, forman el corazón del enfoque económico tal como yo lo veo. Son los res-
ponsables de muchas teorías asociadas a este enfoque: 1) que una subida del precio
reduce la cantidad demandada; si es una subida del mercado del precio de los huevos,
reducirá la demanda de huevos; si es en el precio “sombra” de los hijos, reducirá la
demanda de los hijos; o si es en el tiempo de espera de consulta de los médicos, redu-
cirá la demanda de sus servicios (...) 3) Que los mercados competitivos satisfacen con
más efectividad las preferencias de los consumidores que los mercados monopolísticos,
ya sea en el mercado del aluminio o en el mercado de las ideas”.
logía o sociología. Por ese mismo motivo, usualmente, los economis-

tas tampoco juzgan la moralidad de las preferencias de los individuos
y, en principio, intentan descripciones y aplicaciones libres de juicio
de valor 51.
La hipótesis de la maximización de la utilidad asume que las per-
sonas persiguen fines e intentan alcanzarlos sacrificando la menor
cantidad de otros bienes disponibles y que ello ocurre tanto en los
mercados de bienes y servicios como en cualquier otro ámbito de de-
cisión. El concepto central es que las personas incrementan su utili-
dad cuando pueden satisfacer mayor cantidad de preferencias y que,
por ese motivo, escogen aquellas alternativas disponibles que le per-
miten alcanzar sus objetivos a menores costos, es decir, sacrificando
la menor cantidad de alternativas disponibles.
Otro modo de exponer el asunto es apelando a la idea de que los
individuos son o actúan como si fuesen instrumentalmente racionales
y que, por lo tanto, toman decisiones consistentes con la meta de ma-
ximizar su utilidad, eligiendo aquellas alternativas que les permite sa-
tisfacer sus preferencias a menor costo de oportunidad 52. Una perso-
na racional no elige alternativas más costosas en términos de otras
alternativas simplemente, porque pierde la posibilidad de satisfacer
una necesidad a menores costos. Por eso esperamos que las personas,
en igualdad de condiciones, se coloquen en las filas más cortas del
cajero automático del banco o compren a los menores precios posi-
bles en los mercados de bienes y servicios. Cuando algunas personas
actúan en forma irracional definen resultados que no deberían, sobre
todo cuando hay buena información, ser estables en tanto quedan
disponibles ganancias en bienestar que otras personas pueden apro-
vechar en propio beneficio. En los ejemplos expuestos, comprando más
barato o pasando a una cola o fila con menor tiempo de espera en el
banco.
La generalidad de la teoría permite examinar decisiones en contex-
tos mercantiles y extramercantiles mostrando que la economía tiene
un campo de aplicación mucho más amplio que el examen de las deci-
51 Esta idea, desde luego, puede ser disputada. Se ha sugerido que el empleo del
modelo básico de racionalidad que estoy comentando implica juicios de valor. Ver, p. ej.,
HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON, Michael S., Economic Analysis and Moral Phisolosophy,
Camdridge University Press, Cambridge, 1997, ps. 27-37. Sin embargo, no puedo ocu-
parme ahora de semejante asunto.
52 La racionalidad, en su forma más usual y siempre en el contexto del análisis eco-
nómico, refiere centralmente a la conocida condición de transitividad de las preferen-
cias. Ésta dice que si un individuo prefiere el bien X al bien Z, y el bien Z al bien Y, debe
entonces preferir al mismo tiempo el bien X al bien Y. Otra condición obvia es que el
individuo no puede preferir X a Z y al mismo tiempo Z a X. Ídem, ps. 27-8.
siones referidas a procesos de producción y distribución de bienes y

servicios. La economía, conforme una clásica definición de Robbins,
podría definirse como la ciencia de la elección y, por lo tanto, aplica-
ble tanto a decisiones que recaen sobre bienes y servicios en los mer-
cados típicos o sobre decisiones tales como iniciar una demanda o
apelar una sentencia, adoptar una unidad más de cuidado para evitar
los costos esperados de una sentencia por daños y perjuicios o cum-
plir un convenio frente a la alternativa de enfrentar un pleito 53.
Si bien para algunos este principio constituye una descripción más
o menos aproximada del modo en el cual en algunos contextos los
individuos toman decisiones, para muchos economistas se trata de un
modelo útil para predecir y explicar la conducta humana, con indepen-
dencia del realismo de sus supuestos. En este último caso, los autores
asumen que las personas actúan “como si” tuviesen por finalidad
maximizar su utilidad. Para esta última y tan conocida interpretación,
la maximización de la utilidad o la racionalidad instrumental consti-
tuye un modelo o supuesto de análisis que permite buenas explicacio-
nes y predicciones de la conducta humana en general y no una des-
cripción realista del modo en el cual las personas toman decisiones en
la generalidad de los casos 54. Algunos experimentos y estudios han
mostrado que las personas muchas veces son irracionales 55, cuentan
con poca información 56 y que en muchos contextos siguen reglas imi-
tando aquellas que dan buenos resultados 57. Sin embargo, muchas
53 Posner, p. ej., dice: “The basic assumption of economics that guides the version
of economic analysis of law that I shall be presenting is that people are rational maximizers
of their satisfactions (...) in all of their activities (...) that involve choice. Because this
definition embraces the criminal deciding whether to commit another crime, the litigant
deciding whether to settle or litigate a case, the legislator deciding whether for or against
a bill, the judge deciding how to cast his vote in a case (...) and the pedestrian deciding
how boldly to cross the street, as well as the usual economic actors, such as businessman
and consumers, it is apparent that most of activities either regulated by or occurring within
the legal system are grist for the economic analyst’s mill”. POSNER, Richard, The Problems
of Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1999, ps. 353-354.
54 El texto central es FRIEDMAN, Milton, “The Methodology of Positive Economics”,
en FRIEDMAN, Milton (ed.), Essays in Positive Economics, University of Chicago Press,
Chicago, 1953, ps. 3-43.
55 Para una clásica colección de artículos ver SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral Law
and Economics, Cambridge University Press, 2000.
56 Para un clásico, SIMON, Herbert, “A Behavioral Model of Rational Choice”, en
Models of Man, Social and Rational: Mathematical Essays on Rational Human Behavior
in a Social Setting, Wiley, New York, 1957.
57 Como afirma Becker, la teoría “no supone que las unidades de decisión sean
necesariamente conscientes de sus esfuerzos para maximizar, o poder verbalizar, o de
algún otro modo describir, con talante informativo, las razones que hay para las pautas
sistemáticas de sus comportamientos. Esto lo hace coherente con el énfasis que se le da
veces las hipótesis no tienen valor, consecuencia de su realismo, sino

en función de su capacidad para explicar o predecir las decisiones 58.
En este libro, aun cuando hay otros modelos disponibles más
complejos, voy a emplear esta hipótesis simplificada de las motiva-
ciones de los individuos consistente en asumir que éstos buscan maxi-
mizar su utilidad dadas determinadas restricciones, aun cuando en
muchos contextos esta fórmula asumirá que las personas buscan me-
tas más precisas, como incrementar beneficios monetarios o minimi-
zar su costo asociado a un accidente eventual o un incumplimiento
contractual, siempre según la naturaleza del problema. Por otra par-
te, aun cuando ésta no es una propiedad necesaria del modelo, en la
mayoría de las aplicaciones voy a asumir que las personas son auto-
interesadas en el sentido de que procuran su propio bienestar y que
no están interesadas en maximizar el bienestar de las demás perso-
nas. Aun cuando para muchos casos ésta no es una descripción co-
rrecta de las motivaciones de las personas, en la mayor parte de las
aplicaciones a problemas legales simples que voy a comentar en este
libro, esta asunción simplificada de las motivaciones humanas pro-
porciona buenas explicaciones del sistema legal 59.
Hay además dos elementos analíticos centrales adicionales de
importancia que distinguen el análisis económico. El primero es el
individualismo metodológico, por el cual se examina y explican los
cambios sociales de grupos apelando al examen de las decisiones o
acciones individuales. De ese modo, todo análisis toma como base el
comportamiento individual y no de agregados tales como nación, Es-
tado, clases, los que son analizados como resultado de elecciones in-
al subconsciente en la moderna psicología y con la distinción que hace la sociología

entre funciones manifiestas y funciones latentes (...)”.
58 El análisis es paralelo –en un sentido– a la famosa analogía de Friedman entre la
relación del conocimiento de la física por parte de los jugadores de billar y de econo-
mía por parte del hombre común que persigue maximizar su utilidad: no conocemos el
proceso pero nos conducimos como si fuésemos maximizadores racionales de nuestra
utilidad, del mismo modo que el jugador de billar no conoce tampoco física y domina,
no obstante, la técnica necesaria para desempeñarse efectivamente en esa actividad.
59 Los individuos en muchos contextos tienen preferencias por el bienestar de los
demás. Con independencia de las relaciones de familia y amistad próxima, la identidad
de grupo y el tamaño podrían tener efecto en las preferencias por el bienestar de los
demás. Ver, p. ej., BREWER, M. B. - KRAMER, Roderick, “Choice Behavior in Social Dilemmas:
Effects of Social Indetity, Group Size, and Decision Framing”, Journal of Personality and
Social Dilemmas 50, 1986, ps. 543-549. El modelo puede incorporar estas preferencias
sin problemas formales o teóricos y de hecho varios lo hacen. Pero en muchos casos
asumir que las personas son autointeresadas tiene ventajas analíticas asociadas a la sim-
plicidad del supuesto. Para un comentario y examen del modo en el cual los modelos
incorporan el bienestar de otras personas, ver, p. ej., HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON,
Michael S., Economic..., cit., ps. 51-65.
dividuales. De ese modo, por ejemplo, si se busca examinar el com-

portamiento o reglas que rigen las decisiones que toma el congreso, la
economía típicamente intenta una explicación basada en las decisio-
nes de sus miembros y otras personas relevantes que podrían tener
influencia en éstos, como los integrantes de un grupo de presión.
Esta forma de examinar el comportamiento humano se contra-
pone al modo usual de explicar las decisiones en sociología, donde se
asume que las personas son seguidoras de reglas. Mientras la econo-
mía examina la conducta centrándose en los incentivos individuales,
clásicamente la sociología ha puesto énfasis en la influencia grupal.
En muchos contextos el grupo puede tener incidencia en las decisio-
nes de las personas y actualmente muchos economistas y teóricos de
los juegos han explorado, con las herramientas propias de la teoría
económica y de juegos en su versión evolucionista, la hipótesis del hom-
bre como un seguidor de reglas grupales exitosas. Sin embargo, para
el examen de instituciones centrales del derecho, la hipótesis indivi-
dualista ha provisto buenas explicaciones, de modo que voy a utilizar
ese enfoque en la mayor parte de este libro. El modelo más frecuente,
que voy a emplear en este libro, entonces, explica el comportamiento
de fenómenos complejos, a partir de decisiones individuales 60.
Otro elemento distintivo de análisis económico es el análisis en
términos marginales. En general, las personas no toman sus decisio-
nes de producción y consumo en términos absolutos. Sabemos que
cuando hay cambios en los precios relativos, hay cambios marginales
en las cantidades demandadas y ofertadas. A medida que se registra
un pequeño cambio en el precio se siguen cambios incrementales en
la cantidad que se ofertan y demandan. El examen del modo en el cual
un pequeño cambio en una variable afecta a otra variable es la base
del análisis marginal. Las personas no deciden, por ejemplo, gastar la
totalidad de su ingreso en un producto, como la salud o el entreteni-
miento, sino que en la generalidad de los casos deciden respecto de
unidades adicionales. En el plano normativo, por ese motivo, no sería
racional adoptar una decisión colectiva de suprimir todo el delito, aun
si eso fuese posible, puesto que implicaría sacrificar demasiado otras
metas usualmente deseables, como la salud o la educación. El proble-
ma queda mejor definido como uno en el cual hay que elegir la canti-
dad que se quiere gastar en una meta respecto de otra. El análisis
60 La sociología tiende a examinar la conducta de las personas en términos del

análisis de grupos. Sin embargo, las reglas y las costumbres también pueden ser exami-
nadas a la luz del enfoque económico y ciertas aproximaciones son posibles. Véanse,
p. ej., los capítulos I y II de VANBERG, Viktor, Racionalidad y reglas, ensayos sobre la teo-
ría económica de la Constitución, Gedisa, Barcelona, 1999.
marginal examina, por ejemplo, la incidencia que unidades adiciona-

les de policías contratados tienen sobre la cantidad de delito y no la
decisión de combatir el delito en términos absolutos, puesto que esta
opción no es deseable ni realista.
2. Los precios
Una vez que asumimos que las personas son buscadores raciona-
les de utilidad y que este modelo puede emplearse en cualquier con-
texto social, contamos con una teoría que ofrece descripciones y pre-
dicciones de las decisiones humanas. Tanto cuando los individuos
realizan operaciones en el mercado, cuando votan en las elecciones, o
deben optar entre cumplir una ley o no cumplirla, la teoría supone
que el actor siempre está finalmente intentando maximizar su utili-
dad o bienestar, es decir, obtener sus fines a menores costos posibles.
En algunos contextos se asume que las personas buscan metas más
precisas, como minimizar el costo privado que enfrentan como con-
secuencia de los accidentes o que los burócratas persiguen maximizar
su presupuesto. Esto nos lleva directamente al segundo elemento cen-
tral de la teoría: los precios.
Si las personas buscan maximizar su utilidad, se sigue que res-
ponden a cambios en la relación de valor entre diversas alternativas u
opciones de un modo determinado, que puede ser explicado por la
teoría. En el caso de la economía aplicada al derecho, se asume que
las personas cuando toman decisiones responden a cambios en los
precios implícitos contenidos en las reglas legales del mismo modo que
lo hacen respecto de precios monetarios en los mercados de bienes y
servicios.
El precio consiste en una relación de valor entre diversas alterna-
tivas disponibles, razón por la cual toda elección tiene necesariamen-
te un precio. El precio relevante de una decisión cualquiera se expresa
por las alternativas que se sacrifican a consecuencia de la elección. El
precio no requiere alteridad, sino simplemente la existencia de dos o
más alternativas rivales. Un náufrago, por ejemplo, debe sacrificar
unidades de trabajo en una actividad Y por otra más preferida X, de
modo que su decisión enfrenta el costo de resignar Y, mientras el pre-
cio expresa la relación de valor entre ambas alternativas. Siempre que
haya escasez y dos o más alternativas rivales, hay precios. Las reglas
que componen el sistema legal afectan el valor relativo de las alterna-
tivas disponibles y, por lo tanto, sus efectos en la conducta de las per-
sonas pueden ser examinados desde la teoría económica.
El empleo de la hipótesis del hombre como buscador de su pro-
pia utilidad combinada con la idea de precios permite establecer bue-
nas explicaciones y predicciones respecto de la conducta humana.

Sabemos, por ejemplo, que cuando alguna alternativa disminuye su
precio, en términos de las demás cosas que hay que sacrificar para
alcanzarla, su demanda o empleo se hace más atractiva, del mismo
modo que cuando el precio sube, su empleo o demanda se hace me-
nos atractiva. Esto sucede de hecho, también, con los institutos lega-
les, en tanto es predecible que los operadores busquen aquellas alterna-
tivas que les signifiquen menos de otras cosas para lograr sus objetivos,
es decir, aquellos institutos legales que permiten conseguir los objeti-
vos al menor precio.
Creo que la idea es extremadamente simple: se asume que las per-
sonas quieren maximizar su bienestar o utilidad y para hacerlo eligen
las alternativas de modo tal que esa finalidad sea satisfecha, en princi-
pio, eligiendo aquellas alternativas por las cuales deben sacrificar me-
nor cantidad de otros bienes, es decir, aquellas alternativas que son
menos costosas en términos de otras.
Sin embargo, para que la elección sea consistente y sea posible
efectuar un análisis preciso del modo en el cual operan los mercados,
sean explícitos o implícitos, necesitamos, además, introducir un par
de otras suposiciones básicas. Una de ellas, por ejemplo, es la estabi-
lidad en las preferencias. Si las preferencias fuesen demasiado cam-
biantes en el transcurso del tiempo, cualquier análisis o predicción
resultaría inútil en tanto los actuales precios no estarían representan-
do las preferencias actuales relevantes. Decimos que a una disminu-
ción en el precio del pan debe seguir una mayor demanda de este bien.
Pero esa conclusión sólo es verdadera si las personas mantienen su
preferencia por el pan. Iguales suposiciones deben mantenerse para el
caso de la economía aplicada a conductas no mercantiles 61.
Una idea central a la economía extendida a la conducta humana
en general es que las personas responden a los precios no monetarios
de manera similar a la forma en la cual responde a los precios mone-
tarios 62. Por ejemplo, incrementando la demanda de un bien o alter-
61 Hay desde luego otras condiciones y elementos, algunos de las cuales, por
cuestiones didácticas, sin embargo, vamos a examinar en el próximo capítulo. Una con-
dición importante, p. ej., es la transitividad de las preferencias, lo que equivale a decir
que si las personas prefieren X a W y W a Z, entonces, deben preferir también X a Z.
62 Gary Becker, p. ej., explica que “de acuerdo con el enfoque económico, la per-
sona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimonio es mayor que la utili-
dad esperada de quedarse soltera o buscar con más tiempo un compañero o compañe-
ro adecuado (...). De igual modo, la persona casada pone fin a su matrimonio cuando la
utilidad esperada de convertirse en soltera o de casarse con otro y otra excede a la pér-
dida de utilidad sufrida por la separación, incluyendo las pérdidas originadas por la se-
paración de los propios hijos, por la división de los bienes conjuntos, por las tasas lega-
nativa cuando ésta disminuye su precio y, a la inversa, disminuyendo

la cantidad demandada cuando el precio se incrementa, aun en con-
textos legales. Se asume, entonces, que las personas toman en cuenta
los precios implícitos en el sistema legal, por ejemplo, incrementando
la tasa de incumplimiento contractual cuando las indemnizaciones por
incumplimiento son más bajas o la aplicación de éstas es menos pro-
bable, o una combinación de ambas.
Este segundo elemento del análisis sugiere que las personas tam-
bién responden a cambios en los precios no monetarios, o precios som-
bra, de una manera predecible, analíticamente similar a la respuesta
que usualmente tienen frente a los precios de mercado. Los precios
me dicen cuánto cuesta un bien X en términos de otro/s bien/es Y, razón
por la cual cambios en éstos pueden ayudar a predecir cambios en las
elecciones, sean éstas de mercado en el sentido ortodoxo, o bien, en
cualquier otro contexto. Cuando, por ejemplo, se hace más engorroso
ejecutar un tipo X de garantía, es probable que las personas prefieran
emplear una garantía del tipo Y que sea fácil de ejecutar para cuidar
el valor del crédito 63. Simplemente, dada una finalidad, las personas
buscan obtener ésta a los menores costos posibles, sacrificando la
menor cantidad posible de otros bienes. Los cambios en la relación
de valor entre las alternativas disponibles permiten predicciones de
tendencia hacia determinados resultados estables o equilibrios que son
centrales para el análisis económico. La idea es que cambios en los
precios inducen a que las personas tomen decisiones arribando a es-
tados donde las elecciones son estables, es decir, equilibrios.
3. El equilibrio
El tercer elemento es la noción de equilibrio, que voy a retomar

en los dos capítulos que siguen de una manera más precisa y que lue-
go se utiliza en el resto de este trabajo. La idea de equilibrio es una
les y cosas parecidas. Habida cuenta de que hay muchas personas que buscan un com-
pañero o una compañera, puede decirse que existe un mercado del matrimonio en el
que cada persona trata de salir lo mejor parada posible, dado que todo el mundo inten-
ta hacer lo mismo. Se dice que hay una asignación de equilibrio de personas en un
conjunto de diferentes matrimonios cuando las personas no casadas entre sí en esta asig-
nación no pudiesen mejorar si se casaren entre ellas”. FEBRERO, Ramón - SCHWARTZ, Pe-
dro (eds.), La esencia de Becker, Ariel, Barcelona, 1997, p. 53.
63 Señala Becker que “el enfoque económico no está circunscrito a los bienes ma-
teriales y a los deseos o ni siquiera al sector mercado. Los precios, ya sean precios mo-
netarios de mercado o “precios sombra” imputados al sector ajeno al mercado, miden
el coste de oportunidad de la utilización de recursos escasos y el enfoque económico,
por su parte, predice la misma clase de respuesta para los precios “sombra” que para
los precios de mercado.
idea corriente en ciencias, como en física o biología, y también en eco-

nomía, pero fundamentalmente es una muy intuitiva al sentido co-
mún. En la acepción que nos interesa, sugiere un estado de reposo o
uno hacia el cual tienden las cosas, una vez que suponemos estáticas
las variables relevantes de una interacción.
Un equilibrio consiste en un estado distributivo estable, puesto
que las personas han obtenido todas las ganancias o ventajas posi-
bles. Es decir, en equilibrio, ninguna persona tiene incentivos para
cambiar sus decisiones. Si hay seis personas para dos cajeros automá-
ticos de un banco, el equilibrio consiste en que éstas se distribuyan en
grupos o filas de tres, puesto que cualquier otra distribución no es
estable, porque deja oportunidades inexplotadas de maximizar la uti-
lidad. Si se habilita un cajero adicional, el nuevo equilibrio, por ejem-
plo, es de dos personas por cajero. El concepto central es que los cam-
bios en los precios llevan a nuevos equilibrios 64.
Un ejemplo muy intuitivo es la relación inversa entre copiar en
un examen y el grado de severidad y efectividad en el castigo del pro-
fesor a cargo del curso. Las expectativas con relación al grado de se-
veridad del castigo y las posibilidades de que ello ocurra implican la
introducción de un “precio sombra” que opera de forma muy similar
al precio de mercado. Si suponemos todas las demás constantes esta-
bles y modificamos la variable profesor, de uno más severo a otro más
indulgente y descuidado, entonces, podemos razonablemente esperar
mayor cantidad de candidatos a copiar en los exámenes. Igualmente,
si aumentamos los premios con relación a ciertas conductas, es posi-
ble esperar que haya mayor oferta por ese tipo de actividad o elec-
ción. El mercado del examen ilustra la muy intuitiva respuesta de los
individuos a los precios no monetarios o sombra. En los hechos, aun
aquellos que no conocen elementos de teoría económica, pueden com-
prender que la búsqueda de maximizar el propio bienestar, las rela-
ciones de valor en la cual se presentan las alternativas (precios), de-
terminan tendencia o patrones de conducta, es decir, equilibrios 65.
Hay muchos equilibrios en la vida social, muchos de ellos muy
intuitivos para las personas en general. Supongamos, como sucede con
frecuencia en división de bienes comunes, que una persona debe partir
una torta y la otra elegir un pedazo. La predicción es que quien debe
cortar la torta lo haga lo más al medio posible, porque sabe que el
64 En muchos contextos las personas pueden no advertir las ganancias potenciales

de una interacción social, pero en muchos contextos tiene sentido pensar que éstas obran
con buena o perfecta información.
65 Este ejemplo lo tomo de ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR, Eduar-
do, Elementos de análisis económico del derecho privado, inédito.
otro elegirá la porción más grande disponible. Este resultado, donde

quien corta lo hace del modo más parejo posible y quien elije opta por
la porción más grande, es el equilibrio de este tipo de interacciones 66.
La noción de equilibrio contribuye a completar esta breve pre-
sentación de la mirada económica. Se asume que las personas buscan
maximizar su utilidad o alguna meta en particular y de ese modo se
examinan los precios monetarios o no monetarios contenidos en las
reglas legales y se examinan las propiedades del equilibrio o resulta-
do estable de esas interacciones. Y aun cuando el equilibrio usualmente
más examinado es aquel que se logra en los mercados competitivos
de bienes y servicios, es posible utilizar la teoría para examinar tam-
bién equilibrios en contextos extramercantiles.
Uno de los temas centrales de la economía normativa, es decir
aquella parte de la economía que persigue sugerir cambios o modifi-
caciones a las instituciones, es identificar equilibrios y examinar su
grado de deseabilidad. El modo más frecuente que tiene el economis-
ta (aun cuando no el único) de examinar el grado de deseabilidad de
un equilibro es por medio del concepto de eficiencia. La idea central
es muy simple: la hipótesis de la maximización nos permite interpre-
tar los precios como datos que incentivan las decisiones en direccio-
nes predecibles hacia equilibrios determinados, y esos equilibrios pue-
den ser evaluados según diversos criterios, siendo el más frecuente el
criterio de la eficiencia.
4. La eficiencia
Hay diversos significados posibles para ese término. Una prime-

ra noción es la denominada eficiencia en el sentido productivo y pro-
bablemente sea la más intuitiva. Una economía opera de manera efi-
ciente en este sentido cuando todos sus factores de la producción están
empleados de tal manera que no es posible producir ninguna unidad
adicional sin al mismo tiempo dejar de producir alguna unidad de otro
bien. La noción es muy intuitiva: si es posible producir un bien sin
sacrificar otro bien, significa que los factores no están siendo aprove-
chados de manera completa.
En el campo de la economía aplicada al derecho el empleo del
término usualmente refiere a la eficiencia en sentido distributivo, de
66 Dadas las alternativas disponibles, la mejor estrategia que dispone quien elige
es elegir la porción más grande, con independencia del corte que efectúe la otra, pero
como esta última conoce los incentivos de quien elige, tiene a su vez buenos incentivos
para cortar de la manera más pareja posible. En teoría de juegos esto es un equilibrio de
Nash.
extensivo uso en economía normativa, más precisamente a la eficien-

cia en el sentido de Pareto. Esta regla es muy conocida y sirve para
comparar estados de cosas desde el punto de vista de la utilidad o bien-
estar sin necesidad de comparar el nivel de utilidad de las personas,
algo que (en principio) no puede hacerse sin introducir juicios de va-
lor en una disciplina con pretensiones de neutralidad científica. La regla
de Pareto permite conocer cuando las personas están mejor sin nece-
sidad de comparar el bienestar o la utilidad de una personas o grupo
de personas con la utilidad de otra persona o grupos de personas, es
decir, sin incurrir en comparaciones interpersonales de utilidad.
Para comprender bien el significado de la eficiencia de Pareto, es
conveniente distinguir entre una “mejora en el sentido de Pareto” o “su-
perioridad o dominancia en el sentido de Pareto” del “óptimo en el
sentido de Pareto”. Se dice que un estado de cosas X es superior o
domina a otro Z si nadie prefiere Z a X y al menos alguien prefiere X
a Z. Supone que un estado de cosas es superior a otro si consecuencia
del cambio distributivo al menos una persona está mejor y ninguna
está peor, desde la perspectiva de sus propias preferencias.
Un ejemplo puede contribuir. Supongamos un estado de cosas X
donde todos los alumnos del curso tienen $ 10 y otro estado de cosas
Y donde todos tienen ahora $10, de manera que están indiferentes
respecto de X, salvo un alumno que tiene $ 12. Si como asumo en el
ejemplo el dinero representa adecuadamente la utilidad de las perso-
nas, el estado del mundo Y domina o es superior en términos de Pareto
al estado del mundo X, en tanto al menos una persona está mejor y
nadie está peor, desde la óptica de sus propias preferencias. Quien tie-
ne $ 12 está mejor en Y que en X y los demás alumnos están indife-
rentes entre ambas distribuciones. Si hay dos opciones para viaje de
egresados de la facultad de derecho y todos, por ejemplo, prefieren la
opción playa a montaña, entonces la primera domina o es superior a
la segunda en tanto todos están mejor y nadie peor. Como puede
advertirse, un atractivo de la eficiencia en el sentido de Pareto es que
asegura que las personas incrementan la utilidad y al mismo tiempo,
en tanto supone una forma de unanimidad, implica consenso, y tanto
el bienestar como la autonomía de la voluntad son dos valores muy
apreciados y de larga tradición en filosofía legal y política 67.
El óptimo de Pareto supone que, dadas las restricciones operan-
tes, los bienes están asignados a su mejor empleo, de modo que no es
67 El principio, en su versión fuerte, implica que si nadie prefiere “X” a “Z” y al

menos una persona prefiere “Z” a “X”, entonces, “Z” es una solución preferida en el
sentido de Pareto; mientras la versión débil del mismo principio supone que si todos
prefieren “Z” a “X”, entonces, “Z” es la opción socialmente preferida.
posible ya mejorar a nadie sin empeorar a otro individuo. Queda, en

algún sentido, de ese modo definido en forma algo negativa: constitu-
ye un estado de cosas que no puede ser dominado por ningún otro, en
tanto no es posible ya mejorar a nadie sin perjudicar a otra persona.
Un estado de cosas X es óptimo o eficiente en este sentido si y sólo si
ningún estado de cosas constituye una mejora o es superior a X. Su-
pone, en otros términos, que no es posible ningún cambio sin afectar
al menos a una persona. De lo contrario, habría un estado de cosas
que es superior a X.
Quizás un ejemplo pueda hacer más comprensible este concepto.
Voy a tomar uno especialmente simple. Los chicos usualmente colec-
cionan figuritas de súper héroes o jugadores de fútbol, las que usual-
mente tienen diferente valor según su escasez relativa. Pero siempre
las repetidas tienen para ellos menos valor que aquellas que no tie-
nen. Y usualmente los colegios son verdaderos mercados donde los
chicos intercambian figuritas, normalmente aquellas que tienen repe-
tidas por otras que les permiten completar la colección. Cada tran-
sacción, como en los mercados competitivos, mejoran a ambas partes
de la transacción, ya que cambian una repetida por una que más va-
loran. Estas transacciones constituyen mejoras en el sentido de Pareto.
Pero las posibilidades de intercambios tienen restricciones y las tran-
sacciones posibles no son infinitas. Cuando los chicos en el colegio
han aprovechado la totalidad de las transacciones posibles de figuri-
tas, alcanzan el óptimo en el sentido de Pareto. Arriban a un punto de
equilibrio óptimo donde todas las figuritas están ya en manos de quie-
nes más las valoran. Simplemente no hay disponible transacción al-
guna ni asignación de bienes en capacidad de mejorar el bienestar de
uno de ellos sin al mismo tiempo afectar el bienestar de otro. Los chi-
cos han vaciado el mercado, han aprovechado, dadas las restriccio-
nes, la totalidad de las transacciones provechosas.
Este sencillo ejemplo puede contribuir a que se comprenda el modo
en el cual los mercados competitivos logran el óptimo en el sentido de
Pareto. El principio por el cual las personas logran por medio de tran-
sacciones libres y voluntarias resultados eficientes en los mercados
competitivos es el mismo que en los otros casos que he comentado. Se
asume que las personas no quieren desperdiciar oportunidades de
mejorar y el modelo supone que las personas practican todas las tran-
sacciones mutuamente provechosas hasta que no queda ninguna ga-
nancia o excedente vacante sin capturar. Una vez que se logra ese es-
tado, se verifica Pareto: no es posible mejorar a nadie sino a expensas
del bienestar de otra persona. Los bienes a su vez están asignados a
sus usos más valiosos, puesto que todas las transacciones han sido
realizadas y el que compra siempre valora más que el que vende. Los
mercados competitivos tienden a llevar las cosas a sus usos más valio-
sos medidos en lo que las personas están dispuestas a entregar a cam-
bio para obtenerlas.
Los mercados competitivos, entonces, llevan a equilibrios eficien-
tes en el sentido de Pareto, puesto que no hay ninguna distribución
alternativa de los recursos capaz de mejorar a alguno sin empeorar al
mismo tiempo a otro participante del mercado. Es, en este sentido,
que la mano invisible del sistema de precios lleva a que las personas
tomen decisiones consistentes con el bienestar aun cuando éste no sea
la finalidad u objetivo perseguido. Esta relación entre el equilibrio de
los mercados competitivos y la eficiencia en el sentido de Pareto, que
se conoce como primer teorema de la economía del bienestar, consti-
tuye un elemento central en economía normativa, que luego voy a
comentar más en detalle.
La eficiencia de Pareto como regla normativa puede tener algún
atractivo: asegura que las personas incrementan utilidad o riqueza,
dos valores usualmente considerados valiosos en la sociedad. Al mis-
mo tiempo, las transacciones suponen ejercicio de la autonomía de la
voluntad, un principio que tiene largo arraigo en derecho y filosofía
normativa. En torno a ambos conceptos se han elaborado grandes
tradiciones de pensamiento filosófico legal y político. Por otra parte,
en comparación con otras metas o principios usualmente considera-
dos valiosos, consiste en una regla analíticamente bien definida y cla-
ra. Pero indudablemente tiene sus límites, algunos de los cuales con-
viene destacar.
Un problema importante es que la eficiencia de Pareto constitu-
ye una regla muy limitada. Ésta supone cierta forma de consenso o
unanimidad cuando la mayor parte de las decisiones sociales y lega-
les implican tanto ganadores como perdedores. Una medida de go-
bierno por la cual se resuelve bajar los impuestos a las importaciones
de un producto de consumo masivo, por ejemplo, mejora a los con-
sumidores, quienes ahora pueden comprarlo a menor precio, sacri-
ficando menos de otros bienes para adquirir ese bien. Pero implica
también una pérdida para los productores locales que ahora restrin-
gen sus ganancias a consecuencia del menor precio derivado de la com-
petencia.
Por otra parte, algunos cambios que podrían ser deseables serían
en algunas ocasiones vetados por la estricta regla de Pareto que en
general tiende a favorecer el status quo sobre el cambio. Podría ser el
caso de un pueblo muy pobre que solamente compra comida a un
monopolista local que explota un permiso del tirano de turno. El ti-
rano es derrocado y el nuevo gobierno, democrático y republicano,
resuelve abolir el monopolio. El cambio beneficia a los consumidores

que pueden adquirir comida sacrificando menor cantidad de otros
bienes (porque baja el precio) pero hay un perdedor: el ex monopolis-
ta que ha visto disminuidas sus ganancias. El deseable estado del
mundo sin monopolio no domina en el ejemplo al estado del mundo
con el monopolio, donde las personas deben pagar más para adquirir
la misma cantidad de bienes.
Otro límite de Pareto es que sólo dice cuándo las personas mejo-
ran su bienestar “dada” determinada distribución de los derechos de
propiedad sobre los recursos, pero no puede establecer, al menos con
facilidad, cuál distribución inicial de derechos es aquella que mejora
el bienestar. El problema se agudiza en tanto las distribuciones de
mercado son función de la distribución inicial de los recursos. Vea-
mos un simple ejemplo que muestra el problema: ¿es posible afirmar
que un estado de cosas X en el cual un hombre A es esclavo de otro B
es más o menos eficiente que un estado de cosas Y donde cada uno es
dueño de su propia persona? ¿Y comparar alguno de éstos con otro
estado inicial distributivo implicado en un estado de cosas Z donde
ahora A es dueño de B? El problema es que cualquiera de estas distri-
buciones constituye un óptimo: no hay ninguna situación alternativa,
“dada” la distribución inicial, que sea superior en tanto cualquier otro
estado de cosas supone al menos un perdedor. Tanto en X como en Z,
por ejemplo, no es posible un movimiento Pareto preferido sin que al
menos exista un perdedor: el ex amo. Pareto, en suma, resulta una
regla muy limitada para cuestiones normativas y éstas usualmente son
importantes en materia legal 68.
Pero a nivel práctico, el problema más grande es la incapacidad
de evaluar la mejora cuando hay perdedores. El criterio de eficiencia
empleado por los economistas para permitir perdedores y seguir eva-
luando cuáles cambios son distributivamente eficientes es el denomi-
nado de la compensación potencial o potencial de Pareto, o bien, de
Kaldor-Hicks, en homenaje a sus proponentes. Este criterio tiene ven-
tajas y problemas respecto de Pareto.
68 El problema supera a Pareto y se extiende también a la forma potencial de este

criterio. Este asunto fue discutido en la literatura. Véase, p. ej., DWORKIN, Ronald M.,
“Is Wealth a Value?”, 9 J. Legal Stud., vol. 191, 1980; VELJANOVSKI, Cento G., “Wealth
Maximization, Law and Ethics –On the limits of Economic Efficiency”, Review of Law &
Economics, vol. 5, 1981; SPECTOR, Horacio, “Self Ownership and Efficiency”, en Justice,
Morality and Society, A Tribute to Alexander Peczenick on the Occasion of his 60th
Birthday, 1997; POSNER, Richard, “The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and
Kronman”, Journal Legal Studies, vol. 9, 1980. No voy ahora a considerar las posibles
soluciones a este problema.
Un estado de cosas X es superior en los términos de Kaldor-Hicks

a otro “Z” si y sólo si quienes se benefician en “X” estarían en condi-
ciones de compensar a quienes se perjudican y mantener todavía su
calidad de ganadores. Se lo denomina criterio de la compensación
potencial en tanto dicha compensación es hipotética y no necesaria-
mente debe proceder en la realidad de los hechos y constituye una
mejora potencial en el sentido de Pareto en tanto hipotéticamente
quienes ganan en X habrían estado en condiciones de compensar an-
tes del cambio a quienes pierden, de modo tal que éstos habrían hipo-
téticamente aceptado X; puesto en otros términos que los perdedores
de X quedan indiferentes entre la elección entre X e Y.
De modo que un estado distributivo X es Kaldor-Hicks preferido
a otro anterior Z cuando en X los ganadores pueden hipotéticamente
compensar a los perdedores de modo tal que continúen siendo gana-
dores, tal que la utilidad de los perdedores en X sea al menos igual a
la posición que tenían en Z 69. El mismo Kaldor, uno de los proponen-
tes del criterio, ofreció un ejemplo especialmente atractivo: la apertu-
ra comercial de maíz en la Inglaterra del siglo XIX fue eficiente pues-
to que la ganancia de los consumidores excedía la pérdida de los
propietarios antes beneficiados con los mayores precios 70.
La compensación potencial tiene el evidente atractivo que permite
evaluar cambios cuando de éstos se siguen perdedores, pero enfrenta
sus propios problemas. Uno de los más notables es que asume indebida-
mente que un dólar o un peso tiene el mismo valor para todas las per-
sonas. Una persona podría valorar más un estado de cosas que otra
persona pero podría contar con menos recursos y la capacidad de de-
manda es función de la cantidad de recursos con que cuenta una per-
sona. Por otra parte, en tanto la compensación a quienes pierden es
sólo potencial podría admitir que se usen a algunas personas a favor
de otras, algo usualmente contrario a nuestras intuiciones de justicia.
Por otra parte, adjudica derechos conforme la capacidad de de-
manda pero ésta es función de la distribución originaria de derechos
69 Pero es conveniente introducir algunos refinamientos. El criterio de Kaldor su-

pone que el precio máximo que los ganadores están en capacidad hipotética de pagar a
los perdedores es superior al mínimo que ellos aceptarían. El criterio de Hicks, que com-
pleta el célebre principio, supone por el contrario que el monto máximo que los perde-
dores están dispuestos a ofrecer a los ganadores para prevenir el cambio (y evitar así la
pérdida) es menor que el mínimo monto que los ganadores están dispuestos a aceptar
para prevenir el cambio. Mientras uno es el test del lado de los perdedores, el otro (el
de Hicks) supone el mismo test del lado de los ganadores. Si ambos “tests” se verifican,
se cumple con el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks.
70 KALDOR, Nicholas, “Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Com-
parisons of Utility”, Economic Journal, vol. 49, 1939, ps. 549-555.
de propiedad y este criterio, al igual que Pareto, enfrenta algunos pro-

blemas para adjudicarlos. Si el derecho queda en manos de quien más
demanda (hipotéticamente), sucede que necesito una distribución pre-
via de derechos (que KH no puede ofrecer), la cual (paradójicamente)
define también la distribución final: un peso no es lo mismo para una
persona que para otra y la utilidad marginal del dinero o bienes de-
penderá –entre otros factores, pero de manera crucial– de la previa
distribución. A puede valorar más el bien X que B, pero dada su res-
tricción presupuestaria derivada a su turno de una distribución ante-
rior (sobre la cual KH debe mantenerse en silencio), quizás no podría
comprarlo.
El problema es que la sola asignación de un derecho supone un
“efecto” renta que incrementa la capacidad de demanda de algunas
personas respecto de otras 71. La parte que “pagaría más” no es inde-
pendiente del modo en el cual se han asignado los derechos iniciales,
de modo que no es posible identificar, de modo independiente, a esa
distribución inicial (que KH no puede establecer), otra que maximice
el valor social.
Con independencia de sus límites, la eficiencia constituye un test
de deseabilidad propia de la mirada económica de la conducta huma-
na. Un equilibrio que satisface las condiciones de eficiencia, sea en el
sentido estricto o potencial de Pareto, es deseable desde el punto de
vista del bienestar o utilidad, en tanto éstas están en la mejor situa-
ción posible dadas las restricciones del caso. Al mismo tiempo permi-
te al analista distinguir equilibrios que no son deseables desde el pun-
to de vista de la utilidad o el bienestar de las personas implicadas. El
derecho, desde este enfoque, puede ser visto como un mecanismo para
alterar los incentivos a los fines de alcanzar equilibrios más deseables
o eficientes.
Un tema central en las aplicaciones normativas de la teoría en el
ámbito del derecho son las relaciones entre justicia y eficiencia. Con
independencia de la deseabilidad de arribar a soluciones eficientes que
incrementen el bienestar de las partes, muchas personas podrían ra-
zonablemente considerar que es la justicia el valor dominante del de-
recho y que corresponde a la eficiencia sólo un lugar secundario en
71 Creo que esta consideración de Fried resume adecuadamente el punto: “According

to EAR the function of the legal system is making its initial assignment of rights and liabilities
are to promote economic efficiency, that is, to simulate the outcomes of bargaining in
the absence of transactions costs. (...) Now, it is crucial to recognize that the concept of
efficiency which is used in EAR is completely indeterminate in respect to distributional
questions. Where the process will come out (what will be the efficient solution) is a
function of the initial endowments and assignments of rights”. FRIED, Charles, Right and
Wrong, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,1978, ps. 93-94.
materia de decisiones legales. El tema es ciertamente complejo y no

voy a ocuparme en este libro de las relaciones posibles entre justicia y
eficiencia y menos aún de una posible justificación moral del enfoque
económico del derecho. Voy, en cambio, sobre el final de este capítu-
lo a hacer algo mucho más simple pero que creo de utilidad: mostrar
brevemente y a nivel intuitivo como diferentes usos normativos ha-
cen del análisis económico una herramienta fundamental para el aná-
lisis normativo en el campo legal.
Con los criterios de eficiencia, contamos, entonces, con una des-
cripción básica de los elementos centrales de economía aplicada al
derecho. Este examen de la respuesta de los individuos, en tanto agentes
económicos, a las reglas legales asumiendo éstas como “dadas”, cons-
tituye un procedimiento analítico muy difundido en economía del
derecho. En este empleo, dominante en la mayoría de las aplicaciones
del enfoque más frecuente y en particular en áreas como la economía
de los contratos o del derecho de los accidentes, todas las considera-
ciones que hemos realizado respecto de la economía extendida a la
conducta humana en general o no mercantil, son enteramente aplica-
bles al ámbito del derecho.
La asunción o la hipótesis de la maximización de la utilidad per-
mite suponer que las diferentes reglas jurídicas introducen precios tanto
implícitos como explícitos que predisponen las decisiones de una
manera determinada y predecible. El enfoque económico del derecho,
entre otras funciones que luego vamos a examinar, provee una teoría
de la respuesta de los individuos a los precios explícitos o implícitos
contenidos en las leyes, costumbres, jurisprudencia y demás reglas que
conforman el sistema legal.
El AED enfatiza las consecuencias futuras de la norma en razón
de los diversos incentivos que contiene, los que podrían afectar las de-
cisiones de las personas a futuro, de forma ciertamente susceptible de
análisis sistemático. La base del análisis económico del derecho es que
toda norma o institución jurídica dispone incentivos concentrados en
precios y costos implícitos (precios sombra) que pueden orientar la
conducta hacia comportamientos eficientes o ineficientes. Esto, a su
vez, permite revisar desde la perspectiva de la eficiencia económica la
totalidad, o al menos gran parte, de las instituciones jurídicas.
Las normas jurídicas, como cualquier norma, establecen premios
y castigos para diversas conductas. Las normas jurídicas pueden ser
estudiadas a la luz de éstos, de igual modo que los precios de merca-
do permiten anticipar, bajo ciertas condiciones y límites, la respuesta
del agente económico. La economía, básicamente, presta al derecho
una teoría de la acción, una teoría de la respuesta de las personas al
cambio jurídico institucional, bajo la suposición básica de que los
hombres actúan a fin de maximizar su utilidad o bienestar 72. Una vez

que pensamos el sistema legal como un sistema de precios capaz de
establecer resultados o equilibrios predecibles como tendencia, con-
tamos con un modo de establecer las consecuencias de las leyes.
Otras veces, con menor frecuencia, en vez de examinar el modo
en el cual reglas legales “dadas” impactan en las decisiones, se exami-
na el modo en el cual diversos incentivos o cambios en condiciones
económicas relevantes afectan el sistema legal. Mientras que el pri-
mer tipo de análisis asume las instituciones como “dadas” y persigue
una explicación de la respuesta de las personas a las reglas legales, en
la mejor tradición de Beccaria o Bentham, por ejemplo, la segunda
busca una explicación, metodológicamente más cerca de Marx, del
modo en el cual la economía incide en la formación y el cambio del
sistema legal. Es, por ejemplo, el tipo de análisis más frecuente en el
ámbito de la economía de la propiedad y en otras variantes de econo-
mía aplicada a las instituciones que, como la elección pública o la eco-
nomía institucional, persiguen una explicación del origen, funciones
y cambio del sistema legal.
IV. DIVERSOS USOS DEL ENFOQUE ECONÓMICO
1. Usos positivos
Aun cuando no siempre es simple distinguirlos en la práctica, con

frecuencia se señalan distintos empleos de teoría económica en el de-
recho. Usualmente se distingue, siguiendo una conocida clasificación,
entre análisis económico del derecho positivo y análisis económico del
derecho normativo. Mientras el primero supone emplear economía
para explicar el sistema legal o predecir las consecuencias del cambio
en las reglas legales, el segundo persigue sugerir cambios al sistema
legal con la finalidad de lograr la eficiencia o, aun cuando menos fre-
cuente, cualquier otra meta o resultado deseable, como por ejemplo
cierta distribución de la riqueza o el logro de un estándar de política
ambiental a menores costos.
La economía, en tanto cuenta con una teoría de la acción que
permite proposiciones con contenido empírico, puede ofrecer cierta
explicación funcional de las instituciones jurídicas apelando al exa-
72 En este sentido, Cooter y Ulen, autores clásicos sobre la materia, señalan que
“la economía ofreció una teoría científica para pronosticar los efectos de las sanciones
legales sobre el comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como precios
y, supuestamente, los individuos responden a estas sanciones de una manera muy simi-
lar a como responden a los precios”. Véase, COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Dere-
cho y economía, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 14.
men de su estructura de incentivos. Esto es algo más general que mos-

trar que lleva resultados concretos. Supone, en realidad, mostrar la
función de una institución legal o, para ponerlo en términos algo más
frecuentes, la racionalidad económica de una institución jurídica. De
esta naturaleza son algunas proposiciones típicas que, sin embargo,
permiten predicciones muy generales de tendencia y, desde luego, re-
comendaciones normativas.
Un ejemplo muy frecuente es la explicación de la evolución del
derecho de propiedad privada como instrumento para internalizar
efectos externos derivados del uso común de la propiedad; es decir, la
tesis muy aceptada de que la emergencia de la propiedad privada se
debe a que ésta permite eliminar costos externos asociados al mal
empleo de recursos comunes de libre acceso 73. Del mismo modo, es
posible explicar la evolución del derecho de los contratos como ins-
trumentos para generar promesas más creíbles que alienten la expan-
sión de los mercados en contextos donde los intercambios son diferi-
dos. Esto permite, por ejemplo, explicar la simplicidad del derecho de
contratos en sociedades primitivas en comparación a otras ramas del
derecho, como el derecho de familia, o el de la responsabilidad por
daños, o la naturaleza en general comunal de la propiedad sobre la
tierra 74.
Hay muchas explicaciones de las instituciones legales que pue-
den pasar desapercibidos sin el empleo de economía. Por ejemplo, la
idea de que la limitación de la responsabilidad de los socios por la
deudas sociales permite colocar el riesgo del fracaso empresario en
quienes pueden soportarlos más fácilmente o que uno de los funda-
mentos centrales de la ley de concursos es eliminar un problema de
73 El trabajo fundamental es DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., ps. 347-359. Es in-

teresante que el mismo Demsetz también se ocupó una defensa moral de la concep-
ción económica de la propiedad en “Ethics and Efficiency in Property Rights Systems”,
en RIZZO, Mario (ed.), Time, Uncertainty and Disequilibrium: Explorations of Austrian
Themes, Lexington Books, Mass., 1979, ps. 99-123.
74 Esa función del derecho de los contratos es demasiado conocida. Para un exa-
men del derecho de contratos en sociedades primitivas consistente con la explicación
general, POSNER, Richard A., “The Economic Theory of Primitive Law”, en su libro The
Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1981, ps. 182-183.
La explicación es simple: el tipo de externalidades que tanto el derecho de propiedad
como el derecho de contratos permite internalizar no estaba presente en las sociedades
primitivas. Básicamente, los bienes comunes era sobreabundantes, los grupos chicos y
muy homogéneos, de modo que podían lidiar con las ineficiencias de las propiedad de
libre acceso de manera adecuada. Respecto del derecho de contratos, el oportunismo
es muy poco frecuente cuando no hay convenios a plazo diferido. Otros elementos ex-
plican muy bien por qué otras ramas o áreas del derecho, como el derecho de familia o
el de responsabilidad civil, tal como hoy las reconocemos, eran partes importantes del
sistema legal.
acción colectiva del tipo dilema del prisionero: cada acreedor tiene
incentivos para cobrar su propio crédito del modo más directo y efec-
tivo, pero si todos actúan del mismo modo pueden afectar la integri-
dad del patrimonio del fallido, obteniendo, en conjunto, resultados
poco deseables. Tal sería el caso, por ejemplo, si el primer acreedor
embargase y sacase a la venta un activo clave del patrimonio del deu-
dor que luego impidiese pagar el resto de las deudas 75.
La economía permite mostrar también el modo en el cual de-
terminadas instituciones legales colocan costos y beneficios entre los
actores relevantes. Las reglas legales, antes de su empleo, en tanto tras-
ladan riesgos entre grupos o clases de personas, tiene efectos redistri-
butivos que difícilmente pueden ser examinados apelando al usual
enfoque ex post del derecho tradicional. Una regla de responsabili-
dad objetiva por accidentes, por ejemplo, implica una transferencia
de ingresos de los conductores a los peatones. Muchas de estas pro-
piedades de las reglas legales pueden ser examinadas de manera más
precisa apelando a juegos y herramientas de análisis económico.
La economía puede ser empleada para dotar al sistema legal de
una racionalidad y una coherencia que el método tradicional de in-
terpretación y sistematización de las fuentes del derecho no provee.
Puede, además, entre otras contribuciones, ofrecer incluso algunas
distinciones que pueden ser muy útiles para la aplicación del dere-
cho, puesto que la coherencia de un sistema es importante para su
aplicación 76.
Por otra parte, muchas interacciones típicamente legales pueden
ser caracterizadas y mejor comprendidas apelando a diversas clasifi-
caciones de la teoría económica o su capítulo de teoría de juegos. Se
puede afirmar, por ejemplo, que tal o cual interacción constituye un
“juego de suma cero”, para caracterizar un caso donde la ganancia
de algún participante es la pérdida de otro, o que alguna regla supone
un probable “punto focal”, para referir a un regla general comparti-
da de modo tácito, o que la estructura de incentivos de una interacción
constituye un “juego de la gallina”, un “dilema del prisionero” o “un
juego del seguro”. Estas descripciones, que voy a examinar en el capí-
tulo III, permiten comprender rápidamente las propiedades de un tipo
75 Estas funciones son también muy conocidas, pero véase, p. ej., CABRILLO, Fran-
cisco, Quiebra y liquidación de empresas, un análisis económico del derecho español,
Unión, Madrid, 1989, Capítulos I y II.
76 Aun cuando en el caso del derecho, alguna disidencia que permita competencia
interna de institutos legales puede ser deseable; es decir, con incentivos correctos, los
tribunales pueden con el tiempo seleccionar reglas que permitan mejor nivel de coopera-
ción social y para eso es necesario que el sistema admita algún nivel de contradicción.
de interacción, eliminar ambigüedades y examinar el impacto del sis-

tema legal en las decisiones.
La segunda función positiva del empleo de teoría económica en
el ámbito legal consiste en una predicción de la respuesta de indivi-
duos (que se asumen) egoístas racionales a cambios en las reglas lega-
les. El tipo de operación que permite este análisis es muy intuitivo:
del mismo modo que las personas reaccionan a cambios en los pre-
cios relativos de los bienes en el contexto del mercado, se asume que
las personas también son sensibles a los premios y las sanciones con-
tenidos en el sistema legal. De ese modo, por ejemplo, se asume que
una sanción más grande por incumplimiento contractual debería, todo
lo demás constante, llevar a un mayor grado de cumplimiento con-
tractual y que, por el mismo motivo, sentencias que indemnizan por
debajo del nivel del daño en materia de derecho de accidentes debe
llevar a los actores o agentes capaces de imponer riesgo a la sociedad
a que adopten menor cantidad de prevención para evitar accidentes.
La hipótesis del hombre racional permite examinar el derecho
como un sistema de incentivos, asumiendo que un cambio en las re-
glas legales modifica el equilibrio o el resultado típico de las interac-
ciones contemplado por la regla legal. Si la ley de quiebras pide me-
nos requisitos para emplear el procedimiento, éste será más utilizado
por los operadores del mercado. Se asume que también en el ámbito
legal las alternativas enfrentan precios, puesto que elegir una de ellas
significa resignar otras y que los cambios en las relaciones de valores
derivadas de cambios en la ley permiten un examen sistemático y
predecible de las decisiones.
Una forma posible de definir el derecho desde el enfoque econó-
mico de la ley, que guarda alguna familiaridad con algunas explica-
ciones clásicas del derecho en el contexto de la filosofía legal, es la
idea de que éste constituye un sistema de gobierno social basado en
incentivos. Si las personas, al menos en algún grado apreciable, efec-
tivamente reaccionan a cambios en los precios contenidos en las re-
glas legales de manera determinada y predecible, entonces parte del
estudio del derecho puede centrarse en mostrar las consecuencias del
sistema legal.
2. Usos normativos
Finalmente, la teoría económica puede emplearse en términos

normativos, es decir, para formular evaluaciones y sugerir cambios al
sistema legal. En general, dichas recomendaciones operan sobre la base
del objetivo de la eficiencia, pero las herramientas del análisis econó-
mico pueden ser utilizadas para examinar o verificar otros resultados
que usualmente se estiman valiosos, como el modo en el cual deter-

minadas instituciones legales distribuyen costos y beneficios o el lo-
gro de una determinada meta de calidad ambiental.
Es posible distinguir diversos niveles de normatividad en el em-
pleo de economía en el campo del derecho. Una primera aplicación es
la que, siguiendo a Posner, se puede denominar “normatividad dé-
bil” 77. En este empleo, probablemente el más frecuente entre los econo-
mistas del derecho, se recomiendan cambios al sistema legal sobre la
base de la eficiencia en la idea de que ésta constituye al menos un va-
lor social importante. Este uso de la economía no resulta moralmente
controvertido en tanto el analista no sugiere que la eficiencia sea la
base o el fundamento del sistema legal, sino simplemente efectúa re-
comendaciones condicionales a la aceptación de la eficiencia como un
valor importante del sistema legal o institución bajo análisis.
Este empleo normativo del enfoque económico asume que la efi-
ciencia es un valor importante, probablemente instrumental a la utili-
dad o riqueza. Creo que asumir que la eficiencia tiene al menos algún
valor no resulta demasiado controversial: todo lo demás constante,
incluyendo la regla de distribución o principios de justicia que el
analista prefiera, puede válidamente considerarse preferible una so-
ciedad que contenga instituciones que lleven a un grado mayor de
satisfacción de preferencias 78. Satisfecho un criterio de justicia cual-
quiera, un estado del mundo preferido o superior en términos de Pareto
constituye un resultado social más atractivo que uno inferior.
La eficiencia ofrece soluciones normativas atractivas en la mayor
parte de las áreas legales tradicionales. Éstas, en general, son coinci-
dentes con las soluciones tradicionales del derecho civil y el derecho
común tradicional de base jurisprudencial. En otros términos, las re-
comendaciones y las soluciones normativas basadas en la eficiencia
satisfacen, en la gran parte de los casos, nuestras más compartidas
intuiciones respecto de la justicia, aun cuando permiten recomenda-
ciones marginales de alto valor para la mejora del derecho desde el
punto de vista de la eficiencia o el logro de otras metas deseables.
Por ejemplo, la eficiencia recomienda un amplio grado de validez
de los convenios particulares, con la sola limitación del daño signifi-
cativo a terceros, o cuando hay transferencias forzosas, tales como
las basadas en el fraude, la fuerza, la incapacidad de algunas de las
partes o el error bilateral sobre las condiciones fundamentales de con-
77 Véase “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”, Journal of Legal Studies,

vol. 8, 1979, p. 103.
78 Ver, por ejemplo, COOTER, Robert D., “The Best Right Laws: Value Foundations of
the Economic Analysis of Law”, Notre Dame Law Review, vol. 64, 1989, ps. 817-837.
tratación, cierta clase de errores unilaterales, o bien, casos de impo-

sibilidad. En materia de sanciones por incumplimiento contractual,
por ejemplo, la eficiencia también sugiere soluciones normativas afi-
nes a la tradición legal y nuestras intuiciones de justicia, en general
mandando a dejar la víctima de incumplimiento en igual situación que
si el contrato se hubiese cumplido y, cuando la naturaleza única de
los bienes así lo recomienda, mandando al cumplimiento específico
de las prestaciones.
En materia de daños, también hay fuerte coincidencia entre la
tradición legal y las soluciones normativas que recomienda la eficien-
cia. En general, la eficiencia requiere que se haga cargo del costo del
accidente la parte que puede evitarlo a menores costos. Esa regla lle-
va a asignar responsabilidad objetiva en actividades peligrosas donde
una parte casi en forma unilateral puede trasladar costos en forma de
accidentes a terceros y emplear la responsabilidad subjetiva para ca-
sos donde ambas partes tienen control de la probabilidad de ocurren-
cia de los accidentes. Con independencia de muchas otras variables
que no podemos comentar ahora, hay también en esta importante área
del sistema legal alto grado de compatibilidad entre la eficiencia y las
soluciones legales. La regla de la reparación integral, por ejemplo, que
manda a dejar a la víctima de un accidente en igual posición de bie-
nestar que se encontraba antes del hecho dañoso, constituye no sólo
una de amplia aceptación en nuestra tradición y la de derecho común,
sino además la solución general más eficiente para que las personas
adopten un nivel adecuado de precaución y niveles o cantidad de ac-
tividad en sus actividades riesgosas.
Esta coincidencia entre áreas importantes de los sistemas legales
y las recomendaciones normativas más usuales basadas en la eficien-
cia constituye, creo, un test de plausibilidad interesante para la eco-
nomía del sistema legal. Es evidente que, con independencia del apor-
te innovador, una teoría debe dar cuenta, al menos en grado apreciable,
de nuestras prácticas más tradiciones en el ámbito que se quiere ex-
plicar. En el caso de la economía del derecho, además, una explica-
ción general para esta coincidencia es la ambiciosa tesis de que el de-
recho común de base jurisprudencial, en general y con independencia
de la finalidad de los jueces, tiende a la eficiencia 79. La idea central
79 La tesis de la eficiencia del derecho común fue inicialmente sugerida por Posner
en su Análisis..., cit., publicado en 1972 con edición en castellano por Fondo de Cultu-
ra de México, que he citado extensamente en este libro. También son interesantes los
trabajos de LANDES, William, “An Economic Analysis in the Courts”, Journal of Law and
Economics, vol. 14, 1971, ps. 61 y ss. Véase también RUBIN, Paul H., “Why is Common
Law Efficient?”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1985, ps. 53 y ss. Para el caso de nuestra
tradición, vale la pena considerar que, en general, buena parte del derecho privado tra-
es que las reglas eficientes tienden a desplazar a las demasiado costo-

sas, que las reglas eficientes se disputan menos en los tribunales y que
además son las que subyacen a buenas prácticas cooperativas y que,
por lo tanto, son las que tienden a ser elegidas por las personas en sus
arreglos personales. De ese modo, en un sistema de base jurispru-
dencial, las reglas eficientes tienden a desplazar a las reglas ineficientes,
una explicación probable para esta coincidencia entre la eficiencia y
las soluciones legales más frecuentes 80.
La eficiencia, sin embargo, puede también efectuar grandes apor-
tes para mejorar el sistema legal siempre que las consecuencias sean,
desde luego, importantes para el analista. Quiero decir: con indepen-
dencia de cierta muy general correspondencia entre las soluciones le-
gales tradicionales y las soluciones recomendadas de la eficiencia, hay
varios campos del sistema legal, en particular aquellos derivados de
la legislación, que pueden mejorarse sustantivamente apelando a las
herramientas del análisis económico del derecho, tal como voy a mos-
trar en diversas partes de este libro.
Sin embargo, y con independencia del lugar que corresponde a la
eficiencia como valor en el sistema legal, el enfoque económico puede
constituir un auxiliar importante para el debate normativo; es decir,
más allá de que consideremos o no a la utilidad o riqueza social o
cualquier valor compatible con el empleo de economía como el fun-
damento último del derecho, es indudable que el análisis económico
puede colaborar al debate filosófico y normativo en razón de que para
valorar la norma siempre resulta una herramienta auxiliar de impor-
tancia tener en cuenta sus efectos o consecuencias.
El uso de la economía como medio técnico para conocer en qué
medida determinadas instituciones permiten alcanzar la eficiencia y,
además, cualquier otro fin valioso permite un uso normativo del aná-
lisis económico del derecho aun cuando no se considere a la eficien-
cia como fin valioso y menos aún como fundamento mismo del de-
recho y las instituciones. De ese modo, el análisis económico puede
ser útil a muchos fines normativos aun desde las más diversas con-
dicional proviene de la jurisprudencia, para más tarde ser recogidas en códigos. El de-
recho romano privado, por ejemplo, fue en buena medida producto de las decisiones
de los pretores, antes que la de los legisladores. De todas maneras, no puedo considerar
en este espacio la tesis de la eficiencia del derecho común en particular. En el capítulo
de economía del procedimiento voy a comentar este asunto en más detalle.
80 En general, es más probable encontrar eficiencia en instituciones que han evo-
lucionado a lo largo del tiempo y que han pasado por el tamiz de la experiencia y son
luego recogidos en contextos competitivos por la jurisprudencia que aquella parte del
derecho que tiene origen legislativo, donde los intereses de grupo y la redistribución
puede hacerse de manera más general y más simple.
cepciones filosóficas del derecho. En otros términos, el AED contri-

buye como una fundamental herramienta auxiliar de la filosofía del
derecho o moral y aplicaciones legales en particular. La economía
puede también ser de enorme utilidad en tanto no sólo permite reco-
mendar soluciones eficientes, sino también mostrar el modo en el cual
las reglas legales obtienen otros resultados, como ejemplo, quiénes
son los que se llevan más parte del pastel cuando cambian las reglas
legales o el modo en el cual se puede lograr alguna meta a menores
costos 81.
Es que muchos de los efectos redistributivos de las reglas legales
son bastante sutiles y pueden ser mejor expuestos en términos de cos-
tos y beneficios. Cuando una actividad abandona una regla de res-
ponsabilidad de accidentes basada en la negligencia a una regla de
responsabilidad de tipo objetiva, por ejemplo, todas las potenciales
víctimas han sido favorecidas con independencia de que les ocurra o
no un accidente. Simplemente, la responsabilidad objetiva implica una
especie de seguro por accidentes que ex ante beneficia a las víctimas
potenciales. La misma regla, sin embargo, normalmente lleva a ma-
yores costos y, por lo tanto, afecta el tamaño y los beneficios de la
actividad con incidencia en otros sectores y grupos. En la generali-
dad de los casos los abogados sólo examinan los costos y los benefi-
cios de una manera muy explícita, visible y con relación a una activi-
dad directa, pero no cuentan con herramientas para examinar los
efectos sutiles que ocurren en esa misma actividad o su efecto en otras
relacionadas.
Pero además no sólo puede examinarse el sistema legal desde al-
gún criterio de eficiencia, sino que también puede apelarse a teoría
económica para verificar otros resultados que el analista pueda even-
tualmente considerar valiosos, como cierta concepción de la igual-
dad o la manera en la cual el sistema legal distribuye costos entre
determinados individuos. Se podría utilizar teoría económica –por
ejemplo– para verificar si se cumple o no el principio de la diferencia
de Rawls: podría mostrar, por ejemplo, si un cambio en la ley satis-
face la condición de que las perspectivas de los menos aventajados
sean mejoradas 82.
81 Es evidente que en muchas de estas aplicaciones no es simple distinguir el em-

pleo normativo del positivo. En muchos casos se trata de implicancias normativas del
uso positivo de la economía. En cualquier caso esto no es un problema sino una fortale-
za: no creo que se puedan hacer propuestas normativas plausibles que no sean viables
en los hechos. En otros términos, que no llevan a un equilibrio.
82 Refiero a la conocida condición establecida por RAWLS, John, A Theory of Justice,
cit., 1971.
La teoría económica, por ejemplo, puede contribuir a mostrar el

mejor modo de alcanzar metas externas al criterio de eficiencia, como
por ejemplo el logro de algún estándar de contaminación ambiental,
frecuentes en las regulaciones, como han demostrado muchas aplica-
ciones exitosas en varios países del mundo. En otros términos la eco-
nomía no sólo se puede emplear para buscar resultados eficientes, sino
para lograr otros objetivos a menores costos que sean convencional-
mente adoptados por los reguladores o las personas en general.
Otro empleo de enorme utilidad de la teoría económica en el
ámbito del derecho consiste en introducir mayor precisión en están-
dares que adjudican responsabilidad o derechos y que con frecuencia
son demasiado ambiguos en materia legal. Un ejemplo muy conoci-
do es la regla o fórmula de Hand en materia de negligencia. Esta re-
gla define la negligencia como la ausencia de precaución justificada
por sus costos. Aun cuando esta fórmula difícilmente sea directamen-
te operativa, permite pensar mejor la regla y utilizarla siempre que
el analista esté de acuerdo con que una finalidad apreciable del de-
recho de daños debe ser minimizar el costo de los accidentes, la suma
del costo de prevención más el valor esperado de los accidentes y los
costos asociados a administrar los sistemas de responsabilidad.
Por otra parte, en muchos casos es el mismo sistema legal el que
pide determinados objetivos y en este caso la teoría económica puede
emplearse para lograr estos objetivos mostrando los costos asociados
al empleo de diversas políticas y permitiendo buenas recomendacio-
nes para lograr estos objetivos. Una regla muy general en materia de
concursos y quiebras, por ejemplo, es la igualdad de los acreedores
frente al patrimonio común del concurso o de la masa, y la teoría eco-
nómica puede contribuir al logro de este objetivo de un modo mucho
más eficaz que el simple sentido común. Un examen de la legislación
mostraría que ésta muchas veces persigue fines o resultados empíri-
cos para los cuales es conveniente apelar a la teoría económica.
Asociada a este empleo normativo, en muchos casos la meta de
la eficiencia se adopta a fines que parecen poco controversiales y que
son con frecuencia parte del sistema legal en general. En otros térmi-
nos, muchos modelos de la teoría económica de la ley adoptan fines
que provienen de valores compartidos de la sociedad y los miembros
de la comunidad legal. En este sentido, la mirada de la economía nor-
mativa, muchas veces, no es del todo externa a las valoraciones de los
operadores usuales del derecho.
En materia de procedimientos, por ejemplo, la eficiencia, en ge-
neral, pide que se minimice la suma de los costos administrativos aso-
ciados a los procedimientos y el costo del error. Aun cuando la mayor
parte de los casos parece ser la lógica interna de los procedimientos,

en tanto normalmente se piden más procedimientos cuanto mayor es
el costo del error, esta meta de eficiencia parece bastante razonable en
términos de los valores legales convencionales. Es por ese motivo, por
ejemplo, que usualmente estamos de acuerdo con que en materia pe-
nal la prueba sea más exigente que en materia civil y que un desalojo
tenga un derecho de defensa más amplio que el acarreo de un auto
mal estacionado. Simplemente, el costo de administración del proce-
so, que tiene costo de oportunidad, está relacionado con la magnitud
esperada del costo del error para cada uno de estos casos. En otros
términos: la eficiencia adopta formas más concretas en aplicaciones
más específicas y, en general, éstas adoptan valores muy compartidos
por la comunidad legal.
Pero hay otra forma de utilizar economía en sentido normativo,
mucho más ambiciosa, que sugiere que algún criterio de eficiencia o
de bienestar asociado al análisis económico constituye el fundamento
último sobre el cual deben tomarse las decisiones de manera exclu-
yente o principal en los más diversos ámbitos sociales como jurídicos.
En otros términos, que son consideraciones de eficiencia o bienestar
derivado del análisis económico el fundamento de las decisiones en el
plano normativo y más específicamente en el delicado ámbito de la
justicia.
En este último caso la pretensión moral de la teoría es mucho
mayor: mientras admitir que la eficiencia implica, al menos, algún valor
(o bien, que es instrumental a otros valores), no parece muy contro-
vertido; más complicado sería quizás aceptar que la eficiencia consti-
tuye “el valor” o el fundamento mismo sobre el cual se deben tomar
las decisiones sociales y más precisamente la base racional sobre la
cual se deben tomar las decisiones judiciales.
Claramente, una posición normativa de esta naturaleza abandona
el papel de disciplina auxiliar del derecho para ingresar en el comple-
jo ámbito de la filosofía moral, jurídica o política y, en consecuencia,
debe competir con otras explicaciones alternativas. En otros trabajos
me he ocupado de examinar las principales propuestas morales del
análisis económico del derecho. Ahora sólo quiero mostrar, de mane-
ra breve y algo general, el grado de compatibilidad entre las principa-
les concepciones morales en el campo del derecho y el empleo de teo-
ría económica. Quiero ilustrar de modo breve que, en principio, la
economía debería ser de enorme utilidad para la mayor parte de las
posiciones respecto de la moral en el campo legal.
El grado de aceptación relativa de la teoría económica debería
estar relacionado con el tipo de teoría ética y legal del analista. Pro-
bablemente un utilitarista, para quien la “corrección moral” o “ad-
misibilidad” o “moral” de los actos y reglas dependen de sus conse-

cuencias, debería ser más permeable al análisis económico. Esto, cla-
ro está, dependiendo del tipo de regla de utilidad que entiende apro-
piada y su grado de compatibilidad con la regla de la eficiencia. En el
extremo, motivos económicos pueden justificar al menos parte del sis-
tema legal. Se puede argumentar, de esta forma, que los contratos no
tienen valor por sí mismos y que sólo deben cumplirse porque llevan
a buenos resultados sociales o que las reglas básicas de la moral cons-
tituyen resultados evolutivos derivados de estrategias conjuntas para
evitar problemas de coordinación del tipo que ilustra el dilema del
prisionero.
Hay diversas versiones de utilitarismo y no puedo ahora examinar
cuáles propiedades son más consistentes con el análisis económico del
derecho. Pero algunos partidarios de la mayor utilidad podrían con-
siderar que la eficiencia es el fundamento final del sistema legal o al
menos de parte de él. Otros podrían hacer un uso selectivo según el
grado de compatibilidad entre la regla de utilidad que entienden apro-
piada y el modo en el cual el criterio de eficiencia captura esos ele-
mentos. En el extremo, algunos podrían válidamente considerar que,
al menos, la eficiencia constituye un valor fundamental del derecho
en ámbitos particulares 83.
Otros podrían considerar que la eficiencia es un concepto aproxi-
mado del tipo de utilidad a que adhiere y que actúa como un buen
falso blanco en tanto la mayor facilidad de medir la utilidad cuando
media el dinero y los más precisos criterios de la eficiencia. En mérito
al extenso uso que hacen muchos utilitaristas de criterios afines al
análisis económico, como la regla de Pareto, por ejemplo, una solu-
ción de este tipo no sería nada extraña.
Aun cuando creo que alguna forma de utilitarismo constituye una
buena estrategia general para fundar moralmente el análisis econó-
mico del derecho, o al menos mejor de las que se han empleado hasta
ahora, un problema serio (que no voy a comentar ahora) es ligar apli-
caciones de la eficiencia con la utilidad, en casos donde hay perdedo-
res. Como he comentado antes, en muchos casos las soluciones efi-
cientes requieren cambios en las reglas sobre la base de que los que
ganan lo hacen en mayor medida de los que pierden, los que no nece-
sariamente son compensados. En este sentido, por ejemplo, levantar
una regla de prohibición de exportación de granos, para citar un clá-
83 Por último, es evidente que si en este nivel de normatividad se pretende fundar

el empleo normativo fuerte de la economía de la ley basado en el utilitarismo, el analista
debería contestar algunas de las clásicas objeciones a esta forma de valorar las institu-
ciones y decisiones sociales.
sico, es eficiente siempre que la ganancia de los consumidores a con-

secuencia del menor precio sea mayor que la pérdida de los producto-
res locales perjudicados por la competencia y los menores precios. Estos
cálculos se hacen sobre la base de la voluntad de pago de las personas
y la voluntad de pago de las personas no es una variable independien-
te de otras reglas legales que adjudican derechos. De ese modo no es
muy claro que se pueda conectar, tan fácilmente, la eficiencia con la
utilidad 84.
Para quienes adoptan teorías fundadas en metas valiosas diferen-
tes a la utilidad, o teorías híbridas que combinan diferentes resulta-
dos, como es muy frecuente hoy en día, es posible también apelar al
análisis económico en tanto puede informar acerca de los medios ne-
cesarios para obtener tales fines. Alguien podría, por ejemplo, supo-
ner que el pleno empleo es una meta valiosa fundado en otro prin-
cipio más general de su sistema, tal como una idea de igualdad en el
sentido positivo. El análisis económico puede informar, probablemen-
te mejor que cualquier otra disciplina, cuáles son los mecanismos que
mejor permiten obtener tal finalidad.
De un modo muy general también el análisis económico puede
resultar útil para quienes sostienen teorías fundadas en la idea de que
las reglas derivan de un contrato hipotético, en tanto quienes contra-
tan deben tener, en cualquier marco de restricciones, una teoría acer-
ca de las consecuencias de las reglas sobre las cuales están contrata-
dos. Esta regla se sigue tanto si los contratantes ideales lo hacen con
la finalidad de maximizar su utilidad, o bien, si persiguen obtener otros
resultados. La teoría económica resulta insustituible para elaborar de
modo satisfactorio elecciones condicionales plausibles, y de hecho, la
teoría de la decisión y la teoría de juegos cooperativos han tenido enor-
me empleo a la hora de examinar las características y las propiedades
de contratos hipotéticos, hoy tan frecuentes en filosofía política.
Para quienes de algún modo sugieren que no hay concepciones
del bien o de lo correcto más allá de las simples preferencias indivi-
duales, el análisis económico constituye una herramienta de primer
orden y quizás muy admisible para pensar el derecho. Después de
todo, si el derecho se reduce a preferencias y reglas, siempre es con-
veniente que dichas reglas se adapten al tipo de consecuencias que el
84 Por último y por cuestiones de consistencia, creo que este ejercicio puede ha-
cerse mejor apelando al utilitarismo de reglas antes que de actos, a alguna forma de
espectador imparcial, o bien, algún expediente análogo, como la economía constitu-
cional. Creo que algunas de estas variantes pueden escapar a algunas clásicas objecio-
nes planteadas contra el AED, comenzando con el problema de conectar riqueza con
utilidad y el problema de los derechos fundamentales. No puedo examinar este com-
plejo asunto en esta oportunidad.
analista, por simple cuestiones emotivas o las que fuera, ajenas a la

moral, prefiere. Es posible que el analista tenga preferencia por de-
terminados resultados y el empleo de técnicas de economía para su
verificación constituye una herramienta de importancia. Si adopta,
como es probable, el punto de vista moral que requiere alguna for-
ma de imparcialidad e igualdad, tiene aún más incentivos para exa-
minar si las normas o reglas legales, en la práctica, satisfacen dichos
criterios.
Aun quienes mantienen posiciones de tipo “sociológicas” de la
moral o validez del derecho es evidente que requieren de un instru-
mento a los fines de examinar la demanda social por determinados
resultados normativos; de modo que la teoría económica debería re-
sultar una herramienta insustituible para quienes sostienen estas vi-
siones del derecho. No sólo las reglas legales tienen consecuencias le-
gales que no son obvias, sino que, como han mostrado los estudios de
elección publica, diversos intereses e incentivos pueden influir en el
dictado y aplicación de las reglas.
Quienes tengan posiciones deontológicas, por las cuales el valor
moral de las acciones o reglas no depende de las consecuencias, siem-
pre les puede resultar de algún valor conocer las consecuencias de la
aplicación de las reglas o principios del sistema. Se ha sugerido que la
misma máxima kantiana no debería prescindir de un examen de las
consecuencias y es probable que reglas que llevan a resultados muy
adversos no serían buenas candidatas para integrar la ley natural 85.
En el extremo la teoría económica puede, al menos, informar respec-
to del “costo de la moralidad”.
2.1. Eficiencia y redistribución
Algunos autores cuestionan el enfoque económico del derecho por

su énfasis en la eficiencia y poco peso que usualmente se otorga a la
equidad o redistribución en el ámbito legal. Los economistas del de-
recho difieren respecto de la conveniencia y el grado en el cual es con-
veniente redistribuir recursos asignados por medio de los mercados.
En general, el argumento tradicional de los economistas a favor de la
distribución se funda en la mayor utilidad y bienestar que eventual-
mente podría lograrse mediante la redistribución; en otros términos,
que el bienestar social no puede ser considerado con independencia
85 Hare cuestiona la clásica disyuntiva presentada en todos los manuales de ética,

por los cuales inmediatamente se contrapone a Kant con el utilitarismo. Sugiere que
Kant, aunque no lo fuera, podría haber sido utilitarista. HARE, R. M., Ordenando la ética,
Ariel Filosofía, Barcelona, 1999, ps. 163-182.
de las cuestiones redistributivas. Un argumento tradicional es que un

peso vale más para un pobre que para un rico y que en algunos con-
textos estas medidas podrían incrementar el bienestar. El argumento
asume que la utilidad es función del ingreso y que la redistribución
mejora a los pobres en más de lo que perjudica (en términos de utili-
dad) a los ricos o más ricos 86.
El contraargumento más usual es que la redistribución puede afec-
tar los incentivos que las personas tienen para producir: si las perso-
nas sólo pueden apropiarse de parte del producto de su esfuerzo, és-
tos deberían minimizar su productividad. La redistribución podría
terminar perjudicando, vía menor productividad, precisamente a las
personas más pobres 87.
En otros términos, el problema con la redistribución, desde el
punto de vista de la eficiencia, es que puede minar los incentivos para
la producción, en tanto afecta la relación entre el esfuerzo individual
y las ganancias esperadas. En el extremo, si las reglas distributivas de
la riqueza son muy generales, las personas pueden tener buenos in-
centivos para no producir y esperar ser beneficiadas por el esfuerzo
(nunca realizado) de otras personas.
Pero asumiendo (sólo para tratar el argumento) que la redistri-
bución es deseable, la mayor parte o buena parte de los practicantes
del derecho y economía encuentran que el derecho constituye un po-
bre e inadecuado mecanismo para redistribuir riqueza y que (en gene-
ral) conviene usar los impuestos. La idea aproximada es que el dere-
cho debería maximizar la riqueza y que luego los impuestos deberían
ocuparse, eventualmente, de la redistribución de la riqueza. Con in-
dependencia de algunas excepciones, emplear el sistema legal en ge-
neral para distribuir genera despilfarro: es posible llevar mejor los
recursos a manos de sectores de menores ingresos de manera más efi-
caz empleando impuestos, los que pueden diseñarse para capturar con
mayor precisión la desigualdad de ingresos 88.
86 Ver GEORGAKOPOULOS, Nicholas L., Principles and Methods of Law and Economics,
Cambridge University Press, New York, 2005, ps. 72-89.
87 Un argumento empleado contra la redistribución es que no es posible efectuar
comparaciones interpersonales de utilidad: la ley dice que para la misma persona, can-
tidad adicional de riqueza, debería llevar a un incremento cada menor de bienestar.
Pero no autoriza a comparar el bienestar entre las personas. Siempre es posible, por
ejemplo, pensar que algunas personas son más ricas porque, precisamente, valoran más
riqueza que otras que no la valoran tanto. Pero el argumento debería considerar que la
redistribución refiere a muchas personas más ricas y a muchas personas más pobres y
que es probable que efectivamente incremente el bienestar social.
88 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 22-26. Tomo en líneas
generales los argumentos de estos autores.
Por ejemplo, si la ley establece una regla que en todos los casos
favorece a los consumidores por sobre las empresas que venden pro-
ductos, esa regla no necesariamente representa correctamente la dis-
tribución de la riqueza: una empresa puede tener muchos accionistas
de poca fortuna y consumidores más ricos, y no es muy claro que to-
dos los consumidores sean necesariamente pobres o igual de pobres.
Los sindicatos, en los Estados Unidos, por ejemplo, tienen buena can-
tidad de acciones. Al gravar la renta, por ejemplo, el sistema legal
permite distinguir mejor correctos niveles de riqueza.
Los efectos de la redistribución por medio del sistema legal son
difíciles de pronosticar: si, continuando con el ejemplo, se hace res-
ponsable a la empresa y no al consumidor, los mayores costos de esa
regla, dependiendo de las condiciones del mercado, podrían trasladarse
a los consumidores y no necesariamente ser afrontados por los accio-
nistas o propietarios de la empresa. Usar el sistema legal sube el costo
de las transacciones: los juicios operan caso por caso e implican mu-
chos más gastos que el empleo del sistema impositivo. Por último, la
distribución por medio del derecho privado distorsiona la economía
en mayor medida que los impuestos. Los precios de mercado infor-
man e incentivan a los empresarios y dueños de factores para que asig-
nen los recursos conforme la demanda de los consumidores. Las re-
glas de derechos de propiedad que distribuyen riqueza sobre la base
de los ingresos generan demasiadas distorsiones que pueden llevar a
que se detraigan inversiones de actividades más requeridas, mientras
es posible usar impuestos de modo tal que se grave de modo más uni-
forme las actividades de la economía. Una regla legal que distribuye
de las empresas a los consumidores en una actividad determinada
podría llevar, en este sentido, a menor inversión en esa área, aun cuan-
do sea más requerida que otras por los consumidores. Los impuestos,
aun cuando afectan los precios relativos, pueden aplicarse de modo
más general dejando que los precios, en general, reflejen las condicio-
nes del mercado.
V. ECONOMÍA DE LA CONDUCTA, PSICOLOGÍA Y DERECHO
Durante las últimas décadas los economistas de la conducta y

psicólogos cognitivos han coleccionado importante evidencia experi-
mental que desafía la extensión y la generalidad del supuesto de ra-
cionalidad instrumental, propio de la economía del derecho en su for-
ma más extendida. Estos trabajos muestran que en muchos contextos
las personas son predeciblemente irracionales; es decir, que aun cuan-
do no se comportan conforme las predicciones de la teoría de la elec-
ción racional, sus decisiones están sesgadas de una manera determi-

nada que puede ser de utilidad para la teoría legal.
Mientras la economía tradicional ofrece un modelo simple y ge-
neral, que luego debe ser completado convenientemente según el pro-
blema bajo examen, la economía de la conducta ofrece un cuadro algo
más complejo del modo en el cual las personas toman decisiones. En
general, las personas tienen racionalidad limitada y forman su prefe-
rencia de modo contextual, razón por la cual el modo en el cual se
presentan las alternativas tiene peso decisivo en la elección. Los expe-
rimentos han reportado que diversas descripciones del mismo proble-
ma de elección llevan a las personas a tomar diferentes decisiones, aun
cuando las opciones son centralmente las mismas.
En otros términos, al menos en varios contextos, las preferencias
son contextuales y el contexto es usualmente dejado de lado por el
modelo formal que asume que las personas procesan información siem-
pre del mismo modo con la finalidad de maximizar su utilidad. El pun-
to central es que el sistema legal presenta alternativas y, por lo tanto,
define o puede definir, en muchos casos, el contexto de la elección.
Los experimentos, por ejemplo, han reportado que las personas
valoran demasiado el statu quo, que opera como un punto de refe-
rencia que tiene incidencia en las elecciones. Diferentes puntos de par-
tida llevan a que las personas elijan diferentes alternativas, cuando el
modelo ortodoxo asume que siempre deben elegir aquella que maxi-
miza su utilidad, con independencia del contexto. Puesto que el dere-
cho define el statu quo, el sistema legal podría tener incidencia en el
modo en el cual las personas eligen.
Una variante especialmente importante de este sesgo en las decisio-
nes es el efecto dotación, que invalida una asunción central del enfoque
económico de la ley: que las personas valoran lo mismo una alternativa,
con independencia de si deben pagar por ella o aceptar una suma de
dinero para desprenderse de ella. Varios experimentos han mostrado
que las personas valoran más una alternativa o bien que les ha sido asig-
nado que cuando deben pagar por ellos. Una persona que no estaría
dispuesta a pagar $ 100 para obtener una entrada al teatro probable-
mente exigiría más que esa suma para desprenderse de ella, una vez
que esa entrada le es asignada por el investigador. El sistema legal
adjudica derechos y esas asignaciones podrían formar preferencias,
mientras el enfoque ortodoxo asume que las personas eligen el dere-
cho o regla legal conforme su escala no contextual de preferencias 89.
89
Ver, por ejemplo, KOROBKIN, Russell, “The Endowment Effect and Legal Analysis”,
Northwestern University Law Review, vol. 97, 2003, ps. 1227-1293. En el capítulo II,
cuando trate el Teorema de Coase, voy a comentar este asunto más en detalle.
En otros varios contextos las elecciones de las personas son sensi-

bles al modo en el cual se presentan las alternativas. Mientras el enfo-
que ortodoxo asume que un individuo racional elije siempre aquella
alternativa que maximiza su utilidad con independencia del contex-
to, gran cantidad de experimentos muestran que las personas tienen
aversión por elegir alternativas extremas o que una tercera alternati-
va disponible no preferida altera sus elecciones.
Si una persona valora más una alternativa A que otra B y esta
que C y esta que D, el orden en el cual se presenten las alternativas no
debería afectar el resultado de la elección, según el modelo tradicio-
nal. Simplemente el individuo debería elegir aquella alternativa prefe-
rida. Pero las personas tienen aversión a los extremos y el modo en el
cual éstas se presentan afecta el resultado de sus elecciones. En gene-
ral, las personas no eligen alternativas extremas. Si una persona gana
la lotería, es muy probable que pida el segundo vino más caro del más
lujoso restaurante de su ciudad y la persona de escasos recursos, en el
mismo lugar, el segundo vino más barato y no aquel que está último o
primero de la lista 90.
Por otra parte, si usted valora más un bien o alternativa X que
otra W, el hecho que se le ofrezca otra alternativa no preferida Y no
debería modificar su elección. Si usted prefiere un libro B a otro libro
C, su preferencia por B no debería cambiar ante la aparición de una
alternativa de otro libro D, que es menos valorado por usted que los
libros B y C. Sin embargo, varios experimentos han reportado que las
personas modifican sus preferencias por diversos bienes, cuando se
agregan alternativas no preferidas, lo que es irracional. En el ejem-
plo, usted podría elegir B a C, si sólo estas dos alternativas le son ofre-
cidas, pero C a B, si además se le ofrece al alternativa D. Según mues-
tran los experimentos, en general, una alternativa es más valorada
cuando es presentada junto a otra alternativa que es ligeramente infe-
rior. Este efecto “contraste” lleva a que las personas, por ejemplo, eli-
jan mayoritariamente, una pera a una manzana de igual calidad si la
tercera alternativa es una pera de menor calidad, y una manzana si
sólo se le ofrece elegir entre la manzana y la pera de igual calidad 91.
En otros contextos el problema es el cálculo de las probabilida-
des. Las personas suelen ser demasiados optimistas, y ese optimismo
90 Ver la introducción de SUNSTEIN, Cass R., Behavioral..., cit., p. 3. También, JOLLS,

Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, “A Behavioral Approach to Law and
Economics,” Stanford Law Review, vol. 50, 1998, ps. 1471-1550, reproducido en SUNSTEIN,
Cass R. (ed.), Behavioral..., cit., ps. 13 y ss.
91 KELMAN, Mark - ROTTENSTREICH, Yuval - TVERSKY, Amos, “Context-Dependence in Legal
Decision Making”, en SUSNTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit., ps. 61 y ss.
les puede llevar a tomar decisiones equivocadas 92. Por ejemplo, usual-
mente, las personas creen que es más probable que les ocurra un idén-
tico accidente a otras personas que a ellas mismas. Por otra parte,
usualmente los individuos creen o tienden a pensar que aquello que
efectivamente ocurrió era casi inevitable o asignan demasiada proba-
bilidad de ocurrencia a ese evento. En conjunto, si las personas to-
man malas decisiones respecto de eventos futuros de manera sistemá-
tica y predecible, el derecho debería o podría tomar en cuenta este
sesgo en las decisiones. En el extremo, algunos autores podrían em-
plear esa evidencia para sugerir la conveniencia de que el derecho “cui-
de” a las personas de sus propias decisiones, cierto paternalismo no
muy frecuente en economía del derecho, que asume que las personas
son usualmente mejores jueces de sus preferencias que los terceros 93.
Otro límite importante al modelo ortodoxo que plantea la psico-
logía es la demostración de que en muchos contextos las personas
toman en cuenta el bienestar de terceras personas eligiendo alternati-
vas dominadas que diminuyen su bienestar, en general sobre la base
de algún criterio o regla de justicia o equidad típica que las personas
tienen en mente en sus acciones y transacciones. Conocidos experi-
mentos han mostrado que las personas, cuando deben dividir anóni-
mamente un botín que les entrega el experimentador, toman en cuen-
ta las percepciones de justicia más frecuentes y, en general, hacen
ofertas más generosas de las que predice la teoría convencional 94.
Aun cuando el modelo ortodoxo no necesariamente asume que
las personas son completamente egoístas, en general el altruismo es
eliminado del modelo en sus aplicaciones más frecuentes. Si las per-
sonas fuesen más altruistas de lo que asume el modelo, algunas pre-
dicciones y explicaciones del sistema legal de la economía del derecho
podrían estar equivocadas. En capítulo III del libro voy a considerar
estos experimentos.
Estos hallazgos podrían ser importantes para una teoría econó-
mica del derecho. Si bajo determinadas condiciones las personas no
se comportan conforme predice el modelo tradicional, algunas pre-
dicciones, explicaciones y recomendaciones de la economía ortodoxa
podrían conducir a hipótesis y evaluaciones del sistema legal incorrec-
92 WEINSTEIN, Neil, “Unrealistic Optimism About Future Life Events”, Journal of

Personality and Social Psychology, vol. 39, 1980, ps. 806-820.
93 Algunos autores han sugerido la posibilidad de un liberalismo clásico paternalista.
Ver, p. ej., SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., “Libertarian Paternalism Is Not an
Oxymoron”, University of Chicago Law Review, vol. 70, 2003, ps. 1159-1202.
94 Ver JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, “A Behavioral Approach...”,
cit., ps. 21 y ss.
tas. Aun cuando, según creo, la economía de la conducta ofrece más

una colección interesante de descripciones que pueden contribuir a
mejorar o comprender los límites del modelo antes que a reemplazar-
lo, muchos de sus hallazgos experimentales deben o deberían ser to-
mados seriamente en cuenta en economía del derecho. En este libro,
como es usual en libros de análisis económico del derecho, voy a uti-
lizar el modelo ortodoxo, aun cuando en algunas aplicaciones voy a
considerar aportes de la psicología y la economía de la conducta.
CAPÍTULO II
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS
I. INTRODUCCIÓN
En el capítulo anterior se ha destacado que el análisis económico

del derecho consiste en la aplicación de teoría económica al derecho,
en particular, teoría de precios y de juegos. La finalidad de este capí-
tulo es introducir algunas herramientas básicas de teoría de precios,
que luego serán de utilidad en la parte aplicada del libro.
La parte de teoría económica más empleada a fines del estudio
del sistema legal es la teoría de los precios. Ésta examina el modo en
el cual los individuos y las organizaciones toman decisiones tanto en
contextos mercantiles como extramercantiles y en situaciones donde
siquiera hay precios monetarios o interacciones sociales. El célebre
ejemplo que ilustra este último caso es la economía de Robinson
Crusoe tan frecuente en la literatura. Éste, solo en la isla, debe tomar
decisiones típicamente económicas: si dedica su tiempo a cualquier
actividad, debe resignar otras alternativas, puesto que enfrenta el pro-
blema económico caracterizado por la escasez y el empleo alternativo
de recursos 1.
Esta necesidad de asignar bienes tiene su explicación en el con-
cepto de escasez que, junto con el empleo alternativo de los recursos,
determina el problema económico que toda sociedad e individuo en-
frenta. La escasez, a un primer nivel, deriva del hecho de que, en gene-
ral, los recursos son escasos con relación a las múltiples necesidades.
A un nivel más fundamental, sin embargo, la escasez es una propiedad
de la elección, puesto que cualquier decisión supone un costo de opor-
tunidad, es decir, renunciar o resignar otras alternativas disponibles.
1 La elección de Robinson enfrenta costo de oportunidad, esto es, aquella alterna-

tiva más preferida que se deja de lado a consecuencia de la elección, o la imposibilidad
de realizar la siguiente mejor alternativa disponible. Toda decisión o elección enfrenta
el problema económico, dada la existencia de alternativas.
El segundo elemento que determina el problema económico es el

hecho de que los recursos que empleamos para producir aquellos bie-
nes que satisfacen directamente nuestras necesidades no tienen un solo
obvio empleo, sino que admiten muchos empleos rivales. Si la made-
ra sólo fuese útil para producir mesas (pero no sillas), el problema
sería más bien técnico que económico: cómo producir la mayor canti-
dad del único bien final que es posible producir dada la escasez del
recurso. El problema económico es de diferente naturaleza que el pro-
blema técnico, puesto que debe resolverse la asignación de recursos
en empleos rivales.
Enfrentados al problema económico, toda sociedad o grupo debe
adoptar algún sistema de reglas o instituciones formales e informales
que establecen diversas respuestas al problema de la asignación y la
producción de los recursos escasos. En las sociedades complejas la pro-
ducción y la distribución de bienes y servicios suele emplear, de ma-
nera preponderante aun cuando no exclusiva, el mecanismo de los mer-
cados 2. Pocas personas en una isla pueden ajustar sus acciones y sus
expectativas de modo satisfactorio: cada cual puede comunicar sus pre-
ferencias y los demás tomar en cuenta estas y otras condiciones rele-
vantes, en sus decisiones de producción y consumo. El problema eco-
nómico en grupos chicos en general suele resolverse de manera simple.
Pero éste adquiere mayor dimensión en el contexto de la gran socie-
dad, donde deben ajustarse expectativas de enorme cantidad de per-
sonas. En estos contextos, se requiere de algún procedimiento que
permita obtener información e incentivos para emplear los recursos
en sus usos socialmente más valiosos, conforme las preferencias de
los consumidores. Las sociedades modernas, en general, emplean el
proceso de mercado basado en el sistema de precios que permite, en
la generalidad de los casos, que las personas guiadas por los precios
tomen decisiones correctas en términos de bienestar 3. El sistema de
2 En general, cuanto más pequeña es una organización social, más probable es que
pueda emplear un sistema de asignación de recursos escasos y alternativos por medio
de arreglos centralizados, o bien, alguna forma mixta algo distante de lo que frecuente-
mente entendemos por mercado. Cuanto mayor es la cantidad de personas involucradas
en el proceso económico, mayor necesidad y conveniencia hay, al menos en general,
para emplear el mecanismo impersonal de precios que es la esencia del proceso de
mercado. De hecho, en muchos casos los grupos pueden adoptar convenciones que
pueden reemplazar en parte a los derechos de propiedad y los mercados. Véase, p. ej.,
OSTROM, Elinor, Governing the Commons. The Evolution of Institutions for Collective
Action, Cambridge University Press, 1990.
3 La cooperación, sin embargo, no es una preocupación sólo de la economía, aun
cuando es la disciplina social que probablemente más sistemáticamente ha profundiza-
do en sus condiciones y alcances. Constituye también una vieja preocupación del pen-
samiento político y legal, y forma parte central de una organización social en un plano
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS 59
precios opera como un sistema de información que permite conocer

cuáles asignaciones son más preferidas y al mismo tiempo induce a
que se emplee correctamente esa información en términos de las pre-
ferencias de los consumidores. El proceso de mercado, por medio del
sistema de precios, informa e induce a que los propietarios de facto-
res de la producción apliquen los recursos a aquellos usos más valio-
sos o preferidos por la sociedad.
II. FACTORES DE LA PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO
En economía los medios con los cuales satisfacemos necesidades

se conocen con el nombre de bienes. Estos bienes, en general, son es-
casos y hay que incurrir en esfuerzo para adquirirlos o crearlos, y se
denominan bienes económicos por oposición a aquellos denominados
bienes libres que son abundantes y no hay que incurrir en costos para
adquirirlos.
Además, siguiendo una clásica distinción, se diferencian los bie-
nes de consumo de los factores de la producción. Los primeros son
aquellos que tienen la propiedad de satisfacer directamente las nece-
sidades humanas y tienen la particularidad de que no están, en gene-
ral, disponibles sino por medio del empleo inteligente de ciertas com-
binaciones de los factores de la producción, que son aquellos bienes a
los que echamos mano para la producción de los primeros. En condi-
ciones usuales una botella de vino es un bien de consumo o final, y las
hectáreas o el trabajo humano necesarios para trabajar los viñedos
son factores de producción.
Esta clasificación es contextual pero muy relevante porque per-
mite distinguir dos mercados que están profunda e íntimamente vincu-
lados: el mercado de bienes finales, como el vino o el chocolate, y el
mercado de los factores de la producción, las hectáreas aplicadas a
viñedos, por ejemplo, o el mercado de los trabajadores empleados en
esa actividad.
Tradicionalmente, se distinguen tres clases de factores de la pro-
ducción: recursos naturales, trabajo y capital. Los primeros son to-
dos aquellos bienes económicos que se encuentran en la naturaleza,
como la tierra, el carbón, la energía solar, etc. El trabajo es cualquier
actividad humana, incluida la intelectual, también con capacidad de
más general. El derecho, visto como un sistema de gobierno social, permite no sólo el
funcionamiento de los mercados, sino además otros procesos de coordinación social.
Véase, p. ej., HART, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963.
También NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Astrea, Buenos
Aires, 1980, ps. 1-10, “el contexto del derecho”.
generar producción de capital o bienes de consumo. El capital consis-

te en todos aquellos bienes que permiten potenciar la productividad
de la actividad humana, como por ejemplo las máquinas que permi-
ten que con menos esfuerzo sea posible obtener mayor producción.
Una caña de pescar o un procesador de textos, por ejemplo, compar-
ten la propiedad de que siendo ambos elementos que no están en la
naturaleza son producto de la combinación de factores originarios de
la producción que pueden potenciar la productividad del trabajo hu-
mano 4. El empleo de los factores de la producción tiene costo de opor-
tunidad: una hectárea aplicada a la producción de vinos significa una
hectárea menos empleada en la producción de otro bien, y lo mismo
sucede con el trabajo humano y los bienes de capital.
Esta simple distinción permite introducir una clasificación tam-
bién útil y de mucha tradición en la literatura. En el proceso econó-
mico se puede distinguir la figura del consumidor de la figura del
propietario de factores y, de ese modo, distinguir dos mercados. El
mercado de los factores, donde los propietarios de capital, rentistas y
trabajadores ofrecen sus activos que son comprados por empresarios
que los emplean para luego ofertar en el mercado de bienes finales o
de consumo. En este último, los consumidores demandan precisamente
con el ingreso que han obtenido en el mercado de los factores de la
producción.
Los mercados, bajo condiciones que luego voy a comentar, orien-
tan correctamente la asignación de recursos o factores de la produc-
ción por medio de la información y los incentivos contenidos en el
sistema de precios. Los precios permiten registrar las preferencias de
los consumidores e incentivan a que los productores asignen los re-
cursos en aquellos empleos que satisfacen mejor las preferencias de
los consumidores 5. Puede asimilarse el mercado a un gran sistema de
encuestas donde los consumidores, por medio de sus compras y abs-
tenciones de comprar, generan información e incentivos para que otras
personas, sólo tomando como dato las variaciones en los precios, to-
4 El trabajo humano, además, tiene una propiedad no siempre advertida pero que
es de especial interés: no es posible pensar siquiera ningún tipo de actividad productiva
sin su concurrencia en algún estadio de la producción y, por lo tanto, en algún nivel de
la producción, siempre es necesario.
5 Una tercera unidad o elemento es la existencia de empresarios que son los que
demandan factores, los emplean en competitivas combinaciones y ofrecen bienes fina-
les. Probablemente (así lo han considerado algunos importantes autores) el motor del
proceso productivo esté en manos de los empresarios: son éstos quienes en última ins-
tancia deben combinar inteligentemente factores de la producción o bienes de orden
superior para la producción de bienes finales, siempre siguiendo las demandas de los
consumidores.
men decisiones correctas en la asignación de los recursos escasos. Si

los consumidores prefieren un bien de consumo X a un bien Z, el pre-
cio de X se incrementa respecto del bien Z, generando información
e incentivos para que los dueños de factores asignen mayor cantidad
de factores a X que a Z. En estos procesos operan enorme cantidad de
personas y los precios permiten que éstas revelen sus preferencias por
diversos bienes de una manera que incentiva a que gran cantidad de
otras personas tomen decisiones consistentes con las preferencias de los
consumidores.
III. LA MAXIMIZACIÓN DE LA UTILIDAD
Desde los tiempos de la economía clásica, aun con variantes, los

economistas han empleado un modelo, es decir, una útil simplifica-
ción, respecto del modo en el cual se comportan los individuos en
condiciones de escasez. La idea central es que los hombres o indivi-
duos persiguen maximizar su utilidad o bienestar, es decir, adoptar
aquellas decisiones que les lleva a satisfacer la mayor cantidad de
preferencias o tomar aquellas decisiones que les permiten lograr una
meta entregando o resignando la mejor cantidad de otros recursos o
alternativas.
La maximización de la utilidad constituye un modelo, es decir,
una simplificación de las decisiones humanas que permite buenas o
correctas explicaciones y no persigue necesariamente ofrecer una expli-
cación realista de las motivaciones de los individuos en sus decisiones.
Un clásico artículo, muy conocido en el campo de la epistemología de
la economía, argumentó que la utilidad del modelo debía evaluarse
sobre la base de su capacidad para ofrecer buenas predicciones y ex-
plicaciones, con independencia del realismo de sus supuestos.
Este modelo postula que los individuos toman elecciones racio-
nales frente a las alternativas. La racionalidad significa simplemente
que los individuos eligen aquellas opciones que dominan a otras, en
el sentido de que permiten obtener más de un bien sin renunciar a otros.
Sería irracional, por ejemplo, elegir un salario menor por igual tarea
o comprar por el mismo precio una combinación de bienes que con-
tiene menor cantidad de iguales productos.
Se asume que cada individuo intenta maximizar utilidad a par-
tir de la satisfacción de preferencias, es decir, que elige cursos de ac-
ción que le permiten satisfacer más necesidades preferidas que otras,
o bien, que, dado un objetivo, se quiere obtener a menores costos. Un
modo simple de explicar el concepto de racionalidad es que las perso-
nas prefieren satisfacer mayor cantidad de necesidades a menor can-
tidad de necesidades y, por lo tanto, eligen aquellas opciones que les

permiten extender su consumo sin pagar costo de oportunidad en la
elección.
En otros términos, que dada cierta consistencia elemental en la
elección un individuo prefiere satisfacer más necesidades que menos,
con independencia del contenido sustantivo de éstas. La utilidad ob-
tenida por un individuo es una función de la cantidad de bienes que
consume, y se asume que el individuo incrementa su utilidad cuando
incrementa el consumo de algún bien sin resignar consumo del otro
bien o de ambos 6.
La racionalidad instrumental requiere introducir algunos supues-
tos. En primer lugar, que el individuo toma decisiones consistentes:
que cuando prefiere una alternativa X a otra Z no prefiere al mismo
tiempo la alternativa Z a la alternativa X. Requiere además que se
cumpla la condición de transitividad, por la cual si un individuo pre-
fiere X a Z y Z a Y, entonces debe preferir X a Y. Por último, para
que el modelo permita predicciones la teoría asume que las personas
tienen preferencias estables, en el sentido de que éstas no cambian
erráticamente de preferencias. La predicción usual, basada en la ley
de demanda, de que ante un incremento del precio del bien X debe
seguirse una disminución en la cantidad demandada, sólo es correc-
ta si las personas no abandonan masivamente sus preferencias por el
bien X.
En su variante ortodoxa, la economía no examina el contenido
de las preferencias, dejando a otras disciplinas (como la psicología o
la sociología) la descripción del modo o proceso por el cual los indivi-
duos forman su escala de valores. En el nivel frecuente de análisis,
tampoco importa el contenido moral o inmoral de las preferencias: la
teoría predice que si se incrementa el precio de la pornografía bajará
su demanda del mismo modo que un impuesto adicional a la caridad
debería tener efecto negativo en la cantidad de donaciones.
El modelo del hombre racional no postula el egoísmo como ideal
moral. La hipótesis por la cual se asume que las personas eligen aque-
llas combinaciones de bienes o resultados de las decisiones que más le
satisfacen se emplea sólo en tanto permite mejores explicaciones y
predicciones. Por otra parte, el modelo puede incluir preferencias por
el bienestar de otras personas, aun cuando el empleo más frecuente
está centrado en el autointerés.
6 Una explicación más precisa y completa requiere de curvas de indiferencia y otras

herramientas analíticas que no es posible introducir en esta breve y simple introduc-
ción. Véase VARIAN, Hal, Microeconomía intermedia. Un enfoque actual, 5ª ed., Bosh,
Barcelona, 1999, ps. 36-95.
Este modelo, además, adopta diversos significados según distin-

tos contextos analíticos. En este libro, por ejemplo, algunas veces se
asume que el individuo persigue disminuir su propio costo de sufrir y
pagar por accidentes y prevenirlos, mientras que en el caso del dere-
cho de los contratos, por ejemplo, se asume que busca minimizar el
costo de sus obligaciones contractuales, o que el delincuente quiere
maximizar la diferencia entre el ingreso y su costo esperados del deli-
to. Estos modelos más estrechos permiten predicciones y explicacio-
nes más precisas y consistentes para aplicaciones particulares.
Durante las últimas décadas los economistas de la conducta y
los psicólogos cognitivos han logrado juntar cierta evidencia experi-
mental que muestra que en algunos contextos los individuos toman
decisiones irracionales de una manera predecible, que afectan las usua-
les predicciones de la teoría económica estándar 7. Centralmente, han
encontrado que en algunos contextos las personas son predeciblemen-
te irracionales y que sus decisiones están sesgadas de un modo deter-
minado. Se ha encontrado, por ejemplo, que las personas valoran igua-
les alternativas de modo diferentes según el contexto, favoreciendo,
por ejemplo, aquellas presentes en el status quo, que evitan elegir
opciones en los extremos (como el vino más caro o más barato de
una lista) o que modifican sus preferencias cuando se agregan otras
alternativas no elegidas. En este último caso, por ejemplo, las perso-
nas pueden preferir un televisor X a otro Z y luego Z a X si además
se les ofrece la alternativa de elegir un televisor W. El contexto o el
modo en el cual se presentan las alternativas pueden modificar de
forma predecible las decisiones de las personas, mostrando que la for-
mación de preferencias puede constituir un proceso algo más com-
plejo que simplemente elegir aquella alternativa preferida según una
escala de preferencias que la economía tradicional asume estática y
ordenada.
Se ha mostrado también que las personas tienden a calcular mal
las probabilidades de eventos futuros y que usualmente son demasia-
do optimistas de su propia suerte, o bien, adjudican mayor probabili-
dad de ocurrencia a un evento poco probable pero de ocurrencia re-
ciente y cierta que a un evento más probable que no ha ocurrido. La
literatura de la economía de la conducta, además, ha mostrado que
las personas tienen egoísmo limitado y que en muchos casos toman
7 Ver, p. ej., SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit. En particular, para una intro-
ducción, véase JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., “A Behavioral
Approach...”, ps. 13-58. Para un examen de esta literatura véase, p. ej., SMITH, Vernon
L., Rationality in Economics, Constructivist and Ecological Forms, Cambridge University
Press, 2008, ps. 149-167.
en cuenta reglas de justicia para tomar decisiones, eligiendo alternati-

vas dominadas que no maximizan su utilidad.
Aun cuando estos sesgos de las decisiones (y otros que no he co-
mentado) son de utilidad para los estudios legales y la economía del
derecho, las aplicaciones más usuales utilizan el modelo tradicional,
probablemente por su simplicidad y alta generalidad. Con indepen-
dencia de que muchas veces éste deba ser corregido para lograr mejo-
res predicciones y explicaciones, en general, el modelo ortodoxo es el
más empleado en economía del derecho y el que voy a utilizar, cen-
tralmente, en este libro.
IV. UTILIDAD, COSTO Y ANÁLISIS MARGINAL
La utilidad constituye un concepto más bien formal que psico-

lógico sustantivo. Se asume en este sentido que las personas incremen-
tan su bienestar o utilidad cuando disponen de alternativas que do-
minan a otras, en el sentido de que les permiten obtener más bienes
sin necesidad de pagar costo de oportunidad. Un individuo incremen-
ta su bienestar, por ejemplo, cuando puede incrementar el consumo
del bien X sin necesidad de resignar el consumo de Y o cualquier otro
bien W.
Por otra parte, en muchos casos que vamos a precisar, la utili-
dad a la que refiere la teoría no es la utilidad actual, sino la utilidad
esperada, puesto que las sanciones legales y otros eventos no son de
ocurrencia cierta sino probable. Por ejemplo, la utilidad esperada de-
rivada de un hecho incierto y probable como ganar un pleito de
$ 100.000 depende claramente de las estimaciones sobre el éxito del
reclamo. Si la probabilidad es del 50%, la utilidad esperada o valor
esperado de la demanda es de $ 50.000, siempre que el actor sea neu-
tral al riesgo 8.
La utilidad total debe distinguirse de la utilidad marginal. La uti-
lidad marginal es el aporte que realiza el consumo de una unidad más
de ese bien a la utilidad total. La ley de utilidad marginal decreciente
afirma que las personas incrementan su utilidad total a medida que se
agregan mayores unidades de consumo, pero de manera decreciente.
Una persona, luego de un riguroso partido de tenis, valora más el pri-
mer vaso de agua, por ejemplo, que el segundo y éste que el tercero.
8 Una persona es adversa al riesgo, por ejemplo, si prefiere un valor menor a

$ 50.000 al 0,5 de probabilidad de obtener $ 100.000. En tanto la existencia de seguros
y otra evidencia, se considera que la mayoría de las personas son adversas al riesgo. Sin
embargo, en muchos casos, por ventajas analíticas, vamos a considerar que las perso-
nas son neutrales al riesgo.
Si bien cada unidad incrementa su bienestar (hasta un punto en el cual

puede no desear ninguna unidad adicional), el incremento o aporte a
la utilidad total de cada unidad adicional es decreciente. Un modo de
representar esta relación es afirmando que la utilidad marginal es fun-
ción o está gobernada por la cantidad, de manera que cuando la can-
tidad de vasos de agua se incrementa, disminuye la utilidad marginal
de la unidad. La razón es que cada unidad adicional de que se dispo-
ne satisface necesidades menos prioritarias.
Un ejemplo simple puede contribuir a clarificar este asunto. Su-
pongamos que un individuo dispone de una oferta de cuatro vasos de
agua. Es claro que el individuo empleará estos vasos de agua satisfa-
ciendo primero aquellas necesidades que estima prioritarias. El pri-
mer vaso de agua, por ejemplo, puede ser destinado a saciar la sed, el
segundo, a cocinar, el tercero, a lavar y el cuarto y último, a regar las
plantas. En tanto cada unidad satisface una necesidad cada vez me-
nos prioritaria, la utilidad que la introducción de unidades adiciona-
les provoca al individuo es cada vez menor. En el ejemplo, el cuarto y
último vaso es empleado para la menos prioritaria de las necesidades
que tiene el individuo: regar las plantas.
El ejemplo de arriba nos acerca a otro principio analítico de im-
portancia en el análisis económico: las decisiones en el margen. En
general, los individuos no deciden sobre la base de valores o cantida-
des absolutas, sino respecto de cambios sucesivos o marginales. Las
decisiones que las personas toman respecto de usos alternativos de
recursos escasos tienen la propiedad de referirse a la renuncia a la si-
guiente mejor alternativa: satisfacer el hambre es menos importante
después de haber comido y tal vez la sed se vuelva una necesidad más
prioritaria. La utilidad marginal de la comida después de haber sacia-
do la necesidad hambre se ha vuelto secundaria y la sed ha subido en
nuestra escala de prioridades.
Igual análisis podemos extender a los costos: para muchas activi-
dades y en particular luego de una cantidad determinada, se asume
que producir una unidad de un bien determinado o lograr una meta
es menos costoso en una anterior unidad que en la adicional. Si una
persona quiere adelgazar 10 kilos, el primer kilo es menos costoso que
el segundo y éste que el tercero y así sucesivamente. Reducir el primer
10% de delitos una vez que se ha logrado reducir éste en un 80%, es
más costoso que lograr la misma meta cuando sólo ha reducido ini-
cialmente la cantidad de delito en un 10 a 20%.
Estas reglas sobre utilidad marginal decreciente y costos margi-
nales crecientes permiten establecer un criterio general de eficiencia
central en análisis económico: el óptimo se obtiene cuando, para cual-
quier actividad, se iguala el costo marginal con el beneficio marginal.

Si un señor A está desarrollando una actividad cualquiera en una can-
tidad X y quiere mejorar su bienestar, puede emplear el criterio del
análisis marginal: siempre le conviene incrementar su actividad hasta
el punto en el cual la utilidad marginal de la próxima unidad se iguale
con el costo marginal que significa esa unidad. Cada vez que decide
incrementar su actividad en una unidad adicional, su utilidad margi-
nal decrece pero crece su costo marginal. Siempre que la utilidad o el
beneficio marginal de adoptar una unidad adicional sea superior al
costo marginal, incrementa su bienestar adoptando esa unidad adi-
cional de actividad. Al elector racional siempre le conviene tomar de-
cisiones de incrementar una actividad cualquiera hasta el punto en el
cual el beneficio o la utilidad marginal no sea menor que el costo mar-
ginal. La cantidad óptima de actividad es aquella, por lo tanto, donde
el costo y la utilidad marginal se igualan.
Supongamos que se quiere establecer la cantidad óptima de re-
cursos destinados a combatir el delito. El costo de abatir unidades
adicionales de delito es creciente: el primer 5%, por ejemplo, es me-
nos costoso que el último 5%. Pero la utilidad o el beneficio social
marginal del delito es también decreciente: la reducción del primer 10%
confiere mayor utilidad que el último 10%. Siempre asumiendo, para
simplificar, que conocemos todos los costos y los beneficios de com-
batir el delito, la sociedad incrementa su bienestar cuando el benefi-
cio marginal social de combatir una unidad de delito sea mayor que
el costo asociado a combatir esa precisa unidad de delito. La canti-
dad óptima de recursos destinados a abatir el delito queda determi-
nada cuando el beneficio o utilidad marginal social es igual al costo
marginal social. Si la sociedad combate el delito en menor cantidad,
hay unidades de delito cuyos beneficios sociales derivados de su pre-
vención son menores a su respectivo costo marginal. Si por el contra-
rio la sociedad destina más recursos que la cantidad óptima, el costo
de esas unidades es superior a la utilidad que abatir esas unidades de
delito confiere a la sociedad.
V. DEMANDA
El consumidor encuentra menor utilidad en cada bien que se agre-

ga a una lista u oferta determinada: a medida que crece la cantidad
del bien disminuye la utilidad marginal de la unidad. El consumidor
sólo compra aquellas unidades que tiene un valor marginal mayor que
el precio que paga. El valor de las primeras unidades es muy grande
para el consumidor pero este decae a medida que se agregan más uni-
dades. El consumidor sólo compra hasta una cantidad en el cual el

valor marginal del bien es igual al precio marginal, puesto que el pre-
cio de las unidades adicionales a ese punto tiene un precio mayor que
la utilidad marginal que esas unidades proporcionan al consumidor.
En otros términos, puesto que la utilidad que confieren unidades
adicionales de bienes homogéneos es decreciente, el consumidor sa-
crifica menor cantidad de otros bienes (o dinero) por unidades adi-
cionales de un mismo bien. Una persona sacrifica mayor cantidad de
dinero (o lo que es lo mismo otros bienes o alternativas) por una pri-
mera unidad que por una segunda y más por esta última que una ter-
cera y así sucesivamente, puesto que los consumidores sólo estarán
dispuestos a pagar por un determinado bien siempre que su utilidad
marginal sea superior a su precio, ya que percibe un beneficio en ha-
cerlo. El consumidor no comprará aquellas unidades para las cuales
el precio sea mayor que el valor marginal percibido que obtiene de
éstas. Como la utilidad decae cuando se agregan unidades adiciona-
les, también decae la cantidad de otros bienes que el consumidor está
dispuesto a entregar a cambio por adquirir esas unidades adicionales
y éste sólo comprará hasta el punto en el cual el precio no supere la
utilidad marginal.
Por ese motivo, un consumidor debe consumir menos (más) can-
tidad de otros bienes cuando el precio de un bien disminuye (aumen-
ta). Si el precio de un bien X baja (sube), se deben resignar menos (más)
del bien Y para adquirir una unidad de X. Ante el menor (mayor)
precio, dadas las preferencias y otros elementos relevantes constan-
tes, el consumidor elige mayores (menores) cantidades del bien X.
La demanda total de un bien determinado sigue la estructura de
la demanda individual. La demanda total de un bien es igual a la suma
de las demandas individuales. La demanda de un bien depende no sólo
del deseo que las personas tengan por un determinado bien, sino ade-
más de la propensión o voluntad de pagar determinado precio por un
bien determinado y, por lo tanto, de su capacidad de pagar.
La demanda constituye la lista completa de cantidades que com-
prarían los consumidores a diferentes niveles de precios y muestra una
relación inversa: a medida que el precio se incrementa, la cantidad
demandada baja y viceversa. Ante un incremento (disminución) del
precio del bien X, manteniendo constantes variables relevantes, como
el ingreso o las preferencias de los consumidores, para comprar la mis-
ma cantidad de X que antes, el elector racional debe entregar mayo-
res (menores) cantidades de Y. Por esto, cada vez que el precio de X
baja (sube), su demanda se incrementa (reduce). Un incremento en el
precio de X permite comprar menos de ese bien con igual presupues-
to (efecto ingreso), y también existen incentivos para reemplazar uni-

dades de X por otro bien Y (efecto sustitución).
Ese efecto se ilustra en el gráfico de abajo: cuando el precio del
bien X se incrementa de Px0 a Px1, la cantidad demandada se con-
trae de X0 a X1. El efecto inverso se puede explicar si cambiamos el
punto de partida: podemos suponer que hay un descenso en el precio
y que el punto inicial es “b”. En ese caso, ante una disminución del
precio, el consumidor demanda más del bien X.
px
px1 •b
px0 •a
x1 x0 x
El valor marginal decreciente de cada nueva unidad determina la

cantidad de un bien X que los consumidores están dispuestos a pagar
por unidades adicionales de ese bien. Y, por lo tanto, determina la can-
tidad que los consumidores adquieren de X cuando el precio es res-
pectivamente Px1 y Px0. Cuando el precio es Px1, sólo las unidades
que tienen un valor marginal superior a ese precio son compradas, lo
que determina que la cantidad comprada sea X1. Cualquier unidad
adicional del bien X a la cantidad X1 tiene un precio mayor al valor
marginal. Cuando el precio baja a Px0, conviene comprar también
las unidades que están comprendidas entre X1 y X0, dado que éstas
ahora tienen un valor marginal superior al precio.
Ésta es la explicación de la conocida relación inversa entre el pre-
cio y la cantidad demandada, es decir, la ley de demanda.
VI. ELASTICIDAD-PRECIO DE LA DEMANDA
La ley de demanda muestra una relación importante: que a un

cambio en el precio le sigue un cambio inverso de la cantidad deman-
dada. A fines de introducir buenas explicaciones y predicciones del
comportamiento de los consumidores, es importante conocer el gra-

do o la magnitud porcentual del cambio de la cantidad demandada a
un cambio en el precio.
Esta relación se denomina elasticidad - precio de la demanda y
muestra la sensibilidad que la cantidad demandada tiene a un cambio
del precio. La elasticidad-precio de la demanda mide la variación por-
centual que experimenta la cantidad demandada de un bien respecto
de la variación porcentual del precio. Ésta surge de dividir la varia-
ción de la cantidad demandada sobre la variación del precio, lo que
permite conocer el grado de respuesta que tiene la cantidad deman-
dada cuando se mueve o cambia el precio del bien en cuestión.
Según el grado de sensibilidad, se clasifica a la demanda en elás-
tica, inelástica o unitaria. Si el cambio proporcional de la cantidad es
igual al cambio proporcional del precio, decimos que la de demanda
es unitaria. En este caso cuando a una disminución porcentual del
precio cualquiera (p. ej.: 10%) se sigue igual cambio o variación por-
centual en la cantidad demandada (p. ej.: 10% más de X).
La demanda es elástica cuando la variación porcentual de la can-
tidad demandada es mayor que el incremento porcentual del precio,
y muestra un alto grado de sensibilidad de la cantidad al cambio en el
precio: una disminución en una unidad porcentual de precio (p. ej.:
10%) representará un aumento mayor en el porcentaje de la cantidad
demandada del bien (p. ej.: 20% más de X).
La demanda es inelástica cuando la variación porcentual de la
cantidad demandada es menor que el incremento porcentual del pre-
cio, y muestra baja sensibilidad de la cantidad al cambio en el precio:
una disminución en una unidad porcentual de precio (p. ej.: 10%)
representará un aumento menor en el porcentaje de la cantidad de-
mandada del bien (p. ej.: 5% más de X).
En el gráfico de la página siguiente, se ilustra el caso de una de-
manda unitaria y otra de menor elasticidad, que está a la derecha. El
lector puede comparar el cambio en la cantidad demandada como con-
secuencia de un cambio en el precio del bien X.
La elasticidad precio de la demanda depende, obviamente, de la
pendiente: cuanto más vertical, más inelástica, y muestra una respuesta
menor al cambio en el precio. En el gráfico se ilustra un incremento
de precio del bien X. En el caso de la demanda más inelástica de la
derecha, se observa que la disminución en la cantidad demandada es
menor que la disminución de la cantidad demandada por el mismo
bien para la demanda de la izquierda, ante la misma variación en el
precio.
Hay dos factores centrales a la elasticidad de la demanda: la exis-
tencia o no de sustitutos próximos y la naturaleza del bien. Si hay
sustitutos del bien X, es decir, un bien que satisface una necesidad si-
milar, la demanda tenderá a ser más elástica, ya que la gente sustituye
el bien X por otros bienes similares. Si, en cambio, hay pocos sustitu-
tos próximos, la demanda tiende a ser inelástica. Bienes más necesa-
rios o de primera necesidad tenderán a ser más inelásticos. Cuando el
bien es de lujo o suntuario, su demanda tenderá a ser más elástica,
simplemente porque es posible prescindir de éste con mayor facilidad.
Un bien de demanda típicamente elástica es la carne, y un bien de
demanda típicamente inelástica es la electricidad 9.
px
px1 b
b
a a
px0
x1 x0 x1 x0 x
La elasticidad-precio de la demanda constituye una dato impor-

tante para el productor. El ingreso total es igual al precio multiplica-
do por la cantidad, de modo que el tipo de elasticidad es un factor
clave para conocer el precio al cual conviene vender. Un incremento
del precio ante una demanda inelástica conduce a una disminución
proporcional menor en la cantidad demandada, incrementando el in-
greso total. La inversa sucede en el caso de una demanda elástica,
donde un incremento en el precio reduce más que proporcionalmente
la cantidad demandada y, por lo tanto, también el ingreso total.
En el primer caso, cuando la demanda es inelástica, los produc-
tores pueden subir el precio de modo tal que un incremento más grande
de éste los lleve a una disminución relativamente más baja de la can-
tidad demandada y, por lo tanto, a un mayor ingreso. Una política de
fijación de precios en mercados no competitivos, por ejemplo, es más
fácil cuando la demanda que enfrenta el productor tiende a ser más
9 En general, la demanda tiende a ser inelástica en su tramo inicial, unitaria en el

centro y más elástica respecto de grandes cantidades, aun cuando para simplificar se
grafica la curva de demanda por medio de una recta.
inelástica que cuando es más elástica. En este último caso, un incre-

mento del precio simplemente no conviene en tanto la cantidad se re-
duce, de modo que el mayor precio multiplicado proporcionalmente
por menor cantidad lleva a una disminución del ingreso total. En reali-
dad, todo esto es muy intuitivo: cuando hay bienes sustitutos, la posibi-
lidad de un monopolio o mercado menos competitivo es analíticamente
más difícil; el consumidor sustituye por otros bienes manteniendo el
mismo perfil de consumo.
VII. OFERTA
En los mercados de bienes y servicios son las empresas quienes

ofertan productos o bienes finales. La teoría de los precios asume que
las empresas toman decisiones con la finalidad de maximizar su be-
neficio entendido como la diferencia entre sus ingresos totales y cos-
tos totales. Para decidir qué cantidad debe producir, el productor o la
empresa debe comparar el ingreso por producir un bien adicional o
ingreso marginal con el costo que le implica producir ese bien adicio-
nal o costo marginal.
Las empresas enfrentan costos fijos y costos variables. Mientras
los primeros se mantienen constantes hasta una cantidad determina-
da de producción y, por lo tanto, no son sensibles a pequeños cam-
bios en la cantidad producida, los costos variables son aquellos que sí
son sensibles a pequeños cambios en el nivel de actividad o cantidad
producida. Si bien el costo de producir primeras unidades es decre-
ciente, superada determinada cantidad de producción el costo margi-
nal o costo de producir una unidad adicional implica más para la
empresa. Del mismo modo que perder el primer kilo en una dieta es
menos costoso que bajar el siguiente kilo, y así sucesivamente, luego
de superada determinada cantidad de producción las empresas enfren-
tan costos marginales crecientes.
Los costos marginales crecientes que enfrentan las empresas per-
miten explicar la cantidad de bienes que conviene ofrecer a los pro-
ductores. A la empresa le conviene ofrecer bienes sólo hasta una can-
tidad en la cual el precio (ingreso marginal) no sea inferior al costo de
producir esa unidad o costo marginal, por lo cual el precio determina
la cantidad de bienes que a la empresa le conviene colocar en el mer-
cado. Cuando el precio de un bien sube, a la empresa le conviene co-
locar mayor cantidad de bienes en el mercado que cuando el precio es
más bajo. Lo mismo sucede a nivel de industria. Si las empresas en-
frentan precios esperados más altos, ofrecen mayor cantidad de bie-
nes, puesto que el nuevo precio les hace rentable producir esas canti-
dades adicionales.
La ley de oferta muestra una relación positiva entre la variación

del precio y las cantidades ofertadas, manteniendo todas las demás
variables constantes. Establece que cuando el precio se incrementa,
mayores serán las cantidades colocadas de ese bien en los mercados.
El gráfico registra esto en la pendiente positiva de la oferta, dado que
a un incremento del precio le sigue un incremento de las cantidades
colocadas en ese mercado: cuando el precio se incrementa de Px0 a
Px1, la cantidad ofertada se incrementa de X0 a X1.
px
O
px1 •b
px0 •a
pindif.
x0 x1 x
A un precio inferior al de indiferencia pindif al productor no le

conviene colocar ningún bien en el mercado. A medida que el precio
se incrementa por sobre dicho precio de indiferencia, los productores
registrarán una ganancia resultante del diferencial entre ingresos y
costos, y tendrán incentivos a ofrecer mayor cantidad del bien.
A medida que el precio sube se hace conveniente producir y ven-
der mayor cantidad de unidades adicionales. Puesto que el costo es
creciente, la empresa sólo estará dispuesta a ofrecer mayores cantida-
des cuando el precio se incrementa. Si el precio está a Px0, a la em-
presa sólo le conviene producir y vender la cantidad X0, puesto que
producir una unidad adicional significa incurrir en un costo marginal
superior al ingreso marginal que es igual al precio. Si el precio se
incrementa a Px1, a la empresa o productor ahora le conviene incre-
mentar la producción colocando en el mercado cantidades adiciona-
les hasta llegar a la cantidad X1. Las unidades entre X0 y X1 no eran
rentables con el precio Px0, puesto que el costo marginal era mayor
que el precio, pero sí lo son con el nuevo precio Px1. Con este precio,
al productor, sólo le conviene producir hasta X1, puesto que cualquier
unidad adicional significa producir una unidad a un costo mayor que
el ingreso que recibe por ese bien.
La oferta para un mercado determinado surge, como en el caso

de la demanda, de sumar las ofertas individuales de todos los producto-
res del bien. La oferta ilustra las diferentes cantidades que los pro-
ductores estarán dispuestos a colocar en el mercado a diferentes pre-
cios en un período determinado de tiempo y tiene igual forma positiva
entre precio y cantidad que la oferta de un productor individual.
VIII. VARIABLES QUE SUBYACEN A LA OFERTA
La ley de oferta sólo expresa la relación entre cantidad y precio,

asumiendo que todas las demás variables relevantes están constantes;
es decir, la ley de oferta establece una relación sólo entre el precio y
las cantidades colocadas en el mercado. Sin embargo, hay otras va-
riables, además del precio, que tienen peso independiente en la con-
ducta del productor.
Un cambio en el precio determina un cambio en la cantidad ofre-
cida, es decir, un movimiento en la misma curva de oferta, mientras
que un cambio en cualquier otra variable distinta al precio implica un
cambio de la oferta, es decir, una nueva lista de cantidades que los
oferentes están dispuestos a colocar en los mercados.
Son varios los determinantes de la oferta, además del precio del
bien, pero los más importantes son el precio de los factores de la pro-
ducción, la tecnología, un cambio en las expectativas, un cambio
institucional que permita modificar la forma de producción y hasta la
cantidad de productores, entre otros. En estos casos, los productores
colocan más o menos bienes aun dejando el precio constante.
Un determinante importante de las cantidades ofertadas es la va-
riación o cambio del precio de los factores de la producción. Recor-
demos que al productor sólo le conviene ofrecer bienes adicionales en
el mercado hasta el punto en el cual el costo marginal no sea superior
al ingreso marginal. Si los precios que el productor paga por sus
insumos, como el salario del trabajo o la renta de la tierra, disminu-
yen, al productor le conviene ofrecer mayor cantidad de bienes al
mismo precio. Si, por el contrario, los precios de los factores asocia-
dos a la producción del bien se incrementan, conviene ahora al pro-
ductor ofrecer menor cantidad del bien.
Por el mismo motivo, si mejora la tecnología de producción, en
el sentido de que es ahora posible extender la cantidad producida con
la misma cantidad de factores de la producción, conviene ahora a los
productores ofrecer mayor cantidad de bienes en el mercado. La téc-
nica de producción en tanto influye en los costos tiene incidencia en
la cantidad de bienes que los oferentes colocan en los mercados.
Por igual motivo, un subsidio a una actividad implica menores

costos y, por lo tanto, la empresa puede colocar más bienes a iguales
precios, y de ellos normalmente se sigue un incremento en la produc-
ción. Por el contrario, un aumento en la carga impositiva incrementa
los costos de la actividad gravada y el productor coloca menor canti-
dad de bienes en los mercados, aun manteniendo el precio constante.
IX. ELASTICIDAD-PRECIO DE LA OFERTA
La oferta relaciona la cantidad ofrecida con el precio y resulta de

interés conocer el grado de sensibilidad que el cambio en el precio tie-
ne respecto de la cantidad ofertada. Aun cuando sepamos que la co-
rrelación entre precio y cantidad es positiva, todavía es de interés co-
nocer en qué proporción cambia la cantidad ofertada cuando cambia
el precio.
Esa relación se conoce con el nombre de elasticidad-precio de la
oferta, concepto por medio del cual se ilustra el grado de sensibilidad
que tiene la cantidad ofrecida respecto de un cambio en el precio. A
un aumento en el precio de un bien se sigue normalmente un incre-
mento en la cantidad ofertada. La elasticidad mide el grado de ese
cambio relacionando el cambio porcentual en la cantidad con el cam-
bio porcentual en el precio.
La medición de la elasticidad-precio requiere comparar el cam-
bio porcentual en el precio respecto del cambio porcentual en la can-
tidad ofertada. Cuando ambas han registrado igual variación porcen-
tual, por ejemplo un 10% de variación en el precio y un 10% también
en la cantidad ofrecida del bien X, la elasticidad de la oferta es unita-
ria. Cuando el cambio en la cantidad ofertada del bien X es menor al
cambio porcentual en el precio, la oferta es inelástica. A la inversa,
una oferta elástica significa que el cambio porcentual en la cantidad
es mayor que el incremento del precio. Si el precio de X se ha incre-
mentado en un 1% y la cantidad colocada de ese bien se incrementa
en (por ejemplo) 5%, la oferta de X es elástica.
Finalmente, antes de examinar cómo oferta y demanda se rela-
cionan para lograr el equilibrio de mercado, conviene repasar los de-
terminantes de la elasticidad de la oferta. Una primera es el tiempo: a
largo plazo la oferta tenderá razonablemente a ser más elástica. Tra-
dicionalmente se distinguen los factores de la producción en variables
y fijos. Los factores o insumos fijos son aquellos que no se pueden
cambiar a corto plazo. Si un vendedor de empanadas nota un incre-
mento en la demanda, a corto plazo puede introducir más insumos
variables, como contratar más personal o comprar más insumos, pero
no puede construir más hornos y menos aún contar con un nuevo res-
taurante en el corto plazo. En el largo, la oferta tiende a ser más elás-

tica simplemente porque con el tiempo todos los insumos pueden ser
considerados variables.
X. EQUILIBRIO DE MERCADO
Se ha mostrado el modo en el cual consumidores que buscan

maximizar su utilidad responden a cambios en los precios y otras varia-
bles relevantes. Se ilustraron también los determinantes más importan-
tes de las decisiones que toman los productores en los mercados. Con-
viene ahora explicar el modo en el cual se determinan los precios en
mercados competitivos respecto de un bien o mercado en particular.
El equilibrio de mercado surge de la intersección entre la oferta y
la demanda. La oferta está constituida por los bienes y los servicios
que se ofrecen en los mercados, y muestra un relación directa entre
precio y cantidad. Cuando el precio es más alto, se ofrece mayor can-
tidad de bienes en los mercados. La demanda, por su parte, muestra
una relación inversa entre precio y cantidad. Cuando el precio se in-
crementa, disminuyen las cantidades demandadas en los mercados.
El precio de equilibrio, al cual se igualan oferta y demanda, será
el precio al cual todos los oferentes tendrán incentivos a vender y los
demandantes a comprar todo lo que le sea ofrecido. En el gráfico, al
punto de equilibrio e, corresponde un precio de equilibrio Pe para el
cual las cantidades ofertadas y demandadas son iguales a Xe. Éste es
el único precio que iguala ambas cantidades, el precio que vacía el
mercado.
px
O
pe e
p1
Exceso de dem anda
pindif. D
xe x
Un equilibrio significa una situación estable donde ningún ope-

rador tiene incentivos para cambiar o modificar su decisión. El punto
de equilibrio determina el único precio que genera estabilidad en el

mercado. Si opera un precio más bajo que Pe, por ejemplo, P1, hay
un exceso de demanda, ya que a ese precio hay más compradores dis-
puestos a comprar que vendedores dispuestos a vender. Por lo tanto,
aquellos productores que están en el mercado tendrán incentivos para
reducir su producción, haciendo escasear el bien en el mercado. Esta
escasez generará un proceso de incremento de precios que continuará
desarrollándose hasta tanto las cantidades ofrecidas coincidan con las
demandadas. Un precio superior, por su parte, genera exceso de la can-
tidad ofertada sobre la demandada y, por lo tanto, incentivos para
que el precio de mercado disminuya al nivel del precio de mercado. A
mayores precios los productores estarán dispuestos a producir más
para apropiarse de mayores ganancias. Este proceso de producción
generará incrementos en las cantidades ofrecidas y, por lo tanto, abun-
dancia en el mercado, con lo cual los precios tenderán a disminuir hasta
alcanzar Pe.
El mercado genera incentivos que actúan como fuerzas espontá-
neas para que compradores y vendedores arriben al equilibrio siguien-
do su propio interés. Los vendedores buscan el mayor precio posible y
los compradores el menor. Dado un solo precio de mercado para ese
bien, el vendedor no puede colocar sus productos ofreciéndolos por en-
cima del precio del mercado, y el comprador tampoco puede comprar
más barato. Esta regla se cumplirá ante la existencia de muchos ope-
radores en el mercado, de manera que ninguno de ellos pueda modificar
el precio. Estos mercados se conocen como mercados competitivos.
Los mercados competitivos generan presiones para que bienes
homogéneos tengan precios iguales que permitan vaciar el mercado
generando orden no planificado en la asignación de bienes. Los pre-
cios de mercado, actuando en conjunto, logran un resultado muy poco
intuitivo aun cuando familiar: millones de personas cooperan por
medio de los precios sin que sea siquiera su voluntad hacerlo.
Una propiedad de los mercados que funcionan en equilibrio com-
petitivo es que permiten consistencia entre las decisiones de compra-
dores y vendedores, generando de ese modo un deseable orden no pla-
nificado en los procesos de mercado. Ésta es la razón por la cual
encontramos en los mercados, en general, enorme estabilidad en las
relaciones de precios de distintos productos, que permite diariamente
planificar nuestras decisiones mercantiles. En otros términos, el siste-
ma de precios, en general, introduce expectativas correctas para los
participantes de un mercado, quienes pueden de ese modo tomar de-
cisiones consistentes. Los mercados competitivos, en suma, introdu-
cen un principio de orden no planificado en la producción y la distri-
bución de bienes y servicios.
La forma más frecuente de enunciar la deseabilidad de un equili-

brio de mercado es por medio de la convencional afirmación de que
los mercados libres, dadas determinadas condiciones, llevan a un equi-
librio eficiente en el sentido de Pareto. Un equilibrio es eficiente en el
sentido de Pareto cuando no es posible mejorar el bienestar de alguna
persona sin perjudicar el de otra. Esto significa que los bienes están
empleados en sus mejores usos, ya que no es posible introducir nin-
gún cambio en la asignación de recursos que mejore al menos a una
persona sin perjudicar a otra.
Un estado de cosas X es óptimo en el sentido de Pareto cuando
no es posible la reasignación de ningún recurso sin afectar al menos
la utilidad de un agente. Supone la mejor asignación posible, en tanto
todos los participantes del mercado maximizan su utilidad en ese es-
tado. Por el contrario, un estado de cosas X es Pareto preferido a otro
Y, cuando al menos una persona puede mejorar su bienestar sin que
ese cambio de asignaciones implique una reducción en el bienestar de
por lo menos un agente. El mercado en equilibrio competitivo verifi-
ca el óptimo de Pareto y constituye un estado distributivo en el cual
los bienes están asignados en sus usos más valiosos, excluyendo una
distribución alternativa dominante.
El equilibrio de un mercado competitivo satisface las condicio-
nes de eficiencia. Se ha comentado con anterioridad que a los ofertantes
les conviene colocar productos hasta el punto en el cual la última uni-
dad iguala su costo marginal con el precio y que a los consumidores
conviene comprar hasta el punto en el cual igualan el valor marginal
de la última unidad intercambiada con el precio. Esa coincidencia que
maximiza las ganancias de los oferentes y al mismo tiempo la utilidad
de los compradores se obtiene sólo en condiciones de equilibrio de
mercado competitivo.
Cualquier otra cantidad inferior o superior de intercambios dis-
tinta a la cantidad de equilibrio constituye un resultado ineficiente.
Sólo en ese punto se iguala el costo marginal de la última unidad pro-
ducida con el valor marginal que los consumidores atribuyen a ésta.
Si, por ejemplo, se intercambia una cantidad menor a la cantidad de-
terminada por el equilibrio de mercado competitivo, esas unidades
tienen menor valor marginal que el costo marginal, de modo que hay
todavía vacantes transacciones que maximizan el excedente de com-
pradores y vendedores en el mercado. Del mismo modo, si se produce
una cantidad mayor, todas las unidades en exceso tienen un costo
marginal mayor que la utilidad o valor marginal que generan para los
consumidores. Resulta intuitivo (no tiene sentido insistir más con esto)
que producir algo cuya utilidad es menor que el costo resulta un des-
perdicio de recursos y que la inversa deja intercambios que incrementan
la utilidad sin explotar. Ésta es otra forma de comprender por qué en

equilibrio se verifica el óptimo de Pareto.
La eficiencia (o ganancia mutua derivada de la transacción) re-
quiere que no quede ningún excedente “vacante” y sólo en el punto
de equilibrio competitivo ocurre que las transacciones libres y volun-
tarias no dejan ningún excedente sin capturar. En una situación de
perfecta eficiencia, la única manera de que alguien tenga mayor ex-
cedente será a expensas del excedente de otro, ya que no queda, en
esta situación, ningún excedente vacante sin capturar. Exige que to-
das las transacciones provechosas hayan sido practicadas. Esta rela-
ción por la cual todo equilibrio de mercado, dadas determinadas con-
diciones, satisface el óptimo de Pareto, se conoce con el nombre de
primer principio o teorema de la economía del bienestar. El equili-
brio supone que todos los eventuales intercambios capaces de maxi-
mizar la utilidad individual han sido realizados y que no hay dispo-
nible otra posible distribución capaz de beneficiar a algún agente sin
afectar a la vez la utilidad de otro. La idea es muy intuitiva: las per-
sonas, en equilibrio, “agotan” todos los intercambios que son mu-
tuamente provechosos, en el sentido de que han aprovechado to-
dos los excedentes vacantes. Los excedentes de las transacciones sólo
se obtienen de modo completo en el punto donde el costo marginal y
el valor marginal igualan al precio, es decir, en las condiciones de equi-
librio competitivo.
Es por esa coordinación de planes que en el punto de equilibrio
ningún vendedor tiene incentivos para ofertar del mismo modo que nin-
gún comprador los tiene para demandar, en tanto todos los posibles
intercambios han sido practicados hasta arribar al equilibrio (óptimo),
donde nadie puede sacar ventaja de ninguna otra distribución sin afec-
tar, al mismo tiempo, el bienestar de otro operador del mercado.
Esta descripción constituye un modelo, es decir, una representa-
ción simplificada de la realidad, que permite buenas explicaciones y
predicciones. En general, para que los mercados operen de modo efi-
ciente, es decir, sean mercados competitivos, deben darse algunas con-
diciones que voy a exponer a continuación.
En general, se admite que para que un mercado funcione de ma-
nera eficiente es necesario que operen la suficiente cantidad de pro-
ductores y consumidores, de modo que ninguno de ellos pueda afec-
tar el precio de mercado. En estas condiciones, ningún comprador o
vendedor puede manipular el precio. La antítesis a esta ideal situa-
ción, por ejemplo, es el caso del monopolio donde solamente opera
un oferente. Se asume además que no hay restricciones para el ingre-
so y el egreso de los mercados, de modo que éstos son plenamente
móviles y que los bienes son homogéneos.
Es condición, además, que los operadores cuenten con buena in-

formación respecto de precios, cantidades, calidad de los bienes. Un
típico ejemplo de un mercado que satisface adecuadamente bien esta
condición, por ejemplo, es el caso del trigo, donde la calidad, los pre-
cios, las cantidades y otras condiciones relevantes del mercado son
muy fáciles de conocer. Un mercado donde típicamente no hay buena
información, de modo que se hace más difícil para el sistema de pre-
cios discriminar la calidad del producto, es por ejemplo el mercado
de los autos usados.
Por último, un supuesto implícito del modelo es que no hay cos-
tos asociados a las transacciones, en el sentido de que transferir de-
rechos constituye una actividad gratuita y que no hay efectos exter-
nos a las transacciones, es decir, costos que recaen sobre partes no
contratantes, un asunto que voy a comentar en detalle más adelante.
El mercado perfectamente competitivo constituye, desde luego,
un modelo y no una descripción de los mercados reales, pero sirve
para efectuar explicaciones y predicciones. Permite, por ejemplo, com-
prender por aproximación la conducta de productores y consumido-
res en mercados competitivos aun cuando éstos no sean “perfectos”,
en particular, distinguir casos donde los mercados son obviamente
imperfectos, por ausencia significativa de una o varias de estas condi-
ciones. En el plano normativo, cuando un mercado real funciona de
manera próxima a las condiciones que describe el modelo, los equili-
brios o los resultados son en general deseables desde el punto de vista
del bienestar. Cuando alguna o algunas de las condiciones que hacen
eficientes a los mercados están significativamente ausentes, los mer-
cados no arriban al óptimo, tipificando situaciones que se conocen
como fallas o imperfecciones de mercado.
XI. IMPERFECCIONES DE MERCADO
Se ha mostrado que en el caso de los mercados competitivos las

acciones individuales convergen guiadas por los incentivos y la infor-
mación contenidos en el sistema de precios. Sin embargo, existen si-
tuaciones paradigmáticas donde tal cooperación y coordinación de
expectativas no se cumple en los mercados. Son casos de fallas o im-
perfecciones de mercado donde el autointerés de los participantes lle-
va a equilibrios ineficientes que no satisfacen el óptimo de Pareto; es
decir que los bienes no se asignan en sus usos más valiosos, quedando
disponibles estados distributivos que incrementan el bienestar de los
participantes en el mercado.
La eficiencia en los mercados requiere de algunas condiciones.
Cuando estas condiciones están ausentes en un nivel significativo, los
mercados enfrentan problemas de eficiencia o fallas de mercado. La

eficiencia en los mercados requiere de la existencia de gran cantidad
de oferentes y demandantes, de modo tal que no estén en condiciones
de influenciar en los precios y que se eliminen problemas asociados al
poder de mercado y al monopolio. Otra condición importante es que
los agentes de mercado no enfrenten restricciones para salir de los
mercados y entrar en ellos, la inexistencia de costos o beneficios ex-
ternos y la existencia de perfecta información sobre las condiciones
relevantes del mercado, como precios y calidad de los bienes.
Si bien los mercados, en los hechos, no funcionan de manera per-
fecta, cuando algunas de estas condiciones está ausente de manera sig-
nificativa opera un caso típico de falla o imperfección de mercado.
Estos casos de fallas de mercado constituyen una de las principales
motivaciones económicas para la injerencia del Estado en los mercados.
En estos casos los equilibrios llevan a situaciones en las cuales el
sistema de precio no lleva al óptimo de Pareto, en el sentido de que
quedan todavía excedentes o ventajas potenciales de intercambio que
no son aprovechadas por los participantes del mercado, o casos don-
de las personas se ven inducidas por el sistema de precio a producir
bienes cuyos costos marginales son superiores a la valoración margi-
nal de esos bienes en los mercados. Constituyen casos donde la efi-
ciencia en el sentido de Pareto no se verifica, de modo que los bienes
no están asignados en sus empleos más valiosos y quedan vacantes
excedentes que pueden mejorar al menos a un agente de mercado sin
empeorar la situación de los demás operadores. Las fallas de merca-
do ilustran casos donde la mano invisible lleva a resultados que per-
sonas racionales no habrían hipotéticamente elegido en tanto hay otras
distribuciones dominantes que proporcionan mayor bienestar.
La regulación estatal puede llevar también a equilibrios inefi-
cientes. Un caso, por ejemplo, es cuando es el mismo Estado el que
establece un monopolio impidiendo la competencia en los mercados.
Otro caso es la fijación de precios, que lleva a faltantes o sobrantes
artificiales en los mercados. En estos casos el Estado establece un pre-
cio por arriba o por debajo del precio de mercado. En los casos don-
de se establece un precio por arriba del precio de mercado (precio
mínimo) la cantidad ofertada tiende a exceder a la cantidad deman-
dada, de manera que opera sobrante artificial de bienes en los merca-
dos. Cuando el Estado establece un precio máximo inferior al precio
de mercado, nuevamente las cantidades ofertadas y demandadas no
se igualan, sólo que en este caso la cantidad demandada excede la
cantidad ofertada. En ambos casos las cantidades transadas son me-
nores a las cantidades que hubiesen sido comerciadas en contextos de
ausencia de regulación de precios y llevan a la pérdida de excedente
de consumidores y productores. En otros términos, han quedado va-

cantes transacciones mutuamente beneficiosas que no han tenido lu-
gar a consecuencia de la fijación de precios.
Por último, cabe destacar que, del mismo modo que los merca-
dos pueden fallar en la asignación eficiente de los recursos, el Estado
tiene también sus propias fallas. La existencia de una falla de merca-
do no autoriza de modo inmediato la injerencia gubernamental en los
mercados. La injerencia gubernamental tiene sus propios costos y no
siempre los funcionarios enfrentan los incentivos correctos o cuentan
con la información necesaria para corregir las fallas del mercado y a
nivel normativo la deseabilidad de la injerencia gubernamental requiere
de un examen comparativo de los costos y los beneficios asociados a
la injerencia gubernamental.
1. Poder de mercado y monopolio
Una de las condiciones para que los mercados alcancen la eficien-

cia es la existencia de suficientes operadores de mercado de maneta
tal que ninguno de ellos pueda manipular el precio. En estas condi-
ciones, por ejemplo, los vendedores no pueden manipular el precio en
tanto si cualquiera de ellos desea limitar la cantidad vendiendo a un
precio más alto que el de mercado, no puede hacerlo en tanto hay dis-
ponibles otros vendedores que ofrecen los bienes y servicios al precio
de mercado. Del mismo modo, si un comprador desea comprar más
barato no puede hacerlo en tanto hay otros compradores a quienes
vender.
La mayoría de los mercados reales operan de manera relativa-
mente eficiente, en condiciones donde hay competencia con algún po-
der de mercado y sobre productos diferenciados, cerca de las condi-
ciones de eficiencia. Pero en algunos casos, cuando algunos operadores
de mercado pueden manejar el precio, opera poder de mercado. En
estas condiciones los compradores y los vendedores pueden disminuir
las cantidades ofrecidas o demandadas manipulando el precio a su
favor eliminando transacciones que implican excedentes para las par-
tes. El poder de mercado reduce las cantidades intercambiadas elimi-
nando excedentes y, por lo tanto, esos mercados no cumplen con la
condición de eficiencia.
El caso más extremo y conocido es el monopolio donde un sólo
productor ofrece un bien con poder monopolístico y puede, por lo
tanto, reducir la cantidad ofertada incrementando el precio de los bie-
nes y servicios dando lugar a transferencias de excedentes desde los
compradores a su favor. En estas condiciones las cantidades transables
disminuyen eliminando excedentes.
En estos casos de poder de mercado, hay una variedad de regu-

laciones disponibles que los Estados usualmente emplean para evitar
o corregir esta imperfección de mercado. Se puede impedir la forma-
ción del monopolio impidiéndose adquisiciones corporativas de em-
presas en competencia cuando el adquirente tiene una parte impor-
tante del mercado. Muchas veces se procede a la división del monopolio
en diversas empresas y en otras se regulan las prácticas fijando pre-
cios y cantidades competitivas. El derecho de defensa de la competen-
cia tiene por finalidad eliminar o impedir la existencia de prácticas
anticompetitivas, constituyendo una de las áreas del derecho con mayor
contenido económico explícito.
Como en la mayor parte de los casos de ineficiencia de los mer-
cados, ésta es relativa y la conveniencia de la regulación requiere en
la mayoría de los casos de un examen de las condiciones del mercado
y los costos asociados a la regulación. En muchos casos los costos
asociados a la ineficiencia de un mercado pueden ser menores a los
costos de la regulación. Por otra parte, si no hay trabas muy grandes
al ingreso de nuevos oferentes, la competencia potencial puede miti-
gar el problema del único oferente. De igual modo, una demanda muy
elástica puede inducir también al único oferente a que adopte decisio-
nes consistentes con la eficiencia 10.
Existe, sin embargo, una categoría diferente de monopolios para
los cuales la existencia de un sólo operador u oferente de mercado
puede ser deseable desde la eficiencia. Son los denominados monopo-
lios naturales, donde la existencia de altos costos fijos iniciales y la
capacidad de ofrecer bienes adicionales a muy bajos costos por eco-
nomía de escala normalmente determinan la existencia de un solo o
muy pocos oferentes en el mercado.
Estos monopolios surgen en actividades que requieren grandes
costos iniciales de ingreso al mercado y donde los productores pue-
den ofrecer, por economía de escala, bienes adicionales a muy bajos
costos. Si los altos costos de ingreso hacen difícil la competencia po-
tencial de nuevos operadores en el mercado, el empleo de enormes eco-
nomías de escala determina, por su parte, la existencia de un solo ofe-
rente en condiciones de monopolio o de amplio dominio del mercado.
Los típicos ejemplos son los servicios públicos, como el gas, el
agua o la electricidad, donde el ingreso al mercado requiere de enor-
10 El problema no reside en la existencia de un único oferente, sino en la existen-

cia del “precio de monopolio”. Si hay buena competencia potencial o la demanda es
muy sensible a los incrementos en los precios, el monopolio no constituye un problema
serio de eficiencia. Son las mismas condiciones del mercado las que impiden el precio
del monopolio.
mes costos fijos iniciales y que operan en extensas redes. En estos ca-
sos, el alto costo inicial de ingreso al mercado se distribuye entre cada
vez más consumidores, de modo que el productor tiende a enfrentar
costos marginales decrecientes y la competencia potencial debe pagar
altos costos por ingresar al mercado y, una vez en el mercado, enfren-
ta duras condiciones competitivas dados los costos decrecientes de pro-
ducción que enfrenta el productor establecido.
Mientras los altos costos fijos iniciales hacen difícil el ingreso de
competidores, los bajos costos asociados a proveer unidades adicio-
nales hacen difícil que se mantenga la competencia. El costo inicial
permite luego costos por unidad producida decrecientes a medida que
aumenta la producción, fenómeno denominado economía de escala,
por lo cual hay tendencia a que un solo productor quede en el merca-
do. En estos casos, además, la existencia de un solo oferente podría
ser deseable a los fines de no duplicar costos y disminuir así el costo
social de provisión del servicio. La empresa o empresas dominantes
de ese modo podrían ofrecer mejores precios por economía de escala,
eliminando gastos innecesarios de infraestructura (como doble o tri-
ple tendido de tubos para gas, por ejemplo).
En general, la respuesta de la legislación fue diversa según las tra-
diciones. Mientras en muchos países de tradición europea continen-
tal la solución fue la provisión directa del Estado, en aquellos de tra-
dición anglosajona se optó por la regulación de precios y condiciones
del servicio. Una alternativa más próxima a las soluciones de merca-
do consiste en la venta de licencias por regiones que podría introducir
competencia disminuyendo el precio hasta niveles competitivos o
próximos 11.
2. Asimetrías de la información
Una condición para que los mercados operen de manera eficiente

es que los operadores tengan buena información acerca de los elemen-
tos relevantes del mercado. En muchos mercados, los precios logran
11 Tal vez la venta de licencias por áreas limitadas de servicios permita la compe-
tencia y que el precio baje a sus niveles de equilibrio competitivo. Véase DEMSETZ, Harold,
“Why Regulate Utilities?”, Journal of Law and Economics, vol. 11, 1968, ps. 55-65. Los
resultados de las regulaciones, además, no siempre llevan a la metas deseadas o pre-
vistas. Stigler, p. ej., mostró que la regulación de las empresas distribuidoras de electri-
cidad no llevó a un descenso en las tarifas, ni afectó la rentabilidad de las empresas.
Como he comentado antes, la sola presencia de una falla de mercado no debería llevar
inmediatamente a la conveniencia o la necesidad de regulación. Ver STIGLER, George -
FRIEDLAND, Claire, “What Can Regulators Regulate? The Case of Electricity”, Journal of
Law and Economics, vol. 5, 1962, ps. 1-16.
discriminar entre productos e informar adecuadamente a los opera-

dores para que tomen decisiones consistentes. Por otra parte, hay cierta
evidencia experimental consolidada de que los mercados logran equi-
librios eficientes aun con poca o muy poca información.
Hayek, en un celebre artículo, sugirió que una función central
del sistema de precios es centralizar información y conocimiento dis-
perso, a veces tácito, permitiendo que los operadores de mercado
tomen mejores decisiones en términos de coordinación 12. El sistema
de precios contiene información que permite que los operadores de
mercados tomen decisiones correctas en términos de coordinación con
alto grado de ignorancia. El sistema de precios, antes que permitir
que agentes informados asignen bienes a sus usos más valiosos, per-
mite que agentes poco informados tomen decisiones correctas en los
mercados.
Una variedad importante de experimentos ha mostrado el acier-
to en la tesis de Hayek. La economía experimental ha mostrado reite-
radamente que participantes con muy poca información pueden to-
mar decisiones eficientes, puesto que el mismo sistema de precios
colecta información dispersa e induce a los operadores a que tomen
decisiones correctas. La eficiencia, en suma, puede lograrse bajo con-
diciones mucho menos exigentes que las usualmente consideradas 13.
Pero hay casos paradigmáticos en los cuales los precios fallan a
la hora de transmitir adecuada información llevando a resultados ine-
ficientes. Son los casos donde operan problemas de “información asi-
métrica”, casos donde la información es muy costosa o está mal distri-
buida, razón por la cual la extensión de los intercambios se ve limitada
a menos transacciones con la consiguiente pérdida de excedentes.
La asimetría de la información sucede cuando en un mercado el
vendedor tiene mucha más información que el comprador sobre la
calidad de los bienes. Para ilustrar el caso, nada mejor que apelar a
un clásico: el mercado de autos usados donde el vendedor tiene en
general mayor información que el vendedor respecto de la calidad de
los autos 14. Supongamos que hay sólo dos categorías de autos: los
buenos y malos o “limones”. Para simplificar asumamos también que
12 HAYEK, F. A., “The Use of Knowledge in Society”, American Economic Review,

vol. 35, nro. 4, 1945, ps. 519-530.
13 SMITH, Vernon, “Markets as Economizers of Information: Experimental Examination
of the ‘Hayek Hypothesis’”, Economic Inquiry, vol. 20, nro. 2, 1982, ps. 165-179. Ver,
también, PLOTT, Charles R., “Markets as Information Gathering Tools”, Southern Economic
Journal, vol. 67, nro. 1, 2000, ps. 2-15.
14 El primer artículo en destacar este problema es AKERLOF, George, “The Market for
‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, Quarterly Journal of Eco-
nomics, vol. 84, nro. 3, 1970, ps. 488-500.
en el mercado la mitad de los autos son de buena calidad y la mitad

restante son “limones”.
Los vendedores quieren vender al mayor precio posible y los de-
mandantes comprar al menor precio posible y estos últimos prefieren
un “buen auto” a un “limón”, pero son los vendedores quienes cuen-
tan con esa información. Imaginemos que las condiciones para los in-
tercambios provechosos, tanto de “limones” como de “buenos” au-
tos están dadas: los vendedores venden “limones” desde $ 10.000 y
los compradores están dispuestos a pagar por ellos sólo hasta $ 12.000.
Y que los vendedores están dispuestos a vender los “buenos” a partir
de $ 20.000 y los compradores a pagar por ellos hasta $ 24.000. Da-
das las valoraciones hay potenciales excedentes para ambas catego-
rías de autos; es decir, hay tanto compradores como vendedores de
“buenos” autos como de “limones”.
Los compradores, sin embargo, no tienen modo, a un costo razo-
nable, de diferenciar los “buenos” de los “limones” y la información
que brinden los vendedores no necesariamente es confiable. Si hubie-
se un mecanismo sencillo para identificar los “buenos” de los “ma-
los”, los precios simplemente discriminarían entre éstos, asignando
un precio de equilibrio para cada tipo de auto.
En tanto el mercado está compuesto de una mitad de “limones”
y otra mitad de “buenos” autos, un elector racional representativo
debería descontar del precio la probabilidad de un 50% de que le to-
que un “limón”. En otros términos, en tanto el precio no puede dis-
criminar entre “buenos” y “limones” los compradores tienen buenos
incentivos para descontar del precio de demanda esa probabilidad y
pagar sólo hasta $ 18.000, un precio al cual sólo se venden “limo-
nes” y no autos “buenos”, en tanto el precio de reserva de los buenos
autos es de $ 20.000 15; es decir, al precio de $ 18.000 se ponen a la
venta “limones”. A su vez, si el consumidor conoce este problema,
tiene incentivos para ofrecer sólo hasta $ 12.000 en tanto ése era el
precio máximo que en el ejemplo está dispuesto a pagar por “limo-
nes”. De ese modo, aun cuando hay disponibles transacciones prove-
chosas entre oferentes y demandantes de autos “buenos”, estas tran-
sacciones no se realizan, limitándose el ámbito de los mercados 16.
15 El comprador sabe que tiene un 50% de probabilidades de comprar un limón y

otro 50 % de probabilidades de comprar un buen auto. Es decir, ½ (12.000) + ½ (24.000)
= 18.000. Éste es el monto máximo que le conviene pagar.
16 Varian cree que el problema reside en una externalidad entre vendedores de
autos en tanto cuando un individuo intenta vender un automóvil malo afecta la per-
cepción de calidad media de producto que tienen los consumidores en un contexto
donde los precios no pueden discriminar entre calidad. VARIAN, Hal, Microeconomía...,
cit., p. 668.
El problema no sólo funciona en el mercado de los autos, sino en

otros casos donde alguna parte tiene mucha más información que la
otra y es costoso identificar la calidad del bien, como por ejemplo pue-
de suceder en mercados como el de trabajo o el de capitales. Cuando
hay severas asimetrías de información en contextos donde es muy cos-
toso obtenerla, el mercado puede generar equilibrios ineficientes don-
de se pierden muchas transacciones provechosas. Si además los con-
sumidores conocen este problema, hay incentivos para que se realicen
aun menor cantidad de transacciones con mayor pérdida de excedentes.
En general, el Estado no cuenta con procedimientos para que los
particulares revelen confiablemente esta clase de información priva-
da, y son las mismas prácticas mercantiles las que pueden contribuir
a mejorar las condiciones del mercado. La creatividad empresarial
puede eliminar o al menos mitigar algunos de estos problemas brin-
dando mejor información o estableciendo precios que discriminen, sea
apelando a mecanismos como la marca, el renombre o las garantías.
Por medio de garantías, por ejemplo, los propietarios de autos “bue-
nos” pueden brindar una señal que permite discriminar precio y fa-
vorecer las transacciones. Sin embargo, estas señales no siempre es-
tán fácilmente disponibles y a veces no contribuyen necesariamente a
la eficiencia del mercado 17.
Otro conocido problema de información es la selección adversa,
un típico problema del mercado de los seguros, donde el asegurado
cuenta con mayor información respecto del riesgo 18. Supongamos un
mercado de seguro de robo de autos. La empresa puede ofrecer una
prima que contemple el riesgo medio de robo de autos, tomando en
cuenta diversas localidades y sectores. Si para la empresa es muy cos-
toso discriminar precios, son precisamente las personas con mayor
propensión al riesgo aquellas que tienen mayores incentivos para con-
tratar el seguro, en el ejemplo aquellas que viven en barrios más peli-
grosos. De ese modo, la empresa debe incrementar la prima excluyen-
do, como en el caso anterior, a aquellos “buenos” clientes que viven
en zonas poco peligrosas que estaban dispuestos a asegurarse a la pri-
ma correspondiente.
17 Véase VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., p. 676.

18 Se ha encontrado evidencia empírica que respalda estos resultados. Para el merca-
do de seguros de automóviles, véase PUELZ, R. - SNOW, A., “Evidence on Adverse Selection:
Equilibrium Signaling and Cross-Subsidization in the Insurance Market”, Journal of
Political Economy, vol. 102, nro. 2, 1994, ps. 236-257. Respecto del mercado de salud,
probablemente el primero en mostrar resultados empíricos, BROWNE, M. J. - DOERPINGHAUS,
H. I., “Information Asymmetries and Adverse Selection in the Market for Individual
Medical Expense Insurance”, Journal of Risk and Insurance, vol. 60, nro. 2, 1993, ps. 300-
312.
Para simplificar supongamos que hay dos tipos de consumidores

de seguros, los “buenos” y los “malos”, donde los primeros tienen
menor probabilidad de que les suceda el siniestro que a los segundos.
Si no hay precios que discrimen, son los “malos” quienes tienen ma-
yores incentivos para contratar el seguro en tanto ellos son quienes
enfrentan mayor probabilidad de siniestro. La compañía de seguros,
para que el negocio sea rentable, debe elevar la prima, lo cual restrin-
ge el ámbito del mercado expulsando precisamente a aquellos mejo-
res clientes. Los mercados, nuevamente, no arriban al óptimo de Pa-
reto, en tanto dadas las valoraciones quedan excedentes sin aprovechar;
es decir, ventajosas transacciones sin practicarse.
Otro caso muy conocido donde también es el consumidor quien
maneja mayor información, es el del riesgo moral. De hecho este pro-
blema también afecta y puede ilustrarse por medio del mercado del
seguro 19. Supongamos que una persona está completamente asegura-
da contra un siniestro determinado, como el robo de autos. En tanto
el costo del siniestro recae enteramente en la empresa de seguros y el
costo privado de cuidarse enteramente en el asegurado, un seguro
completo puede afectar sus incentivos para adoptar un nivel razona-
ble de cuidado.
El riesgo moral constituye un caso de costo externo negativo,
donde la conducta de uno tiene incidencia sobre el otro y donde los
precios no puedan capturar enteramente los riesgos y discriminar. En
el ejemplo del seguro, el riesgo de ocurrencia del siniestro queda en
manos del asegurado. Es él quien elige el nivel de gastos que elimina
marginalmente la probabilidad de ocurrencia, por ejemplo, de un in-
cendio, o de sufrir un problema de salud o robo de su casa. En tanto
cierto nivel de riesgo se ha transferido a la empresa de seguros el con-
sumidor tiene menos incentivos para gastar en prevención. Un auto
alquilado enteramente asegurado contra cualquier daño puede gene-
rar incentivos para que una persona lo cuide mucho menos que a su
propio auto no asegurado.
Las compañías se cubren normalmente exigiendo un determi-
nado nivel de precauciones, la ausencia de culpa grave del propie-
tario de un bien asegurado o bien exigiendo a transportistas que no
se transporten mercaderías peligrosas, por ejemplo. Estas medidas
19 El origen mismo del término, al parecer, proviene de la industria del seguro y es

un problema conocido antes de que se teorizara sobre éste. Véase el artículo de BAKER,
Tom, “On the Genealogy of Moral hazard”, Texas Law Review, vol. 75, 1996, ps. 237-
292. El problema desde luego afecta a otros mercados. Gobernantes que son sistemá-
ticamente asistidos financieramente por organizaciones gubernamentales, p. ej., enfrentan
un problema de riesgo moral en tanto no cuentan con incentivos para tomar decisiones
adecuadas en materia económica.
en general funcionan bien para casos de riesgos observables. En los

casos en los cuales los riesgos no son observables, una solución
tradicional es la cobertura parcial, de modo que la empresa se hace
cargo sólo de una parte del valor del siniestro. De ese modo, se man-
tienen incentivos para que los asegurados adopten algún nivel de
cuidado.
El seguro parcial, donde en caso de siniestro la empresa se hace
cargo sólo de una parte de los costos, es un buen incentivo para que
el asegurado tome un nivel al menos relativamente eficiente de pre-
caución. Pero ocurre una ineficiencia de mercado: mientras las perso-
nas quieren más seguro y las empresas están dispuestas a ofrecerlas,
el riesgo moral induce a un menor nivel de contratación y, por lo tan-
to, a una pérdida de bienestar. Mientras los consumidores querrían
más seguro y los productores proveerlos, los incentivos los llevan a
menor cantidad de transacciones que las eficientes.
En estos casos de fallas de mercado no hay soluciones simples
disponibles para la regulación estatal y es probable que el sistema le-
gal y la práctica comercial generen soluciones más eficientes para la
mayoría de los casos. Es probable que los mismos problemas que en-
frentan los particulares o las empresas de seguros para lidiar con in-
formación no observable afecten en igual medida a los funcionarios
gubernamentales y reguladores 20.
3. Bienes públicos
Otro caso típico de falla de mercado, especialmente relevante para

una explicación económica del derecho, es el caso de los bienes públi-
cos, aquellos que tienen dos características por las cuales se supone
que en muchos casos no pueden ser provistos de modo eficiente por
la iniciativa privada: la “no rivalidad” y “no exclusión”. Hay una
variedad importante de ellos, como por ejemplo, el alumbrado de las
calles y la defensa nacional, casos donde toda la población consume
tales bienes sin que el consumo de alguien vaya en detrimento del con-
sumo del mismo bien por parte de los demás y donde tampoco es
posible que cada uno elija la cantidad a consumir y pague por ella.
Quien transita por una vereda no puede, de hecho, elegir comprar más
iluminación para sí, independientemente de la que reciben todos los
demás transeúntes.
Los bienes públicos se definen por la presencia de estas dos ca-
racterísticas y no deben ser confundidos con bienes de titularidad es-
tatal, ya que muchos de ellos son bienes privados en sentido económico
20 Véase VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., p. 675.

y hay muchos bienes de propiedad privada que presentan caracterís-

ticas de bienes públicos 21.
Los bienes privados, por el contrario, permiten la “exclusión” y
la “rivalidad” en el consumo. Cuando un individuo los consume, dis-
minuye la cantidad de esos bienes para otros consumidores. Si alguien
come una pera, alguien debe comer una pera menos. Pero el consumo
de alumbrado público por un consumidor no afecta la cantidad dis-
ponible de ese bien para los demás consumidores. Los bienes priva-
dos, además, permiten excluir del consumo a quienes no pagan por el
bien o servicio. En el caso de los bienes públicos, como la limpieza o
el alumbrado públicos, por ejemplo, es muy costoso o a veces tecno-
lógicamente imposible excluir a quienes no pagan 22.
Estas dos características definen la categoría de bienes denomi-
nados “bienes públicos” y hacen que estos bienes no puedan, en mu-
chos casos, ser provistos privadamente a través de transacciones de
mercado, simplemente porque dadas las dificultades de excluir a quie-
nes no pagan el servicio, las personas enfrentan buenos incentivos para
constituirse en “viajeros gratuitos”: personas que, especulando con
la imposibilidad de ser excluidos del servicio, simplemente no lo pa-
garían, razón por la cual el mercado no podría ofrecer el servicio en
la cantidad eficiente. La imperfección de mercado asociada a los bie-
nes públicos, que reduce la eficiencia, consiste en que en muchos ca-
sos no hay mercados dispuestos a ofrecer estos bienes, al menos en
las cantidades óptimas y, por lo tanto, su provisión requeriría en mu-
chos casos la intervención de los poderes del Estado, financiada por
impuestos. El problema central es el de no exclusión: en tanto es im-
posible o muy costoso excluir a quienes no pagan, se realizan menos
transacciones que las que existirían con exclusión.
Un buen ejemplo es la defensa y la preservación del ambiente: no
es posible, por ejemplo, excluir a una persona de la calidad de capa
de ozono que impide el ingreso masivo de rayos ultravioletas en la
21 El problema de los bienes públicos es de vieja data. En diversos contextos y ma-

tices fue examinado por autores clásicos como Hobbes, Hume y Mill. El artículo más
relevante del siglo XX es el de SAMUELSON, Paul, “The Pure Theory of Public Expenditures”,
Review of Economics and Statistics, vol. 36, 1954, ps. 350-356.
22 Sin embargo, hay muchos bienes que presentan las notas de “no exclusión” y
“no rivalidad” en forma alternativa. Son los denominados “bienes públicos impuros”,
aquellos que presentan sólo una de las características mencionadas. Una carretera con
peaje, p. ej., permite excluir a quienes no pagan pero su consumo es, a cierta escala, no
rival. En el caso de una calle pública congestionada por el tránsito, p. ej., el consumo
es rival pero no hay un mecanismo de exclusión en tanto su aprovechamiento es gratui-
to para los ciudadanos. Para un examen de este asunto, BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo,
Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra, Lima,
2006, ps. 206 y ss.
biosfera, en principio con consecuencias negativas para la salud huma-

na y los ecosistemas, del mismo modo que tampoco es posible excluir
o hacer pagar a individuos por una cantidad determinada de preser-
vación de especies. El argumento es que, dada estas fallas (o ausen-
cia) de mercados, el Estado debe regular las actividades que generan
estos daños al ambiente y tomar medidas para proteger anticipada-
mente estos recursos que en muchos casos son o serían no renovables
y vitales para las generaciones actuales y futuras 23.
Un conocido experimento puede ilustrar el problema de modo más
intuitivo: se reúne a un grupo de personas y el experimentador les en-
trega una suma de dinero, como por ejemplo, mil dólares. Se pasa un
sombrero diez veces y cada uno puede donar la cantidad que le plaz-
ca desde U$S 100 a cero por vuelta. Al final del juego se reparte el
doble de la totalidad de las donaciones efectuadas, de modo, por ejem-
plo, que si cada uno donó un promedio de U$S 50, cada persona se
retira del juego con U$S 1500, es decir, con una ganancia de U$S 500.
La estrategia más conveniente es para cada individuo simplemente do-
nar los U$S 100 en cada una de las diez vueltas: de ese modo maximiza
sus ganancias, en tanto se lleva, al final de la partida, U$S 2000, una
ganancia de U$S 1000. Los experimentos muestran que la gente al
comienzo dona una cantidad importante cercana a los U$S 80 y que
luego la cooperación baja a un nivel cercano a los U$S 20.
El experimento ilustra el problema de acción colectiva implicado
en el problema de la producción de bienes públicos, que (como luego
vamos a ver) puede ser además ilustrado por medio del dilema del
prisionero. El problema del bien público es que la racionalidad indi-
vidual puede llevar a resultados no eficientes, o sea, a situaciones donde
las decisiones individuales no conducen al máximo de bienestar. El
caso de la contribución a la seguridad, podría, por ejemplo, seguir la
misma suerte. De ese modo, alguna forma de compulsión a cooperar
podría resultar colectivamente racional. Un típico ejemplo, muy ac-
tual, sería el del calentamiento global o la extinción de determinadas
especies. Simplemente si no hay restricciones al accionar individual,
podríamos llegar a resultados que nadie elegiría o que podrían esti-
marse indeseables. Una plaga o la lucha contra una epidemia podría
considerarse también un bien público, donde alguna acción del Esta-
do podría ser deseable desde la eficiencia. Como en el experimento,
23 En este contexto, el derecho ambiental puede ser visto como una herramienta
adicional que limita en forma directa el acceso a bienes comunes exigiendo determina-
das condiciones a aquellas actividades en capacidad de dañar el ambiente, o bien, im-
poniendo sanciones que operan como precios y que, por lo tanto, incentivan a que en
esas actividades se adopten determinados niveles de cuidado que tienden a proteger los
bienes o recursos ambientales.
las personas podrían actuar como “viajeros gratuitos” y no pagar lo

suficiente para la correcta provisión de esos bienes públicos.
Hay, sin embargo, algunos procedimientos por los cuales los pri-
vados pueden ofertar bienes públicos en cantidades aparentemente
satisfactorias 24. Hay evidencia de provisión privada de típicos bienes
públicos. El más clásico ejemplo de bien público en la literatura, em-
pleado nada menos que por J. S. Mill, Sigdwick y Pigou, es el caso del
faro donde no es posible excluir a los barcos que no pagan el servicio
y el consumo es claramente no rival. La observación de Mill, luego
retomada por la literatura del siglo XX, es que difícilmente los priva-
dos encuentren incentivos para proveer faros en tanto es imposible
hacer pagar por éstos a los barcos de alta mar. En un célebre trabajo,
sin embargo, Coase mostró que los faros en Inglaterra eran privados
y que éstos se financiaban por medio de tasas que los barcos pagaban
por el uso de los puertos 25.
Un procedimiento obvio aunque demasiado costoso para gran-
des cantidades de consumidores es el contrato unánime. La unani-
midad, aunque costosa, puede a veces funcionar adecuadamente a
escala limitada para la provisión de bienes públicos. Nelson, por ejem-
plo, ha estudiado el funcionamiento de largas comunidades privadas
americanas que en muchos casos han suplantado a los municipios y
gobiernos locales en la provisión de varios bienes públicos, como se-
guridad, limpieza y estética urbana. Con independencia de cual sea
efectivamente el nivel y la calidad de estos servicios, la gente los elige
aparentemente para suplir la baja calidad de bienes públicos que ofre-
cen los gobiernos 26.
Otra forma tradicional de superar algunos problemas de bienes
públicos de alcance limitado por medio de arreglos contractuales es
por medio de los clásicos “puntos mínimos de provisión”. Un empre-
24 Véase, p. ej., SCHMIDTZ, David, The Limits of Government. An Essay on the Public
Goods Argument, West View Press, Boulder, Colorado, 1991. Para una crítica al con-
cepto de bienes públicos, BENEGAS LYNCH (h), Alberto, “Bienes públicos, externalidades y
los free-riders. El argumento reconsiderado”, Estudios Públicos, vol. 71, 1998, ps. 203
y ss. Para un comentario a ese trabajo, ver SOLA, Juan V., “Bienes públicos, externalidades y
los free-riders: el argumento reconsiderado”, RIIM, vol. 48, 2008.
25 COASE, Ronald H., “The lighthouse in economics”, Journal of Law and Economics,
vol. 17, 1974, ps. 357-376.
26 Estos barrios privados van progresivamente acumulando funciones tradicional-
mente en cabeza de los gobiernos locales en los Estados Unidos. Estos barrios privados
tienen, en efecto, verdaderas facultades legislativas, ejecutivas y hasta jurisdiccionales,
y tienen a su cargo la provisión de varios servicios públicos que (como la recolección
de basura por ejemplo o regulaciones estéticas) estaban antes en cabeza del poder lo-
cal. Ver NELSON, Robert H., Private Neighborhoods and the Transformation of Local
Government, Urban Institute Press, DC, 2005.
sario particular interesado en hacer un dique o una autopista o cual-

quier otro bien donde es difícil colectar fondos de manera tradicional,
puesto que personas que no pagan pueden aprovecharse del empleo
del bien, puede establecer un mínimo a partir del cual la obra se rea-
liza, estableciendo que si no se alcanza ese punto de recaudación, el
dinero se reintegra 27.
En igual línea Buchanan ve el problema en términos graduales:
hay muchos bienes que tienen tanto la nota de exclusión como rivali-
dad en forma más bien atenuada, como una pileta de natación, con-
dominios y centros de compras. Instituciones que permitan algún ni-
vel importante de flexibilidad para la formación de grupos interesados
en la provisión de bienes públicos de este tipo constituye al menos una
solución parcial al problema y muchas veces los precios o algún pago
de ingreso (como en un club) pueden constituir mecanismos de finan-
ciación más eficientes que los impuestos. El acceso selectivo en algu-
nos casos puede constituir una solución más eficiente que el acceso
libre para todos 28.
Los Estados, en particular los municipales, actualmente ofrecen
servicios de recreación que bien pueden ser ofertados por privados.
En la generalidad de los casos esto no sólo sería posible, sino tam-
bién deseable desde un punto de vista distributivo: no todos se be-
nefician de igual modo del mantenimiento de un parque o plaza pú-
blica (los vecinos lo hacen más); sin embargo, todos pagan impuestos
no discriminados para financiar ese bien. Museos, grandes parques,
canchas de golf y otros centros públicos de recreación permiten la
exclusión. En algunos casos el ingreso selectivo, con alguna cuota
de ingreso especial (como una cancha de golf municipal, por ejem-
plo, o las entradas frecuentes en museos y teatros) permite alguna
discriminación.
Quizás el problema más grande sea respecto de espacios verdes
en grandes urbes donde discriminar puede resultar enormemente an-
tipático y, eventualmente, inviable por falta de practicidad. Pero aun
en estos casos la sociedad ha dado respuestas voluntarias satisfacto-
rias, en general por medio de asociaciones de vecinos próximos (quie-
nes son, después de todo, quienes más se benefician). En todo caso
hay evidencia interesante respecto de este asunto, tanto en su forma
de organizaciones para el cuidado y el mantenimiento de espacios pú-
27 Véase BRUBAKER, Earl R., “Free Ride, Free Revelation, or Golden Rule?, Journal of
Law and Economics, vol. 18, 1975, ps. 147-161.
28 BUCHANAN, James M., “An Economic Theory of Clubs”, Economica, vol. 32, 1965,
ps. 1-14.
blicos como (y de ello tenemos ejemplo en Buenos Aires) de casos

donde empresas se hacen cargo del mantenimiento 29.
En otros casos los particulares pueden ofrecer bienes públicos
“ligando” éstos a la venta de bienes privados, como sucede en los cen-
tros de compras, donde se ofrecen bienes como aire acondicionado,
música funcional y otros servicios de manera indiscriminada, puesto
que se benefician con los mayores ingresos de ventas de bienes priva-
dos. Éste es el caso, por ejemplo, de la televisión abierta, que aun cuan-
do cualquier particular puede acceder a la señal sin exclusión, la pu-
blicidad financia de manera adecuada este servicio.
Por otra parte, pocos bienes públicos eliminan enteramente la
exclusión. De hecho, hay varios de ellos de “acceso selectivo”, como
la infraestructura urbana o la defensa para crímenes internos, donde
el Estado no ofrece estos bienes sobre bases enteramente igualitarias.
En este último caso, por ejemplo, la policía no cuida y ni patrulla la
ciudad en iguales proporciones. Y aun cuando en algunos casos el
acceso igualitario puede ser más eficiente, como sucede por ejemplo
en materia de defensa nacional, muchas de estas limitaciones son tec-
nológicas y no inherentes a los bienes o servicios considerados en sí
mismos, y cambios en preferencias y tecnología podrían hacer que más
y más servicios tengan ingreso selectivo en el futuro 30.
Por otra parte, una excesiva presencia del Estado en la produc-
ción de bienes públicos puede crear obvias ineficiencias. Para comen-
zar, los funcionarios tampoco cuentan en todos los casos con los in-
centivos correctos y tampoco con la información. La tendencia de los
burócratas a incrementar el presupuesto puede generar un sobregasto
en bienes públicos y al mismo tiempo eliminar incentivos para que el
mercado genere la tecnología que permite la exclusión.
También es posible la solución privada cuando son pocos los
operadores, hay pautas culturales muy fuertes con sanciones muy du-
ras por no cooperar y, en general, hay alguna evidencia teórica y ex-
perimental de que la gente “aprende a cooperar” cuando interactúa
por un tiempo indefinido y reiterado. Pero estas soluciones operan en
29 Hay varios ejemplos, pero uno muy ilustrativo es el de la asociación HALT de

Houston que mantiene espacios públicos de la ciudad desde 1979. En cuanto a empre-
sas que mantienen espacios públicos, es muy frecuente y nosotros tenemos varios ejem-
plos de plazas que son cuidadas por importantes empresas del medio en Buenos Aires.
Para un estudio sobre el tema, POOLE Jr., Robert W., “Leisure and Recreational Services”,
Cutting Back City Hall, Universe Books, New York, 1980, ps. 99-109.
30 El clásico artículo sobre el tema es de GOLDIN, Kenneth D., “Equal Access vs.
Selective Access: a Critique of the Public Goods Theory”, Public Choice, vol. 29, 1977,
ps. 53-71.
general para grupos chicos y sobre la base de otras condiciones que

voy a comentar en el capítulo siguiente de este libro.
Finalmente, el sistema legal constituye un instrumento que puede
contribuir a resolver problemas de acción colectiva alterando los incen-
tivos por medio de sanciones, eliminando de ese modo el problema
del “viajero gratuito”. En este sentido, por ejemplo, en contextos de
bajos costos de transacciones, los derechos de propiedad privados se
han mostrado en la práctica poderosas herramientas de cooperación
para resolver economías externas, tal como vamos a examinar en el
correspondiente capítulo sobre derechos de propiedad. En contextos
de altos costos de transacción, centralmente cuando son muchas las
partes o personas involucradas en una interacción, otras partes del
sistema legal pueden contribuir a eliminar o mitigar problemas de ac-
ción colectiva implicados en la provisión de bienes públicos.
4. Externalidades
Una falla de mercado de gran importancia para la teoría econó-

mica del derecho son las externalidades. Esta imperfección de merca-
do ocurre cuando las personas trasladan costos o beneficios en forma
gratuita a otras personas que no forman parte de la transacción. Por
ejemplo, cuando una empresa libera contaminantes que destruye el
suelo afectando su productividad, traslada costos no compensados al
resto de la sociedad. Del mismo modo, cuando las personas se vacu-
nan contra una enfermedad contagiosa, otras personas se aprovechan
gratuitamente de ésta en tanto disminuye la probabilidad de conta-
gio. La ineficiencia ocurre en tanto, en presencia de externalidades,
los precios de mercado no capturan completamente los costos y los
beneficios relevantes, generando incentivos para que productores y
consumidores adopten decisiones que llevan a equilibrios ineficientes.
El fenómeno de las externalidades es tan extendido que práctica-
mente en todas las actividades hay algún nivel de costos o beneficios
externos no compensados. Sólo cuando las externalidades son signi-
ficativas, los mercados llevan a soluciones indeseables desde el punto
de vista social. Por otra parte, las externalidades constituyen un caso
de falla de mercado analíticamente central en tanto todas las demás
imperfecciones del mercado y equilibrios ineficientes pueden ser tra-
ducidos a problemas de costos o beneficios externos que las personas
se imponen de manera gratuita 31.
31Bator clasificó las fallas de mercado en tres tipos: monopolios, bienes públicos y
externalidades. Pero los dos primeros pueden ser tratados como casos de externalidades,
tal como advirtió Demsetz o, más precisamente, conectar el problema con costos de
Hay dos categorías de externalidades: las negativas y positivas.

Una externalidad positiva constituye un beneficio que una persona
traslada a otra y que queda no compensada. Tal sería el caso, por ejem-
plo, de una asociación de vecinos que se ocupa de mantener arregla-
dos y limpios los espacios verdes de un barrio. El problema, asociado
al de la producción de bienes públicos que se comentó con anteriori-
dad, es que las personas tienen buenos incentivos para comportarse
como “viajeros gratuitos” y, por lo tanto, hay incentivos para que esos
servicios de mantenimiento sean producidos en menor cantidad que
la eficiente. Del mismo modo, por ejemplo, cuando una persona gas-
ta en forestación o cualquier otra iniciativa que contribuye a la cali-
dad del medio ambiente, los costos son privados pero buena parte de
los beneficios son públicos. Si estos efectos positivos se hubieran consi-
derado, se habrían realizado más transacciones con ventajas sociales.
Del mismo modo, cuando un consumidor se aplica una vacuna
antigripal, por ejemplo, el precio de ésta compensa los costos y los
beneficios de las partes pero no captura los beneficios externos que
esas transacciones producen en terceros, como por ejemplo la dismi-
nución de la probabilidad de contagio en quienes no se han aplicado
la vacuna. Por ese motivo, la cantidad realizada de tales transaccio-
nes tiende a ser menor a la requerida por las condiciones de eficien-
cia. Las externalidades positivas, como puede apreciarse, constituye
la otra cara de la moneda del problema de los bienes públicos. En otros
términos, en presencia de externalidades positivas las personas reali-
zan menos transacciones que las socialmente deseables en tanto no
pueden capturar completamente los beneficios de sus propias decisio-
nes.
A la inversa, las externalidades negativas ocurren cuando una
persona traslada un costo a otra y no la compensa, tal como sucede
en caso de ruidos molestos del vecino o el extendido caso del dete-
rioro del medio ambiente. En este último caso el productor sólo se
hace cargo de sus costos privados derivado del pago de factores de
producción pero traslada a otras personas parte de los costos de su
producción. Tal sería el caso, por ejemplo, de un productor que sis-
temáticamente libera hollín que ensucia las casas de los vecinos o les
genera problemas respiratorios o, para un clásico, los costos deriva-
dos de incendios en los pastizales adyacentes a las vías de un tren pro-
vocados por chispas, siempre que las empresas no compensen a quie-
nes sufren las quemaduras.
transacción. Dice Demsetz que en un mundo donde el costo de negociar es igual a cero
no hay ineficiencias derivadas del monopolio en tanto el productor y el consumidor
pueden eliminar la ineficiencia. “Why Regulate Utilities?”, cit.
El efecto de las externalidades negativas es la sobreproducción o

sobreconsumo de un bien. En tanto otras personas pagan parcialmente
los costos de producción o consumo de un bien los productores o los
consumidores no tienen buenos incentivos para producir o consumir
a nivel eficiente. El productor que ensucia las casas de los vecinos y el
empresario de trenes sólo se hacen cargo de parte del costo y, por lo
tanto, tiene buenos incentivos para extender la producción, es decir,
efectuar más viajes de trenes o producir mayor cantidad de bienes que
la cantidad óptima o eficiente.
Un fabricante que emite efluentes a un río y daña la capacidad de
reproducción de los peces, por ejemplo, traslada un costo a los pesca-
dores sin el consentimiento de éstos y si no debe pagar nada por los
daños que genera, entonces, tiene muy pocos incentivos para reducir
estos efectos externos.
Las externalidades no sólo suceden en contextos productivos, sino
también en el consumo de bienes y servicios. Cuando las personas usan
sus autos todos los días, gastan de su propio bolsillo en nafta, esta-
cionamiento y demás insumos, pero no pagan completamente el cos-
to del empleo del automotor, como por ejemplo el costo asociado a
utilizar las calles públicas. Cada conductor tiene en cuenta el costo en
demora que le produce el embotellamiento de tránsito, pero no tiene
incentivos para tomar en cuenta el costo que su propia decisión de
conducir produce en otros conductores. Y puesto que los conducto-
res sólo se hacen cargo parcialmente del costo de conducir, tienden a
circular mayor cantidad de autos que la eficiente, generando conges-
tionamiento de tránsito.
Las externalidades negativas en los mercados constituyen, de ese
modo, casos donde los excedentes captados por los productores y los
consumidores de ciertos bienes no son la totalidad de los excedentes
generados por la producción y el consumo de tales bienes. De ese modo,
liberan efectos externos negativos sobre terceras personas. Estos cos-
tos, en tanto no integran el sistema de precios, llevan a que estos bie-
nes sean producidos o consumidos en cantidades mayores que aque-
llas que maximizarían los excedentes de todos los afectados.
Abajo se ilustra el problema de la sobreproducción que se sigue
normalmente de las externalidades negativas. La cantidad eficiente,
aquella que maximiza los excedentes, es igual al punto donde el costo
total de la actividad se iguala con la demanda del bien. Sin embargo,
como el productor sólo paga una parte de los costos de producción,
trasladando parte de ellos a terceros, ofrece mayores cantidades de
bienes. El equilibrio ineficiente es de ec donde se produce la intersec-
ción de oferta y demanda. Mientras la cantidad eficiente de provisión
o consumo del bien es igual a X, la cantidad consumida o producida
es igual a Xc. La diferencia entre X y Xc, constituye la cantidad so-

breproducida o consumida de manera ineficiente.
px Cm g.S
O = Cm g.P.
ps es
pc ec
pindif. D
x xc x
Mientras en los mercados competitivos los hombres persiguien-

do su propio bienestar contribuyen al bienestar de los demás, las
externalidades ilustrarían un caso donde la persecución del propio
interés parece contrario al interés social, puesto que en presencia de
externalidades negativas las personas, siguiendo el sistema de precios,
toman decisiones inconsistentes con el bienestar.
Las externalidades se presentan en una variedad de formas, mu-
chas de las cuales son centrales al sistema legal. La solución al proble-
ma de los efectos externos negativos consiste en inducir al productor
o al consumidor a que tome en cuenta los costos totales de consumo
o producción del bien. De ese modo, se incentiva a que produzca o
consuma el bien en el punto de equilibrio eficiente. En otros térmi-
nos, es necesario encontrar incentivos adicionales a los precios de
mercado que lleven a las personas a “internalizar” los costos de sus
propias decisiones.
El sistema legal constituye un mecanismo tendiente a eliminar o
mitigar el problema de las externalidades, por medio de varias herra-
mientas. A veces se puede eliminar o mitigar el problema de las exter-
nalidades apelando a una clara definición de derechos de propiedad o
bien por medio de negociaciones basadas en contratos, en particular
cuando el costo de contratar es bajo. En otros casos, cuando el costo
de contratar es grande, el sistema legal tiende a emplear herramientas
contenidas en el derecho de daños, las sanciones propias del derecho
administrativo, los impuestos o las más severas sanciones del sistema
penal, con la finalidad de “internalizar” costos y beneficios externos
induciendo a las personas a que tomen en cuenta los efectos que sus
decisiones tienen sobre los demás.
En un artículo pionero del enfoque económico del derecho, Ronald
Coase mostró que cuando los derechos están bien definidos y los cos-
tos de negociación no son prohibitivos, las personas pueden resolver
las externalidades con independencia de la ley. En estos contextos,
negociaciones privadas entre las partes eliminarán la imperfección del
mercado y se alcanzará la eficiencia sin intervención del sistema legal.
Esta conexión estrecha entre derecho y externalidades, que per-
mite buenas explicaciones acerca de las funciones del sistema legal,
como una herramienta destinada a corregir o mitigar imperfecciones
de mercado, se debe al denominado Teorema de Coase, que constitu-
ye una de las bases teóricas centrales de la economía del derecho y
que será empleado extensamente a lo largo de este libro.
XII. TEOREMA DE COASE
El Teorema de Coase muestra que cuando los derechos de pro-

piedad privados están definidos, en el sentido de que está claro quién
tiene derecho a excluir a quien del empleo de un recurso y los costos
de transacción o costos para transferir derechos de propiedad son nulos
o muy bajos, los efectos externos se eliminan por medio de beneficio-
sas transacciones entre las partes afectadas, sin consideración de cuál
sea la solución establecida en la ley, es decir, sin que la distribución
inicial del derecho tenga incidencia en la asignación final, igual y efi-
ciente de los recursos.
Un ejemplo puede aclarar el asunto. Consideremos una fábrica
que emite humo que ensucia la casa de sus vecinos a razón de $ 1, por
cada X unidades producidas. La ley puede claramente establecer que
el efecto externo es compensable o no es compensable. En el primer
caso los vecinos pueden demandar a la fábrica por $ 1, por cada X
producidas, mientras que en el segundo escenario deben soportar el
costo del efecto externo.
Si el derecho está bien definido y no hay costos de transacción,
las partes tienen incentivos para arreglar el problema de los efectos
externos con completa independencia de la atribución de responsabi-
lidad que establezca la ley. Si el sistema legal, por ejemplo, reconoce
el derecho a los vecinos, entonces el precio que debe afrontar la fábri-
ca para producir es igual a $ 1 adicionales por cada X producida. El
productor tomará en cuenta este costo para determinar la cantidad
que le conviene producir. En suma, la ley ha puesto un precio de $ 1
por cada X de producción que el productor toma en cuenta a la hora
de establecer la cantidad producida.
Si la ley, en cambio, establece que la fábrica tiene derecho a emitir

humos sobre las casas vecinas sin derecho a compensación, la fábri-
ca puede extender su producción hasta donde le convenga sin pagar
por el efecto externo. Pero en contextos de cero costos de transac-
ción los vecinos pueden ofrecer $ 1 por cada X de producción a la
fábrica. En ese contexto, como en el caso anterior, el precio por con-
taminar el aire sigue siendo de $ 1 por cada unidad de X produci-
das. Nuevamente, sobre la base de ese precio, el productor elegirá
nuevamente la cantidad eficiente de producción. En tanto el precio
de usar el aire es el mismo en ambos casos, el productor tiene incenti-
vos para tomar igual decisión con independencia de las disposiciones
legales.
Esta idea se conoce con el nombre de “Teorema de Coase” y cen-
tralmente afirma que si los costos de transacción son iguales a cero o
muy bajos y está claramente establecido quién puede emplear los re-
cursos, entonces, la asignación de derechos no afecta la asignación de
recursos en tanto la externalidad será “internalizada” corrigiendo las
partes la imperfección de mercado por medio negociaciones 32.
Este resultado muestra que en estos contextos la ley es irrelevan-
te respecto de la cantidad de producción, aun cuando naturalmente
la ley sí influye en la distribución del ingreso. Tanto si la ley impide
ensuciar las casas de los vecinos como si no lo hace, ésta enfrenta igual
precio por emitir la externalidad de modo que tiene incentivos para
producir la cantidad eficiente, pero queda evidente que cuando la ley
favorece a los vecinos, éstos resultarán compensados cuando el pro-
ductor emita la externalidad, mientras que en el segundo caso los ve-
cinos no sólo quedan no compensados por la externalidad, sino que
además deben pagar que el productor elimine la externalidad.
Antes del aporte de Coase la opinión profesional prevaleciente
era que las externalidades debían ser corregidas mediante interven-
ción gubernamental, aplicando impuestos o regulaciones. La tesis es
que si se grava al generador del efecto externo negativo por un monto
igual a los daños que produce, entonces, esos costos son internalizados
y por su propio interés el generador de externalidades arribará a la
cantidad eficiente de producción o consumo. En el caso de las exter-
nalidades positivas, el argumento es que si se subsidia al generador de
beneficios externos por un monto igual a aquellos beneficios exter-
nos que produce, enfrenta incentivos para producir o tomar decisio-
nes en la cantidad eficiente.
32 “The problem...”, cit. Para una traducción al castellano, se puede recurrir a la

colección de artículos compilados del autor, La empresa, el mercado y la ley, Alianza,
Madrid, 1998.
Pero Coase mostró que el problema de las externalidades está

relacionado con el sistema legal de un modo sustancialmente más es-
trecho y que en muchos casos la solución impositiva puede llevar a
soluciones ineficientes.
Supongamos que M (un músico) obtiene ingresos de su actividad
pero que durante sus ensayos no permite que su vecino D, un médico
que para ejercer su profesión necesita auscultar a sus pacientes, ejerza
su actividad.
En contextos de costos de transacción iguales a cero y derechos
de propiedad bien definidos, las partes tienen buenos incentivos para
eliminar las externalidades de manera eficiente y sin consideración de
la solución legal. Simplemente ambas partes ganan asignando el dere-
cho a la parte que más lo valora. En el ejemplo, hay solamente cuatro
soluciones normativas posibles y en todos los casos se arriba al em-
pleo más eficiente de los recursos.
M obtiene mayores ingresos que D (el silencio vale más para M
que para D) y la ley le otorga el derecho, caso en el cual no hay nego-
ciación y la situación es eficiente en tanto el recurso está aplicado a su
uso alternativo más valioso y el músico seguirá ensayando en su casa.
M obtiene menos recursos que D pero la ley le asigna el derecho.
En este caso conviene tanto a M como a D (y a la sociedad en gene-
ral) que el derecho se transfiera a D. En efecto, supongamos que M
obtiene $ 10 y D obtiene $ 20. D puede adquirir por un precio supe-
rior a $ 10 de modo de compensar a M y hacer uso del derecho al
silencio.
D obtiene mayores ingresos que M y tiene el derecho en cuyo caso
no hay negociación, como en el primer caso considerado, pero ahora
el músico permanecerá en silencio.
D no obtiene mayores recursos que M y tiene el derecho: hay tran-
sacción en sentido inverso al segundo caso: ahora es D quien transfie-
re el derecho a M.
No importa a quien se le reconozca el derecho, la situación será
siempre la misma, igual y eficiente. La ley no tiene influencia en la
asignación eficiente de los derechos, aunque sí afecta la distribución
de ingresos al determinar quién le paga a quién en presencia de una
externalidad.
Un principio que subyace al Teorema de Coase es que cualquier
externalidad es, finalmente, un problema de indefinición de derechos
de propiedad y altos costos de transacción: si todos los derechos de
propiedad están definidos y los costos de transacción no son prohi-
bitivos, los efectos externos son internalizados donde, además, cual-
quiera que sea el reparto de derechos de propiedad, la eficiencia se
alcanza.
Pero el problema, y un fundamento del sistema legal, es que los

costos de transacción tienden a ser positivos y en algunos casos pro-
hibitivos, y los costos y los beneficios externos están presentes en mu-
chas situaciones sociales. El sistema legal, entonces, puede ser expli-
cado como un mecanismo para eliminar o reducir externalidades y
disminuir o lidiar con problemas de altos costos de transacción.
El elemento esencial para comprender el significado del análisis
de Coase son los costos de transacción, es decir, los costos asociados
a las negociaciones. Como explica el mismo Coase, “para efectuar una
transacción en el mercado, es preciso descubrir quién es la persona
con la que se desea operar, informar a las personas qué se desea trafi-
car y en qué condiciones, efectuar negociaciones que conducen a un
acuerdo, redactar el contrato, realizar la inspección necesaria para
asegurarse de que se respetan las estipulaciones del contrato, etc.” 33.
Una vez que se introduce el concepto de costos de transacción, el aná-
lisis se modifica: La fábrica podría no arribar a la solución negociada
de las externalidades con los vecinos en razón de los altos costos aso-
ciados con la negociación. Tal sería la situación, por ejemplo, si en
vez de considerar la situación de la fábrica frente a un agricultor la
consideramos (como sería más realista) frente a una gran cantidad de
agricultores que han sido afectados por la contaminación. Negociar
con todos ellos puede ser costoso, quizás más costoso que los benefi-
cios derivados del acuerdo.
De modo que una vez que tenemos en cuenta los costos de tran-
sacción, la ley no es neutra para el desempeño económico. Los costos
de negociación podrían superar los beneficios derivados de la nego-
ciación y, entonces, el derecho cobra fundamental importancia para
la eficiencia económica.
A nivel positivo, los costos de las transacciones y los efectos ex-
ternos nos permiten una descripción del sistema legal desde muy sim-
ples asunciones acerca de la conducta humana. Este libro examina el
modo en el cual el sistema legal puede ser explicado como un meca-
nismo para eliminar externalidades y disminuir costos de transacción.
Buena parte de las instituciones centrales del derecho civil, como el
derecho de propiedad en sus diversas formas, el derecho de los con-
tratos y el derecho de daños, constituyen mecanismos o medios que
33 COASE, Ronald. H., La empresa..., cit., p. 134. Todas estas conclusiones son muy
conocidas en la literatura. P. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit.,
ps. 118 y ss. También se puede consultar SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual de
análisis económico del derecho, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 84 y ss.; COLOMA, Germán,
Análisis económico del derecho, privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires,
2001, ps. 70 y ss., entre otros.
permiten corregir problemas de efectos externos. El derecho genera

incentivos para que las personas tiendan a internalizar los efectos
externos y, al mismo tiempo, bajar los costos de las transacciones.
En otros términos, el sistema legal adopta reglas que alteran los in-
centivos de modo que personas autointeresadas adopten decisiones
consistentes con la eficiencia y, por lo tanto, con el bienestar de los
demás.
El derecho de daños, por ejemplo, obliga a pagar por el monto
de la externalidad producida y genera, de ese modo, incentivos para
que los productores de daños adopten determinados niveles de cuida-
do en sus actividades.
En el plano normativo, la idea central es que el problema no son
las externalidades, sino más bien los costos de transacciones. Cuando
éstos son relativamente bajos, al menos más bajos que los beneficios
esperados de los intercambios potenciales, las partes están en condi-
ciones de eliminar externalidades de modo eficiente y adjudicar pri-
vadamente los derechos sobre los recursos de modo eficiente. Cuan-
do los costos de las transacciones son muy altos, el sistema legal (o el
Estado por injerencia directa) emplea otros mecanismos, como por
ejemplo el derecho de daños, los impuestos, el derecho administrati-
vo, las regulaciones, o los permisos o subastas de derechos de propie-
dad, entre otros arreglos para lidiar con efectos externos.
En el plano más práctico, como han destacado Cooter y Ulen, la
idea de un derecho eficiente debería eliminar costos de transacción
facilitando las transacciones. Criterio que se sustenta en la idea de que
los intercambios privados pueden estructurar correctamente los dere-
chos. Cuando hay altos costos de transacción o no son posibles los
acuerdos, los autores apelan a lo que denominan Teorema Normati-
vo de Hobbes y que manda a estructurar la ley de tal modo que se
minimice el daño causado por las fallas de los acuerdos privados 34.
Este principio normativo supone asignar el derecho a la parte que
puede hacer un uso más eficiente de él, ya que ésta podría compensar
hipotéticamente a la otra, y salir todavía ganando a consecuencia de
la asignación. Habría, en suma, una ganancia neta que se correspon-
de con la eficiencia en el sentido potencial de Pareto.
Pero con independencia de la cuestión normativa, el aporte de
Coase al derecho y al estudio de las instituciones es fundamental. El
uso combinado de los conceptos de costos de transacción y derechos
de propiedad (en sentido económico) ha dado forma a un nuevo e
importante esquema analítico que permite una descripción y explica-
34 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 128-129.

ción del sistema legal y de las instituciones en general, al mismo tiem-

po que ha colaborado a reintroducir la variable institucional en el
pensamiento económico actual.
El aporte de Coase ha generado abundante y diversa bibliografía.
Por ejemplo, se ha sugerido que el Teorema no tiene en cuenta el “efecto
riqueza” que implica asignar un derecho de propiedad en condicio-
nes iniciales y por el cual se condiciona la asignación final del dere-
cho. Se afirma que aun cuando el Teorema sugiere que la asignación
inicial de derechos de propiedad es neutra respecto de la adjudicación
“final, igual y eficiente” 35, ciertamente que asignar inicialmente el de-
recho a una de las partes contratantes incrementa su riqueza de tal
forma que aumenta su capacidad de aceptar o rechazar un precio, de
modo tal que la asignación inicial podría tener algún efecto en la asig-
nación final. Podría suponerse, en el ejemplo del músico y el doctor,
que reconocer el derecho inicial a uno de ellos implica un “efecto ri-
queza” que razonablemente puede tener incidencia en la asignación
final 36.
Elena valora más su vivero que Juan y no lo vendería ni por un
millón de dólares. Entonces, la sola asignación inicial del vivero a Elena
implica un “efecto renta” para ella de al menos un millón de dólares.
La hace más rica al menos en un millón de dólares. Pero si el vivero es
asignado en condiciones iniciales a Juan, quien lo valora menos, y al
mismo tiempo Elena no cuenta con los recursos suficientes para cu-
brir el precio de reserva de Juan, entonces, la asignación es definitiva.
Aun cuando Elena valora más el derecho que Juan, éste queda en
manos de este último. En el ejemplo, si el derecho se asigna a Elena,
éste queda para ella, pero si se asigna a Juan, simplemente, el vivero
queda para Juan. En un mundo con costos de transacción positivos,
además, gran parte de las adjudicaciones no eficientes pueden consi-
derarse definitivas.
La sola asignación supone un “efecto renta”, que además no puede
ser compensado por el mercado (como posiblemente sucede con otros
derechos donde los costos de la ley pueden trasladarse a los precios
de los factores) y, por lo tanto, en muchos casos la asignación inicial
es, simplemente, definitiva. Por otra parte –ya no puedo extenderme
más en el asunto– no es muy claro que aun sin “efecto renta” la asigna-
ción inicial sea irrelevante, aun bajo las muy estrictas condiciones del
Teorema, en tanto el denominado “efecto dotación”: se sugiere –y hay
35 Con frecuencia se sostiene que el Teorema supone dos principios: de la eficien-

cia en la asignación y no variación en la asignación.
36 Véase REGAN, Donald H., “The Problem of Social Cost Revisited”, Journal of Law
and Economics, vol. 15, 1972, ps. 427 y ss.
fuerte evidencia empírica al respecto– que la gente valora más idénti-

co bien cuando lo tiene que cuando debe pagar por él. La conocida
sugerencia de la economía experimental respecto de la asimetría en-
tre el “precio de oferta” y el “precio de demanda” podría determinar,
con independencia del “efecto riqueza”, cierta tendencia al manteni-
miento del estado de cosas inicial.
Si efectivamente dicha asimetría existe, como lo han puesto de
manifiesto con alta regularidad muchos experimentos y trabajos con-
ducidos por economistas de la conducta y psicólogos experimentales,
entonces, la asignación inicial no sólo tiene un “efecto renta” que al-
tera la distribución posterior, sino que además implica un “efecto
dotación” adicional, de modo tal que la distribución inicial de los
derechos adquiere aún más relevancia respecto de la distribución y el
resultado de eficiencia final 37.
También se ha sugerido que el Teorema excluye el problema de
las conductas estratégicas. Una de las partes podría aumentar el valor
de su amenaza incrementando la externalidad a los fines de producir
un arreglo no necesariamente eficiente: la empresa de trenes que adopta
una política de mayores chispas sobre los pastizales para forzar a los
propietarios de las tierras adyacentes a un arreglo, simplemente au-
mentando los daños para incrementar el valor de su amenaza. Tam-
bién pueden aparecer los clásicos problemas de la acción colectiva,
que pueden tener efecto sobre la resolución eficiente en tanto, por ejem-
plo, algunos propietarios de los terrenos adyacentes a las vías podrían
especular con aprovecharse en calidad de free-riders de los costos de
negociación que otros pagan, o bien, en algunos casos las partes en
acuerdos colectivos tendrían incentivos para incrementar el valor de
su consentimiento intentando ingresar al final del acuerdo. Asimis-
mo, el enfoque de Coase no contempla la posibilidad de la extorsión
en el proceso de negociación 38. Samuelson, por ejemplo, considera que
algunos podrían simplemente no negociar, aun en ausencia de costos
37 KAHNEMAN, D. - KNETSCH, J. L. - THALER, R. H., “Experimental test of the endowment

effect and the Coase Theorem”, Journal of Political Economy, vol. 98, nro. 6, 1994,
ps. 1325-1348. También véase KOROBKIN, Russell B., “Inertia and Preference in Contract
Negotiation: The Psychological Power of Default Rules and form terms”, Vandervildt Law
Review, vol. 51, 1998, ps. 1583 y ss. También, del mismo autor, “The status quo Bias
and the Contract Default Rules”, Cornell Law Review, vol. 83, 1998, ps. 608 y ss.
38 VELJANOVSKI, Cento, The New Law and Economics: a Researh Review, Centre for
Socio-Legal Studies, 1982, ps. 53 y ss.; DALY, George - GIERTZ, J. Fred, “Externalities,
Extortion, and Efficiency”, American Economic Review, vol. 65, 1975, ps. 997 y ss. Para
una respuesta de Coase al problema del efecto renta, ver La empresa..., cit., ps. 170-
175, en su artículo “Notas sobre el problema del coste social”, escrito más de tres déca-
das después de la publicación de “El problema del costo social”.
de transacción, por temor a perder un estado de cosas aceptable aun

cuando no óptimo 39; es decir, que las partes no asuman el riesgo, aun-
que ambas puedan ganar (un problema tipo dilema del prisionero),
por temer a perder una ventaja o situación que valoran y de la que
actualmente disponen.
Algunos han planteado que quizás el Teorema opere sólo a largo
plazo cuando las partes tienen tiempo de acomodarse a las condicio-
nes del convenio. Por ejemplo, el contrato entre un ganadero y su ve-
cino agricultor (para resolver la externalidad debida a que las vacas
pisotean los cultivos de su vecino) puede variar, reflejando en los cam-
biantes precios de la carne y la soja para privilegiar la actividad más
rentable, en beneficio conjunto 40.
Desde el punto de vista normativo la polémica tiene como punto
central que la eficiencia desconoce problemas distributivos que cons-
tituyen el elemento central de la justicia. Puesto en simple, desde la
eficiencia el Teorema puede sugerir que poco importa si el derecho X
lo asignó al señor A o al señor B, pero desde el punto de vista de la
justicia dicha consideración es central. Se asume –aun cuando muchas
de estas críticas sean externas a la estructura de razonamiento eco-
nómico– que el análisis de la eficiencia excluye consideraciones ele-
mentales de justicia o de equidad que tienen prioridad 41. En línea con
los muy frecuentes ataques al utilitarismo y los conocidos argumen-
tos en esa dirección de Nozick y Rawls, Fried considera que la justi-
cia como eficiencia finalmente transforma a las personas en puntos
de referencia abstractos sin dimensión propia más que como centros
de placer y dolor 42. Naturalmente, también en línea con tradicionales
críticas al utilitarismo, se ha considerado que el análisis económico
39 SAMUELSON, Paul, “Modern Economic Realities and Individualism”, The Collected

Scientific Papers of Paul A. Samuelson, vol. II, MIT Press, Mass., 1966, p. 1411. Para una
respuesta de Coase a esta objeción, véase La empresa..., cit., ps. 168-169.
40 Véase respecto de este problema y otros, COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S.,
Derecho..., cit., ps. 120-122.
41 FRIED, Charles, Rigth and Wrong, cit., ps. 81-107. Véase también KENNEDY, Duncan,
“Cost-Benefit Analysis of Entittlement Problems: a Critique”, Stanford Law Review, vol. 33,
1981, p. 387. Fried también destaca que la distribución final de los derechos de propie-
dad, aun en los supuestos idealizados del Teorema, es finalmente una función de los
derechos iniciales de propiedad, en línea con las críticas antes comentadas (FRIED, Charles,
Rigth and Wrong, cit., ps. 93 y ss.).
42 Afirma este autor que “If offers no way of giving substantive content to the concept
of the person, all characteristics being available for adjutment as the optimistic calculus
may dictate, all atributes of the persons being contingent. The person finally becomes
an abstract point, to wich pleasureand plain may be attributed, but with no dimention
or shape of its own” (FRIED, Charles, Rigths and Wrong, cit., p. 104).
sólo considera lo que la gente prefiere y no lo que la gente debería

preferir 43.
En este trabajo, no puedo examinar este asunto, aun cuando voy
a intentar mostrar el modo en el cual el enfoque económico permite
un examen consistente del sistema legal desde el punto de vista des-
criptivo, y también el modo en el cual el enfoque económico permite
recomendaciones normativas altamente intuitivas desde el punto de
vista moral y consistentes con la tradición legal.
XIII. FALLAS DEL ESTADO: UNA NOTA
Los mercados fallan, pero el problema es que el Estado enfrenta

sus propias imperfecciones, y no es seguro que la injerencia guberna-
mental sea siempre conveniente para corregir una falla o imperfec-
ción de mercado. En muchos casos la injerencia gubernamental pue-
de implicar más costos que beneficios. No sólo que el costo de usar el
gobierno puede ser mayor que la imperfección de mercado que se in-
tenta corregir, sino que el mismo gobierno puede introducir ineficien-
cias adicionales en los mercados.
Si bien los problemas de incentivos e información que enfrenta el
Estado para promover el bienestar general fueron advertidos por va-
rios autores, como por ejemplo Smith, las fallas del Estado, por ana-
logía con las fallas del mercado, fueron explicitadas en las últimas
décadas por la Teoría de la Elección Pública, que emplea herramien-
tas de microeconomía para examinar el comportamiento del Estado 44.
Esta rama de la economía, que permite valiosos aportes al derecho
público, centralmente consiste en aplicar teoría de precios al campo
de la ciencia política, asumiendo que los actores determinantes del
sistema político, como políticos, burócratas y votantes, persiguen ma-
ximizar su propia utilidad 45.
43 TRIBE, Laurence H., “Technology Assessment and the Fourth Discontinuity: the
Limits of Instrumental Rationality”, Southern California Law Review, vol. 46, nro. 3, 1973,
ps. 617 y ss.
44 El libro central de la economía de las decisiones colectivas es BUCHANAN, James
M. - TULLOCK, Gordon, The Calculus of Consent, Logical Foundations of Constitutional
Democracy, An Arbor - The University of Michigan Press, 1965. Ver, también, TULLOCK,
Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government Failure: A Primer in Public
Choice, Cato Institute, D.C., 2002. Para un obra muy completa, MUELLER, Dennis C., Pu-
blic choice III, Cambridge University Press, Cambridge - New York, 2003. Véase, tam-
bién, COOTER, Robert D., The Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton,
1999.
45 La elección pública contribuye de manera importante al análisis económico
del derecho público. Para un clásico, véase FARBER, Daniel A. - FRICKEY, Philip P., Law
and Public Choice. A Critical Introduction, The University of Chicago Press, Chicago,
Las ineficiencias del gobierno pueden plantearse como un pro-

blema de agencia, en el cual los ciudadanos son los principales y el
gobierno, el agente, en un contexto donde estos últimos no enfrentan
buenos incentivos para tomar decisiones que maximicen el bienestar
de los primeros, y donde el costo de fiscalizar el desempeño del go-
bierno puede ser prohibitivo. La imperfección del gobierno, en un sen-
tido más preciso, sucede cuando el gobierno genera problemas de
eficiencia con su propia intervención, o bien, cuando podría haber
adoptado medidas más eficientes que las adoptadas, siempre en tér-
minos a las preferencias de los ciudadanos. Cuando hay fallas del Es-
tado, de manera análoga a lo que sucede en los casos de imperfeccio-
nes de mercado, los bienes son asignados de manera subóptimas de
manera que es posible otra asignación que mejore a todos en térmi-
nos de las condiciones de eficiencia.
Los ciudadanos, quienes por analogía con los mercados deman-
dan políticas públicas que son ofrecidas por el gobierno, no cuentan
con incentivos correctos para informarse adecuadamente en materia
política. El mecanismo más relevante para revelar información sobre
políticas públicas es el voto en las urnas, pero el peso que cada voto
individual tiene sobre el resultado de la elección es tan bajo que los
votantes son racionalmente ignorantes respecto de cuestiones de polí-
ticas públicas. Obtener información en el campo de las decisiones
colectivas constituye un proceso costoso y los individuos tienen in-
centivos para informarse sólo hasta el punto donde el costo marginal
se iguala con el beneficio marginal privado de obtener y procesar esa
información. Puesto que el beneficio privado es muy bajo, por la poca
incidencia que un voto asilado tiene en una elección, las personas tie-
nen muy bajos incentivos para obtener buena información. Eso les lleva
a demandar baja calidad de políticas públicas y tomar, en conjunto,
decisiones subóptimas en el campo electoral. La oferta de políticas pú-
blicas que ofrecen los políticos, por su parte, se adapta a la baja ca-
lidad de la demanda de políticas públicas de los apáticos ciudadanos.
Por otra parte, salvo en temas muy visibles que promueven la
participación ciudadana, las personas individualmente consideradas
tienen muy pocos incentivos para gastar privadamente en fiscalizar
los innumerables actos de gobierno, aun cuando el costo de estas de-
cisiones, en conjunto, usualmente tiene enorme peso en su bienestar.
1991. Para el examen de fallos y material clásico sobre el tema, BARNES, David W. - STOUT,
Lynn A., The Economics of Constitutional Law and Public Choice, West Publishing Co.,
St. Paul, Minn., 1992. Véase, también, SOLA, Juan V., Constitución y economía, LexisNexis,
Buenos Aires, 2004, donde el autor emplea teoría económica al campo del derecho
constitucional.
Los políticos enfrentan, por el contrario, muy buenos incentivos para

tomar medidas que promuevan el bienestar de grupos de interés con
alto poder de lobby. Mientras un fabricante de un bien masivo X o
un grupo de interés con intereses precisos y bien articulados pueden
obtener una ventaja considerable de una decisión discrecional del go-
bierno, el costo se traslada de manera difusa a la apática ciudadanía
que enfrenta altos costos para organizarse en defensa de sus intere-
ses. Con independencia de otros problemas de eficiencia, el beneficio
del grupo empresario que produce X y obtiene (por ejemplo) arance-
les a la importación que le liberan de competencia y le permiten su-
bir el precio podría ser sustancialmente menor a los costos que pa-
gan los consumidores. En general, cuanto mayor el tamaño de un
grupo social y más dispersos sus intereses, más costoso es que logren
acciones colectivas exitosas. La sociedad puede ser fácilmente espo-
leada por grupos chicos con intereses concentrados. Cuando el ta-
maño del grupo crece, cada miembro tiene una porción menor del
beneficio derivado de la acción colectiva, al mismo tiempo que cre-
cen los costos de sostener la organización 46. Es posible que en mu-
chos casos las políticas públicas estén influenciadas y orientadas a
beneficiar a grupos concentrados de interés en vez de satisfacer el in-
terés general.
Un problema usual asociado a este último es la “búsqueda de ren-
tas”, por la cual los empresarios y grupos de interés destinan valiosos
recursos materiales y humanos a la puja redistributiva en vez de apli-
carlos a la producción de bienes y servicios. Con independencia de
los resultados ineficientes de estas adjudicaciones de beneficios, se
dilapidan recursos en actividades redistributivas que eliminan exce-
dentes y beneficio sociales. Mientras la parte visible del fenómeno
consiste en los recursos directos que se gastan en cabildeo, los costos
no visibles del fenómeno (el no empleo de esos recursos en activida-
des productivas) pueden ser considerables en términos de eficiencia 47.
El lobby, aun cuando puede proporcionar mejor información a
quienes toman decisiones colectivas, supone costos de “búsqueda de
rentas” que son simplemente redistributivos y no productivos. En otros
46 El clásico en este asunto es OLSON, Mancur, The Logic of Collective Action: Public
Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, Mass., 1965. En problema
de incentivos es centralmente uno de dilema de prisioneros de n jugadores, tema que
se comenta en el próximo capítulo.
47 El artículo pionero fue TULLOCK, Gordon, “The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies,
and Theft”, Western Economic Journal, vol. 5, nro. 3, 1967, ps. 224-232. También KRUEGER,
A. O., “The political Economy of the Rent Seeking Society”, American Economic Review,
vol. 64, 1974, ps. 291-303. Para una introducción, véase TULLOCK, Gordon - SELDON, Ar-
thur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., ps. 43-51.
términos, las empresas y los grupos gastan demasiado dinero y recur-

sos para ver el modo en el cual se “divide la torta” detrayendo recur-
sos para que la torta sea más grande con ventajas para todos. Una
sociedad donde el Estado cuenta con mucho poder discrecional, en
general incentiva la existencia de muchos “buscadores de rentas” por
favor político y desincentiva la existencia de “buscadores de ganan-
cias”, que son los que promueven el crecimiento económico. Mien-
tras los “buscadores de rentas” persiguen distribuir recursos obtenien-
do ventajas de la administración, los “buscadores de ganancias” sólo
puede incrementar sus ingresos mejorando la condición de los consu-
midores. Mientras la inversión de los primeros es “redistributiva”, la
de los segundos es “productiva”.
Por otra parte, a diferencia del empresario privado, el político o
el funcionario se hace cargo sólo de una parte muy menor de los cos-
tos y beneficios de sus decisiones. Los políticos y los funcionarios po-
drían privilegiar sus propios intereses, usualmente electorales o de in-
cremento de presupuesto del área bajo su gestión, en vez de tomar
decisiones que incrementen la eficiencia u otra meta social aceptada.
Mientras los políticos podrían tener incentivos para maximizar su per-
manencia en el poder, los burócratas, por su parte, podrían tener in-
centivos para maximizar su prestigio, permanencia en el cargo o el
tamaño del presupuesto antes que el interés público.
Los políticos y los funcionarios podrían tener incentivos para fa-
vorecer el corto plazo al largo plazo para apropiarse del valor políti-
co del gasto público y para tomar decisiones que hagan visibles los
beneficios, ocultando los costos sociales o desplazándolos en el tiem-
po. Un puente que se inaugura implica réditos políticos, mientras que
los costos o el mejor empleo de esos recursos permanecen ocultos. Cier-
tamente una empresa privada grande puede acumular ineficiencias,
puesto que no siempre el desempeño de sus empleados está vinculado
de modo estrecho a los resultados, pero en general el mecanismo de
gobierno de las empresas hacen que el control sea menos costoso, en
un contexto donde los accionistas tienen intereses más concentrados
que la ciudadanía para examinar la eficiencia, y donde las ganancias
y las pérdidas permiten mostrar el desempeño de un modo que está
vedado para los organismos públicos. Es más probable, en suma, que
las empresas privadas grandes, aun cuando éstas pueden acumular
ineficiencias, maximicen el empleo de los recursos en mayor medida
que los organismos del gobierno.
Aun en el supuesto de que los políticos oferentes de políticas pú-
blicas dejasen de lado sus propios particulares intereses, enfrentan
todavía el problema de que el sistema político no cuenta con un me-
canismo para revelar información respecto de la cantidad y la calidad
del servicio o bien público que deben prestar. Apáticos ciudadanos se

limitan a votar sólo en las elecciones y es probable que buena parte
de la actividad estatal esté influenciada por la acción de grupos de
poder con intereses definidos y bajos costos de organización, como
grupos empresariales, sindicatos y organizaciones privadas.
Otro fenómeno típico que puede llevar a ineficiencias es el canje
de votos en las cámaras legislativas conocida como logrolling; una
conocida práctica del congreso americano y de otras asambleas legis-
lativas que si bien, en algunos casos, puede llevar a bajar los costos de
sancionar leyes, en muchos otros puede llevar a ineficiencias en la asig-
nación del gasto público. Centralmente consiste en el cambio implíci-
to o explícito de votos entre los legisladores con la finalidad de sacar
una ley que privilegia a un sector específico de la sociedad o parte de
ella. El legislador puede tener mucho interés en sancionar una ley que
favorece a su circuito electoral o grupo de interés de influencia, y aun
cuando la ley implica más costos que beneficios puede lograr su san-
ción prometiendo su voto para otros proyectos sectoriales, igualmen-
te ineficientes. Un legislador puede cambiar un hospital en la zona A
por un puente en la zona B, aun cuando ninguno de los dos proyectos
implica un empleo eficiente de recursos y, en conjunto, constituye una
práctica que puede incrementar sensiblemente el gasto público 48.
En general, una recomendación normativa que puede abrir pers-
pectivas interesantes es la descentralización de la oferta de bienes y
servicios públicos, excepto en aquellos casos en los cuales el costo
externo es de carácter interprovincial o estatal. La descentralización,
localizando las decisiones a nivel de gobierno local, baja el costo de
fiscalizar el desempeño del gobierno por parte de la ciudadanía y hace
proporcionalmente más grande las ventajas de informarse y actuar en
defensa de los intereses. Las personas podrían tener mejores incenti-
vos para manifestar sus presencias sea por medio del voto, las demos-
traciones o marchas públicas, consulta popular, peticiones a las auto-
ridades y otros actos o acciones análogos. Ésta permite, además, que
los bienes públicos sean ofrecidos según las (frecuentes) diferentes
preferencias locales: es muy probable, por ejemplo, que la demanda
de calidad ambiental no sea la misma en una zona rural que en una
zona urbana.
La descentralización, además, genera otros incentivos que pue-
den contribuir a una mejor calidad en la oferta de bienes públicos,
puesto que introduce competencia entre los Estados locales, al menos
por dos mecanismos. El primero reside en “votar con los pies”: aque-
48 Ver, p. ej., TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government...,
cit., ps. 29-41.
llos Estados que no ofrezcan bienes públicos atractivos pueden ahu-

yentar a los contribuyentes y empresas induciéndolos a que se insta-
len en otros municipios o provincias. Esto podría incentivar a que los
gobiernos locales mejoren la provisión de bienes públicos 49. Aun cuan-
do esto puede ser individualmente costoso en muchos casos, el éxodo
a Berlín occidental durante los sesenta o la experiencia de la coloniza-
ción de Estados Unidos constituyen ejemplos visibles 50. Además, los
ciudadanos podrían sancionar a los malos gobiernos locales simple-
mente movilizando capital o eligiendo reglas legales y otros bienes
públicos de otras jurisdicciones, y probablemente una cantidad rela-
tivamente menor de personas dispuestas a abandonar una comunidad
sea suficiente para inducir a un mejor empleo de los recursos. A la
inversa, gobiernos locales que ofrecen buenos servicios y bienes pú-
blicos pueden hacer de foco de atracción para nuevas inversiones
incrementando la recaudación de impuestos, lo que puede ser atracti-
vo para las burocracias autointeresadas 51.
Sin embargo, cuando el tipo de efectos externos que se intenta
remediar es de largo alcance y excede a los gobiernos locales, o cuan-
do se pueden aprovechar largamente economías de escalas, la centra-
lización puede contribuir a la eficiencia. Un problema en estos casos
es que los gobiernos locales podrían trasladar costos a otros gobier-
nos locales, como por ejemplo, reducir los estándares mínimos de
polución ambiental, desatándose una carrera del tipo dilema del pri-
sionero; es decir, un gobierno local podría mejorar a sus ciudadanos a
expensas del bienestar de ciudadanos de otros gobiernos locales.
Un examen de la economía de la elección pública excede la fi-
nalidad de este libro. Sin embargo, conviene tener presente que em-
plear el Estado implica costos y que éstos muchas veces pueden ser
mayores que el costo asociado a una imperfección de mercado. En
presencia de fallas o imperfecciones severas en los mercados siempre
es conveniente efectuar una comparación contextual de cuál instru-
mento minimiza los costos sociales. En muchos casos la injerencia
gubernamental puede resultar más costosa que las ineficiencias del
mercado.
49 Véase TIEBOUT, Charles M., “A Pure Theory of Local Expenditures”, Journal of

Political Economy 64, nro. 5, 1956, ps. 416-424. Este autor desarrolla una analogía
entre el consumidor del mercado y el ciudadano que puede elegir la comunidad que
ofrece los bienes públicos por él preferidos. Si hubiese plena movilidad, los gobier-
nos tendrían incentivos para asignar correctamente los recursos en términos a sus pre-
ferencias.
50 TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., p. 75.
51 Para un examen general de este asunto, véase KRAUSE, Martín, “Competencia
institucional y control de los custodios”, RIIM, vol. 47, 2007, ps. 111 y ss.
CAPÍTULO III
JUEGOS Y COOPERACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
La cooperación humana constituye un tema complejo que ha sido

abordado desde diversas miradas y disciplinas a lo largo de la histo-
ria. Algunos de los padres fundadores de la filosofía política moder-
na han justificado el Estado como un mecanismo para obtener resul-
tados sociales consistentes o más consistentes con las preferencias
individuales, y un autor como Hume explicó clásicamente el sistema
legal como un conjunto de reglas evolutivas que hacen posible la
cooperación.
Con independencia de estos antecedentes, Adam Smith y su clá-
sica metáfora de la mano invisible es todavía el punto de partida del
análisis más ortodoxo y frecuente del asunto. Decía Smith, en unos
de sus más célebres párrafos:
“Pero el ingreso anual de la sociedad es precisamente igual al valor
en cambio del total producto anual de sus actividades económicas
o, mejor dicho, se identifica con el mismo. Ahora bien, como cual-
quier individuo pone todo su empeño en emplear su capital en soste-
ner la industria doméstica, y dirigirla a la consecución del producto
que rinde más valor, resulta que cada uno de ellos colabora de una
manera necesaria en la obtención del ingreso anual máximo para la
sociedad. Ninguno se propone, por lo general, promover el interés
público, ni sabe hasta qué punto lo promueve. Cuando prefiere la
actividad económica de su país a la extranjera, únicamente considera
su seguridad, y cuando dirige la primera de tal forma que su produc-
to represente el mayor valor posible, sólo piensa en su ganancia pro-
pia; pero en éste como en muchos otros casos, es conducido por una
mano invisible a promover un fin que no entraba en sus intenciones.
Mas no implica mal alguno para la sociedad que tal fin no entre a
formar parte de sus propósitos, pues al perseguir su propio interés,
promueve el de la sociedad de una manera más efectiva que si esto

entrara en sus designios” 1.
La tesis de Smith, muy brevemente considerada, establece que bajo
determinadas condiciones las personas actuando en forma autoin-
teresada promueven el interés general, con independencia de que esa
sea su intención. En términos modernos esta tesis puede enunciarse
en términos de que el sistema de precios en mercados competitivos
orienta las decisiones individuales en dirección a equilibrios eficientes
en el sentido de Pareto. En casos de fallas o imperfecciones de merca-
do, sucede que las personas buscando su propio interés arriban a re-
sultados conjuntos o equilibrios no deseables en términos de sus pro-
pias preferencias.
En este sentido, y aun cuando en la mayoría de los casos la coor-
dinación social es una cuestión de grados, una primera razonable cla-
sificación distingue entre situaciones estratégicas donde la estructura
de incentivos permite convergencia de intereses de aquellos casos donde
hay conflicto entre el interés individual y el colectivo, en el sentido de
que la propia racionalidad individual de corto plazo puede llevar
plausiblemente a resultados no preferidos o ineficientes.
Si bien el caso más examinado es el de los mercados competiti-
vos, donde el equilibrio verifica Pareto, esta idea de convergencia en-
tre expectativas e intereses entre agentes económicos tiene un domi-
nio y aplicación que va mucho más allá de los mercados explícitos y
puede extenderse a otros ámbitos sociales. En otros términos, el caso
de los mercados es solamente un caso más, aun el más examinado, de
equilibrios en las relaciones humanas.
Cuando examinamos los mercados, usualmente, sólo debemos
ocuparnos de las decisiones que individualmente toman compradores
y vendedores sin consideración de ningún componente estratégico. En
los mercados competitivos la existencia de muchos compradores y
vendedores eliminan el componente estratégico que usualmente carac-
teriza a buena parte de las decisiones en contextos sociales, donde el
bienestar de una persona y sus consecuentes decisiones depende del
modo en el cual otras personas tomen sus decisiones. Cuando son
muchos los operadores del mercado, o cuando hay un solo monopo-
lista capaz de manejar a su antojo el mercado, quienes toman decisio-
nes actúan en un contexto no estratégico, ya que su bienestar no se ve
afectado por decisiones de terceras personas.
Pero en muchos contextos, las personas toman decisiones que sí
tienen componente estratégico. Con frecuencia, los accidentes depen-
1 SMITH, Adam, Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las na-

ciones, 8ª reimp., FCE, México, 1994, p. 402 (1776).
JUEGOS Y COOPERACIÓN 115
den del cuidado conjunto de dañadores y víctimas potenciales, del

mismo modo que la decisión de gastar más en un proceso judicial de-
pende, en buena medida, de los gastos y las decisiones que tome la
otra parte en el contexto del pleito. En estos casos, la decisión óptima
de una persona depende de las decisiones de otra u otras personas,
situaciones que se parecen a juegos de mesa, donde una persona debe
elegir una estrategia según su estimación de la estrategia o decisiones
de otras personas.
Un modo frecuente de ilustrar equilibrios en la vida social es ape-
lando a teoría de juegos, herramienta útil para ilustrar interacciones
donde el bienestar de las personas dependen no sólo de sus decisiones
aisladas, como sucede en el caso del equilibrio de mercado competiti-
vo, sino además de las decisiones estratégicas que tomen las demás
personas 2.
Hay dos ramas centrales en teoría de juegos: la teoría de juegos
cooperativa y la teoría de juegos no cooperativa. La primera examina
decisiones cuando las personas pueden negociar y tiene amplia apli-
cación en teoría social contractual, puesto que permite refinar el exa-
men de los acuerdos hipotéticos bajo condiciones muy generales, lo
que remite a una larga tradición de filosofía política. La segunda, en
cambio, se emplea en casos donde las personas no pueden negociar y,
por lo tanto, en el tipo de situaciones impersonales que con frecuen-
cia ocupa el sistema legal usualmente, casos donde son varias las per-
sonas que toman decisiones.
Por otra parte, hay muchas y variadas aplicaciones de teoría de
juegos. En la actualidad, por ejemplo, se distingue la teoría de juegos
ortodoxa, donde se asume que los individuos buscan maximizar su
bienestar en sentido estricto, con la teoría de juegos evolutiva, donde
los jugadores participan reiteradas veces en una situación estratégica
(juego), que tienen racionalidad limitada y que persiguen adaptarse a
reglas antes que maximizar resultados.
En este capítulo voy a utilizar centralmente modelos simples de
juegos no cooperativos en su versión ortodoxa para describir algunas
formas típicas de interacción social que tienen gran interés para la
teoría legal y social en general. Utilizando esta herramienta, se exa-
minan inicialmente interacciones sociales cuya estructura de incenti-
vos lleva a resultados o equilibrios eficientes, para luego examinar al-
gunos de los juegos más empleados para ilustrar casos donde tal
convergencia de intereses y expectativas está ausente. Finalmente, voy
2 Aun cuando hay algunos antecedentes previos, la gran obra fundadora de la teo-
ría de los juegos data de 1944 (NEUMANN, John von - MORGENSTERN, Oskar, Theory of
Games and Economic Behavior, Princeton University Press, New Heaven, 1944).
a examinar algunos principios generales respecto de la cooperación y

a comentar algunas soluciones destacadas por la literatura. Por últi-
mo, voy a ilustrar el modo en el cual otras instituciones no legales
pueden tener peso en la cooperación, en tanto muchas veces éstas
pueden interactuar con reglas legales afectando los resultados o los
equilibrios que ocupan al sistema legal.
II. JUEGOS Y EQUILIBRIOS EFICIENTES
La forma más frecuente de ilustrar un equilibrio eficiente es ape-

lando al modelo general de equilibrio de los mercados competitivos
que se traduce en la clásica intersección de oferta y demanda, donde
un solo precio permite igualar cantidades ofertadas y demandadas y
lograr el óptimo de Pareto. En contextos estratégicos, otra forma tradi-
cional de ilustrar estos casos de convergencia de incentivos es apelan-
do a juegos simples que permiten mostrar los incentivos que subyacen
a diversas interacciones y examinar los resultados de las decisiones
conjuntas de los participantes en estas interacciones.
Conviene introducir algunos elementos simples de teoría de jue-
gos no cooperativa en su forma normal, aquella que vamos a emplear
en este capítulo. Un juego en su forma normal tiene tres elementos:
a) jugadores, b) las estrategias que disponen los jugadores y c) los pa-
gos o resultados de esas estrategias. Un juego puede incluir dos o más
jugadores, del mismo modo que un proceso para disolver un condo-
minio puede incluir a dos o más personas. En este capítulo, como es
frecuente, empleamos juegos de dos jugadores aun cuando éstos pue-
den ilustrar propiedades y anticipar resultados de situaciones estraté-
gicas en las cuales participan más de un jugador.
Del mismo modo que un litigante enfrenta la decisión de litigar
una disputa o arreglarla por un precio, o apelar una sentencia o no
hacerla, un juego supone que los jugadores enfrentan alternativas. En
la forma normal del juego se asume que las partes eligen sus estrate-
gias en forma simultánea y no consecutiva, lo cual es de utilidad para
examinar decisiones que se toman en contextos donde las personas
no tienen buena información acerca de las decisiones de los demás,
como sucede en situaciones sociales donde son muchas las personas
afectadas 3.
Los pagos representan el resultado en utilidad, dinero (o cualquier
otra meta de los jugadores), consecuencia de la elección de estrate-
3 En aquellos casos donde el orden en el cual se toman las decisiones es importante,

el juego debe exponerse en su forma expansiva o por medio de árboles de decisiones. Es-
gias; usualmente, se les asigna un valor o número y sirven para esti-

mar cuáles resultados son preferibles a otros. La teoría de los juegos
en su forma corriente asume que las personas quieren maximizar sus
pagos, es decir, que toman decisiones o eligen aquellas estrategias que
maximizan sus pagos.
En la forma normal se emplea una matriz de decisiones que mues-
tra todos los elementos del juego: los jugadores, las estrategias dis-
ponibles y los pagos. En general, cada uno de los pagos de los juga-
dores depende de la estrategia que adopte, y se asume (general) que
los jugadores conocen o pueden estimar los pagos que reciben por ca-
da estrategia. Cada celda muestra los pagos para cada jugador según
el resultado de las interacciones de ambos jugadores y, por conven-
ción, siempre el pago de la izquierda se corresponde con el jugador
(1) y el pago de la derecha con el jugador (2), tal como se expone más
abajo.
Un modo muy empleado para ilustrar un caso de cooperación so-
cial no intencionada es por medio de un simple juego de dos jugado-
res donde ambos obtienen mejores resultados si emplean la misma
regla. Siguiendo un clásico, bien podemos imaginar el problema de
adopción de una regla de tránsito donde hay dos jugadores y donde
cada uno de ellos puede elegir circular por la derecha, o bien, por la
izquierda, es decir, donde ambos disponen de las mismas dos simétri-
cas estrategias. En este caso conviene a ambos adoptar una misma regla
que les permita circular, sea por la izquierda o por la derecha. Si uno
de los jugadores conduce por la derecha, conviene al otro jugador tam-
bién conducir por la derecha, para evitar un costoso accidente. Igua-
les incentivos aplican al otro jugador sea cual fuese la estrategia o la
acción elegida por el otro jugador.
Igual estructura de incentivos explica la eficiente evolución espon-
tánea de instituciones tales como la moneda o el lenguaje, sólo para
mencionar aquellas que han sido muy examinadas por la literatura 4.
Si los jugadores adoptan la misma dirección, emplean el mismo len-
guaje o trafican con la misma moneda, ambos ganan. Nadie tiene, en
suma, incentivos para apartarse de la regla eficiente, aquella que ma-
ximiza el bienestar social 5.
ta forma contiene más información, por lo tanto, que la forma normal, pero voy a em-
plear esta última dado su mayor difusión en la literatura y por resultar quizás más intuitiva.
4 Aun cuando puede haber problemas distributivos. A algunos les puede convenir
una regla y a otros otra regla. Pero la impersonalidad de ese tipo de elecciones elimina
o al menos debería disminuir la incidencia de este tipo de problemas.
5 VANBERG, Viktor, Racionalidad..., cit., ps. 32 y ss.
Supongamos que dos jugadores quieren hacer una compraventa

y deben elegir la moneda. Las estrategias consisten en las alternati-
vas disponibles, que en este caso son “oro” y “plata”; es decir, se asu-
me que cada jugador puede elegir independientemente del otro co-
merciar con oro o con plata. Los pagos son los resultados derivados
de la interacción de ambas estrategias. El empleo de esta matriz nos
permite examinar los incentivos que tienen ambos comerciantes frente
al empleo de monedas a la hora de comerciar. Una vez que completa-
mos la matriz, el siguiente paso es buscar el equilibrio de Nash del
juego.
El equilibrio de Nash consiste en la mejor respuesta a la estrategia
del otro jugador, o el mejor par de estrategias que maximiza el pago a
ambos jugadores dada la estrategia del otro jugador. En equilibrio
ningún jugador tiene incentivos para abandonar cualquier estrategia
si el otro jugador no abandona la estrategia que está empleando. El
equilibrio implica estabilidad en las decisiones.
Si el jugador (1) emplea la estrategia “oro” y el jugador (2) em-
plea la estrategia “plata”, esta interacción no es estable, puesto que
ambos jugadores tienen buenos incentivos para cambiar su estrategia
siempre que el otro jugador mantenga la suya. El jugador (1) tiene
buenos incentivos, en ese caso, para moverse a “plata” en tanto de
ese modo obtiene un pago de 4 en vez de un pago de 0. Iguales incen-
tivos tiene, en el ejemplo, el jugador (2) a quien también siempre con-
viene coordinar con el jugador (1) 6. En este caso, que puede emplear-
se también para la elección de un idioma o la compatibilidad entre
sistemas de comunicación o programas de computación, ambos tie-
nen incentivos para adoptar una regla de empleo de moneda en co-
mún, sea utilizar “oro” o “plata”.
Juego de coordinación (1)

Jugador 2
Jugador 1 Oro Plata
Oro 4; 3 0; 0
Plata 0; 0 3; 4
Para encontrar el equilibrio el lector debe examinar si los pares

de pagos de cada celda son estables, es decir, si ninguno de los juga-
6 En teoría de juegos no importa el valor absoluto del pago, sino la diferencia rela-
tiva de pagos.
dores tiene incentivos para moverse hacia otra estrategia si el otro

mantiene la suya. Por convención siempre el jugador (1) va a la iz-
quierda y el jugador (2) arriba de la matriz. También, siempre los pagos
de la izquierda pertenecen al jugador (1) mientras que los de la dere-
cha se corresponden al jugador (2).
Veamos, por ejemplo, el caso donde el jugador (1) juega “oro” y
el jugador (2) juega “plata”. En este caso ambos obtienen un pago de
0. Es evidente que ese resultado no es estable, es decir, no constituye
un equilibrio. Al jugador (1) por ejemplo le conviene cambiar su es-
trategia a “oro” del mismo modo que al jugador (2) le conviene cam-
biar su estrategia a “plata”. Igual resultado inestable sucede si el ju-
gador (1) elige “plata” y el jugador (2) elige “oro”. En este tipo de
interacción elegir diversas reglas no constituye un resultado estable o
equilibrio para los jugadores. Los únicos resultados estables son aque-
llos en los cuales ambos jugadores coinciden, sea en “oro” o en “pla-
ta”. En este último caso, por ejemplo, el jugador (1) obtiene un pago
de 3 mientras que el jugador (2) obtiene un pago de 4. Dado que el
jugador (2) mantiene su jugada en “plata”, la mejor alternativa que
tiene el jugador (1) es mantener su jugada en “plata” en tanto si pasa
a “oro” obtiene un pago de 0. Por lo tanto, ese resultado es estable.
Las mismas consideraciones pueden hacerse para el caso en el cual
ambos elijan “oro”; de modo que el juego tiene dos equilibrios en los
cuales los jugadores coinciden en la regla.
En este caso hay dos equilibrios de Nash, consistente en elegir
ambos la misma estrategia, sea “oro” o “plata”. Siempre que las par-
tes difieren en la estrategia empleada les conviene cambiar su deci-
sión para coordinar con el otro, de manera que el empleo de cual-
quier otra acción o estrategia no es estable. El equilibrio requiere que
los jugadores no puedan mejorar sus pagos cambiando de estrategia
siempre que el otro mantenga la suya, y en este juego los únicos resul-
tados estables es que ambos empleen la misma moneda.
Estos equilibrios de Nash son a su vez eficientes: colocan a los
jugadores en el mejor de los escenarios posibles, dadas las restriccio-
nes de la interacción. Tanto cuando ambos están empleando “oro” o
cuando están usando “plata” hay un equilibrio en tanto a nadie con-
viene cambiar la estrategia (puesto que de otro modo el jugador ob-
tiene un pago de 0 en vez de 4) que al mismo tiempo satisface las con-
diciones de eficiencia en tanto es el tipo de interacción que coloca a
ambos en el óptimo.
Igual estructura de incentivos se presenta en muchas otras inte-
racciones típicas asociadas a la emergencia de instituciones básicas,
como las leyes de tránsito o el lenguaje. El lector puede reemplazar
“oro” por “conducir por la izquierda” o “hablar inglés” y “plata”

por “conducir por la derecha” y “hablar español”; en cualquier caso
hay dos pares de pagos estables que a nadie conviene abandonar siem-
pre que el otro mantenga su estrategia, es decir, dos equilibrios de
Nash.
La lógica de esta elección puede ser generalizada: si Pedro cree
que todas las demás personas manejan por la derecha, él tiene buenos
incentivos para manejar también por la derecha, siempre que los de-
más se mantengan conduciendo por la derecha. Y tiene buenos in-
centivos para comprar soles peruanos si viaja a Perú siempre que los
demás mantengan esa estrategia, porque estas decisiones son un equi-
librio de Nash.
La evolución social espontánea es mucho más simple y efectiva
donde operan este tipo de estructura de incentivos. Si el jugador (1)
elige “oro”, que puede traducirse a circular en determinada dirección
o hablar determinado lenguaje, la mejor estrategia que tiene el juga-
dor (2) es emplear la misma estrategia, con mutua ventaja para am-
bos. Lo mismo sucede si alguno elige “plata”, en tanto no haya in-
centivos para desviarse y elegir otra estrategia 7. Ambos jugadores
eligiendo la misma estrategia supone un equilibrio de Nash, es decir,
un situación estable que no conviene abandonar.
Este juego ilustra un caso donde hay simetría entre los intereses
de los participantes en una interacción social, de modo que sus pro-
pios incentivos privados los llevan a buenos resultados o equilibrios
eficientes, donde ambos ven maximizado su bienestar. La evolución
espontánea de instituciones como la moneda, el lenguaje, algunas re-
glas de tránsito, que facilitan la cooperación o la coordinación de pla-
nes entre los individuos de manera autorregulada puede ilustrarse por
medio de este simple juego, donde hay consistencia entre el interés
privado y el social. La “mano invisible” permite buenos equilibrios
en los “mercados” del lenguaje, la elección de la moneda o de la di-
rección y mano del tránsito porque hay consistencia entre el interés
privado y el social.
Desde luego, sin embargo, que pueden darse problemas distri-
butivos y casos donde el equilibro no sea necesariamente el óptimo,
como se ilustra en la matriz que sigue, donde se muestra como un
equilibrio ineficiente puede obtenerse en interacciones de este tipo.
7 Un equilibrio de Nash consiste en la mejor respuesta a la estrategia del otro juga-

dor, o en el mejor par de estrategias que maximiza el pago a ambos jugadores dada la
estrategia del otro jugador. El lector puede observar que ningún jugador tiene incenti-
vos para abandonar cualquier estrategia si el otro jugador no abandona esa estrategia.
Juego de coordinación (2)

Jugador 2
Jugador 1 Der. Izq.
Der. 4; 2 0; 0
Izq. 0; 0 1; 2
En este caso hay dos equilibrios, es decir, dos resultados estables

que a nadie conviene alterar si el otro jugador mantiene su estrategia.
Como en el caso anterior, a ambos jugadores les conviene manejar sus
autos por la derecha, o bien, por la izquierda. La diferencia relativa
de los pagos, que expresan utilidad o bienestar, muestra que ambos
estarían mejor conduciendo por la derecha que por la izquierda, en
tanto ese resultado supone mayores pagos conjuntos que el derivado
de conducir por la izquierda. Pero el jugador (2) está indiferente entre
ambas y si él fue el primero en elegir, entonces, al jugador (1) le convie-
ne mantener el equilibrio ineficiente aun cuando obtiene 1 en vez de
4. Simplemente porque si se mueve a “derecha” obtiene 0 en vez de 1.
En contextos sociales complejos “la dependencia del camino” puede
llevar a instituciones sociales espontáneas no óptimas que, sin embar-
go, resuelven problemas de coordinación de manera bastante satisfac-
toria 8. De hecho, hay varias reglas o prácticas que se mantienen vigen-
tes aun en la conveniencia de adoptar otras alternativas. El problema
es que la solución evolutiva no eficiente constituye una regla de la cual
se deriva un beneficio evidente para quienes la emplean. Cambiar hacia
otra alternativa diferente a la que emplean los demás puede implicar
muy pocas ventajas para el innovador y muchos costos.
Hay algunos ejemplos muy conocidos e intuitivos de “camino de
la dependencia” respecto de mercados particulares, como la expan-
sión en el mercado del supuestamente menos eficaz sistema de video
VHS durante los ochenta y la permanencia de la incómoda disposi-
ción (QWERTY) de los tableros de escribir en las máquinas actuales
cuando ese sistema se empleó inicialmente para adaptar la velocidad
de la escritura a las iniciales máquinas de escribir y ordenadores de
muy escasa velocidad y memoria 9.
8 De igual modo si pensamos que el jugador (1) es derecho y el jugador (2) es zurdo,
entonces tenemos todavía un problema distributivo en tanto uno podría preferir converger
en una misma regla sólo que con gran diferencia en utilidad según la regla seleccionada.
9 Los modelos que estamos empleando de hecho, aun cuando muy frecuentes en
la literatura especializada por su simplicidad y capacidad de mostrar problemas de in-
Hay muchas formas de ilustrar casos donde los incentivos ope-

ran facilitando la cooperación espontánea. Por ejemplo, el tipo de
coordinación espontánea que opera en el mercado por medio de la
división del trabajo puede ser expuesta apelando al juego de la “mano
invisible” 10. Como en el caso anterior, ahora ambos jugadores tienen
dos estrategias iguales: plantar papas o tomates. Pero a diferencia del
caso anterior ahora les conviene adoptar diferentes estrategias, dada
la mayor productividad de la división del trabajo. Si ambos plantan
lo mismo, pierden y si plantan bienes distintos, ganan. A diferencia
del caso anterior, aquí la mejor estrategia es no converger, pero am-
bos cuentan con una regla que maximiza el bienestar: especializarse
en distintos bienes.
Podemos suponer los siguientes pagos: si ambos plantan papas,
obtienen un pago de 3 y 2 (siempre el primer pago es del jugador 1).
Si ambos plantan tomates, obtienen un pago de 2 y 4, asumiendo que
estos pagos ilustran la ventaja de cada uno en cada producto. Si el
jugador (1) planta tomates y el jugador (2) papas, los pagos son de 4
y 3, si la elección de estrategias es la inversa, los pagos resultantes son
de 5,5, tal como se ilustra abajo.
En este caso el lector dispone de un modo más simple de solución
del juego, en tanto hay una “estrategia dominante”, plantar “toma-
tes” es siempre conveniente para el jugador (2) con independencia de
qué haga el otro jugador. Una estrategia domina a otra cuando, con
independencia de la estrategia que emplee el otro jugador, lleva a pa-
gos superiores. Imagine el lector que desea ir a Rosario y llegar lo antes
posible. Si emplea la estrategia “ruta 4”, el viaje le toma dos horas de
manejo cuando no llueve y cuatro cuando llueve, y la “ruta 8” supo-
ne el doble para los dos casos. En este caso siempre le conviene elegir
la estrategia “ruta 4”, con independencia del estado del tiempo. Del
igual modo, plantar tomates domina a plantar papas, en tanto, cual-
quiera que sea la decisión del jugador (1) es lo que le conviene para
maximizar sus pagos.
Una vez que contamos con una estrategia “dominante”, podemos
eliminar mentalmente esa alternativa y limitar la elección del jugador
(1) solamente a las casillas predecibles, es decir, que ambos planten
tomates o que mientras el jugador (1) planta tomates (su estrategia
dominante), el jugador (2) planta papas. Una vez que el jugador (1)
enfrenta esas dos alternativas, maximiza su utilidad plantando “pa-
centivos, son ciertamente algo limitados y simples para mostrar la complejidad de la

evolución institucional.
10 BOWLES, Samuel, Microeconomics: Behavior, Institutions, and Evolution, Princeton
University Press, Princeton - Oxford, 2004, p. 41.
pas” en vez de elegir la estrategia “tomates”, en tanto 5 representa un

pago superior a 2.
Juego de la mano invisible
Jugador 2
Jugador 1 Tomates Papas
Tomates 2; 4 4; 3
Papas 5; 5 3; 2
En este caso tenemos un equilibrio de Nash que lleva a la maxi-

mización del bienestar de ambos jugadores; es decir, la acción intere-
sada de cada jugador lleva a un resultado que maximiza el bienestar
de ambos. La única estrategia estable para ambos es que el jugador
(1) plante tomates mientras el jugador (2), papas y el propio interés
les lleva a este resultado que favorece a ambos jugadores.
Veamos ahora otro caso donde los incentivos están dispuestos de
modo tal que un equilibrio eficiente es predecible, en tanto no hay
conflicto entre el interés privado individual y el social. Supongamos
que usted y el vecino quieren desarrollar un trabajo en común que
redunda en mutuo beneficio; de modo que los jugadores del juego son
dos personas que deben elegir entre dos estrategias, “trabajar” o “no
trabajar”. El resultado de la primera interacción es evidente: si ningu-
na trabaja, la probabilidad de que el objetivo común sea alcanzado es
igual 0; de modo que podemos colocar en la matriz el 0 que represen-
ta el igual pago que ambos obtienen para el caso en el cual ninguno
aporta trabajo.
Otra posibilidad es que sólo trabaje el jugador (1) que vamos a
suponer es menos productivo respecto de esta actividad que el jugador
(2), de modo que sólo incrementa la probabilidad de que se obtenga
el resultado esperado en 0,2; es decir, ambos obtienen un pago de 0,2
en tanto el jugador (2) también se favorece del trabajo del jugador (1).
La otra posibilidad es que sólo trabaje el jugador más productivo
(2). Aporte que, por hipótesis, implica una probabilidad de 0,6 de ob-
tener el resultado buscado. En este caso, también 0,6 es el pago que
obtienen ambos jugadores, en tanto el trabajo de (2) sirve al objetivo
valorado por (1). La otra alternativa es que ambos trabajen, en cuyo
caso se incrementa la posibilidad de que logren el objetivo en común,
de manera tal que en este caso la probabilidad es de 0,9. El único equi-
librio es que ambos trabajen, en tanto, de hecho, trabajar domina para
ambos a no trabajar.
Juego del trabajo conjunto
Jugador 2
Jugador 1 T NT
T 0,9; 0,9 0,2; 0,2
NT 0,6; 0,6 0; 0
En este caso también es posible apelar al concepto de dominancia

para resolver o encontrar el equilibrio del juego. Nótese que ambos
jugadores obtienen, con independencia de la estrategia que emplee el
otro jugador, pagos mayores cuando eligen la estrategia “trabajar”
(T); de manera que a ambos conviene esa estrategia y de hecho el úni-
co par de pagos estable (equilibrio de Nash) es aquella celda en la cual
ambos jugadores trabajan. Éste constituye otro caso donde la estruc-
tura de incentivos lleva a las personas a tomar decisiones que son com-
patibles con el interés de los demás.
En todos estos casos, los individuos buscando su propio interés
arriban a resultados o equilibrios eficientes, o al menos equilibrios que
permiten un alto grado de cooperación en el sentido de la consisten-
cia entre las decisiones de las personas. Pero del mismo modo que en
los mercados de bienes y servicios hay fallas de mercado, es decir, equi-
librios no eficientes, estos resultados no deseables ocurren también en
contextos no mercantiles.
III. EQUILIBRIOS NO EFICIENTES Y EL PROBLEMA

DE LA COOPERACIÓN
Como vieron Hume y Hobbes, entre otros, no todas las situacio-

nes de interacción social son tan simples desde el punto de vista de la
cooperación espontánea 11. En muchos casos la estructura de incenti-
vos hace más difícil la cooperación, verificándose problemas de ac-
ción colectiva, donde la racionalidad individual lleva a resultados no
preferidos por los mismos jugadores.
11 Hume tiene clásicos pasajes donde formula problemas de interacción como jue-
gos. El ejemplo más conocido es aquel donde dos personas reman un bote en común y
donde el objetivo se logra sólo con la participación de todos los participantes (Libro III,
Parte II, Sección II, de su Tratado). También muy citado es el caso de dos vecinos donde
se agudiza el problema de la cooperación a medida que se incrementa el número de
participantes (Libro III, Parte II, Sección VII, del Tratado). En cuanto a Hobbes, es cono-
cida su justificación del Estado para abandonar el estado de naturaleza que describe en
términos de un dilema del prisionero.
El caso más general y más empleado para mostrar la tensión entre

el interés privado y social es el dilema del prisionero, que ocurre cuando
la estructura de incentivos establece un único equilibrio que no es efi-
ciente. En este juego, el único equilibrio es Pareto inferior, ilustrando
un caso donde la racionalidad individual lleva a resultados no plausi-
bles de un modo tan general que se emplea para describir problemas
de acción colectiva, como la tragedia de los comunes, la producción de
un bien público o el tipo de trabajo conjunto que a veces es necesario
para evitar un “mal público” y otros problemas estratégicos 12.
El dilema se verifica en tanto los jugadores estarían mejor coope-
rando que defeccionando, pero la defección es la mejor respuesta a
cualquier decisión del otro jugador. La defección mutua, de hecho, es
el único equilibrio de Nash que además no verifica el óptimo social.
En otros términos, a los jugadores les iría mejor cooperando, pero la
mejor estrategia individual es no cooperar, lo que determina el equili-
brio no eficiente del juego 13.
El juego puede ilustrarse de un modo simple. Imaginemos que dos
personas, el jugador (1) y el jugador (2), han acordado la compra de
una valiosa pintura robada. La naturaleza de la operación los invita a
ser cautos y pactan que el jugador (1), quien es el comprador, debe
dejar el dinero en un determinado paraje oscuro alejado de la ciudad
al mismo tiempo que el vendedor, quien es el jugador (2), debe dejar
el cuadro en otra zona despoblada, lejos del control y la vigilancia
policial en forma simultánea.
Ambos disponen de dos estrategias iguales: “cooperar”, es decir,
entregar respectivamente el dinero y la pintura, o bien, “defeccionar”,
es decir, no hacerlo. La combinación de esas estrategias determina los
posibles pagos o resultados del juego. Si el jugador (1) “no coopera”
12 El dilema del prisionero fue desarrollado por Merrill Flood y Melvin Dresher so-
bre comienzos de la década de 1950. Fue luego expuesto en su forma más conocida,
en una interacción donde dos prisioneros confiesan contra su propio interés, por Albert
W. Tucker. Ver POUNDSTONE, William, Prisoners’ Dilemma, Anchor Books, Doubleday, New
York, 1993. En esta obra, además de muchas ilustraciones sobre el conocido juego, puede
encontrarse la historia de teoría de juegos y una breve biografía de uno de sus principa-
les cultores: John von Neumann.
13 El juego tiene algunas propiedades atractivas, pero también presenta límites evi-
dentes. No requiere que los pagos de los jugadores sean comparables o que éstos sean
simétricos y tampoco deben estar necesariamente medidos en igual escala. Y aun cuan-
do ésta es la forma más usual de presentar el juego con fines sociales, tampoco requiere
la suposición de que los jugadores son estrictamente racionales, tal como muestra la
teoría evolutiva de juegos y sus aplicaciones frecuentes en biología. Pero tiene límites
claros respecto de su capacidad de mostrar la formación de instituciones en la vida real
en tanto (un juego no cooperativo) elimina la posibilidad de arreglos contractuales, la
reputación, las marcas, los hábitos sociales y costumbres, y otros elementos de interés.
y el jugador (2) “coopera”, hay una ganancia grande a favor del pri-
mer jugador y una pérdida para el jugador (2). Mientras el primero
retiene el dinero y la pintura, el segundo se ha quedado sin ambos. El
pago que obtiene el jugador (1) es mayor que el pago que obtiene el
jugador (2). En la matriz 3, el jugador (1) obtiene una T mientras que
el jugador (2) obtiene una I, donde T > I.
A la inversa, si el jugador (1) coopera entregando el dinero y el
jugador (2) defecciona no entregando la pintura, los pagos se invier-
ten. Es ahora el jugador (2) quien obtiene una T, mientras que el juga-
dor (1) obtiene una I. Si ambos defeccionan, el intercambio simple-
mente no se verifica. El pago que obtienen, de P en la matriz, es
naturalmente menor que T pero mayor que I. Simplemente porque en
T se dispone del cuadro y el dinero, mientras que P se retiene sólo el
cuadro o el dinero, mientras que en I se pierde, respectivamente, tan-
to el cuadro como el dinero a consecuencia del oportunismo del otro
jugador; de modo que T > P > I.
Cuando ambos cooperan, obtienen una ganancia derivada del
excedente o ventaja mutua del intercambio, un pago que denomina-
mos R. Éste es naturalmente menor que T, pero mayor que P, donde
no hay transacción, y también mayor que I, donde se ha cooperado
de manera unilateral (entregando el dinero o la pintura a cambio de
nada); de modo que el orden de preferencias de esta interacción típica
es T > R > P > I. El problema es que el mejor resultado para ambos es
que los dos cooperen cumpliendo su parte del trato, pero la racionali-
dad individual lleva a los jugadores a elegir la mutua defección, el
equilibrio no eficiente del juego 14.
Dilema del prisionero
Jugador 2
Jugador 1 C D
C R; R I, T
D T; I P, P
Como surge de la matriz, la mejor estrategia de ambos jugadores

es la defección. Si el jugador (1) coopera, la mejor jugada del jugador
14 Hay otra condición explícita en el dilema del prisionero y es que los jugadores
no puedan o no estén en condiciones de ganar ambos más, explotando por turnos al
otro jugador, como sería el caso si ambos optaran cíclicamente por T. La cooperación,
en suma, debe ser más atractiva que la mutua explotación alternativa. Esta segunda con-
dición del dilema del prisionero es que CC tiene que ser mayor que (CD + DC)/2.
(2) es no cooperar (en tanto recibe un pago de T en vez de R) y si el

jugador (1) defecciona, la mejor jugada del jugador (2) es también la
defección (se lleva un pago de P en vez de I). En tanto el juego es simé-
trico también conviene al jugador (1) defeccionar en todos los casos.
La defección es, para ambos jugadores en el dilema del prisionero, la
estrategia dominante. El equilibrio del juego es la mutua defección,
llevándose cada uno el pago P en vez del pago R.
El juego ilustra numerosos dilemas sociales tales como la provi-
sión de bienes públicos y el problema de la tragedia comunal. Por ejem-
plo, la preferencia por la no cooperación unilateral a la mutua coope-
ración representa un caso donde usted “viaja gratis” gracias a la
contribución que otro hace a un bien público. Su segunda mejor op-
ción es que ambos aporten (es decir, C, C), luego que ambos no apor-
ten y, finalmente, que usted sea el único que contribuya a la provisión
del bien. Cooperar puede adoptar la forma de cuidar el medio am-
biente, la estética urbana, pagar la cuota de defensa de una agencia
privada, etc., y no cooperar es no hacerlo. El juego muestra que en
ciertos casos puede haber una tensión entre el interés privado inme-
diato y el interés social.
La literatura ha prestado mucha atención al dilema del prisione-
ro. La enorme cantidad de experimentos registrados no verifica es-
trictamente la predicción de la teoría de juegos ortodoxa, pero ilustra
un problema de coordinación. Cuando la gente comprende el juego y
cuando los pagos por defeccionar son más atractivos, en general la
defección se vuelve más atractiva hasta un punto donde solamente el
10% de las personas continúa cooperando 15. El juego del “bien pú-
blico” en sus diversas versiones ha mostrado experimentalmente que
la gente contribuye inicialmente un 50% de su dotación en las juga-
das iniciales y que el grado de cooperación es prácticamente nula acer-
cándose a las jugadas finales de los experimentos 16; de modo que aun
cuando la experiencia (para este caso) no confirma plenamente la pre-
dicción de la teoría de juegos ortodoxa, la evidencia sugiere resulta-
dos no completamente eficientes.
El dilema del prisionero ilustra también problemas de producción
privada de bienes públicos, aquellos en los cuales es costoso o difícil
excluir al que no paga y en los cuales no hay rivalidad en el consumo,
y también otros casos de tensión entre la racionalidad individual y la
colectiva, como el sobreuso de un recurso escaso derivado de la pro-
piedad comunal, que vamos a examinar en el próximo capítulo.
15BINMORE, Ken, Natural Justice, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 66.
16GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments and Material Interests: The Foundation
of Cooperation in Economic Life, MIT Press, Mass., 2005, ps. 12-13.
Pero la racionalidad del juego se modifica (de hecho cambia el

juego) cuando, como sucede en general con las instituciones sociales,
se “juega” el dilema del prisionero en forma indefinida. De hecho, hay
evidencia de cooperación en muchas situaciones sociales donde se
verifica un dilema del prisionero. Cuando se juega repetidamente, las
partes pueden aprender que la mutua cooperación lleva a mejores
resultados que la mutua defección. De hecho, es una aplicación del
denominado “teorema popular” que establece que cuando se juega
repetidamente se habilitan equilibrios eficientes en juegos donde el
equilibrio era no eficiente 17. En el caso del dilema del prisionero, cuan-
do se juega de modo indefinido, la cooperación podría ser racional
bajo condiciones muy generales.
El experimento más conocido fue el llevado adelante por Axelrod,
quien luego publicaría un libro que reúne lo esencial de sus traba-
jos 18. Sus conclusiones, ampliamente difundidas, son optimistas res-
pecto de la cooperación y muestran que la reciprocidad constituye
un elemento central de la cooperación. Un competidor en el merca-
do es posible que sea leal a otro competidor vigente en plaza o que
un senador se preste a votar leyes del distrito de otro senador, en la
medida en que los demás estén dispuestos a cooperar con él. Y la re-
ciprocidad tiene lugar sólo cuando la gente interactúa de modo reite-
rado y es alta la probabilidad de mantener una nueva interacción con
esa persona.
La condición más importante para la cooperación en dilemas del
prisionero de dos jugadores es la importancia que éstos le dan al fu-
turo o, para emplear la conocida frase de Axelrod, “cuán larga es la
sombra del futuro”. Simplemente la reciprocidad es tanto más ro-
busta cuanto más importancia los jugadores otorgan al futuro. Si ma-
ñana fuese el fin del mundo, por ejemplo, habría pocos incentivos
para cooperar, al menos en relaciones impersonales. La gente ade-
más tiene preferencia por bienes presentes que por bienes futuros y
descuenta la probabilidad de volver a encontrarse. Sabemos que no
vale lo mismo un bien hoy que un bien mañana y por ese motivo no
vale lo mismo obtener un pago hoy que obtenerlo en la jugada mil.
Del mismo modo, si la reciprocidad es la regla, también sabemos que
no es lo mismo cooperar con una persona con la que interactuamos
muy seguido que con aquellas con quienes tenemos pocas probabili-
dades de volver a interactuar. Cuando mayor es la importancia del
17 Como señala Binmore, “...the Folk Theorem goes a long way towards answering
this question by characterizing all possible Nash equilibrium outcomes for all infinitely
repeated games” (BINMORE, Ken , Natural Justice, cit., p. 79).
18 AXELROD, Robert, La evolución de la cooperación, Alianza, Madrid, 1986.
futuro y mayor la probabilidad de encontrarse, mayor es la posibili-

dad de la cooperación 19.
1. Dilema del prisionero y experimentos
Comentemos muy brevemente estos conocidos experimentos. El

asunto central es: ¿qué regla debería emplear un individuo racional
que jugase el dilema del prisionero en forma iterada? Ésa fue la pre-
gunta central en torno a los dos experimentos computarizados que
contó con la participación de especialistas de las más variadas disci-
plinas conducidos por Axelrod. Cada participante presentaba su pro-
grama, diseñado para jugar 200 veces con todos los demás partici-
pantes y una estrategia que jugaba al azar. La matriz de pagos fue T
igual a 5 puntos, R igual a 3, P igual a 1 e I igual a 0 puntos. Se juga-
ron 200 partidas, de modo que había al menos dos indicadores claros
para medir el desempeño de cada estrategia: alguien que siempre hu-
biese cooperado se llevaría siempre el pago R igual a 3 puntos, lo cual
implicaría un total de 600. Alguien que nunca cooperara obtendría
un total de pagos igual a 200 veces P que en tanto era igual a uno
daría esa misma suma, aun cuando el mínimo y el máximo posibles
van de 0 a 1000. Los pagos que alcanzaba cada jugador era igual al
promedio que obtenía con todas las demás jugadas.
El más sencillo de los programas, “Toma y Daca”, que consiste
en cooperar primero y luego responder con igual vara a cada jugada
del otro jugador, fue la vencedora con un total de 504 puntos. Aun
cuando se sabía que era un buen candidato muchas estrategias refina-
das resultaron vencidas por esta simple estrategia. Las razones del éxito
de “Toma y Daca” han sido analizadas por el autor. La principal es
su “decencia”: nunca es la primera en defeccionar. Si bien las reglas
“decentes” pierden con algunas estrategias que no cooperan, consi-
deradas en pares cosechan beneficios derivados de la mutua coopera-
ción, de modo que en general lograron mejor desempeño que aque-
llas orientadas a sacar partida gratis de otros jugadores. Es la misma
19 El modo tradicional de incorporar estos elementos y medir la importancia de la

“sombra del futuro” es evaluar el valor presente de todos los pagos a percibirse en el
futuro. De ese modo, se puede establecer un porcentaje de valor que tiene el pago si-
guiente respecto del actual. Esa relación, en los experimentos de Axelrod, se denota
con la W. En un mundo, p. ej., donde la probabilidad o estimación del futuro es baja, la
W, el valor actual de la defección sería igual a la suma de pagos descontado este valor.
Si la probabilidad de encontrarse es de 0,5, entonces, el pago de un jugador que juega
una estrategia “siempre D” (es decir, no coopera nunca) con otros que coopera siempre
(“siempre C”) sería igual a T, el pago de la primera jugada, más T multiplicado por W,
que se corresponde al pago de la segunda jugada, más T multiplicada por W al cuadra-
do y así sucesivamente. Si W es muy baja, la no cooperación se vuelve más atractiva.
lógica que aplica el ladrón que siempre gana a la víctima pero obtiene
peores resultados que ella en general, puesto que no aprovecha los be-
neficios de la cooperación decente con otras personas. La decencia pa-
rece cosechar buenos resultados: la peor posicionada de las “decen-
tes” obtuvo 472 puntos contra apenas 401 de la mejor posicionada
de las “no decentes”. Simplemente cada una de las “decentes” obtu-
vo 600 puntos en sus respectivas interacciones aun cuando perdía con
las no decentes 20. La explicación es que no cooperar inicialmente tie-
ne altos costos, puesto que reestablecer la cooperación puede ser cos-
toso con muchas estrategias.
Pero no sólo la “decencia” marcó un buen perfil de desempeño.
También la reacción frente a la no cooperación ajena, es decir, el gra-
do de “indulgencia”. ¿Cuántas veces debemos invitar a un amigo a
comer sin ser retribuidos, cuántas veces “prestar votos” en el Con-
greso sin que voten nuestros proyectos? De todas las reglas “decen-
tes” la que menor puntaje obtuvo es la denominada Friedman, una
de las menos indulgentes: comienza siempre cooperando pero a la
primera defección simplemente deja de cooperar en todas las demás
jugadas con independencia de la posterior vocación cooperativa de
los demás. La regla carece de indulgencia, mientras que la vencedora
“T y D” sólo castiga una vez, pero luego retoma su disposición para
cooperar cosechando puntos con las demás reglas cooperadoras. Un
alto grado de represalias, en suma, elimina los beneficios de la coope-
ración. Otra propiedad importante para el buen desempeño es la ca-
pacidad de una estrategia para defenderse de las explotadoras. Si bien
cierto grado de indulgencia puede ser conveniente, demasiada indul-
gencia puede costar caro cuando uno se topa con estrategias no de-
centes y explotadoras. “Toma y Daca”, además de decente e indul-
gente, al mismo tiempo no se deja explotar fácilmente.
Con esta experiencia, Axelrod convocó a un nuevo torneo a los
fines de examinar la robustez de “Toma y Daca”, es decir, su desem-
peño en diferentes ambientes. A los participantes se les dio los resul-
tados del primer torneo y un análisis de las razones de los desempe-
ños relativos de las estrategias. La experiencia reiteró algunos patrones
comunes al primer torneo. La decencia fue nuevamente una buena
20 Una regla no decente como “siempre D”, p. ej., individualmente considerada

“gana” a una estrategia decente como “Toma y Daca” simplemente porque se lleva una
T en la primera interacción y luego ambas hasta la jugada 200 se llevan el mismo pago
de P. Pero el secreto no es “medirse con el vecino”, sino más bien salir lo mejor parado
posible respecto del resto. De hecho, todos perdemos con el ladrón ocasional, pero es
probable que consideradas en general a muchas víctimas les vaya mejor, producto de
las ventajas de la cooperación con otros cooperadores. El asunto es lograr un buen puntaje
promedio derivado de la cooperación.
estrategia. De las primeras quince reglas todas menos una (que salió
en séptimo lugar) fueron “decentes”. Nuevamente la decencia se im-
puso y, como en la primera ronda, nuevamente “Toma y Daca” fue
ganadora 21. Los programas que mejor puntaje obtuvieron fueron de-
centes y vengativas, en general ligeras modificaciones a “T y D”.
Axelrod, además, luego mostró la enorme capacidad de T y D para
tener buen desempeño en diversos ambientes por medio de torneos
simulados por computadoras, donde se mostró nuevamente muy ro-
busta: salió primera en cinco de seis torneos simulados y segunda en
la restante 22.
Es interesante destacar que “T y D”, aun cuando no es la única
regla atractiva para jugar el dilema del prisionero, tiene muchos atrac-
tivos y de hecho es también una regla robusta desde una perspectiva
evolutiva. Difícil de explotar por las estrategias depredadoras (en tanto
responde agresivamente a la primera defección), ofrece variantes ca-
paces de obtener muy buenos puntajes en programas de computado-
ra donde las reglas exitosas tienen más “descendencia” según los
puntajes obtenidos en partidas previas. Estos torneos hipotéticos su-
ponen que las reglas que obtienen menos pagos dejan de ser emplea-
das progresivamente a cierta tasa. Simplemente las reglas que llevan a
buenos resultados (como con las especies) dejan mayor número de
“copias”.
21 Pero si la indulgencia relativa fue importante en la primera ronda, en la segunda

ronda un elemento central fue su capacidad para responder duramente a reglas ex-
plotadoras. Algunos programas fueron diseñados para simplemente explotar al máximo
a los demás oponentes. “Tanteadora” y “tranquilizadora” son dos de la reglas que men-
ciona Axelrod. La primera simplemente busca aprovecharse de reglas demasiado bon-
dadosas (como es T por dos D respecto de T y D, p. ej.). Ésta comienza no cooperando.
Si el otro no coopera (como haría T y D, p. ej.) simplemente luego juega al T y D simple
y reestablece la cooperación. Si el otro coopera, simplemente cooperan algunas manos
hasta que nuevamente intenta obtener T en vez de R de modo impune. Esta regla inter-
cala T, de modo que nunca deja de cooperar dos veces seguidas. Es una regla que, p. ej.,
puede ocasionar gran daño a T por dos D. Tanteadora salió 46 en el concurso, de modo
que su desempeño no fue muy bueno, pero tuvo por función castigar a reglas muy
“bondadosas” con la ausencia de cooperación. La táctica de tranquilizadora fue más
sutil. Es una regla que establece una firme cooperación y una vez establecida intenta
obtener T en vez de R para maximizar sus resultados. Terminó 27 en el torneo. Cuanto
más coopera el otro jugador, permitiendo sus defecciones, más seguido intenta obtener
un pago de T abandonando la cooperación. La mejor estrategia para defenderse de es-
tas reglas es “castigar” apenas hay ausencia de cooperación. Es lo que el autor llama
una regla “vengativa”, donde la respuesta de no cooperación es rápida. T y D es ade-
más de cooperativa y decente suficientemente vengativa para no ser atacada por reglas
como tranquilizadora y tanteadora. Inicia cooperando, es relativamente indulgente para
aprovechar los beneficios de la cooperación y, además, no permite que sea explotada
fácilmente.
22 AXELROD, Robert, La evolución..., cit., p. 57.
De ese modo, si una regla A obtiene más puntaje que una regla o
estrategia B deja más “descendencia” en ulteriores jugadas. Ésta es
una idea afín también a la evolución cultural y no sólo a la genética:
la gente puede aprender, imitar o seleccionar directamente aquellas
reglas que se muestran, en la experiencia, más conducentes a sus re-
sultados. Efectuado el experimento en pocas jugadas, las reglas me-
nos puntuadas han tendido a desaparecer. Cuando se sigue jugando,
hipotéticamente las reglas depredadoras simplemente se quedan sin
clientes en tanto las más fáciles de explotar son rápidamente eli-
minadas. Lo sorprendente es que “T y D” también resulta victoriosa
en este juego de simulación; de modo que aun cuando no hay una
regla que siempre asegure la victoria con independencia de las deci-
siones y las consecuentes estrategias de los demás, “T y D” parece
una regla muy robusta. Además, tiene como ventaja que es clara y
fácil de identificar. Se sabe que coopera pero también que no es fácil
de ser explotada. En suma es “decente”, “vindicativa”, “indulgen-
te” y “clara” 23.
Conviene, por último, comentar ahora algunas propiedades for-
males de la cooperación. Una primera proposición es que cuando el
parámetro de actualización W (la definición matemática de “la som-
bra del futuro”), es decir, la probabilidad de volver a jugar es lo sufi-
cientemente grande, no hay ninguna estrategia óptima independiente
de la estrategia que empleen los demás jugadores. La demostración es
muy intuitiva: si el otro jugador juega “siempre D”, negándose a co-
operar, la mejor respuesta es también jugar “siempre D”. Si, en cam-
bio, jugamos con otro que juega “T y D” conviene responder coope-
rando 24.
Cuando W es suficientemente alta, no hay ninguna estrategia ga-
nadora con independencia de la estrategia que elijan los demás. Cuando
W es, en cambio, muy baja, “siempre D” es la mejor estrategia que
un individuo puede jugar: siempre es conveniente llevarse ahora una
T si la “sombra del futuro” es demasiado débil.
De hecho, una condición para la cooperación es que la probabili-
dad de encontrarse con el otro jugador (W) sea lo suficientemente alta.
La cooperación sólo es individualmente racional cuando la probabili-
dad de encontrarse con otro jugador es suficientemente alta 25, lo que
23 Aun cuando –como advierte el mismo Axelrod– es más correcto definir como
“ecológico” antes que evolutivo a este tipo de experimentos donde no hay mutaciones.
24 AXELROD, Robert, La evolución..., cit., ps. 26 y ss.
25 Tal que W > (T – R) / (T – P).
pone en evidencia no sólo la importancia de la probabilidad de jugar

nuevamente, sino también la diferencia relativa de los pagos 26.
Otras interesantes propiedades de la acción colectiva pueden ilus-
trarse por medio del concepto, tomado de la biología, del equilibrio
colectivamente estable: aquel que no puede ser invadido por otra es-
trategia cuando todos los jugadores la están jugando. Más claramen-
te, una estrategia puede ser invadida si es posible para un individuo
obtener mejores resultados (más pagos, sean en forma monetaria, de
utilidad o de “supervivencia”) empleando otra estrategia a la predo-
minante. El concepto de equilibrio colectivamente estable es tomado
de la biología y significa, simplemente, que no hay disponible ningu-
na estrategia que permita mejores pagos cuando todos los demás es-
tán jugando esa estrategia 27.
Sólo para examinar los casos extremos, es interesante mencionar
que “siempre D” (no cooperar nunca) es evolutivamente estable en
tanto no hay disponible ninguna estrategia que mejore la suerte de
cualquier participante siempre que todos jueguen “siempre D”. Pero
la buena noticia es que un grupo muy pequeño de cooperadores que
juegan, por ejemplo, cooperando siempre condicionalmente a que el
otro jugador coopere pueden rápidamente invadir a una población de
no cooperadores 28.
Otra buena noticia es que cuando W es suficientemente grande,
“T y D” es también colectivamente estable y no puede ser invadida
por una regla no cooperativa, como por ejemplo “siempre D” ni aun
con apiñamiento o alto grado de interacción entre éstas. En realidad,
si un solo jugador juega una estrategia no cooperativa, no puede in-
vadir colectivamente a una regla fundada en la reciprocidad que co-
opera con los cooperadores, cualquiera que sea su cantidad o grado
de apiñamiento o interacción recíproco. Esto muestra que cuando hay
altas probabilidades de interacción, la cooperación (jugar “C”) no sólo
es rentable, sino además estable 29.
En suma, la reciprocidad, en contextos donde la sombra del fu-
turo es suficientemente larga, constituye una interesante estrategia para
resolver problemas de coordinación en juegos de dilema de prisione-
ro de dos personas. En esencia, cuando hay perspectivas de estabili-
26 AXELROD, Robert, La evolución..., cit.; véase la nota en p. 26.

27 Puede ser interesante para el lector examinar el apéndice matemático que pre-
senta AXELROD, Robert, La evolución..., cit., ps. 194-202.
28 Depende, claramente, del parámetro de actualización W y del valor relativo de
los pagos.
29 AXELROD, Robert, La evolución..., cit., ps. 73 y ss.
dad en las relaciones y mutuas ganancias potenciales, cambian las

preferencias y el dilema del prisionero se transforma en el más bene-
volente juego del aseguramiento 30.
2. Cooperación, dilema del prisionero y juego del aseguramiento
Cuando la “sombra del futuro” es lo suficientemente larga, los

jugadores advierten que además de la mutua defección puede ser atrac-
tiva la mutua cooperación. De hecho, en estas circunstancias, la mu-
tua cooperación (CC) puede ser preferida a la defección unilateral,
modificando la estructura del dilema del prisionero, transformándo-
lo en el más benevolente “juego del aseguramiento”. En este juego hay
dos equilibrios (DD), donde ambos optan por defeccionar, y otro equi-
librio, donde ambos optan por cooperar (CC); es decir, cuando se juega
repetidamente, los jugadores pueden advertir el atractivo de la mutua
cooperación modificando el ordenamiento de las preferencias, tal que
se verifique el juego del aseguramiento: R > T > P > I, como se ilustra
más abajo. Siempre que haya convergencia con los demás jugadores
la perspectiva de la “sombra del futuro” hace conveniente cooperar,
modificando así el orden de las preferencias y con ellas la estructura
de los incentivos.
Si la mutua cooperación (CC) es más conveniente que la defec-
ción (DC), entonces el juego pasa a ser uno de aseguramiento, nom-
bre que hace referencia a que siempre es conveniente la cooperación
cuando uno esté seguro de que los demás van efectivamente a coo-
perar. Si bien en este caso la cooperación es más probable que en el
caso de dilema del prisionero, ésta no es una estrategia dominante;
cuando las creencias operan en dirección contraria, la mejor estrate-
gia puede ser no cooperar. En otros términos, el juego tiene dos equi-
librios, la mutua cooperación y la mutua defección, que es un equili-
brio no eficiente. Aun cuando tiene potencial para explicar varias
situaciones sociales, ha recibido menos atención por parte de la lite-
ratura que el dilema del prisionero. Abajo se ilustra la estructura de
incentivos que ofrece este juego.
30 No deberíamos ser tan optimistas con los resultados de Axelrod. Toma y Daca
tiene sus críticos. Rob Boyd y Jeffrey Loberbaum, p. ej., han mostrado que es simple
diseñar torneos donde esta regla no gana. La regla del tipo “gana - persiste - pierde -
abandona”, mucho menos benevolente, ha cosechado también sus éxitos. Como va-
mos a ver, además, en ambientes donde hay error, “T y D” puede resultar muy poco
plausible en tanto genera una innecesaria secuencia de represalias. Para una introduc-
ción a esta literatura, véase RIDLEY, M., The Origins of Virtue, Penguin Books, New York,
1996, Caps. 3 y 4.
Juego del seguro o la confianza
Jugador 2
Jugador 1 C D
C 6; 6 0; 4
D 4; 0 2; 2
Esta matriz de incentivos es mucho más atractiva para la coope-

ración que un dilema del prisionero. Mientras que en este último hay
tan sólo un equilibrio de Nash que no es eficiente, en el aseguramien-
to tenemos dos equilibrios, uno de los cuales es eficiente y otro inefi-
ciente desde el punto de vista del bienestar, pero más seguro desde el
punto de vista de la asunción del riesgo. Dejando de lado estrategias
mixtas, la mejor estrategia queda determinada en parte por la creen-
cia respecto de las actitudes de los demás. El resultado del juego, en
suma, es muy dependiente de las prácticas sociales dominantes.
Pero hay al menos dos límites importantes para la cooperación
cuando se considera el juego del aseguramiento. El primero es que
experimentos en computadoras muestran que el equilibrio evoluti-
vamente estable en estos juegos depende demasiado de la población
original, es decir, el foco de atracción poblacional más grande tiende
a imponerse en su preferencia. Cuando son muchos los no coopera-
dores, los modelos muestran que el equilibrio “evolutivamente esta-
ble” es la no cooperación en un alto grado. Igual sucede a la inversa;
de modo que aun cuando la estructura de incentivos que presenta el
juego del aseguramiento es más auspiciosa que el dilema del prisione-
ro, éste no garantiza sin más la cooperación 31.
Sin embargo, juegos repetidos pueden modificar la estructura de
incentivos del dilema del prisionero habilitando un equilibrio eficiente,
donde la mutua cooperación resulta atractiva. Muchas veces además,
un arreglo institucional o un cambio en las disposiciones y valores
pueden transforman dilemas del prisionero en juegos de aseguramiento
u otros con estructura de incentivos donde la cooperación sea más
simple.
3. El dilema del prisionero con muchos jugadores
El uso más generalizado de teoría de juegos para examinar inte-

racciones sociales se hace con juegos simples de dos jugadores, pero
31 SKYRM, B., The Stag..., cit., ps. 1 y ss.
éstos no siempre muestran de modo completo o relevante la comple-

jidad de las interacciones. Vamos a comentar otros aspectos del dile-
ma del prisionero con múltiples jugadores al momento de examinar
la tragedia de los comunes, pero por ahora vale la pena destacar algu-
nos problemas adicionales que emergen cuando se consideran situa-
ciones sociales de este tipo con muchos jugadores 32.
Conviene recordar que el problema central de los dilemas de ac-
ción colectiva es la ausencia de exclusión, sea en el uso de un bien pú-
blico donde el consumo no es rival, o bien, en casos de tragedia comu-
nal, donde el consumo es rival. El problema en ambos casos es la
dificultad de exclusión y la emergencia de costos y beneficios externos.
El problema es que, como es muy costoso, o bien, imposible ex-
cluir al que no paga, las personas pueden beneficiarse de un bien pú-
blico sin aportar a su provisión y esto puede afectar las condiciones
de oferta del bien. Si muchas personas son “viajeros gratuitos” apro-
vechando un bien público sin pagar por él, éste puede ofrecerse en
cantidades y condiciones no óptimas. Es individualmente racional ser
un viajero, no sólo con la finalidad de aprovecharse del aporte de los
demás, sino también para no ser explotado por otros. La tesis central
es que dada la incidencia de los viajeros gratuitos el mercado tendería
a financiar estos bienes en menor cantidad que la óptima o directa-
mente a no proveerlos.
Como se ha señalado, muchos casos de bienes públicos pueden
ser ilustrados por medio del dilema del prisionero o del aseguramien-
to. Si en el caso del dilema del prisionero el problema central es el
viajero gratuito, el problema mayor en el caso del aseguramiento es
simplemente adoptar una regla contraria a los demás. Como se ha
señalado, en este caso de interacción estratégica la confianza juega un
papel fundamental.
En este sentido, el problema más grande que emerge cuando se
pasa de un juego de dos personas a un juego de n jugadores, es que en
este último caso es más difícil sancionar al que viaja en forma gratui-
ta y es más difícil de verificar la regla que adopta la mayoría. En el
caso del dilema del prisionero, por ejemplo, cuando se juega de a dos
es posible identificar y sancionar a quien no coopera. Pero en un jue-
go con n jugadores la sanción a quien defecciona es mucho más cos-
tosa. De hecho, en algunos casos a mayor número de personas es más
probable “viajar gratuito” en forma anónima.
Otro problema severo es que en las condiciones del mundo real
hay error y problemas de información. Si un jugador defecciona por
32 BOWLES, S., Microeconomics..., cit., p. 51.

error, los efectos de la reciprocidad (usando T y D, por ejemplo) pue-

de ser muy ruinosos. En un escenario de n jugadores y con error, por
ejemplo, una estrategia menos dura que T y D podría obtener mejo-
res resultados. T y D o cualquier regla que manda a defeccionar luego
de una defección podría obtener resultados muy poco deseables en
escenarios más realistas. Se ha encontrado que una regla más indul-
gente, donde recién se defecciona luego de dos defecciones del otro
jugador, puede llevar a mejores resultados. Elimina, en el caso del error,
una innecesaria guerra de represalias.
Otra limitación del modelo más simple es que en los juegos de
dos jugadores que hemos comentado, no existe la posibilidad de ex-
cluir a quienes no son cooperadores. Si usted juega “T y D”, por ejem-
plo, debe continuar jugando con un jugador que juega “siempre D”,
cuando normalmente podemos elegir con quien jugar. Sin embargo,
el problema más significativo es la dificultad de sancionar al jugador
depredador en juegos de n jugadores. El acuerdo grupal, donde las
personas contribuyen sólo si las demás contribuyen, puede eliminar
el problema, pero no es una solución simple cuando son muchas las
personas implicadas. Nuevamente el problema es la ausencia de ex-
clusión y, de hecho, parece que en juegos de n jugadores muchas ve-
ces la cooperación decae aun en juegos repetidos.
Sin embargo, las personas podrían ser menos egoístas y jugar jue-
gos más benevolentes. Buena parte de la investigación contemporá-
nea se ha dedicado a examinar la naturaleza de las preferencias socia-
les. Claramente, personas preocupadas por el bienestar de los demás
podrían resolver estos problemas de acción colectiva. La gente, por
ejemplo, podría jugar juegos de aseguramiento allí donde vemos dile-
mas del prisionero, o inclusive eliminar o reducir problemas de coor-
dinación. Son las preferencias las que definen los juegos y si la gente
tiene buena o mejor disposición que el egoísmo metodológico que prevé
el modelo ortodoxo, la cooperación sería aún más resistente y robusta.
4. La cooperación y la literatura de las preferencias sociales.

La “reciprocidad fuerte” y el grupo
Sobre la base de algunos experimentos muy extendidos, algunos

autores han comenzado a cuestionar el supuesto de racionalidad cen-
tral de la teoría de juegos ortodoxa. Con independencia de las mu-
chas ramificaciones que tiene esta literatura hoy en general, algunos
han sugerido que no es correcto asumir un completo egoísmo por parte
de los individuos y se han ocupado de mostrar que la cooperación es
más fuerte y probable que la sugerencia de los modelos ortodoxos.
El juego del ultimátum es el preferido para mostrar la importan-

cia de las concepciones de equidad o justicia en las decisiones de las
personas. En éste, el experimentador ofrece una cantidad de dinero,
digamos $ 100, a dos jugadores en condiciones de anonimato. Uno
de ellos debe ofrecer a otro una cantidad de dinero cualquiera de ese
dinero. La idea es una división consensuada. Puede ofrecer cualquier
suma sólo una vez, pero si el otro jugador rechaza la oferta ninguno
recibe nada de dinero. Cualquier oferta que haga el primer jugador es
un equilibrio de Nash y es evidente que desde un punto de vista es-
trictamente racional el jugador que ofrece debería ofrecer la mínima
cantidad y el otro jugador debería aceptarla, porque de ese modo
maximiza su ingreso. Esta solución, de hecho, es el equilibrio de Nash
más plausible. Sin embargo, sólo un grupo muy menor actúa de modo
próximo a la predicción de la teoría ortodoxa. De hecho, en las más
variadas circunstancias, los resultados muestran que la gente ofrece
porciones generosas, muchas de ellas cercanas al 50% y que en gene-
ral la gente rechaza ofertas menores al 30% 33.
La mayoría de las personas dicen ofrecer un porcentaje alto por
temor a que se rechacen las ofertas y cuando se pregunta por sus mo-
tivos a quienes rechazan ofertas bajas, afirman que quieren penalizar
conductas que consideran “no justas”. Es interesante que en una va-
riante del juego donde quien rechaza no recibe nada y quien ofrece se
queda igual con su parte, sucede que casi nunca se rechazan ofertas y
que aun así se ofrecen menores fracciones, pero mayores que el míni-
mo, lo que ilustra el peso de las convicciones distributivas de las per-
sonas 34.
Otro ejemplo muy empleado es el juego del bien público que ilus-
tra que las personas muestran una propensión a la cooperación mu-
cho mayor que las predicciones usuales del modelo común de racio-
nalidad. En este juego, que admite muchas versiones, el experimentador
entrega una suma de dinero o equivalente a los participantes del jue-
go. En pocos casos esta suma duplica o triplica la renta mensual de
los participantes, aun cuando muchas veces se lleva adelante con pe-
queñas sumas de dinero. Se pasa una colecta para una cuenta “co-
mún” una serie de veces y cada persona, en condiciones de anonima-
to, puede decidir “donar” todo el dinero, alguna porción o nada de
dinero a la cuenta común.
En tanto el total recolectado se multiplica o se incrementa y lue-
go se divide en la totalidad de los jugadores, con independencia de
33 Para un análisis exhaustivo de los experimentos, véase BOWLES, S., Microeco-

nomics..., cit., Cap. IV.
34 GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 12 y ss.
que hayan o no donado, la mejor estrategia colectiva sería donar el

máximo posible cada ronda, y de ese modo se maximizan los ingresos.
La matriz de incentivos que enfrentan los jugadores es claramente la
del dilema del prisionero. Un jugador racional no debería destinar nada
a la cuenta común, aun cuando todos ganan donando la totalidad a
la cuenta pública. Sin embargo, son muy pocos los que siguen esa estra-
tegia. Normalmente, en promedio, la gente comienza donando la mi-
tad por jugada para finalmente comportarse conforme sugiere la teo-
ría ortodoxa, aun cuando la menor probabilidad de cooperar en el
futuro puede explicar la declinación de la cooperación sobre el final
del juego. Un elemento interesante es que cuando en alguna varian-
te del juego se da la oportunidad de castigar a aquellos que no contri-
buyen, los jugadores lo hacen a su propia costa. Los experimentado-
res, en general, han encontrado un nivel alto de castigo personal en
estos experimentos. Cuando el castigo es permitido, de hecho, el ni-
vel de cooperación se mantiene en general estable. El castigo supone
un costo personal y un beneficio público, en esencia, un bien público 35.
Estos experimentos sugieren que los individuos otorgan peso en
sus propias preferencias al bienestar de los demás. Alguna literatura
incluso ha llegado a sugerir un nuevo modelo: la tesis del “reciprocador
fuerte”, en la sugerencia de que los individuos están dispuestos a coo-
perar con los cooperadores aun en circunstancias que no les conviene
y a sancionar a su propia costa a quienes no cooperan. Si efectiva-
mente muchas personas actúan de este modo, entonces, muchos pro-
blemas de acción colectiva de n jugadores pueden resolverse de modo
voluntario 36.
Las valoraciones sociales tienen evidente peso en la definición de
un juego. Como éstos dependen de las preferencias y éstas son subje-
tivas, en muchos casos las personas juegan diversos juegos con inde-
pendencia de la estructura que presente el experimentador y parece
haber varios perfiles de actitudes experimentalmente verificadas res-
pecto del interés que las personas tienen por el bienestar de los de-
35 GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 17-19. Para una evaluación
de la cooperación en los primates a los fines de examinar el modelo del reciprocador
fuerte, véase SILK, J. B., “The Evolution of Cooperation in Primate Groups”, en GINTIS, H.
et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 43-73. El autor concluye que no hay evidencia
suficiente. La explicación más sólida para explicar el intercambio en animales es toda-
vía el parentesco o la reciprocidad interesada.
36 Aun cuando no necesariamente se sigue de esta literatura un alegato a favor de
la economía de mercado. Véase, p. ej., FONG - BOWLES - GINTIS, “Reciprocity and Welfare
State”, en GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 277 y ss. De hecho, se
sabe, ésa no es la tendencia que ha seguido la mayor parte de la literatura que cuestio-
na la racionalidad ortodoxa.
más. Esto puede explicar la evidencia de amplia cooperación social

en los más diversos ámbitos sociales 37.
Pero hay otros elementos sociales no institucionales que podrían
facilitar la cooperación social espontánea, como por ejemplo la identi-
dad del grupo. La homogeneidad cultural parece ser una fuente impor-
tante de cooperación entre las personas. Se ha mostrado que cuando gen-
te de diversos grupos juega dilemas del prisionero, personas del mismo
grupo juegan el más benévolo juego de aseguramiento 38; es decir, las
personas prefieren la mutua cooperación a la defección unilateral cuan-
do juegan con personas de un grupo del cual se sienten identificadas.
Naturalmente el tamaño del grupo es central. Aun cuando hay
discusión respecto de la incidencia de esta variable en la provisión de
bienes públicos, se admite que cuanto mayor es el tamaño, más cos-
tosa es la información y el castigo por la defección, y además menos
crítica es la contribución personal para la producción del bien públi-
co. En este sentido, organizaciones de menor tamaño podrían tener,
como se sabe, un efecto positivo en problemas de acción colectiva 39.
En cuanto al grupo, una variable fundamental es la cantidad o la
masa crítica de personas necesarias para la producción de un bien
público. Una primera solución, evidente, la brindan aquellas situacio-
nes estratégicas en las cuales un número determinado de personas
contribuyen a expensas de los viajeros gratuitos 40. La estructura de
incentivos del dilema social podría también ser crítica para definir
37 Por ejemplo, es interesante la conocida sugerencia de Elinor Olstrom respecto de

la evolución de reglas comunitarias capaces de proteger bienes comunes de la tragedia
comunal (OLSTROM, E., Governing..., cit.). Entre las soluciones más de mercado, se ha
considerado que en muchos casos los particulares pueden ofrecer bienes públicos. Véase,
p. ej., BERGSTRON, T. - BLUME, L. - VARIAN, H., “On the Private Provision of Public Goods”,
Journal of Public Economics, vol. 29, 1986; ANDREONI, J., “Privately Provided Public Goods
in a large Economy: the Limits of Altruism”, Journal of Public Economics, vol. 35, 1998.
38 BREWER, M. B. - KRAMER, R. M., “Choice Behavior...”, cit. También WIT, A. - WILKE, H.,
“The Effect of Social Categorization on Cooperation in Three Types of Social Dilemmas”,
Journal of Economics Psychology, vol. 13, 1992.
39 OLSON, M., The Logic..., cit. Esta conclusión admite muchas distinciones. Véase,
p. ej., HARDIN, R., Collective Action: The Resource of the Future, John Hopkins University,
1982, Cap. III.
40 Esta posible solución ofrece muchas variantes y está disponible sólo en algunos
casos del dilema de prisionero de n jugadores. Para un interesante análisis véase SCHELLING,
T., Micromotives and Macrobehavior, Northon & Company, New York - London, 1978,
ps. 213-231. En algunos casos, el establecimiento de un nivel mínimo de contribución
puede modificar la estructura del juego del dilema del prisionero haciendo de éste uno
“de la gallina”, donde el estado del mundo más preferido es la propia defección, segui-
do de la mutua cooperación, luego de la defección unilateral del otro y, finalmente, la
mutua defección. Pero en casos donde el número es muy grande y hay demasiado ano-
nimato no es seguro que sea una solución aplicable.
distintas respuestas a los problemas del viajero gratuito. En algunos

casos muchos cooperadores pueden eliminar el problema, pero en
otros, de hecho, la tentación al viaje gratis se puede incrementar 41.
Respecto de este problema, el diseño institucional tiene un gran
peso. En este sentido, como vamos a mostrar en la parte aplicada de
este libro, el sistema legal constituye una gran herramienta para elimi-
nar o mitigar imperfecciones de mercado y problemas de coordinación.
5. Otros elementos que favorecen la cooperación
Finalmente, cabe destacar otros elementos que son o podrían te-

ner incidencia favorable en la cooperación social y que, por lo tanto,
el analista legal debería tener en cuenta. Una importante es la existen-
cia de reglas morales avaladas por la costumbre que impongan san-
ciones descentralizadas a quienes violan esas reglas que imponen con-
ductas cooperativas. Reglas morales, en este sentido descriptivo, que
inducen a que las personas sean más cooperativas pueden hacer me-
nos costoso y hasta menos necesario el empleo de la ley y otros meca-
nismos institucionales, y favorecer la cooperación.
La posibilidad de que reglas que promueven la cooperación se
mantengan ha sido objeto de estudios experimentales y analíticos re-
cientes. Una condición favorable para que una regla se cumpla es la
existencia de metarreglas por las cuales las personas que no sancio-
nan a quienes no cumplan las reglas sean sancionadas. Sancionar im-
plica soportar un costo privado para ofrecer un bien público: quien
castiga paga un costo pero favorece la estabilidad de una regla que
facilita la cooperación. En la medida en que las sociedades cuenten
con metarreglas la norma contra la defección se vuelve “autovigilante”.
Experimentos con computadores basados en agentes que juegan el
dilema del prisionero y que imitan reglas exitosas han mostrado que
un nivel determinado de castigo a quienes defeccionan o no castigan
a quienes defeccionan permiten sostener las reglas que permiten la co-
operación. Las metanormas, en suma, son mecanismos que permiten
sostener normas que facilitan o favorecen la cooperación 42.
Relacionado con esta última, otra forma de sustentar una regla
descentralizada que permite la cooperación es la internalización de la
regla, en el sentido de que la violación de esa regla implica un costo
psicológico para quienes la violan, lo que puede tener relación con la
41 Véase SCHELLING, T., Micromotives..., cit., donde desarrolla un examen de las pro-
piedades de los dilemas del prisionero con n jugadores, destacando la incidencia del
número.
42 AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., ps. 74-75.
existencia de preferencias sociales y reglas de equidad que las perso-

nas usualmente muestran en los experimentos, desafiando las predic-
ciones del instrumentalismo económico clásico. La sola internalización
de reglas no sería suficiente, pero contribuye al castigo para sostener
metarreglas: es más probable que una regla internalizada sea sosteni-
da por medio del castigo a quienes no castigan a los infractores 43.
La “demostración social” o la tendencia a copiar reglas sociales
exitosas puede también tener un efecto positivo en la sustentación de
normas que favorecen la cooperación: las personas presumiblemente
copian aquellas reglas que lleva a buenos resultados y éstas deberían
brindan buena información sobre los valores sociales imperantes. Un
individuo que se incorpora a un grupo debería imitar aquellas reglas
que permiten buenos resultados. Este mecanismo puede contribuir a
sustentar las reglas sociales en que se basa la cooperación 44.
Los tratados, las alianzas y la membresía grupal pueden dar tam-
bién poder a ciertas personas para castigar a otras o influir sobre sus
decisiones de modo de eliminar la defección a una regla. Otros mecanis-
mos que permiten mantener la cooperación son el dominio de un gru-
po por otro, sobre todo cuando el dominante puede castigar severamen-
te y con alta probabilidad a los miembros del grupo dominado que
defeccionan, y la disuasión, por la cual se paga un costo alto actual san-
cionando a quien defecciona sólo para alentar el cumplimiento de la
norma en el futuro. La reputación, finalmente, constituye, en algunos
contextos, un elemento que contribuye a la cooperación: violar una re-
gla podría hacer de señal para que otros adviertan que esa persona no
es cooperativa. Una persona que viola reglas transmite al mismo tiem-
po información acerca de su disposición a cumplir reglas a los demás.
Los costos de una mala reputación, en algunos contextos, podrían lle-
var a las personas a cumplir reglas sociales que facilitan la cooperación.
Pero todos estos instrumentos muchas veces no son suficientes y
surge el sistema legal que constituye un sistema de gobierno social ba-
sado en incentivos, central para la cooperación. La definición de los
derechos de propiedad y el nivel de costos de transacción es, como se
sabe, una condición fundamental para eliminar o reducir costos y be-
neficios externos. Sin embargo, hay casos donde “usar” las transac-
ciones puede ser muy costoso y otras partes del sistema legal pueden
adquirir indudable atractivo a los fines de obtener resultados o equi-
librios eficientes o más eficientes. Eso es, precisamente, en buena me-
dida, lo que vamos a examinar en el resto del libro.
43 AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., p. 78.

44 AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., p. 79.
CAPÍTULO IV
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos de propiedad establecen el modo de empleo y trans-

ferencia de los recursos y constituyen, por lo tanto, una institución
central a la eficiencia económica y cooperación social. Los derechos
de propiedad estructuran los mercados y el tipo de decisiones que las
personas toman respecto del empleo alternativo de los recursos. Otro
modo de poner el asunto es que los derechos de propiedad contienen
los incentivos centrales que afectan el modo en el cual las personas
toman decisiones respecto de recursos escasos y, por lo tanto, tienen
enorme incidencia en la eficiencia económica. Un adecuado, bien de-
finido y estable sistema de derechos de propiedad constituye una con-
dición necesaria, aun cuando no suficiente, para el logro de la eficien-
cia económica 1.
Desde el punto de vista del enfoque económico del derecho, la
idea central es que los diversos sistemas de derechos de propiedad
pueden ser examinados apelando a su estructura de incentivos. Los
derechos de propiedad, en cuanto establecen quiénes y de qué modos
pueden emplear los recursos y las condiciones de transferencia de és-
tos, contienen incentivos para que las personas tomen decisiones que
pueden ser examinadas apelando a la teoría de los precios. La econo-
mía, examinando los incentivos que subyacen a diversos sistemas de
derechos de propiedad, puede proveer explicaciones acerca del modo
en el cual se desarrollan diversos sistemas de derechos de propiedad,
explicar la forma y las características centrales que adoptan los dere-
1 Para una introducción, véase, p. ej., STUBBLEBINE, W. Craig, “On Property Rigths
and Institutions”, en MANNE, Henry G., The Economics of Legal Relationships, Readings
in the Theory of Property Rigths, West Publishing Company, New York, 1975, ps. 11-22.
Para una colección interesante de artículos clásicos en el área, además del anteriormente
citado, ACKERMAN, Bruce A., Economic Foundations of Property Law, Little, Brown and
Company, Boston - Toronto, 1975.
chos de propiedad dadas determinadas condiciones muy generales y

predecir las consecuencias de cambios en los derechos de propiedad.
Por otra parte, la economía ofrece evaluaciones acerca de la eficien-
cia relativa de diversos sistemas de derechos de propiedad que pue-
den ser de enorme utilidad para valorar el sistema legal.
En un sentido más estricto, el enfoque económico de los derechos
de propiedad ofrece una descripción de la respuesta de individuos ra-
cionales a cambios en los derechos de propiedad y una explicación
del modo en el cual cambios en ciertas variables económicas inciden
en la formación y la dinámica de los derechos de propiedad. En este
sentido, es posible separar o distinguir dos niveles de análisis: el enfo-
que económico explica el proceso de formación de derechos de pro-
piedad y, al mismo tiempo, ofrece una descripción de la respuesta de
los individuos a cambios en los derechos de propiedad 2. En el plano
normativo, además, el enfoque económico de la ley permite recomen-
dar cambios a los derechos de propiedad para lograr la eficiencia.
En este capítulo voy a mostrar algunos de los aportes centrales
de la economía del derecho de propiedad; centralmente, el modo en
el cual la teoría de precios permite descripciones y explicaciones ade-
cuadas acerca del modo en el cual las sociedades organizan sus siste-
mas de derechos de propiedad, las condiciones de eficiencia de diversos
tipos paradigmáticos de derechos de propiedad y algunas recomen-
daciones normativas usualmente contenidas en la literatura.
II. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD: ENFOQUE
ECONÓMICO Y ENFOQUE JURÍDICO TRADICIONAL
Clásicamente, en la definición del derecho romano, la propiedad

autorizaba a usar la cosa, aprovechar sus frutos, perseguirla cuando
había sido tomada por terceros y “abusar” de ella según el empleo
(no social) preferido por el propietario. La propiedad, en este senti-
do, crea una zona de privacidad en la que los titulares pueden ejercer
su voluntad sobre las cosas sin tener que responder a otros.
Tradicionalmente los juristas, al hablar de derechos de propiedad,
hacen referencia a derechos que crean una relación directa entre un
sujeto y un objeto. Esa forma de conceptualizar los derechos, usual-
mente denominada derechos reales en la tradición europea continen-
tal, supone concebir cierta relación directa entre el individuo y la cosa
objeto del dominio o derecho real.
2 PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos de economía. Un enfoque basado en los dere-

chos de propiedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1985 (1979), ps. 29-30.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 145
Desde el punto de vista económico, sin embargo, los derechos son

considerados relaciones entre personas y no relaciones entre personas
y cosas; una mirada, en algún sentido, más afín al tipo de derecho
subjetivo del derecho de las obligaciones en la tradición europea con-
tinental. La propiedad, desde el enfoque económico, supone determi-
nadas atribuciones respecto de terceros en relación con bienes esca-
sos. De ese modo, en la visión económica de los derechos, la relación
no es estrictamente con “las cosas”, sino con los demás individuos,
en tanto disponen quiénes tienen derecho a excluir a otros del uso o
valor de las cosas 3.
En tanto el derecho de propiedad permite excluir a otros del em-
pleo de recursos y establece las condiciones de transferencia de los
bienes, son éstos los que determinan el valor de los bienes en los mer-
cados. En sentido estricto, en los mercados no se intercambian cosas,
sino derechos sobre cosas 4. Y en tanto no es posible ni conveniente,
por altos costos, establecer derechos por los cuales sea posible excluir
a los demás de todos los atributos o costos y beneficios de los bienes,
el propietario en realidad no detenta un “derecho a la cosa”, sino un
bloque de “derechos de actuación” respecto de determinados bienes,
en el sentido de que puede excluir de su empleo a terceros, aprove-
char su valor y transferirlos por un precio en el mercado.
Es por ese motivo que los derechos de propiedad constituyen a
los mercados en tanto establecen el tipo de intercambios que tienen
lugar en las transacciones sobre bienes y servicios. Los precios de
mercado son producto de intercambios de derechos de propiedad. Una
severa restricción legal al uso de los derechos, por ejemplo una que
estableciera prohibiciones para el uso de autos, implicaría una caída
en el precio y una disminución en la demanda de estos bienes. De igual
modo, restricciones en la construcción de inmuebles afectan el precio
de tierras propicias para esta actividad, aun cuando desde el punto de
vista físico los bienes siguen siendo exactamente iguales que antes. El
derecho y, en particular, el derecho de propiedad son el elemento cen-
tral que estructura y hace posible los mercados. Derechos de propie-
dad mal definidos e inciertos tienen incidencia negativa en la eficiencia.
El enfoque económico, al dispersar el concepto de derecho de
propiedad en un bloque de facultades específicas de actuación, pone
de manifiesto la imposibilidad de derechos perfectos, mientras los
3 Es claro, p. ej., que en general las personas no pueden impedir que los aviones
pasen por arriba de sus campos o que otras personas aprovechen la nueva fachada de
su casa. Límites que a veces son económicos o tecnológicos y a veces legales, pero que
en la generalidad de los casos pueden explicarse apelando a la teoría económica.
4 Véase, p. ej., DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 286.
costos de negociación (como ocurre en el mundo real) sean positivos,

simplemente porque proteger de determinada manera cierta facultad
de actuación puede resultar poco atractivo en tanto los costos pueden
superar a los beneficios. En un teatro pequeño donde el costo de fis-
calizar los derechos sea muy caro es perfectamente razonable la exis-
tencia de precios unitarios en tanto el costo de fiscalizar puede ser
superior a los beneficios de diferenciar precios por localidades 5.
Una vez que concebimos los derechos no como una relación con
una cosa, sino como un “paquete” de facultades de actuación respec-
to de terceros, queda evidente que sobre un mismo bien puede recaer
una pluralidad de derechos de actuación aun cuando la cosa se en-
cuentre, desde el punto de vista legal, sujeta al dominio privado o públi-
co. Esta distinción, entre otras, permite un nivel de sutileza en el estu-
dio muchas veces ausente en el tradicional análisis dogmático del
derecho.
Un individuo puede detentar un derecho de dominio sobre un
campo, en sentido tradicional; sin embargo, es claro que solamente
puede ejercer determinadas y limitadas facultades de actuación sobre
éste, como sembrar trigo o construir pero –por ejemplo– no puede
sembrar marihuana y además debe soportar efectos externos, como
el ruido de aviones, debe pagar impuestos y no puede emitir humos o
ruidos en cantidades y condiciones prohibidas por el sistema legal.
En tanto es muy costoso concentrar la totalidad de los costos y
beneficios en cabeza del titular de un derecho de dominio privado,
siempre hay limitaciones, que puede provenir del derecho privado
(como un usufructo, por ejemplo), o bien, del derecho público, como
sería el establecimiento de una servidumbre administrativa o de las
clásicas restricciones al dominio privado establecidas en los códigos
civiles que impiden emplear la propiedad afectando severamente la
propiedad de otros, como por ejemplo, las disposiciones que impiden
emitir desechos peligrosos o molestar el uso corriente de la propiedad
ajena 6. Y es el contenido concreto y probable de esas facultades las
que juegan un papel importante en la determinación del precio.
Estas consideraciones permiten distinguir con mayor claridad la
diferencia entre derechos de propiedad en sentido jurídico y econó-
5 Véase, p. ej., para un análisis de este ejemplo, PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos...,

cit., ps. 144-145.
6 La frontera que separa el campo de las “regulaciones” del campo de la “ex-
propiación” es sumamente ambigua y difusa. Sobre este asunto véase EPSTEIN, Richard,
“An Outline of Takings”, University of Miami Law Review, vol. 3, 1986, reimpreso en
DAU-SCHMIDT, Kenneth G. - ULEN, Thomas S., Law and Economics Anthology, Anderson
Publishing Co., Cincinnati, Ohio, 1998.
mico a que hicimos antes referencia 7. Mientras en el primer sentido

derecho de propiedad alude a la titularidad de un derecho real típico
reconocido en el Código Civil, la misma expresión, desde un punto
de vista económico, hace referencia a la titularidad de facultades de
actuación específicas 8.
La mirada económica sobre los derechos de propiedad, además,
es más descriptiva que normativa. El caso de los derechos sobre fre-
cuencias de radiodifusión permite ilustrar las diferencias entre la con-
cepción económica y legal de un derecho de propiedad. Antes de la
década de 1920 cualquier persona podía reclamar un derecho de pro-
piedad a transmitir información por medio de una frecuencia par-
ticular, sin injerencia de terceras personas. Sobre fines de la década de
1920 el gobierno federal de Estados Unidos creó la Comisión Nacio-
nal de Comunicaciones (1928) y estableció un sistema de licencias o
concesiones renovables por tres años sobre frecuencias determinadas,
siempre que el solicitante pudiese mostrar que su licencia promovería
el interés público. El Congreso fue explícito en que dichas concesio-
nes no eran derechos de propiedad, eliminando la posibilidad de re-
clamos de compensación por licencias no renovadas.
Con independencia de esta última distinción, sin embargo, en los
hechos con el tiempo surgió un derecho de propiedad de facto sobre
las licencias: éstas se han otorgado por procedimientos competitivos
basados en la disposición a pagar aun cuando de un modo ineficien-
te, basados en la capacidad de cabildeo político. Pero la autorización
7 Sobre la distinción entre economic property rights y legal property rights, véase
BARZEL, Yoram, Economic Analysis of Property Rights, 2ª ed., Cambridge University Press,
1997, Cap. I.
8 FURUBOTN, Eirik G. - PEJOVICH, Svetozar, “Los derechos de propiedad y la teoría
económica: Examen de bibliografía reciente”, Hacienda Pública Española, vol. 68, Mi-
nisterio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 297, donde seña-
lan que “los derechos de propiedad no se refieren a relaciones entre el hombre y las
cosas, sino más bien a las relaciones behaviorísticas sancionadas entre las personas que
surgen de la existencia de cosas y atañen a su uso. Las asignaciones de derechos de
propiedad especifican las normas de comportamiento en cuanto a las cosas que todas y
cada una de las personas han de observar en sus interacciones con otras personas so
pena de tener que soportar los costos de su quebrantamiento. Por consiguiente, el siste-
ma de derechos de propiedad imperante en la comunidad puede describirse como con-
junto de relaciones económicas y sociales que define la posición de cada individuo res-
pecto a la utilización de recursos escasos”. En esencia, esta concepción sobre los
derechos reales no difiere de la conocida, en el campo jurídico romanista, como tesis
personalista o de la “obligación pasivamente universal”, atribuida a Planiol y asociada
con los nombres de Michas y Demogue. Véase, al respecto: MARIANI DE VIDAL, Marina,
Curso de derechos reales, t. 1, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; CAZEAUX,
Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, t. 1, 2ª
ed., Platense, La Plata, 1994, ps. 10 y ss.
para transferir las empresas propietarias de la licencias permite que

usualmente estos permisos terminen en manos de aquellos que más
las valoran y es probable que éstos, a fines prácticos, sean derechos
perpetuos para excluir a los demás del uso de las frecuencias. Aun cuan-
do los abogados no llamen (por buenas razones) derechos de propie-
dad a las licencias, en los hechos el sistema de adjudicación se ajusta
a la idea de derechos de propiedad de facto que emplean los econo-
mistas. Las licencias permiten, después de todo, excluir a terceros,
pueden transferirse en los mercados, y puede buscarse una defensa le-
gal para lograr estas dos metas 9. Sin embargo, asignar derechos de
propiedad plenos y subastar estos derechos sería una solución proba-
blemente más eficiente que eliminaría costos de cabildeo y lobby, per-
mitiendo que los derechos pasen directamente a manos de quienes más
los valoran 10.
La economía muestra otros aspectos interesantes de los derechos
de propiedad. Un elemento importante es que la exclusión completa de
los demás es imposible en los hechos; también sucede que el derecho
de propiedad privado conlleva la facultad de emitir ciertos costos so-
bre terceros, siempre que no se afecten actuaciones sobre los cuales
hay completa o clara exclusión. En otros términos, el reconocimien-
to de un derecho de propiedad no sólo permite, en un mundo de cos-
tos de transacción positivos, apropiarse de modo determinado de los
beneficios derivados del empleo de los bienes, sino además la imposi-
ción de cierto nivel de efectos externos a los demás, en tanto no hay
derechos completos sobre las cosas 11.
Por otra parte, en tanto en el mercado se intercambian derechos
sobre bienes antes que bienes en sí mismos, el concepto de derechos pa-
sa a ser parte integrante del análisis económico, un elemento funda-
mental para comprender el funcionamiento del sistema de precios en
diversos contextos institucionales; elemento que no está presente cuan-
do se supone como exógenamente dados unos derechos de propiedad
perfectamente definidos y establecidos. La economía de los derechos
de propiedad pone de manifiesto que, al menos desde criterios econó-
micos, tal tipo de derechos a veces son sencillamente imposibles por
antieconómicos: puede haber externalidades (positivas o negativas) que
9 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 50.

10 COASE, Ronald H., “The Federal Communications Commission”, Journal of Law
and Economics, vol. 2, 1959, ps. 1 y ss.
11 ALCHIAN, Armen A., “Some Economics of Property Rights” [1965], Economic Forces
at Work, Liberty Fund, Indianapolis, 1977. Demsetz cree que los derechos de propiedad
autorizan un nivel y clase de costos externos sobre la propiedad de otros. “Towards...”,
cit., p. 286.
no es posible internalizar atento a los costos que ello implica. De ese

modo la tradicional idea de que la existencia de un bien escaso con
precio igual a cero es ineficiente puede ser revisada: excluir a terceros
puede ser a veces demasiado costoso 12.
Dado que cualquier transacción de mercado implica, en realidad,
una transferencia de derechos, entonces la existencia de éstos debe ser
previa a las transacciones que luego determinarán, a su vez, resulta-
dos eficientes o ineficientes. La eficiencia, en suma, podría ser consi-
derada como una función de la existencia de derechos de propiedad
vigentes en determinadas circunstancias.
III. ASIGNACIÓN INICIAL DE DERECHOS DE PROPIEDAD
Los sistemas jurídicos apelan a diversas reglas para introducir re-

cursos al sistema legal. En buena medida las diversas reglas que se em-
plean dependen de condiciones de mercado y ciertas características
muy generales que pueden ser explicadas apelando a teoría económica.
La regla de la ocupación o primera posesión tiene larga tradición
en teoría legal y también en filosofía política 13. Bajo esta regla, todos
los comuneros tienen libre acceso a los bienes comunalmente poseí-
dos y nadie puede hacer empleo de un derecho de exclusión o veto
sobre el uso de los recursos. La regla del primer ocupante tiene sus
beneficios, pero también sus costos. Constituye una regla que tiene
12 Para un interesante desarrollo de esta opinión, DEMSETZ, Harold, “Intercambio y

exigencia del cumplimiento de los derechos de propiedad”, Hacienda Pública Españo-
la, vol. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 274.
Ver los ejemplos en ps. 277-278. Véase DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit. También, otro
clásico, ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit. Para un análisis más actual pero
en igual o similar dirección a la ensayada por Locke en su célebre Cap. V: “De la pro-
piedad”, véase SCHMIDTZ, David, “The Institution of Property”, Social Philosophy and
Policy, vol. 11, 1994.
13 En este último campo, el punto de partida es John Locke y su tradicional justifi-
cación de la propiedad originaria basada en combinación de trabajo con los recursos.
En esta tradición se asume que las personas son propietarias de sí mismas y que pueden
adquirir bienes no poseídos, mezclando su (propio) trabajo con los recursos libres de
posesión. De ese modo, las personas incorporan valor y adquieren la propiedad de toda
la cosa. Desde esta forma de ver las cosas, la distribución originaria de la propiedad
deriva de ocupaciones privadas unilaterales: podría ser plausible considerar que si me-
joramos o agregamos valor a un recursos no poseído por medio de nuestro trabajo, te-
nemos el derecho a la cosa. Pero en la versión de Locke la adquisición originaria queda
restringida a la condición de dejar “suficiente y de igual calidad” de recursos para los
demás. LOCKE, John, Second Treatise, Cap. V, párr. 33, nota 22: “Nor was this appropriation
of any parcel of land, by improving it, any prejudice to any other man, since there was
still enough, and as good left; and more than the yet unprovided could use. So that, in
effect, there was never the less left for others because of his enclosure for himself: for he
that leaves as much as another can make use of, does as good as take nothing at all”.
muy bajos costos de administrar, pero que dadas ciertas condiciones

lleva a ineficiencias. Cuando las personas tienen libre acceso a los recur-
sos, tienen buenos incentivos para sobreexplotarlos llevando al proble-
ma de la “tragedia de los comunes” que voy a comentar más adelante.
Por ejemplo, si las personas pueden hacer privados bienes comu-
nes, como peces de un lago comunal, con sólo pescarlos, éstas tienen
incentivos para pescar mayor cantidad de peces que el óptimo, pues-
to que los beneficios de tal actividad son privados, mientras que los
costos son públicos. Si los pastores pueden llevar ganado a pastar sin
restricciones a un campo de pastoreo comunal, los beneficios son pro-
pios pero los costos del agotamiento de las pasturas son de todos los
comuneros. Por ese motivo, cuando los recursos comienzan a ser es-
casos, una regla de primera propiedad basada en la ocupación unila-
teral de bienes sin dueño puede llevar a ineficiencias.
Otro problema con la propiedad basada en la primera ocupación
es que las personas especulando con el valor futuro de los bienes pue-
den gastar más de lo conveniente en cercar y proteger derechos de
propiedad cuando ello no es conveniente, dadas las condiciones del
mercado. Esta regla, en suma, puede incentivar a que las personas
gasten demasiados recursos en establecer extensos derechos de pro-
piedad antes de tiempo.
En contextos donde hay abundancia de bienes comunes, una re-
gla de primera ocupación puede ser atractiva, puesto que es simple y
barata de administrar y el costo externo derivado del sobreempleo de
la propiedad es muy bajo. En otros términos, los costos externos que
los comuneros imponen son bajos y no hay buenos incentivos para
elegir una regla legal de exclusión basada en el derecho de propiedad,
puesto que sus costos pueden ser mayores que sus beneficios 14.
En general, cuando organizar los mercados o los procedimientos
administrativos es muy costoso y no hay grandes externalidades (es
decir, costos a terceras personas), la eficiencia sugiere la conveniencia
de una regla de primera ocupación 15. Con independencia de algunas
ineficiencias, la regla tiene algunos atractivos: hace, por ejemplo, que
cada eventual primer ocupante considere su costo de oportunidad de
ocupar un recurso y lo incentiva a usar mejor su tiempo en aplicacio-
nes socialmente más útiles, en tanto el costo del error debe pagarlo él
14 Ver EPSTEIN, Richard, Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press,
Mass., 1995, p. 63. Cualquier otra regla incrementaría el costo social de la apropiación
originaria de los recursos.
15 Lo mismo sucede en contextos cotidianos donde organizar mercados es muy
costoso: es quien primero llega quien obtiene entradas al teatro, estacionamiento en
lugares públicos y privados, libros en la librería pública y hasta el turno con el doctor.
mismo. Permite, por ese mismo motivo, que las personas usen mejor
el conocimiento disperso en la sociedad y la variedad de talentos, forta-
leciendo los resultados positivos de la división del trabajo e introduce
precios para los segundos ocupantes que deben pagar al primero por
el costo de oportunidad de usar el recurso en un nuevo empleo. Ade-
más de fortalecer el mejor uso del conocimiento disperso y obtener
mejores probables empleos de los recursos (que deben ser descubier-
tos) por los ocupantes, elimina los costos de las transacciones asocia-
das a defender derechos exclusivos de propiedad o los costos asociados
a contar con una agencia estatal que regule el uso y la exclusión de
los recursos 16.
La regla de la primera ocupación significa que la distribución de
los recursos originarios opera a favor de quienes pueden ejercer con-
trol primero de un recurso no poseído. En este sentido, cuando los
costos que pagan los terceros (externalidades negativas) a consecuen-
cia de la vigencia de esta regla son bajos (en general, porque hay mu-
chos recursos) y organizar mercados u otras reglas de distribución es
costoso, esta regla puede ser considerada eficiente. Como ha sido des-
tacado por Epstein, el costo de cualquier regla de propiedad origina-
ria alternativa es simplemente muy alta: no elegiríamos una regla de
segundo ocupante y tampoco tendría mucho atractivo (cuando los bie-
nes son demasiados) pensar en reglas colectivas, tales como organizar
un comité central que asigne derechos originarios eliminando, por
ejemplo, la suerte moral o los talentos naturales 17.
Pero la regla de la primera ocupación lleva a ineficiencias que
hacen conveniente, cuando los recursos se vuelven más escasos, pasar
a otra regla de adquisición originaria de la propiedad 18. La regla “pri-
mero en el tiempo, primero en el derecho” puede llevar a problemas
de acción colectiva: aun cuando un actor racional sólo tiene incenti-
vos para perseguir u ocupar un recurso cuando su beneficio esperado
es mayor que su costo esperado, muchos buscadores podrían dar lu-
gar a una costosa carrera cuando sólo gana el que arriba primero y en
algunos contextos esta carrera podría llevar a que se formen derechos
de propiedad antes del momento óptimo y el costo social de la pro-
piedad originaria derivada de las ocupaciones privadas podría ser
16 Ver BARNETT, Randy E., The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law,
Clarendom Press, Oxford, 1998, p. 69.
17 Ver, p. ej., EPSTEIN, “Possession as the root for titles”, Ga. L. Rev., vol. 13, 1978,
ps. 1238-1239.
18 A veces aplicarla, como muestra el famoso caso “Pierson v. Post”, puede ser com-
plejo, ya que no siempre es fácil determinar quién es el primer poseedor. Pero no puedo
considerar ahora este asunto.
mayor que beneficio social 19. Por ejemplo, si una ley confiere la pro-
piedad de extensas tierras ociosas, como sucedió en el oeste america-
no sobre fines de siglo XIX, las personas pueden tener incentivos para
gastar excesivamente en cercar tierras en una carrera improductiva,
que genera derechos y costos innecesarios 20.
El resultado de esta carrera depende de varios factores que no
puedo examinar en detalle en este trabajo, pero centralmente de la
ventaja que tengan algunos para encontrar recursos y mandar una señal
clara de primera posesión a otros buscadores de manera que éstos
concluyan su búsqueda. De igual modo, en tanto la probabilidad de
encontrar unos recursos se incrementa con la cantidad de bienes bus-
cados, la abundancia relativa es función de la cantidad de buscadores.
En cualquier caso es interesante que buena parte de la doctrina de los
tribunales sobre derecho por primera ocupación se ha ocupado de
establecer claras señales tal vez para eliminar los costos de búsqueda
y disminuir problemas asociados a conflictos por la titularidad origi-
nal de los recursos 21. En casos donde la diferencia en capacidad de
buscar determinados recursos es significativa es probable que el tiem-
po de búsqueda sea limitado y, por lo mismo, la ineficiencia de la ca-
rrera sea también limitada.
Otro problema asociado es la conocida tragedia de los comunes,
que voy a comentar más adelante en este mismo capítulo. En sínte-
sis, este problema de acción colectiva ganó popularidad cuando en
1968 un célebre artículo de Hardin explicitó las condiciones en las
cuales la propiedad comunal de bienes lleva a la tragedia de la so-
breexplotación de los recursos. Básicamente, la propiedad comunal,
un arreglo institucional que permite que todos obtengan propiedad
por simple posesión, genera incentivos para usar más bienes que la
cantidad eficiente en tanto los beneficios son del ocupante pero los
costos son distribuidos al resto de la comunidad. El ejemplo clásico
es un campo de pastoreo comunal, donde los pastores pueden intro-
ducir tanto ganado como gusten. Este sistema funciona razonable-
mente bien cuando el número de comuneros es bajo respecto de la
cantidad de recurso común apropiable, pero no cuando éste es esca-
19 Debo a Alfredo Canavese valiosos comentarios sobre eventuales problemas e

ineficiencias de una regla de primera ocupación, muchas de las cuales no fueron ini-
cialmente advertidas en un trabajo mío sobre este asunto.
20 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 213.
21 Ver ROSE, Carol, “Possession as the Origin of Property”, U. Chicago Law Review,
vol. 52, 1985, ps. 73-88. El acto de posesión debe ser un “acto claro” que “informe”
claramente sobre la ocupación del bien.
so, donde la cantidad de ganado puede ser superior a la capacidad

de pastoreo de la tierra.
Son éstos los problemas de eficiencia que hacen presión para que
las sociedades introduzcan instituciones, muchas veces informales, ten-
dientes a limitar el libre acceso a los bienes comunes. Se han reporta-
do muchos casos donde sociedades primitivas han introducido prác-
ticas y costumbres bien afianzadas tendientes a limitar el libre acceso
a los recursos comunes 22. Cuando la propiedad comienza a ser esca-
sa, se vuelve más atractivo reemplazar costos externos asociados a su
mal empleo por costos de transacción introduciendo alguna regla que
limite el acceso a la propiedad. Desde el punto de la eficiencia, cuan-
do estos problemas se agudizan lo suficiente, las personas tiene incen-
tivos para abandonar una regla de propiedad originaria basada en la
primera ocupación y pasar a otra regla de adquisición originaria que
elimine parte de estos problemas.
En estos casos, la propiedad privada (que conlleva derecho a fru-
tos y otras reglas próximas a la accesión) usualmente adquiere atrac-
tivo respecto del derecho derivado de la ocupación unilateral. Es el
caso de la emergencia de la típica propiedad privada exclusiva sobre
bienes que como la tierra permiten el uso de reglas, como la accesión,
para adjudicar bienes originarios e incluirlos en el sistema legal. La
propiedad privada y la regla asociada de la accesión (o reglas análo-
gas) eliminan en buena parte los altos costos externos asociados a la
tragedia de los comunes y otros problemas e ineficiencias que emergen
bajo la regla del primer ocupante.
Aun cuando la accesión constituye una institución de larga tradi-
ción tanto en el derecho común como en el derecho civil europeo, sólo
recientemente ha sido objeto de análisis económico 23. La accesión de-
signa a una serie de reglas de adquisición de la propiedad a través de
las cuales el propietario de un recurso principal se hace propietario
de un nuevo recurso o recursos sin dueño asociado a esa propiedad.
Es el caso del derecho a los frutos de la propiedad inmueble, la pro-
piedad por confusión o mezcla donde la cosa queda en titularidad de
quien tiene el bien más importante, y constituye la forma moderna
más predominante de adquisición de la propiedad.
22 Ver OSTROM, Elinor, nota 24. También ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”,
Yale Law Journal, vol. 102, 1993, ps. 1315-1400, quien destaca que la propiedad grupal
de la tierra puede a veces ser eficiente en tanto permite distribuir los riesgos del fracaso
empresario entre más personas y el uso de economías de escala.
23 MERRILL, Thomas, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”,
Berkeley Program in Law and Economics, paper 3, 2007, http://repositories.cdlib.org/
berkeley_law_econ/Spring2007a/3/.
Cuando un recurso comienza a ser escaso y los frecuentes meca-

nismos informales de exclusión de la propiedad comunal dejan de
funcionar, se hace atractivo abandonar la regla de la primera pose-
sión y buscar otros mecanismos para establecer la primera propiedad,
en general por medio de la familia de reglas conocidas como accesión.
Para simplificar el concepto me voy a referir ahora a la propie-
dad sobre la tierra. En un primer momento cuando el recurso “X” es
sobreabundante o no tiene valor por ausencia de demanda, el princi-
pio de primera posesión constituye una regla eficiente. No tiene senti-
do elegir otra regla simplemente porque incrementa el costo esperado
de las decisiones. Cuando se vuelve escaso y demandado hay un alto
nivel de costos externos y, por lo tanto, conviene establecer un modo
de propiedad en la cual quien toma las decisiones sobre “X” se haga
cargo no sólo de los beneficios, sino también de los costos de sus de-
cisiones. La exclusividad sobre futuras dotaciones de “X” hace que la
accesión genere buenos incentivos para eliminar costos externos.
En otros términos, cuando el principio de primera posesión ge-
nera muchos costos externos, es necesario buscar otro mecanismo de
adquisición originaria de “X”. Ese mecanismo es la propiedad priva-
da de recursos que permite ligar la propiedad con otros recursos por
medio de la accesión o principios análogos, como el derecho a los fru-
tos. De ese modo, el sistema legal tiende a eliminar costos externos
asociados a la búsqueda y mal empleo de “X”. Para eso el sistema
legal requiere que alguien tenga derechos exclusivos sobre un even-
tual subconjunto futuro de “X”, es decir, derechos privados exclusi-
vos sobre la tierra o recursos análogos.
En buena medida el atractivo de la propiedad privada es que per-
mite la accesión, una regla muy atractiva para primera propiedad una
vez que hay altos costos externos. Con la accesión los costos de bús-
queda son eliminados en tanto el propietario del bien principal es quien
tiene el derecho indisputable al nuevo bien o al bien sin dueño; de modo
que elimina al menos en parte los costos asociados a la carrera. Por
otra parte, el propietario del bien principal tiene muy buenos incen-
tivos para incrementar el valor presente y futuro de su propiedad
eliminando el problema de la “tragedia de los comunes”. Además,
la accesión genera incentivos para crear y generar mayor cantidad y
calidad de bienes anexos a la propiedad principal incrementando la
inversión.
Dependiendo de los costos y los beneficios, otras reglas de adqui-
sición originaria de la propiedad pueden ser atractivas. Cuando hay
buena información y al proteger esos derechos no es demasiado cos-
toso, la subasta constituye un mecanismo muy atractivo y muy em-
pleado para asignar derechos valiosos, como por ejemplo licencias
sobre frecuencias o cuotas de captura para pescar en el mar. En estos

casos no tiene sentido que quienes lleguen primero tengan la titulari-
dad: una subasta elimina transferencias costosas y permite que los
bienes subastados se asignen a sus usos más valiosos. Supongamos,
para ilustrar el asunto, que se entregan gratuitamente entradas a un
espectáculo público: las personas que llegan primero y, por lo tanto,
pagan con tiempo, obtienen inicialmente las entradas. Pero esa asig-
nación no es eficiente en el sentido de Pareto: otras personas podrían
estar dispuestas a pagar más por esas entradas. Si se permiten los in-
tercambios, las personas que adquirieron las entradas pagando con
tiempo pueden transferirlas por un precio a quienes más las valoran 24.
La subasta constituye un mecanismo que coloca de manera directa
los bienes en sus usos más valiosos.
IV. SISTEMAS DE DERECHOS DE PROPIEDAD
La literatura distingue tres tipos o clases de sistemas de propiedad:

la comunal, la privada y la pública 25. Aun cuando en los hechos la pro-
piedad tiende a ser mixta, en el sentido que combina varios elementos
de diversos sistemas de propiedad, el análisis económico de éstas se
deriva de la aplicación por aproximación de estas clases de propiedad.
La propiedad comunal designa el derecho susceptible de ser ejer-
citado por todos los miembros de la comunidad en condiciones don-
de no hay exclusión, es decir, donde hay acceso libre a los recursos
entre los miembros de la comunidad. Bajo esta clase de propiedad, ni
el Estado ni agencia similar en capacidad de emplear la fuerza, ni los
particulares individualmente considerados pueden excluir a una per-
sona del empleo de los recursos.
En los hechos, hay pocos casos de propiedad comunal en sentido
estricto, en tanto normalmente los comuneros buscan instituciones que
limiten el libre acceso a la propiedad 26. Pero el modelo permite exa-
minar por aproximación los incentivos contenidos en esta clase o tipo
de arreglos institucionales.
La propiedad privada, por su parte, supone que el titular del de-
recho puede excluir a los demás del ejercicio o empleo de los recursos
24 Tomo este ejemplo de VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., ps. 312-313.

25 DEMSETZ, Harold, “Towards...”, cit.
26 En este sentido es muy ilustrativo el conocido libro de OSTROM, Elinor, Governing...,
cit. Su punto más fuerte es que en muchos casos las comunidades logran reglas de ex-
clusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables que hacen o
harían en muchos casos innecesaria la injerencia gubernamental o creación de dere-
chos privados de propiedad, soluciones normalmente recomendadas, como vamos a
ver, para eliminar incentivos que lleven al sobreempleo de los recursos.
y, además, puede transferir por medios contractuales las facultades

que tiene sobre el recurso. La propiedad privada no debería verse como
un absoluto, sino en términos de un continuo donde la propiedad está
tanto más definida cuanto mayor es la capacidad de titular privado
del derecho de excluir a los demás respecto de las facultades que tiene
sobre el bien y su relativa capacidad de transferir esos derechos. La
propiedad no es una relación con un objeto, sino con los demás res-
pecto de determinadas acciones que pueden realizar respecto de di-
versos activos, la que nunca es completa: siempre hay algún atributo
ajeno al uso del titular que se deriva en alguna limitación, sea legal o
empírica (normalmente por altos costos de transacción) que determi-
nan sus límites. En los hechos, como sucede con todos los modelos, la
propiedad privada en forma pura no existe en forma completa.
Para muchos, la eficiencia requiere que, en principio, todos los
recursos sean poseídos por alguien, salvo aquellos que sean demasia-
do abundantes o en casos donde la naturaleza pública de los bienes
no admite la propiedad privada. De hecho, en general, tendemos a
reconocer derechos exclusivos de propiedad sobre bienes que permi-
ten una clara y fácil exclusión a terceros, pero no respecto de aquellos
que bienes que (como una carretera) o un servicio (como la seguridad
a gran escala) es muy costoso o difícil excluir 27.
La exclusividad es lógicamente un componente fundamental del
derecho de propiedad privada. Significa la posibilidad, garantizada por
las leyes o las costumbres, de excluir a los demás de la propiedad. Si
no existiese la posibilidad cierta de excluir a los demás del uso del
recurso, no sería posible considerar siquiera la existencia de contra-
tos, precios y, en consecuencia, mercados. En realidad, si el derecho
no incluye la facultad de exclusión de terceros, en realidad no hay
propiamente derecho de propiedad privada.
La transferibilidad, por medio de intercambios voluntarios, es
también un requisito necesario que tipifica al derecho de propiedad
privada, que permite la reasignación no planificada de los recursos
desde los usos menos valiosos a otros más eficientes, en el sentido de
que son asignados a usos preferidos. Sin esta particularidad del dere-
27 Una manzana, p. ej., es un bien típicamente privado: simplemente si usted la

come, otro no la come. Además, tiene consumo rival en tanto no admite que se agre-
guen otros consumidores a costo cero o muy bajo. Los peces del mar admiten consumo
rival pero no exclusión en tanto es muy costoso establecer derechos de propiedad sobre
bienes que (especialmente en las especies migratorias) se mueven constantemente y los
límites son difíciles de establecer. Es al menos razonable que en el primer caso en gene-
ral empleemos derechos privados de propiedad y en el segundo busquemos sistemas
regulatorios o esquemas similares (aunque no idénticos) a los derechos de propiedad,
como las cuotas individuales de captura.
cho de propiedad privada no sería factible la formación del mercado

de bienes y servicios.
En el caso de la propiedad pública, por su parte, es el Estado, en
general bajo procedimientos política y jurídicamente aceptados, quien
detenta la facultad de excluir del uso de los recursos sujetos a su propie-
dad. La propiedad pública tiene, como todas las demás, sus propias
ventajas y dificultades, pero enfrenta el problema adicional de agen-
cia donde unas personas (los funcionarios) representan a otras (los
ciudadanos) en procedimientos muy costosos, con evidentes proble-
mas de representatividad de los intereses de los ciudadanos. La pro-
piedad pública, en general, constituye una solución práctica al proble-
ma de los bienes públicos cuando los derechos privados de propiedad
no son aplicables y cuando la solución comunal es demasiado costo-
sa. Los muros de las viejas ciudades romanas, por ejemplo, eran pro-
piedad pública, una solución eficiente al problema de la seguridad, en
tanto no es fácil excluir de su uso al que no paga, del mismo modo
que tampoco es muy claro el incentivo que las personas tienen para
construir muros que protegen a todos, aun a los que no pagan.
Conviene, por último, tener bien presente que en tanto la exis-
tencia de costos de transacción tiende a ser positiva y en algunos ca-
sos muy alta, es imposible una definición perfecta de derechos de pro-
piedad. Sólo si los costos de las negociaciones (de emplear el mercado)
fuesen iguales a cero, es posible pensar en derechos de propiedad per-
fectos. De lo contrario, siempre hay algún efecto externo que simple-
mente conviene dejar en el dominio público. Por ese motivo las cate-
gorías que hemos mencionado lo son sólo a fines analíticos en la idea
de que constituye una simplificación (un modelo) útil para el análisis
de los incentivos contenidos en los diversos sistemas de derechos de
propiedad.
V. PROPIEDAD COMUNAL Y TRAGEDIA DE LOS COMUNES
Una idea muy intuitiva respecto de la propiedad comunal es que

ésta ofrece menos incentivos para el cuidado de los recursos que la
propiedad privada. El mismo Aristóteles observó, hace más de dos mil
años, que las personas eran propensas a cuidar más aquello que era
propio que aquello que tenemos en común con los demás. Las perso-
nas, en este sentido, en general son más cuidadosas con su propio auto
que con uno alquilado y con su jardín que con el baldío o terreno
abandonado del barrio.
Esta idea fue explicitada y actualizada en la década de 1960 en
un célebre artículo publicado por Garret Hardin que mostró los pro-
blemas asociados con la propiedad comunal, a los que bautizó como
“tragedia de los comunes” 28. La idea central es que las personas en-
frentan pocos incentivos para cuidar o consumir en forma moderada
los recursos comunes. Ésa es la razón del sobreempleo de las calles
públicas, los recursos pesqueros de los mares, el cuidado y la preser-
vación de la calidad del aire y el agua, bosques y otros recursos que
no tienen propietarios privados.
El autor sugiere que nos imaginemos un campo de pastoreo comu-
nal de acceso gratuito y abierto a la comunidad, de manera que cada
pastor puede introducir todo el ganado que guste. Si las pasturas son
abundantes, la propiedad comunal puede funcionar adecuadamente
bien. Pero a medida que crece el número de comuneros los incentivos
contenidos en la propiedad comunal llevan a la sobreexplotación y
consecuente agotamiento de los recursos comunes. El problema es que
los beneficios del uso del recurso común son privados, mientras que los
costos por degradación o agotamiento de recursos son compartidos
con los demás comuneros. En suma, quien toma las decisiones obtie-
ne los beneficios de sus propias decisiones pero no asume sus costos.
La propiedad comunal, típicamente, constituye un arreglo institucional
que tiende a generar muchas externalidades negativas.
Este arreglo institucional incentiva a los comuneros a hacer uso
del recurso común en la mayor cantidad posible, en tanto los costos
son públicos y los beneficios privados. Aun cuando la propiedad co-
munal puede funcionar relativamente bien mientras el número de
comuneros es bajo y la cantidad de recursos es abundante, cuando el
recurso se vuelve escaso, tiende a imponerse la lógica de la propiedad
comunal y los recursos son (entre otros problemas) sobreexplotados.
Algunos comuneros advierten que simplemente les conviene ha-
cer el mayor uso posible del bien comunalmente poseído, en tanto
hacen privados los beneficios de sus acciones (engordan su ganado)
mientras que el costo es distribuido al resto de los comuneros (ago-
tando las pasturas). En el ejemplo propuesto por Hardin, entonces,
cada pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin lí-
mites respecto de recursos que son limitados, en un marco de incenti-
vos que lleva a la “tragedia”.
Cada propietario comunal tiene incentivos para tomar la totali-
dad de los beneficios que pueda, obteniendo para sí la totalidad de
los ingresos derivados de tal decisión, mientras que traslada los cos-
tos a los demás propietarios del recurso sujeto a propiedad comunal.
La propiedad comunal, cuando los recursos son escasos, entonces,
implica un alto nivel de externalidades.
28 HARDIN, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, Science, vol. 162, 1968, ps. 1243
y ss.
Supongamos, por ejemplo, que en el campo comunal el señor “A”

se encuentra con un animal que es de propiedad comunal (p. ej., una
liebre en estado salvaje) y que está preñada de varias crías. El incenti-
vo que ofrece la propiedad comunal, en el caso del señor A, lo induci-
rá a obtener ahora el recurso antes de que otro comunero lo haga, es
decir, a matar al animal para incorporarlo a su propiedad privada, y
no a esperar el tiempo suficiente para que la hembra dé a luz. Este
ejemplo ilustra claramente el problema fundamental de la propiedad
comunal. La inversión de capital (una hembra con cría) siempre será
desalentada, procurando que los beneficios se concentren necesaria-
mente en el actor y los costos sean desplazados a los demás comuneros.
Es la lógica por la cual, en general, la gente tiende a ser más cui-
dadosa con su propio jardín que con los parques o plazas públicas,
donde, en los hechos, hay acceso libre que determina un empleo pare-
cido al de la propiedad comunal. Por otra parte, del mismo modo que
tampoco hay buenos incentivos para moderar el empleo de los recur-
sos comunes, como pescar moderadamente o no talar demasiados
bosques, sucede que este esquema institucional tampoco genera bue-
nos incentivos para la inversión de capital. Un dique, por ejemplo,
podría incrementar la productividad de un campo de pastoreo comu-
nal, pero los comuneros, privadamente, tienen pocos o muy pocos
incentivos para privatizar costos en su persona y exteriorizar benefi-
cios en los demás.
En suma, el sistema de propiedad comunal no sólo contiene in-
centivos que pueden llevar a la sobreexplotación del recurso, sino que
además no genera las condiciones adecuadas para favorecer la inver-
sión de capital: toda vez que no sea posible o sea muy costoso nego-
ciar para acordar otras alternativas entre los comunes, nadie tiene
demasiados incentivos para mejorar (p. ej., por medio de la construc-
ción de dique) la propiedad común, puesto que eso significa concen-
trar costos y colocar beneficios en el domino común.
Los océanos y los parques nacionales son ejemplos de bienes ac-
tualmente sometidos, al menos en parte, a la lógica inherente al siste-
ma de propiedad comunal ¿Qué podemos hacer para salvarlos de la
ruina? En general, el análisis deriva en dos posibles soluciones. Una
opción es privatizarlos. Otra es retenerlos como propiedad pública,
buscando el modo más eficiente de asignar derechos restringidos de
uso y explotación, aun cuando en grupos pequeños pueden emerger
ciertas reglas para restringir el acceso.
Es que “la tragedia” emerge en general cuando una clase deter-
minada de recursos se encuentra sometida a propiedad comunal an-
tes de su aprehensión y pasa a ser propiedad privada luego y ésta ope-
ra a bajo costo (p. ej., la liebre en estado salvaje o un pez en el océano).
De ese modo, los comuneros tienen incentivos muy claros para con-
vertir recursos que son de propiedad comunal en propiedad privada y
ese proceso, en el ejemplo, llevará al agotamiento de la cantidad de
animales 29. Siguiendo un ejemplo que proporciona un autor, si el ne-
gocio fuese marcar animales antes que matarlos, entonces, la carrera
se desataría en ese tipo de actividad. De ese modo, no sería necesario
la matanza de animales. Sin embargo, esto no implicaría la anulación
completa del problema comunal, ya que subsistirían otros, como por
ejemplo las externalidades referidas al costo de pastaje o demás recur-
sos que quedan en común y donde hay incentivos para el sobreem-
pleo del recurso.
La tragedia de los comunes supone, además, que la clase de bie-
nes sujetos a propiedad comunal son escasos con relación a las nece-
sidades. En un campo de pastoreo donde los propietarios y los ani-
males son relativamente pocos con relación a los recursos un sistema
de propiedad colectivo puede ser racional y eficiente, puesto que los
costos de establecer derechos de propiedad pueden superar a los be-
neficios. Transformar el sistema de apropiación, uso y transferencia
de derechos a otro sistema, sea privado, estatal o mixto, podría im-
plicar costos de transacción elevados en relación con los beneficios
esperados de los titulares de la propiedad comunal. De hecho, según
North, fue el incremento de la población y la expansión del comer-
cio, entre otros elementos, las causas centrales de la supresión del sis-
tema de propiedad feudal y el paso a un sistema de propiedad priva-
da, más característico de la modernidad 30. Hay evidencia, que luego
vamos a comentar, que ilustra que los derechos de propiedad priva-
dos tienden a emerger cuando hay un incremento en costos externos
del empleo de los recursos comunes, o bien, se desarrollan para apro-
vechar beneficios externos que no pueden ser capturados con las ins-
tituciones preexistentes.
1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero
La lógica de la propiedad comunal puede ilustrarse por medio del

conocido dilema del prisionero, donde, por ejemplo, cada pescador
obtiene mejores resultados con la defección unilateral que con la mu-
tua cooperación y ésta supone a su vez un mejor resultado que la mutua
29 ALCHIAN, Armen A. - DEMSETZ, Harold, “El paradigma de los derechos de apropia-

ción”, Hacienda Pública Española, nro. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estu-
dios Fiscales, 1981, p. 322 [1973].
30 NORTH, Douglass C. - THOMAS, Robert P., El nacimiento del mundo occidental,
Siglo XXI, Madrid, 1978 (1ª ed. en inglés, 1973), ps. 33-41.
defección que siempre es preferible a la cooperación unilateral. Co-

operar en este caso significa, por ejemplo, pescar moderadamente
cuidando la preservación de largo plazo de los recursos, mientras que
defeccionar supone pescar de una manera y cantidad en la cual se aten-
ta contra el mantenimiento del recurso común. La lógica de la pro-
piedad comunal, en tanto un dilema del prisionero, lleva a las perso-
nas a tomar decisiones que si bien maximizan su utilidad esperada no
satisface las condiciones de eficiencia, en tanto todos arriban a resul-
tados que no serían elegidos.
En términos más precisos, la tragedia de los comunes se ilustra
mejor con un dilema del prisionero con múltiples jugadores, donde
cada miembro del grupo de propietarios comunales prefiere introdu-
cir sus vacas al campo de pastoreo comunal que no hacerlo, en tanto
de ese modo obtienen mayores ganancias, pero el problema es que si
el recurso común es empleado por un número mayor a determinado
número de comuneros “N” opera la “tragedia”. De modo más claro,
digamos que hay un beneficio social “B” que cada uno de los comu-
neros obtiene si paga un costo “C”. La matriz que se expone abajo
ilustra los problemas de incentivos que operan en la tragedia de los
comunes 31.
Juego de la tragedia de los comunes
Resto de los comuneros

Jugador 1 Más que Menos que
n eligen C n eligen C
C C+B C
D B 0
“C” es un número negativo y la tentación es obtener un benefi-

cio sin pagar el costo. Si el grupo de los que cooperan es superior al
punto que permite la sustentabilidad del recurso, entonces el jugador
obtiene el beneficio “B” sin pagar ningún costo. El segundo pago
preferido es la cooperación en un contexto donde hay también un nú-
mero suficiente de cooperadores, de modo tal que el jugador se lleva
también “B” pero menos “C”, es decir, el costo de cooperar. Final-
mente, el tercer mejor resultado es la defección en un contexto donde
31 También puede representar un problema donde varios miembros de la comu-
nidad persiguen un bien o logro común respecto de un bien de propiedad colectiva
donde opera un umbral de provisión, como sucede con la provisión de algunos bienes
públicos.
el número de personas que coopera es muy bajo, es decir, donde la

defección es la estrategia más empleada. En ese caso el pago es igual a
0. El peor resultado o el menos preferido desde el punto de vista indi-
vidual es aquel en el cual el jugador coopera en un contexto donde n
o menos eligen cooperar, en cuyo caso recibe “C” que es un número
negativo 32.
Una variable de crucial importancia, desde luego, es la cantidad
de comuneros y la capacidad que tienen para imponer sanciones
informales y formales a quienes abusan del empleo del recurso co-
mún. Igualmente, una variable central es el valor de “n” para que se
produzca la degradación del recurso. Este aspecto ilustra la relación
entre escasez e ineficiencia que presenta la tragedia de la propiedad
comunal.
Sin embargo, muchas veces los comuneros, a través de juegos re-
petidos, aprendizaje, imitación de reglas eficientes y otros mecanis-
mos, como el renombre y asociaciones que restringen el uso de la pro-
piedad comunal a miembros, pueden aprender a establecer reglas de
exclusión que tiendan a disminuir el nivel de costos externos deriva-
dos de la propiedad comunal. Hay mucha evidencia de que varios
pueblos de pescadores, por ejemplo, han aprendido con el tiempo a
establecer reglas que eliminen el libre acceso, en definitiva el proble-
ma central que plantea la tragedia de la propiedad comunal 33.
Los grupos de pesca de langosta en Maine, por ejemplo, consti-
tuye una clásica ilustración de este asunto. Una vez que los bienes se
hacen escasos el precio de éstos se incrementa y con ellos también la
actividad de captura y las consiguientes externalidades. Pero los pes-
cadores de Maine se organizaron en grupos con acceso limitado a zonas
exclusivas de pesca y sanciones para invasores, formando una especie
de condominio privado sobre áreas exclusivas de pesca. Uno de los
hallazgos de este estudio es que las zonas donde estos derechos grupales
operaban eran más productivas que aquellas donde regía un sistema
de libre acceso 34.
32 El orden los pagos es, entonces, igual a B > (B + C) > 0 > C y del mismo modo
que en la versión de dos jugadores D domina a C para todos los jugadores, de manera
tal que los jugadores racionales van a preferir jugar D y obteniendo un pago igual a “0”,
cuando todos pueden lograr un resultado preferido jugando “C” y obteniendo (B + C).
33 Ya hemos comentado anteriormente el conocido estudio conducido por OSTROM,
Elinor, Governing..., cit., donde muestra que en muchos casos las comunidades logran
reglas de exclusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables y
funcionales.
34 ACHESON, James M., The Lobster Gangs of Maine, The University Press of England,
1988, en particular, ps. 142-145. Es desde luego difícil establecer si en estos casos esta-
mos o no frente a derechos privados de propiedad. Como se ha señalado, en los hechos
Algunas prácticas eficientes generadas de manera evolutiva vía

aprendizaje han llevado a algunos autores a sugerir que el estable-
cimiento de derechos legales estatales para impedir el libre acceso puede
ser ineficiente en tanto afecta mejores soluciones derivadas de la prác-
tica comunal 35. Es probable que estos desarrollos evolutivos tendien-
tes a generar límites al libre acceso tengan una correlación positiva
con el menor número de comuneros, las ganancias derivadas de esta-
blecer leyes o reglas o pautas de exclusión, la homogeneidad cultural,
la calidad de la información compartida por los comuneros, y la rela-
ción entre concentración y desconcentración de riqueza antes y des-
pués de la reforma institucional que limita el acceso al bien común 36.
El tipo de dilema de acción colectiva que plantea la “tragedia de
los comunes” es, de hecho, muy similar al problema de los bienes
públicos, en tanto el problema que determina resultados ineficientes
es el libre acceso. La diferencia fundamental entre ambos es que en el
caso de los bienes públicos existe la nota de no rivalidad en el consu-
mo, mientras que en el caso de los bienes sujetos a propiedad comu-
nal el consumo es rival, razón por la cual se llega al agotamiento o al
sobreempleo de los recursos.
En general, se sostiene que el problema de la referida incongruen-
cia entre derechos comunales e incentivos para cuidar los recursos
puede ser resuelto por diversos caminos que van desde reglas que li-
mitan el acceso a los bienes dentro del contexto de la propiedad co-
munal, la propiedad pública y la regulación del uso de los recursos, el
establecimiento de derechos de propiedad comunal en todo estado o
forma, es decir, antes y después que los recursos han sido capturados
por los individuos o la privatización del derecho comunal 37.
Hay una pluralidad de reglas que pueden limitar el problema de
las externalidades asociadas con los comunes, sólo algunas de las cuales
vamos a comentar en este capítulo. En algunos contextos, como se ha
la propiedad tiende a ser mixta, aun cuando es evidente que estas zonas exclusivas
grupales presentan una nota de exclusión que acerca el sistema al de los derechos priva-
dos de propiedad. Este autor, ciertamente, refiere a estas zonas exclusivas de pesca como
“cierto tipo de propiedad”. En tanto hay exclusión, creo que esa definición es adecuada.
35 Ver, p. ej., HIGGS, Robert, “Legally Induced Technical Regress in the Whashington
Salmon Fishery”, en ALSTON, Lee J. et al., Empirical Studies in Institutional Change. La
ley habría eliminado costumbres eficientes de las pesquerías.
36 LIEBCAP, Gary D., “Contracting for Property Rigths”, 1989, ps. 19-28. Para una
visión algo más optimista de la evolución de reglas que eliminan problemas de acción
colectiva, ULLMAN-MARGALIT, Edna, “ The emergence of Norms”, 1978.
37 Es evidente que hay muchas combinaciones posibles y que además la tecnolo-
gía y las características de los recursos tienen especial incidencia en las posibilidades
de regulación o empleo de sistemas alternativos de derechos de propiedad.
comentado, grupos pequeños y homogéneos pueden generar reglas

para limitar el libre acceso a los recursos, muchas veces las personas
pueden ser más cooperativas que lo que usualmente predice la teoría
y en otros contextos es posible que se apele a la pertenencia a grupos
o el renombre para eliminar al menos parte de estos problemas. En el
campo institucional, el establecimiento de derechos privados de pro-
piedad puede eliminar el problema de las externalidades y en otros el
uso de impuestos al uso de bienes comunes (como los impuestos am-
bientales) y otros mecanismos pueden resultar de utilidad.
2. La tragedia de los anticomunes
Si la ausencia de derechos puede generar incentivos para un mal

empleo de los recursos, sucede que demasiados derechos sobre un
mismo bien pueden llevar también a resultados ineficientes 38. Esta
ineficiencia surge cuando varios propietarios tienen derechos de uso
y de exclusión sobre un mismo bien. Si, por ejemplo, todos pueden
cobrar un boleto de ingreso a los demás comuneros por cada animal
que ellos ingresen al campo, el problema de incentivos ahora es inver-
so al considerado anteriormente: el campo tiende a ser empleado en
menor cantidad que la eficiente.
Cada uno intentará cobrarles a los demás un boleto de ingreso,
sin considerar que los demás comuneros también estarán haciendo lo
mismo, lo que incrementa el costo de uso del campo de pastoreo. El
recurso común, la pastura, resulta así sobreprotegido y, por consiguien-
te, poco explotado: introducir un animal requerirá pagar un precio a
cada uno de todos los demás comuneros.
Otro ejemplo es el caso de la corrupción, por la cual se cobran
“demasiados boletos” para el empleo de los recursos. El agente co-
rrupto ejerce un derecho de exclusión sobre una potestad que, en rea-
lidad, no le pertenece. Puede ser, por ejemplo, otorgar registros para
conducir, licencias de importación, acceso a licitaciones, etc. La ex-
38 En tiempos actuales, uno de los proponentes más conocidos de esta idea es

Ellickson en el ya citado artículo “Property in Land”, nota 22, p. 1322. Algunos han
empleado este concepto para explicar el fracaso inicial o relativo fracaso inicial en la
transición de los países de la Cortina de Hierro a la economía de mercado. En este
sentido, véase HELLER, Michael A., “The Tragedy of the Anticommons: Property in the
Transition from Marx to Markets”, Harvard Law Review, vol. 111, 1998, ps. 621 y ss.
Un famoso artículo que emplea esta idea al caso de las patentes en la investigación
biomédica, donde demasiados derechos intelectuales pueden afectar el curso futuro
de la investigación (HELLER, Michael A. - EISENBERG, Rebecca S., “Can patents Deter
Innovation? The Anticommons in Biomedical Research”, Science, vol. 280, 1998,
ps. 698-701).
clusión de quienes no quieran o puedan pagar el soborno hace que el

número de otorgamientos sea menor que el que hubiera existido sin
el encarecimiento y la eficiencia económica se resiente por negocios
que dejan de hacerse dado el mayor precio 39. Otro ejemplo es el caso
de las patentes. Si la fabricación o venta de un artículo electrónico
requiere de la autorización de varios o cientos de titulares de derecho
de patentes, esto lleva a mayores costos y menos proyectos que la can-
tidad eficiente 40.
El derecho puede incentivar tanto soluciones como problemas de
anticomunes. Por ejemplo, el mismo empleo del derecho de expropia-
ción por parte del Estado puede eliminar problemas de esta naturaleza
en casos donde hay utilidad pública, pero al mismo tiempo demasiada
regulación puede favorecer demasiados “boletos” para emplear recur-
sos o desarrollar actividades. Un exceso de burocracia puede generar
un exceso de “permisos” que afectan la eficiencia económica 41.
Como sucede con el caso de los comunes, en muchos casos es
necesario contar con información contextual para evaluar hasta qué
punto hay en los anticomunes un problema para la eficiencia de los
recursos. Algunas estructuras de derechos de propiedad que elimi-
nan cierta transferencia podrían generar incentivos para resolver di-
lemas comunales del mismo modo que no siempre deberíamos su-
bestimar la capacidad de los empresarios privados para aprovechar
la dispersión de la propiedad logrando una mejor composición de los
títulos.
Finalmente, es interesante destacar que la idea de anticomunes
está presente, por ejemplo, en el Código Civil argentino: Vélez, su
codificador, estableció un sistema cerrado y tipificado de derechos de
propiedad con la finalidad de impedir que demasiada dispersión de de-
rechos sobre un mismo bien afectase la eficiencia del sistema de dere-
chos reales. Si una persona tiene la propiedad del subsuelo, otra de la
39 Esto conduce a la conclusión que si múltiples excluidores corruptos se coordi-

nan y se comportan como una coalición para repartirse los beneficios de explotar en
provecho propio la potestad ajena, sería menos dañino que si actúan en forma indivi-
dual y descoordinada. En palabras de Canavese: “Irónicamente, el resultado indica que
el crimen organizado –el comportamiento mafioso– es malo pero que el crimen desor-
ganizado es aún peor” (CANAVESE, Alfredo, “Instituciones, corrupción y análisis econó-
mico del derecho”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, vol. XLVII,
p. 63).
40 CANAVESE, Alfredo, “Instituciones...”, cit., ps. 53-66.
41 Para un artículo clásico sobre el tema, BUCHANAN, James M. - YOON, Yong J.,
“Symmetric tragedias; Commons and Anticommons”, Journal of Law and Economics,
vol. 43, 2000. La burocracia, con independencia del nivel de corrupción, podría gene-
rar demasiados “permisos” o “derechos” capaces de afectar la eficiencia de los recursos.
superficie y otra de la construcción, por ejemplo, el valor total de ese

bien en el mercado puede ser menor. Esa dispersión en la propiedad
sobre un bien podría afectar su empleo y disponibilidad, dos compo-
nentes fundamentales en el uso eficiente de los recursos.
Como se ha visto, con los ejemplos expuestos, la idea de los an-
ticomunes no sólo se aplica a la propiedad sobre la tierra, sino que
puede ser aplicada también a otros muchos casos donde demasiada
propiedad genera demasiada “exclusión” que afecta la transferencia
y el valor de los recursos.
VI. PROPIEDAD COLECTIVA
Una posible forma de organización, que tiende a eliminar el so-

breempleo de los recursos, incentivada por la tragedia de los comu-
nes, consiste en disponer que el derecho sea comunal en todas las for-
mas del recurso, es decir, tanto antes como después de su apropiación.
En este sistema, por ejemplo, todo aquello que cosecha un comunero
de la propiedad comunal no es de propiedad privada, sino que pasa a
ser de propiedad colectiva.
El problema de incentivos que plantea esta forma de organiza-
ción o sistema de derechos de propiedad es bien conocido. Estos dise-
ños institucionales que eliminan el derecho privado en general tienen
el problema inverso a la propiedad comunal: si nadie puede captu-
rar el valor de su propio trabajo, no hay incentivos para la explota-
ción del recurso. Si el problema que enfrentaba la propiedad comunal
era el sobreempleo de los recursos, con este sistema el problema aho-
ra es que no hay incentivos para explotar los recursos. Por otra parte,
en tanto no hay precios, se eliminan todas las ventajas de los merca-
dos para asignar bienes.
La experiencia histórica sugiere que en general dichos arreglos,
aun con pocos comuneros donde los costos de fiscalizar viajeros gra-
tuitos son relativamente bajos, han fracasado. Un ejemplo claro es el
conocido caso de la colonia de Jamestown, primer asentamiento co-
lonial en Estados Unidos fundado en 1607, donde la tierra fue inicial-
mente poseída en forma colectiva. Cada colono tenía derecho a una
igual porción del producto y, por lo tanto, pocos incentivos para tra-
bajar, puesto que no podía capturar para si los beneficios de su pro-
pio esfuerzo. Los resultados se vieron pronto: dos tercios de la pobla-
ción murieron de inanición en la primera experiencia. En la segunda
fundación, de quinientos habitantes sólo quedaron sesenta con vida.
Los colonos sólo cazaban aquello que podían capturar individualmente
y comer sin ser descubiertos por los demás. Finalmente, el problema
de eficiencia se resolvió adjudicando derechos privados de propiedad

sobre la tierra 42.
La experiencia de Jamestown sigue un patrón muy común que se
ha reiterado en otras experiencias similares, donde la propiedad co-
munitaria llevó a muy pobres resultados. Varias colonias americanas,
inicialmente organizadas en forma comunitaria, terminaron adoptando
la propiedad privada, una herramienta social más eficiente. Sin em-
bargo, la propiedad comunitaria tiene también sus ventajas, como el
uso de economías de escalas y la dispersión de riesgo entre varios co-
muneros, una forma barata de seguro, que podrían explicar los moti-
vos por los cuales colonias como Jamestown, Plymouth y el asenta-
miento mormón en Salt Lake se organizaron comunalmente 43.
La teoría económica sugiere que solamente en pequeñas comu-
nidades, donde el costo de transacción es muy bajo, donde hay me-
tarreglas morales de amplia aceptación y donde las interacciones son
muy frecuentes, la propiedad pública en condiciones de escasez pue-
de funcionar de modo razonable 44.
Un ejemplo es el caso de los huteritas que viven en pequeñas co-
munidades agrícolas de propiedad comunal desde el siglo XVI y hoy
cuentan con una población total de unos veintiocho mil. Como seña-
la Schmidtz, hay al menos varios elementos que explican el modo en
el cual ejercen control sobre los recursos colectivos evitando el pro-
blema del viajero gratuito. Tienen reglas morales y religiosas altamente
estrictas, de modo que comparten metarreglas muy fuertes. Típico caso
donde el ejercicio de poder de policía es especialmente “barato”. Se
reúnen varias veces al día para rezar, un sistema indirecto de vigilan-
cia muy fuerte y efectivo. Probablemente con el tiempo han aprendi-
do la lección fundamental de la economía de la propiedad: cada colo-
nia tiene un techo poblacional muy estricto que no puede superar los
ciento veinte habitantes 45. Una medida eficaz para eliminar costos de
transacción, que como hemos señalado crecen con el número de suje-
42 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 42-62. Hay traducción al castella-
no en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos de análisis económico del derecho, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2004, ps. 27-55.
43 ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, cit.
44 Los costos de transacción se incrementan en igual dirección que el número de
personas implicadas en una negociación o decisión colectiva. Igualmente, la estabili-
dad de una regla de cooperación, como por ejemplo “no pescar demasiado”, se fortifi-
ca cuando hay “sanciones” de los demás comuneros en ese sentido. Véase, p. ej., AXELROD,
Robert, La complejidad de la cooperación, cit., especialmente el capítulo “Promoción
de normas”, ps. 63-93. Además del sentido común de esta proposición, hay allí eviden-
cia que tiende a confirmar este supuesto.
45 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 27-55.
tos involucrados, y evitar el viaje gratuito. Además, la homogeneidad

cultural y el sentido de pertenencia al grupo pueden tener un peso muy
fuerte que hagan posible la cooperación social sin necesidad de ape-
lar a derechos privados de propiedad 46.
Pero estos casos son excepcionales. Se sabe, y la teoría económi-
ca tiene herramientas para explicar este fenómeno, que cuanto más
afinidad cultural hay en grupos pequeños cuyos miembros han in-
teractuado por un número más largo de tiempo y donde la posibili-
dad de seguir haciéndolo es muy alta, más fácil es evitar conductas
depredatorias o aquellas que afectan a otros miembros de la comu-
nidad 47.
Por ese motivo, siempre que los derechos privados puedan prote-
gerse fácilmente, pueden resolver el problema comunal de manera
satisfactoria, particularmente cuando los bienes son de fácil exclusión.
Éstos ponen en cabeza del titular, en mayor medida, los costos y los
beneficios de las propias decisiones incentivando decisiones raciona-
les respecto del uso de recursos escasos, puesto que son los propieta-
rios quienes pagan el error en sus decisiones, al menos de manera más
completa que en otros sistemas de propiedad. Cada propietario pri-
vado tiene mayores incentivos para tomar en cuenta los costos socia-
les y para un empleo más eficiente de los recursos, al mismo tiempo
que se habilitan los mecanismos de mercado que generan buena in-
formación e incentivos para asignar los bienes escasos a sus usos so-
cialmente más valiosos.
VII. TITULARIDAD ESTATAL: INCENTIVOS Y EFICIENCIA
La titularidad estatal de los recursos o propiedad estatal queda

configurada cuando el estado o alguna institución análoga puede de-
cidir, por procedimientos de toma de decisiones colectivas, el empleo
y la transferencia de los recursos. Como en todos los casos de econo-
mía de la propiedad, aun cuando no hay en los hechos formas puras,
el elemento central es quien tiene el derecho de exclusión sobre el em-
46 ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, cit. El autor es optimista respecto de la

evolución espontánea de reglas que hagan posible la exclusión en estos grupos, pero
otorga peso no sólo a los incentivos, sino además a los aspectos culturales. En este sen-
tido, hay buena evidencia de que las personas son más benevolentes cuando, en con-
textos experimentales, “juegan” dilemas sociales con personas a las cuales les une un
sentido de pertenencia. Por ejemplo, en general, no juegan el dilema del prisionero,
sino el más benevolente juego de aseguramiento. Véase el cap. II de este libro. Creo,
además, que esta idea es muy intuitiva.
47 En términos de teoría de los juegos, más fácil es llegar a la “cooperación”. Véa-
se, p. ej., al respecto, AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., ps. 59-90.
pleo de un recurso, idea que en parte remite a los significados jurídi-

cos tradicionales 48.
En general, cuando están presentes en grado apreciable la carac-
terística de exclusividad y transferibilidad, podemos referir a “dere-
chos de propiedad privada”. De igual modo, cuando es el Estado quien
detenta esos atributos sobre un bien cualquiera, particularmente el de
“exclusividad”, estamos en presencia de propiedad estatal.
El enfoque económico estudia los incentivos que cada regla ins-
titucional implica para la toma de decisiones. Para examinar las dife-
rencias de incentivos entre titularidad privada y estatal resulta ilus-
trativo detenernos en las diferencias existentes entre empresas de
titularidad estatal y privada, y de ese modo explorar las diferencias
de comportamiento en torno al uso de los recursos.
En general, el comportamiento en empresas privadas y públicas
difiere aun bajo el supuesto de iguales objetivos y medios, en razón
de los diferentes incentivos que cada sistema institucional presenta para
funcionarios públicos y propietarios o accionistas 49. Siguiendo con un
ejemplo, supongamos un teatro en una pequeña ciudad, poseído por
mil accionistas o por mil residentes, que está destinado a los mismos
fines. Simplemente, aun si los propietarios-ciudadanos fuesen los mis-
mos, con las mismas preferencias, el tipo o clase de decisiones no se-
ría el mismo: en el primero quienes deciden se hacen cargo más ple-
namente de las consecuencias de sus decisiones que en el segundo y
de ello se sigue una serie importante de consecuencias.
Una gran diferencia entre ambos esquemas de incentivos es que
en el caso de propiedad privada, cada uno de los mil propietarios puede
vender sus acciones o participación, mientras que esto no es posible
en la propiedad pública. La incapacidad de vender la cuota de parti-
cipación en la propiedad pública constituye un factor poderoso que
incide en los miembros administradores de la institución públicamen-
te poseída. Si las cuotas de participación en la propiedad pública se
tornaran transferibles, accediendo la capitalización de pérdidas y ga-
nancias a los dueños, ¿serían diferentes los incentivos? De acuerdo con
Alchian, se obtendrían tres ventajas 50.
48 En este sentido es importante no confundir, como sucede a muchos estudiantes

en los exámenes, entre un bien estatal y un bien público en el sentido económico. El
Estado, de hecho, ofrece muchos bienes privados y, a su modo, el mercado ofrece a
veces bienes públicos.
49 ALCHIAN, Armen A., “Some Economics...”, cit. El ejemplo que sigue también es
de este autor.
50 Sigo en esto a ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, antes citado.
En primer lugar, aumentarían los incentivos para desarrollar acti-

vidades productivas, porque los beneficios y los costos estarían vincu-
lados de modo más directo a las decisiones y las actividades propias
de los agentes económicos y menos a las actividades de otros. Por otra
parte, como destaca este autor, en tanto la gente difiere en talentos,
capacidades y conocimientos, la posibilidad de transferir la propie-
dad permitiría una mejor división del trabajo y el riesgo. Simplemen-
te las personas pueden concentrar su propiedad en aquellos sectores
en los cuales cuentan con ventajas comparativas, incrementando la
productividad.
La especialización en la titularidad de propiedades producirá ga-
nancias; la propiedad pública, por el contrario, elimina prácticamen-
te las posibilidades de especialización entre los titulares; es decir, la
ausencia del elemento de “transferibilidad” que caracteriza a la pro-
piedad privada implica que los usos relativos de los bienes no pueden
transferirse a usos más eficientes conforme el mecanismo de precios,
obstaculizando así el principio de división del trabajo, desde Smith, el
reconocido principio que incrementa la riqueza y el bienestar social.
Alchian, textualmente, ilustra el caso a partir del siguiente ejem-
plo: “La persona muy versada en maderas y en carpintería disfrutará
de una ventaja como dueña de una sociedad que fabrica muebles. En
su papel de accionista no dejará necesariamente en mejor situación a
la empresa, pero en cambio elegirá la mejor sociedad –a juzgar por
su conocimiento– para colocar en ella su dinero. El alza relativa del
precio de esas compañías permite a los titulares existentes ampliar el
capital, tomar a préstamo con mayor facilidad y retener el control.
De este modo, las diferencias de conocimiento facultan a las perso-
nas a especializarse en la aplicación de dicho conocimiento a la ges-
tión y operación de la compañía, siquiera sea por cauces indirectos a
veces” 51.
Por último, si las personas difieren entre ellas, además, en las ac-
titudes ante el riesgo, la transferibilidad de las cuotas de participa-
ción permitirá una reasignación de riesgos entre las personas, condu-
ciendo ello a una mayor utilidad, en el mismo sentido en que lo hace
el intercambio de bienes; es decir, aparece la posibilidad de separar el
control (la administración u operación efectiva de una compañía, ac-
tividad que remunera la superioridad comparativa de capacidad y
conocimiento en un terreno) de la asunción de riesgos que implica la
propiedad. El derecho a vender, en suma, tiende a concentrar eficien-
temente el control o la gestión en quienes son los más capaces, y la
51 ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit.

propiedad en quienes están más dispuestos a asumir los correspon-

dientes riesgos 52.
En síntesis, en un sistema de propiedad pública los costos de cual-
quier decisión o elección recaen en el agente de modo menos comple-
to que en un sistema de propiedad privada. Son menos plenamente
soportadas si la misma acción fuese emprendida en una institución
privada dotada de un número similar de propietarios. Por consiguiente,
cabe concluir, al menos en términos generales, que un sistema de de-
rechos de propiedad privada redunda en un sistema económico más
eficiente que un sistema de propiedad estatal. En otros términos, en
un sistema de propiedad privada quien toma la decisión debe hacerse
cargo tanto de los beneficios como de las pérdidas que implica. Asu-
miendo los supuestos de análisis que hemos desarrollado anteriormen-
te, es fácil advertir que el sistema de propiedad privada genera incen-
tivos para una asignación más eficiente de los recursos. La propiedad
pública contiene incentivos por los cuales quien toma la elección pue-
de concentrar beneficios en su persona o grupo de influencia y distri-
buir costos en sectores donde el costo de información sobre dicha elec-
ción es muy elevado. Algunos autores han sostenido que, en general,
ésa es una de las dificultades fundamentales de la elección en contex-
tos de procedimientos públicos.
El proceso de toma de decisiones en contextos públicos y priva-
dos es esencialmente diferente. La toma de decisiones en el ámbito de
la propiedad estatal implica en esencia un proceso de naturaleza polí-
tica. Las preferencias de los individuos (imposibles de no tener en cuen-
ta a la hora de evaluar la eficiencia) se manifiestan de modo indirecto
a partir de las decisiones de representantes que muy difícilmente ex-
presan la voluntad de los electores. En el caso de la propiedad priva-
da, cada individuo puede manifestar directamente sus preferencias
dentro de los límites de su propiedad. Mientras en el primer proceso
actúan representantes, en el segundo directamente se manifiesta la
propiedad de los interesados, con los problemas que plantea el con-
trato de agencia, donde no siempre hay incentivos claros para que los
representantes actúen en estricto interés de las preferencias de los re-
presentados, y en muchos casos conforme sus propias preferencias y
el de grupos de interés buscadores de rentas.
Pero además la propiedad privada permite revelar preferencias
por medio del sistema de precios y asignar de modo eficiente recursos
escasos 53. Como lo enfatiza la Escuela Austríaca de Economía, particu-
52 ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit.

53 DEMSETZ, Harold, “Intercambio...”, cit., p. 280.
larmente autores como Hayek y Mises, sería imposible el cálculo eco-

nómico sin la existencia de precios de mercado, institución que de-
pende claramente de la existencia previa de derechos de propiedad
privados. Mientras en los mercados, los consumidores a través de
compras y abstención de comprar envían señales e incentivos para que
los recursos sean empleados en sus usos preferidos, no sucede lo mis-
mo en el caso de la propiedad estatal, donde no hay información ni
incentivos para emplear claramente la propiedad en sus usos más efi-
cientes. Con independencia de los incentivos, dicha información, al
menos en una economía compleja con muchos operadores siquiera está
disponible para quien toma las decisiones.
La propiedad privada permite el surgimiento del precio de mer-
cado, que actúa como dispositivo eficiente para trasladar información
a los agentes del mercado, concentrando información que está disper-
sa en la sociedad, informando acerca de las preferencias y las nece-
sidades relativas de los consumidores. En un contexto de propiedad
pública no hay precios de mercado que faciliten información relativa
a la asignación eficiente de los recursos. Conceptos como escasez,
pérdida, ganancia, costo, etc., solamente son posibles, o significati-
vamente más fáciles de operar, en contextos donde opera el precio de
mercado 54.
Otro costo importante de la propiedad pública es el sistema de
elección que normalmente requiere de procedimientos de toma de de-
cisiones colectivas relacionadas con congresos, legislaturas o conse-
jos municipales o decisiones directas de funcionarios. Todos estos pro-
cedimientos, dependiendo del tema y otros aspectos que no podemos
examinar ahora, significan, además, cierta probabilidad de que las
decisiones colectivas arribadas sean adversas a las preferencias de un
grupo de ciudadanos. Este efecto externo, propio de las decisiones
colectivas, no opera en las decisiones privadas 55.
Sin embargo, no siempre es fácil establecer derechos privados de
propiedad. Es, de hecho, relativamente fácil en bienes privados que
tienen la nota de exclusión y consumo rival 56. Pero en casos de bienes
54 Para las complejidades y problemas asociados al método “costo-beneficio” que

usualmente emplean las agencias públicas con la finalidad de asignar eficientemente el
presupuesto, véase ADLER, Matthew - POSNER, Eric, “Implementing Cost- Benefit Analysis”,
Cost-Benefit Analysis, Legal, Economic, and Philosophical Perspectives, The University
of Chicago Press, 2001.
55 Para un examen de este costo de las decisiones colectivas, véase el Cap. V de
BUCHANAN, James M. - TULLOCK, Gordon, El cálculo..., cit.
56 Una manzana es un bien “privado”, por ejemplo. Si la come A no la come B y
excluir al que no paga es muy fácil. No sucede lo mismo con algunos bienes donde
estas características no aparecen de modo tan claro. De hecho, no sucede en el caso de
públicos donde la exclusión es muy costosa y donde el consumo es no

rival puede ser relativamente complejo establecer derechos de propie-
dad. Un ejemplo muy claro es el caso de los cardúmenes altamente
migratorios en alta mar, donde no es tan fácil siquiera definir el dere-
cho, menos aún fiscalizar su cumplimiento. Otro más claro es el caso
de la seguridad a gran escala donde es muy difícil excluir del servicio
a quien no paga: una vez que defiendo una frontera, por ejemplo, de-
fiendo a todos y emergen incentivos para no pagar el servicio aprove-
chándose de los esfuerzos de los demás.
De ese modo, hay situaciones donde la formación de mercados
basados en derechos de propiedad exclusivos resulta algo complejo
donde muchas veces encontramos regulaciones que intentan limitar
los efectos externos de acciones individuales. Encontramos, así, limi-
taciones tradicionales al derecho de propiedad, muy frecuentes en las
legislaciones, que la economía puede explicar sobre la base de los con-
ceptos hasta aquí examinados. Un ejemplo claro es el condominio de
las medianeras, o bienes afectados como accesorios a otros, tales como
pasos obligatorios o determinadas servidumbres de tipo administrati-
vo. Son frecuentes también, por los mismos motivos, en esencia para
evitar indeseables efectos externos cuando los costos de transacción
tienden a ser elevados, como regulaciones y reglamentos sobre edifi-
cación en ciudades y establecimiento de zonas donde determinadas
actividades están permitidas o bien restringidas. También las disposi-
ciones que prohíben la emisión de efectos externos negativos, como
humos, ruidos, etc., son frecuentes en las diversas legislaciones 57. La
lógica de los altos costos de transacción permite una explicación uni-
taria de las similitudes en los sistemas legales.
Un buen ejemplo es el caso con el derecho argentino. El mismo
Código Civil establece restricciones al dominio que son regidos por el
derecho administrativo, en el Libro III, Título VI. El art. 2615 esta-
blece que “el propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni
abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o
plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoro-
namientos de tierra”.
El art. 2618 constituye la principal y más general disposición
ambiental del Código Civil. Afirma: “Las molestias que ocasionen el
humo, calor, olores, luminosidad (...) o daños similares por el ejerci-
cio de actividades en inmuebles vecinos no deben exceder la normal
los “bienes públicos” que hemos examinado en el capítulo anterior. Allí la exclusión es
imposible o muy costosa y el consumo es no rival.
57 Para un análisis de los límites al dominio en el derecho argentino, COLOMA,
Germán, Análisis..., cit., Cap. IV, ps. 93-116.
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar (...) “según las
circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización
de los daños o la cesación de tales molestias”. Esta disposición inne-
gablemente eficiente permite además al juez efectuar un balance entre
las exigencias de la producción y el respeto de la propiedad, debiendo
tomar en cuenta la prioridad en el uso del bien.
La idea de propiedad privada, comunal y pública es muy antigua
e intuitiva. El mismo Justiniano hace referencia, de modo indirecto, a
esta clasificación e ilustra su empleo en los hechos, de una manera
muy afín a la explicación económica de la propiedad. El ejemplo de
propiedad pública más contundente que ofrece, por ejemplo, es el
de las murallas de protección de las ciudades, donde es evidente la
dificultad para excluir, en particular cuando el número es grande y es
difícil sancionar por otros mecanismos al infractor.
No es casual que la defensa, las plazas y los paseos públicos, como
determinados servicios y bienes que tienen incidencia en muchas per-
sonas, sean en general provistos o poseídos por el Estado.
VIII. EL SISTEMA DE DERECHOS DE PROPIEDAD PRIVADA.

SUS FUNCIONES ECONÓMICAS BÁSICAS
La teoría económica de los derechos de propiedad permite des-

cripciones adecuadas de los incentivos que tienen las personas para
decidir respecto de recursos escasos. Ésta permite una explicación de
las funciones económicas de los derechos de propiedad que al mismo
tiempo explica sus orígenes y modo de evolución. Esta descripción de
su evolución y funciones hace posible recomendaciones normativas
valiosas siempre que la eficiencia sea un objetivo social valioso.
Se admite, en general, que las funciones primordiales de los de-
rechos de propiedad son: a) internalizar costos externos cuando los
beneficios son mayores que los costos y b) generar incentivos para la
disminución de los costos de transacción. Adicionalmente, entre otros,
es evidente que el derecho de propiedad c) estructura los mercados,
en el sentido de que dispone la naturaleza y la extensión de los inter-
cambios, afectando precios y condiciones de contratación, etc., del mis-
mo modo que d) permite el precio de mercado y el cálculo económico.
Estas funciones económicas (no las únicas por cierto) de los dere-
chos de propiedad permiten una extendida conjetura respecto de su
nacimiento y evolución. En un clásico trabajo Demsetz ha mostrado
que los derechos de propiedad se desarrollan para internalizar efectos
externos cuando las ganancias derivadas de la internalización son
mayores que el costo de internalización. A medida que nuevas tecno-
logías permiten aprovechar nuevos mercados, los cambios en los pre-
cios hacen conveniente internalizar efectos externos generándose no-

vedosos derechos de propiedad.
El ejemplo histórico refiere al desarrollo de los derechos de pro-
piedad privada sobre la tierra entre los indios americanos, vinculados
al desarrollo del negocio de las pieles 58. A diferencia de otras po-
blaciones indígenas, los indios de la península del Labrador contaban
con un sistema de derechos de propiedad privada sobre la tierra. Si
bien este hecho había sido explicado por los antropólogos sobre la
base del desarrollo del comercio de pieles, básicamente no contaban
con una teoría con capacidad de explicar el fenómeno de la emergen-
cia de los derechos, en tanto no contaban con un marco teórico capaz
de vincular ambas variables.
La tesis de Demsetz es que ante el incremento de la demanda de
pieles el costo social de permitir la propiedad comunal de la tierra se
hizo muy elevado y los beneficios de implementar un sistema de de-
rechos de propiedad sobre la tierra, más evidentes. En sus palabras,
este ejemplo histórico, “revela claramente el papel desempeñado por
los ajustes de derechos de propiedad para tener en cuenta lo que los
economistas han citado frecuentemente como ejemplo de un efecto
externo: el exceso esquilmatorio de actividades de caza” 59. En otros
términos, el desarrollo de los derechos de propiedad tiene sentido
económico en tanto mecanismo adaptativo para internalizar costos
externos, en este caso, para escapar a la inminencia de la “tragedia
comunal” 60.
Para Demsetz, lo que determina que un costo o beneficio consti-
tuya un externalidad es que el costo de que éstos incidan en las deci-
siones de las personas es muy elevado. Y una función primaria de los
derechos de propiedad es la de orientar los incentivos para procesos
de “internalización” de externalidades colocando, parcialmente, tan-
58 Véase DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., y las investigaciones de Eleanor Leacock

y de Frank G. Speck allí referidas.
59 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 289. Señala este autor: “El sistema de dere-
chos de propiedad comenzó a cambiar, y lo hizo concretamente en la dirección reque-
rida para tener en cuenta los efectos económicos, cuya importancia había originado el
comercio de las pieles”.
60 Pejovich explica todo el asunto de este modo: “El problema planteado por los
bienes que no tienen dueño no es sólo que se usen en exceso, sino que además se pro-
ducen en cantidades insuficientes. Dado que nadie puede reclamar para sí mismo un
bien sin dueño, son muy escasos los incentivos para invertir en tal bien y mantenerlo”
(...). Es entonces natural que un individuo o grupo trate de excluir a otros del uso de un
bien siempre que los beneficios esperados superen el costo del establecimiento y la
imposición del ‘derecho’ a ese bien (...). Entonces se crean nuevos derechos de propie-
dad y se modifican los existentes porque los individuos encuentran aceptable el costo
de la generación de tales cambios”. Fundamentos..., cit., p. 26.
to costos como beneficios en cabeza de quienes toman las decisiones,

los propietarios 61.
En presencia de propiedad privada es su titular quien decide so-
bre el uso del recurso y es él quien se hace cargo de los costos y bene-
ficios asociados a la utilización del recurso. En este contexto, el pro-
pietario privado tiene mayores incentivos para utilizar del modo más
eficiente la propiedad, ya que solamente de modo muy limitado pue-
de trasladar costos a terceros (externalidades). Tanto en el caso de la
propiedad comunal como en el caso de la propiedad pública, como
hemos visto, los incentivos operan en dirección opuesta.
Otra función básica de los derechos de propiedad es que genera
incentivos para la reducción de costos de transacción. Si los costos
de transacción son bajos, en general, las partes pueden contratar y
fiscalizar un empleo racional de los recursos. No sucede lo mismo
cuando los costos de transacción son elevados y una característica
central de la propiedad comunal son los elevados costos de las tran-
sacciones.
En general, los costos de transacción tienden a ser más elevados
cuando se incrementa el número de participantes en un arreglo. La
propiedad privada permite contratar exclusivamente con los pro-
pietarios pertinentes a externalidades determinadas y, por lo tanto,
permite la internalización de nuevos costos y beneficios externos. Si
deseo construir un dique con mi vecino, no es lo mismo contratar
con éste y fiscalizar su cumplimiento que efectuar un arreglo con to-
da la comunidad. En general, “la reducción de coste de negociación
que acompaña al derecho privado a excluir a otros permite que la
mayor parte de las externalidades sean internalizadas con un coste
bastante bajo. Las que no llegan a internalizarse son las asociadas a
actividades que engendran efectos externos que inciden en numero-
sas personas” 62.
Además, la eficiencia está directamente relacionada con el precio
de mercado y la posibilidad del precio de mercado depende de las ca-
racterísticas de “exclusión” y “transferibilidad” que caracterizan a la
propiedad privada. Solamente frente al sistema de información que
despliega el sistema de precios en su conjunto es posible advertir cuál
es la aplicación más eficiente del recurso en cuestión y esto es sola-
mente posible en un contexto de propiedad privada. Las necesidades
61 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 287. Esta función de los derechos de pro-
piedad es muy aceptada. De hecho, como hemos señalado, ya Knight y Mises habían
dicho algo al respecto y está presente en la literatura sobre la materia.
62 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 293.
relativas sobre los diversos bienes y servicios se trasladan vía mayor

demanda a los precios de cada clase de bienes, los que trasladan in-
formación a los propietarios de los recursos y, fundamentalmente, a
los empresarios, posibilitando la asignación de los recursos en térmi-
nos de las necesidades y las preferencias de los consumidores.
El desarrollo histórico de los sistemas de derechos de propiedad
ha sido explorado en profundidad por diversos autores y ya cuenta
con una bibliografía económica extensa. El nacimiento, el desarrollo
y la evolución de los derechos de propiedad se explican como inten-
tos de internalización de las externalidades cuando los costos de es-
tablecer derechos de propiedad privada sobre lo que previamente
estaba en el dominio público sean menores que los beneficios corres-
pondientes. De hecho, como afirma Posner, los derechos de propie-
dad no son sólo menos exclusivos, sino también menos universales
de lo que serían si su aplicación no fuese costosa. De hecho, en gene-
ral, los derechos de propiedad tienden a ser más extensos y definidos
en sociedades modernas que en las primitivas, en tanto en las prime-
ras hay un incremento de los beneficios de la propiedad respecto de
sus costos. La propiedad comunal es, de hecho, más frecuente en so-
ciedades primitivas donde los costos de la propiedad privada pueden
ser claramente mayores que sus beneficios 63.
En ciertos casos, en particular cuando los costos externos son
bajos o también lo son los beneficios derivados de la propiedad, la
existencia de determinadas externalidades puede ser simplemente efi-
ciente en razón de que los costes de internalizarlas son más elevados
que los beneficios esperados. En un mundo de recursos escasos, la re-
ducción del nivel de externalidades compite con todos los demás po-
sibles destinos del ahorro y la inversión, de modo que no toda exter-
nalidad es necesariamente ineficiente. Aun en sociedades modernas no
tiene sentido internalizar todo efecto externo. Cuando, por ejemplo,
había poco empleo de las frecuencias de radio y televisión, no tenía
sentido económico establecer derechos de propiedad sobre éstos, del
mismo modo que la propiedad del mar siempre fue enteramente co-
munal en los sistemas legales comparados, cuando los recursos pes-
queros eran abundantes. En estos casos, no tenía sentido establecer
derechos de propiedad en tanto su establecimiento y protección su-
pone más costos sociales que beneficios.
63 Dice Posner, p. ej., que “no es sorprendente que los derechos de propiedad sean
menos extensos en las sociedades primitivas que en las avanzadas, y que el patrón de
surgimiento y extensión de los derechos de propiedad en una sociedad se relacione con
el incremento de la proporción entre los beneficios de los derechos de propiedad y sus
costos”, POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 40-41.
En otras ocasiones, y bajo igual principio, sucede que muchas

veces los sistemas legales operan a la inversa, devolviendo efectos
externos al dominio público. Un conocido ejemplo es el del ganado
en el Oeste americano. A diferencia del Este, donde era relativamen-
te más económico definir derechos por medio de fronteras naturales,
con el tiempo “la marca” y hasta “los límites móviles” (consistentes
en campamentos) se hicieron insuficientes para proteger la propie-
dad. Fue así que en 1870 granjeros y ganaderos comenzaron a em-
plear alambre de espino para delimitar la propiedad. De ese modo:
“al confinar la reses en espacio determinado, los ganaderos pudie-
ron reducir tanto las pérdidas por animales extraviados como los
costes de los rodeos para reunir el ganado, marcarlo y transportar-
lo”. Hasta aquí algo similar al desarrollo de los derechos de propie-
dad del caso que ilustra Demsetz, pero con el tiempo los precios de
los caballos descendieron dramáticamente en tanto su reemplazo por
máquinas. De ese modo, “al reducirse los incentivos para mantener
la propiedad, fueron muchos los que descubrieron que no era ren-
table reforzar estos derechos y, por lo tanto, dejaron que sus anima-
les pastaran libremente por el campo abierto. Como resultado, los
rebaños de caballos salvajes aumentaron tan rápidamente que se
formaron redadas de vecinos para limpiar los campos de propiedad
comunal” 64.
Otro célebre caso que ilustra muy bien la emergencia de los dere-
chos de propiedad como instrumentos para minimizar el costo social,
el de los buscadores de oro durante mediados del siglo XIX en Cali-
fornia. Una vez estas tierras bajo dominio americano, y tal vez por el
reciente hallazgo de oro en 1848, se decretó que las leyes y las cos-
tumbres mexicanas eran completamente abolidas. En los hechos, aun
cuando la propiedad quedaba en manos del Gobierno Federal de Es-
tados Unidos, ésta era de naturaleza comunal. Con sólo seiscientos
militares en la zona y la enorme extensión de tierras, era poco proba-
ble o muy difícil la exclusión efectiva, de modo que en los hechos esa
tierra era propiedad comunal. La experiencia en California confirma
la teoría económica del derecho de propiedad. Los mineros se organi-
zaron de manera colectiva en “distritos mineros” que para 1866 eran
aproximadamente unos quinientos. En éstos el número de comune-
ros era relativamente bajo, había sanciones para los “viajeros gratui-
tos”, y aun cuando la productividad de los distritos era muy variable,
en general resultó un arreglo institucional estable mientras había po-
cos mineros y muchas tierras.
64 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología de mercado, Union, Madrid, 1993,
ps. 69-70.
Con el tiempo, atraídos por la promesa de ganancias, más aspi-

rantes a mineros llegaron a la zona. Los distritos tuvieron enormes
presiones para abrirse a un número cada vez mayor de propietarios
comunales, haciendo más costosa la fiscalización y la exclusión. Con
el tiempo la tierra se tornó escasa en relación con el número de co-
muneros y los distritos fueron modificando sus arreglos permitiendo
la emergencia de la propiedad privada sobre zonas establecidas, don-
de se podía ejercer plenamente el derecho de exclusión. Este proceso
fue básicamente muy pacífico, con evidencia de muy bajos niveles de
violencia 65.
En la Argentina contamos con un buen ejemplo cuando los altos
precios hicieron conveniente internalizar los efectos negativos de la
indefinición de derechos de propiedad impidiendo la extinción del
ganado cimarrón por medio de una clara definición de derechos de
propiedad 66. Antes del incremento de los precios, atento al bajo nivel
de externalidades, no tenía demasiado incentivo introducir costos para
definir derechos de propiedad sobre recursos que no eran lo suficien-
temente valiosos.
1. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos

de propiedad
Como se ha comentado, hay casos donde la naturaleza pública

de los bienes impide emplear los derechos de propiedad para interna-
lizar externalidades. Un típico ejemplo son algunos de los casos de
contaminación que afectan a muchas personas, como sucede con las
emisiones de carbono o el caso de la pesca de alta mar; casos donde
establecer derechos de propiedad es muy costoso, o bien, imposible.
En estas situaciones el sistema legal puede emplear prohibiciones,
sanciones administrativas, entre otros instrumentos para mitigar efec-
tos externos negativos 67. Una de las posibles soluciones que han mos-
trado muy buenos resultados es emplear mecanismos o diseños legales
65 UMBECK, John, “A Theory of Contract Choice and the California Gold Rush”, Journal
of Law and Economics, vol. 20, 1978, ps. 421 y ss.
66 BENEGAS LYNCH, Alberto - KRAUSE, Martín, “El Estado y el ambiente es el mal esta-
do del ambiente”, Libertas 17, ESEADE, Buenos Aires, 1992, ps. 61-175.
67 GILPIN, Alan, Economía ambiental, Alfaomega, México, 2003, ps. 201 y ss. Véa-
se, para una visión general, TIETEMBERG, Tom, Environmental and Natural Resource Eco-
nomics, 7ª ed., Pearson Addison Wesley, Boston, 2006, Cap. XV. Véase también, para
una descripción de estos mecanismos, DALES, John H., “Land, Water, and Ownership”,
The Canadian Journal of Economics, vol. 1, nro. 4, 1968, ps. 791-804; MONTGOMERY, W.
David, “Markets in Licenses and Efficient Pollution Control Programs”, Journal of Eco-
nomic Theory, vol. 5, 1972, ps. 395-418.
que introducen elementos de mercado en las regulaciones ambienta-

les, políticas “de segundo mejor”, en el sentido que permiten buenas
o correctas soluciones dadas ciertas limitaciones, aun cuando no los
resultados necesariamente más eficientes. Constituyen, en este senti-
do, una clase de alternativa que más se asemeja al empleo de dere-
chos de propiedad en contextos de altos costos de transacción y difí-
cil definición de derechos de propiedad 68.
Si fuese posible delimitar la atmósfera de modo tal que cada emi-
sor se haga cargo de las consecuencias nocivas de su propia sobrepro-
ducción o baja calidad de ésta, cada individuo tendría muy buenos
incentivos para introducir aquellos mecanismos que maximicen el valor
conjunto de bienes ambientales y no ambientales. Por aplicación del
teorema de Coase, perfectos derechos de propiedad bien definidos y
ausencia completa de costos de transacción eliminarían completamente
el problema de los efectos externos. Pero en muchos de los problemas
ambientales, por ejemplo, no es posible definir derechos en tanto la
naturaleza pública de los recursos y las partes implicadas son dema-
siadas, incrementando de ese modo el costo de las transacciones. Pero
aun cuando la solución óptima no es posible, es todavía factible y
deseable emplear herramientas análogas a las de mercado, que se han
mostrado muy exitosas para combatir la polución y que aun cuando
no llevan a resultados óptimos, sí permiten soluciones o resultados
“de segundo mejor”, que pide se alcancen metas de contaminación al
menor costo posible.
Un buen ejemplo son las leyes medioambientales que, en vigen-
cia desde la década de 1980, han obtenido muy buenos resultados,
permitiendo los mercados de certificados o permisos de emisión. Du-
rante la década pasada, además, se han empleado permisos que pue-
den venderse en los mercados, en particular respecto de agua, pesca,
protección de capa de ozono, plomo y dióxido de azufre. Se destaca
en este sentido el programa de intercambio de emisiones de Estados
Unidos, introduciendo incentivos del mercado para controlar los efec-
tos externos en el mercado.
Este sistema supone una agencia de control ambiental que emite
un número limitado de permisos que permiten una cantidad máxima
de vertido de contaminantes. De ese modo, si una empresa quiere con-
taminar, debe comprar el derecho a otra empresa que ha contamina-
do menos.
Puesto que contaminar tiene precio, se generan buenos incenti-
vos para que las empresas busquen los métodos más eficientes para
68 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., p. 201.

bajar costos en reducir las emisiones y encontrar sustitutos y técnicas

más limpias de producción. Aun cuando este sistema enfrenta el pro-
blema de que no es posible conocer la cantidad óptima de emisión, sí
genera incentivos adecuados para que se limite el nivel de contamina-
ción por medio de los intercambios de permisos que en conjunto ba-
jan el costo de lograr la meta de contaminación ambiental 69.
Las primeras políticas públicas en materia ambiental empleadas,
en general, a comienzos de la década de 1970 eran todas regulaciones
denominadas de “comando y control” que establecen límites máxi-
mos de contaminación o niveles mínimos de calidad ambiental, o bien,
especifican las tecnologías que deben emplearse para determinadas
actividades que causan daño al ambiente. Estos mandatos, a su vez,
son fiscalizados por diversas agencias ambientales que imponen san-
ciones o multas para casos de incumplimientos. Recién durante la
década de 1980 el empleo de otros mecanismos basados en incenti-
vos, como los impuestos verdes o los derechos transferibles, comen-
zaron a ser empleados; los primeros, más en Europa y los segundos,
en Estados Unidos.
En general, el medio de permisos transferibles de polución es más
eficiente que las regulaciones, puesto que genera incentivos para mi-
nimizar el costo de alcanzar una determinada meta de contaminación
ambiental. El hecho de que los permisos sean transferibles permite que
los costos se asignen en las personas o productores que pueden hacer-
lo a menores costos. Una planta que tiene muchas ventajas competiti-
vas puede vender a otras que enfrentan mayores costos su excedente
de emitir.
Otro problema asociado a las regulaciones tradicionales es que
son muy rígidas y generan poco incentivos para introducir tecnología
más limpia, en tanto una vez que se cumplen las regulaciones no hay
incentivos para disminuir aún más las emisiones. El regulador, supo-
niendo que conozca los costos de oportunidad que enfrenta la indus-
tria, podría incluir metas más restringidas, pero genera barreras de
entradas a nuevos competidos, afectando la eficiencia de los mercados.
Un programa de gran éxito fue el intercambio de plomo en los
Estados Unidos, tanto que ha permitido reducir de forma muy signi-
ficativa su presencia en el ambiente. Las refinerías que producían ga-
solina con concentraciones de plomo altas podían de ese modo com-
prar créditos a quienes producían con más bajas concentraciones. Se
69 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., p. 225. Véase también GILPIN,
Alan, Economía..., cit., p. 154, para ejemplos de políticas públicas basadas en derechos
de propiedad. Para una explicación más analítica, véase FIELD, Barry C., Environmental
Economics, an Introduction, 2ª ed., Irwin McGraw-Hill, Boston, Mass., 1997.
estimó que de ese modo se lograron los objetivos de reducción de con-

taminación con un ahorro de doscientos millones de dólares respecto
de cualquier programa o plan alternativo. El éxito se debió a la au-
sencia de límites a las transacciones y la simpleza del mecanismo que
sólo requería informar a la agencia medio ambiental americana (EPA)
respecto de la producción y su calidad en forma trimestral. También
tuvo gran éxito el sistema de intercambio de permisos de emisión de
CFC y halones que se impuso en Estados Unidos a consecuencia de la
convención de Viena sobre capa de ozono. Luego se fueron limitando
las cantidades hasta que se logró, a muy bajo costo, reducir la canti-
dad de contaminación que afecta la capa de ozono. Este programa,
de hecho, fue administrado por sólo cuatro funcionarios de la EPA.
De ese modo, rápidamente fue posible encontrar sustitutos para estos
productos. Con los permisos transferibles, dañar el medio ambiente
ya no es gratuito y quienes reducen sus emisiones pueden vender sus
derechos en el mercado 70.
Hay interesantes empleos de este sistema a nivel internacional,
destacándose el caso del protocolo de Kioto. Este convenio, firmado
en 1997 y vigente desde 2005, obliga a los países miembros a reducir
sus niveles de emisiones de gases de efecto invernadero (dióxido de
carbono, metano, óxido nitroso y otros) a niveles un 5% menor al
de las emisiones totales de 1990. Cada país, de aquellos obligados a
racionar sus emisiones, debe cumplir una cuota máxima y puede ven-
der los excedentes a los países que los necesiten. De ese modo, hay
buenos incentivos para introducir mecanismos apropiados para bus-
car métodos más limpios de producción 71.
2. Una ilustración: el caso de la pesca marítima
La evolución de la legislación pesquera a nivel internacional cons-

tituye un notable ejemplo de desarrollo de derechos de propiedad. Los
principales sistemas legales establecieron que los peces eran propie-
dad comunal o “propiedad de nadie”, en nuestra tradición. En la ver-
sión original del Código Civil argentino la propiedad de los peces se
adquiría simplemente por medio de su captura, de manera que cual-
quier persona podía capturar peces y el mismo Código definía a la
pesca como un modo originario de adquisición de la propiedad 72. Un
70 GILPIN, Alan, Economía..., cit., p. 159.

71 GILPIN, Alan, Economía..., cit., p. 170.
72 Los peces constituyen bienes susceptibles de apropiación privada. El art. 2343,
CCiv. (inc. 1º), incluye como bienes sujetos de apropiación privada a “los peces de los
mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables”, siempre que se cumplan
estudio profundo sobre el sistema probablemente mostraría que la pro-

piedad comunal fue racional durante un muy largo tiempo, en tanto
la gran cantidad de recursos y la evidente complejidad de establecer, a
bajos costos, un sistema de derechos de propiedad que tienda a ex-
cluir a terceros.
Pero con el tiempo la lógica de la tragedia de los comunes se im-
puso y los recursos comenzaron a ser sobreexplotados. Fue ése el mo-
tivo del cambio en la legislación y el paso a un sistema de amplia regu-
lación estatal que buscaba limitar el esfuerzo pesquero para incentivar
decisiones más conservadoras, políticas que en general fracasaron. De
hecho, la regulación estatal en la materia no logró eliminar el proble-
ma de la sobreexplotación tampoco en otros países 73.
En el caso de la Argentina, durante la segunda mitad de los se-
senta, siguiendo una tendencia legislativa muy general en el derecho
comparado, los peces pasaron a ser (en sentido económico) propie-
dad pública, con la sanción de la ley 17.500. Era el Estado o la auto-
ridad de aplicación de la ley la que establecía las reglas de pesca. Si-
guiendo una conocida estrategia, concedía permisos ilimitados de pesca
a unos pocos que podían pescar (en conjunto) hasta el límite máximo
que establecía la autoridad de aplicación.
La solución tradicional al problema de la sobrepesca fue pasar
de la propiedad comunal a la regulación estatal por medio de cuotas
globales de captura con pocos operadores autorizados a pescar en for-
ma ilimitada por el Estado siempre que, en conjunto, no superaran la
captura máxima autorizada. En general, los resultados no fueron bue-
nos. Un sistema de derechos de propiedad de este tipo no elimina en-
teramente los problemas de la tragedia de los comunes, en particular
por los altos costos de verificar y hacer cumplir efectivamente la ley.
Genera, además, fuertes incentivos entre los operadores autorizados
para lanzarse a una verdadera “carrera” por capturas, en tanto la ley
impone un límite global (es decir, para todos los pescadores en con-
junto) y no individual. De ese modo, por ejemplo, no tiene sentido
distinguir la calidad de las especies o discriminar, por ejemplo, entre
un ejemplar adulto o una cría, afectándose de ese modo la racionalidad
de la explotación de los recursos. Incentiva a introducir capital –en
cantidades ineficientes– en la necesidad de ganar la carrera.
los reglamentos sobre la materia. Los bienes susceptibles de apropiación privada son
cosas sin dueño que cualquiera puede tomar para sí por medio de la “apropiación”
(arts. 2525 y ss.), que en esencia constituye uno de los modos de adquisición de propie-
dad que consiste en la aprehensión de cosas muebles sin dueño o abandonadas, que
tiene larga tradición en la historia legal de occidente.
73 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., ps. 190 y ss.
Por su parte, las regulaciones adicionales tampoco constituyen

expedientes muy efectivos. El establecimiento de zonas y vedas, otra
típica regulación de la industria, simplemente incentiva aún más la
“carrera”. Limitar los buques genera incentivos para incrementar la ca-
pacidad técnica de los operativos autorizados y el control de ésta sim-
plemente hace operar a los empresarios de manera deficiente y poco
efectiva de forma tal que no parece racional ni eficiente.
El alto grado de discrecionalidad administrativa, además, favorece
la búsqueda de rentas y la corrupción 74. Los fuertes límites a la transfe-
rencia de los permisos impiden la formación de un sistema de precio
que oriente en sus decisiones a los empresarios al mismo tiempo que
no permite que empresarios más eficaces ingresen al sector. Después
de todo una de las funciones claves de los contratos –desde el punto
de vista económico– es que permite una fructífera división del trabajo,
permitiendo que los bienes pasen a manos más eficientes. Este siste-
ma, simplemente, lleva a una reducción de la temporada de pesca con
afectación de la calidad de los productos, sobrecapitalización de la
industria y mayores costos de pesca con pérdidas para el consumidor.
Esta experiencia, en general, repetida en varias legislaciones de
diversos países, se repite en la Argentina durante este segundo perio-
do que estamos comentando. Los resultados tampoco fueron buenos.
Según datos de la FAO, de hecho, la pesca mundial pasó de dieciocho
millones de toneladas en 1950 a cerca de ciento veinticinco millones
de toneladas para 1999 75. Por otra parte, hacia 1993 de las diecisiete
pesquerías del mundo trece se encontraban sobreexplotadas o bajo
amenaza de depredación. En la Argentina la situación no parece me-
jor: la captura de la merluza negra, el principal recurso pesquero del
país, en los últimos diez años se habrían incrementado en un 400%,
mientras el stock habría reducido en un 40% 76.
Por ese motivo, en particular en países como Australia, Nueva
Zelanda, Islandia, los Países Bajos y los Estados Unidos, la solución
ha sido la introducción de las cuotas individuales de captura, en esen-
cia, un sistema más próximo a los derechos privados de propiedad y
que en alguna medida introducen incentivos para que los operadores
tomen decisiones más racionales, alineando los incentivos privados
74 Búsqueda de “rentas” en el sentido de esfuerzos destinados al favor guberna-

mental. Supone, claramente, a diferencia de la “búsqueda” de ganancia, una pérdida
de recursos para la sociedad.
75 Véase RAMOS MEJÍA, Juan F., “En torno a una administración eficiente y sustenta-
ble de las zonas pesqueras”, Libertas, vol. 38, 2003.
76 MALOBERTI, Nicolás, “Patologías de la propiedad común: El problema de la pes-
ca”, Libertas 35, octubre de 2001, ESEADE, Buenos Aires, ps. 271-272.
con el interés público de preservación del recurso. Como en el caso de

los permisos transferibles de polución, las cuotas individuales de cap-
tura pueden venderse en los mercados e incentiva a que éstos sean em-
pleados de modo más eficiente. En particular, induce a que los pro-
pietarios de las cuotas protejan los recursos a fines de maximizar el
valor presente y futuro de sus derechos. La mayor eficiencia del siste-
ma de cuotas individuales reside en un hecho muy simple y conocido:
en un grado apreciable, se asemeja al mercado.
IX. LOS DERECHOS INTELECTUALES
La información tiene características especiales que explican la

regulación legal más frecuente en los más diversos países: producirla
cuesta mucho y difundirla cuesta muy poco. Las ideas constituyen
bienes públicos, puesto que sus creadores no pueden excluir a bajos
costos a terceras personas de su empleo y su consumo por otras per-
sonas no agota su provisión. Copiar una idea es muy barato y al mis-
mo tiempo el hecho que mayor cantidad de personas las consuman
no agota su cantidad. Como sucede en general en casos de bienes pú-
blicos, los oferentes no pueden apropiarse enteramente del valor so-
cial de sus creaciones y los mercados no regulados tenderán a produ-
cir menor cantidad de inventos y creaciones artísticas que las deseables,
simplemente porque quienes las desarrollan no pueden excluir a ter-
ceros del empleo de estos bienes.
Quien realiza un descubrimiento o elabora obra novedosa nor-
malmente lo coloca en el mercado con la expectativa de obtener un
beneficio, asumiendo que la rentabilidad que le generará será mayor
que el costo en el que incurrió al producirlo. La ausencia de protec-
ción legal sobre los inventos permitiría que aquellos que así lo desea-
sen copien o reproduzcan el invento a un costo sustancialmente me-
nor por la generación de ese producto, obteniendo los beneficios
derivados de su adquisición, sin pagar el precio correspondiente por
aquéllos.
Hay diversos medios para eliminar estos problemas, siendo el más
empleado la creación y la protección de derechos de propiedad sobre
la información 77. Estos derechos permiten que los creadores de infor-
mación excluyan a terceros del empleo de ésta y, por lo tanto, les permi-
77 El Estado usualmente subsidia investigaciones científicas y las artes, e informa

directamente sobre temas como las condiciones meteorológicas o el desarrollo de epi-
demias y otra información socialmente valiosa que los particulares no tienen buenos
incentivos para proveer, al menos en cantidad suficiente. Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN,
THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 166-167.
te apropiarse del valor social de sus creaciones, generando buenos in-

centivos para su producción. Esta idea es frecuente también en el cam-
po del derecho y ha sido destacada por los tribunales 78.
Los incentivos para la creación de ideas dependen de dos varia-
bles: el tiempo por el cual se confiere el derecho intelectual que per-
mite a su creador excluir a otros del uso de esa información y el al-
cance del derecho. A mayor cantidad de tiempo y mayor alcance,
mayores serán los incentivos para crear o generar información. Pero
al mismo tiempo, los derechos intelectuales imponen costos: quien crea
una idea detenta un monopolio sobre el uso de la nueva información,
y ese monopolio puede llevar a precios más altos y menor cantidad de
consumo de ese bien, lo que afecta el bienestar de los consumidores.
Y cuanto mayor sea el tiempo de duración de la exclusividad en el
uso de la información y el alcance en su protección, mayor será el pro-
blema del monopolio. Una regulación eficiente de la información re-
quiere un balance entre el beneficio social que reporta la información
y el costo social que genera protegerla.
En general, la mayor parte de los sistemas legales ofrece solucio-
nes similares y consistentes con la eficiencia, según se trate de la pro-
tección de inventos por medio de patentes, de creaciones artísticas por
medio del derecho de autor y el derecho de marcas para proteger sím-
bolos distintivos de productos comerciales. En los títulos que siguen
voy a comentar el modo en el cual la economía puede explicar los
aspectos centrales del derecho de patentes, de autor y marcas.
1. Patentes y secreto comercial
En la mayor parte de las legislaciones y sistemas legales una per-

sona que crea un invento o innovación puede registrarlo en una ofici-
na de patentes y obtener el monopolio de su empleo por un período
determinado. Las patentes crean un monopolio sobre un nuevo pro-
ducto o información y éste genera pérdida de eficiencia para la socie-
dad. Pero la existencia de derechos intelectuales crea incentivos para
la investigación y el desarrollo 79.
78 Así se ha dicho: “El obstáculo que artificialmente se creaba al progreso de la

industria estaba más que compensado con el estímulo del privilegio acordado a los in-
ventores y con que el invento o descubrimiento pasase al dominio común una vez expi-
rado el privilegio, mientras que en el caso contrario podría el inventor procurar mante-
nerlo secreto tanto tiempo como le fuese posible, con grande y también mayor perjuicio
de la industria y las artes”. Corte Sup., 29/11/1873, “Roggeiro y Cía. v. Silveyra y
Goulostone”, Fallos 14:290.
79 Hayek por ejemplo decía que “... en el caso de los bienes inmateriales tales como
las producciones literarias y los inventos tecnológicos la habilidad para producirlos es
El monopolio genera beneficios en cuanto recompensa al inven-

tor, permitiéndole recuperar su inversión y proveyéndole un marco de
ganancia, mientras que los precios monopólicos gravan demasiado a
los compradores y desalientan la difusión de ideas nuevas. De esta
manera el monopolio sobre la invención debe ser limitado, para no
perpetuar los efectos dañinos que genera el monopolio sobre el bie-
nestar social.
Posner explica que el precio de un producto patentado incluye
las regalías para el inventor que tiene la licencia y que puede vender
la idea a otros y, por lo tanto, es más caro para el público consumi-
dor, pero que ese costo puede ser pensado del mismo modo que con-
sideramos una cerca para defender el derecho de propiedad sobre la
tierra, es decir, como un costo indispensable para la asignación de ese
derecho 80.
La economía sugiere balancear los beneficios sociales de otorgar
la patente con sus costos sociales, es decir, el tiempo de concesión del
monopolio debe ser tal que iguale el beneficio social marginal con el
costo social marginal. Esto implica que el beneficio por una unidad
de tiempo más, que le reporta a la sociedad otorgar el monopolio (in-
centivos a la investigación), debe igualar al costo de esa unidad de tiem-
po adicional (precios más altos por la ausencia de sustitutos) 81.
En la práctica, es difícil lograr esta meta: la cuantificación de los
costos sociales presenta varios problemas y cada invento o innova-
ción tiene una estructura de costos diferentes; por lo tanto, el tiempo
óptimo de duración del monopolio debería ser variable según cada
invento. En otros términos, la eficiencia requiere que se otorgue el
monopolio según el costo y el beneficio sociales marginales de cada
invento o innovación. Pero este mecanismo implica costos adminis-
trativos sustancialmente superiores a un sistema de monopolio de tiem-
po uniforme, aquel que se emplea en la mayor parte de los países.
En los Estados Unidos, por ejemplo, el tiempo de una patente dura
diecisiete años. Pero el costo marginal social y el beneficio marginal
social varían para cada invento y, desde la eficiencia, tiene poco senti-
do otorgar igual protección a diferentes inventos o innovaciones. Pero
se puede buscar alternativas algo más eficientes: Alemania, por ejem-
plo, distingue entre patentes principales de las secundarias, mientras
también limitada, pero una vez que existen pueden multiplicarse infinitamente y se
convierten en escasos sólo a través de la ley con el propósito de inducir a que se pro-
duzcan esas ideas” (HAYEK, F. A. von, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, The
University of Chicago Press, Chicago, 1988, p. 36).
80 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 45.
81 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 175.
las primeras reciben protección completa, las segundas, de menor va-

lor social, sólo conceden el uso exclusivo por tres años. El sistema pide
un pago de un canon anual creciente mientras dura el período de vi-
gencia de la patente, razón por la cual sólo el 5% de las patentes com-
pletan el tiempo otorgado de exclusividad del derecho 82.
Otra de las razones que se ha dado para otorgar derecho de pa-
tentes consiste en la creación de derechos de exclusividad capaces de
coordinar políticas de investigación y desarrollo coordinadas, y evi-
tar la duplicación de costos 83. Pero el problema es encontrar el alcan-
ce de la protección. El sistema legal puede, simplificando, otorgar una
protección amplia, incluyendo en la patente inventos o innovaciones
similares o complementarias, o bien, restringir el alcance de la paten-
te. Cuando se otorga un alcance amplio, un invento elimina la posibi-
lidad de uso y registración de un invento similar. Una regla más estre-
cha, en cambio, reconocería dos patentes distintas para dos inventos
similares pero no idénticos 84.
Mientras las patentes amplias incentivan la investigación funda-
mental, las patentes estrechas lo hacen con los desarrollos. La cues-
tión central consiste en saber si un invento se extiende a sus aplicacio-
nes. Desde la eficiencia debe examinarse el valor social derivado del
empleo de cada regla: si el valor social de la investigación fundamen-
tal supera el valor social de la investigación en desarrollo y aplicacio-
nes, la regla eficiente es una amplia; si en cambio el valor social de la
investigación en aplicaciones supera a la investigación fundamental,
una regla estrecha puede ser más conveniente.
Las soluciones del derecho americano son confusas y no siempre
ofrecen resultados eficientes. En Estados Unidos la jurisprudencia

83 GORDON, Wendy, “Intellectual property”, Boston University School of Law, Working
papers nro. 3-10, disponible en www.ssrn.com, p. 627.
84 Cooter y Ulen explican el asunto como sigue: Supongamos que dos inventores
están considerando invertir en la investigación de dos inventos. El primer invento mejo-
raría los procesos de producción de petróleo por fragmentación, y el segundo proveería
un sustituto del plomo en la gasolina. Los inventores esperan que los dos inventos sean
similares pero no idénticos. De acuerdo con una regla amplia, una sola patente englobaría
ambos inventos. Dado que la parte que realice el primer invento recibirá los derechos
exclusivos de ambos inventos, la parte que haga el primer descubrimiento recibirá to-
dos los beneficios y la otra no recibirá nada. Por lo tanto, la regla amplia estimula la
investigación rápida y duplicativa. En cambio, de acuerdo con una regla estrecha, se
requeriría una patente diferente para cada invento. La parte que haga el primer invento
recibirá derechos exclusivos sobre él, mientras que la parte que haga el segundo recibi-
rá derechos exclusivos sobre este segundo invento. Por lo tanto, la regla estrecha esti-
mula investigación más lenta y complementaria. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S.,
Derecho..., cit., ps. 171-172.
desarrolló la denominada “doctrina de los equivalentes” que central-

mente busca establecer el grado de diferencia entre dos inventos para
que se viole la protección que ofrece una patente. Esta doctrina es re-
lativamente vaga y tiende a proteger más las innovaciones comercia-
les que los descubrimientos fundamentales que tienen escaso valor. Esta
regla crea pocos incentivos para la investigación fundamental, de la
cual dependen muchas innovaciones que sí tienen alto valor comer-
cial. La protección de la patente, por el contrario, debería ser amplia
para inventos que tienen escaso valor por sí solos, para alentarlos, y
más estrecha para aquellos que tienen alto valor social por sí mismos,
una regla que permitiría soluciones más eficientes que la doctrina de
los equivalentes 85.
Finalmente, deben tenerse en cuenta también los costos de tran-
sacción originados por la existencia de un sistema de patentes. Estos
pueden dividirse en dos grandes grupos: por un lado, aquellos rela-
cionados con el otorgamiento de una patente y que involucran a las
diferentes oficinas administrativas que pueden intervenir en el otor-
gamiento de una patente y, por otro lado, los que se vinculan a la pro-
tección legal.
Desde el punto de vista del cumplimiento de la ley, una patente
disminuye su valor actual neto si la posibilidad de que sea reconocida
en una corte disminuye. De esta manera, los infractores potenciales
de una patente tienen incentivos para comportarse en forma oportu-
nista. La probabilidad que enfrenta un inventor a verse alcanzado por
una disputa legal disminuye los incentivos para las actividades de in-
versión en proyectos intensivos en investigación y desarrollo, puesto
que los costos asociados al litigio en este tipo de cuestiones suelen ser
bastante elevados y con un resultado incierto.
Una alternativa al derecho de las patentes es el secreto comercial,
que permite a aquellos fabricantes que creen que pueden mantener en
secreto su proceso de fabricación más tiempo que el período que dura
una patente y elimina los costos de solicitar una patente. El secreto
comercial no tiene límite de tiempo y a primera vista parece que po-
dría generar demasiados incentivos para que los inventores gasten
demasiados recursos para proteger el derecho, una especie de laguna
en el derecho intelectual. Pero la ley de secreto comercial es limitada:
sólo protege al propietario de la mala fe o de quienes violan conve-
nios para obtener el secreto, pero no del descubrimiento independiente
del invento. Si el secreto comercial no es demasiado valioso y fácil de
descubrir por investigación independiente, el propietario tiene incenti-

vos para gastar poco en protección, mientras que si es valioso, tiene

buenos incentivos para invertir una cantidad importante de recursos,
en términos del valor del secreto.
Según Posner, la convivencia del secreto comercial con las paten-
tes puede llevar a alguna duplicación de esfuerzos pero no a demasia-
da, dados los límites usuales con que la ley protege al secreto comer-
cial y los incentivos contenidos en la ley: si es fácil de descubrir el
secreto por medio de investigación independiente o si su valor es bajo,
no hay demasiados incentivos para gastar en protegerlo. Sólo hay
buenos incentivos para gastar cuando es muy difícil descubrirlo y el
valor social es grande, casos en los cuales los competidores tampoco
tienen demasiados incentivos en gastar en investigación paralela 86.
2. Derechos de autor y marcas
Los fundamentos del derecho autor son similares a las patentes: ge-
neran incentivos para la creación artística en general, concediendo el
derecho exclusivo de la obra a su autor, siempre que ésta sea original.
A diferencia de las patentes, en algunos casos no se requiere el registro,
pero tiene iguales efectos: otorga un derecho exclusivo por un tiempo
de duración y alcance limitados. Como en el caso de las patentes, és-
tos pueden adoptar una regla más amplia de protección o más estrecha.
La regla en los Estados Unidos es que los derechos de autor tie-
nen validez durante la vida del autor más cincuenta años. El tiempo
óptimo de validez debe contemplar no sólo los incentivos para la crea-
ción, sino además el costo del rastreo: una obra muy antigua y difun-
dida por medio de contratos con el autor puede ser muy difícil de ras-
trear para comprar el permiso. Una obra muy antigua queda liberada,
ingresa en el dominio público y se minimizan los costos de rastreo 87.
Posner considera que la razón por la cual no se otorga a perpetui-
dad es que no es necesario a los fines de incentivar la creación artística y
dado el carácter de bien público de las ideas; tener creaciones artísticas
sin propietario no es socialmente tan costoso como tener, por ejemplo,
tierras sin propietario: cualquiera puede tomarlas a bajo costo y poner-
las en los mercados. Por otra parte, buena parte de la creación artística
se nutre de otras creaciones anteriores y luego de un buen tiempo pue-
de ser beneficioso que las personas tengan acceso libre a estas ideas 88.

88 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 46. Para una crítica al derecho de autor
véase, p. ej., BENEGAS LYNCH, Alberto, “Apuntes sobre el concepto de copyright”, Funda-
ción Alberdi, Mendoza, 1998.
Ciertos límites al derecho autor pueden explicarse también ape-

lando a la eficiencia, como el caso de uso correcto de este derecho
por parte de terceros: se pueden obtener y citar pasajes completos
de libros sin autorización o la grabación de videos sin fines comer-
ciales: esto incrementa la difusión de las obras, permite que las per-
sonas tengan acceso limitado a estos bienes, sin afectar la ganancia
del autor. De hecho, las citas de libros o la difusión no comercial de
videos y canciones constituyen una especie de publicidad barata para
los autores 89.
Dada la gran cantidad de material que protege, como oraciones,
frases musicales y otras piezas muy diversas, como en el secreto co-
mercial, el derecho de autor, al menos en Estados Unidos, sí permite
el descubrimiento independiente por parte de otra persona 90.
La marca comercial, por su parte, constituye una institución efi-
ciente que permite bajar los costos de información de los consumido-
res e incentiva a las empresas a mejorar o mantener la calidad de la
oferta de bienes y servicios. Tiene además la función de bajar los cos-
tos de búsqueda de los consumidores por productos determinados, los
que puede identificar por la marca. Los consumidores pueden, ade-
más, usar las marcas como indicativos de calidad de los productos, al
mismo tiempo que los empresarios tienen buenos incentivos para ofre-
cer productos de alta calidad. Durante los años cincuenta del siglo XX,
por ejemplo, se abolió el derecho de marcas en la antigua URSS y un
estudio mostró una baja importante en la calidad de los productos
ofertados 91.
Como en el caso de las patentes, en la mayor parte de los siste-
mas legales, la marca se solicita y ésta se otorga cuando el solicitante
puede mostrar que tiene un carácter distintivo. A diferencia de las
patentes y el derecho de autor, que se limitan respectivamente para
disminuir los costos del monopolio y el rastreo, no tiene sentido limi-
tar en el tiempo el derecho a una marca, puesto que estimula la com-
petencia y genera buenos incentivos para que las oferentes ofrezcan
productos de buena calidad. Mientras la concesión de una patente
afecta la competencia, una marca permite y facilita la competencia en
los mercados. Si éstas se concedieran por tiempo limitado, sólo se ge-
nerarían costos de rebautizar los productos con altos costos de infor-
mación para los consumidores, y probablemente baja de calidad de
los productos. Por ese motivo la marca comercial muere cuando se

abandona o deja de producirse el producto. Mientras dura el produc-

to, es eficiente que dure la marca.
Las reglas más generales respecto del modo en el cual se conce-
den y se protegen las marcas admiten la lectura económica de que sir-
ven para incrementar la competencia. Por eso, usualmente, se impide
a una empresa registrar una marca con el nombre genérico del pro-
ducto, puesto que eso eliminaría la competencia en el rubro. Nadie
puede poner “calefón” o “helado” a una marca comercial que vende
o produce esos productos. Esto excluiría al resto de la competencia.
Por ejemplo, en Sterling Drug Company en 1921, un tribunal de dis-
trito de los Estados Unidos estableció que cualquier empresa del rubro
podía usar el término “aspirina”, puesto que ésta se había transfor-
mado en la designación genérica para nombrar ese producto, con in-
dependencia de que Bayer la había registrado. Esta interpretación acer-
ca de la amplitud de la regla favorece la competencia y permite mayor
eficiencia en los mercados. Si se permitieran que algunos productores
registren marcas de nombre genérico con el cual se designa al produc-
to, se induciría la formación de monopolios 92.
Ciertamente que la marca implica costos para las empresas, que
deben gastar en publicidad y en protegerla de terceros eventuales
usurpadores. Esto debería tener impacto en el precio, pero las ven-
tajas en términos de incremento de calidad y de baja de costos de in-
formación por parte del consumidor tienden a compensar ese mayor
precio 93.
X. REGLAS DE TRANSFERENCIAS Y DEFINICIÓN DE TÍTULOS:

UNA MIRADA GENERAL
La expropiación es típicamente una institución que permite que

la propiedad sea llevada a usos sociales más valiosos eliminando cos-
tos de transacción. Supongamos que la eficiencia requiere que un con-
junto de propiedades sea empleado para ofrecer un bien o servicio
público, como un dique o el trazado de vías de tren. Sin un derecho a
expropiar el Estado puede enfrentar muchos costos de transacción
asociados a negociar con cada uno de los propietarios. Elimina ade-
más las ineficiencias relacionadas a la existencia de un monopolio bi-
lateral: aquella situación en la que solamente existe un comprador y
un vendedor para un bien determinado. Dejando de lado los costos
de las transacciones, el último vendedor, cuyo inmueble es necesario
92 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 179-80. Ver para este
asunto, también, POSNER, Richard, Análisis..., cit., p. 49.
para construir la obra pública, podría exigir un precio exorbitante

adoptando una conducta oportunista.
La idea central es que, siempre que la eficiencia sea una meta, el
derecho de expropiación puede llevar los bienes a sus usos más valio-
sos eliminando problemas de monopolio bilateral y disminuyendo el
costo de las transacciones. De otro modo, la propiedad que hubiese
sido más valiosa aplicada a una obra o servicio público podría perma-
necer en un empleo menos valioso, consecuencia de los costos de tran-
sacción y el monopolio bilateral. La idea central es que cuando los cos-
tos de las transacciones son bajos, los mercados permiten llevar los
recursos a sus usos más valiosos, pero cuando son elevados, el derecho
puede reemplazar a los mercados logrando asignaciones eficientes 94.
La cláusula o las reglas por las cuales el Estado debe pagar una
compensación justa, usualmente igual al valor de mercado, por su
parte, elimina el riesgo de confiscación y abuso de poder. Por otra par-
te, el requerimiento de la compensación justa genera incentivos para
que el gobierno adopte decisiones eficientes en el empleo de los recur-
sos: si puede pagar menos que el valor de mercado por la tierra, por
ejemplo, podría usar ésta en cantidad diferente a la eficiente. Posner
ilustra el caso con el siguiente ejemplo. El gobierno puede elegir entre
edificar un edificio alto y estrecho sobre un terreno más chico, o bien,
un edificio bajo y ancho sobre un terreno mayor. El lote pequeño tie-
ne un valor de un millón y el lote más grande de tres millones, mien-
tras construir el edificio alto y estrecho cuenta diez millones mientras
que el edificio bajo cuesta nueve millones. La eficiencia requiere que
se elija construir el edificio alto y estrecho en menor cantidad de tie-
rra, pero si el gobierno puede obtener la tierra a menores costos, no
tiene incentivos para tomar la decisión correcta desde el punto de vis-
ta de la eficiencia 95.
El requisito del destino de uso público, frecuente en los sistemas
jurídicos, elimina los resultados ineficientes asociados a la confisca-
ción de bienes. Si el Estado toma un bien de una persona X al precio
de mercado y lo transfiere a otra persona Y, esa regla es ineficiente,
puesto que Y siempre puede acudir a los mercados y comprar directa-
mente ese bien. Cuando las partes hacen un convenio, ambas ganan,
94 Para este asunto, ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 60-62. También, MICELI,
Thomas, Economics of the Law, Oxford University Press, 1997, p. 138.
95 MICELI, Thomas, Economics..., cit., p. 62. Este ejemplo asume que el gobierno quie-
re minimizar el costo social de la obra, y es probable que no siempre los funcionarios
tengan esos incentivos. Pero es probable que el gobierno no sea completamente inmu-
ne a lograr sus objetivos a menores costos y el derecho a justa compensación contribu-
ye a que tome mejores decisiones.
puesto que revelan con sus decisiones que valoran más el bien que
reciben que aquel que entregan. Cuando el Estado adquiere un bien
de X y simplemente lo transfiere al uso privado de Y, se maximiza el
riesgo de que la transferencia sea ineficiente. Sin embargo, ni la regla
que manda a compensar ni el requisito de uso público lleva necesaria-
mente a la eficiencia, puesto que las personas podrían valorar más que
el precio de mercado sus bienes expropiados 96. La eficiencia, por lo
tanto, requiere que el Estado compre, por medio de transacciones vo-
luntarias, siempre que ello sea posible.
Por otra parte, la ejecución del derecho no es una actividad gra-
tuita y muchas instituciones pueden ser interpretadas como mecanis-
mos para disminuir estos costos. Los derechos de propiedad no cons-
tituyen una excepción y los sistemas legales, en general, establecen
reglas que permiten bajar los costos de ejercer la propiedad.
Cualquier sistema de derechos de propiedad debe establecer, al
menos, reglas claras para definir quiénes son propietarios de qué bie-
nes, establecer límites al empleo del derecho de propiedad, lo cual
impide costosos litigios y permite que las personas no incurran en
costosos errores al comprar propiedades a quienes no son sus legíti-
mos propietarios.
Estas reglas tiene una lógica económica evidente: usualmente, se
gastan y establecen reglas o instituciones más costosas para definir y
establecer la propiedad de bienes de mayor valor y reglas menos cos-
tosas para bienes de escaso o menor valor. En la generalidad de los
países, los sistemas legales establecen un sistema de registros para bie-
nes de alto valor, como la propiedad inmueble o los automotores, mien-
tras que, bajo algunas reglas, establecen la propiedad de bienes mue-
bles por medio de la posesión y otras prácticas de menores costos, tales
como números de serie y otros para bienes muebles de mayor valor.
La existencia de registros públicos de la propiedad inmueble per-
mite que las personas interesadas tengan acceso a información sobre
la titularidad de los bienes inmuebles, su identificación y característi-
cas más generales y diversas restricciones que pueden pesar sobre és-
tos. Esto permite un sistema simple para permitir mejores y mayor
cantidad de transacciones sobre bienes valiosos, como sucede en el
mercado inmobiliario y otros mercados que emplean registros. Los
bienes muebles, por ejemplo, en general se prueban con su posesión,
ya que cualquier otra regla, en general, implicaría más costos que be-
neficios e introduciría altos costos de transacción que podrían afectar
la celeridad del comercio.
96 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 256-258.
Las personas racionales gastan mayor cantidad de recursos para

asegurar derechos de mayor valor, y eso explica la existencia de un sis-
tema de notarios en los sistemas legales, que pueden registrar un evento
o acto jurídico en un documento oficial y probar su existencia y otras
características.
Una regla atractiva que probablemente explica el diseño de la
mayor parte de las instituciones destinadas a probar y verificar títu-
los: “El derecho de la propiedad debe elaborar entonces algunas re-
glas que balanceen los impedimentos al comercio creados por la in-
certidumbre de la propiedad con el costo del mantenimiento de un
sistema de verificación” 97.
Una regla importante para lograr este objetivo es minimizar el
costo social derivado de la venta y la transferencia de bienes robados.
Cuando el comprador de un bien robado sabe de su origen, la regla
evidente es que conviene anular la transacción. Esto no sólo es com-
patible con nuestras intuiciones más frecuentes sobre la justicia, sino
que elimina incentivos para los mercados de bienes robados. Pero más
difícil es establecer la regla adecuada cuando el tercero comprador es
de buena fe, aquel que no conoce o sabe que el bien era robado. Los
sistemas legales difieren al respecto. La tradición continental europea
en general resguarda el derecho del comprador de buena fe: si un ter-
cero que no conoce o no debería razonablemente conocer sobre el robo
adquiere la propiedad, el propietario original debe reclamar compen-
sación al ladrón. El derecho común americano, por su parte, sostiene
la regla por la cual no se puede transferir un título de un bien robado,
aun cuando el tercero sea de buena fe. El bien pertenece al propieta-
rio al que le fue arrebatada la propiedad y el tercero tiene derecho a
buscar o solicitar la devolución del precio al ladrón.
La regla del derecho común impone demasiados costos al com-
prador mientras que la regla del derecho continental europeo impone
demasiados costos al propietario original. En el primer caso se incen-
tiva a que el comprador verifique la titularidad del bien que compra y
el segundo genera incentivos adicionales para que los propietarios
cuiden su propiedad. La eficiencia requiere de una regla que compare
los costos del propietario de establecer la propiedad, por ejemplo gra-
vando un número de código a un producto, respecto de los costos que
enfrenta un comprador de buena fe para verificar la titularidad del
bien. Cuando el costo de protegerse contra el robo es menor que el
costo de verificar la propiedad para el comprador, la regla europea es
más eficiente, mientras que la regla opuesta es la eficiente cuando el
97 COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 222.

costo de verificar la propiedad por el tercero comprador es más bara-

to que proteger la propiedad de un robo 98.
Otra regla importante para alentar el comercio y ofrecer seguri-
dad jurídica es la prescripción adquisitiva o posesión adversa, como
se la conoce en el derecho americano, o usucapión. Esta regla consti-
tuye un modo de adquirir la propiedad, tanto en el derecho común
como en el continental europeo. En general, permite adquirir la pro-
piedad de un bien o adquirir otros derechos reales sobre un bien in-
mueble, mostrando que se ha poseído el bien por un período determi-
nado exigido por la ley, siempre que no haya mediado reclamo del
propietario originario del inmueble 99.
La eficiencia del instituto es que permite que los bienes pasen a
manos de aquellos que más los valoran, baja el costo de información
sobre la titularidad de los recursos y elimina la probabilidad de que
queden, durante demasiado tiempo, bienes sin ser aplicados a usos
valiosos. El rastreo histórico de las transferencias sucesivas que mues-
tran la legitimidad del derecho actual puede ser muchas veces costoso
y afectar el comercio. La regla de usucapión permite introducir una
regla que asegura el comercio y elimina riesgos sobre la titularidad:
basta que se muestre que una persona ha ocupado un inmueble no
reclamado por la cantidad de años que establece la ley para dar ga-
rantías sobre el título sobre el bien. Se elimina el costo de que la pro-
piedad sea disputada sobre la base de hechos muy distantes en el tiempo
bajando los costos de poner la propiedad en el comercio.
La usucapión impide, además, que los recursos estén ociosos du-
rante demasiado tiempo, ya que permite que un tercero interesado en
dar uso a esa propiedad adquiera el título por transcurso del tiempo.
El costo más claro de la posición adversa, sin embargo, son aquellos
en los cuales deben incurrir los propietarios originarios para impedir
la pérdida del título a consecuencia de la actividad de invasores.
Por último, la eficiencia explica las reglas usuales en las cuales
los sistemas legales autorizan a las personas a usar derechos de otras
personas. En general, cuando los costos de las transacciones son ba-
jos, la eficiencia requiere que las personas negocien y adquieran los
títulos en los mercados. Las partes son mejores jueces de sus prefe-
rencias y las transacciones privadas tienden a asegurar la eficiencia en
98 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 224-225. El proble-
ma, como destacan estos autores, es que no siempre es fácil obtener información res-
pecto de los costos respectivos de compradores de buena fe de artículos robados y pro-
pietarios que han sido despojados de su propiedad.
99 Tomo los argumentos que siguen sobre esta regla, de COOTER, Robert D. - ULEN,
Thomas S., Derecho..., cit., ps. 228-229.
las transacciones. Pero el sistema legal autoriza transferencias forza-

das en casos excepcionales cuando, como sucede con la expropiación,
los costos de negociar son muy grandes y se estima que éstos podrían
obstruir asignaciones de recursos más provechosas.
Pero en algunos casos, las partes no pueden negociar y sucede que
un tercero puede hacer un uso mucho más valioso que el propietario,
como ocurre en casos de emergencia, que luego voy a comentar en
más detalle en la parte del derecho de los contratos. Un caso célebre
puede ilustrar este asunto: en “Ploof v. Putnam”, el actor se vio forza-
do a amarrar en el puerto de la demandada, a consecuencia de una
fuerte tormenta inesperada, mientras navegaba con su mujer e hijos.
Un empleado de la demandada desamarró el barco del muelle por mie-
do a que éste rompiera la propiedad de su patrón, ocasionando que el
barco termine destruido sobre la playa. El actor reclamó a Putnam
compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales su-
fridos. La Suprema Corte de Vermont sostuvo que el estado de nece-
sidad de la actora hacía inaplicable la doctrina contra la invasión de
propiedad a la cual apelaba la demandada 100.
La economía ofrece una justificación basada en la eficiencia para
las excepciones a la doctrina de la invasión de la propiedad: en estos
casos los costos de las transacciones son muy elevados y las partes
presumiblemente hubiesen acordado un precio de amarre a favor de
la actora, puesto que el bien era más valiosos para él que para el de-
mandado, dadas las circunstancias. Los altos costos de las transac-
ciones, si se niega el derecho a usar bienes de otros cuando hay nece-
sidad, elimina la posibilidad de que los recursos sean empleados a sus
usos más valiosos. Si una persona sufre la rotura inesperada e impre-
visible de su automóvil en medio de la montaña helada de invierno, el
derecho debería autorizar a que ingrese en la cabaña de otra persona,
se resguarde del frío y luego pague los costos compensando comple-
tamente al propietario. La regla eficiente y la más probable al caso,
por lo tanto, es que el tribunal haga responsable a Ploof por los da-
ños que hubiese causado a Putnam, si el empleado de éste le hubiese
dejado utilizar el muelle de su propiedad 101.
100 COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 234.

101 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 166-167. Una regla muy amplia, sin
embargo, podría generar incentivos para que las personas tomen pocas precauciones
para evitar encontrarse en situaciones de emergencia.
XI. ORIGEN DEL DERECHO DE PROPIEDAD:

UN POCO DE JUEGOS Y BIOLOGÍA EVOLUTIVA
Se ha mostrado que la propiedad constituye un mecanismo para

lidiar con costos externos, eliminar costos de transacción, permitien-
do mayores excedentes que incrementan el bienestar social. La pro-
piedad, además, tiene enormes ventajas adicionales: permite cierta
coordinación social, eliminando conflictos al tiempo que hace posi-
ble la división del trabajo y los intercambios que constituyen la base
de los mercados. Por lo tanto, una forma clásica de justificar la pro-
piedad es apelando a la ventaja o la conveniencia social.
La propiedad privada permite, entonces, en contextos donde es
posible emplearla, eliminar efectos externos y bajar los costos de tran-
sacción y esa misma caracterizacion de sus funciones permite también
una clásica explicación de sus orígenes: surge para internalizar efectos
externos cuando el costo de establecer los derechos es menor que los
beneficios sociales que se derivan de la internalización de esos efectos.
A nivel más analítico, sin embargo, algunos autores han propuesto
una explicacion análoga a la dominante respecto de la formación de
la propiedad animal. Esta explicación muestra el modo en el cual, aun
en escenarios muy adversos, la propiedad constituye una convención
que permite eliminar conflictos y lograr un equilibrio que reduce los
costos de litigios.
En este sentido, los biólogos han empleado teoría de juegos en su
versión evolutiva para explicar algunos aspectos importantes de la con-
ducta animal, lo cual no es demasiado sorprendente en tanto la origi-
nal influencia de la economía en la biología 102. La emergencia de la
propiedad animal fue explicada por primera vez en The Logic of Ani-
mal Conflict por Maynard Smith y Price, y hoy se emplea en algunos
casos para ilustrar conjeturalmente un modo posible de evolución es-
pontánea de la propiedad humana.
La tesis es que la propiedad constituye un equilibrio evolutivamente
estable del conocido juego del “halcón y la paloma”, donde los animales
“propietarios” defienden con mayor agresividad su propiedad que los
intrusos, que actúan como “palomas”. Se han reportado muchos ca-
sos donde esta regularidad se verifica, con la sola excepción de la ara-
ña Oecivus Civitas que invariablemente cede su lugar a la intrusa 103.
102 Fueron los economistas clásicos los grandes inspiradores del mismo Darwin.
Esto es muy conocido. Véase, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., Economía y evolución,
Colegio de Economistas de Madrid, Celeste Ediciones, Madrid, 1995, ps. 89-110.
103 MAYNARD SMITH, J. - PRICE, G. R., “The Logic of Animal Conflict”, Nature 146,
1973, ps. 15-18. Para explicaciones del modelo y empleos para una explicación de la
Los hombres también valoramos más algo cuando somos propie-

tarios que cuando no lo somos, como sugiere y muestra una extendi-
da conclusión de la economía experimental y trazando algunas ana-
logías, el modelo puede usarse también para explicar la emergencia
de la propiedad entre los humanos. Defender la propiedad sería, ade-
más, más “barato” que atacar y se puede usar mejor la información,
entre otras ventajas. Esta regla permite eliminar o disminuir sustan-
cialmente el conflicto, con ventajas en utilidad o fitness para toda la
población 104.
Es conveniente mirar el modelo “del halcón y la paloma” más
detenidamente. Imaginemos que hay dos tipos de individuos: aque-
llos más dispuestos a combatir la propiedad, a los que denominados
“halcones”, y otros menos dispuestos, que denominamos “palomas”.
Los halcones pelean por su propiedad hasta recibir tremendas heri-
das, es decir, pagan un alto costo. Las palomas, en cambio, sólo ame-
nazan, pero huyen o invierten pocos costos en la disputa por la pro-
piedad. Claramente, cuando un halcón encuentra a una paloma, ésta
huye, pero hay grandes costos implicados cuando encuentra otro hal-
cón. Cuando una paloma encuentra una paloma, alguna se retira, con
menores costos, dejando la propiedad a la otra, conforme los pagos
que exponemos más abajo.
Juego del halcón y la paloma
Jugador 2
Jugador 1 A B
A 15; 15 0; 50
B 50; 0 –25; –25
Cada jugador dispone de dos estrategias con pagos simétricos.

Puede adoptar la estrategia más agresiva de halcón, o bien, la más pa-
cífica de paloma. Cuando un jugador juega H y el otro P, se lleva todo
el premio sin costos (en tanto el otro huye) que estipulamos de 50. Si
un halcón encuentra otro halcón, el costo del conflicto es de 100 para
cada uno. Como cada uno tiene mitad de probabilidades de ganar, el
emergencia de la propiedad en los humanos, véase BOWLES, Samuel, Microeconomics...,

cit., ps. 84-87; SKYRMS, Brian, Evolution of the Social Contract, Cambridge University Press,
Cambridge, 1996, ps. 63-79, del cual tomo los aspectos fundamentales del modelo a
los fines de este trabajo y el ejemplo numérico del juego.
104 SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., ps. 77-79.
pago final para cada jugador es de –25 105. Si una paloma encuentra a
una paloma, el costo de disputar y amenazar con violencia es menor
que cuando se encuentran dos halcones, de modo que cada cual enfren-
ta un costo de 10. En tanto ambos tienen una probabilidad de mitad
de ganar la propiedad, el pago esperado es de 15 para cada jugador 106.
En este juego hay dos equilibrios puros de Nash: que el jugador 1
elija P y el jugador 2 elija H, o bien (a la inversa), que el jugador 2 eli-
ja P y el jugador 1 elija H. Son los únicos pares de pagos estables. No
hay ningún criterio para elegir entre un equilibrio o el otro en tanto la
simetría de éstos. Pero a veces, cuando pateamos penales de fútbol,
por ejemplo, puede no tener sentido estratégico jugar estrategias pu-
ras y conviene decidir al azar una combinación de éstas. En el ejem-
plo numérico el equilibrio mixto del juego, allí donde los jugadores
maximizan su utilidad esperada, consiste en jugar cinco de cada doce
veces paloma (5/12) y siete de cada doce veces halcón (7/12).
Ésa sería la mejor estrategia que puede adoptar un jugador, en
tanto de ese modo maximiza su pago esperado. Pero si queremos exa-
minar el problema de un modo más realista, entonces, es conveniente
pensar el asunto en un escenario evolutivo. La idea central, ahora, es
examinar cuál estrategia conviene jugar de modo repetido en este tipo
de interacciones. El equilibrio evolutivo es también 5/12 paloma y 7/12
halcón. Pero el problema es que ese equilibrio no es eficiente, de modo
que se plantea nuevamente un problema de acción colectiva. Con esa
estrategia la disputa por la propiedad –algo más de un tercio de los
encuentros– es entre halcones con el consiguiente desperdicio y pérdi-
da de utilidad esperada. El pago promedio en el equilibrio mixto es
de 6 ¼ y todos estarían mejor jugando siempre paloma, con un pago
promedio de 15.
Es decir, la mejor estrategia individual para disputar la propie-
dad no es la más eficiente desde el punto de vista social. El pago espe-
rado por jugar el equilibrio evolutivamente estable (el que no puede
ser invadido y, por lo tanto, conviene) lleva a un resultado o pago es-
perado menor que el que obtendrían los jugadores jugando, por ejem-
plo, siempre paloma.
105 Digamos que el valor del premio V es de 50. Si el costo individual que tiene un
halcón de competir por éste (H) es igual a 100, entonces, en tanto cada jugador tiene
un medio de probabilidades de ganar, el pago esperado es (V-H)/2. Estoy siguiendo el
ejemplo numérico expuesto por Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notación.
Ver SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., Apéndice, p. 121.
106 En este caso el costo individual que tiene una paloma de competir por éste (P)
es igual a 10, entonces, en tanto cada jugador tiene un medio de probabilidades de
ganar, el pago esperado es (V-P)/2. Estoy siguiendo el ejemplo numérico expuesto por
Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notación.
El problema es que elegir “siempre paloma” no es una estrategia

evolutivamente estable: si el lector elige “siempre P”, queda expuesto
a que el otro jugador elija siempre halcón con un pago esperado de
cero. La mejor estrategia individual posible no lleva a un equilibrio
que maximiza los pagos de los jugadores. Hay un típico problema de
acción colectiva conforme esta ilustración del problema de la emer-
gencia de la propiedad.
La solución, para el caso de humanos, es el aprendizaje o la imi-
tación. La evolución por medio del cambio puede llevar a los jugado-
res a adoptar convenciones que maximicen el bienestar buscando es-
trategias conjuntas o un “equilibrio correlacionado” que eliminen
parcialmente el conflicto, en el caso, por ejemplo, que establezcan re-
glas que indiquen cuándo un jugador juega halcón y cuándo juega
paloma, minimizando los costosos encuentros violentos por la pro-
piedad. En el caso de la propiedad animal, se ha reportado que mu-
chas especies adoptan una convención por la cual el propietario juega
la estrategia “halcón” y el usurpador la estrategia “paloma”, lo que
permite minimizar el conflicto con estabilidad en la propiedad. La “ló-
gica del conflicto animal” brinda, por lo tanto, un modelo posible para
comprender mejor una forma de emergencia de la propiedad.
En ese caso, el pago esperado de jugar sería la mitad del pago de
halcón contra paloma más la mitad del pago de paloma contra hal-
cón: 50 (1/2) más 0 (1/2) que da igual a 25, un pago superior a jugar
siempre paloma y claramente superior a los 6 ¼ que obtenía cada ju-
gador jugando el equilibrio mixto sin convención sobre la propie-
dad 107. El aprendizaje o la imitación social, en este modelo, pueden
explicar la emergencia de la propiedad y su estabilidad como un ins-
trumento para minimizar los conflictos por medio de acuerdos.
En cualquier caso, en un escenario evolutivo es claro que aquellos
que comienzan a descubrir las ventajas de la propiedad comienzan a
obtener mejores resultados que aquellos que no la han descubierto. Si
por aprendizaje o imitación algunos individuos adoptan la convención
de la propiedad, obtienen mejores resultados que aquellos no las han
adoptado, y generan incentivos para que la norma de la propiedad se
extienda hasta lograr un alto grado de estabilidad y generalidad.
La estrategia que parecen adoptar muchas especies animales (con
la sola excepción que hemos mencionado más arriba), entonces, es
“halcón si es propietario” y “paloma si es intruso”, una estrategia
107 Por cuestiones didácticas, sigo la explicación y pagos tal como la expone Skyrms
en la obra citada, p. 69. El lector puede haber notado que en este escenario no hay con-
flicto, lo cual puede parecer poco plausible. Es una simplificación. Para un empleo del
modelo más realista pero más complicado formalmente, véase la explicación de Bowles,
también en la obra ya mencionada, p. 85. En cualquier caso los resultados no se alteran.
capaz de invadir el equilibrio mixto evolutivo sin convención que he-

mos mostrado más arriba. Es posible que los seres humanos también
defendamos con mayor ímpetu cuando somos propietarios que cuan-
do somos intrusos. Los costos de defensa son sustantivamente meno-
res y hay fuerte evidencia experimental de que tendemos a valorar más
los bienes cuando somos propietarios que cuando no lo somos. Qui-
zás, como se ha conjeturado, la lógica de la propiedad animal expli-
que al menos en parte la lógica de la propiedad humana.
En cualquier caso el modelo y la evidencia de propiedad animal
en las más diversas especies muestra cómo esta institución permite
obtener mejores resultados de las interacciones y eliminar la violencia
y el desperdicio. El modelo es perfectamente consistente con la idea
de la propiedad como un instrumento evolutivo para una mejor coor-
dinación social y mutua ventaja.
En cuanto a la distribución de roles respecto de quienes son propie-
tarios y quienes no lo son, es evidente que hay una serie larga de posibi-
lidades, algunas de las cuales han sido prácticas para definir derechos.
La forma más tradicional es claramente la simple posesión, la que pare-
ce constituir un elemento fundamental en el reconocimiento originario
del derecho de propiedad. Se ha destacado que en general los sistemas
legales, sea por una cuestión estructural o bien simplemente cultural,
han tendido a otorgar preeminencia a la posesión como un medio fuerte
de adquirir la propiedad 108. El primer poseedor, como hemos visto, es
probable que “actúe como halcón” en la defensa de su propiedad, ade-
más, con la ventaja asociada a los menores costo de defensa y mejor
conocimiento del recurso para enfrentarse al eventual “usurpador”. La
ocupación o la posesión, como origen de la propiedad, tiene algunos
atractivos, en tanto elimina de manera natural el conflicto sobre la pro-
piedad estableciendo una regla clara de asignación originaria, al mis-
mo tiempo que (normalmente asociada al trabajo sobre recursos natu-
rales) premia el esfuerzo en la explotación de recursos, entre otros
elementos. Sin embargo, al mismo tiempo, puede generar que demasia-
das personas “busquen” recursos limitados, generando costos sociales
innecesarios, derivados de una “carrera” para llegar primeros, razón
que podría explicar que las diversas reglas que han reconocido los tribu-
nales para establecer los casos en que hay ocupación, en general, supo-
nen cierta “comunicación” pública de propiedad, que podría tener, entre
otras, la finalidad o al menos la ventaja de eliminar buscadores estable-
ciendo de la manera más clara cuándo un bien está sujeto a propiedad.
108 Véase, para una explicación más “estructural”, SUDGEN, Robert, The Economics
of Rigths, Cooperation and Welfare, 1986, ps. 87-95, y para una más cultural, ROSE, Carol,
“Possession...”, cit., ps. 73-88.
CAPÍTULO V
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS
I. INTRODUCCIÓN
En los capítulos anteriores se comentó que el derecho puede ser

descripto como una herramienta para internalizar externalidades y
facilitar la cooperación. Las reglas legales, en otros términos, alteran
los pagos de las interacciones e incentivan a las personas a modificar
sus decisiones. En este capítulo, voy a comentar los aspectos salientes
del derecho de la responsabilidad civil extracontractual, mostrando
el modo en el cual la economía permite una descripción o explicación
de las características centrales de esta importante rama del derecho
civil y el modo en el cual diversos sistemas de responsabilidad impactan
en los incentivos de las personas, induciendo a éstas a adoptar deter-
minados niveles de cuidado y actividad en sus actividades riesgosas.
Una tradicional clasificación legal distingue dos fuentes típicas de
obligaciones civiles: la responsabilidad contractual de la responsabili-
dad extracontractual. La primera deriva de un negocio o acto jurídico
bilateral y tiene como fundamento el incumplimiento de un convenio
al cual el sistema legal confiere obligatoriedad. La segunda gran fuen-
te de las obligaciones deriva, en cambio, de la comisión de un daño
que la ley manda a reparar 1. Siguiendo un modo frecuente de designar
a esta rama del derecho, voy a emplear el más actual término derecho
de daños, para referir al tipo de responsabilidad que emerge cuando
una persona daña a otra y el sistema legal la obliga a compensar 2.
1 Esta clasificación es muy antigua. Ya durante el período clásico del derecho roma-
no, los juristas distinguían principalmente aquellas obligaciones que derivaban de contra-
tos de aquellas que surgían de daños que la ley mandaba reparar. Para una descripción
del sistema de responsabilidad extracontractual en el derecho romano, LAFAILLE, Héctor,
Curso de obligaciones, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1926, ps. 29-32.
2 Muchas de las categorías que voy a emplear se pueden utilizar para casos de da-
ños regulados por otras ramas del derecho.
La vida social genera accidentes, los cuales suponen costos para

las personas y hasta las sociedades primitivas han contado con reglas
que establecen responsabilidad por daños 3. Cuando una persona daña
a otra, bajo ciertas condiciones, los sistemas legales disponen com-
pensaciones para indemnizar a las víctimas, las que incentivan a las
personas a que adopten determinados niveles de cuidado y actividad.
Aun cuando la economía puede contribuir a examinar el modo
en el cual el sistema legal compensa a las víctimas de daños, se ocupa
en mayor medida de examinar el modo en el cual estas compensacio-
nes inducen a que las personas tomen decisiones en actividades ries-
gosas. La teoría económica del derecho de daños asimila las diversas
sanciones o compensaciones establecidas en los sistemas legales a pre-
cios y examina el modo en el cual éstos incentivan determinados ni-
veles de cuidado y prevención.
El impacto que tiene el derecho de daños en los incentivos de las
personas puede ilustrarse de modo simple considerando hipotética-
mente el caso de una actividad en capacidad de producir daños signi-
ficativos a terceros, donde los victimarios o dañadores potenciales están
eximidos de compensar a las víctimas. Si los propietarios de empresas
que operan trenes no deben compensar a los propietarios de campos
adyacentes por los incendios que producen las chispas de sus locomo-
toras, la predicción es que éstos introducirán nulo o muy poco cuida-
do para eliminar estas externalidades. Si el derecho de daños los obli-
ga a pagar estos costos, los propietarios tienen buenos incentivos para
adoptar cuidado y prevención. Una empresa, por ejemplo, considera-
rá incluir un filtro o eliminar un viaje, siempre que el costo de esa
unidad de prevención sea menor que el costo esperado de pagar in-
demnizaciones, es decir, cuando de ese modo disminuye su costo pri-
vado. Otro modo de poner el asunto es que el derecho de daños cons-
tituye, con independencia de la finalidad de compensar a las víctimas,
un instrumento para internalizar externalidades negativas: en el ejem-
plo, la empresa de trenes adopta precauciones que evitan accidentes.
En otros términos, induce a que los individuos tomen en cuenta los
eventuales costos por accidentes que sus actividades propias tienen para
los demás.
El derecho de daños tiene sentido económico dada la existencia
de altos costos de transacción. Cuando los costos de las transacciones
son bajos, las personas disponen de derechos de propiedad y contra-
tos para internalizar las externalidades y aprovechar las ventajas de
la cooperación. Pero no es posible apelar a derechos de propiedad y
3 Para una descripción del derecho de las sociedades primitivas, véase POSNER,
Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 192-203.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 205
contratos para internalizar los costos externos derivados de acciden-

tes dada la imposibilidad que tienen todos los potenciales agentes de
daños y víctimas para negociar por anticipado las correspondientes
indemnizaciones.
En el extremo, en un mundo con perfecta definición de derechos
de propiedad y costos de transacción nulos, el derecho de accidentes
carecería por completo de sentido: las partes podrían arreglar por
anticipado las compensaciones para cualquier accidente posible. Ima-
ginemos, por ejemplo, rangos óptimos de velocidades de circulación
en las avenidas de una ciudad populosa que introducen niveles efi-
cientes de exposición al riesgo: de modo tal que si las personas mane-
jan o conducen sus autos a mayor velocidad que esos máximos, im-
ponen a las demás un riesgo excesivo incrementando la probabilidad
y cuantía esperada de los accidentes. Personas racionales bajo estas
condiciones encontrarían los “mejores precios” o sanciones óptimas
para inducir a un nivel de cumplimiento adecuado de las reglas sobre
velocidades máximas contractualmente establecidas para cada indi-
viduo. La contratación revelaría información privada que muchas veces
es imposible o muy difícil de obtener para un observador externo,
como un juez o legislador. Una negociación “perfecta” permitiría es-
tablecer las condiciones en las cuales procedería una compensación
óptima.
Pero los accidentes constituyen un tipo de externalidad sobre la
cual no se puede, en general, negociar por anticipado y se hace necesa-
rio apelar a reglas generales que establecen compensaciones por acci-
dentes, una vez ocurridos éstos. En general, cuando el costo de las tran-
sacciones es muy elevado o prohibitivo, los sistemas legales tienden a
abandonar los derechos de propiedad y los convenios como mecanis-
mo para internalizar externalidades y emplean otros instrumentos del
sistema legal como, por ejemplo, los impuestos, las sanciones y pro-
hibiciones típicas del derecho administrativo, las sanciones penales o
el derecho de daños, entre otros. El derecho de daños, en suma, cons-
tituye un instrumento central para internalizar externalidades negati-
vas en contextos de altos costos de transacción. De ese modo, en ge-
neral, cuando más costoso sea emplear el mercado, más conveniente
y probable es el empleo de reglas de responsabilidad 4.
4 Para un artículo importante que muestra la conexión entre costos de transacción

y el tipo de reglas que usualmente empleamos para proteger derechos, ver CALABRESI,
Guido - MELAMED, A. Douglas, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One
View of the Cathedral”, Harvard Law Review, vol. 85, 1972, ps. 1108 y ss. El argumento
de los autores es que las reglas de responsabilidad constituyen buenas herramientas para
proteger derechos en contextos de altos costos de transacción.
En muchos casos, desde luego, un mismo hecho dañoso puede

estar regulado por diversas ramas del derecho. En este sentido, el de-
lito de lesiones, por ejemplo, puede llevar a una condena penal con
independencia de una demanda por daños y perjuicios; del mismo
modo que emitir polución puede constituir una infracción adminis-
trativa y generar responsabilidad civil. El modo en el cual se organi-
zan diversas ramas del derecho para incentivar a las personas a adop-
tar cuidado o disuadir a las personas de cometer algunas clases de
externalidades tiene, desde luego, racionalidad económica. Por ejem-
plo, para daños intencionales de particular gravedad, se suman a las
sanciones típicas del derecho de daños las condenas penales, en tanto
la naturaleza pública de esas ofensas y la necesidad de contar con un
grado mayor de disuasión para ese tipo de ilícitos.
En suma, cuando los costos de las transacciones son muy altos,
la ley reemplaza al mercado estableciendo diversos tipos de sanciones
que inducen a las partes ha tomar determinadas precauciones elimi-
nando externalidades en contextos donde los convenios o las resolu-
ciones judiciales que piden cesar una actividad dañosa, por altos cos-
tos de transacción, en general no resultan efectivos. El sistema legal,
en contextos de altos costos de transacción, fuerza a las personas a
tomar en cuenta no sólo sus costos privados derivados de actividades
riesgosas, sino también los sociales; es decir, constituye un mecanis-
mo para internalizar las externalidades asociadas a los accidentes.
II. ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO DE DAÑOS
La teoría legal, en las dos más importantes tradiciones jurídicas,

distingue tres elementos centrales de la responsabilidad por acciden-
tes o ilícitos culposos: el daño, la causalidad y la culpa o dolo 5. Esto
significa que para que prospere una demanda de daños, dependiendo
del sistema de responsabilidad, el actor debe demostrar la existencia
de algunos de estos elementos ante el tribunal 6.
La responsabilidad por daños o aquiliana 7 tiene origen cuando
una persona, típicamente el victimario, causa un daño a otra persona
5 En este capítulo nos vamos a ocupar centralmente de casos de accidentes y sólo

excepcionalmente de daños producidos intencionalmente. Éstos van a ser examinados,
centralmente, al momento de comentar los daños punitivos y el derecho penal.
6 En el derecho argentino la responsabilidad extracontractual contiene, en esencia,
los mismos elementos. Véase, p. ej., ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho
de las obligaciones civiles y comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
p. 159.
7 Aun cuando la responsabilidad por daños tenía antecedentes jurisprudenciales
en Roma, ésta fue establecida legislativamente por la Lex Aquilia, durante el siglo III antes
denominada genéricamente víctima. En estos casos la ley, en general

para casos donde hay dolo o negligencia, manda al victimario a repa-
rar el daño ocasionado. Como puede verse, de esta simple definición,
tan intuitiva, emergen los primeros elementos del derecho de daños.
Aun cuando estos elementos resultan intuitivos al sentido común,
ninguno de éstos, en particular la negligencia y la causalidad, consti-
tuyen elementos simples que puedan ser empleados sin ambigüedad.
En teoría legal hay dificultades para establecer con precisión cuándo
operan estas condiciones que constituyen requisitos, siempre depen-
diendo del sistema de responsabilidad, para la procedencia de la ac-
ción. Luego voy a comentar qué elementos son necesarios para la pro-
cedencia de diversos tipos o sistemas de responsabilidad; conviene
antes, sin embargo, comentar primero estos elementos en general.
1. El daño
El daño consiste básicamente en una externalidad negativa y, por

lo tanto, constituye una afectación al bienestar de otra persona. El
Código Civil argentino, por ejemplo, establece el requisito del daño y
lo define de una manera análoga a la externalidad, cuando establece
(art. 1067): “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este
Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pue-
da causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o
negligencia”. El art. 1068, a su vez, lo define del siguiente modo:
“Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio suscepti-
ble de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su do-
minio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a
sus derechos o facultades”.
Desde un punto de vista económico, el daño es igual a la pérdida
de utilidad a consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso. El daño
constituye una externalidad y cuando los sistemas legales mandan al
victimario a compensar a la víctima por el daño sufrido, generan in-
centivos para que se internalice la externalidad, colocando precios que
incentivan a que victimarios y víctimas adopten niveles determinados
de cuidado y actividad.
Los sistemas legales piden, además, que la reparación sea integral,
es decir que se deje a la víctima en el estado en que se encontraba an-
tes del daño. La eficiencia, como luego voy a comentar en detalle, en
coincidencia con la solución normativa de los principales sistemas lega-
de Cristo, donde se estableció la indemnización por daños causados no intencionalmente

a la propiedad y mandaba a reparar el mayor valor que hubiese tenido la cosa durante
el último año.
les, exige que en casos de daños accidentales (es decir, no intencio-

nales) se deje a la víctima tal como estaba antes del accidente. La efi-
ciencia pide que los tribunales determinen la “compensación perfec-
ta” que es análoga al criterio de la “reparación integral” que piden
usualmente los tribunales.
En los hechos, sin embargo, los tribunales tienden a compensar
de menos a las víctimas. Hay razones más bien generales y otras de
carácter particular. Las primeras son muy conocidas: en general, los
juicios son muy largos, implican costos y las tasas de intereses que se
reconocen rara vez cubren el costo de oportunidad de empleo del ca-
pital 8. El valor esperado de una demanda a baja tasa de interés cons-
tituye un caso análogo a un préstamo a baja tasa. La dilación innece-
saria de los juicios, con los altos costos privados y sociales que ello
implica, pasa a constituirse en una muy buena estrategia, en el caso,
en perjuicio de las víctimas 9.
Por otra parte, hay casos donde es muy difícil establecer el precio
correcto al daño sufrido, en particular cuando no hay mercados dis-
ponibles para valorar los daños, como sucede con la vida humana o
lesiones. Estimar el valor de pérdidas no monetarias es un problema
complejo para el que probablemente no haya respuestas completamen-
te satisfactorias y que el sistema legal debe resolver. Una posibilidad
que ofrece la economía es apelar a la propensión a pagar que un indi-
viduo por eliminar el riesgo de sufrir un tipo determinado de lesión.
Si una persona enfrenta una probabilidad de 1/100.000 de sufrir un
riesgo X, la pregunta usual es cuánto pagaría la víctima por eliminar
ese riesgo. Si la víctima, por ejemplo, está dispuesta a pagar $ 10 para
eliminar ese riesgo, entonces, la compensación que le corresponde es
de un millón. Pero las personas podrían ser demasiado optimistas,
como ilustra la economía de la conducta y aun si fuesen capaces de
estimar correctamente las probabilidades, no es muy claro que ese sis-
tema sea el adecuado, sobre todo teniendo en cuenta que los tribuna-
les deben compensar a las víctimas luego de que el accidente sucedió.
Este asunto constituye un tema complejo que no puedo examinar en
este espacio, pero algunos economistas han intentado medir la pérdi-
da de felicidad neta que producen diversas pérdidas no monetarias
con la finalidad de establecer compensaciones consistentes 10.
8 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 274-275.
9 Véase, respecto del tema, ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea,
“¿Tomar un préstamo o demorar un juicio? Análisis económico de los efectos de la tasa
de interés sobre la demora judicial”, RIIM 47, Buenos Aires, octubre de 2007.
10 Ver OSWALD, Andrew J. - POWDTHAVEE, Nattavudh, “Death, Happiness, and the
Calculation of Compensatory Damages”, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008. Ver en
Hasta hace no mucho tiempo además los tribunales han sido algo
renuentes a reconocer daños difíciles de mensurar tales como el padeci-
miento moral o sufrimiento, limitándose sólo a aquellos pecuniarios.
Otros conceptos básicos, como la vida humana, son infravalorados
al punto de que lesiones graves confieren mayores indemnizaciones
que la pérdida de la vida.
2. Causalidad
El otro elemento determinante de la responsabilidad por acci-

dentes es la causalidad, por la cual se requiere que el demandado haya
ocasionado el daño a la víctima. Sin embargo, a pesar de su aparente
simplicidad, el concepto de causalidad resulta sumamente ambiguo.
Normalmente, son muchos los hechos antecedentes que tienen inci-
dencia causal en un resultado o hecho dañoso, y es evidente que la ley
y los tribunales refieren a un concepto no literal o puramente físico
de causa.
En su forma más simple, la causalidad puede entenderse como
un test del tipo “el daño no hubiese ocurrido sin la acción u omisión
del demandado”, pero es evidente que ese criterio es demasiado am-
plio y no admite un lectura estricta. Una llamada de un amigo puede
distraer a un conductor y producir un accidente y ningún tribunal ex-
tendería la responsabilidad a quien efectúo la llamada. Es que nor-
malmente para que se produzca un hecho opera de manera compleja
una serie de condiciones causales que obligan a los tribunales a selec-
cionar la causa relevante del accidente. Los tribunales, en suma, no
emplean la causalidad en un sentido estricto para asignar o imputar
responsabilidad.
Veamos estos problemas a través de un conocido caso del dere-
cho común. En “Berry v. The Bourough of Sugar Notch” 11, se juzga-
ba la responsabilidad por lesiones de una empresa de tranvías luego
de que un pasajero resultase herido a consecuencia de la caída de un
árbol sobre la unidad que lo transportaba. En la demanda se alegó
que había causalidad con el hecho dañoso, bajo el argumento de que
si el conductor del tranvía hubiese respetado la velocidad máxima,
éste no hubiese estado allí cuando el árbol se desplomaba. En un sen-
tido físico, literal, la mayor velocidad del tranvía causó el accidente
según el actor; fue la negligencia del chofer al exceder la velocidad
el mismo número, dedicado a economía de la felicidad y derecho (UBEL, Peter A. -

LOEWENSTEIN, George, “Pain and Suffering Awards: They Shouldn’t Be (just) about Pain
and Suffering”, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008).
11 191 Pa. 345, 43 A. 240 (1899).
permitida la que causó el accidente. El tribunal rechazó el argumento

del actor y estableció que no había relación entre la negligencia de
chofer y el accidente.
Desde un punto de vista estrictamente causal, la decisión del tri-
bunal es errada: la mayor velocidad causó el accidente; pero desde un
punto de vista legal la decisión parece razonable y eficiente. Conside-
rada ex ante superar el máximo de velocidad no incrementa la proba-
bilidad de que un árbol caiga sobre el tranvía: si hubiese conducido el
tranvía aun a mayor velocidad, hubiese también evitado el accidente.
Superar el máximo de velocidad, normalmente, no lleva a ese tipo de
accidentes, de modo que no tiene sentido establecer una relación cau-
sal de esa naturaleza, simplemente porque la velocidad no constituye
un tipo de precaución relacionada a ese tipo de evento dañoso 12.
Por ese motivo, los tribunales adoptan criterios causales más res-
trictivos que el meramente físico. Los tribunales del derecho común
refieren a veces a la “causa próxima” y en la jurisprudencia argentina es
frecuente encontrar la definición de “causa relevante”, como aquella
que “en el curso normal y habitual de las cosas o la experiencia” lleva
a los resultados dañosos. En ambos casos la finalidad es buscar y distin-
guir las causas más previsibles de aquellas más remotas e improbables 13.
Sin embargo, la idea de “causa próxima” o “el curso ordinario
de las cosas” no resulta inmediatamente operativa. No siempre es fá-
cil establecer hasta dónde debe llegarse en la cadena o entramado causal
para establecer la responsabilidad. Un caso célebre que muestra la
dificultad para establecer la “causa próxima” es “Palsgraf v. Long
Island Railway” 14. El tribunal presentó los hechos tal como siguen:
“El demandante [la señora Palsgraf] estaba parada en una platafor-
ma del ferrocarril del demandado después de haber comprado un
boleto para ir a Rockaway Beach. Se detuvo en la estación un tren
que iba a otro lugar. Dos hombres corrieron para alcanzarlo. Uno de
ellos llegó a la plataforma del carro sin problemas, aunque el tren ya
se estaba moviendo. El otro hombre, que llevaba un paquete, brincó
al interior del carro, pero parecía a punto de caerse. Un guardia del
carro, que había mantenido abierta la puerta, se inclinó para ayudar-
lo, otro guardia que estaba en la plataforma lo empujaba por detrás.
En estas circunstancias, el paquete se desató y cayó sobre las vías. Era
12 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order, What Economics has to do with Law and
Why It Matters, Princeton University Press, New Jersey, 2000, p. 191.
13 Para un examen de la causalidad en el derecho de daños, ver CODERCH, Pablo
S. - FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio, “Causalidad y responsabilidad”, InDret, Barcelona, 2006,
disponible en http://works.bepress.com/pablo_salvador_coderch/subject_areas.html.
14 Co. (248 N.Y. 39), 162 N.E. 99 [1928].
un paquete pequeño, de unos 40 centímetros de largo, y estaba cu-

bierto por un periódico. En efecto, contenía cohetes, pero nada de su
apariencia indicaba su contenido. Los cohetes estallaron al caer el
paquete. El choque de la explosión derribó algunas escaleras portáti-
les que se encontraban en el otro extremo de la plataforma; varios
metros de distancia. Las escaleras golpearon al demandante, causán-
dole lesiones por las cuales demandó” 15.
La Corte de Apelaciones de Nueva York encontró que el ferroca-
rril no era responsable de las lesiones de la señora Palsgraff en tanto
la cadena casual era demasiado extensa, en el sentido de que la rela-
ción entre las acciones del guardia y el daño era demasiado remota.
Este caso muestra que el tipo de causalidad que los tribunales pa-
recen tener en cuenta, cuando emplean el criterio de “causa próxima”
o “el curso ordinario de las cosas”, estaría más relacionada con la
previsibilidad y la probabilidad de ocurrencia de los hechos dañosos
mirada desde una perspectiva ex ante y tal vez afín al enfoque econó-
mico. De hecho, la ausencia importante de previsibilidad constituye
un clásica defensa absoluta contra una demanda de daños y perjui-
cios, tanto en el derecho común como en nuestra tradición legal. Una
defensa económica obvia de esa regla es que sólo aquellas causas que
usualmente llevan a la producción de un hecho dañoso deben ser te-
nidas en cuenta. De ese modo, se incentiva a que las personas desti-
nen recursos a prevenir accidentes que son altamente probables y no
aquellos que no se pueden prevenir de manera razonable 16.
Pero las cosas son más complicadas y cierta jurisprudencia en
diversos sistemas legales ha relajado el supuesto de causa como ele-
mento de responsabilidad y en algunos casos de manera explícita se
ha reconocido que la causa no constituye un requisito indispensable
para la emergencia de responsabilidad extracontractual 17. En algunos
contextos la probabilidad constituye una regla más plausible que la
causalidad en sentido estricto 18. Un caso interesante e innovador en
15 Extracto de la descripción de los hechos efectuada por el tribunal, tomada de

COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 377-378.
16 Para un examen más general de este asunto, véase ACCIARRI, Hugo A., Elemen-
tos de análisis económico del derecho de daños, Asociación Latinoamericana y del Caribe
de Derecho y Economía, y Centro de Derecho y Economía de George Mason University,
2008, ps. 266-269.
17 “La causalidad no es un requisito esencial de la responsabilidad; en materia ci-
vil se dan casos en los cuales el responsable del daño no es su autor mediato ni inmedia-
to”. C. Nac. Esp. Civ. y Com. (CF), sala 4ª, 13/7/1983, “Dulitzki, Carlos R. v. Horenstein,
León y otros”, ED 110-114, Zeus, t. 46, R-80 (9303).
18 Hace más de dos décadas, se estableció: “Para establecer la causa de un daño es
necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión
este sentido es el célebre “Sindell v. Abbot Laboratories” 19, donde se

estableció la regla de la responsabilidad por cuota de participación en
el mercado.
A mediados del siglo XX, Abbot junto a otros varios laborato-
rios producían DES, un genérico de venta libre para embarazadas con
riesgo de aborto que no tenía contraindicaciones. Luego de más de
quince años las hijas de quienes tomaron el remedio (las “Hijas DES”)
mostraron serios trastornos de salud, incluyendo algunas formas se-
veras de cáncer. Sin embargo, ningún actor podía demostrar la rela-
ción causal respecto de ninguna demandada: era un remedio genérico
de venta libre con muchos productores y había pasado demasiado tiem-
po. Cualquier demandado podía argumentar que no estaba probado
que había suministrado la dosis en particular que había causado el
daño sobre el cual se fundaba la demanda. El daño, en suma, era anó-
nimo e imposible probar la causalidad. Probablemente influenciada
por un artículo de un estudiante de derecho, la solución del Superior
Tribunal de California fue innovadora: la responsabilidad debía ad-
judicarse en proporción a la participación en el mercado de cada pro-
ductor. La base racional de la regla de la “responsabilidad por cuota
de mercado” es la probabilidad y no la causalidad en sentido estricto.
Desde la eficiencia hay dos consideraciones distintas respecto de
esta solución. Un examen más prolijo del caso debería establecer si el
costo de prevención para un remedio que tiene efectos adversos con
tanta dilación y además de venta libre y autorizada no establece una
regla demasiado exigente desde el punto de vista de la prevención. Los
costos de prever estos efectos externos pueden ser enormes y la exten-
sión de una regla tan exigente al mercado podría implicar más pérdi-
das en salud que ganancias. Sin embargo, la distribución sobre la base
de la probabilidad genera los incentivos correctos para que los diver-
sos potenciales agentes de daños internalice adecuadamente los efec-
tos externos 20.
Una explicación potencialmente interesante es que las decisio-
nes de los tribunales parecen motivadas a los fines de que quienes
pueden evitar el riesgo a menores costos lo hagan y siempre respecto
de hechos o eventos dañosos previsibles que pueden ser evitados a
un costo racional 21. Como luego voy a examinar, otras reglas de res-
causal adecuada con el acto ilícito”. Sup. Corte Bs. As., 27/12/1988, “Morales, Víctor E.
v. Hogar Obrero Cooperativa de Consumo Limitada”, LL DJBA 1136-1441.
19 26 Cal. 3d 588, 607 P.2d 924, 163 Cal, 132 (1980).
20 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 197.
21 De hecho, aun personas cuyos actos jurídicos son anulables por irracionales,
como sucede en el caso de menores e insanos, son con frecuencia imputables en mate-
ponsabilidad y prácticas frecuentes de los tribunales para imputar

responsabilidad parecen incluir cierta racionalidad económica 22.
En cualquier caso el problema de causalidad no es un tema sim-
ple, siquiera desde la perspectiva tradicional del derecho, sobre todo
en casos difíciles, y hay una variedad enorme de reglas y propuestas
teóricas, algunas de ellas afines al enfoque económico de la ley. Por
otra parte, la causalidad se combina necesariamente con el problema
de la atribución de responsabilidad, asunto que examinamos en el
próximo título.
3. Culpa o dolo
Los sistemas legales reconocen dos grandes familias o clases de

sistemas de responsabilidad: la responsabilidad estricta u objetiva y
la responsabilidad subjetiva o por negligencia. Luego vamos a esta-
blecer con mayor precisión las diferencias y los efectos económicos
de cada una de estas reglas. Por ahora basta con señalar que cuando
una actividad está regulada por la responsabilidad objetiva el actor,
para ganar un juicio, sólo debe demostrar la relación causal y el daño.
La responsabilidad estricta consiste, precisamente, en una regla que
hace responsable al dañador potencial de todos los daños y que impi-
de emplear la ausencia de negligencia como defensa. En otros térmi-
nos, el sujeto responsable de manera estricta responde por el daño cau-
sado sin consideración de las prevenciones que haya tomado para evitar
el daño 23.
En otros casos, sin embargo, los sistemas legales requieren que la
víctima muestre, además, que el demandado ha violado un deber le-
gal de cuidado, o bien, que ha actuado de manera intencional, es de-
cir, con dolo. Bajo un sistema de responsabilidad subjetiva o por ne-
gligencia (como se lo llama en el derecho americano), el sistema legal
pide que el actor muestre también que el demandado ha obrado con
culpa o dolo, es decir, con intención de dañar.
Puesto en otros términos: la responsabilidad objetiva o estricta
requiere sólo que se muestren los dos primeros elementos que he co-
mentado: daño y causalidad, mientas que la regla de la responsabili-
dad subjetiva o por negligencia pide, además de éstos, que se muestre
que el dañador actúo con negligencia, o bien, con dolo, es decir, in-
ria de responsabilidad no contractual. GRADY, Mark F., “The Free Radical of Torts”, en
PARISI, F. - SMITH, V. (eds.), The Law and Economics of Irrational Behavior, Stanford
University Press, 2005, ps. 425 y ss.
22 Véase, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 156-208.
tencionalidad de dañar. En otros términos, bajo esta regla, un deman-

dado que ha causado un daño puede eximirse de responsabilidad mos-
trando que ha adoptado el nivel de cuidado exigido por la ley.
El nivel de cuidado, en general, se establece en forma conceptual
y define la negligencia o culpa como la ausencia de cuidado o preven-
ción que habría adoptado un hombre razonable. Bajo esta regla el
demandado puede eximirse de responsabilidad mostrando que ha
obrado conforme lo haría un “hombre razonable”, mientras que ba-
jo responsabilidad objetiva el nivel de cuidado no constituye defensa
alguna.
El otro elemento tradicional que establece la responsabilidad es
la existencia de daño intencional o dolo, casos para los cuales la ley
tiene reservado normalmente un sistema de reparación del daño más
amplio y que en muchos casos constituyen, además, delitos sanciona-
dos por la ley penal. De ese modo, mientras la idea de culpa o negli-
gencia está vinculada a un hecho negativo consistente en no adoptar
determinado nivel de cuidado o prevención, el dolo tiene como ele-
mento la presencia de intencionalidad en la producción del hecho
dañoso.
Estos elementos, sin embargo, resultan algo vagos y ambiguos, y
no permiten una descripción de los efectos de los sistemas de respon-
sabilidad, del mismo modo que tampoco una definición clara de la
finalidad del sistema de responsabilidad. En el título que sigue voy a
mostrar los elementos centrales del modelo económico del derecho de
los accidentes.
III. LA DEFINICIÓN ECONÓMICA DE LA NEGLIGENCIA:

LA REGLA DE HAND
El supuesto de que los individuos toman decisiones con la finali-

dad de maximizar su utilidad adopta en el caso de la economía de los
accidentes una definición mucho más precisa: se asume que los indi-
viduos persiguen minimizar los costos por los accidentes; es decir, se
emplea la hipótesis de que los individuos toman decisiones con la fi-
nalidad de minimizar sus propios costos privados asociados a preve-
nir accidentes, pagar accidentes o soportar el costo de éstos, para el
caso de que sean víctimas.
Se asume también que tanto víctimas como victimarios potencia-
les pueden tomar dos de tipos de decisiones centrales respecto de los
accidentes: decidir en qué medida o cantidad participarán de deter-
mina actividad, como por ejemplo la cantidad de kilómetros que ma-
nejan al año; y el nivel de precaución o cuidado que emplean cuando
desarrollan esas actividades, como por ejemplo, elegir la velocidad a
la cual conducen, otra variable que tiene incidencia en los accidentes.

Inicialmente, sin embargo, voy a considerar sólo el nivel de cuidado,
dejando para más adelante la incidencia que el nivel de actividad tie-
ne en los accidentes.
Una vez que asumimos la hipótesis de que los individuos quieren
minimizar el costo esperado de los accidentes, contamos con una teo-
ría de la acción que permite examinar sistemáticamente la incidencia
que cada regla de responsabilidad tiene respecto de los incentivos y
evaluar la eficiencia de las reglas sobre responsabilidad. Mientras a
nivel descriptivo o positivo interesa una descripción de los efectos de
las diversas reglas de responsabilidad, a nivel normativo se busca eva-
luar cuáles reglas inducen a los individuos a adoptar un nivel de efi-
ciente de cuidado. En otros términos, en este último plano, se persi-
gue examinar el modo en el cual diversas reglas de responsabilidad
por accidentes pueden inducir a que las personas adopten un nivel de
cuidado o actividad eficientes.
En otros términos, para evaluar los efectos de las reglas de res-
ponsabilidad en las decisiones y evaluar su desempeño, es necesario
contar con una definición precisa y operativa de negligencia, es de-
cir, una descripción acerca de la cantidad de cuidado o prevención
deseable. La descripción legal usual del término, que apela al cuida-
do que adoptaría un “hombre razonable” no permite examinar las
condiciones en las cuales las diversas reglas o sistemas de responsa-
bilidad permiten lograr esa meta, y tampoco, por el mismo motivo,
ofrecer evaluaciones o recomendaciones capaces de mejorar el siste-
ma legal.
En otros términos, el derecho tradicional no provee de una teoría
descriptiva acerca de las variables que tienen incidencia en la ocurrencia
de hechos dañosos y tampoco una descripción precisa del nivel de
cuidado que el sistema legal busca inducir en las personas. La regla
del hombre razonable es tan ambigua que difícilmente permita un
examen sistemático de los sistemas de responsabilidad. La fórmula del
hombre razonable no permite examinar cuándo se logra esta meta y
al mismo tiempo tampoco permite adjudicar responsabilidad de modo
preciso; por lo tanto, enfrenta problemas tanto para describir los efec-
tos de los sistemas legales como para sugerir recomendaciones o eva-
luaciones en capacidad de mejorar el sistema legal de responsabilidad
por accidentes.
Una teoría positiva del derecho de daños requiere de una descrip-
ción de las variables centrales que tienen incidencia en los accidentes
y una consecuente definición más precisa de negligencia. Esa defini-
ción debe, al mismo tiempo, capturar de manera razonable los ele-
mentos centrales o el sentido general del concepto de negligencia
usualmente empleado en teoría legal, para que sea de utilidad en el

ámbito del derecho.
En suma, necesitamos una definición de negligencia que sea ana-
líticamente precisa y operativa, que tenga cierta afinidad con los ele-
mentos centrales de la negligencia en la definición de legal. La teoría
económica, en este sentido, ha provisto un modelo de los accidentes
que permite definir las variables centrales que tienen incidencia en los
accidentes y una definición precisa de la negligencia que guarda al-
gún nivel de familiaridad con la definición legal del término.
Curiosamente, fue la jurisprudencia americana la que proveyó las
bases para el luego más sofisticado modelo económico del derecho de
los accidentes. La idea central de que la negligencia debe tener alguna
relación con un balance próximo entre el costo de evitar un acciden-
te, y la gravedad y la probabilidad de ocurrencia de éste tiene algunos
antecedentes en conocidas decisiones de los tribunales americanos.
La intuición que subyace a la definición económica de negligen-
cia fue probablemente anticipada en algunos aspectos por el juez
Cardozo en su voto en “Adams v. Bullock” 24. En este caso, un chico
resultó lesionado como consecuencia de colgar un cable de varios
metros por un puente cuando pasaba un tranvía. El puente era alto y
el tranvía llevaba todas las precauciones usuales. Cardozo consideró
que la demandada no era responsable en tanto la poca frecuencia de
este tipo de accidentes y los altos costos asociados a su prevención. El
juez Cardozo estaba comparando el costo y el beneficio asociado a
prevenir esa clase de accidentes para definir la negligencia 25.
Otro posible empleo temprano de la hoy denominada regla de
Hand en la jurisprudencia americana puede encontrarse en “Hendriks
v. Peabody Coal Company” 26. En este caso, un adolescente resultó
lesionado cuando nadaba en una mina abandonada de la parte de-
mandada. El tribunal tuvo específicamente en cuenta los costos aso-
ciados a prevenir el accidente, estableciendo la responsabilidad del de-
mandado, que con pleno conocimiento de que menores nadaban en
su propiedad podría haber eliminado el riesgo del accidente a costo
muy bajo. Nuevamente se comparaba el costo de prevención con la
gravedad del hecho y la probabilidad de ocurrencia.
Sin embargo, las bases de la definición económica de la negligen-
cia fue primeramente establecida de manera clara y precisa por el juez
Learned Hand, quien sentó las bases para que más tarde los econo-
24 Court of Appeals of New York, 1919, 227 N.Y. 208, 125 N E. 93.
25 Ver HARRISON, Jeffrey L., Law and Economics, West Group, St. Paul, 2002, p. 337.
26 Appellate Court of Illinois, 1969, 115 III. App.2d 35, 253 N.E 2d. 56
mistas desarrollaran el modelo básico de la teoría legal de los acci-

dentes 27. En “United Status v. Carroll Towing Co.” 28, se estableció
que una persona era “negligente” si y sólo si el costo de prevención
(“B”) era menor que la probabilidad (“P”) de ocurrencia de un acci-
dente multiplicado por su cuantía (“L”). Con algunos ajustes, esta de-
finición de negligencia constituye la empleada por los economistas del
derecho y ha sido ocasionalmente utilizada en forma explícita por los
tribunales americanos, y es probable que capture el tipo de consi-
deraciones usuales subyacentes al clásico formulismo del “cuidado
razonable” 29.
El juez Posner, por ejemplo, en “Mc Carty v. Pheasant Run. Inc.” 30,
afirmaba que no hay diferencias sustanciales entre el formulismo usual
que define algo vagamente, la negligencia como la “falta de cuidado
razonable”, y la regla de Hand. Para Posner esta última pone en tér-
minos económicos el test convencional para establecer la negligencia.
En este sentido, ausencia de cuidado razonable puede ser entendida
como la falta de adoptar precauciones cuyos beneficios evitando ac-
cidentes es mayor que el costo de la precaución. Este autor sugiere
que la regla reproduce de manera más precisa los elementos que usual-
mente los tribunales tienen en cuenta cuando determinan la negligen-
cia 31. Un fallo argentino, por ejemplo, condenó a un consorcio de
27 El primer modelo formal se debe al trabajo de BROWN, John P., “Towards and
Economic Theory of Liability”, J. Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 323 y ss.
28 159 F. 2da. 169, 173, 2do. Circuito, de 1947.
29 Según algunos autores, la regla de Hand o criterios análogos sería escasamente
utilizada por los tribunales americanos. Véase, p. ej., WRIGHT, Richard, “Hand, Posner,
and the Myth of the ‘Hand Formula’”, en Symposium, Negligence in the Law, Theoretical
Inquiries in Law, vol. 4, 2003, ps. 145 y ss. Sin embargo, como se sabe, otros autores,
como Richard Posner, han considerado que esta regla subyace al tipo de razonamiento
que hacen los tribunales.
30 United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 1987, 826 F.2d 1554. En el fa-
moso caso él ofreció la siguiente definición: “Si denominamos a probabilidad P, al daño
L y la carga B, la responsabilidad depende de si B es menor a L multiplicada por P; es
decir, si B es menor a PL”, traducido de HIRSCH, Werner Z., Law and Economics. An
Introductory Analysis, 3ª ed., Academic Press, San Diego, 1999, p. 143.
31 Señala textualmente Posner: “We are not authorized to change de common law
of Illinois, however, and illinois courts do not cite the Hand formula but instead define
negligence as failure to use reasonable care, a term left undefined (...). But as this is a
distinction without a susbstantive difference, we have not hesitated to use the Hand for-
mula in cases governed by the Illinois law (...). The formula translates into economic
terms the conventional legal test for negligence. This can be seen by considering the
factors that the Illinois courts take into account in negligence cases: the same factors,
and in the same relation, as in the Hand Formula (...). Unreassonable conduct is merely
the failure to take precautions that would generate greater benefits in avoiding acciden-
tes than the precautions would cost”. HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 348.
propietarios a pagar daños a una mujer que tropezó en las escaleras,

consecuencia de la falta de iluminación derivada de la escasa visibili-
dad de las perillas de luz. El tribunal en varios pasajes de la sentencia
consideró que el costo de evitar el accidente era muy bajo respecto
del daño que puede causar 32.
La regla de Hand manda a que el tribunal efectúe un balance en-
tre el costo de prevención y la probabilidad de ocurrencia de un he-
cho dañoso multiplicada por la cuantía esperada del accidente, en tanto
establece que un demandado debe ser considerado negligente sólo si
B < PL. La regla sugiere que si el valor de “PL” excede el valor de
“B”, entonces, el dañador debería responder. De igual modo, sugiere
que si el valor de “PL” es menor a B, entonces, el demandado no de-
bería ser responsable. Sin embargo, en tanto la dificultad de estable-
cer, para la mayoría de los casos, valores precisos a estas variables,
esta regla, en general, constituye más una herramienta conceptual antes
que directamente operacional 33.
Un atractivo central, desde el punto de vista de la eficiencia, es
que la regla lleva al óptimo empleo de los recursos en materia de pre-
vención de accidentes. Esta regla replica el modo en el cual una per-
sona racional y neutral al riesgo tomaría decisiones respecto del nivel
de cuidado para prevenir daños a un activo de su propiedad. Un acci-
dente es un hecho probable y una persona racional que no sea adver-
sa al riesgo no gastaría más en prevención que la probabilidad de ocu-
rrencia multiplicada por la cuantía, simplemente porque de ese modo
iguala el costo marginal (el precio que paga por la última unidad de
cuidado) de prevenir un accidente con el ingreso marginal (la dismi-
nución de “PL”).
Una persona racional y neutral al riesgo, por ejemplo, sólo gasta-
ría $ 10 para eliminar el 10% del riesgo de pérdida de un activo que
para él vale $ 100. Si gasta menos, el costo es menor que el beneficio
y todavía le conviene introducir más unidades de cuidado (policías,
cámaras, matafuegos, etc.) en tanto de ese modo disminuye en mayor
grado el valor de “PL”. Si gasta más en “B” que en “PL”, simplemen-
te sus costos marginales son superiores a sus beneficios marginales.
Esto es muy intuitivo: de hecho, las personas tienden a gastar muy
poco o nada en prevenir hechos sumamente improbables o cuya cuan-
tía esperada es muy baja o insignificante.
32 Véase ACCIARRI, Hugo H. - ROMERO, Melisa, “La fórmula de Hand y el Cheapest

Cost Avoider en el derecho argentino”, LL, año 14, nro. 5, junio de 2007, ps. 517-526.
33 Sin embargo, se ha sugerido que la regla de Hand constituye una de las defini-
ciones actuales más establecidas de negligencia en el derecho de daños americano. Véase
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 402.
Una persona adversa al riesgo estaría dispuesta, sin embargo, a

pagar más de $ 3000 por una probabilidad del 1% de perder $ 300.000
y una persona adicta al riesgo, como un jugador, pagaría menos. Las
personas son, en general, adversas al riesgo. Prefieren $ 50.000 segu-
ros a un 50% de probabilidades de ganar $ 100.000, a pesar de que
ambas loterías u opciones valen lo mismo desde el punto de vista de
la utilidad esperada. Sin embargo, en tanto este fenómeno queda mu-
chas veces “cubierto” por el extendido mercado de los seguros y la
simplicidad (algo muy apreciado), los modelos básicos emplean la
asunción de neutralidad hacia el riesgo.
La lógica detrás de la regla es evidente: un accidente es un he-
cho probable y, por lo tanto, una persona racional toma en cuenta
no el valor del activo, sino el valor esperado del accidente que surge
de multiplicar su cuantía esperada por la probabilidad de ocurren-
cia. En otros términos, no importa el valor absoluto del daño en tanto
un accidente no es un hecho cierto, sino un hecho probable, razón
por la cual el elemento relevante es el daño esperado que es igual a
la probabilidad del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del
daño 34.
La regla de Hand contiene un elemento de imparcialidad y efi-
ciencia de indudable atractivo: incentiva a las personas a cuidar los
bienes de los demás tal como una persona racional cuidaría los pro-
pios, incentivando a las personas a que adopten el nivel de precau-
ción que adoptarían si fuesen dueños tanto del tren que echa chispas
como de los campos adyacentes, del auto que enviste o el peatón
envestido, al mismo tiempo que lleva al menor empleo de los recursos.
Sin embargo, no es muy seguro si el juez Hand refirió a valores
absolutos o marginales. Si la regla compara los costos y los beneficios
totales de la prevención con el costo total del accidente, el empleo de
la regla es demasiado limitada: sólo permite responder si es conve-
niente proveer protección total contra un daño o ninguno en absolu-
to. Para que la regla sea de utilidad debe contemplar los cambios
marginales o incrementales que se siguen de adoptar una unidad más
de cuidado, tanto en el costo de prevención (“B”) como en el valor
esperado de los accidentes (“PL”).
34 Hay, sin embargo, por lo menos dos limitaciones importantes respecto de la re-
gla de Hand. La primera es que opera bajo el supuesto de que las personas son neutra-
les al riesgo. Sin embargo, el modelo en su forma simple se ha mostrado analíticamente
fructífero y se ha considerado que la tendencia de las personas a ser más bien adversas
al riesgo es normalmente compensada por otros factores, tales como los seguros. La se-
gunda es que sólo toma en cuenta la negligencia de dañador potencial y no la de las
víctimas potenciales, pero luego nos vamos a ocupar de casos donde los accidentes son
causalmente recíprocos.
Lo relevante es considerar los efectos de aumentar o disminuir la

prevención sobre su costo y sobre la probabilidad de ocurrencia del
daño. Importan los cambios y no el nivel absoluto: lo importante es
cuánto puede más prevención hacer bajar la probabilidad y hacer su-
bir el costo de la prevención. El enfoque económico supone que el nivel
de precaución tiene incidencia tanto en el costo de precaución (“B”)
como en la probabilidad de ocurrencia (“P”), siempre asumiendo que
la cuantía del accidente (“L”) se mantiene constante. A medida que se
introduce una unidad adicional de cuidado (un guardia más, un mata-
fuego más, etc.), el valor del costo de prevención (“B”) se incrementa,
pero disminuye la probabilidad de ocurrencia del accidente. El ópti-
mo de cuidado ocurre cuando se alcanza un nivel de prevención para
el cual incrementos adicionales de la prevención comienzan a hacer
subir “B” en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir
“PL”. Cualquier nivel de cuidado o prevención que pudiera ser au-
mentado a un costo menor que la disminución del daño esperado que
se evita, sería menor que el óptimo. De igual modo, cualquier nivel de
cuidado o prevención que pudiera ser reducido ahorrándose costos
mayores que el aumento del daño esperado que se evita, sería mayor
que el óptimo 35.
A medida que se adoptan mayores unidades de cuidado, el valor
de “B” crece y disminuye el valor de “P”. La eficiencia requiere que
el agente potencial de daños adopte un nivel de cuidado que iguale el
incremento del “B” con la disminución de “PL”, es decir, que adopte
un nivel de cuidado para el cual aumentar el nivel de cuidado o pre-
vención sea igualmente costoso que disminuir el valor esperado del
daño. En ese punto se logra minimizar la suma de ambos costos: el
costo de prevención y el costo esperado de los accidentes 36.
35 El modelo básico es empleado, con diferencias de matices, en la mayor parte o

todas las presentaciones de la economía del derecho de los accidentes. Para un modelo
alternativo, véase GRADY, Mark F., “A New Positive Economic Theory of Negligence”,
Yale Law Journal, vol. 92, 1983, ps. 799 y ss.
36 En su expresión formal el modelo asume que los costos se minimizan cuando se
encuentra un nivel de precaución X que minimiza la siguiente función de costo social
de los accidentes: SC = B (x) + p(x)L, donde “B” denota el costo de prevención y es una
función creciente de X. A medida que se introducen más unidades de cuidado X, se
incrementa el valor de B. Si se asume que el precio unitario de cada unidad de cuidado
es constante, como se asume en general, entonces la función es lineal. Por su parte,
cuando se incrementa X, disminuye la probabilidad de ocurrencia de los accidentes; es
decir, P es una función con pendiente negativa en tanto, a medida que se incrementa
“X”, la probabilidad disminuye. Por simplicidad se asume que el “L” es constante. El
óptimo se logra cuando el valor absoluto de la pendiente de “B(x)” es igual al valor
absoluto de la pendiente de p(x)L. Esto es cuando el incremento del costo es igual al
incremento del beneficio. Todas las intuiciones fundamentales del modelo, sin embar-
go, quedan capturadas por la explicación en prosa que se ha desarrollado.
Este simple modelo puede ser utilizado con la finalidad de exa-

minar los incentivos contenidos en los diversos sistemas o reglas de
responsabilidad, pero también sugiere un importante ideal normati-
vo, en tanto permite definir con precisión la negligencia de un modo
tal que conduce a la minimización del costo social de los accidentes:
según esta regla, una persona es negligente cuando adopta un nivel de
cuidado inferior a aquel para el cual aumentar “B” cuesta menos que
la correspondiente reducción de “PL”. Cuando las personas son ne-
gligentes, según esta definición, puede disminuir el costo social de los
accidentes asignando unidades adicionales de prevención que cuestan
menos que el impacto que estas unidades tienen en la disminución de
“PL”. De igual modo, si una regla legal manda o genera incentivos
para que las personas adopten unidades de prevención en una canti-
dad mayor al óptimo, inducen a que las personas introduzcan unida-
des de prevención cuyo costo es mayor al beneficio social.
A nivel normativo, es importante tener en cuenta que la regla no
minimiza la cantidad de accidentes, sino que minimiza el costo de pre-
venir los accidentes (B) más el costo esperado de los accidentes (PL).
Por otra parte, en muchos casos puede ser muy costoso colocar valores
precisos a las variables y tiene más sentido analítico que operacional 37.
El modelo en su forma más simple incluye sólo el costo de pre-
vención del dañador potencial, pero en muchos casos las víctimas
pueden contribuir a evitar accidentes. En estos casos el sistema legal
debe buscar el modo de incentivar también a las víctimas potenciales
de accidentes. El modelo, aplicado a las víctimas, sugiere que éstas
deben introducir un nivel de cuidado que iguale marginalmente su
costo de adoptar prevención (B) y cuidado con la disminución de la
probabilidad multiplicada con la cuantía esperada del accidente (PL).
Cuando consideramos el cuidado conjunto de la víctima y el vic-
timario, la eficiencia requiere que ambas encuentren su propio nivel
de cuidado que satisfaga la condición de eficiencia. Si ambos son ne-
gligentes, no basta con dividir la indemnización y que la víctima, por
ejemplo, cobre sólo la mitad de “L”, puesto que en algún punto hay
exteriorización de daños. La eficiencia requiere, para que el costo so-
cial de los accidentes logre su punto más bajo, que ambos satisfagan
las condiciones del modelo 38.
37 Este modelo, desde luego, puede ser ampliado y modificado. La regla de Hand
no toma, de hecho, en cuenta otra variable de importancia, como la frecuencia o el
nivel de actividad de las actividades riesgosas. Aun a un mismo nivel de cuidado una
persona puede exponer a otras a mayores riesgos de accidentes, incrementando el nivel
de actividad y otras variables podrían tener incidencia en el costo de los accidentes.
38 Es decir, ahora tenemos dos variables, Xv de la víctima y Xd del dañador poten-
cial. La función social de costos por accidente queda determinada ahora por la siguien-
En las páginas que siguen, voy a emplear el modelo para exami-

nar el modo en el cual las reglas más importantes de responsabilidad
por accidentes inducen a víctimas y a victimarios a adoptar niveles
eficientes de cuidado, tanto en casos donde sólo una de las partes con-
trola la probabilidad de ocurrencia del accidente como en aquellos en
los cuales ambas partes pueden introducir cuidado que minimiza el
costo social de los accidentes.
IV. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EN GENERAL
Las sociedades adoptan diversos sistemas o reglas para atribuir

responsabilidad por accidentes. El examen de las diversas reglas o sis-
temas es importante, puesto que éstas distribuyen los costos de los
accidentes de manera distinta y, por lo tanto, generan diversos incen-
tivos para el cuidado y la prevención. Buena parte del análisis econó-
mico del derecho de daños se centra en el examen de los incentivos
que contienen las reglas o los sistemas más importantes para atribuir
responsabilidad por accidentes y daños intencionales, a los fines de
examinar el modo en el cual estas reglas inducen a las personas a adop-
tar niveles adecuados de cuidado en la prevención de accidentes.
En las dos tradiciones jurídicas más importantes se destacan, con
variantes en cada una de ellas, dos grandes sistemas o reglas para atri-
buir responsabilidad por accidentes: la responsabilidad objetiva o es-
tricta, como se la denomina en el derecho común americano, y res-
ponsabilidad subjetiva o por negligencia. Sin embargo, la mayor parte
de las externalidades negativas quedan exentas de sanciones del sis-
tema legal, y en tanto esto produce incentivos determinados, la au-
sencia de responsabilidad constituye también una regla usualmente
examinada. Permite, no sólo conocer las consecuencias de dejar una
actividad que produce daños exenta de responsabilidad, sino también
explicar las razones por las cuales algunas externalidades son com-
pensadas y otras quedan fuera del sistema legal.
La responsabilidad objetiva hace responsables a los dañadores
potenciales de todos los daños causados, con independencia del nivel
de cuidado que hayan empleado en sus actividades riesgosas. Bajo la
regla de la responsabilidad objetiva o estricta, el actor o demandante
sólo debe mostrar causalidad y daño para obtener la compensación.
En otros términos, bajo esta regla, el actor no debe mostrar que el
demandado fue negligente. Probada la relación causal y el daño, el
te función: SC = Bd (Xd) + Bv (Xv) + P (Xd, Xv)L. Ésta adopta su punto más bajo cuando
cada cual adopta un nivel de cuidado para el cual el costo marginal de cuidado iguala
a la disminución marginal de la probabilidad.
demandado no puede oponer una defensa fundada en el adecuado nivel

de cuidado y debe compensar por los daños a la parte actora.
La regla de negligencia constituye una regla más exigente. Pide
que se muestren los tres elementos del derecho de daños que se han
comentado con anterioridad: la relación causal, la existencia de daño
y además la culpa o negligencia, o bien, la intención de dañar; es de-
cir, pide que se muestre, además de causalidad y daño, que el dañador
fue negligente. En la mayor parte de los sistemas legales, la negligen-
cia constituye un concepto ambiguo, consistente en la ausencia de cui-
dado razonable o ausencia de cuidado que habría empleado un hom-
bre razonable y cuidadoso.
Las sociedades siempre han contado con un derecho de daños,
pero las reglas predominantes de adjudicación de responsabilidad han
variado a lo largo de diversos periodos históricos. Las sociedades pri-
mitivas, por ejemplo, contaban con sistemas de responsabilidad obje-
tiva, donde bastaba el daño y la causalidad para producir responsabi-
lidad, la que además era colectiva en el sentido de que respondían el
clan o grupo familiar y no tan sólo el dañador en forma individual.
En las sociedades primitivas, además, el derecho de daños tenía enor-
me importancia en tanto ocupaba algunas de las funciones básicas que
hoy asignaríamos al derecho penal.
Mientras la regla tradicional del derecho continental europeo fue
la culpa, el derecho común americano utilizó la responsabilidad obje-
tiva de manera muy generalizada hasta bien entrado el siglo XIX. Uno
de los casos pioneros en establecer la regla de negligencia fue probable-
mente “Brown v. Kendall”, donde la Corte Suprema de Massachusetts
resolvió dejar de lado la regla de la responsabilidad estricta para em-
plear un criterio de responsabilidad por negligencia para un caso de
lesiones no intencionales cuando unos vecinos intentaban separar una
pelea de perros. Este fallo estableció la regla de la negligencia como
base de la responsabilidad siempre que el daño no sea intencional y
fue luego adoptada por todos los estados. Algunas cortes (como la
del Estado de Nueva York) comenzaron a emplear la regla de la res-
ponsabilidad de negligencia contributiva, por la cual un dañador, aun
cuando sea negligente, sólo responde si la víctima no fue a su vez ne-
gligente. La negligencia de la víctima, bajo esta regla, constituye una
defensa absoluta, es decir, una que excluye por completo la compen-
sación del daño, aun cuando haya mediado negligencia por parte del
dañador.
Sin embargo, a finales del siglo XIX y principios del XX, muchos
tribunales encontraron que la negligencia constituía un sistema de
responsabilidad inadecuado para actividades de gran escala y altos
riesgos. Para actividades altamente riesgosas, donde los dañadores
potenciales podían generar daños graves a gran cantidad de personas,

como sucede, por ejemplo, con el empleo de explosivos para la cons-
trucción y otras obras de gran envergadura, los tribunales regresaron
a la regla de la responsabilidad estricta u objetiva 39.
La tradición en el caso del derecho europeo continental es dife-
rente al caso del derecho común. La regla tradicional fue la culpa y
recién durante el siglo XX se extendió el empleo de la responsabili-
dad objetiva a varias actividades, en diversos países de tradición legal
europea continental. La mayoría de los códigos civiles han estableci-
do la falta de cuidado o el dolo como requisito de imputación de la
responsabilidad civil. Sin embargo, con el advenimiento de la socie-
dad industrial y los crecientes riesgos del empleo de máquinas en la
producción y vida social, los sistemas legales de tradición continental
europea comenzaron a aceptar de manera creciente la responsabilidad
objetiva sobre la base del “riesgo de la cosa” o “teoría del riesgo”.
El derecho argentino, por ejemplo, funda inicialmente la respon-
sabilidad por daños en la culpa. El art. 1109 del Código Civil, en su
parte pertinente, establece que quien “ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la repara-
ción del perjuicio”. La responsabilidad por culpa procede en la Argen-
tina para todas las lesiones accidentales y dolosas que no son produ-
cidas empleando cosas riesgosas. En este caso, el actor debe demostrar,
de ese modo, la ausencia de cuidado debido o el dolo del victimario.
Para el caso de que la víctima haya sido también negligente en los he-
chos la regla empleada es la culpa concurrente, análoga a la respon-
sabilidad por negligencia comparativa del derecho americano, que
luego voy a examinar.
La responsabilidad objetiva está establecida en el art. 1113 del
Código Civil que establece la responsabilidad objetiva por los hechos
dañosos de los menores a cargo y los empleados, y las cosas riesgosas 40.
La idea es que hay determinados bienes con capacidad de incremen-
tar la probabilidad de ocurrencia de un hecho dañoso, es decir, con
39 Ver, p. ej., HIRSCH, Werner Z., Law..., cit, p. 141.

40 Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños
que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que
tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guar-
dián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo cul-
pa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá
total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un ter-
cero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad ex-
presa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. Hay desde luego, muchas
actividades especiales, donde leyes particulares han establecido responsabilidad obje-
tiva, que no podemos examinar en este trabajo.
capacidad de generar riesgos altos a terceros. Los requisitos son que

los daños hayan sido con participación de la cosa riesgosa, es decir
que no se deba a un hecho del hombre, la relación de causalidad y la
calidad de dueño o guardián de la cosa. El demandado no puede ar-
gumentar como defensa la ausencia de negligencia y sólo se admite
como defensa la ruptura del nexo causal, mostrando que el daño se
debió al hecho de un tercero por el cual el demandado no debe res-
ponder y la culpa de la víctima 41.
En las páginas siguientes voy a examinar y comentar los puntos
salientes de la economía del derecho de la responsabilidad subjetiva y
objetiva, tanto en sus versiones simples como en aquellas más emplea-
das para casos particulares. Aun cuando voy a comentar otras pro-
piedades de estas reglas, la finalidad central es mostrar las consecuen-
cias que estas reglas tienen en los incentivos de dañadores y víctimas
potenciales para adoptar determinados niveles de cuidado. Salvo ex-
cepciones, me voy a ocupar de examinar el caso de los daños acciden-
tales por negligencia y no aquellos intencionales que se deja para más
adelante. Sobre el final del capítulo, se comenta y examina el modo
en el cual estas reglas generan incentivos para que las personas adop-
ten determinados niveles de actividad, para finalmente considerar al-
gunos aspectos redistributivos de éstas y su incidencia en los costos
de administración de justicia 42.
Para evaluar los incentivos contenidos en las diversas reglas de
responsabilidad voy a emplear las categorías y las herramientas antes
comentadas. Centralmente, se asume que tanto los dañadores poten-
ciales como las víctimas eventuales toman decisiones con la finalidad
de minimizar sus propios costos privados de los accidentes, es decir
que toman decisiones para minimizar la suma de los costos de pre-
caución y el costo de pagar indemnizaciones en el caso de que le sea
requerido o de sufrir accidentes no compensados. Empleando el mo-
delo de los accidentes y la definición económica de negligencia, se
41 En los casos en los cuales el hecho se produce a consecuencia de la negligencia

de la víctima y el autor, la regla es la culpa concurrente, que es análoga a la regla de la
negligencia comparativa del derecho común americano. En estos casos el juez debe
comparar el nivel de negligencia de cada parte en la producción del hecho. Es un caso
donde una parte responde por el riesgo de la cosa y el otro por culpa, y el juez debe
establecer la participación en el nexo causal de la cosa riesgosa y de la negligencia de
la víctima.
42 Una conclusión muy conocida en la literatura, algo desalentadora, es que no
existe una regla óptima para todas las condiciones relevantes. En general, reglas que
son muy eficientes para determinadas condiciones llevan o incentivan decisiones inefi-
cientes en otras condiciones y en casos complejos es posible que ninguna regla lleve al
óptimo, aun bajo supuestos muy estilizados de la vida social. Véase SHAVELL, Steven,
“Strict Liability versus Negligence”, Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, ps. 1 y ss.
evalúa en qué medida las diversas reglas de responsabilidad inducen

a los agentes potenciales de riesgo y víctimas para adoptar un nivel de
cuidado eficiente.
1. Ausencia de responsabilidad
La primera regla que debemos considerar es la ausencia de res-

ponsabilidad. Una regla de ausencia de responsabilidad implica que
el dañador no debe pagar indemnización alguna a la víctima. Aun
cuando pueda resultar poco intuitivo, constituye un sistema de res-
ponsabilidad en tanto determina específicos incentivos que deben ser
tenidos en cuenta y comparados con otros sistemas. De hecho, mu-
chos costos sociales, en general de poca importancia o aquellos que el
costo de emplear reglas es mayor que el beneficio, están exentos del
sistema de responsabilidad por daños.
La primera conclusión, muy evidente, es que un sistema de au-
sencia de responsabilidad no es eficiente para inducir al agente poten-
cial de riesgos a introducir un nivel de cuidado eficiente. En tanto éste
no debe hacerse cargo de “L” para el caso de que ocurra un daño, no
tiene incentivo alguno para adoptar un nivel de cuidado para el cual
aumentar “B” fuese tan costoso como la reducción que se lograría en
“PL”. Simplemente exteriorizar costos es gratuito para el victimario
potencial.
Si el dañador potencial es un operador de una empresa de trenes,
por ejemplo, no tiene incentivos para gastar privadamente en filtros
que limiten las chispas sobre los campos adyacentes a las vías que
causan incendios. Puesto que el dañador potencial no se hace cargo
de los costos de los daños, no tiene beneficio marginal alguno de in-
troducir costos de prevención.
En tanto el dañador potencial no se hace cargo de los costos de
los daños, minimiza su propia función de costos cuando no introduce
ningún nivel de cuidado. La razón por la cual una persona racional
decide introducir niveles determinados de cuidado es porque por ese
mecanismo elimina marginalmente la probabilidad de ocurrencia de
un hecho dañoso. Pero cuando la regla es de ausencia de responsabi-
lidad, el beneficio marginal de incurrir en ese costo es nulo, de modo
que el costo de prevención tiende a igualarse también en cero. En la
práctica, hay muchos otros motivos diversos a los costos por los cua-
les no queremos dañar a los demás, pero desde el estricto punto de
vista de los incentivos, es esperable un empleo menor que el óptimo
de cuidado cuando hay ausencia de responsabilidad. En la práctica,
en muchos casos, por ejemplo, puede pensarse el exceso de polución
como un caso análogo a un sistema de ausencia de responsabilidad.
En tanto los altos costos de ejecutar las reglas que prohíben estos efec-
tos externos y la baja probabilidad de una demanda, las personas tie-
nen más incentivos a exteriorizar estos efectos.
La ausencia de responsabilidad, por el contrario, sí genera bue-
nos incentivos para que las víctimas incurran en cuidado para evitar
accidentes, puesto que éstas son las que se hacen cargo de todo el cos-
to social. Éstas se hacen cargo de todo el costo social de los acciden-
tes y, por lo tanto, tienen incentivos para alcanzar el nivel eficiente de
“B”, para el cual continuar aumentándolo sería más costoso que la
correspondiente reducción de “PL”.
En aquellos casos donde el valor esperado de “PL” es suficiente-
mente alto como para emplear el sistema legal y donde la causalidad
es bilateral, o bien, depende del nivel de precaución del dañador po-
tencial, la ausencia de responsabilidad constituye una regla ineficiente.
Sin embargo, cuando son las víctimas quienes pueden impedir a me-
nores costos los accidentes o tienen el control casi completo de la pro-
babilidad de un accidente, la ausencia de reglas de responsabilidad
puede ser eficiente. Son las víctimas potenciales quienes se hacen aho-
ra cargo de todo el costo social de los accidentes y, por lo tanto, tie-
nen incentivos para adoptar un nivel de cuidado eficiente. La ausen-
cia de responsabilidad, además, puede ser eficiente cuando los costos
sociales son muy bajos y no tiene sentido introducir regla alguna para
eliminarlos.
Es probable que estas consideraciones tengan peso intuitivo en la
definición de causalidad que normalmente libera al dañador en senti-
do físico: si es la víctima quien pudo evitarlo, es normal que el siste-
ma legal tienda a liberar de la responsabilidad al dañador potencial.
Es probable que ésa sea la lógica económica de tradicionales reglas
que eliminan la responsabilidad del dañador, tales como la asunción
del propio riesgo o los daños y lesiones derivados de la invasión a
propiedad ajena. En estos casos, muchas veces, quien “puede evitar el
daño a menores costos” es precisamente la víctima. Sin embargo, en
los hechos las víctimas podrían no contar con buena información, y
estas reglas deben pensarse en conjunto y con un sentido realista que
capture nuestros más comunes intuiciones de justicia.
2. La responsabilidad objetiva o estricta
La responsabilidad objetiva o estricta hace pagar al victimario la

totalidad de los daños causados por su accionar con independencia
del nivel de cuidado que ha adoptado. Constituye una regla que no
permite una defensa basada en la ausencia de negligencia: en térmi-
nos económicos, haber alcanzado el nivel donde aumentos de “B”

igualan las correspondientes reducciones de “PL” no representa de-
fensa contra una eventual demanda, donde el actor sólo debe demos-
trar el daño y la causalidad, pero no la violación de una regla deter-
minada de conducta.
Esta regla obliga a una actividad a internalizar la totalidad de las
externalidades negativas protegidas por el sistema legal, con indepen-
dencia del costo asociado a evitar esos accidentes. El victimario en-
frenta incentivos análogos a una situación en la cual es propietario
también de los activos de la víctima, puesto que debe pagar por todos
los daños que ocasiona su actividad. Bajo esta regla de responsabili-
dad, el dañador potencial tiene incentivos para minimizar los costos
sociales de su actividad y añadir una unidad de cuidado hasta el pun-
to en el cual iguale la reducción del daño esperado, en tanto él se hace
cargo también de este último. Un victimario racional sujeto a respon-
sabilidad objetiva debería elegir un nivel de cuidado eficiente en tan-
to de ese modo minimiza su costo de los accidentes que es igual al
costo social.
La regla de la responsabilidad objetiva es eficiente para casos
donde el victimario potencial tiene control sobre la probabilidad de
ocurrencia del accidente, o bien, para aquellos casos donde la activi-
dad genera muchos riesgos y los costos de evitarlos son tan altos que
bajo una regla de negligencia, el dañador trasladaría estos costos a
terceros. La regla de la responsabilidad objetiva induce además a que
los dañadores potenciales inviertan en buscar formas de prevenir ac-
cidentes a menores costos 43.
Los sistemas legales emplean la responsabilidad estricta u objeti-
va para actividades donde presumiblemente el control de “P” queda
en manos, en general, del victimario potencial. En general, para acti-
vidades peligrosas en las cuales poco puede hacer la víctima para pre-
venir el accidente, o en aquellas sobre las cuales se tiene poca infor-
43 Son interesantes las consideraciones del juez Posner en “Indiana Harbor Belt
Railroad Company v. American Cynamid Company”: “By making the actor strictly liable
(...) we give him an incentive, missing in a negligence regime, to experiment with methods
of preventing accidents that involve not greater extertions of care, assumed to be futile,
but instead relocating, changing, or reducing (perhaps to the vanishng point) the activity
giving rise to the accident. The greater the risk of an accident (a) and the cost of an
accident if one occurs (b), the more we want the actor to consider the possibility of
making accident-reducing activity changes; the stronger, therefore, is the case for strict
liability. (...) Finally, if an activity is extremely common (d), like driving a automobile, it is
unlikely either that its hazzads are perceived as great or that there is no technology of
care available to minimize them; so the case for strict liability is weakened”. HARRISON,
Jeffrey L., Law..., cit., p. 386). El asunto involucraba el uso de acrynolitrile, según el juez
Posner, una sustancia altamente inflamable, tóxica y peligrosa.
mación, o para casos donde el costo de evitar es muy alto y sería

presumiblemente trasladado a las víctimas potenciales bajo una regla
de negligencia.
Para que los sistemas de responsabilidad estricta funcionen de mo-
do adecuado la compensación debe ser igual al daño y para ellos los
tribunales deben estar en capacidad de establecer indemnizaciones que
reparen integralmente a la víctima. Si por defecto de reglas legales o
errores judiciales los tribunales mandan a compensar de menos a las
víctimas, los victimarios potenciales tienen incentivos para adoptar
un nivel menor de precaución que el óptimo. Por igual lógica, si se
manda a reparar en una cuantía superior al daño, se generan incentivos
para que los dañadores potenciales gasten demasiado en prevención.
La regla legal dominante en la mayor parte de los sistemas jurídi-
cos cumple con la condición de eficiencia: piden que se deje a la vícti-
ma en iguales condiciones que estaba antes del accidente, pero el ries-
go es que los tribunales no cuenten con buena información y, en los
hechos, lo más probable es que tiendan a compensar los daños en un
valor menor al óptimo.
Un caso especialmente importante de responsabilidad objetiva es
la denominada responsabilidad vicaria, la que determina la responsa-
bilidad de una persona por los daños cometidos por sus dependientes
o personas a cargo. En los sistemas legales, por ejemplo, es frecuente
la responsabilidad de los padres por los hijos o la de los empleadores
por los empleados siempre en el ámbito del desempeño de su traba-
jo 44. Esta responsabilidad es objetiva en tanto el principal responde
por los daños con independencia de su responsabilidad, aun cuando
la responsabilidad de sus dependientes y empleados, para el caso del
derecho argentino, es examinada bajo el criterio de la culpa.
La responsabilidad de esta naturaleza es estricta, de modo que
basta que el actor muestre la relación de causalidad, el daño y la rela-
ción laboral con la empresa o firma demandada. La racionalidad eco-
nómica de esta regla se funda en que, en general, son los empleadores
quienes controlan o están en mejor posición de controlar y tomar pre-
cauciones respecto de daños a terceros. Siempre que sea el empleador
quien puede eliminar el riesgo a menores costos, sea introduciendo
cuidado o disminuyendo la cantidad de actividad, la responsabilidad
vicaria puede ser eficiente. El empleador puede colocar a un depen-
diente en una actividad para la cual no está preparado o equiparlo,
44 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472. Estos autores co-
mentan que en el viejo derecho común, p. ej., los maridos respondían por los daños
cometidos por sus esposas. Es probable que esta regla tenga sentido en un sociedad
patriarcal, donde las mujeres no cuentan con patrimonio propio.
por ejemplo, pobremente en materia de seguridad 45. Por otra parte,

la mayoría de los empleados no cuentan con patrimonio para pagar
indemnizaciones y, por lo tanto, no serían demasiado sensibles a la
amenaza de demandas civiles por daños. Los empleadores, en cam-
bio, que normalmente sí cuentan con los recursos necesarios y sufi-
cientes enfrentan mejores incentivos para introducir cuidado en el lu-
gar de trabajo 46.
En el derecho común la responsabilidad procede solamente cuando
el trabajador está efectivamente trabajando y no cuando se encuentra
camino hacia o desde el trabajo, lo que tiene sentido puesto que no es
demasiado lo que puede hacer el empleador para inducir o fiscalizar
el cuidado de los empleados durante el trayecto al trabajo o cuando
lo han abandonado camino a sus casas. Por igual motivo, el empleador
normalmente no responde por los actos de sus contratistas indepen-
dientes. Éste tiene más probabilidades de ser solvente que el emplea-
do y además no recibe órdenes de un modo tan directo como el em-
pleado a quien se paga un salario 47.
La regla de la responsabilidad objetiva, además, tiene la ventaja
de que constituye una regla menos costosa que la regla de la negligen-
cia, bajando los costos de los pleitos, puesto que debe probarse sólo
el daño y la relación casual, eliminando los costos asociados a probar
la negligencia. La parte que demanda debe gastar menos en pruebas y
los jueces deben incurrir en menores costos de información, por lo
que constituye una regla más barata de litigar. Sin embargo, por ese
mismo motivo, puede llevar a que se presenten más demandas por
daños y, dependiendo del contexto, puede llevar a que se incremente
el costo de administrar las reglas de accidentes.
Por otra parte, la responsabilidad objetiva implica una transferen-
cia de ingresos, ex ante, a favor de las víctimas potenciales que tiende
a encarecer las actividades sometidas a esta regla de responsabilidad.
En los hechos, es probable que una regla de responsabilidad estricta
lleve a mayores costos en pagar pleitos que una regla de responsabili-
dad subjetiva y que las empresas incrementen sus costos de produc-
ción. Estos costos, dependiendo de las condiciones del mercado, po-
drían tener el efecto de contraer el nivel de actividad de este sector o
encarecer los bienes y servicios que ofrece, afectando el bienestar del

47 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 180. La excepción es cuando el trabajo del
contratista independiente es muy peligroso, casos en los cuales el mayor costo del acci-
dente justifica mayor prevención y que constituyen clases de accidentes respecto de los
cuales el contratista puede ser insolvente.
consumidor. Una regla de responsabilidad por negligencia, que es más

difícil de probar, en cambio, lleva a mayor actividad y menos costos
por accidentes, lo que podría tener un efecto positivo en la cantidad
de actividad y precios de los bienes y servicios.
En general, entonces, en casos de accidentes donde el control de
riesgo es unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla
de manera fundamental, la adopción de un sistema de responsabili-
dad objetiva constituye una regla eficiente. Coloca adecuadamente los
incentivos para que sea la parte que puede eliminar el riesgo a meno-
res costos quien los afronte. Tiene sentido, además, en actividades que
imponen alto nivel de riesgo y donde presumiblemente evitar los da-
ños es muy costoso. Puede ser recomendable también en aquellos ca-
sos donde los costos de prevención no son muy visibles para un tribu-
nal, de modo que establecer la regla de cuidado sea muy difícil y el
error muy probable. Otro caso donde se hace atractiva la responsabi-
lidad estricta es cuando la cantidad de actividad es una variable muy
importante en la producción de accidentes. Sin embargo, la regla de
la responsabilidad estricta genera mayores costos en las industrias
donde se la aplica, de manera que tiene efectos adversos en la activi-
dad y en los consumidores de los productos.
En muchos casos, sin embargo, la ocurrencia de los accidentes
no depende tan sólo del cuidado de los victimarios potenciales, es decir,
constituyen casos donde tanto la víctima como el victimario pueden
introducir niveles de cuidado que afectan la probabilidad y la cuantía
esperada de los accidentes. La responsabilidad objetiva no genera in-
centivos adecuados para que las víctimas potenciales adopten un ni-
vel eficiente de precaución. Si se asume que las víctimas son perfecta-
mente compensadas, es decir que quedarán en igual nivel de utilidad
que antes del accidente, el sistema de responsabilidad objetivo no in-
troduce ningún incentivo para el cuidado de la víctima. La víctima,
bajo este supuesto, cuenta con un seguro pleno y no tiene, por lo tan-
to, incentivos para gastar en precaución. A medida que la compensa-
ción sea menos perfecta, en el sentido de que la víctima queda menos
compensada, éste tiene más incentivos para introducir adicionales uni-
dades de cuidado sucesivas. En los hechos, en tanto la tendencia de
los tribunales a compensar de menos a las víctimas, es probable que
éstas tengan algún incentivo para introducir cuidado, aun cuando no
en la cantidad óptima.
Por ese motivo, en casos de accidentes donde el control de riesgo
es unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla de
manera fundamental, la adopción de un sistema de responsabilidad
objetiva constituye una regla eficiente. Pero en los casos donde es la
víctima o son ambas las partes que controlan la probabilidad de ocu-
rrencia del accidente, la responsabilidad objetiva o estricta no ofrece

incentivos adecuados para minimizar el costo social de los accidentes.
En casos donde el cuidado bilateral puede bajar el valor esperado de
los accidentes (PL), como se ha comentado, se requiere que ambas en-
cuentren su propio nivel de cuidado que satisfaga la condición de efi-
ciencia. La responsabilidad estricta, siempre que la compensación sea
plena o perfecta y la causación sea bilateral, genera incentivos para
que sólo el dañador potencial adopte un nivel correcto de cuidado,
pero no la víctima, puesto que la libera de los beneficios marginales
de adoptar cuidado que es precisamente el motivo por el cual una per-
sona racional introduce costos de prevención. Esta regla, en suma, no
genera incentivos correctos para la mutua precaución en aquellos ca-
sos en los cuales los accidentes pueden ser evitados de manera bilateral.
En los hechos, sin embargo, la plena compensación es sólo un ideal
inalcanzable y es probable que en la mayor parte de los casos las víc-
timas tengan incentivos para cuidarse, en particular en los casos don-
de la compensación es más difícil de obtenerse. Pero es perfectamente
probable que en muchas actividades éstas tengan incentivos para in-
troducir un nivel nulo, o bien, insuficiente de costos de precaución.
Los sistemas legales, en general, ofrecen variantes de esta regla
que generan correctos incentivos para inducir a las víctimas potencia-
les a que adopten niveles de cuidado eficientes, en general introdu-
ciendo criterios por los cuales se exime de responsabilidad, total o
parcialmente, al victimario cuando ha mediado culpa de la víctima.
Una variante, por ejemplo, consiste en introducir una regla de respon-
sabilidad contributiva por la cual en caso de negligencia de la víctima
el dañador potencial no se hace cargo del costo del accidente, aun cuan-
do haya sido negligente. En esta regla, la negligencia de la víctima
constituye una defensa completa del demandado, de modo que la víc-
tima no recibe ninguna compensación, aun cuando el demandado haya
sido también negligente.
Bajo una regla de responsabilidad objetiva con negligencia con-
tributiva ambos enfrentan incentivos adecuados para adoptar un ni-
vel eficiente de cuidado en la prevención de accidentes de causación
bilateral. Bajo esta regla, la víctima potencial se hace cargo de todo el
costo de los accidentes en caso de que sea encontrada negligente, ra-
zón por la cual tiene incentivos para minimizar este costo compor-
tándose de modo que se cumpla la condición de eficiencia. Por ese
motivo, el victimario potencial enfrenta iguales incentivos para adop-
tar un nivel eficiente de cuidado y prevención, ya que paga todo el
costo social. Puesto que conviene a la víctima introducir un nivel de
cuidado eficiente, ésta transfiere al victimario potencial todo el costo
de los accidentes.
Examinemos ahora los incentivos en la responsabilidad objetiva

con cláusula contributiva. Supongamos que el costo del accidente es
igual a $ 10 y que tanto la víctima como el victimario disponen de
dos estrategias o acciones: gastar una cantidad eficiente en preven-
ción X o gastar una cantidad menor a la eficiente Y. Adoptar un nivel
de cuidado eficiente igual a X tiene un costo de $ 2 mientras que el
costo de adoptar un nivel ineficiente Y es de $ 1. Asumamos que si am-
bos adoptan un nivel eficiente de cuidado, la probabilidad de ocurren-
cia del accidente es igual a 0,1 de modo que el valor esperado del ac-
cidente en este caso es igual a $ 1. También que si sólo uno de los
jugadores se cuida a nivel eficiente y el otro no lo hace, la probabili-
dad del accidente es de 0,5 y que cuando ninguno de ellos se cuida, el
accidente ocurre fatalmente 48.
Puesto que nos interesa examinar los incentivos que ofrece una
regla de responsabilidad objetiva con negligencia contributiva, se asu-
me que el victimario paga todos los daños salvo que la víctima sea
negligente (es decir, adopte un nivel de cuidado Y), en cuyo caso ésta
se hace cargo del costo total del accidente (no recibe compensación
alguna).
Juego de la responsabilidad objetiva

con negligencia contributiva
Conductor
Peatón X Y
X –2; –3 –2; –6
Y –6; –2 –11; –1
El primer paso consiste en establecer los pagos (ver Cap. III). Su-
pongamos que el costo de accidente es de $ 10, y que el costo de cuidar-
se a nivel eficiente X es de $ 2 y el costo de hacerlo a nivel ineficien-
te Y, es de $ 1. También, que cuando ambos se cuidan a nivel eficiente
(es decir, ambos eligen X) la probabilidad de ocurrencia del acciden-
te es del 10 %, de modo que tiene un costo esperado de $ 1 (una déci-
ma parte de $ 10). Cuando solo una de las partes se cuida a nivel efi-
ciente (es decir, elige X) la probabilidad de ocurrencia es del 50 % de
48 Este juego es una adaptación del juego que presentan BAIRD, Douglas G. - GERTNER,
Robert H. - PICKER, Randal C., Game Theory..., cit., p. 18. Sólo he modificado los pagos
y la probabilidad de ocurrencia para el caso donde sólo uno de ellos adopta el nivel
eficiente de cuidado. Todos los juegos de este capítulo son adaptaciones de juegos con-
tenidos en ese libro.
modo que el costo esperado del accidente es de $ 5 (la mitad de $ 10).

Finalmente, cuando ambos no se cuidan el accidente ocurre de mane-
ra fatal, de manera que el costo esperado del accidente, cuando am-
bos eligen Y, es de $ 10.
Bajo responsabilidad objetiva con negligencia contributiva el “con-
ductor-victimario” sólo debe indemnizar al “peatón-víctima”, cuan-
do esta última no es negligente. Es decir, cuando adopta un nivel de
cuidado igual a X. Si la víctima es negligente, es decir, sólo adopta un
nivel de cuidado igual a Y, no recibe compensación por el accidente,
aun cuando el victimario haya también sido negligente, es decir, haya
adoptado un nivel de cuidado igual a Y.
Con estos pagos, si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente
(X), ellos gastan $ 2 en cuidado, pero el conductor además se hace
cargo de un 10 % de probabilidades de ocurrencia del accidente (es
decir, de $ 1). En este caso, el costo esperado del accidente es de $ 2
para la víctima y de $ 3 para el victimario. La víctima sólo se hace
cargo del costo de cuidado eficiente y el victimario del mismo costo
más la probabilidad del 10 % de tener que compensar a la víctima si
ocurre el accidente ($ 1), es decir, de $ 3 en total.
Si ninguno de ellos se cuida en X, es decir, son ambos negligentes
adoptando un nivel de gasto en cuidado igual a Y, el accidente ocurre
fatalmente, y (puesto que fue negligente) es la víctima potencial quien
se hace cargo de su costo, de $ 10, ya que bajo esta regla no es com-
pensada por el dañador. Además, en este caso, ambos gastan $ 1 en
cuidado a nivel Y. Es decir, cuando ambos adoptan Y, el costo espe-
rado del accidente para la víctima potencial es de $ 11 y del victima-
rio de $ 1, puesto que bajo esta regla la negligencia de la víctima ex-
cluye la responsabilidad del victimario, que nada debe pagar por el
accidente.
Si, en cambio, sólo el peatón-víctima adopta un nivel de cuidado
X, éste sólo se hace cargo del costo del cuidado a ese nivel ($ 2), pues-
to que es el conductor-victimario quien debe compensar perfectamente
a la víctima en caso de que ocurra el accidente. El conductor gasta $ 1
en cuidado, pero enfrenta un 50% de probabilidad de que ocurra el
accidente que tiene un costo de $ 10, es decir, enfrenta un costo espe-
rado de $ 6. El victimario, en esta hipótesis, gasta $ 1 de cuidado en
Y más el 50% de $ 10.
En el supuesto de que sólo el conductor adopte un nivel de cuida-
do eficiente igual a X sólo debe pagar el costo de cuidado igual a $ 2,
puesto que la negligencia de la víctima lo libera de responsabilidad.
La víctima, en este caso, enfrenta un costo esperado del accidente igual
a la suma del costo de cuidarse en Y (es decir, $ 1) más un 0,5 de pro-
babilidades de ocurrencia del accidente multiplicado por su cuantía
(una mitad de $ 10), de modo que su costo esperado es de $ 6. El si-

guiente paso es encontrar el equilibrio.
En este caso la víctima (peatón) tiene una estrategia dominante:
con independencia de cual sea la acción que adopte el dañador (con-
ductor) siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado X, puesto
que de ese modo minimiza su propio costo privado del accidente 49.
El dañador, por lo tanto, debe elegir entre adoptar X o Y una vez que
el conductor eligió X y conviene a éste elegir también X, puesto que
de ese modo minimiza su propio costo privado del accidente. El equi-
librio de Nash, que minimiza el costo social, es que conviene a ambos
introducir una cantidad eficiente de cuidado igual a X.
Sin embargo, aun bajo supuesto de perfecta información por parte
del tribunal, la regla de la negligencia contributiva tiene sus problemas.
Cuando es el victimario quien puede evitar el accidente a menores
costos o cuando ambos han contribuido significativamente a la ocu-
rrencia del hecho dañoso esta regla puede llevar a soluciones norma-
tivas contrarias a nuestras intuiciones más compartidas de justicia.
3. Responsabilidad subjetiva
Una regla de responsabilidad objetiva exige al actor, para tener

éxito en la demanda, mostrar la existencia de daño y relación causal.
Una regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia, en cualquiera
de sus versiones, pide algo más: que el actor muestre, además, que el
victimario actuó con negligencia o culpa. En otros términos, adjudica
responsabilidad sólo si el dañador (o eventualmente la víctima) actuó
con culpa, adoptando un nivel de cuidado menor al que exige la ley, o
bien, obró con dolo, es decir, con la intención de hacer daño.
Se ha mostrado que ni la ausencia de responsabilidad ni la regla
de responsabilidad estricta ofrecen correctos incentivos para que am-
bas partes sean cuidadosas en el nivel eficiente, para los casos donde
tanto el victimario como la víctima pueden introducir cuidado que
disminuya la probabilidad de ocurrencia de un accidente. Un atracti-
vo de las reglas de responsabilidad por negligencia, en cualquiera de
sus versiones, es que induce a que las dos partes adopten un nivel de
cuidado eficiente, siempre que la regla legal que establece el cuidado
sea adecuada.
Bajo una regla de responsabilidad por negligencia o subjetiva, si
la regla legal adoptada es eficiente, en el sentido de que establece res-
ponsabilidad cuando el costo de aumentar “B” es menor que la co-
49 Si el conductor adopta X, su pago es de –2 en vez de –6 y si adopta Y, su pago es

de –2 en vez de –11; es decir, cuenta con una estrategia dominante.
rrespondiente reducción de “PL”, las personas tienen incentivos para

adoptar sus respectivos niveles de precaución. Puesto en otros térmi-
nos, ambas partes tiene incentivos para adoptar un nivel eficiente de
cuidado cuando se aplica un sistema de responsabilidad basado en la
negligencia.
Consideremos el caso de la “negligencia simple”. La misma hace
responsable al victimario potencial sólo si éste es negligente, es decir,
cuando adopta menor cantidad de cuidado que el óptimo. Esto signi-
fica que el victimario potencial sólo pagará el costo social del acci-
dente cuando adopte un nivel de precaución menor al óptimo. En es-
tas condiciones enfrenta correctos incentivos para adoptar un nivel
eficiente de cuidado, puesto que en el caso de que incurra en un nivel de
precaución menor al eficiente su costo privado del accidente es ma-
yor en tanto debe hacerse cargo de PL y pagar la correspondiente in-
demnización (igual a “L”). Al victimario le conviene introducir todas
aquellas unidades de cuidado cuyo costo marginal (B) es menor que
el beneficio marginal (PL), induciendo a éste a que elija la cantidad
óptima de cuidado.
La regla de la negligencia simple, como las otras variantes de res-
ponsabilidad por negligencia, genera también buenos incentivos para
que la víctima potencial adopte un nivel de cuidado eficiente, en tan-
to ésta se hace cargo de manera residual del riesgo. Una vez que el
victimario ha adoptado un nivel eficiente de cuidado y se libera de la
responsabilidad, la víctima potencial queda parada frente al riesgo de
manera idéntica al caso de ausencia de responsabilidad, puesto que es
ella quien se hace cargo de todos los costos de los accidentes.
Veamos el modo en el cual una regla de negligencia simple indu-
ce a las partes a adoptar un nivel eficiente de precaución. Suponga-
mos, como en el caso anterior, que el costo esperado de un accidente
es igual a $ 10 y que tanto la víctima como el victimario pueden adop-
tar un nivel de cuidado eficiente X o ineficiente Y, donde el primero
tiene un costo de $ 2 y el segundo de $ 1. Como en el caso anterior, se
asume que si ambos adoptan X, la probabilidad de ocurrencia del ac-
cidente es igual a 0,1, de modo tal que el valor esperado del accidente
es igual a $ 1. También, que cuando uno de ellos adopta un nivel de
cuidado X, la probabilidad del accidente es de 0,5 y que cuando am-
bos adoptan Y, el accidente ocurre de manera fatal, de modo que el
costo esperado del accidente es de $ 10.
Para interpretar la matriz es conveniente recordar que la regla de
la negligencia simple establece que el victimario, en este caso el con-
ductor, sólo debe pagar por el accidente cuando no adopta X, de modo
tal que si el accidente ocurre de todos modos, el costo esperado del
accidente es de la víctima. Abajo se muestra la matriz de pagos.
Juego de la responsabilidad por negligencia simple
Conductor
Peatón X Y
X –3; –2 –2; –6
Y –6; –2 –1; –11
Si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente, ambos jugado-

res gastan $ 2 en cuidado, pero la víctima (peatón), además, se hace
cargo del valor esperado del accidente, que en este caso es igual a $ 1.
En el otro extremo, si ninguno de ellos se cuida, el accidente ocurre
fatalmente, y además del costo del cuidado a nivel ineficiente, de $ 1
que ambos enfrentan, el dañador se hace cargo del costo del acciden-
te, en tanto debe compensar perfectamente a la víctima por $ 10.
Cuando la víctima se cuida de modo eficiente y el dañador no lo hace,
el primero gasta $ 2 en cuidado pero el dañador gasta $ 1 en cuidado
más $ 5 que es el valor esperado del accidente cuando hay cuidado
sólo unilateral (0,5 multiplicado por $ 10). Cuando la víctima es la
que no se cuida, los valores se invierten, en tanto ella es la que aho-
ra se hace cargo del costo esperado del accidente más el costo de cuidar-
se a nivel ineficiente, mientras que el dañador sólo se hace cargo del
costo del cuidarse a nivel eficiente que le exonera de responsabilidad.
De la matriz surge que siempre cuidarse a nivel eficiente consti-
tuye una estrategia dominante para el dañador potencial: no importa
que haga la víctima, él siempre obtiene mejores pagos cuidándose a
nivel eficiente; es decir, tanto si la víctima adopta X o Y, el dañador
potencial siempre obtiene mejores pagos adoptando un nivel de cui-
dado igual a X.
El siguiente paso es examinar cuál estrategia conviene a la vícti-
ma potencial. Dado que al victimario le conviene siempre adoptar X,
él debe comparar sus pagos si adopta X o Y. Si el adopta Y, debe afron-
tar un costo de $ 6, mientras que si elige X su propio costo esperado
del accidente es igual a $ 3. La víctima potencial minimiza los costos
esperados de los accidentes también adoptando un nivel de cuidado
eficiente X. El equilibrio de Nash del juego es que a ambos les con-
viene adoptar el nivel de cuidado X, que minimiza el costo de los
accidentes.
Sin embargo, la eficiencia de estos sistemas depende de un ele-
mento crucial: que los tribunales puedan encontrar el óptimo. El juez
debería ser capaz de encontrar el óptimo de cuidado y aplicarlo, y esa
información puede no estar disponible o ser muy costosa. Quizás por

ese motivo los jueces emplean reglas que definen la negligencia en tér-
minos de descripciones de conductas. Esto tiene mucho sentido para
disminuir los costos de información de los jueces, como por ejemplo
la regla del “hombre razonable” 50. Buena parte del atractivo de esta
regla depende de la capacidad de los tribunales para encontrar la re-
gla legal adecuada en términos de eficiencia, pero en muchos casos
sucede que el costo de información de establecer la regla legal eficien-
te puede ser muy alto 51.
Muchas veces el cuidado depende de magnitudes o eventos no
directamente observables que los tribunales no pueden razonablemente
establecer, como el nivel de distracción de un conductor o la cantidad
de actividad, de modo que los individuos podrían tener buenos incen-
tivos para cuidarse sólo en aquellos aspectos observables y no en aque-
llos no observables. De ese modo, bajo una regla de negligencia, las
personas podrían tener buenos incentivos para exteriorizar aquellas
externalidades asociadas a precauciones que no son fácilmente ob-
servables por el tribunal. Cuanto mayores sean los elementos no obser-
vables de una actividad con capacidad de generar daños, probable-
mente más atractiva sea someterla a una regla de responsabilidad
objetiva 52.
Por otra parte, la responsabilidad subjetiva lleva además a ma-
yores costos de litigar por pleito que la responsabilidad objetiva, puesto
que el tribunal debe verificar, además del daño y la relación causal, el
50 Véase, p. ej., POSNER, Análisis..., cit., ps. 159 y 160.

51 Si hay un alto nivel de error legal en la determinación de la negligencia, y la
atribución del error no está demasiado dispersa entre varios individuos, es posible que
errores de los tribunales lleven a las personas a adoptar demasiado cuidado. Véase
SHAVELL, Steven, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge,
1987, ps. 79-82 para la exposición verbal del argumento y 95-96 para la matemática. El
argumento en esencia sugiere que hay dos efectos que distorsionan los incentivos a
consecuencia del error judicial. Asumamos que el nivel eficiente de cuidado es igual a
X, pero a consecuencia del error el demandado puede ser encontrado negligente aun
cuando adopte un nivel de cuidado igual o mayor de X. Asumamos también que la pro-
babilidad de ser encontrados negligentes disminuye a medida que el nivel de cuidado
actual del demandado se incrementa. El error puede afectar el nivel de cuidado al me-
nos en dos direcciones: a) Incrementando el nivel de cuidado, hace decrecer la proba-
bilidad de que lo culpen de negligencia, dando esto un incentivo extra a la menor pro-
babilidad de ocurrencia del accidente. Este efecto debería resultar en un nivel superior
al óptimo de cuidado, en tanto una regla de negligencia sin error lleva al óptimo. b)
Cuando el nivel de cuidado está por debajo del óptimo, la probabilidad de ser declara-
do negligente y, por lo tanto, responsable, es menor que uno, de manera que decrecen
los incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado. En estos casos los incentivos
llevan a menor nivel de cuidado que el óptimo.
52 Para este tema, véase FRIEDMAN, David, Law’s Order..., cit., p. 200.
nivel de cuidado de la víctima. Sin embargo, ese mismo motivo puede

llevar a que se presenten menor cantidad de demandas que bajo un
sistema de responsabilidad objetiva.
La responsabilidad subjetiva, además, tiene diversos efectos dis-
tributivos que la regla de la responsabilidad objetiva: mientras esta
última favorece a las víctimas potenciales de accidentes, la segunda
ofrece ventajas a los victimarios potenciales. Un operador de camio-
nes debería elegir, en este sentido, una regla de responsabilidad subje-
tiva para accidentes de tránsito, mientras que un peatón representati-
vo debería elegir una regla de responsabilidad objetiva o estricta. Esta
última constituye una especie de seguro para el peatón, y la negligen-
cia o la responsabilidad subjetiva le permite usar el nivel de cuidado
como defensa a los victimarios potenciales.
Por otra parte, una actividad sometida a responsabilidad subjeti-
va debería afrontar menores costos en pago de accidentes bajo res-
ponsabilidad objetiva y esto debería tener efecto en los costos fijos
que afrontan las empresas. Una regla de responsabilidad objetiva de-
bería incrementar los costos y, por lo tanto, reducir el tamaño de la
actividad o encarecer los productos o bienes finales, según las condi-
ciones del mercado.
Los efectos distributivos de estas reglas pueden ser más sutiles.
Una simple mirada a las matrices respectivas permite advertir cómo
la regla de la responsabilidad objetiva con negligencia contributiva y
la negligencia simple distribuyen ex ante costos entre víctimas y vic-
timarios. Sólo mirando los pagos para cuando ambos eligen un nivel
de cuidado menor (y) que el que establece la regla legal, se advierte
que estas reglas invierten los costos de los accidentes. Cuando ambos
no se cuidan, el costo esperado del accidente es del dañador potencial
bajo una regla de responsabilidad subjetiva simple y, en cambio, es
afrontado enteramente por la víctima potencial en el caso de la res-
ponsabilidad objetiva con cláusula contributiva.
Antes de considerar casos especiales de negligencia comparativa
conviene destacar algunos otros efectos importantes de la regla de la
negligencia en comparación con las otras reglas de responsabilidad.
Las reglas de responsabilidad tienen incidencia en el sistema de segu-
ros. Mientras bajo una regla de negligencia ambas partes tienen bue-
nos incentivos para acudir al mercado de seguros, una regla de au-
sencia de responsabilidad genera incentivos para que las personas se
aseguren proporcionalmente más por medio de seguros a los daños
personales; es decir, son las víctimas potenciales quienes tienen bue-
nos incentivos para tomar seguros. A la inversa, si la regla predomi-
nante es la responsabilidad estricta, hay más incentivos para que se
tomen seguros de responsabilidad por terceros, en tanto de ese modo

los productores potenciales de daños adversos al riesgo logran distri-
buir el costo de los accidentes.
Por otra parte, el costo total de los accidentes no sólo incluye el
costo de prevención y el de los accidentes considerados en sí mismos,
sino además los costos asociados a administrar las diversas reglas de
responsabilidad. Hay que pagar jueces, asesores, abogados, peritos,
mantener los tribunales, informarse a diversos niveles, administrar y
obtener pruebas, etc. Un sistema de derecho de daños eficiente debe-
ría generar incentivos para minimizar los costos acumulados de pre-
vención, de accidentes en sí mismos y de administración. Y las reglas
de responsabilidad tienen incidencia en estos costos de administración.
Un sistema de ausencia de responsabilidad implica menos costos
que cualquier sistema que nos exija su administración. Sin embargo,
en actividades donde hay costos externos de importancia la ausencia
de responsabilidad no genera incentivos para que los individuos po-
tenciales agentes de daños introduzcan nivel de cuidado razonable.
Ellos pueden adoptar niveles de cuidado y niveles de actividad inefi-
cientes y de hecho, al menos, tienen incentivos para hacerlo.
Las reglas de negligencia o de responsabilidad estricta por el con-
trario reasignan los costos de los accidentes, de modo que suponen
costos administrativos. Pero la regla de la responsabilidad estricta
supone que el actor debe probar nada más que el hecho y la causalidad,
mientras que en el caso de la regla de negligencia supone una carga
adicional: probar que el demandado no ha cumplido con una regla de
conducta determinada; de modo que los costos de administración tien-
den a ser más bajos en un sistema de responsabilidad objetiva o es-
tricta que bajo una regla de responsabilidad por negligencia.
Sin embargo, eso es así sólo si consideramos el costo de adminis-
tración por pleito. Si consideramos el caso desde el punto de vista de
la carga general sobre el sistema judicial derivado de la adopción de
un sistema de responsabilidad objetiva, los resultados podrían ser di-
ferentes: hay más incentivos y, por lo tanto, mayor tendencia al litigar
bajo los sistemas de responsabilidad estricta que bajo los sistemas de
responsabilidad por negligencia; simplemente porque la regla de res-
ponsabilidad objetiva supone menos costos para litigar en tanto el actor
debe demostrar menos elementos y la probabilidad de un fallo favo-
rable es mucho mayor.
Este panorama ilustra que no hay reglas perfectas o siquiera pre-
feribles para todos los casos y condiciones, y que la elección de la re-
gla más conveniente depende de muchos factores.
3.1. La negligencia contributiva y comparativa
En el derecho común americano hay dos grandes clases de res-

ponsabilidad por negligencia: la contributiva y la comparativa. Am-
bas inducen a que las partes adopten un nivel de cuidado eficiente. La
negligencia contributiva constituye una regla por la cual el demanda-
do es responsable si y sólo si fue negligente y el actor no lo fue; es
decir, el demandado, aun cuando fue negligente, no paga nada a la
víctima si ésta fue también negligente. La regla de la negligencia con-
tributiva provee una defensa legal absoluta para el demandado, siem-
pre que el actor haya sido también negligente. En otros términos, con
independencia de la eventual negligencia del demandado, la negligen-
cia del actor constituye una defensa absoluta para el demandado.
Esta regla lleva a resultados también eficientes desde el punto de
vista de los incentivos para cuidarse, puesto que ofrece iguales incen-
tivos que una regla de responsabilidad subjetiva simple, aun cuando
tiene diferencias importantes en materia distributiva.
La matriz que sigue ilustra la estructura de incentivos que subyace
a esta regla. La víctima potencial tiene una estrategia dominante, es
decir, una que le conviene adoptar con independencia del nivel de cui-
dado que adopte el victimario: adoptar el nivel de cuidado eficiente.
Adoptar un nivel de cuidado X constituye, para la víctima, una estra-
tegia dominante, es decir, aquella que maximiza sus pagos con inde-
pendencia de la decisión que adopte el otro jugador. Luego, como se
muestra en la matriz, el victimario enfrenta también adecuados incen-
tivos, porque de otro modo se hace cargo de la totalidad del costo del
accidente.
En otros términos, la mejor acción de la víctima potencial, en el
ejemplo el peatón, consiste en cumplir con la regla de cuidado (que se
asume) eficiente, puesto que con independencia de qué acción o es-
trategia adopte el victimario o el conductor, en el ejemplo, minimiza
su costo esperado del accidente. Dados los incentivos de la víctima, la
mejor acción del victimario es también adoptar un nivel de cuidado
eficiente que pide la regla legal, puesto que de otro modo se hace car-
go por completo del costo del accidente.
Retomemos el ejemplo del conductor y el peatón. Como en los
ejemplos anteriores el costo del accidente es $ 10, donde las partes
pueden adoptar un nivel de cuidado legal establecido de modo eficiente
igual a X o ineficiente igual Y, donde el primero tiene un costo de $ 2
y el segundo un costo de $ 1, y donde la probabilidad es de 1 cuando
ninguno se cuida de manera eficiente, de 0,5 cuando sólo uno de ellos
se cuida de manera eficiente y 0,1 cuando ambos adoptan el nivel de
cuidado de eficiente. Abajo podemos ver la matriz correspondiente.
Juego de la responsabilidad por negligencia contributiva
Conductor
Peatón X Y
X –3; –2 –2; –6
Y –6; –2 –11; –1
De la matriz surge que la víctima tiene una estrategia dominante:

siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado eficiente igual a X,
con independencia de qué acción elija el victimario. Si el victimario
adopta un nivel de cuidado X, el costo esperado del accidente para él
es de sólo $ 3, puesto que se hace cargo del riesgo de ocurrencia (que
en ese caso es el 0,1 de $ 10) más el costo del cuidado que en X es igual
a $ 2; es decir, el accidente tiene para él un costo esperado de – $ 3. Si
la víctima adopta Y, en cambio debe hacerse cargo del costo total del
accidente que es igual a 0,5% de probabilidades de que ocurra el ac-
cidente ($ 5) más el costo de adoptar Y ($ 1), de modo que enfrenta
un costo esperado igual a $ 6. Si el conductor elige X, conviene a la
víctima adoptar X.
Si el conductor elige Y, conviene siempre a la víctima adoptar cui-
dado a nivel que pide la regla eficiente, es decir, elegir X. Si él adopta
X, puesto que la regla es de negligencia y el victimario no tiene defen-
sa alguna, el costo total del accidente es igual al costo de X, es decir,
$ 2. Es el victimario quien se hace cargo del 50% de la probabilidad
de que ocurra el accidente multiplicado por su cuantía esperada ($ 5)
más el costo de cuidarse en Y que es igual a $ 1. Si la víctima elige Y,
debe pagar su costo igual a $ 1, pero se hace cargo del costo del acci-
dente de $ 10.
Es decir, tanto si el agente potencial de riesgo elige un nivel de
cuidado igual a X o Y, conviene siempre a la víctima potencial adop-
tar un nivel de cuidado X que se asume eficiente. Una vez que la víc-
tima adopta X, el victimario debe elegir entre adoptar Y y afrontar
un costo esperado de $ 6 o sólo pagar $ 2 por el costo de cuidarse en
X. En equilibrio de Nash del juego es que conviene a ambos cuidarse
en X. Si la regla X es eficiente, esta regla puede inducir a que ambas
partes adopten un nivel eficiente de cuidado.
La regla de la negligencia contributiva, sin embargo, podría re-
sultar poco intuitiva a nuestros criterios más compartidos de justicia:
negar por completo una indemnización a la víctima negligente cuan-
do el dañador también fue negligente, en particular cuando este últi-
mo enfrenta costos sustancialmente más bajos para eliminar el ries-
go, puede conducir a resultados normativos que chocan con nuestras

intuiciones morales básicas. Una regla “todo o nada” cuando ambas
son negligentes constituye, sobre todo cuando el victimario puede
controlar el riesgo a significativos menores costos, un resultado nor-
mativo poco intuitivo a nuestras intuiciones morales.
Posiblemente este problema dependa de la distribución de los cos-
tos. Si el demandado puede prevenir a un costo mucho menor que el
actor el accidente, el empleo de la regla no debería resultar demasiado
problemático. A nivel de nuestras más comunes y frecuentes intuiciones
morales una solución normativa que priva por completo de compen-
sación a la víctima en condiciones donde ésta es la que puede evitar a
muchos menores costos que el victimario el accidente, no debería gene-
rar demasiados problemas. Por otra parte, si pensamos en un caso de
cuidado alternativo antes que conjunto, la regla ofrece buenos incen-
tivos para que quien pueda manejar a menores costos el riesgo, lo haga.
Pero las cosas cambian apenas consideramos la situación opues-
ta: la regla podría resultar poco intuitiva y quizás ineficiente cuando
es el victimario quien puede evitar el riesgo a sustanciales menores
costos. Si el cuidado es alternativo y no conjunto, en el sentido de que
cada uno por su parte puede eliminar por completo la externalidad,
no es muy claro que en este caso la regla coloque acertadamente los
incentivos en cabeza de quien puede eliminar el riesgo a menores cos-
tos. Esta regla podría llevar a que la externalidad no sea eliminada a
menores costos y se estaría indebidamente asumiendo que siempre la
víctima potencial es quien puede eliminar el riesgo a menores costos 53.
Dejar sin indemnización a la víctima, en este caso, además, podría
resultar injusto.
La negligencia comparativa, por su parte, comparte algunos de
los atractivos de la regla de la negligencia contributiva y elimina al
mismo tiempo algunos de sus defectos más notorios. En particular,
lleva también a resultados eficientes desde el punto de vista del cuida-
do en casos de accidentes bilaterales. A diferencia de la regla de la
negligencia contributiva, permite que la víctima negligente sea indem-
nizada al menos parcialmente cuando el accidente fue también conse-
cuencia de la negligencia del dañador potencial. Supone, por lo tanto,
un balance entre la ausencia de cuidado del agente causal del daño y
la víctima, y resulta tal vez más intuitiva desde el punto de vista de la
justicia que la regla de la negligencia contributiva.
Es la regla más empleada en Estados Unidos, y se usa también en
Inglaterra, todas las provincias de Canadá, Nueva Zelanda y los Esta-
53 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 153.
dos australianos 54. En Estados Unidos, fue la Corte de Florida el pri-

mer tribunal en emplearla argumentando que resulta más equitativa
que la regla de la negligencia contributiva, en tanto muchas veces la
negligencia es sustantivamente de ambas partes. Esta regla asume dos
formas principales: en su forma pura, vigente en la mayoría de los
Estados Unidos, deduce la indemnización según la negligencia de la
víctima. En la forma modificada, la víctima recibe un porcentaje sal-
vo que se muestre que fue igual o más negligente que el demandado 55.
Es la regla más extendida en el derecho común en general y tam-
bién se emplea en la tradición continental europea para casos de cul-
pa concurrente. La regla manda a reducir la indemnización en térmi-
nos al grado o porcentaje de culpa de la víctima. En tanto se toma en
cuenta la posición relativa de las partes para introducir prevención
que disminuya PL, elimina de ese modo los problemas que tiene la
regla de la negligencia comparativa cuando es la demandada quien
puede eliminar a menores costos el riesgo de accidente. En tanto coloca
a cada parte en una posición en la cual debe hacerse cargo del costo so-
cial derivada de su propia negligencia, genera incentivos para que am-
bas partes adopten un nivel de cuidado eficiente. Constituye, además,
una regla más afín a nuestras intuiciones o convenciones morales.
Sin embargo, en los hechos, una regla de este tipo es difícil de
aplicar: es difícil comparar la negligencia de las partes y los errores
sistemáticos en su aplicación podrían generar incentivos para que víc-
timas y victimarios potenciales exterioricen parte de sus costos. No
hay un modo claro para comparar niveles de cuidado y aun apelando
a técnicas más precisas, diversos criterios pueden llevar a distintos re-
sultados normativos. Es posible, por ejemplo, comparar los costos de
prevención en que incurrieron ambas partes. Si, por ejemplo, el señor
A puede evitar el accidente a $ 2 y el señor B puede hacerlo a $ 6,
entonces, A debe responder tres veces más que B. Otro modo alterna-
tivo es apelando al nivel de ausencia de prevención de cada una de las
partes. En este caso cuenta la diferencia entre los costos de preven-
ción adoptados por cada una de las partes y el valor esperado del daño.
Por ejemplo, si el valor esperado del accidente es de $ 10 y nuevamente
A y B enfrentan costos de $ 2, y $ 6, las diferencias son de $ 8 y de $ 4
respectivamente. De ese modo A debería enfrentar una responsabili-
dad el doble que de la de B. Como puede observarse, ambos sistemas
llevan a soluciones normativas muy diferentes 56.
54HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 156,

55HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 372.
56 Tomo esto de HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 157. Allí pueden consultarse otros
métodos posibles.
V. NIVEL DE ACTIVIDAD, EFICIENCIA Y REGLAS

DE RESPONSABILIDAD
Con anterioridad se ha supuesto que sólo el nivel de cuidado adop-

tado por las partes tenía incidencia en la ocurrencia de accidentes. La
relación entre cantidad de cuidado y costo social de los accidentes es
tan fundamental que tenía sentido asumir que el nivel de actividad se
mantenía constante, para examinar el modo en el cual diversas reglas
de responsabilidad inciden en los incentivos que víctimas y victimarios
tienen para adoptar cuidado.
Sin embargo, otra variable que tiene peso positivo en el costo
social de los accidentes es la cantidad de actividad. Por ejemplo, si el
nivel de cuidado es la velocidad con la cual se maneja y la cantidad
de actividad son los kilómetros conducidos, ambas variables debe-
rían tener incidencia en el costo social de los accidentes. Cuando un
productor de riesgo incrementa su cantidad de actividad y mantiene
constante su nivel de cuidado, incrementa la probabilidad de ocurren-
cia de los accidentes. Si una empresa de trenes, por ejemplo, mante-
niendo el mismo nivel de cuidado, opera mayor cantidad de viajes, el
costo social a consecuencia de la quemadura de pastizales se incre-
menta. Un sistema de responsabilidad por accidentes eficiente no sólo
debe tomar en cuenta el nivel de cuidado, sino también el nivel de
actividad.
Si antes se ha supuesto constante el nivel de actividad para consi-
derar el efecto que las reglas más importantes de responsabilidad tie-
nen sobre el nivel de cuidado, ahora se procede a la inversa: se asume
constante el nivel de cuidado para considerar el efecto que las reglas
principales de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad y
el costo social de los accidentes. Si en el caso del nivel de cuidado se
han considerado los costos y los beneficios derivados de agregar o
disminuir una unidad de cuidado, ahora, para establecer el óptimo,
debemos hacer algo similar con el nivel de actividad. El victimario
potencial debe balancear los beneficios derivados de incrementar su
nivel de actividad con los costos que se siguen del incremento del va-
lor esperado de los accidentes. Por ejemplo, si asumimos relaciones
lineales y dejamos quieto el nivel de cuidado, el triple de actividad
debería llevar al triple de accidentes. Una regla legal eficiente en ma-
teria de daños debe incentivar a los individuos a que adopten deter-
minada cantidad de actividad que minimice el costo de los acciden-
tes. La eficiencia requiere maximizar la utilidad de los victimarios
menos los costos totales de los accidentes, que hemos examinado con
anterioridad. En este caso, tiene sentido considerar la utilidad de los
dañadores, en tanto es su propio nivel de actividad el elemento bajo

consideración 57.
Asumamos que el victimario adopta un nivel de cuidado eficiente y
consideremos el efecto marginal o incremental que tiene el nivel de ac-
tividad. Examinemos diversos escenarios. Inicialmente, si el nivel de
actividad es igual a cero, el costo social y la utilidad es igual a cero.
Éste es nuestro punto de partida. Ahora debemos considerar los cos-
tos y los beneficios de incluir unidades adicionales de actividad, como
por ejemplo viajes en tren. Supongamos que un primer viaje genera un
costo óptimo de cuidado, que minimiza el costo social de los accidentes,
de $ 5 y que lleva el valor del costo esperado de los accidentes a $ 10.
Ahora supongamos que cuidarse para una segunda unidad tiene el mis-
mo costo y beneficio, de manera que el costo de cuidarse se incrementa
a $ 10 y el valor esperado del accidente se incrementa también al do-
ble. Y que una tercera unidad incrementa B a $ 15 y “PL” a $ 30. En
este sencillo ejemplo hemos considerado sólo los costos de incremen-
tar la actividad, pero no los beneficios. La eficiencia, como se ilustra
en el cuadro de abajo, requiere que se tome en cuenta la utilidad de
cada actividad para el victimario potencial. Como se sabe, la utilidad
depende de la cantidad de una manera negativa, de forma que a ma-
yor cantidad de actividad la utilidad debe ser decreciente. Si medimos
la utilidad en dinero, igual debe suceder luego de un tramo de produc-
ción. Abajo se ilustra el óptimo social por medio de un simple cuadro.
Óptimo social para nivel de actividad
Cantidad Bienestar
de actividad Utilidad B PL social
0 0 0 0 0
1 50 5 10 35
2 70 10 20 40
3 80 15 30 35
4 85 20 40 25
En este ejemplo numérico el nivel de actividad óptimo es de dos

unidades. Esa cantidad de actividad maximiza el nivel de utilidad del
victimario menos el costo social derivado de la actividad, es decir,
menos el costo de prevención (“B”) y el costo esperado de los acci-
57 Véase SHAVELL, Steven, Economic..., cit., p. 27 y en especial nota 28.

dentes (“PL”). La eficiencia surge de considerar incrementos en el ni-

vel de actividad hasta el punto en el cual el incremento en la utilidad
marginal de los dañadores excede el costo social de los accidentes.
Con este modelo es posible considerar el efecto que las diversas
reglas de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad. Un
atractivo de la regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia es
que genera incentivos para que dañadores potenciales y víctimas adop-
ten un nivel eficiente de cuidado en accidentes de causación bilateral.
Pero las reglas de negligencia o responsabilidad subjetiva no logran
buenos resultados respecto de la cantidad de actividad: bajo esta re-
gla el propietario de la empresa de trenes sólo tiene incentivos para
adoptar un nivel de cuidado eficiente, pero no el nivel de actividad
óptimo 58. Una regla de negligencia sólo pide nivel de cuidado y no
nivel de actividad, de manera que el productor de accidentes puede
incrementar su actividad de manera gratuita a expensas de las vícti-
mas potenciales sin violar la regla de cuidado que establece el sistema
legal. En términos algo más técnicos, una vez que un agente potencial
de riesgo o victimario potencial ha adoptado un nivel eficiente de cui-
dado donde aumentar “B” hubiera sido más costoso que la corres-
pondiente reducción de “PL”, cuenta con una defensa absoluta con-
tra cualquier demanda y no enfrenta incentivo alguno para adoptar
un nivel de actividad eficiente.
Los costos de las siguientes sucesivas unidades de actividad no
los paga el dañador, puesto que la regla de negligencia se ocupa nor-
malmente del nivel de cuidado, razón por la cual éste tiene incentivos
para extender su actividad más allá de (en el ejemplo) dos unidades.
El productor de accidentes mantiene su nivel de responsabilidad cons-
tante aun cuando los daños adicionales que se siguen de introducir
más unidades de actividad crecen afectando el nivel de bienestar de
las demás personas. El costo externo que representa una mayor canti-
dad de trenes en las vías, por ejemplo, se transfiere a los propietarios
de campos adyacentes.
La regla de la negligencia no introduce incentivos para internalizar
el costo externo derivado de la cantidad de actividad, puesto que el
demandado no debe pagar indemnizaciones si muestra que ha adop-
tado el nivel de cuidado que exige el sistema legal. Iguales considera-
ciones se extienden a las otras reglas de responsabilidad por negligen-
cia examinadas. El problema podría eliminarse si la descripción de
conducta que se estima adecuada (y que siempre por hipótesis es efi-
ciente) captura no sólo el nivel de precaución, sino además el nivel de
58 El trabajo central sobre el tema es SHAVELL, Steven, “Strict Liability...”, cit., ps. 1
y ss.
actividad, pero en general, ésta constituye una variable no observable

y, por lo tanto, difícil de establecer por medio de una regla general
descriptiva del tipo que emplean los tribunales.
En general, entonces, cuando el nivel de actividad es muy impor-
tante respecto de un tipo de actividad o cuando otras variables no
observables tienen efecto en el valor esperado de los accidentes, una
regla de responsabilidad estricta u objetiva gana en atractivo desde la
eficiencia. Esta regla de responsabilidad hace pagar todos los daños,
sin consideración de la variable, y genera buenos incentivos para que
el productor de accidentes o victimario potencial adopte la combina-
ción óptima de cantidad de actividad y nivel de precaución. La res-
ponsabilidad objetiva genera en los incentivos un efecto similar al cual
una persona es dueña tanto de los activos del victimario potencial como
de las víctimas potenciales, en nuestro ejemplo frecuente, de la em-
presa de trenes y de los campos adyacentes. En ese contexto, el pro-
ductor de riesgos tiene incentivos para maximizar el valor conjunto
de ambas actividades, puesto que se hace cargo de todos los costos de
la actividad.
Sin embargo no hay sistema perfecto: bajo responsabilidad obje-
tiva simple ahora son las víctimas quienes carecen de incentivos para
adoptar un nivel de exposición al riesgo o cuidado eficientes. Quienes
cosechan al lado de las vías podrían simplemente hacerlo en un nivel
o cantidad más que la eficiente, en tanto el productor corre con los
riesgos. En accidentes de cuidado bilateral, simplemente todo el cos-
to, aun en la proporción que le toca a las víctimas, pasa a cabeza del
eventual agente causal de daños. En los hechos, no es difícil imaginar
situaciones donde las víctimas puedan ganar siendo oportunistas y es-
tratégicas siempre que estén perfectamente o muy bien compensadas.
Éstos podrían incrementar su nivel de exposición al riesgo y eliminar
cualquier cuidado eficiente tendiente a internalizar la externalidad. La
ausencia de responsabilidad, por su lado, obviamente genera buenos
incentivos para que las víctimas potenciales adopten un nivel eficien-
te de exposición al riesgo, pero en este caso son los productos de ries-
gos quienes no tienen incentivos ni para introducir un nivel de cuida-
do eficiente ni para controlar el nivel de actividad.
El examen de los incentivos que generan las reglas de responsabi-
lidad muestra un límite conocido en teoría económica del derecho de
daños. Cuando la cantidad de actividad es relevante y el accidente es
de causación bilateral, ninguna regla ofrece incentivos correctos para
victimarios y víctimas potenciales.
VI. LA COMPENSACIÓN PERFECTA Y EL ERROR JUDICIAL
Se ha comentado al inicio del capítulo, al considerar la naturale-

za del daño, que tanto los sistemas legales como la eficiencia reco-
miendan para caso de accidentes que la reparación sea completa o, en
términos económicos, “perfecta”. El daño constituye una externalidad
que disminuye el bienestar o la capacidad productiva de las víctimas.
El nivel de daño puede analíticamente considerarse como la diferen-
cia entre el nivel de utilidad que la persona tenía antes del accidente y
el nivel de utilidad que la persona tiene después del accidente. Un sis-
tema eficiente de accidentes requiere de una compensación “perfec-
ta”, es decir, de una compensación que reponga a la víctima al nivel
de utilidad que tenía antes del accidente.
En la parte relativa al daño se ha comentado que hay coinciden-
cia entre la recomendación normativa del enfoque económico y los
sistemas legales, en tanto éstos mandan a compensar a la víctima de
modo “integral”. Tanto la regla legal más frecuente como el ideal de
compensación “perfecta” piden dejar a la víctima tal como estaba antes
del accidente. Esta regla no sólo constituye un requerimiento de justi-
cia muy intuitivo, sino, además, también de eficiencia: sólo si el victi-
mario debe indemnizar a la víctima por un monto igual al daño tiene
incentivos adecuados para adoptar un nivel eficiente de cuidado en
términos a la prevención del daño 59.
Por ejemplo, si los daños compensables son menores a los daños
y, en el extremo, los tribunales establecen compensaciones cuyo mon-
to es muy inferior a la cuantía del daño, los agentes de riesgo tienen
incentivos para invertir muy poco en prevención de accidentes o ex-
tender su nivel de actividad más allá de la cantidad eficiente. A la in-
versa, si las indemnizaciones son mayores que el valor del daño, los
individuos tienen incentivos para destinar demasiados recursos en
prevenir accidentes o reducir la cantidad de actividad productora de
riesgos a un nivel inferior al óptimo. En cualquiera de los dos casos el
costo social de los accidentes se incrementa 60.
59 Para un examen más a fondo de este asunto, véase SHAVELL, Steven, Economic...,
cit., ps. 128-144.
60 Si un individuo o agente productor de riesgos está sujeto a una buena regla de
responsabilidad civil, tiene buenos incentivos para minimizar la siguiente suma B (x) +
P (x) L, resultado que se obtiene cuando el incremento de “B” es igual al descenso de
“PL”. Esta regla funciona adecuadamente bien cuando se puede establecer correctamente
o al menos de manera próxima la regla de responsabilidad y cuando los daños no pa-
san impunes. Un victimario potencial minimiza su costo privado de los accidentes adop-
tando un nivel de prevención que tenga en cuenta no los daños ocasionados (L), sino su
costo en indemnizaciones por juicios (J). En ese caso el individuo persigue minimizar la
El error judicial tiene incidencia también en el nivel de precaución

y cantidad de actividad. En promedio, si a consecuencia de errores ju-
diciales, los dañadores potenciales enfrentan, por ejemplo, sólo una
probabilidad del 50% de pagar daños, éstos tienen incentivos para gas-
tar una cantidad menor a la eficiente en prevención y tienen incentivos
para exteriorizar parcialmente costos a las víctimas. Igual efecto suce-
de cuando la compensación se establece a un nivel menor al daño, pues-
to que las víctimas se hacen cargo parcialmente del costo del accidente.
Aun cuando los montos de las indemnizaciones sean igual a “L”
en sentido de que reponen completamente a las víctimas al nivel de
utilidad anterior al accidente, obligando a compensar por el valor de
la diferencia entre el estado inicial y aquel menor nivel de utilidad luego
del accidente, el problema es que nuevamente hay incentivos para que
el nivel de equilibrio tienda a no ser eficiente. Si sólo dos tercios de las
condenas son conforme derecho, entonces el nivel de equilibrio ten-
derá a ser ineficiente en tanto hay incentivos para adoptar solamente
una fracción del nivel de cuidado eficiente.
Entonces, si los tribunales establecen compensaciones menores al
daño o por errores en las decisiones de los tribunales, se libera de res-
ponsabilidad a los dañadores, los victimarios enfrentan incentivos que
llevan a equilibrios ineficientes, puesto que pueden exteriorizar par-
cialmente el costo de los accidentes a las víctimas potenciales. Reglas
poco claras y ambiguas que desincentiven la presentación de deman-
das judiciales por daños pueden llevar a iguales resultados: presentar
una demanda tiene costos privados y si la probabilidad de éxito o el
monto de la demanda es menor que la correcta, los damnificados po-
drían presentar menor cantidad de demandas que la óptima e inducir
a un nivel ineficiente de prevención 61.
El principio de eficiencia requiere entonces la “compensación
perfecta” de la víctima, concepto análogo al criterio de la reparación
plena o integral de la doctrina legal, vigente tanto en el derecho co-
mún como en el derecho civil europeo continental, para la generali-
dad o mayoría de los casos 62; de modo que hay compatibilidad o al
menos cierta analogía entre los conceptos legales y económicos que
estamos empleando 63.
suma de costos de la siguiente manera: B (x) + P (x) J en vez de B (x) + P (x) L. De ese
modo si L > J, las personas gastan menos que lo socialmente eficiente en la disminución
del costo social de los accidentes.
61 Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 118-119.
62 Por ejemplo, establece el art. 1083, CCiv. de Argentina que “el resarcimiento de
los daños consistirá en la restitución de las cosas a su estado anterior”.
63 Otro caso donde la igualdad entre daño e indemnización no lleva a resultados efi-
cientes es frente a la existencia de un mercado de seguros demasiado imperfectos. Los
En general, los tribunales tienden a compensar de menos los da-

ños, por diversos motivos, entre los que destacan problema de defini-
ción legal de daño y errores judiciales. Por ejemplo, hay una extendi-
da reticencia en varios sistemas legales a contemplar todos los daños
(como el valor vida, por ejemplo) al mismo tiempo que, hasta hace
algunas décadas, las compensación se limitaba a aquellos perjuicios
fácilmente demostrables y de contenido económico, eliminando de la
extensión del daño aquellos no monetarios o de difícil prueba. Sólo
en las últimas décadas, los tribunales han sido más permeables a re-
parar el padecimiento moral de las víctimas para compensar severos
daños que no tienen precio de mercado.
Un caso excepcional, donde la eficiencia y probablemente los crite-
rios de justicia más extendidos sugieren aplicar compensaciones supe-
riores al valor del daño, se verifica en aquellas situaciones donde los
victimarios han actuado con dolo, o bien, han sido extremadamente
indiferentes o desaprensivos respecto de los demás. En el caso de da-
ños practicados con dolo, la eficiencia requiere que el valor de la com-
pensación sea mayor que “L”. El motivo es que si cuesta lo mismo
comprar un derecho en el mercado que tomarlo, como por ejemplo
por medio del robo, las personas no tienen incentivos para apelar a
los contratos y respetar la propiedad. La mayor indemnización gene-
ra incentivos para apelar a los contratos y no al robo o a la violencia.
En estos casos, además, la única regla legal eficiente es hacer res-
ponsable al dañador, en tanto es siempre él quien puede evitar el he-
cho dañoso a menores costos. El caso es que el costo de aumentar “B”
para la víctima es demasiado alto respecto de las correspondientes
reducciones que se pueden lograr en “PL” cuando el daño es inten-
cional. Es evidente que el mayor control de la probabilidad lo tiene
quien efectúa el acto. Es claramente quien puede evitar el daño a me-
nores costos.
En general para este tipo de casos, o cuando el nivel de negligen-
cia es muy elevado, sobre todo en los países de derecho común, los
sistemas legales establecen compensaciones superiores a “L”, usual-
mente denominados daños punitivos o ejemplares. Por otra parte, para
disuadir a las personas de cometer externalidades intencionales gra-
ves, el sistema legal emplea sanciones de otras ramas del derecho, ta-
les como las penales o las multas del derecho administrativo.
seguros “imperfectos” son aquellos en los cuales la prima no distingue el diferente nivel
de cuidado de los asegurados de manera adecuada. Una prima de precio uniforme para
todos los asegurados, p. ej., significa en la generalidad de los casos un precio muy bajo
por los accidentes. Respecto de la economía del derecho de daños y de los seguros,
véase ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 125-133.
VII. DAÑOS PUNITIVOS: SU FUNDAMENTO ECONÓMICO
Los victimarios pueden también ocasionar daños de manera inten-

cional y en estos casos la eficiencia requiere que se apliquen sanciones
mayores que la cuantía del daño 64. No es lo mismo operar una empresa
de trenes en condiciones donde se sabe que se provocarán quemadu-
ras a pastizales adyacentes por un valor de dos millones que directa-
mente quemar pastizales intencionalmente por un valor de dos millo-
nes, un tipo de externalidad más próxima al delito del derecho penal.
Son los delitos civiles en nuestra tradición y para ellos la mayoría
de los sistemas legales contemplan una penalidad más severa que la
simple reparación del daño 65. El caso más importante y severo de san-
ción civil a daños intencionales o producto de extrema negligencia o
desaprensión es el de los denominados daños punitivos del derecho
americano o ejemplares en Inglaterra, que establecen sanciones por
un valor superior y a veces muy superior al daño ocasionado.
Los daños punitivos mandan a compensar a las víctimas a un ni-
vel mayor, a veces sustantivamente mayor, al daño ocasionado. El
concepto tradicional es que mientras los daños compensatorios tie-
nen por finalidad principal compensar a la víctima por los daños oca-
sionados, los punitivos contienen un elemento de sanción por la in-
tencionalidad o extrema falta de cuidado.
Si bien tuvieron su origen durante el siglo XIX, fue recién duran-
te las últimas décadas cuando su empleo fue generalizado. El primer
antecedente proviene de la jurisprudencia inglesa. La Corte mandó a
la Corona a pagar daños sustancialmente mayores a los ocasionados
a un periodista supuestamente autor de un panfleto opositor, que fue
encarcelado por unas horas, allanado su domicilio, y revisados sus pa-
peles y objetos personales 66.
El requisito de admisibilidad es que el daño sea intencional o fru-
to de enorme imprudencia. El caso testimonial moderno más conocido
es, probablemente, “Grimshaw v. Ford Motor Company” 67, el célebre
caso del “Ford Pinto” que a consecuencia de una falla de fabricación
64 Ver, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 200 y ss.
65 En el derecho argentino, p. ej., se distingue entre delitos civiles y cuasidelitos
civiles. Mientras en los primeros la lesión o el daño es intencional, en la segunda, acci-
dental y una diferencia central es que de ambos se siguen diversas extensiones del daño.
En materia de delito civil se compensan las consecuencias inmediatas (art. 903, CCiv.),
las consecuencias inmediatas, siempre que sean previstas y previsibles (art. 904, CCiv.)
y también las consecuencias casuales previsibles (art. 905, CCiv.). En los cuasidelitos el
autor sólo responde por las consecuencias mediatas e inmediatas, pero no las casuales.
66 2 Wils. 205, 95 Eng. Rep. 768 (C. P. 1763), DF 207.
67 119 Cal App 3d 757 (1981).
se prendía fuego cuando era chocado desde atrás, aun a baja veloci-
dad. En este caso, aparentemente, la demandada habría mantenido en
el mercado estas unidades aun sabiendo del peligro, puesto que mini-
mizaba su propia función de costos dejando los autos en el mercado y
pagando los daños compensatorios en vez de retirarlos de circulación.
Aun cuando parece correcto establecer sanciones adicionales a los
compensatorios, algunas sentencias millonarias han despertado polé-
mica. En algunos casos los jurados establecieron sanciones escanda-
losas, como por ejemplo en “Ciraolo v. City of New York”. En 1997,
Debra Ciraolo fue ilegalmente arrestada por la policía de Nueva York.
Pasó la noche en la comisaría donde la desnudaron e inspeccionaron
en sus partes íntimas. El jurado reconoció U$S 16.645 por daños com-
pensatorios y nada menos que U$S 5.000.000 por daños punitivos;
decisión que luego fue revisada por la Corte de Apelaciones 68. Algunas
decisiones judiciales han reconocido sumas millonarias que algunos
han juzgado desproporcionadas, y los mismos tribunales y leyes esta-
tales han establecido reglas para limitar los montos o la procedencia.
La misma Corte Suprema de Estados Unidos se ha ocupado de esta-
blecer algunas pautas a los fines de limitar el monto de los daños pu-
nitivos, en particular estableciendo una relación entre el monto de los
daños compensatorios y los punitivos 69.
Sólo la industria automovilística en Estados Unidos entre 1981 y
1997, en cinco demandas, fue condenada a pagar más de cien millo-
nes de dólares. Sin embargo, estudios detallados habrían encontrado
que los daños punitivos son otorgados de manera restrictiva y, en ge-
neral, por montos proporcionados al daño. Sin embargo, los riesgos
asociados a sentencias confiscatorias han llevado a más de treinta es-
tados de los Estados Unidos a sancionar reformas orientadas a limi-
tar las condiciones en las cuales éstos son reconocidos y el monto de
las compensaciones. En algunos casos se ha colocado mayor necesi-
dad de prueba, en otros se han establecido descripciones más precisas
de qué actos constituyen o habilitan daños punitivos y límites mone-
tarios o reglas que establezcan una relación entre los daños compen-
satorios y los punitivos 70.
68 “Ciraolo v. City of New York”, United States Courts of Appeals, Second Circuit,
2000, 216 F 3d. 236. Son muy interesantes las consideraciones del juez Calabresi, en
HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 442.
69 “BMW v. Gore”, 517, US, 599 (1996), “State Farm v. Campbell”, 538 US 408
(2003) son dos casos donde la Corte puso límites a nivel de prueba y de límites de da-
ños. En este último estableció que éstos deberían tener alguna relación, no superior a
un dígito para casos de importancia, con los daños punitivos tradicionales.
70 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 169. Por ejemplo, de la totalidad de los casos
resueltos por productos defectuosos entre 1965 y 1999 sólo en trescientos cincuenta y
Es que aun cuando en la mayoría de los estados hay estatutos que

establecen cuándo se pueden otorgar daños punitivos, en general son
directrices muy amplias que establecen que el comportamiento del
demandado debe ser “malicioso, opresivo, grosero, caprichoso e inex-
cusable, o fraudulento”, pero subsiste amplia ambigüedad respecto
de cuándo son procedentes y los montos sobre los cuales proceden.
En este último sentido no se sabe si la relación con los compensatorios
debe ser de dos a uno, diez a uno o cualquier otra cantidad. Aun cuan-
do en general se establece que éstos deben tener la antedicha relación
con los compensatorios y estar de acuerdo con la capacidad de pago
del demandado, no hay demasiada claridad respecto de estos concep-
tos. Esto genera ambigüedad, que podría llevar a malas decisiones,
aun cuando hay regularidades interesantes, y probablemente los jue-
ces y los jurados serían restrictivos y razonables en la administración
de los daños punitivos 71.
Un estudio de campo realizado por un investigador argentino, por
ejemplo, reveló datos interesantes sobre los daños punitivos en el de-
recho americano mostrando algunas regularidades. Mostró, entre otros
aportes, que tanto los jueces como los jurados son más proclives a
aplicar daños punitivos cuando se juzgan actos intencionales de los
demandados y que la aplicación de daños punitivos es más probable
cuando la víctima es una persona física que cuando es una persona
jurídica, la que puede ser reparada por medio de daños compensato-
rios. Se encontró que cuando aumenta la cuantía de los daños com-
pensatorios se incrementa en forma moderada la probabilidad de que
los jueces apliquen una condena por daños punitivos. En cuanto a los
jurados, se mostró que siguen las instrucciones del juez o el estado de
la jurisprudencia respecto del grado de admisibilidad que tienen los
daños punitivos cuando opera culpa grave. Si las instrucciones del
jurado admiten que la acreditación de la culpa grave es suficiente para
la procedencia de los daños punitivos, entonces éstos tienden a con-
denar por daños punitivos.
En ese estudio se mostró también que cuando se incrementa la
cantidad de actores o demandantes que ganan el juicio por daños
compensatorios, se incrementa la probabilidad de que se condene por
daños punitivos. Entre otras, una conclusión interesante es que las
variables socio-culturales (como raza y educación) o la ideología po-
tres casos se establecieron daños punitivos y por un promedio de U$S 625.000. Las Cortes
de apelación redujeron muchos de estos montos de modo que el promedio final es de
U$S 135.000 y más del 25% de estos fallos tuvieron por objeto los daños ocasionados
por asbestos. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 450.
71 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 442-444.
lítica imperante no tienen un efecto significativo sobre la probabili-

dad de condena por daños punitivos.
En cuanto a la cuantía, se encontró que cuando se incrementa la
cuantía de los daños compensatorios, se incrementa también la de los
daños punitivos. Por otra parte, entre muchos otros datos de interés,
se encontró, además, que no es posible predecir mejor para jueces que
para jurados la probabilidad de admisibilidad de daños punitivos, pero
que los jueces son más predecibles en los montos que los jurados 72.
En el caso del derecho argentino, por ejemplo, los daños puniti-
vos han sido introducidos durante 2008 con la reforma de la ley 24.240
de Defensa del Consumidor. La nueva redacción del art. 52 bis intro-
duce la figura de los daños punitivos que permite al juez imponer al
proveedor que no cumpla sus obligaciones contractuales y legales una
multa civil a favor del consumidor, la que debe graduarse conforme
la gravedad del hecho y las circunstancias del caso, y con indepen-
dencia de los daños tradicionales. Establece, además, que cuando más
de un proveedor sea responsable del incumplimiento, la responsabili-
dad es solidaria, sin perjuicio de las acciones que luego tengan entre
ellos. La ley, además, establece un tope máximo 73.
El fundamento de los daños punitivos o ejemplares puede expli-
carse por defecto: los daños compensatorios no disuaden a los victi-
marios potenciales de cometer daños intencionales. Un millonario
sádico podría, sólo pagando daños compensatorios, cometer lesiones
no consentidas a la propiedad de las personas de manera intencionada
todas las veces que quiera o una empresa dejar productos defectuosos
en el mercado simplemente porque le conviene pagar las indemni-
zaciones eventuales a retirar los productos de manos del consumidor,
como ilustra aparentemente el caso “Ford Pinto”. Cuando el daño es
ocasionado de modo intencional, la eficiencia requiere que las com-
pensaciones o las sanciones sean mayores al monto del daño 74.
72 IRIGOYEN TESTA, Matías, “Análisis económico del derecho de daños: los daños pu-
nitivos”, tesis doctoral, Programa de Doctorado en Economía e Instituciones, Departa-
mento de Economía Aplicada IV, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, noviembre de 2006. Este trabajo fue discutido durante un seminario
en la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, durante 2009.
73 Esta multa civil es distinta en varios aspectos de la multa antes establecida por el
art. 47 de la misma ley. Los daños punitivos deben ser pedidos por parte y los establece
el juez y no la autoridad de aplicación.
74 Hay desde luego otros argumentos. Se ha sugerido que éstos proceden en casos
donde es difícil medir el daño y que tienen también la finalidad de operar como una
especie de condena pública, o bien, se ha argumentado que éstos compensan la baja
probabilidad de que un dañador potencial mal intencionado sea condenado. Son, ade-
más, casos donde los accidentes son claramente ineficientes. Para un examen de diver-
sos argumentos, FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., ps. 210-211.
Los daños punitivos exceden la finalidad compensatoria tradicio-

nal y buscan imponer una especie de multa por lesiones o daños co-
metidos intencionalmente o con enorme negligencia. La idea central
es que los daños frecuentes o compensatorios no constituyen una he-
rramienta disuasiva eficaz 75. El argumento económico para los daños
punitivos es que éstos deben emplearse para disuadir a lesionadores
intencionales y muy desaprensivos, incentivando a que internalice los
costos externos. Los tribunales han contemplado reiteradamente es-
tos argumentos económicos: en el célebre caso Ford, explícitamente
el tribunal argumentó que la finalidad de los daños punitivos era es-
tablecer costos por lesiones que no sean simplemente aquellos asocia-
dos a hacer negocios 76.
VIII. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS
La responsabilidad por productos constituye otro aspecto del

derecho de accidentes que ha tomado auge durante las últimas dé-
cadas y ha generado costos relevantes para muchas actividades: en
algunos sectores las aseguradoras han dejado de operar y en otros
simplemente son los mismos productores los que han abandonado
determinadas actividades. Una encuesta de los noventa reveló que el
47% de los consultados dejó una o más líneas de sus productos a
consecuencia de la responsabilidad por productos 77. Constituye, por
lo tanto, un área de alto impacto disuasivo y con efectos económicos
de importancia 78.
En algunos casos la responsabilidad por productos se encuentra
en la frontera entre la responsabilidad contractual y extracontractual 79
75 Algunos autores han sugerido, en una opinión que no ha obtenido mayor con-
senso, que el daño moral en la Argentina opera como una suerte de castigo ejemplar
que tiene en miras ir más allá del resarcimiento de la víctima. Sin embargo, el daño
moral, que consiste en el sufrimiento causado como dolor o daño en las afecciones, es
normalmente mucho menor al monto de los punitivos y, en general, tienen carácter más
bien resarcitorio. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Dere-
cho..., cit., ps. 301-302.
76 HIRSH, Werner Z., Law..., cit., p. 196.
78 Este tipo de daños es de enorme y creciente importancia: los defectos en los pro-
ductos, según estimaciones, habrían causado treinta mil muertes y más de cuarenta mi-
llones de heridos en la Unión Europea, y donde sólo los gastos de tratamiento habrían
sido de alrededor de treinta mil millones de euros. SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus,
Manual..., cit., p. 133.
79 En la tradición continental europea la tendencia, con independencia de las le-
yes sobre defensa del consumidor, se orienta a contemplar estos casos en el campo del
derecho de los contratos. En la tradición del derecho común es más claro que cuando
y el interrogante central es quiénes y en qué condiciones deben hacer-

se cargo de los costos asociados a las fallas de los productos 80. En
general, las fallas por productos, tal como está regulada en Estados
Unidos, puede asumir la forma de defectos de diseño (como en el ejem-
plo del Ford Pinto), un defecto de manufactura (un tornillo suelto que
produce una lesión en el empleo de una máquina), o bien, un defecto
de prevención por mala información sobre los riesgos del producto 81.
Si los consumidores estuviesen perfectamente informados de los
riesgos de emplear el producto, las empresas tienen buenos incentivos
para cuidarse a nivel eficiente aun en ausencia de responsabilidad. En
mercados competitivos ideales con información perfecta la reputación
podría disuadir correctamente a los productores e incentivarlos a que
adopten un nivel eficiente de cuidado en la producción y manufactu-
ra de sus productos. En ausencia de responsabilidad los consumido-
res se hacen cargo de la totalidad de los riesgos de manera que el pre-
cio debe igualar el precio de mercado más el riesgo de los accidentes y
si una firma decide no adoptar un nivel óptimo de precaución, los con-
sumidores tienen buenos incentivos para dejar de comprar y mudarse
a la competencia 82.
Pero sucede que los consumidores rara vez están muy bien infor-
mados de los riesgos asociados al empleo de los productos, mientras
que los productores están mejor informados sobre los riesgos. En au-
sencia de un sistema de responsabilidad, éstos enfrentan pocos incen-
tivos para introducir niveles de adecuados o eficientes de precaución.
En este escenario los consumidores comprarían estos bienes en exce-
so y emplearían estos productos en una cantidad mayor a la eficiente,
incrementando el costo esperado de los accidentes.
La recomendación normativa del enfoque económico para estos
casos sigue los lineamientos y las consideraciones generales para los ca-
sos de daños en general. En primer lugar, se debe distinguir si el daño
es unilateral o bilateral, en el sentido de si son ambos o sólo una de
las partes la que puede evitar el daño. Cuando la precaución es bilate-
ral, una regla de negligencia puede ofrecer buenos incentivos para el
cuidado mutuo, pero cuando –como sucede en la mayoría de los ca-
sos– es el vendedor quien maneja mejor la probabilidad de los acciden-
un producto no funciona el problema es contractual, pero cuando genera daños, cae en

el ámbito del derecho de daños. Ver ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., p. 66.
80 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214. Véase ACCIARRI, Hugo A., Elemen-
tos..., cit., ps. 51-70.
82 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214. También, SHAVELL, Steven, Economic
Analysis of Law, Foundation Press, Cambridge, Mass., 2004, p. 50. Esta solución es muy
tes, un regla de responsabilidad objetiva cobra indudable atractivo.

Sin embargo, una mirada más profunda sobre este asunto sugiere que
también las víctimas pueden tomar precauciones, fundamentalmente
leyendo bien las precauciones, y usar los productos para los fines con-
templados. Un conocido fallo examinó un caso donde una botella de
Coca Cola explotó luego de que el propio consumidor la dejara más
de treinta y seis horas sin refrigeración al calor de Fresno, California 83.
Sin embargo, es probable que la responsabilidad objetiva sea más
atractiva de lo que puede sugerir un análisis preliminar del asunto.
Aun cuando esta regla no ofrece incentivos a las víctimas, en los he-
chos, otros elementos pueden contrarrestar este efecto e inducir a las
víctimas potenciales a adoptar correctos niveles de cuidado. Como se
ha destacado, los tribunales tienden a compensar de menos a las víc-
timas y esto les induce a adoptar cierto nivel de cuidado. Es improba-
ble que los consumidores dañados queden indiferentes entre una pier-
na o un ojo y una suma de dinero. Por otra parte, aun cuando la regla
de la responsabilidad objetiva carga todos los daños al victimario, en
los hechos es probable que sólo algunos de los efectos externos sean
compensados y otros deban ser cargados por las víctimas, puesto que,
usualmente, se excluyen riesgos usuales de los productos o muchas
veces ciertos costos quedan no compensados por dificultades proba-
torias o por límites asociados a costear juicios. En muchos casos, es
probable que la víctima se haga cargo de varios costos, aun bajo un
sistema de responsabilidad objetiva y eso genere incentivos para que
adopten algún nivel de cuidado 84.
Probablemente, sin embargo, una regla atractiva es la responsa-
bilidad estricta con defensa para el caso de que el consumidor haya
asumido el riesgo del uso del producto, o bien, cuando éste lo haya
empleado mal ocasionando el daño 85. Esto permite que se haga cargo
del riesgo aquella parte que cuenta con mejor información y quien,
además, puede controlar mejor la ocurrencia del accidente 86.
Es posible que la evolución del derecho americano haya sido efi-
ciente en esta materia. La responsabilidad por productos fue inicial-
evidente y constituye una implicancia del teorema de Coase. Un consumidor preferiría

comprar a un precio menor total, es decir, incluyendo el riesgo de accidente, aun cuan-
do el precio de mercado sea menor.
83 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214.
84 Ver las consideraciones sobre este asunto de ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit.,
ps. 58-60. Estas consideraciones, como hace el autor, pueden extenderse a otras aplica-
ciones más realistas de la regla de la responsabilidad objetiva.
86 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 215.
mente de naturaleza enteramente contractual para luego pasar al de-

recho de los daños. En este campo, inicialmente, la responsabilidad
fue de negligencia para, finalmente, adoptar la forma de responsabili-
dad objetiva, salvo que se muestre el mal empleo de los productos por
parte del consumidor 87. Bajo el título de responsabilidad objetiva, en
los hechos, los tribunales tienen en cuenta la posible negligencia de
las víctimas. De otro modo, el sistema legal no generaría incentivos
correctos para que las víctimas potenciales adopten niveles adecua-
dos de cuidado. Es probable que la creciente complejidad técnica de
los productos y el incremento de la asimetría de la información haya
llevado a los tribunales a desplazarse hacia formas más estrictas de
responsabilidad, lo cual tiene sentido desde el enfoque económico 88.
Un examen más detallado, sin embargo, requiere distinguir va-
rios supuestos. En el caso de defectos de fabricación la regla de la res-
ponsabilidad objetiva genera incentivos eficientes, en tanto es el pro-
ductor el que los puede evitar a menores costos y genera incentivos
para que se desarrollen mejores técnicas de seguridad industrial. En
tanto los costos de seguridad industrial tienen impacto en el precio,
en un contexto competitivo, los fabricantes tienen muy buenos incen-
tivos para encontrar técnicas cada vez más eficientes que eliminen
progresivamente los defectos capaces de generar daños.
En el caso de productos que son riesgosos, como fumar, o las vacu-
nas, o practicar deportes de alto riesgo, el asunto es diferente en tanto
aquí juega un papel central el costo de información de los consumido-
res. En muchos casos éstos tienen tan buena información como el fabri-
cante y están asumiendo el riesgo de emplear o consumir estos pro-
ductos. En otros casos los fabricantes pueden informar adecuadamente
a los consumidores, de modo que éstos decidan si quieren asumir el
riesgo. En estos casos colocar la responsabilidad siempre sobre el pro-
ductor constituye una solución ineficiente, en tanto muchas veces es
el consumidor quien puede eliminar el riesgo a menores costos 89.
Pero el tema central respecto de este asunto es la calidad y la can-
tidad de información que debe ofrecer un producto 90. Los productos
87 Véase LANDES, William - POSNER, Richard, “Economic Analysis of Products Lia-

bility”, Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, ps. 529 y ss. Como afirman estos autores,
es posible que la creciente complejidad técnica de los productos haya tenido inciden-
cia en la evolución hacia formas más estrictas de responsabilidad.
88 Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., p. 134.
89 SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 135-136.
90 Sociedades de consumidores podrían no tener incentivos para colectar toda la
información, básicamente por un problema de acción colectiva. SHAVELL, Steven, Eco-
nomic..., cit., p. 51.
no puede contener todas las contraindicaciones, menos aun aquellas

que son obvias y conocidas o aquellas que son muy improbables. Un
manual de instrucción por cada producto constituye un resultado com-
pletamente ineficiente e indeseable.
Genera altos costos para los consumidores y excluye a muchos
productores del mercado. Probablemente el asunto consiste en dis-
tinguir aquella información que afectaría las decisiones de los consu-
midores de aquella que no tendría incidencia en sus decisiones. Qui-
zás las acciones legales deberían hacer lugar a defectos en brindar
información cuando ésta afecta de un modo sensible el valor de las
bienes 91.
El ejemplo clásico es “Reyes v. Wyeth Laboratories”, el sonado
caso de “la polio”. Sólo una persona entre cuatro millones que han
tomado la vacuna contrae la polio y mueren o quedan permanente-
mente lesionados. Puesto que no hay modo de evitar a razonables
costos este riesgo de probabilidad de ocurrencia tan baja, los jueces
han establecido correctamente que el producto no es defectuoso, sino
que es “inherentemente peligroso” 92. El asunto de ese modo no es un
problema de defecto en el producto, sino un problema de informa-
ción respecto de los riesgos.
La vacuna originaria consiste en una de “virus muerto” que tiene
la ventaja de eliminar la posibilidad de que quien la toma contraiga la
enfermedad. La segunda vacuna, de enorme éxito en la prevención de
la enfermedad, es la famosa Sabin, que consiste en una vacuna de “virus
vivo”. Tiene la ventaja sobre la SALK (es decir, la anterior) de que se
administra oralmente, a las personas que les dan el virus vivo con fre-
cuencia la pasan a otros que quedan inmunizados y, además, se ha
mostrado mucho más eficaz que la SALK en materia de prevención:
mientras con la anterior había dos mil quinientas muertes al año, la
nueva vacuna prácticamente extinguió la enfermedad. Pero la nueva
no sólo plantea enormes beneficios, sino un riesgo: como se comentó,
aproximadamente una persona de cada cuatro millones de individuos
que han tomado la vacuna o han estado en estrecho contacto con
quienes las han tomado, mueren, o bien, quedan inválidos a conse-
cuencia del contagio de la enfermedad 93.
El tribunal estableció una regla que puede considerarse eficiente:
transmitir la información a los pacientes no es costoso y permite que
91 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 217.

92 498 F 2da. 1264 (1974)
93 Véase C OOTER, ROBERT D. - U LEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 457-458, y
FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 218.
ellos asuman el riesgo 94. De ese modo, en el fallo se estableció que se

debe informar al paciente a los fines de que elijan e internalicen, de
ese modo, el riesgo de su propia decisión. Sin embargo, los hijos de
quienes eligieron y resultaron afectados lograron luego enormes su-
mas de dinero en los tribunales, una práctica que puede tener más
costos sociales que beneficios: en 1976 luego de una epidemia de un
subtipo de viruela letal los laboratorios se negaron a poner en el mer-
cado el remedio por temor a los riesgos de demandas. Sólo cuando el
Gobierno Federal de Estados Unidos aceptó ser el único potencial de-
mandado por más de cien millones, las empresas aceptaron colocar el
producto en el mercado 95.
Respecto de los montos que reconocen los tribunales, éstos fue-
ron razonablemente estables durante la década de 1960 para incre-
mentarse luego en los setenta y, en general, han sido más grandes para
empresas de envergadura y más aún contra el Estado que contra par-
ticulares, aun por los mismos daños, probablemente por la inci-
dencia del “bolsillo grande” y los daños punitivos que he examinado
en el título anterior 96.
Por último, es evidente que los casos de mal empleo o uso extra-
vagante y peligroso de los productos por parte de los consumidores
deben quedar bajo exclusiva responsabilidad de éstos, en tanto en esos
casos es muy poco lo que puede hacer el productor, más que informar
sobre los riesgos de manera apropiada, para eliminar el daño. En es-
tos casos, es el consumidor quien puede evitar el riesgo a menores
costos.
94 Es evidente el carácter no paternalista de una regla de esta naturaleza. Pero aho-

ra estamos ocupados de la eficiencia y no de si el Estado debe promover reglas que
“cuiden” a los ciudadanos.
95COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 458-459. Se comenta
también allí que la vacuna OPV contra la tos ferina escasea en los Estados Unidos a
consecuencia del temor de los productores a la responsabilidad civil.
CAPÍTULO VI
ECONOMÍA DEL DERECHO
DE LOS CONTRATOS
I. INTRODUCCIÓN
Las sociedades humanas descansan en convenios que permiten

resultados sociales que benefician a los miembros de la comunidad.
Son los acuerdos los instrumentos por los cuales operan los merca-
dos que permiten asignar en sus usos más valiosos bienes y servi-
cios, y crear instituciones que permiten a las personas obtener re-
sultados sociales ventajosos. Los convenios, en este sentido, hacen
posible la división del trabajo que permite incrementar la producti-
vidad social y satisfacer de manera creciente mayores cantidades de
necesidades.
Sin embargo, no todas las sociedades humanas han contado con
un derecho de los contratos. En las sociedades primitivas, el ámbito
del derecho de los contratos era significativamente reducido y básica-
mente sujeto a unas pocas y simples reglas, tales como la no obligato-
riedad de las promesas antes de la ejecución del convenio, la simple
restitución como sanción por incumplimiento contractual y la respon-
sabilidad del vendedor para cualquier desperfecto del producto. En
una sociedad donde hay pocas transacciones a término, la restitución
por productos defectuosos, y otras pocas y simples reglas resultan
suficientes para garantizar el comercio 1.
En sociedades donde los convenios operan en forma simultánea,
no hay necesidad de un derecho de los contratos, en tanto el defecto
del producto, principal fuente potencial de conflicto, puede resolver-
se por simple restitución de las prestaciones. El derecho de los contra-
tos tiene sentido económico sólo en aquellas sociedades complejas don-
de un número creciente de prestaciones a término hacen necesario
1 Véase POSNER, Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 182-185.
introducir reglas que hagan costoso el oportunismo, y establezcan pau-

tas generales sobre validez y formas de cumplimiento.
La experiencia en sociedades modernas que no disponían de un
derecho de los contratos ilustra la importante función que tiene un
sistema formal para sancionar incumplimientos para la cooperación
social. Aun cuando éstas no han interrumpido los intercambios, la can-
tidad y la calidad de las transacciones se han visto seriamente afecta-
das. Si las personas no cuentan con un sistema de sanciones que haga
costoso el incumplimiento de las prestaciones, las personas tienden a
limitar sus intercambios a allegados o personas con las cuales las ga-
nancias potenciales de futuras transacciones son suficientemente im-
portantes como para desalentar incumplimientos y hacer creíbles las
promesas.
El derecho de los contratos permite que las sociedades complejas
aprovechen de modo más completo el excedente de la cooperación,
incrementando la eficiencia. Sin un derecho de los contratos que san-
cione a quienes no cumplen sus obligaciones contractuales, los indivi-
duos tienen incentivos para el oportunismo, las personas no pueden
hacer promesas creíbles y la cantidad de intercambios mutuamente
provechosos se resiente. Una función central del derecho de los con-
tratos es que puede hacer más creíbles las promesas a término, gene-
rando condiciones más favorables para los intercambios.
Sin la existencia de un derecho de los contratos existen menos
garantías del cumplimiento de las prestaciones a término y las perso-
nas tienden a limitar las transacciones. Convenios socialmente prove-
chosos no se llevan adelante por temor al incumplimiento contrac-
tual y las transacciones tienden a limitarse a casos donde las personas
tienen incentivos para cumplir igual sus promesas, sea por reciproci-
dad y expectativas de ganancias futuras o donde el efecto del renom-
bre puede inducir creíblemente a las partes a cumplir. En una socie-
dad compleja, sin embargo, la reciprocidad, el autoaseguramiento, el
renombre o la participación en agrupaciones sociales y otros mecanis-
mos para asegurar el cumplimiento de las transacciones constituyen
pobres mecanismos para hacer creíbles las obligaciones futuras.
El derecho de los contratos permite también que las personas dis-
tribuyan el riesgo de manera más conveniente. Entre la celebración
de un convenio y su ejecución transcurre tiempo y su cumplimiento
puede verse afectado por diversas contingencias, como el incremento
del costo de cumplir o la imposibilidad derivada de hechos no previs-
tos. Un modo descentralizado y especialmente atractivo de transferir
riesgos es por medio de los contratos.
Juan arregla con Pedro un precio fijo para que este último se haga
cargo del costo de los materiales y le construya una ampliación de la
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 265
casa. Pedro a su vez contrata entregas de diversos materiales con María,

Ricardo y otros contratistas. El riesgo de la contratación ha sido de
ese modo trasladado a más cantidad de personas, es decir, ha sido dis-
persado en varios individuos, muchos de los cuales además probable-
mente estén más especializados y puedan soportar mejor los frecuen-
tes cambios en las condiciones de los mercados. Una persona más
especializada puede tomar más medidas para cumplir, contratar pro-
visiones de emergencia, contar con más stock o asegurarse en el mer-
cado del seguro a menores costos.
Por otra parte, en una sociedad donde el ámbito potencial de los
mercados es muy limitado en número y complejidad de las transac-
ciones, unas pocas reglas pueden regular satisfactoriamente proble-
mas de contratación. Pero en una sociedad compleja es indispensable
contar con antecedentes y reglas de contratación que faciliten los con-
venios a plazo estableciendo responsabilidad para riesgos no previs-
tos. El derecho de los contratos, en este sentido, facilita las transac-
ciones estableciendo reglas uniformes de cumplimiento obligatorio que
hacen innecesario a las partes incurrir en enormes costos de transac-
ción. La vida social moderna permite que hagamos muchos conve-
nios con enorme rapidez y bajos costos en tanto la enorme cantidad
de reglas supletorias existentes que permiten adjudicar responsabili-
dad para casos de riesgos no previstos. El derecho de los contratos
opera como un lubricante que baja costos de transacción y permite
más y mejores transacciones, expandiendo los mercados y la coope-
ración social.
Esas reglas supletorias que regulan la responsabilidad contractual
eliminan los altos costos asociados al conflicto en tanto adjudican los
riesgos de la contratación en casos de incumplimiento o problemas
de formación contractual. El conflicto representa costos sociales y la
existencia de un sistema de reglas preestablecidas permite eliminar
parte de estos costos al asignar la responsabilidad cuando surgen pro-
blemas de contratación o incumplimiento.
Estas funciones básicas de los contratos permiten una justifica-
ción independiente de la justicia frecuentemente asociada a la liber-
tad contractual. Aun cuando la finalidad del empleo de teoría econó-
mica es examinar la eventual racionalidad del sistema de contratos y
sus efectos probables, permite también una eventual justificación del
contrato fundado en la utilidad social. Con independencia de otras
razones, no necesariamente incompatibles con la eficiencia, un buen
motivo para permitir una regla de libertad contractual amplia es la
mayor utilidad que se deriva de la contratación libre.
La autonomía de la voluntad constituye la base del sistema de
intercambios y una fuente fundamental de bienestar. Normalmente,
son quienes toman las decisiones de intercambio los mejores jueces

de sus propias preferencias, y además la experiencia ha mostrado los
enormes problemas y las dificultades de sustituir a los mercados por
medio de procesos centralizados 2. Los contratos permiten que las
personas asignen bienes y riesgos descentralizadamente con beneficios
para todos o la mayoría de los participantes en los mercados, hacien-
do posible el enorme incremento de la producción derivada de la coo-
peración. Son los convenios el instrumento central por medio del cual
opera el mercado y se hace posible obtener las enormes ventajas deri-
vadas de la especialización y la división del trabajo.
En este capítulo, voy a examinar desde el enfoque económico los
elementos centrales de la teoría económica de los contratos. Como se
ha comentado, la teoría económica asume que los individuos respon-
den de una manera sistemática y, por lo tanto, predecible a los incen-
tivos contenidos en la ley. Empleando esta hipótesis, voy a comentar
los aspectos centrales del derecho de los contratos y sus funciones eco-
nómicas más importantes 3.
II. EXTENSIÓN DE LOS MERCADOS

Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Las sociedades primitivas apenas contaban con algunas reglas muy

simples para regular sus transacciones y aun en sociedades modernas
complejas, una gran cantidad de intercambios quedan fuera del ám-
bito del derecho de los contratos. Muchas promesas recíprocas no
son exigibles legalmente y la razón es que en muchos casos los conve-
nios operan en contextos en los cuales el derecho de los contratos es
irrelevante.
El derecho de los contratos, por ejemplo, es irrelevante en con-
textos sociales donde la mayor parte o la totalidad de las transaccio-
nes operan en forma simultánea, de manera que el oportunismo que-
da limitado en gran medida a defectos de la cosa entregada. Cuando
las transacciones son simultáneas, las partes cumplen sus prestacio-
nes en el momento y no hay riesgos de incumplimiento. En esos con-
textos las sociedades no necesitan contar con una compleja y costosa
2 Véase HAYEK, Friedrich A. (ed.), Collectivist Economic Planning, Augustus M. Kelley,

New York, 1957. La tesis central es que sin derechos intercambiables no hay transacciones
y sin éstos no hay precios que hagan de señal para asignar los factores de la producción.
3 La teoría económica de los contratos es más una teoría del cumplimiento de una
obligación legal que una teoría que explica la formación del derecho de los contratos.
Para un examen de esta distinción, KORNHOUSER, Lewis A., “The New Economic Analysis
of Law: Legal Rules as Incentives”, en MERCURO, Nicholas, Law and Economics, Kluwer
Academic, 1988, ps. 27-55.
estructura de reglas contractuales, son suficientes algunas simples re-

glas que permitan regular el comercio y asegurar las transacciones.
En una sociedad moderna compleja, la mayor parte de las transac-
ciones socialmente más valiosas operan en forma diferida, es decir,
usualmente transcurre tiempo entre la celebración del convenio y el
cumplimiento de alguna prestación y la ejecución completa del contra-
to. En estos casos, sucede con frecuencia que una persona cumple con
su prestación en forma previa al cumplimiento de la contraprestación.
En estos casos surge el problema de la confianza en el cumpli-
miento de los contratos, y el derecho de los contratos, junto con otras
instituciones y prácticas, constituye una herramienta central para otor-
gar credibilidad a las promesas, incrementando de ese modo el ámbi-
to de la cooperación.
En otros términos, el derecho de los contratos tiene por finalidad
establecer sanciones por incumplimiento contractual que incentivan
a las personas a cumplir sus obligaciones contractuales. Estas sanciones
generan confianza en el cumplimiento de los contratos y permiten que
más y mejores transacciones sean realizadas. Cuando no hay meca-
nismos disponibles que garanticen el cumplimiento, las personas no
pueden hacer promesas creíbles y muchas transacciones eficientes que-
dan sin realizarse, eliminándose los excedentes respectivos, consecuen-
cia de la falta de confianza en el cumplimiento de las transacciones.
La primera función del derecho de los contratos consiste en ge-
nerar confianza en el cumplimiento de las transacciones incrementando
de ese modo el ámbito de la cooperación. Esta función, muy intuitiva,
puede ser ilustrada por medio de un simple juego de agencia donde
hay dos personas, un inversor y un trabajador. El primero debe deci-
dir si invertir $ 100 o no invertir, y el segundo cuenta con dos estrate-
gias: cooperar, es decir, invertir el dinero y trabajarlo con un resulta-
do de una ganancia de $ 50 para cada uno, o bien, quedarse con los
$ 100 del primero (es decir, defeccionar).
El trabajador puede tener varias razones para cumplir con el con-
venio, pero desde un enfoque estrictamente basado en incentivos es
evidente que éste maximiza su bienestar simplemente tomando el di-
nero del inversor, es decir, actuando en forma oportunista.
Si el trabajador escoge la estrategia de no invertir, los pagos son
cero para ambas partes. Si el inversor invierte y el trabajador trabaja
el capital, es decir, elige cooperar (C), por estipulación, ambos obtie-
nen una ganancia, una vez devuelto el capital inicial, de $ 50. Si el
inversor resuelve invertir y el trabajador no coopera, entonces, los
pagos son de – 100 para el inversor, que pierde el capital y de $ 100
para el trabajador. El problema es que si el trabajador es estrictamen-
te racional, su mejor jugada es simplemente defeccionar (es decir, que-
darse con la plata del inversor), en tanto de ese modo maximiza, en

cualquier hipótesis y con independencia de la estrategia que escoja el
inversor, su ganancia esperada. Pero una vez que el trabajador elige
defeccionar, la mejor estrategia que tiene el inversor es “no invertir”.
De ese modo, el equilibrio del juego lleva a un resultado ineficiente,
en tanto ambos obtienen un pago de 0 en vez de $ 50 que constituye
una resultado superior en términos de Pareto.
Juego de agencia sin derecho de los contratos
Trabajador
Inversor C D
I 50; 50 –100; 100
NI 0; 0 0; 0
Hay diversas soluciones a este problema de confianza, muchas

de las cuales depende del contexto. Las personas podrían haber inter-
nalizado principios morales o el costo de no cumplir podría ser muy
grande, en términos de reputación, para el trabajador. Pero el dere-
cho de los contratos ofrece una solución alternativa basada en incen-
tivos: establece sanciones por incumplimiento contractual que afecta
los pagos generando adecuados incentivos para promover la coo-
peración. Siguiendo el ejemplo numérico, imaginemos que el derecho
de contratos establece una sanción igual a la ganancia esperada del
inversor, es decir, obliga a la parte que ha incumplido a dejar al otro
en igual situación de bienestar que si se hubiese cumplido el conve-
nio. En ese caso, como puede verse en la matriz de abajo, se modifi-
can los pagos y el equilibrio resultante es eficiente en el sentido de
Pareto 4.
Juego de agencia con derecho de los contratos
Trabajador
Inversor C D
I 50; 50 50; –50
NI 0; 0 0; 0
4 Estos juegos los tomo de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit.,
ps. 237-243.
El cambio en los pagos, respecto del juego anterior, es que ahora

el sistema legal impone una sanción al trabajador para el caso de in-
cumplimiento igual al pago que el inversor obtenía del cumplimiento
del convenio; es decir, el trabajador debe –además de restituir el capi-
tal– pagar $ 50 al inversor. Con estos pagos, la estrategia dominante
del trabajador es cooperar, en tanto, cualquiera que sea la estrategia
adoptada por el inversor, ésta es la que lo lleva a mejores resultados.
Una vez que la mejor estrategia del trabajador es cooperar, la mejor
estrategia del inversor es invertir y el equilibrio de Nash del juego es
aquel que maximiza los pagos de ambos jugadores.
El problema también puede exponerse en la forma de un dilema
del prisionero. Supongamos ahora un comprador y un vendedor que
acuerdan una compraventa por correo. El primero debe mandar $ 100
al vendedor, quien en forma simultánea debe enviar un objeto de arte.
Para el vendedor el objeto de arte vale más de $ 100 y el vendedor va-
lora más los $ 100 que el objeto de arte. Si asumimos que el vendedor
estaría dispuesto a pagar hasta $ 150, entonces el “excedente” o la di-
ferencia entre el precio que paga efectivamente y el que estaría dispues-
to a pagar es de $ 50. Si, de igual modo, se asume que el vendedor
estaría dispuesto a vender la obra de arte desde $ 80, entonces, su exce-
dente es igual a $ 20. El excedente conjunto del intercambio es de $ 70.
Desde el punto de vista del bienestar de cada uno de ellos, el me-
jor resultado es que la otra parte cumpla su prestación y ella incumpla.
De ese modo, obtienen el cuadro o la plata, respectivamente, sin en-
tregar nada a cambio. El segundo resultado más ventajoso es la mutua
cooperación, donde ambos obtienen el excedente de la cooperación.
Cuando la defección es bilateral, la transacción no ocurre, de modo
que el vendedor se queda con la plata, que valora menos que el cua-
dro, y el vendedor con la obra de arte, que también valora menos que
la plata. Finalmente, el peor de los resultados es la cooperación unila-
teral, donde una de las partes envía el dinero o la obra de arte y no
recibe nada a cambio. El equilibrio del juego es que ambas partes
defeccionen obteniendo ambos menores pagos que la mutua coopera-
ción. Ambos jugadores pierden los excedentes o las ganancias de la
transacción 5.
Como se ha destacado en el capítulo III, las personas pueden te-
ner otros incentivos o razones para cooperar en un dilema del prisio-
nero. La reputación, por ejemplo, es un buen motivo para cumplir
5 Para un trabajo que ilustra el problema de la contratación apelando al dilema del

prisionero e ilustra los correctos incentivos que crea una sanción legal eficiente, véase
BIRMINHAM, Robert L., “Legal and Moral Duty in Game Theory: Common Law Contract
and Chinese Analogies”, Buffalo Law Review, vol. 18, 1969, ps. 99-117.
contratos en contextos donde hay pocos operadores y muy buena in-

formación. Un conocido ejemplo es el del mercado de diamantes en
Nueva York que tiene pocos operadores, la mayor parte de ellos ju-
díos practicantes que tienen por costumbre someter sus diferencias al
arbitraje de los rabinos. En estas condiciones institucionales no es
necesario un derecho de los contratos para promover ofertas creíbles
e incentivar la cooperación. En este caso, el costo de no cumplir con
ellas es tan alto que hay incentivos para cumplir los convenios y los
laudos sin apelar al derecho de los contratos 6.
Si el vendedor del ejemplo es una conocida tienda de venta de artes,
probablemente cuente con buenos incentivos para cumplir con inde-
pendencia de las sanciones del sistema legal. Son los mismos consu-
midores, es decir, el mercado, quien puede introducir adecuados in-
centivos para que ésta cumpla sus convenios. Las calificaciones de los
respectivos operadores en los sitios de ventas on line, por ejemplo,
constituyen un buen ejemplo del modo en el cual el mercado puede
hacer accesible la reputación a muy bajos costos.
En algunos contextos institucionales donde las personas interac-
túan de manera frecuente el costo de incumplir es muy alto. En gene-
ral, como se ha visto en su oportunidad, las personas tienen mayores
incentivos para cooperar cuando mayor es la probabilidad de inte-
ractuar con esa persona en el futuro. En estos contextos, en particu-
lar cuando el valor de los pagos futuros es grande, las personas tienen
buenos incentivos para cumplir sus convenios sobre la base de la reci-
procidad. Los individuos tienen buenos incentivos para cumplir con-
tratos con quienes tienen altas probabilidades de interactuar, en tanto
la promesa futura de obtener mayores beneficios. De ese modo, los
incentivos se alteran y las personas pueden encontrar conveniente abs-
tenerse de una ganancia inmediata derivada del oportunismo para
obtener una mayor derivada de múltiples intercambios en el futuro.
Naturalmente, en este proceso, el tamaño del grupo es central. Cuan-
do mayor es el tamaño del grupo, más costoso es identificar a los opor-
tunistas a los fines de sancionarlos.
El elemento central que explica las condiciones básicas de la co-
operación por incentivos en juegos reiterados es la “sombra del futu-
ro”, la importancia que las personas otorgan al futuro de las interac-
ciones con los demás. Cuando mayor es el peso del futuro respecto de
posibles interacciones con una persona, mayores incentivos hay para
cumplir las prestaciones. Simplemente los incentivos se modifican eli-
minado el problema de interacción estratégica, o bien, haciendo que
6 BERNSTEIN, Lisa, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations
in the Diamond Industry”, Journal of Legal Studies, vol. 21, nro. 1, 1992, ps. 115-153.
éste sea de menor grado, incentivando el cumplimiento de las prome-

sas. En el ejemplo anterior, los incentivos se modifican si el compra-
dor y el vendedor enfrentan la posibilidad cierta de practicar mutuas
transacciones provechosas en el futuro 7.
Otro clásico ejemplo ilustra correctamente este asunto. Sobre
principios de los años sesenta un conocido estudio mostró que los
empresarios rara vez usan el derecho de los contratos, en sentido for-
mal, para sus transacciones. Las empresas tienen buenos incentivos
entre ellas para cumplir de manera adecuada sus prestaciones sobre
la base de los negocios futuros.
Este trabajo mostró que buena parte de las transacciones entre
empresas están reguladas por leyendas en el dorso de las órdenes de
compra que normalmente liberaban al vendedor de responsabilida-
des; es decir, aun para grandes operaciones, las empresas emplean sim-
ples leyendas antes que contratos formales en el sentido estricto del
término. Muchas de las disputas eran consecuencia de cierta ambi-
güedad en estas leyendas de letra menor, problema que en la cultura
legal se conoce como “la batalla de las formas”. En tanto las ganan-
cias futuras de seguir haciendo negocios, las empresas en general frente
a una disputa sólo amenazan con abogados pero no llevan la disputa
a los tribunales. Las grandes empresas, por ejemplo, normalmente son
demandadas en sede federal y para 1961 sólo dos mil setecientas se-
tenta y nueve de cincuenta y ocho mil doscientas noventa y tres de las
acciones civiles referían a contratos privados.
La explicación tentativa es que las empresas tienen mucho para
ganar cumpliendo adecuadamente sus prestaciones entre ellas y que
el costo de un juicio es muy alto y, en general, es poco el dinero que
recuperan de los juicios, una vez descontados los costos de litigar, a lo
que debe sumarse el costo en materia de renombre. Las empresas sólo
emplearían contratos con abogados, en el sentido estricto, para casos
donde el costo de la pérdida es muy grande para caso de incumpli-
miento o para establecer un orden interno de incentivos y cumplimien-
to, por ejemplo cuando el director quiere mostrar claramente adentro
de la empresa cuáles son las estipulaciones que debe seguir cada uni-
dad de producción dentro de la compañía 8.
Pero en muchos contextos, la ausencia de un sistema de sancio-
nes formales por incumplir se paga con altos costos. Un clásico traba-
7 Véase AXELROD, Robert, La evolución..., cit., 1986, ps. 122-136. Para un análisis
más extenso del problema de la cooperación voluntaria, del mismo autor, La compleji-
dad..., cit., ps. 75-83.
8 MC CAULAY, Stewart, “Non contractual relationships in business: a preliminary
study”, American Sociological Review, vol. 28, 1963, ps. 55-67.
jo de campo, por ejemplo, mostró el enorme costo en bienestar que

pagaban durante la década de 1980 los asentamientos informales en
los alrededores de la ciudad de Lima. Al no contar con un sistema
formal de derecho de los contratos, los informales excluidos del siste-
ma legal formal debían limitar las transacciones a aquellas que eran
simultáneas, o bien, a aquellas que realizaban con miembros del mis-
mo grupo de amigos y parientes. El ámbito de la contratación y, por
lo tanto, de la cooperación quedaba de esa forma extremadamente
limitado. Muchos convenios hipotéticos que hubiesen permitido a las
partes obtener las ventajas de la contratación quedaban de ese modo
insatisfechos en tanto la ausencia de un mecanismo formal que permi-
tiera promesas creíbles. El riesgo del oportunismo, simplemente, li-
mitaba severamente el ámbito y la extensión de los mercados.
Los mecanismos de intercambios que se hacían en este contexto
son aquellos previsibles por la teoría económica. Las personas contra-
taban con aquellas personas con las cuales la probabilidad futura de
contratar era muy alta, de modo que la promesa de ganancias futuras
hacía conveniente el cumplimiento contractual, o bien, tomaban cos-
tosas medidas de autoaseguramiento como garantías personales. Los
informales, además, debían muchas veces invertir enorme cantidad de
tiempo y dinero para obtener información sobre la reputación de los
contratantes y en muchos casos dispersaban el riesgo contratando a
mayores costos con más de una persona, eliminando de esa forma las
ventajas asociadas a la economía de escala. En muchos casos, además,
la ausencia de contratos exigibles llevaba a costosas medidas de auto-
protección y, a veces, al uso de la fuerza y la violencia privada.
Si bien en algunos casos contaban con la posibilidad de apelar a
algunas organizaciones colectivas, como la asociación de ambulantes
o microbuses, por ejemplo, el alcance era muy limitado en tanto estas
organizaciones sólo podían actuar sobre miembros de la organización
y sin las ventajas asociadas normalmente con el funcionamiento de
un poder judicial establecido. No contar con sistema de derechos
de contratos, en suma, supone altos costos sociales 9.
Por otra parte, un conocido estudio ha mostrado el modo en el
cual los convenios privados permitieron a los mineros de California
durante el siglo XIX formar asociaciones de protección que haga cum-
plir los convenios entre los miembros. Algo similar a los contratos entre
familiares o red de amigos en los pueblos jóvenes de Lima. Este caso
constituye otro ejemplo de transacciones que operan sin necesidad del
Estado, pero también ilustra el costo en menor cantidad y calidad de
9 Véase DE SOTO, Hernando (GHERSI, Enrique - GHIBELINI, Mario [colabs.]), El otro

sendero, Libertad y Democracia, Lima, 1987, ps. 209-215.
transacciones. Los mineros asumían altos riesgos en contratar con

individuos de otras asociaciones o “distritos mineros” y en general
limitaban el tiempo entre las prestaciones para reducir el riesgo. Como
en el ejemplo de los pueblos jóvenes de Lima, el costo de no contar
con un sistema formal de contratos fue la reducción del ámbito de la
cooperación, es decir, el no aprovechamiento de excedentes o ganan-
cias vacantes de la contratación 10.
Las comunidades comparten ciertas normas sociales y valores
morales que en general combaten el oportunismo. Aun cuando es pro-
bable que el origen de esas reglas esté asociada a las ventajas de la
cooperación aprendidas durante siglos de aprendizaje social, las per-
sonas parecen dar a estos principios peso moral independiente. De ese
modo, las preferencias sociales, es decir, las preferencias por el bien-
estar de los demás y cierta moral compartida que induce a la coope-
ración, podrían en algunos contextos generar incentivos para que las
personas cooperen sin la necesidad de amenaza de sanciones legales.
De hecho, algunos experimentos muy conocidos han revelado con
bastante regularidad que en determinados contextos la cooperación
puede ser más fuerte y probable de lo que sugieren los modelos orto-
doxos. Las personas, en suma, en algunos contextos, parecen otorgar
peso al bienestar de los demás 11.
Por otra parte, como se ha comentado en capítulo III, la homo-
geneidad cultural parece ser una fuente importante de cooperación en-
tre las personas. Se ha mostrado que cuando gente de diversos grupos
juega dilemas del prisionero, personas del mismo grupo juegan el más
benévolo juego de aseguramiento; es decir, las personas prefieren la
mutua cooperación a la defección unilateral cuando juegan con per-
sonas de un grupo del cual se sienten identificadas.
Pero no siempre están dadas las condiciones que hacen posible la
cooperación. En el caso de las sociedades complejas, la mayor parte
de los convenios operan en forma impersonal, donde no hay dema-
siada homogeneidad cultural, donde la posibilidad de interactuar nue-
vamente es reducida y donde el renombre puede tener poca inciden-
cia en los incentivos para cumplir los convenios 12.
Una sociedad compleja sin derechos de contratos, probablemen-
te, limitaría sus intercambios a aquellos que son practicados de ma-
10 UMBECK, John, “A Theory...”, cit. Muestra además que las personas cuando eligen
contratos lo hacen con la finalidad de incrementar la diferencia entre las ventajas de la
contratación y el costo de las transacciones.
11 Para un análisis exhaustivo de los experimentos, véase BOWLES, Samuel, Microeco-
nomics..., cit., Cap. IV.
12 ANDREONI, J., ”Privately Provided...”, cit.
nera inmediata, en casos donde el costo en renombre o prestigio es

muy alto para el que no cumple, o bien, en aquellos casos donde las
interacciones son reiteradas y para ambos cumplir es la mejor opción.
Sin un derecho de contratos existen menos garantías de que los
convenios van a ser cumplidos. La contraparte podría ser un oportu-
nista. Si no se advierten otros motivos por los cuales el vendedor se
avenga al cumplimiento del convenio, bien puede suceder que simple-
mente no se haga el contrato, con la pérdida del excedente. De ese
modo, convenios que son socialmente provechosos no se llevarían
adelante en ausencia de un agente externo que aplique sanciones por
incumplimiento. En otros términos, una función del derecho de los
contratos es otorgar credibilidad y, de ese modo, favorecer la celebra-
ción de mayor cantidad y calidad de contratos.
Cualesquiera que sean las condiciones de la cooperación, el dere-
cho de los convenios introduce incentivos para que cumplir los con-
venios sea una estrategia más atractiva, y de ese modo incentiva la
confianza y la contratación, permitiendo mayor cantidad de intercam-
bios provechosos para las partes y la comunidad. Puesto en otros tér-
minos, una primera y muy evidente función del derecho de los con-
tratos es hacer más costosa para las partes el oportunismo contractual
y, de ese modo, generar incentivos para que se incremente el ámbito
de los contratos.
III. LA OBLIGATORIEDAD DE LAS PROMESAS
Otra función central de cualquier sistema de derecho de contra-

tos consiste en establecer cuáles promesas son obligatorias y cuáles
no lo son. En este sentido, convenio y contrato no constituyen térmi-
nos equivalentes, en tanto muchas promesas no son legalmente ejecu-
tables. La diferencia central entre un convenio y un contrato es que
este último puede ser ejecutado por ley 13. En este sentido, no todos
los pactos o intercambios son estrictamente contratos. Muchas pro-
mesas que hacen las personas simplemente no las obligan en el senti-
do legal del término.
Una finalidad central del derecho de los contratos es establecer las
características que hacen que las promesas sean exigibles, en el sentido
de que de su incumplimiento se derive una sanción por responsabilidad
13 El término proviene del latín contractus que significa contraer, estrechar, unir,
contrato, pacto, voz que significa unir, juntar o reunir y en su acepción más común o
gramatical los contratos refieren a “acuerdos o convenios entre partes o personas que
se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compeli-
das”. Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV, p. 120.
contractual. Por el mismo motivo una segunda función central consiste

en establecer las sanciones para caso de incumplimiento contractual, es
decir, regular la responsabilidad contractual. Ambas funciones generan
incentivos que pueden ser examinados apelando a teoría económica 14.
Los contratos regulan convenios, los cuales constituyen un modo
central de transferencia de propiedad, donde las personas se obligan
a transferir derechos sobre cosas de su propiedad. Si algunos de ellos
no cumple con su obligación, el derecho de los contratos les confiere
un derecho personal por el cual pueden ejecutar el convenio impo-
niendo diversas sanciones que tienen impacto sobre los incentivos de
las partes contratantes.
Respecto del interrogante de cuáles promesas deberían ser ejecu-
tadas legalmente, la teoría económica ofrece una muy simple recomen-
dación normativa, en línea con los criterios y las herramientas analí-
ticas más usuales: la ley debería hacer obligatorios todos aquellos
convenios que las partes efectivamente quieren que sean obligatorios
al momento de su celebración. Hay pactos que las personas hacen con
la intención mutua de que sean obligatorios y ejecutables por ley, y la
eficiencia requiere que el sistema legal les confiera acciones legales con-
tra el incumplimiento. En otros términos, desde un punto de vista nor-
mativo, la teoría económica sugiere una amplia libertad sin formalis-
mos excesivos para obligarse, siempre que no medien fallas de mercado
ni problemas de racionalidad.
Los contratos, en general, incrementan el bienestar de las perso-
nas y éstas son mejores jueces de su propio bienestar que jueces y le-
gisladores. Los contratos, considerados ex ante, maximizan el bienes-
tar de las partes contratantes, puesto que cada parte revela por medio
de sus actos que valora más el derecho sobre el bien recibido que el
entregado a cambio: cada contratante recibe algo que más valora, es
decir, se verifica un excedente a favor de ambas partes 15.
Los convenios, a diferencia de la división de un pastel o un juego
de mesa, no constituyen juegos de suma cero donde la ganancia de
uno es la pérdida del otro, sino que permite que ambas partes ganen a
consecuencia de la transacción 16. Permiten que ambas partes con-
14 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 230-237, donde
examina estas dos funciones centrales del derecho de los contratos y las soluciones desde
el enfoque económico.
15 Sin embargo, un examen más fino del problema debería tener en cuenta los cos-
tos sociales de ejecución forzosa del convenio. Prestaciones irrelevantes, de poco mon-
to o carentes de importancia –como de hecho sucede en los sistemas legales– no debe-
rían ser obligatorios.
16 Aun cuando, desde luego, la división del excedente constituye un motivo de
negociación y ésta puede frustrar arreglos convenientes para las partes.
tratantes incrementen su utilidad. Si el señor A está dispuesto a pagar

hasta $ 20 por el bien X y el señor B está dispuesto a vender el bien X
por $ 10 y la transacción se efectúa en $ 16, por ejemplo, el exceden-
te del comprador es de $ 4 y el excedente del vendedor es de $ 6 y el
excedente conjunto de la operación de $ 10. Los contratos, en suma,
permiten movimientos Pareto preferidos o mejoras en el sentido de
Pareto, mejorando el bienestar de ambas partes, siempre que no exis-
tan casos de fallas de mercado o casos de irracionalidad.
Sobre el final del capítulo voy a comentar las categorías princi-
pales en las cuales el derecho hace que los convenios no sean obliga-
torios, aun cuando en algunos casos se cumpla con los formalismos
legales usuales. Muchas veces los contratos tienen efectos externos
significativos para otras personas o refieren a contenidos que la ley
estima indisponibles para las partes, estableciendo razones de “orden
público” que limitan la autonomía de voluntad de las partes. El siste-
ma legal, en las dos tradiciones legales más importantes, además, es-
tablecen también “defectos de formación” y “defensas de cumplimien-
to”, casos paradigmáticos donde la ley declara la nulidad o la nulidad
potencial de un convenio, los que pueden ser examinados y explica-
dos desde el enfoque económico.
Con independencia de estos casos, el derecho muchas veces no
hace obligatorias aquellas promesas que las personas hacen en con-
textos donde hay manifiesta intención de que éstas no sean legalmen-
te obligatorias, como sucede en las “promesas ilusorias” o entre per-
sonas que tienen relaciones íntimas, o bien, cuando una promesa queda
exclusivamente condicionada a la voluntad de una persona. “Cuan-
do lo crea conveniente, te mandaré a Europa”, por ejemplo, o aque-
llos convenios entre parientes, donde las promesas son vagas y mu-
chas veces sin la intención de obligarse. Así lo encontró, por ejemplo,
la jurisprudencia americana para el caso “Balfour v. Balfour”, en el
cual el marido había prometido treinta libras esterlinas al mes a la
mujer, mientras permanecía en Inglaterra bajo cuidado médico. Son
promesas vagas sin la intención clara de obligarse, que no son usual-
mente ejecutadas por los tribunales 17. También tiene sentido que el
sistema legal excluya aquellas promesas de escaso valor cuyo costo
de ejecución es mayor que el excedente estimado de las partes. En la
vida cotidiana hacemos muchas promesas a amigos y parientes, en
contextos donde el valor de éstas es muy bajo o donde la voluntad de
las partes no era precisamente constituir una obligación legalmente
exigible.

1. Promesas obligatorias en la tradición continental europea
Las soluciones en materia de obligatoriedad de las promesas, sin

embargo, difieren según las tradiciones legales. En los países de tradi-
ción legal europea continental, en general, se establece una regla muy
amplia de contratación que define al contrato, en términos muy gene-
rales, como un pacto por el cual una o varias personas se obligan a
cumplir con una prestación consistente en dar, hacer o no hacer una
cosa 18.
Aun cuando luego voy a examinar esto en más detalle, en general
la ley establece límites relativos a la capacidad de las personas (meno-
res e insanos) y de contenido por el cual los mismos códigos estable-
cen que las prestaciones no pueden ser, de una manera algo general e
imprecisa, contrarias a la ley, a la moral y a las buenas costumbres.
Otra regla usual es la limitación de sus efectos a las partes, con excep-
ción de herederos o terceros favorecidos que deben aceptar el conve-
nio para darle fuerza de ley.
El derecho civil de corte continental europeo, en un sentido más
preciso, apela a la teoría de la “formación del contrato”, la cual
dispone que la obligatoriedad resulta del mutuo consentimiento deri-
vado de una “oferta” y una “aceptación” 19. El derecho pide, en suma,
que el acuerdo de partes sea resultado de una negociación con mani-
festación de voluntad de obligarse de las partes. La doctrina y la ju-
risprudencia han elaborado reglas y presunciones muy sutiles para
establecer cuándo concurren estos elementos que determinan la obli-
gatoriedad de las promesas 20.
En el derecho romano, sin embargo, no bastaba, como en el de-
recho moderno, la simple voluntad para la existencia de contrato,
sino que los convenios debían someterse a específicas formalidades
para que las promesas sean legalmente obligatorias. Con el tiempo,
la interpretación judicial pretoriana y las convenciones legales ex-
tendieron la fuerza obligatoria a otros arreglos que no contaban con
estas formalidades, incluyendo los simples pactos, eliminando la ne-
cesidad de formalidades. Una mayor extensión de la validez de los
convenios, fundamentalmente sobre bases morales, fue adoptada
luego por el derecho canónico, en la idea de que las obligaciones en-
18 Véase, p. ej., el Código Civil español en los siguientes artículos: 1254, 1255, 1257,
1258, 1259 y 1260.
19 Véase, p. ej., ALTERINI, Atilio A., Contratos, civiles - comerciales - de consumo.
Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 15.
20 Este punto se encuentra desarrollado en ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo -
STORDEUR, Eduardo, Elementos..., cit.
tre partes debían respetarse y cumplirse, con independencia de las

formalidades 21.
Esta última tendencia, menos formalista, es la que prevaleció,
también por influencia del derecho germánico, en el derecho conti-
nental europeo. El “Código de los Códigos”, el de Napoleón de 1804,
definía al contrato como “una convención por la cual una o varias
personas se obligan, una hacia otra o varias otras, a dar o hacer algu-
na cosa”. La mayoría de los Códigos Civiles de Europa y América
latina siguieron esta definición 22. El derecho argentino, en línea con
esta tradición y siguiendo a Savigny, define al contrato de la siguiente
manera: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuer-
do sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus
derechos” 23.
En la tradición del derecho continental europeo que recepta el
derecho civil argentino, entonces, el elemento constitutivo del contra-
to es la reunión de declaraciones de voluntad manifestadas por medio
de la “oferta” y la “aceptación”. Cuando operan ambas declaracio-
nes, hay “consentimiento” y, por lo tanto, un acto jurídico que obliga
a las partes a una prestación que puede consistir en hacer o dar una
cosa.
El sistema legal en la tradición continental, entonces, en general
adopta un sistema amplio para la forma de “oferta” y “aceptación”
de los contratos. Exceptuando algunos casos donde las formalidades
son constitutivas del acto, estas manifestaciones de voluntad pueden
ser tanto formales, escritas, como verbales, siempre que concurran las
voluntades. En general, salvo respecto de bienes inmuebles o muebles
de gran valor, en el caso de la compraventa, por ejemplo, ésta se per-
fecciona por el proceso de oferta y aceptación, es decir, por el solo
consentimiento de las partes 24.
En un sentido más específico, con independencia de la pluralidad
de partes y el consentimiento, en general, se piden ciertos requisitos
de validez asociados a la capacidad de las personas, la ausencia de
vicios de la voluntad, que el objeto no sea prohibido por la ley, y que
las partes tengan título suficiente para contratar, elementos que voy a
examinar más adelante.
21 Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., p. 121.

22 Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., p. 122.
23 Art. 1137 del CCiv. argentino.
24 Esta regla tiene muchos matices que no tiene sentido incluir en este trabajo. Para
un examen de la eficiencia en el derecho civil de Brasil, véase TIMM, Luciano B., “La
función social del derecho contractual en el Código Civil brasileño: justicia distributiva
vs. eficiencia económica”, RIIM, vol. 52, 2010.
2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado
En el caso del derecho argentino, como sucede en general en la

tradición del derecho civil, los contratos constituyen un tipo de acto
jurídico, es decir, aquellos actos lícitos y voluntarios destinados a
modificar, extinguir, crear o transferir derechos. Su definición alude a
un pacto donde al menos dos personas se ponen de acuerdo respecto
de “una declaración de voluntad común” destinada a regular sus de-
rechos y que admite tanto convenios donde ambas o una sola de las
partes se obliga 25.
Para que los contratos tengan validez las partes deben manifestar
común acuerdo por medio de la “oferta” y la “aceptación”, aun cuan-
do el consentimiento puede ser tácito o expreso, y desde luego (con
independencia de algunas formas para casos de inmuebles o muebles
importantes) no requieren, en general, formalidades. El código esta-
blece una serie de reglas generales respecto de la validez de la oferta y
la aceptación, y las condiciones en las cuales éstas hacen válido un
convenio, en línea con la teoría de la negociación, en el sentido de que
la ley otorga peso al hecho de que haya efectiva concurrencia de vo-
luntades 26.
La insistencia del Código en la efectiva concurrencia de oferta y
aceptación constituye un elemento importante de eficiencia en tanto
constituye una condición necesaria para que las partes maximicen sus
excedentes. Es posible destacar varias reglas que a primera vista pue-
den considerarse eficientes, en relación con el proceso de formación
del contrato.
El consentimiento tácito, por ejemplo, permite eliminar costosos
procedimientos innecesarios cuando de las circunstancias o prácticas
surge evidencia que permite presumir el consentimiento de las partes,
salvo para casos donde hay exigencias de expresa manifestación de
voluntad, asociada a actos jurídicos de mayor importancia donde la
formalidad tiene o podría tener evidente sentido económico, como en
el caso de la compraventa de inmuebles o valiosos muebles u opera-
ciones de mayor cuantía 27. En muchos casos, se entiende que hay con-
25 Art. 1137: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Art. 1138: Los contra-
tos se denominan en este Código unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos
en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los
segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.
26 Véase arts. 1144 al 1156 del CCiv. argentino.
27 Art. 1145: El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se
manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El consentimiento tácito
resultará de hechos, o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, ex-
sentimiento tácito cuando una persona entrega y la otra recibe una

cosa, o actúa de una manera que hace evidente la concurrencia de vo-
luntades, eliminando innecesarias y costosas formalidades. Ésta pue-
de ser efectuada por medio epistolar y por medio de agentes o repre-
sentantes, elementos que agilizan el comercio y permiten el movimiento
de bienes y servicios.
Es razonable que la ley no obligue a introducir altos costos de
transacción para proteger derechos que no tienen demasiado valor.
Las partes pueden elegir, y en general son mejores jueces de su utili-
dad, otros medios más costosos, como escrituras públicas o documen-
tos privados con certificaciones de firmas, por ejemplo, cuando el valor
de la operación lo justifica. Y, en principio, tiene o podría tener más
sentido que exija formalidades para casos donde las transacciones son
de mayor importancia, sobre todo para garantizar a terceros y asegu-
rar el comercio 28.
En igual sentido, respecto de la validez y la formación del con-
trato, constituye una regla eficiente la disposición contenida en el
art. 1180, que establece que los contratos serán juzgados por las le-
yes y los usos del lugar donde fuesen celebrados y la disposición su-
plementaria en el art. 1181, por el cual cuando el contrato fuese entre
ausentes que están en diversos lugares, se deben aplicar las leyes más
favorables a la validez del contrato.
Son eficientes también, en tanto protege la efectiva concurrencia
de voluntad de las partes, la disposición por la cual se establece la
inexistencia de formación de contrato para el caso de retiro a tiempo
de oferta antes de la aceptación, fallecimiento de algunas de las par-
tes o pérdida de capacidad, en el ínterin. En este último caso la ley
cepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad o que
las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino des-
pués de llenarse algunas formalidades.
28 Ver arts. 1146 y 1147. Art. 1184. Deben ser hechos en escritura pública, con
excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1) los contratos que tuvieren
por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obli-
gación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de
otro; 2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por
instrumento privado presentado al juez de la sucesión; 3) los contratos de sociedad ci-
vil, sus prórrogas y modificaciones; 4) las convenciones matrimoniales y la constitución
de dote; 5) toda constitución de renta vitalicia; 6) la cesión, repudiación o renuncia de
derechos hereditarios; 7) los poderes generales o especiales que deban presentarse en
juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por obje-
to un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública; 8) las transacciones
sobre bienes inmuebles; 9) la cesión de acciones o derechos procedentes de actos con-
signados en escritura pública; 10) todos los actos que sean accesorios de contratos re-
dactados en escritura pública; 11) los pagos de obligaciones consignadas en escritura
pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.
establece la obligatoriedad para el caso del proponente antes de ha-

ber tenido noticia de la aceptación y para la otra, antes de haber acep-
tado la oferta 29.
En igual línea, la ley asegura el consentimiento real de las par-
tes al exigir inmediata respuesta cuando la propuesta es oral y esta-
blece que un cambio en la oferta antes de la aceptación constituye
una nueva oferta, lo cual es enteramente razonable desde el punto
de vista de la teoría de la negociación. De igual modo establece que
la aceptación de una prestación independiente de otra incluida en la
oferta supone la aceptación del contrato respecto de aquella acepta-
da siempre que ambas fuesen separables. A fines de mantener la real
concurrencia de voluntades el Código establece que si las dos no pu-
diesen separarse y sólo se acepta una, esta aceptación constituye una
nueva oferta, de manera que permite una nueva negociación real entre
las partes 30.
En igual sentido se puede retirar la oferta en cualquier momento
antes de la aceptación, salvo que se haya obligado a mantener la ofer-
ta, pero debe cumplir el convenio o pagar los daños en caso de impo-
sibilidad cuando ésta haya sido aceptada, y obliga en igual sentido a
la parte aceptante una vez que el oferente tiene noticia de la acepta-
ción. En línea con la tradición continental de derecho argentino, cual-
quier retractación genera derecho a exigir el cumplimiento del con-
trato, o bien, si fuese imposible, a pagar daños e intereses derivados
de la retractación 31. La posibilidad de mantener la oferta de manera
obligatoria permite eliminar problemas estratégicos (“quemar las na-
ves”) y permite ofertas masivas y otros arreglos eficientes entre las
partes.
Los contratos, además, son sólo válidos cuando hay cierto nivel
de racionalidad y estabilidad en las preferencias, tal como sucede tam-
bién en el derecho americano. De un modo consistente con la eficien-
cia, la ley establece que el derecho a anular un convenio a consecuen-
cia de la existencia de vicios del consentimiento corresponde sólo a la
parte que la hubiera sufrido, en el sentido de que un convenio con un
menor o incapaz por insanía, por ejemplo, sólo puede ser anulado por
esta parte y no por aquella competente, del mismo modo que se ex-
cluye al autor de dolo, fraude, simulación o violencia, quienes razo-
nablemente no pueden pedir la nulidad del convenio por ellos provo-
cado. La posterior confirmación expresa o tácita de validez de un
29 Arts. 1148 a 1150.

30 Arts. 1151 a 1153.
31 Arts. 1155 y 1156.
convenio elimina el derecho a solicitar judicialmente la nulidad en los

casos antes mencionados 32.
En tanto los convenios sólo pueden incrementar el bienestar cuan-
do las personas conocen razonablemente bien sus preferencias y éstas
son relativamente estables, el Código Civil argentino establece una serie
de incapacidades absolutas y relativas para contratar, que atañe en
particular a menores e insanos 33. Del mismo modo, sólo reconoce el
derecho a pedir la nulidad a los representantes de los incapaces y no a
quienes tienen capacidad de contratar, salvo que haya mediado dolo
del incapaz, con la sola excepción de que el dolo sea la ocultación de
la incapacidad o se trate de una persona menor de edad.
La ley pretende eliminar costos externos y por eso establece que
los contratos por terceros son a cargo de quienes los formaliza en caso
de que no hubiese aceptación por parte del tercero, del mismo modo
que no reconoce indemnización alguna a quien contrata con un inca-
paz, salvo que se siguiese ventaja evidente para la parte incapaz 34.
En cuanto al objeto de los contratos, el Código establece que cual-
quier prestación puede ser, en principio, objeto de un contrato, con
las iguales limitaciones para los actos jurídicos en general; de manera
que las prestaciones que no pueden ser objeto de un acto jurídico tam-
poco pueden serlo para los contratos en general. Hay bienes que (como
los órganos humanos) están “fuera” del comercio y otros actos pro-
hibidos, respecto del objeto de las transacciones. Sin embargo, deja-
mos estos temas para más adelante, en tanto no refieren de manera
exclusiva a la formación de los convenios.
En suma, la regla de amplia contratación de los sistemas legales
continentales constituye una regla eficiente en tanto permite que las
personas intercambien libremente maximizando los excedentes de la
contratación. Muchas reglas del sistema legal destinadas a establecer
las condiciones en las cuales las promesas son obligatorias pueden ser
interpretadas como reglas destinadas a maximizar los excedentes de
las transacciones.
32 Art. 1158.
33 No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces
por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que
están excluidos de poder hacerlo con personas determinadas, o respecto de cosas espe-
ciales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada
uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando compra-
sen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comer-
ciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen
concordatos con sus acreedores.
34 Art. 1165.
3. La tradición anglosajona y el requisito de la consideración
La tradición angloamericana difiere con la tradición continental

europea en tanto exige algo más que la “oferta” y la “aceptación”
para que las promesas sean legalmente exigibles: pide un tercer ele-
mento, la “consideración”, que exige la existencia de contrapresta-
ciones 35. Esta regla exige, en suma, que ambas partes tengan algo para
ganar del convenio. Convenios que contienen prestaciones unilatera-
les, como las donaciones en su forma más típica, por ejemplo, no pue-
den ser ejecutados por ley, conforme el requisito de la consideración.
Una solución normativa tan estrecha y poco plausible que, en la prác-
tica, los tribunales han dejado de requerir la “consideración” estable-
ciendo muchas excepciones sobre la base de la doctrina de la past
consideration 36.
Fuller en un clásico artículo ilustra sobre el peso de la considera-
ción en el derecho americano de mediados del siglo XX 37. La típica
promesa legalmente ejecutable era aquella en la que hay intercambio
de prestaciones, siendo el arquetipo el clásico intercambio comercial de
los negocios, donde el beneficio de uno está compensado por el bene-
ficio del otro. Cuán más lejos está un convenio, por su naturaleza, de
este arquetipo de relación con mutuas ganancias, menos probable era
la ejecución forzada de una promesa. La obligación contractual pro-
totípica que servía de modelo eran aquellas que involucraban “inter-
cambio de valores económicos”.
Este requisito era muy fuerte. Una promesa unilateral por la cual
una persona promete a otra una prestación futura condicional debe
ser considerada válida legalmente si es que simbólicamente el otro
entregó un dólar a cambio, o bien, cumplió algún ritual que muestra
que hay “intercambio de valores económicos”, aun cuando éstos sean
completamente desproporcionados; es decir, una donación o cualquier
“promesa gratuita” en los hechos es obligatoria si tan sólo nominal-
mente se cumple con la consideración 38. Usualmente bastaba la consi-
35 Véase FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, Columbia Law Review, vol. 41,
1941, ps. 799-815.
36 POSNER, Richard A., “Gratuitius Promises in Economics and Law”, Journal of Le-
gal Studies, vol. 6, 1977, ps. 411 y ss.
37 FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, cit.
38 También en el derecho inglés la doctrina de la consideración constituye un ele-
mento tradicional para identificar qué convenios son legalmente obligatorios. Es céle-
bre la definición de la consideración en “Curie v. Misa”: “Valuable consideration [is]
some right, interest, profit or benefit accruing to the one party, or some forbearance,
detriment, loss or responsibility given, suffered or undertaken by the other”. “Curie v.
Misa”, (1875) LR 10 EXCh. 153, p. 162.
deración: aquellas transacciones donde la partes se han prometido

mutuamente “intercambio de valores económicos” eran ejecutables
aun antes de que una de las partes inicie el cumplimiento de su pres-
tación. Las cortes en general, empleando el requisito de la conside-
ración, fueron restrictivas respecto de qué promesas deben ser legal-
mente exigibles. En “Mills v. Wyman” 39, por ejemplo, la Corte de
Massachusetts estableció que el demandado no debía pagar los gas-
tos prometidos por un padre a un amigo del hijo que había cuidado
de él a la distancia durante su enfermedad.
El requisito de la consideración establece restricciones innecesa-
rias e ineficientes, razones por las cuales quizás la jurisprudencia la
fue dejando de lado durante las últimas décadas. Desde el enfoque eco-
nómico, la regla de la consideración constituye una regla demasiado
restrictiva que no favorece el comercio y elimina la fuerza de ley de
convenios que son mutuamente provechosos. En otros términos, eli-
mina excedentes derivados de la contratación en casos donde no hay
prestaciones recíprocas. Supongamos que Juan y Pedro quieren que
determinado convenio sea ejecutable legalmente. El hecho de que un
convenio pueda ser exigido legalmente genera incentivos a las partes
a anticipar gastos o disponer de crédito sobre el bien prometido, con
provecho para ambas partes. Pero sólo si el convenio es obligatorio,
las partes tienen buenos incentivos para tomar disposiciones eficien-
tes respecto de los bienes objeto de la prestación 40.
Si Juan y Pedro desean obligarse, desde la eficiencia, simplemen-
te no tiene sentido establecer restricciones. En este sentido, la regla de
consideración elimina un excedente, una mejora para las partes que
queda eliminada; es decir, hay una mejora de Pareto que la regla no
deja operar. En cualquier caso, por su falta de plausibilidad, los mis-
mos tribunales se han ocupado de limitar el sentido y aplicación de la
regla haciendo válidas muchas promesas unilaterales.
Hay varios motivos por los cuales una persona puede hacer una
donación a otra, pero desde un punto de vista algo más formal, el fun-
damento económico es simplemente que muchas personas, en espe-
cial con familia y amigos próximos, tienen “utilidades interdepen-
dientes”, de manera tal que el bienestar de una persona depende del
39 20 Mass., 3 P. 207, 1825.

40 Cooter y Ulen ofrecen un ejemplo muy claro. Un graduado de una universidad
quiere efectuar una donación. Ambos estarían mejor si el convenio fuese obligatorio:
mientras el graduado realiza la venta de sus bienes, la universidad puede ir afrontando
con dinero propio o de terceros las obras, pero si no hubiera obligatoriedad, se genera-
rían incentivos para que las obras demoren. Simplemente nadie ha mejorado y ambas
partes han empeorado desde la óptica de sus propias preferencias.
bienestar de otra, como sucede por ejemplo de manera muy clara en-
tre padres e hijos. Sin embargo, una promesa gratuita requiere una
explicación adicional, en tanto debe explicarse el motivo por el cual
se quiere hacer esa promesa a futuro y no en forma actual. La expli-
cación más simple es que las partes prefieren que esa promesa de en-
tregar algo en el futuro, a cambio de nada o algo simbólico, incrementa
la utilidad de las partes y, por lo tanto, un arreglo que desde la efi-
ciencia debe ser permitido. En términos más sustantivos, una explica-
ción adecuada es que la obligatoriedad legal de la promesa incrementa
la certeza de su cumplimiento y, de ese modo, genera más utilidad pre-
sente en las partes, en especial respecto del beneficiario. Si usted me
promete 10.000 por año durante diez años, el valor presente de esa
promesa se incrementa si es legalmente exigible en tanto disminuye
la probabilidad de no cumplimiento. Esto permite, además, al benefi-
ciario de la obligación colocar esos bienes o riqueza en el mercado,
los que tienen más valor en tanto puede transferir y ejecutar confor-
me un derecho de propiedad más pleno.
Este criterio sugiere que todas aquellas negociaciones que las par-
tes deseaban que sean obligatorias al momento de la constitución del
convenio deben ser obligatorias, puesto que de ese modo se incrementa
el bienestar de las partes contratantes, siempre, desde luego, que las
prestaciones no sean irrelevantes o carentes de valor social y no haya
defectos de formación o problemas de fallas de mercado, que más
adelante voy a comentar 41.
Muchas veces, sin embargo, la ley de manera eficiente asume la
existencia de “contratos implícitos”, como se los llama en el derecho
común americano, a actos jurídicos unilaterales que por analogía se
les aplica algunos de los principios del contrato. El ejemplo es el caso
de un médico que asiste a una persona inconsciente en la calle y que
puede luego reclamar por el pago de sus honorarios o los reclamos de
compensación por encontrar algún bien perdido de una persona. La
racionalidad económica de estos casos, que admite muchas variacio-
nes, en general es que los costos de las transacciones son prohibitivos
en esos casos y que del negocio la parte obligada obtuvo un beneficio
o enriquecimiento sin causa 42.
En suma, desde el punto de vista del bienestar, la regla más conve-
niente es que sean obligatorias aquellas promesas que razonablemen-
te las partes, al momento de la constitución del convenio, hayan de-
41 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 241.

42 Véase, respecto de este asunto, POSNER, Richard A. - LANDES, William, “Salvors,
Finders, Good Samaritans and Other Rescuers: an Economic Study of Law and Altruism”,
Journal of Legal Studies, vol. 8, 1978, en particular ps. 115-119.
seado que sean obligatorias. Eso permite que las partes obtengan exce-
dentes de la contratación y, por lo tanto, mejoren su propio bienestar.
IV. SANCIONES Y EFICIENCIA
Una vez establecidas qué promesas son obligatorias, el derecho

de los contratos debe establecer qué sanciones deben aplicarse para
casos de incumplimiento. Una característica saliente de la responsa-
bilidad contractual, que emerge cuando una parte incumple un con-
venio dotado de fuerza legal, es que ésta es objetiva o estricta: el de-
mandado no puede, como sucede en importantes áreas del derecho
de daños, oponer como eximente de responsabilidad que ha adopta-
do un nivel de cuidado razonable para cumplir con la prestación. En
materia de responsabilidad contractual, en general, la ausencia de
negligencia no constituye una defensa admisible. La regla, en materia
contractual, en general, es que basta el incumplimiento para que exis-
ta responsabilidad por parte del promitente. La responsabilidad con-
tractual, por otra parte, en general se limita sólo a los daños moneta-
rios de las víctimas y a los daños que son previsibles. Los tribunales
en general son conservadores en la estimación de la extensión del daño.
Los sistemas legales establecen fundamentalmente dos formas de
sanciones típicas: indemnizaciones monetarias o el cumplimiento es-
pecífico de las prestaciones. Estas sanciones tienen incidencia en la
conducta de las partes, puesto que operan a modo de precios que afec-
tan sus decisiones en materia contractual.
El enfoque económico explica las sanciones como precios a los
cuales los operadores responden de una manera determinada. La hi-
pótesis de la maximización de la utilidad adquiere en el caso un em-
pleo muy preciso: la teoría asume que las personas van a cumplir sus
contratos cuando el beneficio sea mayor que sus costos y que, por el
contrario, van a incumplir sus obligaciones cuando el costo sea ma-
yor que el beneficio. Por ese motivo, la teoría establece que cuando
las sanciones son mayores, las partes tienen más incentivos para cum-
plir convenios que cuando éstas son menos severas. Una vez que he-
mos asimilado las sanciones contractuales a precios por incumplir
contratos, podemos utilizar teoría económica para examinar la res-
puesta de individuos que persiguen incrementar su utilidad a diversos
tipos de sanciones.
1. Pago de daños. Daños de expectativa
Las diversas tradiciones legales difieren en el tipo de sanción por

incumplimiento. El derecho común americano, en general, establece
el pago de daños “en expectativa” que obliga a indemnizar a la vícti-

ma de un incumplimiento contractual, de modo tal que deje a ésta en
igual posición que si el contrato hubiese sido efectivamente cumplido.
La regla dominante en el derecho de tradición europea continen-
tal, en general, establece el cumplimiento específico de la prestación,
siempre que esto sea posible, o bien, el pago de una indemnización, a
elección al acreedor 43. El derecho francés, por ejemplo, distingue en-
tre obligaciones de “dar” y obligaciones de “hacer”, estableciendo el
cumplimiento específico para este último supuesto y el pago de daños
para el primer caso 44.
La economía examina los efectos de las sanciones en las decisio-
nes de las partes contratantes y ofrece recomendaciones normativas.
La eficiencia requiere que las acciones de las personas no impongan
costos ni beneficios a terceras personas ajenas a tales acciones y el
derecho constituye un poderoso instrumento tendiente a eliminar al-
gunos efectos externos. Cuando un contratante incumple su presta-
ción, produce una transferencia ineficiente de riqueza hacia su perso-
na. Por otra parte, los contratos permiten asignar los recursos y las
diversas sanciones del derecho de los contratos generan diversos in-
centivos que afectan las decisiones de las personas.
Una idea muy extendida en economía de los contratos que puede
ser poco intuitiva para el abogado tradicional es que en muchos casos
puede ser eficiente y deseable que se incumpla un contrato dependiendo
de los costos y los beneficios. El argumento tiene mucho de sentido
común y parece replicar de manera adecuada las sanciones que esta-
blecen los sistemas legales, que imponen sanciones que igualan el cos-
to externo del incumplimiento.
La eficiencia requiere que sólo aquellos contratos eficientes, en el
sentido de que llevan a una mejor asignación de los recursos, deben
ser cumplidos en especie y no aquellos que llevan a empleos ineficientes.
En otros términos, la eficiencia sugiere la conveniencia de establecer
sanciones por incumplimiento de modo tal que sólo se cumplan aque-
llos contratos que sean “eficientes”, aquellos cuyo costo de cumpli-
miento no sea mayor que el beneficio esperado del acreedor.
Para lograr esta finalidad, la sanción debe ser igual al efecto ex-
terno derivado del incumplimiento. En otros términos, la eficiencia
requiere que se cumplan en forma específica sólo aquellos contratos
43 En general, como vamos luego a examinar, la mayor parte de los autores ha juz-
gado que es más eficiente el pago de daños en expectativa, aun cuando hay argumen-
tos plausibles a favor de ambos sistemas conforme diversas condiciones.
44 BISHOP, William, “The Choice of Remedy for Breach of Contract”, Journal of Le-
gal Studies, vol. 14, 1985, p. 14.
en los cuales el costo del deudor es menor que el beneficio del acree-
dor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor que
el costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situación si la
ley obliga al deudor a pagar daños que compensen “perfectamente”
al deudor e incumpla el contrato.
Supongamos que el señor “A” se ha comprometido a entregar a
“B” un bien “X” para una fecha determinada por un precio en dine-
ro. El costo esperado de producir “X” para “A” es igual a $ 100 y el
precio pactado es de $ 130; de modo que “A” espera obtener una
ganancia de $ 30. Dado el empleo del bien por parte de “B”, su ga-
nancia esperada del convenio es de $ 150; es decir, él espera ganar
$ 150 del convenio. En otros términos, “B” está indiferente entre el
cumplimiento del convenio y $ 150.
Supongamos que “B” ha recibido el dinero y que sólo está pen-
diente la entrega de “X” en la fecha pactada. Durante el transcurso
del tiempo pueden incrementarse los costos de producir el bien “X”.
Supongamos que el costo de producir el bien se ha incrementado al
doble. En ese caso el costo de cumplir del deudor de $ 200, de modo
que le significa una pérdida de $ 50 mientras que sólo reporta un ex-
cedente de $ 30 para el comprador. En este caso el costo del convenio
es mayor a su beneficio y una sanción eficiente debería desalentar el
cumplimiento en especie del contrato. En el ejemplo, “A” incumple
el contrato y paga daños por $ 150, lo que es eficiente.
La sanción eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a
que internalice completamente el costo del incumplimiento, es decir,
establecer una compensación o “daños en expectativa” (como se la
llama en el derecho americano) que deje a “B” en igual situación que
si se hubiese cumplido el convenio. En este sentido, un pago de ex-
pectativas que compense “perfectamente” al acreedor deja a éste en
igual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el deudor mejo-
ra su nivel de utilidad. Implica, además, que los recursos quedan dis-
ponibles para usos más eficiente que la producción del bien X. Por
ese motivo, muchos autores consideran que la sanción más eficiente
es el pago de daños en expectativa del derecho común americano que
manda a dejar al acreedor en iguales condiciones del cumplimiento
del contrato.
Sin embargo, la eficiencia de esta sanción por incumplimiento
requiere que los tribunales sean capaces de encontrar de modo próxi-
mo o adecuado el pago de daños “perfecto” y en algunos casos la in-
formación relevante puede no estar disponible para los jueces. En al-
gunos casos, sin embargo, esta solución normativa es de relativamente
fácil aplicación, en particular cuando se trata de bienes que están dis-
ponibles en el mercado. Si el señor A arregla que entregará 100 uni-
dades de X a un precio de $ 10 la unidad y a consecuencia del incum-

plimiento B debe pagar un mayor valor por unidad, se cumple con la
“compensación perfecta”, mandando al deudor a pagar la diferencia
de precio multiplicada por la cantidad.
Pero en muchos casos la información para establecer compensa-
ciones perfectas no está disponible o es muy costosa. Hay costos no
fácilmente verificables y en muchos casos no es fácil establecer una
indemnización adecuada y una indemnización menor al costo del efecto
externo tiende a generar incumplimientos ineficientes, donde el costo
de cumplir del deudor es menor que el beneficio que el acreedor ob-
tiene del contrato. Por igual motivo, indemnizaciones por arriba del
costo externo generan incentivos para que se cumplan convenios en
condiciones ineficientes.
En principio, en aquellos casos donde la información está dispo-
nible, los daños en expectativa satisfacen la eficiencia en tanto man-
dan a la parte incumplidora a internalizar de modo completo el costo
social derivado del incumplimiento contractual. Los tribunales, ade-
más, sólo deben informarse respecto de los beneficios derivados del
convenio para el acreedor y no de los respectivos costos de produc-
ción o de oportunidad del deudor, en tanto éste tiene incentivos para
revelar su preferencia y actuar de modo eficiente en todos los casos
donde el pago sea igual al daño en expectativa, es decir, igual a la dife-
rencia entre el valor neto del cumplimiento y la ausencia de contrato;
en otros términos, el tribunal no necesita conocer las preferencias del
deudor que simplemente toma la sanción como un precio y adopta la
decisión que asigna mejor el bien.
Otra variante de indemnización por incumplimiento contractual,
en general de menor severidad que los daños en expectativa, son los
daños de “costos de oportunidad” que manda a la parte que incumplió
a compensar al acreedor en términos a la mejor alternativa disponi-
ble en el mercado. Un pago “perfecto” de daños de costos de oportu-
nidad deja al acreedor indiferente entre el rompimiento del contrato
y la segunda mejor oportunidad contractual disponible. Los daños en
este caso son iguales a la diferencia entre el valor neto del cumplimiento
del siguiente mejor contrato y la ausencia de contrato. Este tipo de
indemnización, en muchos casos, constituye una sanción de menor
severidad que los daños en expectativa. En el ejemplo, si la segunda
mejor alternativa por X, que el acreedor valoraba según nuestro ejem-
plo en $ 200, es una Y de $ 180, el valor de la indemnización se esta-
blece según este último valor.
Un tipo de sanción de aun menor severidad que el pago de daños
de expectativa y de daños por costo de oportunidad es el pago de da-
ños “de confianza” que manda a quien incumplió un contrato a dejar
a la otra parte en igual situación que si no hubiese efectuado el contra-

to. Esta sanción manda a la parte que ha incumplido a reintegrar a la
víctima el valor de la prestación recibida y reponer los gastos en que
hubiese incurrido a consecuencia del contrato. En otros términos, un
pago “perfecto” de daños de confianza debe dejar indiferente a la víc-
tima entre la ausencia del contrato y la sanción por incumplimiento.
La relación típica entre estas sanciones es que los daños en ex-
pectativa son mayores que los daños de costo de oportunidad y éstos
que los daños de confianza, en tanto los costos de confianza están
incluidos en los otros dos y el mejor contrato es por lo menos tan bueno
como el segundo mejor contrato. Sin embargo, en mercados muy com-
petitivos los daños en costos de oportunidad tienden a ser iguales a
los daños en expectativa, en tanto en estas condiciones los bienes tien-
den a ser fungibles.
La sanción menos costosa, que tiene mucho sentido económico pa-
ra casos donde a ninguna de las partes conviene el convenio, como ca-
sos de error mutuo en el objeto del convenio o imposibilidad de cum-
plimiento, es la restitución, por la cual cada parte debe entregar a la
otra aquello que haya percibido excluyendo los costos de contratación.
Si el vendedor, por ejemplo, entendió que debía entregar el bien X y el
comprador que le vendían el bien Y, en caso de que los errores sean
excusables, la restitución constituye una solución normativa eficiente.
2. El cumplimiento específico
La alternativa fundamental al pago de daños, que goza de pree-

minencia en los países de tradición continental europea, es el cumpli-
miento específico de la prestación. La eficiencia pide examinar cuál
sistema lleva a una mejor o más valiosa asignación de los recursos 45.
Aun cuando los daños en expectativa desde un punto de vista analíti-
co constituyen para la mayoría de los casos la regla eficiente, en mu-
chos casos la regla del cumplimiento específico puede ganar atractivo.
Para comenzar, sucede que los casos de incumplimiento contrac-
tual, a diferencia de los casos de accidentes, normalmente operan en
contextos de bajos costos de transacción, lo que genera una inicial
presunción a favor de una mínima o menor injerencia de los tribuna-
les en la resolución de las disputas. Son las partes las que podrían en-
45 Para un examen general, ULEN, Thomas S., “The Efficiency of Specific Performan-
ce: Toward a Unified Theory of Contracts Remedies”, Michigan Law Review, vol. 83, 1984,
ps. 341 y ss. También, SCHWARTZ, Alan, “The Case for Specific Performance, Yale Law
Journal, vol. 89, 1979, ps. 271 y ss. Para un análisis formal de los “remedios contractua-
les”, véase MICELI, Thomas J., Economics of the Law, Torts, Contracts, Property, Litigation,
Oxford University Press, New York, Oxford, 1997, ps. 71-91.
contrar una solución más eficiente que los tribunales, puesto que cuen-
tan con mejor información que los jueces. En contexto de bajos cos-
tos de transacción, una regla de cumplimiento específico genera in-
centivos para que el deudor negocie con el acreedor una solución
tendiente a la eficiencia, en tanto éste debería aceptar cualquier pre-
cio que le deje indiferente respecto del cumplimiento cuando éste es
más costoso para el deudor.
Si el costo del deudor es más alto que el beneficio del acreedor,
siempre éste puede ofrecer un pago en compensación que deje a éste
mejor que el cumplimiento de la prestación ahorrándose la diferencia
de los mayores costos del cumplimiento específico. De ese modo, es
posible que las partes adopten un arreglo o acuerdo eficiente. Sin
embargo, esta regla puede generar incentivos para conductas oportu-
nistas de parte del acreedor, sobre todo cuando cumplir es muy costo-
so para el deudor, puesto que podría exigir un precio que esté muy
por arriba de la sanción óptima, es decir, el monto de los daños de
expectativa.
Otra ventaja de la regla de cumplimiento específico es la dismi-
nución de los costos de litigio en tanto los tribunales no deben asumir
costos para establecer el valor que la prestación tiene para el acreedor
y debe, simplemente, mandar a ejecutar la prestación. Por ese moti-
vo, cuando los costos de establecer el pago “perfecto” por daños en
expectativa son considerables, esta solución gana indudable atracti-
vo. En muchos casos las prestaciones son únicas, no cuentan con sus-
titutos próximos en los mercados, o bien, hay indicios de alta valora-
ción subjetiva de los contratantes, casos en los cuales establecer un
pago en dinero que deje indiferente al acreedor constituye una meta
muy difícil o imposible de lograr.
El cumplimiento de la prestación supone la ejecución forzosa de
la prestación por parte de los tribunales y sólo puede emplearse cuan-
do no conlleva el uso de la fuerza sobre las personas. Tiene la ventaja
de que requiere de menos información por parte de los tribunales, en
tanto su ejecución no depende del valor que tiene la promesa para el
acreedor. Por ese motivo, el derecho común americano emplea esta
solución para casos donde las prestaciones no cuentan con sustitutos
próximos, de modo que es difícil establecer la compensación adecua-
da y se acerca a la solución que establece, en general, el derecho con-
tinental europeo.
3. Efectos de una sanción eficiente
Una de las funciones deseables del derecho de los contratos es

imponer sanciones para inducir a las partes ha cumplir convenios “efi-
cientes”, desalentando el cumplimiento específico de aquellos contra-

tos donde el costo de cumplir es mayor que el beneficio. En general,
como se ha comentado, la sanción más eficiente es el pago de daños
en expectativa, es decir, la compensación por incumplimiento contrac-
tual más frecuente en el derecho común de los Estados Unidos.
Una primera ventaja de contar con una norma que establezca una
sanción eficiente por incumplimiento contractual es que ésta debería
llevar a la disminución de los costos de las transacciones en tanto ésta
sería la sanción que las partes hubiesen eventualmente elegido en caso
de ausencia completa de costos de transacción. Idealmente, sanciones
óptimas sustituyen la voluntad presunta de las partes y elimina costos
de negociación entre los contratantes. Si las sanciones son las correc-
tas, las partes se ahorran costosas negociaciones destinadas a prever
sanciones para diversos casos de incumplimientos.
En segundo lugar, una sanción eficiente por incumplimiento lle-
va a los deudores a que adopten un nivel eficiente de cuidado en pre-
venir incumplimientos contractuales. Prevenir incumplimientos con-
tractuales es una actividad costosa. Por ejemplo, un constructor podría
comprar un generador de electricidad adicional o comprar más mate-
rial a un precio más alto para prevenir una eventual escasez o adop-
tar medidas de seguridad para que el material sensible no quede ex-
puesto indebidamente a daños.
Para evaluar la cantidad óptima de cuidado para prevenir un in-
cumplimiento contractual, es necesario tomar en cuenta la probabili-
dad de ocurrencia del incumplimiento y valor del daño para el acree-
dor. Si la probabilidad de ocurrencia es muy baja y lo mismo el valor
que el contrato tiene para el acreedor, la eficiencia pide que se gaste
menos que si la probabilidad de ocurrencia es muy alta y el valor gran-
de para el acreedor.
El enfoque económico ilustra que la cantidad óptima surge de
considerar los efectos de aumentar o disminuir la prevención sobre el
costo de ésta y sobre la probabilidad de ocurrencia del daño. Debe
compararse, unidad por unidad adicional de cuidado, cuánto puede
más prevención hacer bajar la probabilidad y hacer subir el costo de
la prevención. A medida que se introduce una unidad adicional de cui-
dado (una prueba más de calidad, un matafuego adicional, etc.), el
valor del costo de prevención se incrementa y la probabilidad de ocu-
rrencia del incumplimiento contractual disminuye. El óptimo ocurre
cuando se alcanza un nivel de prevención para el cual incrementos adi-
cionales de la prevención comienzan a hacer subir el costo de preven-
ción en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir la
probabilidad multiplicada por la cuantía esperada del daño asociado
a incumplir el contrato. En otros términos, cualquier nivel de cuida-
do o prevención que pudiera ser aumentado a un costo menor que la

disminución del daño esperado que se evita sería menor que el ópti-
mo. Recíprocamente, cualquier nivel de cuidado o prevención que pu-
diera ser reducido ahorrándose costos mayores que el aumento del
daño esperado que se evita sería mayor que el óptimo 46.
Una persona racional debería incluir unidades de prevención hasta
el punto donde el costo marginal de la última unidad es igual a la re-
ducción de la probabilidad de ocurrencia multiplicada la indemniza-
ción que establece el sistema legal. Si el sistema legal establece sancio-
nes que son menores al valor que el contrato tiene para el acreedor,
induce a que los deudores gasten muy poco en prevención. En el ex-
tremo, tiene poco sentido inducir, por medio de sanciones muy seve-
ras, a que el deudor destine muchos recursos a prevenir un incumpli-
miento muy poco probable o cuyo valor para el acreedor es muy bajo,
o suceden ambas condiciones en conjunto.
Cuando mayor sea la sanción por incumplimiento contractual,
mayores serán los incentivos para que se gaste en prevenir contin-
gencias que pueden afectar la entrega en término. Una sanción muy
severa, por ese motivo, induce a que se gasten demasiadas unidades
de prevención. Sanciones muy poco severas, en el otro extremo, gene-
ra incentivos para que los deudores gasten poco en prevenir incum-
plimientos.
Para que el contratista tenga adecuados incentivos para gastar de
manera eficiente en prevención el sistema legal debe hacerlo respon-
sable del valor total del daño que causa el incumplimiento contrac-
tual. Los daños perfectos de expectativa introducen el precio correcto
para que el deudor gaste en términos al valor real de la externalidad,
satisfaciendo la condición de eficiencia en el cuidado; es decir, la solu-
ción eficiente es encontrar un valor de la sanción que sea igual al daño.
De ese modo, el contratista tiene incentivos para introducir la canti-
dad de unidades de prevención eficiente, aquella que iguala el costo
marginal a la reducción marginal del costo del incumplimiento deri-
vada de la introducción de esa unidad.
46 Cuando se cumple esa condición de eficiencia en la prevención, se minimiza el

costo derivado de la suma del costo de prevención más el valor esperado del incumpli-
miento contractual; es decir, se minimiza la función X + {1-P (x)}D. Si el contratista toma
pocas precauciones, gasta muy poco en X pero el valor esperado del daño por incum-
plimiento es muy grande. En el otro extremo, si introduce muchos X, la suma se incre-
menta. El óptimo es cuando el cambio marginal de X es igual al cambio marginal en la
reducción de {1-P (x)}D, donde X es igual a la cantidad de unidades de prevención, P es
la probabilidad y D es el valor el valor de la indemnización. Para que las personas ten-
gan incentivos adecuados D debe ser igual a los daños en expectativas. Si D es menor,
el deudor tiene incentivos para introducir menor cantidad de X que el óptimo.
Otra finalidad de una sanción eficiente es inducir al acreedor a

que adopte un nivel eficiente de confianza en el cumplimiento del con-
trato. Éste es un hecho probable y si los acreedores tienen demasiada
confianza pueden gastar de modo desmedido e ir tomando compromi-
sos excesivamente costosos. Si el convenio refiere a la entrega de un
local de comercio, el acreedor podría, por ejemplo, gastar de manera
excesiva en la inauguración al público, comprando alimentos perece-
deros para esa fecha o gastos de publicidad para la inauguración.
Hay una relación íntima entre el cuidado en prevención del deu-
dor para cumplir un convenio y el grado de confianza que tiene el
acreedor respecto del cumplimiento. Para el deudor adoptar cuida-
do y prevención para cumplir significa un costo que supone un bene-
ficio para el acreedor, puesto que incrementa su nivel de confianza
en el cumplimiento. Pero la ganancia del acreedor se paga con cos-
tos del deudor y las sanciones por incumplimiento juegan un papel
central en este asunto. Cuanto mayor sea la sanción por incumpli-
miento contractual, mayores serán los incentivos para que el deu-
dor gaste en prevenir contingencias que pueden afectar el cumpli-
miento del contrato y mayor el grado de seguridad que el acreedor
tiene respecto del cumplimiento de la prestación. Esa mayor certeza
del acreedor respecto del cumplimiento del contrato constituye un
activo que se paga con los mayores costos del deudor en prevención.
A la inversa, una sanción demasiada baja genera incentivos para que
el deudor adopte bajo nivel de precauciones y el acreedor muy poca
confianza en el cumplimiento. En este sentido una regla que esta-
blece sanciones muy bajas libera de mayores costos en prevención
al proveedor pero hace pagar costos en certeza del cumplimiento al
acreedor.
La eficiencia requiere que la regla sea de daños en expectativas
siempre que haya una adecuada limitación de los daños a aquellos que
son previsibles. Demasiada confianza puede inducir a que el acreedor
adopte compromisos que hagan demasiado costoso el incumplimien-
to del deudor. Una eficiente definición de la extensión del daño, en
este sentido, debe eliminar incentivos para que el acreedor incremente
más allá de lo eficiente el grado de confianza, generando más daños
por incumplimiento. Si la regla legal hace responsable al acreedor de
cualquier daño, podría incentivar a que el deudor tome demasiadas
precauciones a fin de evitar el incumplimiento, gastando de más para
prevenir un eventual incumplimiento.
Los tribunales, en los diversos sistemas legales, tienden a limitar
los daños a las consecuencias inmediatas, o bien, a aquellos daños pre-
visibles por las partes. De ese modo, se incentiva a que el acreedor no
tome demasiadas decisiones en expectativa de la promesa. Es que cada
vez que el acreedor incrementa la confianza puede tomar medidas que

incrementen el costo adicional del incumplimiento del convenio has-
ta un punto irrazonable 47.
Por último, como se ha comentado antes, una sanción eficiente
puede incentivar un nivel óptimo de cumplimiento de los contratos.
En otros términos, puede introducir incentivos para que las partes cum-
plan sólo aquellos contratos que es eficiente que cumplan y no aque-
llos contratos que no es eficiente que cumplan en tanto un eventual
cambio de las condiciones desde la fecha de celebración y cumplimiento
o ejecución del contrato.
La eficiencia requiere que sólo se cumplan en especie aquellos
contratos cuyo costo de cumplimiento para el deudor sea menor que
el beneficio del acreedor, y debería desincentivar el cumplimiento de
aquellos convenios en los cuales el costo del deudor es mayor que el
beneficio o utilidad que el cumplimiento reporta al acreedor. Un sis-
tema legal que permite que las personas se liberen de cumplir los con-
tratos en sentido estricto pagando daños cuando el costo de cumplir
es mayor que el beneficio que se sigue del cumplimiento para el acree-
dor permite que los recursos se asignen en sus usos que reportan ma-
yor bienestar a las personas, medidas en que ellas están dispuesta a
pagar. Simplemente las mismas partes no celebrarían el contrato bajo
las nuevas condiciones y quedan disponibles otros usos más valiosos
para el bien objeto del contrato 48.
En un momento T1 por ejemplo A y B hacen un convenio, por el
cual el primero debe entregar a B en un momento posterior T2 un
bien que el acreedor valora en $ 100. Cuando llega el momento de la
entrega los costos de producir el bien pueden superar la ganancia de
$ 100 esperada por el acreedor de la prestación, o bien, puede ser que
otra persona C valore el bien en $ 200. En el primero de los casos los
daños en expectativas dejan a B igual de bien que si se hubiese cum-
plido la prestación, en tanto A debe compensarle completamente el
valor de $ 100 y se evita que éste incurra en costos excesivos y se
empleen los recursos en un empleo menos valorado. En el caso del
tercero que valora más el bien, la regla permite que éste termine en
manos de quien más lo valora dejando indiferente a B. En ambos ca-
47 El caso más conocido del derecho común es “Hadley v. Baxandale”. En este fa-
llo un proveedor no entregó a tiempo el eje de un molino. El molino demandó por to-
dos los beneficios no obtenidos a consecuencia de que no pudo operar sin el eje. Pero
el demandado rechazó la extensión de los daños, argumentando que no se le había comu-
nicado la urgencia y suponía que el molino contaba, como era la regla, con un eje de
repuesto. El tribunal sentó allí la base de que sólo se debe pagar por el daño previsible
e inmediato. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 328-329.
sos se logra que A quede indiferente y los recursos sean aplicados a

empleos más valiosos 49.
Son tres los casos más frecuentes que ilustran la denominada doc-
trina del incumplimiento eficiente. El primero, como se ha visto, re-
fiere a un incremento tan excesivo del costo de producción que hace
que éste sea mayor que la ganancia del acreedor. Una regla eficiente
que manda pagar los daños en expectativas contribuye a minimizar
las pérdidas del vendedor dejando indiferente al comprador y evitan-
do el dispendio de mal asignar los recursos necesarios para satisfacer
la prestación específica del bien.
El segundo caso es cuando una tercera persona valora más el bien
que el acreedor. En este caso, un pago “perfecto” deja a este último
indiferente y ganan tanto el vendedor como el tercero, al mismo tiem-
po que hay una mejor asignación del recurso. Otra posibilidad es que
sea el comprador quien rompa el contrato, en tanto él ahora valora
menos el bien que el precio acordado. Los daños en expectativa per-
miten que el bien quede en manos de quien más lo valora y nadie sale
perjudicado 50.
Es interesante notar que en todos estos casos, en tanto el cam-
bio en las condiciones, no hay excedentes disponibles de modo que
las partes simplemente no hubiesen celebrado el convenio, en tanto
los costos superan a los beneficios y no hay excedente o ganancia de-
rivada de la transacción para distribuir. En igual sentido, ¿cuál medi-
da de daños habrían tomado las partes en ausencia de costos de tran-
sacción? Claramente una que les permita incumplir cuando es eficiente
y cumplir cuando lo es, en tanto ésta es la regla que maximiza el exce-
dente conjunto.
Siempre que sea posible asignar daños de expectativa en forma
próxima al valor que la prestación tiene para la víctima del incumpli-
miento los daños en expectativa constituyen, en principio, una solu-
ción normativa eficiente. Si, por ejemplo, durante el transcurso del
convenio sucede un incremento grande en los costos que hacen a es-
tos mayores los beneficios del acreedor, los daños en expectativas per-
miten dejar indiferente a este último con ahorro de costos para el deu-
dor y una mejor asignación de los recursos. El cumplimiento específico,
49 Véase, p. ej., POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps.117-118.

50 Un examen más a fondo de este asunto muestra que el rompimiento del contra-
to por parte del acreedor puede llevar a algunas complicaciones adicionales, depen-
diendo de las condiciones. Véase BAIRD, Douglas G., “The Law and Economics of Contract
Damages”, en POSNER, Erik A. (ed.), Chicago Lectures in Law and Economics, Foundation
Press, New York, 2000, ps. 55-57.
en cambio, supone una pérdida social en tanto el acreedor queda in-

diferente pero el deudor queda en peor situación.
Si la regla fuese la restitución, por ejemplo, las partes tienen de-
masiados incentivos para el oportunismo, ya que el costo de incum-
plir es muy bajo: sólo deben dejar a la parte que cumplió en iguales
condiciones que si no se hubiese celebrado el contrato y la prestación
debida podría ser mayor que el precio pero menor al beneficio del
comprador, de modo que se generan incentivos para incumplimientos
ineficientes. Como regla general, entonces, y salvo excepciones que
luego voy a comentar, los daños en expectativa constituyen una regla
que en general lleva a la eficiencia.
Los daños en expectativa tienen la ventaja de que genera correc-
tos incentivos al deudor para comparar en el margen su beneficio de
no cumplir con los beneficios que cumplir significa para el acreedor,
en tanto fuerza al deudor a hacerse cargo del costo externo en su real
magnitud. De ese modo, incentiva al deudor a cumplir de modo espe-
cífico con la prestación sólo en los casos y las condiciones en los cua-
les ello es eficiente, es decir cuando la ganancia del acreedor es mayor
que su costo.
Sin embargo, la “teoría del cumplimiento eficiente” ha sido cues-
tionada por algunos autores, tanto desde la eficiencia como desde
consideraciones de justicia 51. En un clásico artículo, Shavell, por ejem-
plo, ha sugerido que los daños perfectos en expectativa inducen a un
nivel eficiente de cumplimiento contractual pero pueden llevar a la
víctima de un incumplimiento eventual a gastar más en confianza en
tanto tiene la garantía de que estará finalmente en igual situación que
si se hubiese cumplido el convenio 52. En este sentido, como se ha co-
mentado, es fundamental contar con buena definición de la extensión
del daño que elimine o al menos matice el problema de la confianza
de la víctima del incumplimiento. Tal vez la conocida reticencia de los
tribunales, en ambas tradiciones, a otorgar daños más allá de los pre-
visibles e inmediatos pueda, en los hechos, limitar este problema.
51 Véase, p. ej., FRIEDMAN, Daniel, “The Efficient Breach Fallacy”, Journal of Legal
Studies, vol. 18, 1989, ps. 1-6. Este autor cree que el punto central es quién debe be-
neficiarse del cambio de circunstancias (como por ejemplo la existencia de una ter-
cera persona que esté dispuesta a pagar más por el bien a transferirse) que el proble-
ma de asignación óptima tal y como se enfoca usualmente desde la economía del
derecho.
52 SHAVELL, Steven, Economic Analysis..., cit., p. 472. El problema para Shavell es
algo más general: simplemente no hay ningún pago de daños por incumplimiento con-
tractual que sea eficiente tanto en el plano de los incentivos por cumplir como en el
plano del gasto óptimo previo a la ejecución del contrato.
Por otra parte, una función de los convenios es distribuir el ries-

go entre las partes, de modo que éstas puedan planificar a largo pla-
zo. Si bien cambios en los precios relativos y otros pueden hacer más
eficiente el incumplimiento, el acreedor podría haber planificado a lar-
go plazo contando con el cumplimiento específico de la prestación.
En los hechos es posible que los tribunales no puedan encontrar la
compensación perfecta en todos los casos y una regla de pagos de daños
simplemente afecte la planificación de la inversión a largo plazo.
Como se ha comentado, además, la regla de los daños en expec-
tativas puede en muchos casos ser muy difícil de utilizar de manera
correcta, por la dificultad de encontrar la compensación perfecta que
deja indiferente al acreedor. En muchos mercados no hay buenos pre-
cios testigos y la conocida tendencia de los tribunales a compensar de
menos a las víctimas en general podría llevar a conductas oportunis-
tas y mala asignación de recursos a consecuencia de incumplimientos
ineficientes.
Para muchos abogados tradicionales, además, los contratos tie-
nen un contenido moral y es posible que otros aspectos diferentes a la
eficiencia deban tener peso al momento de evaluar las sanciones por
incumplimiento. Por ejemplo, un supuesto muy frecuente de incumpli-
miento eficiente es cuando hay un mejor postor. Pero en estos casos
quizás el asunto más importante no es la eficiencia en la asignación
como la distribución de la ganancias. Quizás sea el acreedor quien deba
obtener los beneficios de la mejor oferta y no el deudor, con indepen-
dencia de los mayores costos de transacción de una doble venta.
Los daños en expectativa permiten, en suma, que los bienes se
asignen de modo más eficiente siempre que sea posible acercarse al
ideal de la compensación perfecta. Para eso es importante que los tri-
bunales cuenten con buena información, haya precios testigos o mer-
cados explícitos que permitan la reparación y no haya indicios de va-
loración subjetiva de la prestación por parte del acreedor. En este
sentido, algunas prestaciones “únicas” por naturaleza deben ser san-
cionadas con la entrega de la cosa en forma específica. El cumpli-
miento específico, además, tiene menos costos de litigio en tanto los
tribunales no deben investigar la ganancia esperada del acreedor. El
pago de daños, además, podría afectar la importante función de se-
guro que tiene el sistema contractual. Sin embargo, a nivel analítico,
siempre que determinar la compensación adecuada no sea demasia-
do complejo, constituye la sanción por incumplimiento contractual
más eficiente.
4. Cláusula penal y eficiencia
Los sistemas legales permiten también que las partes establezcan

ellas mismas en el contrato la sanción por incumplimiento. Son los
liquidated damages del derecho común o la cláusula penal en nuestra
tradición legal. Los tribunales americanos son mucho más restricti-
vos respecto de nuestros tribunales a la hora de ejecutar estas cláusu-
las. En general, mientras éstos sólo hacen ejecutar estas cláusulas cuan-
do se aproximan al monto de la sanción por incumplimiento que
habrían establecido los tribunales, es decir, al monto de los daños en
expectativa, los jueces en la tradición continental son más permisivos
sólo eliminando aquellas demasiado excesivas.
Otro modo de poner el asunto es que los tribunales americanos
no permiten que estas cláusulas operen como penalidades, mientras
que ésa es una de las funciones expresas que se admite en nuestro sis-
tema legal, que permite pagos pactados por incumplimientos muchos
más grandes que los tribunales del derecho común. En otros términos,
la regla en el derecho americano requiere que se trate de una liquida-
ción de daño pero no de una penalidad por incumplimiento. En nues-
tra tradición, las cortes sólo tienden a invalidar montos demasiados
excesivos pero admiten que esta cláusula opere como una penalidad.
La cláusula penal tiene utilidad para las partes, puesto que pue-
den obtener diversos niveles de garantía por incumplimiento. En el
caso del derecho americano, donde los tribunales son reticentes a ad-
mitir pagos superiores a los que serían otorgados en un juicio, proba-
blemente un incentivo fuerte para introducir estas cláusulas es para
casos en los cuales establecer la valuación de la prestación incumpli-
da es de muy difícil verificación para los tribunales. Establecer una
penalidad por incumplimiento, en este contexto, sirve para revelar
información a los tribunales y puede ser de mucha utilidad en contex-
tos donde establecer el pago perfecto de daños en expectativa es muy
difícil.
Algunos autores han sugerido que hay cierta anomalía en el de-
recho común. Mientras los tribunales, en general, no miran el conte-
nido o la razonabilidad de las cláusulas de los contratos en ausencia
de externalidades, en general han negado validez a las liquidaciones
privadas de daños cuando éstas eran superiores a los daños en expec-
tativas. El mismo Posner, quien usualmente cree que los arreglos pri-
vados llevan a la eficiencia, considera conveniente que los tribunales
nieguen la aplicación de cláusulas penales superiores a la eficiente, para
desbloquear el uso eficiente de los recursos, en contextos donde una
de las partes tiene mayor información que la otra o detenta poder de
mercado.
En general, cuando no hay problemas graves de información o

presencia de poder de mercado a favor de algunas de las partes, la
cláusula penal debería expresar las valoraciones de las partes respec-
to de los riesgos de la contratación y quizás una regla amplia de acep-
tación, como la que practican nuestros tribunales, sea una solución
que se acerque más a la eficiencia 53.
Cuando las partes tienen buena información y no hay poder de
mercado, enfrentan buenos incentivos para establecer un monto com-
pensatorio eficiente en tanto de ese modo maximizan sus respectivos
excedentes. En el extremo deberían pactar una cláusula igual al mon-
to que establecería el juez para los daños en expectativa, ya que esa
solución normativa permite mayores ganancias conjuntas. Bajo con-
diciones de perfecta información una cláusula diferente debería, se-
gún el caso, afectar el precio a favor del vendedor o el comprador.
Por ejemplo, si se pacta una compensación menor por el rompimien-
to del contrato del vendedor, el comprador debería lograr una reduc-
ción de precio respecto de aquellos convenios en el cual el vendedor
se hace cargo de la totalidad del costo esperado; es decir, en esos ca-
sos, las partes deberían llegar a un acuerdo eficiente, en el sentido de
que nadie cambiaría su contrato por otro que tenga diferente conte-
nido.
Si hay buena información, entonces, las partes deberían intro-
ducir sanciones que sean aproximadas a los daños que acarrea el in-
cumplimiento, es decir, un nivel eficiente que ponga en cabeza de la
parte que puede evitar el riesgo a menores costos el costo externo real
derivado del riesgo. El precio además debería reflejar, en esos casos
de bajos costos de transacción, los riesgos que adoptan las partes en
la contratación. En este sentido, las cláusulas penales además alien-
tan la contratación en contextos donde el riesgo es alto y constituye
una buena señal de que una parte está dispuesta a cumplir su parte
del convenio. Difícilmente los jueces puedan reemplazar a las partes
en la valoración de sus propias preferencias en caso de cláusulas ex-
plícitas. En muchos casos, sin embargo, la estimación de los daños
efectuada por las partes puede ser mucho menor o mayor que el da-
ño. En estos casos se podrían generar incentivos que lleven a conduc-
tas ineficientes y para algunos autores estas estipulaciones, cuando
están evidentemente mal establecidas, deberían ser modificadas por
los tribunales 54.
53 La eficiencia o la ineficiencia de éstas dependen de muchas variables que no

podemos analizar en este trabajo. Véase EDLIN, Aaron - SCHWARTZ, Alan, “Optimal Penalties
in Contracts”, Chicago Kent Law Review, vol. 78, 1993, ps. 33-54.
54 Ésta es la posición de Posner, expuesta en Análisis..., cit., p. 126.
V. DERECHO DE LOS CONTRATOS, REGLAS SUPLETORIAS

Y COSTOS DE TRANSACCIÓN
En un escenario de cero costos de transacción las partes podrían

listar la totalidad de las contingencias y riesgos asociados a cada con-
tratación y establecer quiénes y en qué condiciones se hacen cargo de
los costos de un eventual incumplimiento contractual. Podrían tam-
bién establecer con precisión completa el significado y el alcance de
cada uno de los términos empleados que dan sentido al contrato. Pero
contratar constituye una actividad costosa, razón por la cual las par-
tes sólo incurren en costos para introducir cláusulas que contemplan
aquellos eventos más probables en capacidad de afectar el valor del
contrato o su cumplimiento y establecer el significado de los términos
más importantes o relevantes del convenio.
En el mundo real los costos de las transacciones son positivos y
establecer cláusulas que asignen el riesgo constituye una actividad
costosa. Por ese motivo aun personas perfectamente racionales deja-
rían lagunas en sus contratos siempre que la introducción de una cláu-
sula sea más costosa que su ocurrencia probable. En términos algo
más precisos, individuos perfectamente racionales sólo introducirían
cláusulas en los casos en los cuales el costo de hacerlo es menor que la
probabilidad de ocurrencia de la contingencia que afecta el cumpli-
miento del convenio multiplicada la cuantía esperada de ésta. Even-
tos que tienen poca probabilidad de ocurrencia, o bien, cuya cuantía
esperada es muy baja respecto del monto del convenio usualmente no
son contemplados por las personas en sus negociaciones.
El derecho de los contratos tiene la importante función de ofre-
cer reglas supletorias que disminuyen los costos de las transacciones,
que permiten completar los contratos, ofreciendo interpretaciones y
completando lagunas o vacíos dejados por las partes al momento de
la contratación. En sus transacciones comerciales, por ejemplo, las
personas usan con frecuencia pagarés. La existencia de un conjunto
de sofisticadas reglas supletorias los libera de incurrir en costos adi-
cionales de establecer el significado y el alcance de estos actos. Estas
reglas permiten que las transacciones ocurran a menores costos ga-
rantizando y afianzando la seguridad jurídica.
El derecho de los contratos, en igual sentido, permite que las per-
sonas ahorren enorme cantidad de costos de transacción haciendo ope-
raciones a singulares menores costos que si tuviesen que acordar com-
pletamente el significado y el alcance de cada término legal empleado.
Términos simples como “capacidad de contratar” o “domicilio cons-
tituido” permiten referir a un conjunto muy amplio de reglas comple-
mentarias y supletorias que permiten dar contenido a los convenios a
muy bajos costos 55. Estas reglas, que se aplican de modo relativamente
uniforme para casos de disputas y para comprender el significado del
contenido de los contratos, reducen los costos de las transacciones y
generan incentivos para eliminar disputas en torno al cumplimiento
de las prestaciones.
El derecho de los contratos podría también tener peso en las pre-
ferencias que las personas tienen por el contenido de los contratos.
Las partes contratantes podrían verse influenciadas por las reglas le-
gales que establecen cláusulas subsidiarias, puesto que éstas podrían
definir el statu quo y, conforme importante evidencia experimental,
las personas tienen fuerte apego por las alternativas iniciales. Por otra
parte, otros experimentos, como se comentó en el primer capítulo,
muestran que las personas valoran más una alternativa cuando les es
asignada de modo originario, y este efecto dotación podría reforzar
el peso que las reglas contractuales subsidiarias tienen en la negocia-
ción; sin embargo, en este capítulo voy a asumir racionalidad por parte
de los contratantes, en el caso, que pueden elegir las reglas que más
les convienen con independencia del statu quo 56.
Las reglas que ofrece el derecho de los contratos permiten tam-
bién resolver disputas en torno a la contratación. La economía ofrece
una explicación del modo en el cual se deberían resolver las disputas
asociadas a una contingencia futura que afecta el valor o impide el
cumplimiento de las prestaciones. La idea central es que las reglas
supletorias deberían asignar el riesgo de un evento futuro, haciendo
responsable a la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos,
puesto que esa solución es la que conviene a ambas partes y es aque-
lla que sería elegida por personas racionales interesadas en incremen-
tar el excedente o el beneficio conjunto del convenio.
Entre que se celebra un contrato y el cumplimiento de las presta-
ciones, pueden ocurrir un sinnúmero de contingencias que afecten el
cumplimiento de los contratos. Estas contingencias imponen costos a
las partes. En un mundo de cero costos de transacción y derechos de
propiedad bien definidos las partes podrían redactar un “contrato
perfecto” en el cual establezcan quién debe hacerse cargo de todas las
contingencias y riesgos asociados a la contratación. Bajo el supuesto
55 Véase, p. ej., TULLOCK, Gordon, The Logic of the Law, Basic Books, New York, 1971,
ps. 40-47.
56 Ver KOROBKIN, Russell, “The statu quo...”, cit.; también del mismo autor “Behavioral
Economics, Contract Formation, and Contract Law”, en SUNSTEIN, Cass R., Behavioral...,
cit., ps. 116 y ss. Este autor ha sugerido que este efecto puede eliminarse sacando reglas
supletorias para casos donde este efecto puede ser importante, o bien, estableciendo
cláusulas para el caso. Encuentro todo esto demasiado costoso en términos de seguri-
dad jurídica y costos de transacción.
de cero costos de transacción, las partes asignarían el riesgo a la parte

que puede hacerse cargo de esa contingencia a menores costos, pues-
to que de ese modo ambos obtienen más beneficios del contrato.
Imaginemos que el señor A vende a término un bien X al señor B
y el punto de negociación es quién se hace cargo de la contingencia Y.
El vendedor, en el ejemplo, está dispuesto a vender el bien X des-
de $ 100 y el comprador a pagar hasta $ 200. El precio se establece a
$ 150, de modo que ambos obtienen un excedente de $ 50 y un exce-
dente conjunto de $ 100. Sin embargo, las partes deben hacerse cargo
de la contingencia “Y” que de ocurrir impide o afecta el cumplimiento
del contrato. Si el comprador, por ejemplo, puede eliminar el riesgo
“Y” a $ 10 y el vendedor a $ 20, conviene a ambas partes que se haga
cargo del riesgo, por ejemplo del defecto del producto, el vendedor,
puesto que de ese modo pueden maximizar el excedente conjunto de
la contratación. Si el comprador se hace cargo del riesgo, descuenta
del precio $ 20, mientras que si el vendedor se hace cargo del riesgo,
incrementa el precio en $ 10. A ambas partes conviene que sea el ven-
dedor quien se haga cargo del riesgo “Y”: si el riesgo recae sobre el
comprador, el excedente de la contratación es de $ 80, mientras que
si se hace cargo el vendedor, la ganancia conjunta se incrementa a $ 90.
El mayor precio que coloca el vendedor por hacerse cargo del ries-
go es menor que el descuento del precio que introduciría el compra-
dor por hacerse cargo de éste y, si son racionales, ambas partes con-
vendrían que el riesgo sea asignado al vendedor 57. Las partes enfrentan
incentivos para modificar reglas o cláusulas ineficientes a favor de
aquellas eficientes, puesto que de ese modo incrementan la ganancia
conjunta de las transacciones. Por ese motivo, reglas eficientes debe-
rían imputar la pérdida derivada de un riesgo a la parte que puede
hacerse cargo de ésta a menores costos. Ese resultado normativo es el
que resultaría de una negociación contractual perfecta donde las par-
tes maximizan su bienestar.
57 Para un clásico sobre este asunto, POSNER, R. - ROSENFIELD, A. M., “Impossibility

and Related Doctrines in Contract Law. An Economic Analysis”, Journal of Legal Studies,
vol. 6, 1977, ps. 83. De hecho, voy a tomar mis argumentos fundamentalmente de este
clásico trabajo que ha tenido fuerte impacto en la literatura. También, de AYRES, Ian -
GERTNER, Robert, “Filling Gaps in Incomplete Contracts: an Economic Theory of Default
Rules”, Yale Law Journal, vol. 99, 1989, ps. 87 y ss. Las consideraciones aquí desarrolla-
das, sin embargo, son muy generalizadas en la disciplina. Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-
Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 258-278. También el capítulo correspondiente
de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 256-265. También, para
una mirada más crítica, JOHNSTON, Jason S., “Strategic Bargaining and the Economic Theory
of Contract Default Rules”, Yale Law Journal, vol. 100, 1990, p. 615; BARNETT, Randy,
“The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent”, Virginia Law Review,
vol. 78, 1992, ps. 821 y ss.
El “contrato perfecto”, desde luego, constituye sólo una herra-

mienta analítica y no una descripción del modo en el cual las partes
en los hechos arreglan sus convenios a término. Un contrato perfecto
supone cero costos de transacción y que las partes están en capacidad
de listar todas las contingencias que pueden afectar el cumplimien-
to de las prestaciones y asignar cada una de ellas a la parte que puede
hacerse cargo del riesgo a menores costos, maximizando de ese modo
el excedente derivado de la contratación. Pero el modelo de contrato
perfecto ofrece una regla de perfección para evaluar el modo en el cual
el derecho debería asignar los costos de las contingencias no previstas
en las disputas contractuales. La idea central es que soluciones nor-
mativas eficientes deberían replicar la solución a la que arribarían las
partes en las condiciones del contrato perfecto.
Si las reglas supletorias para resolver conflictos son eficientes, es
decir, replican las soluciones normativas que idealmente habrían sido
elegidas por las partes bajo cero costos de transacción, eliminan sus-
tancialmente la necesidad de que las partes ingresen en costosas tran-
sacciones. En otros términos, una función del derecho de los contratos
es disminuir los costos de las transacciones reproduciendo los térmi-
nos hipotéticos del “contrato perfecto”, aquel que idealmente hubie-
sen suscripto las partes en un mundo con cero costos de transacción.
Reglas supletorias eficientes deberían reproducir de manera próxi-
ma aquellas cláusulas o estipulaciones que las partes habrían elegido
para asignar el costo de la contingencia no prevista. Si el derecho no
replica adecuadamente las soluciones eficientes, no maximiza los ex-
cedentes o ganancias posibles derivadas de la cooperación e introduce
incentivos para que las partes gasten más tiempo y dinero en negocia-
ciones para introducir cláusulas explícitas en las contrataciones.
La literatura ha destacado algunos procedimientos para resolver
de manera eficiente contingencias que afectan el valor de los contra-
tos o impide su cumplimiento. Inicialmente, el tribunal debería iden-
tificar si el riesgo está previsto en el convenio. Aun en la hipótesis de
que la solución normativa no sea la adecuada desde la eficiencia, en
general, ésta requiere que se haga cumplir lo estipulado por las par-
tes, quienes normalmente conocen mejor sus preferencias y actitudes
hacia el riesgo. Si las partes han efectivamente previsto quién se hace
cargo de la contingencia que afecta el valor del contrato, la solución
eficiente consiste en aplicar la solución prevista en el convenio, siem-
pre que no hayan existido problemas de racionalidad o casos de fa-
llas de mercado, que se examinan más adelante 58.
58 Esta idea respecto de cómo llenar lagunas desde la economía es muy generali-
zada en la literatura. Véase, p. ej., SHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico
Pero el problema es que contratar es una tarea costosa y las par-

tes pueden no haber estipulado quién se hacía cargo del riesgo. En
este caso un indicador que en algunos casos puede resultar fiable a
los fines de reconstruir el contrato perfecto es examinar el precio. Un
precio mayor que el de mercado puede indicar que el vendedor se hacía
cargo de mayores riesgos y un precio menor, que es el comprador quien
asume más riesgos. La eficiencia requiere, en general, pedir menor
calidad o garantías a un bien que tiene un precio muy inferior al pre-
cio de mercado. Reglas que piden a bienes muy baratos calidades de
bienes caros simplemente pueden eliminar la oferta de bienes de ba-
jos costos y perjudicar a personas de bajos ingresos. Parece razona-
ble, por igual motivo, que un tribunal exija mayor calidad y garantías
a un producto de alto precio en tanto éste puede ilustrar que implíci-
tamente era el vendedor quien se hacía cargo de determinados riesgos
usualmente no contemplados en ese tipo de transacciones.
La comisión de protección al consumidor de Indecopi 59 de Perú,
en una decisión muy conocida, resolvió un caso interesante emplean-
do un razonamiento económicamente correcto al liberar de responsa-
bilidad a un vendedor ambulante de zapatos de cartón. Durante la
década de 1990 un individuo compró a un vendedor ambulante unos
zapatos de cartón por el precio de cinco soles, el equivalente a entre
dos y tres dólares americanos del momento. Se los puso para asistir a
una fiesta y cuando estaba en camino, algo muy poco probable para
esa época en Perú, comenzó a llover con la consiguiente ruina de los
zapatos. El propietario de los zapatos hizo la denuncia frente al orga-
nismo de protección al consumidor.
La Comisión Indecopi encontró poco conveniente sancionar al
vendedor. Los zapatos de cartón constituyen una buena y económica
alternativa en una cuidad donde nunca llueve como Lima y tal vez la
única posibilidad de calzarse para una parte de la población de bajos
ingresos. Era, además, evidente que el consumidor tenía indicios, por
el precio, de que el producto no era de alta calidad 60. El precio, en
algunos casos, constituye un claro indicador de qué parte se hace car-
go de la mayor fracción de los riesgos y un precio muy bajo indica
del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 263-278; POSNER, Richard A. - ROSENFIELD, A.
M., “Impossibility...”, cit.
59 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad
Intelectual de ese país.
60 Ver BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “¡Lo que no mata engorda! Los ‘productos basu-
ra’ y los prejuicios y perjuicios de la protección al consumidor en un país pobre”. Ver
www.consumo-inc.es/Publicac/EC/1997/EC42/EC42_07.pdf. El autor fue presidente del
tribunal de Indecopi.
que es el comprador quien debe haber asumido mayores riesgos en la

contratación que la usual.
Pero hay muchos casos donde el precio es de mercado, o bien, no
constituye un indicador fiable de la distribución presunta de riesgos.
La reconstrucción del contrato perfecto, en estos casos, requiere que
el tribunal indague acerca de qué parte podría haber evitado el riesgo
a menores costos; en otros términos, utilizar la regla del “evitador más
barato del riesgo” de extensa aplicación en economía de los ilícitos
culposos. Ésta sugiere que el riesgo debería imputarse a la parte que
puede reducirlo al menor costo, en tanto ésa hubiese sido el arreglo al
que habrían llegado las partes en el contrato perfecto.
Esta regla determina que la demanda sea procedente sólo si el actor
no fue la parte que podría haber evitado el riesgo a menores costos.
En los casos en los cuales es la actora el “evitador más barato del ries-
go” la demanda debe ser desestimada, puesto que las partes habrían
acordado en mutuo beneficio que era el actor quien se hacía cargo del
riesgo 61. Cuando es el demandado quien puede controlar el riesgo a
menores costos, la eficiencia requiere examinar el nivel de cuidado que
ha empleado la parte demandada a los fines de evitar el daño. Para
ello se puede emplear la conocida regla de Hand, que permite estable-
cer con precisión la negligencia en materia de ilícitos civiles. Según
esta regla, una persona es responsable cuando el costo marginal de
evitar un accidente es menor que la variación de la probabilidad de
ocurrencia del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del daño.
Para que el demandado sea responsable debe ser él quien puede
evitar a menores costos el riesgo y además debe haber gastado margi-
nalmente menos en prevención que la probabilidad de ocurrencia del
hecho dañoso multiplicado por la cuantía esperada del daño. Es que
ningún actor racional gasta más en prevención del daño que el valor
esperado del daño, siempre que las partes sean neutrales al riesgo. Si
las partes hubiesen adoptado una regla de responsabilidad que manda
a una a gastar marginalmente más que el valor esperado del daño, ha-
bría eliminado excedente adoptando una regla que no mejora, sino que
perjudica a ambas partes del convenio. En otros términos, las partes
hubiesen acordado, en mutuo beneficio, que la parte demandada sólo
introduzca unidades adicionales de prevención, de modo tal que el cos-
to de la última unidad introducida de cuidado (p. ej., test de calidad)
no sea superior a la ganancia en prevención (por disminución de la
probabilidad del riesgo) derivada de esa misma unidad de prevención 62.
61 Véase SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico, cit., ps. 265-272.
62 Se recomienda al lector examinar la regla Hand en el capítulo referido a dere-
chos de daños.
En algunos casos puede suceder, sin embargo, que ninguna de las

partes puede razonablemente impedir el hecho o la contingencia que
afecta la ejecución o el valor del contrato. El hecho podría ser dema-
siado improbable, situaciones tales como desastres naturales o suce-
sos extraordinarios. Pero el sistema legal debe asignar de algún modo
la pérdida. En estos casos se ha sugerido la regla del “asegurador más
barato del riesgo” que manda a asignar la responsabilidad a la parte
que hipotéticamente podría obtener una prima más barata frente a
ese tipo de riesgos 63.
Un ejemplo de Schäfer y Ott puede ser de utilidad. Un turista con-
trata un viaje todo incluido con una agencia de turismo. Cuando lle-
ga, advierte que el lugar reservado para su estadía acaba de ser com-
pletamente destruido a consecuencia de una pérdida de gas y el resto
de los hoteles están completos. En este caso es evidente que ninguna
de las partes tiene control alguno sobre el riesgo. En este caso quien
podría obtener hipotéticamente una prima a menor precio para un
riesgo de esta naturaleza es el operador 64; de modo que él debería ser
responsable.
Una cláusula que haga responsable a quien puede obtener una
prima más barata en un mercado hipotético de seguros, sin embargo,
sólo sería introducida en el contrato perfecto siempre que el contra-
tante que debe la prestación esté dispuesto a pagar la prima o el com-
prador sea –lo que es probable– adverso al riesgo 65.
La regla que estamos considerando no es aplicable en casos en
los cuales quien contrata la prestación es amante del riesgo, en tanto
no introduciría una cláusula de esta naturaleza en el marco del hipo-
tético contrato perfecto; de lo que se sigue que si el oferente ha ofreci-
do cláusulas de aseguramiento del riesgo que han sido rechazadas, la
responsabilidad no debería caer sobre el oferente. En este caso es evi-
dente que no puede aplicarse la regla en tanto efectivamente el de-
mandante no aceptaría pagar la prima adicional.
Pero puede suceder que haya colisiones de principios. Por ejem-
plo, una parte puede ser la que puede asegurarse del riesgo a menores
63 Véase el trabajo de Posner y Rosenfield que hemos mencionado antes. Para un aná-
lisis de esta regla, SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., ps. 266-268.
64 SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., cit., p. 267.
65 Alguien es adverso al riesgo cuando estaría dispuesto a pagar una prima supe-
rior al valor esperado del daño. Asumamos que el señor A valora un bien X en $ 100 y
hay un 10% de probabilidades de que suceda un hecho dañoso Y. Si él fuese neutral al
riesgo, pagaría $ 10 por evitar el riesgo. Si él fuese propenso al riesgo, pagaría menos
de esa suma. Una persona adversa al riesgo pagaría más que esa suma de dinero por
asegurarse contra el riesgo. Cuando esta condición se satisface por el lado del compra-
dor, es aplicable la regla del “asegurador más barato del riesgo”.
costos y la otra, quien puede evitar el riesgo a menores costos. En este

caso, en general, la eficiencia sugiere hacer responsable a quien puede
evitar el riesgo a menores costos. Simplemente las partes no inclui-
rían en el contrato perfecto una cláusula que otorgue un seguro com-
pleto a quien puede evitar el riesgo, puesto que de ese modo éste no
tiene incentivos para cuidarse y el excedente de la contracción dismi-
nuye. Sin embargo, puede haber casos donde tenga mucho sentido
económico para una parte contratar un seguro y el riesgo moral sea
más bien insignificante 66.
VI. REVISIÓN DE LOS CONTRATOS
Otra finalidad importante del derecho de los contratos es regular

los convenios estableciendo su nulidad o modificando la validez de
algunas cláusulas explícitamente tenidas en cuenta por las partes, aun
en casos donde se han cumplido las formalidades de ley.
En las dos tradiciones jurídicas más importantes, las promesas
son ejecutables legalmente cuando éstas son productos de una nego-
ciación. Sin embargo, en algunas ocasiones excepcionales que han sido
largamente elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina, el derecho
declara o permite declarar la invalidez de convenios o parte de ellos,
cuando ocurren determinadas circunstancias típicas.
Siguiendo la denominación usual en el derecho común, que tiene
su correlato en el derecho continental europeo, estos casos pueden
agruparse en tres grandes categorías: las limitaciones a contratar de-
rivadas del orden público, los defectos de formación y las defensas de
cumplimiento. En esta parte final del capítulo, voy a comentar breve-
mente el primero de los casos, para luego examinar más a fondo las
dos últimas categorías.
El derecho contiene disposiciones que limitan el tipo de contra-
tos legítimamente exigibles o válidos. El sistema legal, por ejemplo,
con frecuencia establece principios y reglas de orden público que de-
finen materias sobre las cuales las personas no pueden contratar. En
la mayor parte o casi todos los países, por ejemplo, las personas no
pueden contratar estableciendo un fin ilícito o sobre un objeto prohi-
bido por la ley, como sucede con la compraventa de ciertas drogas u
órganos humanos. El concepto orden público es, en general, algo am-
66 Un buen ejemplo lo proporcionan Schäfer y Ott, en el caso de un cliente de un

negocio de autos usados que choca mientras prueba el auto. Es claro que no hay riesgo
moral significativo en el caso y que el vendedor tiene, en cambio, muchos incentivos
para contratar un seguro. SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., cit.,
p. 270.
biguo pero usualmente refiere a un conjunto de valores o principios

centrales a la comunidad que inhibe a los particulares de contratar
sobre determinados contenidos.
Algunos aspectos del ambiguo concepto de orden público pue-
den ser explicados apelando a la teoría económica: cuando no hay fa-
llas de mercado, los contratos maximizan el bienestar de las partes,
pero cuando éstos tienen efectos graves sobre terceras personas en
forma de externalidades negativas, la ley establece límites a la auto-
nomía de la voluntad. No sólo el derecho de los contratos, sino ade-
más otras áreas del sistema legal, como el derecho administrativo por
ejemplo, se ocupan de limitar la voluntad de las partes en actividades
que pueden causar lesiones a terceros.
En otros casos los sistemas legales sancionan la invalidez de con-
venios o cláusulas que contravienen la percepción de moralidad más
frecuente de la sociedad, casos donde la ley no admite la autonomía
de la voluntad por cuestiones de “orden público” basadas en las bue-
nas costumbres y la moralidad. Hay alguna evidente imprecisión en
la definición de orden público. En términos descriptivos, en general,
constituye un subconjunto de normas que excluyen ciertos conteni-
dos del ámbito de la contratación, que se entiende, de alguna forma,
expresan valores constitutivos del orden social. Los sistemas legales,
en general, limitan la libertad de las personas para establecer contra-
tos que, por ejemplo, contengan cláusulas que limiten la libertad de
expresión o circulación, o que establezcan la esclavitud de una perso-
na, o bien, que reduzcan de manera excesiva derechos del acreedor,
afectando sus derechos básicos o que tengan un objeto considerado
ilícito o inmoral.
El orden público abarca tantos temas y se aplica a tal cantidad de
materias que en general los juristas han tenido problemas para defi-
nirlo con precisión. Una explicación económica adecuada de estas
prohibiciones que restringen el ámbito de los contratos debería fun-
darse, central pero no exclusivamente, en la existencia de altos costos
que la contratación puede imponer a terceros 67.
En materia contractual, además, en algunos casos, las partes pue-
den alegar “defectos de formación” para eximirse del cumplimiento
de los contratos argumentado que el contrato no fue legítimamente
establecido. La segunda gran categoría se corresponde con las deno-
minadas “defensas de cumplimiento”, por las cuales una de las partes
puede exitosamente solicitar la eximición del cumplimiento, aun cuan-
67 Sin embargo, dada la generalidad y la ambigüedad del “orden público”, no es

posible hacer un examen completo del asunto en este trabajo.
do el convenio es legalmente válido, sobre la base de contingencias

extraordinarias posteriores a la celebración del contrato.
Mientras los casos de “defecto de formación” de un contrato
determinan la invalidez del contrato, el tipo de contingencias que dan
lugar a “defensas de cumplimiento” excusan el cumplimiento sin pago
de daños, aun cuando se admite que existe un convenio legalmente
exigible. En aquellos casos comprendidos en la primera categoría se
pide la declaración de invalidez del convenio; en los casos donde las
partes oponen “defensas de cumplimiento” las partes solicitan que se
les exima total o parcialmente de cumplir con las prestaciones. En
general, para que estas defensas prosperen no deben haber sido ge-
neradas por quien las invoca y éstas no deben haber sido evitables a
un costo razonable. En el derecho común, además, es condición tam-
bién que las partes no hayan explícita o implícitamente contemplado
el riesgo 68.
En esta parte final del capítulo del derecho de los contratos voy a
comentar las principales categorías o institutos de derecho que pue-
den afectar la validez de un convenio desde la perspectiva de la efi-
ciencia. Inicialmente voy a comentar los casos de “defectos de forma-
ción” para luego comentar las “defensas de cumplimiento”. La teoría
económica permite una explicación general de estas instituciones le-
gales: son casos donde los contratos no producen excedentes, es de-
cir, donde no satisfacen las condiciones de eficiencia.
1. Incapacidad, “dureza” y fraude
Los defectos de formación permiten a las partes de un contrato

solicitar exitosamente el no cumplimiento de una prestación sobre la
base de la invalidez del contrato. Hay buenos argumentos intuitivos
basados en la justicia o la equidad para justificar la ausencia de res-
ponsabilidad contractual en los casos donde los contratos no han sido
legítimamente establecidos, pero desde el enfoque económico el argu-
mento es que en estos casos las partes contratantes no arriban a resul-
tados eficientes.
Las dos tradiciones legales más importantes, el derecho común y
el derecho continental europeo, declaran la nulidad a pedido de parte
de aquellos convenios que han tenido como parte a personas que
presumiblemente no pueden ordenar correctamente sus preferencias
o éstas son muy inestables. Son los casos de convenios celebrados por
personas incapaces de contratar, como menores o dementes transito-
rios o permanentes. Con independencia de la equidad de la regla, des-
68 Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 112.

de la eficiencia el argumento es que estas personas normalmente no

son buenos jueces de sus propias preferencias.
La ausencia de preferencias estables y ordenadas autoriza, en
ambas tradiciones legales, a que la parte afectada solicite la nulidad
del contrato celebrado aun cuando haya mediado oferta y aceptación.
En tanto la incapacidad de estas personas para ordenar y conocer sus
preferencias, normalmente los sistemas legales exigen que sean sus
responsables legales quienes los representen para diversos tipos de actos
jurídicos 69.
El argumento es muy intuitivo: sólo las personas que pueden com-
prender bien el significado de sus actos puede contratar de una mane-
ra que se cumplan las condiciones de eficiencia. Un contrato celebrado
entre un adulto capaz de contratar que comprende bien las consecuen-
cias de sus actos y un menor o persona insana pueden llevar a resulta-
dos distributivos antes que productivos o creadores de riqueza.
En estos casos de irracionalidad, en general, no hay “ganancia”
conjunta derivada del convenio, sino simplemente un ganador y un
perdedor: el contrato no genera riqueza, sino que la distribuye. En tér-
minos más estrictos siquiera hay propiamente convenio en tanto no
hay acuerdo de voluntades. Cuando se contrata con un incapaz, o se
emplea o se amenaza con el empleo de la fuerza, no existe esa “coin-
cidencia de mentes” que piden los contratos 70. En estos casos no ope-
ra el acuerdo de voluntades que exige la ley y tampoco se verifica una
situación óptima desde el punto de vista de la eficiencia.
La regla en el derecho americano, por ejemplo, permite que sólo
la parte que es incompetente pida la nulidad del convenio y no aque-
lla que es competente. De ese modo, genera buenos incentivos para
que las personas capaces paguen los costos de sus decisiones pero no
obtengan los beneficios derivados de la eventual ventaja distributiva
que haya obtenido de una persona incapaz de contratar 71.
Otro caso donde los contratos son distributivos antes que pro-
ductivos, en el sentido de que no crean riqueza o excedente para las
partes, es cuando ha mediado fuerza o amenaza de fuerza en la for-
mación del contrato. En estos casos de “dureza”, como se los llama
en el derecho americano, la víctima enfrenta severas restricciones de
elección impuestas por la otra parte, de un modo tal que el convenio
69 Sin embargo, el derecho usualmente hace que sus actos dañosos sean pasibles
de responsabilidad. Esto tiene justificación económica en el carácter preventivo del sis-
tema de derecho de daños. Véase GRADY, Mark, “The Free Radicals...”, cit., p. 425.
70 Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 111-112.
no genera ganancias o excedentes para ambas partes. En este caso quien

emplea la “dureza” obtiene una ganancia empleando la fuerza o ame-
naza de fuerza a costa de la víctima. El empleo de la fuerza no crea
excedente, sólo distribuye riqueza de manera forzosa.
En muchas ocasiones hay presiones para hacer negocios y puede
ser difícil establecer cuándo existe “dureza” en las relaciones comer-
ciales. En el derecho común de Estados Unidos la mayoría de los esta-
dos piden, para el caso de la “dureza económica”, tres elementos para
que prospere esta defensa: a) que el demandado haya incurrido en actos
violentos o de amenaza, b) que de ellos se siga un situación de apre-
mio económico y c) la ausencia de una razonable alternativa a los tér-
minos presentados por la parte demandada 72.
En estos casos de incapacidad para contratar y “dureza”, la par-
te perjudicada puede apelar a una defensa de “defectos de formación”
del convenio y solicitar su nulidad. En ambos casos, tanto la eficien-
cia como las nociones más difundidas o frecuentes de justicia sugie-
ren declarar la nulidad de los convenios celebrados en estas condicio-
nes, donde con alta probabilidad no hay ganancias mutuas para las
partes, sino simple transferencia unilateral de riqueza.
Un caso en algún sentido análogo a los anteriores es el del fraude
que opera cuando una persona emplea falsa información para indu-
cir a otra parte a contratar. En estos casos, como en los anteriores, los
contratos no crean riqueza, sino que simplemente la distribuyen en
perjuicio de la parte afectada. El derecho de los contratos busca gene-
rar situaciones de mutua ganancia y en estos casos una parte obtiene
ventaja sobre la base de la pérdida de la otra. No hay creación de bie-
nestar, sino redistribución a favor de quien obró fraudulentamente y
no se cumple la condición de eficiencia.
El fraude, sin embargo, requiere de un examen cuidadoso del tipo
y clase de información que las personas deben revelar en sus contra-
taciones, puesto que una omisión relevante de informar puede llevar
a una parte a obtener ventajas sobre la otra eliminando las ganancias
o excedentes contractuales, asunto que voy a comentar más adelante.
Todos estos casos son correctamente denominados “defectos de
formación” en tanto existe ausencia de mutuo consentimiento, una
condición de la existencia de convenios legalmente exigibles. En caso
extremo del empleo de la fuerza o cuando una persona es inducida
por información falsa a contratar, no existe esa “coincidencia de men-
tes” que pide el derecho de los contratos para la existencia de obliga-
ciones legalmente ejecutables.
72 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 109-110.

2. La lesión subjetiva
Una institución más desarrollada en el derecho continental euro-

peo que en el derecho común americano es la “lesión” o “inconscien-
cia”, tal como se la conoce en el derecho común. Esta defensa autori-
za a invalidar los contratos cuando la enorme disparidad o desigualdad
de las prestaciones repugna la consciencia moral del juez.
En el derecho común, constituye una defensa algo general y am-
bigua que en los hechos opera en paralelo a otras causas tales como
empleo de la fuerza, necesidad extrema, fraude o desigualdad de po-
der, o capacidad de contratación entre las partes. La diferencia es que
mientras en aquellos casos la parte afectada debe mostrar, por ejem-
plo, el empleo de la fuerza o el aprovechamiento del estado de necesi-
dad, bajo la “inconsciencia”, la desigualdad manifiesta de las presta-
ciones permite invalidar los convenios sin necesidad de tener que
mostrar o demostrar esos extremos en juicio.
En el caso del derecho de tradición continental europea es conve-
niente distinguir la lesión de la lesión sobreviniente o “teoría de la im-
previsión”. En ambos casos el fundamento de la regulación es la desi-
gualdad de las prestaciones, pero en el primer caso el perjuicio del
deudor ocurre al momento de celebración del contrato mientras que
en la “imprevisión” ésta ocurre al momento del cumplimiento. Por
analogía con el sistema legal americano, mientras la primera opera a
modo de una “defensa de formación”, el segundo constituye una “de-
fensa de cumplimiento” a consecuencia del cambio en las circunstan-
cias que tiene su análogo en la doctrina de la imposibilidad del dere-
cho común americano.
En el caso del derecho argentino, por ejemplo, el instituto análo-
go es la lesión subjetiva que es tratada como una forma de vicio del
consentimiento que requiere, para su procedencia, de la concurrencia
de presupuestos subjetivos y un presupuesto objetivo 73. Los presupues-
tos subjetivos son la ligereza o la falta de discernimiento adecuado por
parte de uno de los contratantes, la inexperiencia o estado de necesidad
y el oportunismo de la parte demandada ante estas situaciones. El presu-
puesto objetivo es la notable desproporción en las prestaciones. En es-
tas condiciones el actor puede pedir la nulidad total o relativa del con-
venio, o bien, un reajuste de las prestaciones en términos equitativos.
El derecho, como en el caso de la aplicación de la figura de la
inconsciencia, presume la existencia de estos presupuestos subjetivos
para el caso de enorme o gran desproporción en las prestaciones; es
73 Véase MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “La lesión subjetiva y sus elementos”, LL 1984-B-
308.
decir que es el demandado quien debe mostrar, para tener éxito en su

defensa, de que no han mediado las condiciones subjetivas que hacen
admisible la acción.
Esta doctrina fue introducida en el Código Civil argentino con la
reforma de la ley 17.711 y cuenta con notables antecedentes en diver-
sos códigos civiles y aun en el derecho romano que invalidaba com-
praventas donde las prestaciones eran demasiado desiguales. Con in-
dependencia de la tradición del derecho civil europeo de base romana,
el codificador del Código Civil argentino adoptó una posición con-
traria al instituto, tal como surge de la nota al art. 943, CCiv., cuan-
do afirmaba que “finalmente, dejaríamos de ser responsables de nues-
tras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores,
o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin
dolo, error o violencia y con las solemnidades requeridas por las le-
yes, deben hacer irrevocables a los contratos”.
Aun cuando el Código Civil argentino no contenía la figura de la
lesión y el expreso rechazo del codificador probablemente influenció
a los jueces, éstos lentamente comenzaron a emplear restricciones
análogas, como la disminución de los intereses cuando se estimaba
que éstos eran excesivos, la nulidad de ventas con precios despropor-
cionados o límites para honorarios profesionales. Antes de la sanción
de la ley 17.711, sin embargo, la lesión subjetiva se aplicó por prime-
ra vez en la Argentina en el fallo “Peralta v. Trepat”, donde se encon-
tró que Peralta estaba en enorme inferioridad de condiciones con su
contratante y había una gran disparidad de valor en las prestaciones.
El caso presenta varios asuntos de interés, pero fue el primero en el
cual, aun antes de la reforma de la ley 17.711, se empleó la figura de
la lesión subjetiva en la Argentina.
Trepat era un joven médico que adquirió progresivamente la con-
fianza de la señora Peralta llegando a constituirse en el administrador
de sus bienes cuando esta última se fue por décadas a vivir a Italia.
Con el tiempo, la renta de sus bienes y en particular las de su campo
en Coronel Pringles comenzaron a resultar insuficientes para solven-
tar los gastos de la señora Peralta. Fue en ese contexto que ésta ven-
dió progresivamente el campo a su administrador para luego deman-
dar por rendición de cuentas y nulidad del convenio.
El tribunal juzgó que la actora había hecho un negocio ruinoso
en condiciones de suma desventaja con su administrador, la que en
opinión de los peritos era “débil mental acentuada y demente en sen-
tido jurídico”, de modo que no era capaz de manejar sus bienes 74. La
74 En el expediente y fallo se reproducen cartas estremecedoras que muestran cómo

la actora tenía deficiencias mayúsculas para comprender cuestiones elementales.
Cámara revocó la sentencia de primera instancia ordenando la nuli-

dad de las respectivas operaciones de venta de nuda propiedad y usu-
fructo oportunamente realizadas a favor de la demandada.
Tradicionalmente, el derecho común americano no examinaba el
contenido o justicia de los contratos. Si eran celebrados bajo determi-
nadas condiciones de validez, éstos debían cumplirse con independen-
cia de criterios de justicia respecto de la equivalencia o el balance de
las prestaciones. Pero en las últimas décadas se fue extendiendo la doc-
trina de la “inconsciencia” que permite a los jueces declarar la nuli-
dad de los convenios cuando las prestaciones son muy desiguales en
magnitud 75. En general, esta doctrina se aplica en paralelo a los casos
de fraude, dureza, estado de necesidad y otras defensas clásicas basa-
das en el defecto de formación pero, como se ha señalado, elimina la
carga de la prueba de tener que mostrar que operan estas condicio-
nes, en tanto procede básicamente solamente mostrando la inequidad
ostensible de las prestaciones 76.
El caso paradigmático es “Williams v. Walker-Thomas Furniture
Co.” 77. La demandada era una empresa que vendía muebles a crédito a
personas de bajos recursos. En tantos las personas de bajos ingresos no
cuentan normalmente con garantías, los créditos se aseguraban con los
mismos bienes que las personas compraban. Pero como los muebles
pierden rápidamente valor de mercado, esta empresa acordaba con
los clientes que la garantía se extendía a la totalidad de los artículos
que hubiesen retirado con anterioridad, con independencia de que éstos
estuviesen pagos. Esto permitía vender bienes a menor precio y otor-
gar créditos para la compra de muebles a personas de bajos ingresos.
La demandada había extendido diversos préstamos a Williams,
una mujer sola de bajos recursos y escaso nivel de educación, para la
compra de una larga serie de muebles y artículos del hogar, durante
los años 1957 y 1962. El contrato establecía que ningún crédito que-
daba saldado hasta que no se pagaba el total adeudado. Walker tenía
como garantía la totalidad de los muebles comprados por Williams,
aun aquellos que se hubiesen pagado. Williams debía sólo U$S 164
por otros artículos cuando no pudo pagar su cuota por un equipo de
música, incrementando su deuda con la demandada a U$S 678. La
empresa quiso ejecutar la garantía por la totalidad de los artículos,
Williams se opuso y la Corte de Apelaciones de Columbia rechazó la
ejecución del contrato.
75COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 272.

76EISEMBERG, Melvin A., “The Limits of Cognition and the Limits of Contract”, Stanford
Law Review, vol. 47, 1995, p. 221.
77 121 U. S. App. D.C 315, 350 F. 2d 445 (1965)
La eficiencia del instituto de la lesión es cuestionable. Una regla

muy amplia de admisibilidad puede incrementar demasiado los cos-
tos de pleito, puesto que incrementa la probabilidad de ganar los jui-
cios y libera de costos probatorios a las partes actoras. Puede generar,
también, inseguridad en la certeza del cumplimiento de los contratos,
llevando a resultados muy poco deseables como, en el ejemplo ante-
rior, a una reducción de los mercados de crédito para muebles para
personas de menores recursos.
Esta doctrina puede ser utilizada para proteger implícita o explíci-
tamente a las partes de menores recursos en sus contrataciones, gene-
rando mayores costos futuros para transacciones con las personas de
menores recursos. En estos casos su empleo puede estar fundado en
razones paternalistas o distributivas, pero el problema es que el siste-
ma legal no constituye, en la generalidad de los casos, una herramienta
eficaz para distribuir la riqueza. En algunas aplicaciones puede tener
efectos indeseables precisamente para el grupo de personas a las que
se quiere proteger. En el caso del fallo que comenté, puede tener el efecto
indeseable de un incremento en los precios y menos oportunidades de
compras a precios baratos para personas de muy escasos recursos 78.
El empleo muy generalizado de esta doctrina, además, puede sub-
estimar demasiado la importante función de asegurar a las personas
contra contingencias futuras que tienen los contratos. Siempre es po-
sible que las partes hayan asumido el riesgo de los mayores costos
derivados de la transacción diferida para el caso de la imprevisión y
que ése haya sido, precisamente, uno de los objetos del convenio. Si
asumimos que las personas son normalmente mejores jueces de sus
preferencias y percepciones y actitudes del riesgo, estas soluciones
normativas podrían ser cuestionadas desde la eficiencia 79.
3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos
Un caso mucho más complejo de restricción en las preferencias

es cuando una persona contrata en condiciones de extrema necesidad
78 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 361-362.
79 Epstein sugiere que este instituto debería sea empleado solamente para casos
tradicionales en los cuales hay empleo o amenaza de fuerza, fraude o incompetencia
de algunas de las partes y advierte los peligros que un uso demasiado amplio puede
tener en materia de eficiencia en algunas áreas importantes de contratación. EPSTEIN,
Richard, “Unconscionability: A Critical Reappraisal”, Journal of Law and Economics,
vol. 18, 1975, ps. 293-311. Para un visión distinta del asunto, donde explícitamente se
sugiere el empleo favorable de esta doctrina para proteger a los pobres como grupo,
véase KENNEDY, Duncan, “Form and Substance in Private Law Adjudication”, Harvard
Law Review, vol. 89, 1976, ps. 1685-1767.
que no han sido provocadas por la otra parte del contrato. En los dos
casos de “dureza” y fraude quienes se beneficiaban habían colocado
a la persona que pierde en una situación desventajosa, sea por medio
de la fuerza o la mentira. En caso de necesidad extrema, sin embargo,
la situación desventajosa no ha sido creada por quien se beneficia.
El señor A decide tomar una ruta provincial no muy transitada
para acortar camino en un viaje en medio del helado sur argentino.
Se pierde y el auto se echa a perder. Las horas pasan y nadie pasa por
la ruta abandonada. Está a punto de morir congelado cuando pasa
un auto conducido por un habitante de un pueblo cercano, que ca-
sualmente pasaba por la zona. Éste ofrece rescate a un precio no muy
moderado: cien mil dólares por llevarlo al pueblo, apenas a unos es-
casos treinta kilómetros. El señor A acepta el convenio, es rescatado,
pero luego rechaza su ejecución alegando extrema necesidad.
En la conocida parábola bíblica el buen samaritano socorre gra-
tuitamente a otro que había sido víctima de un asalto en el camino.
Pero también existen malos samaritanos que pueden explotar la si-
tuación en su favor, pidiendo precios desmesurados 80. El famoso caso
de la ballenera Richmond ilustra clásicamente el estado de necesidad.
En el momento que ésta se hundía con tripulación y carga, tres bar-
cos acuden al rescate. Luego de socorrer a la tripulación los capitanes
de los barcos ofrecieron salvar el aceite de carga siempre que el capi-
tán accediese venderlo al mejor postor. Aceptado el procedimiento,
uno de ellos compró en subasta la carga a un precio muy inferior al
precio de mercado. Una vez en puerto la empresa propietaria de la
Richmond cuestionó judicialmente la validez del contrato y la justicia
declaró la nulidad del contrato estableciendo un pago “razonable” por
el rescate 81.
Con independencia de este antecedente, no es muy clara la res-
puesta del derecho común para situaciones de esta naturaleza. Es pro-
bable que si medió negociación en algunos casos el sistema legal de-
clare ejecutables estos convenios 82. Pero en algunos casos las Cortes
regulan estos convenios modificando el precio u otras condiciones
obtenidas bajo extrema necesidad.
Probablemente no haya una respuesta simple tampoco desde la
eficiencia: de un lado, puede restar incentivos para que las personas
80 Para un comentario sobre estos casos, véase BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Dere-
cho y economía..., cit., ps. 373 y ss.
81 “Post v. Jones”, 60 U.S 150 (1857).
82 EISENBERG, Melvin, Basic Principles of Contract Law, capítulo VI: “The Principle of
Unconscionability”, todavía inédito pero disponible en la página de documentos de tra-
bajo de derecho y economía de la Escuela de Derecho de la Universidad de Berkeley.
incurran en gastos y riesgos para rescatar a quienes están en peligro,

pero su admisibilidad puede llevar a que gasten demasiados recursos
en rescates fortuitos 83. Se ha sugerido que una solución intermedia
para eliminar la explotación de quien se encuentra en estado de nece-
sidad y preservar los incentivos para el rescate sea distinguir entre el
rescate ocasional y el planificado. El primero no implica costos de opor-
tunidad y el precio debería ser sustancialmente modificado respecto
del caso donde el rescate es planificado y contratado en el mercado 84.
Para rescates fortuitos, como en el caso de la ballenera, los tribunales
pueden establecer precios moderados que si bien incentiven a ayudar
a las personas bajo necesidad extrema, eliminen el oportunismo.
Esta última, por ejemplo, es la regla clásica del derecho del mar,
que reconoce amplia compensación por rescate de carga que se esta-
blece sobre la base del riesgo o peligro en que se encontraba la carga,
el valor de ésta, el riesgo asumido en el rescate y, entre otros elemen-
tos, el valor de la propiedad que puso en riesgo en el procedimiento
de rescate. En términos generales la jurisprudencia establece que debe
compensarse su costo más una generosa contribución a los fines de
generar los incentivos adecuados 85.
4. Información y error como defensa de formación
Otra causa de invalidez de los contratos son los problemas de

información. Las transacciones operan sobre la base de información
necesariamente incompleta y el derecho de los contratos regula qué
tipo o clase de información las partes deben revelar. La teoría econó-
mica permite contribuir a una mejor comprensión de las clásicas doc-
trinas sobre la materia.
La jurisprudencia americana ha distinguido entre el error unila-
teral y el error mutuo, es decir, casos donde sólo una de las partes
estaba equivocada respecto de un aspecto central del contrato o am-
bas partes lo estaban 86. Aun cuando la regla se ha flexibilizado en las
últimas décadas, la jurisprudencia americana era más proclive a in-
83 Ver POSNER, Richard A. - LANDES, William, “Salvors...”, cit., ps. 91-94.

84 Véase la solución que sugieren COOTER y ULEN en Derecho..., cit., p. 338. Ésa es
también la solución clásica del derecho del mar.
85 EISENBERG, Melvin, Basic Principles..., cit., Cap. VI, ps. 12-13.
86 El Restatement (Second) of Contract, p. ej., establece la invalidez del convenio
en caso de error mutuo, es decir, cuando ambas partes están equivocadas respecto de
algún elemento básico del contrato que debe afectar el cumplimiento de las prestacio-
nes en un contexto donde ninguna de las partes debe haber asumido, ni implícita y ex-
plícitamente, el riesgo y el error debe ser excusable. Véase MICELI, Thomas J., Economics
of the Law, Torts..., cit., p. 95.
validar convenios donde el error era bilateral y hacer cumplir aque-

llos en los cuales el error era sólo de una de las partes.
El caso que ilustra célebremente esta doctrina es del de la vaca
Rose Segunda de Aberlone. En “Sherwood v. Walker”, el actor ven-
dió un vaca a la demandada sobre el supuesto común de que era esté-
ril. Cuando el vendedor iba a entregarla al comprador, se enteró de
que estaba preñada, lo que elevaba su precio en más de diez veces el
convenido en la venta y planteó la nulidad de la compraventa. El Tri-
bunal de Apelaciones de Michigan hizo lugar al planteo sobre la base
del supuesto del error mutuo 87.
La distinción entre error unilateral y bilateral tiene pleno sentido
económico. Cuando ambas partes están equivocadas respecto de un
aspecto central del convenio, opera un problema de formación del con-
trato. En otros términos, no hay “acuerdo de voluntades” y, por lo
tanto, tampoco una mejora en el sentido de Pareto. Esto sucede, por
ejemplo, cuando hay error de identidad en el objeto vendido y es na-
tural, por lo tanto, que el sistema legal declare la invalidez del acto
jurídico.
En caso de error unilateral el interrogante central es en qué con-
diciones y qué tipo de información privada debe ser revelada por las
partes contratantes. Un elemento que ha sido destacado inicialmente
por la literatura es que las partes deben revelar aquella información
que ha sido obtenida en forma casual y no aquella que ha sido obte-
nida en forma deliberada. Si la finalidad es la eficiencia, debe incen-
tivarse a las personas a buscar información socialmente valiosa y para
eso el sistema legal debe otorgar un derecho sobre ésta a quien la en-
cuentra o produce 88.
Probablemente, sin embargo, una manera más fértil pero al mis-
mo tiempo análoga de considerar el asunto es examinando la natura-
leza productiva o distributiva de la información. La primera crea ri-
queza mientras que la segunda simplemente la distribuye entre las
partes. Siguiendo igual línea de razonamiento empleada para otras
defensas de formación, la primera crea excedentes mientras que la
segunda simplemente distribuye valor entre las partes.
Con esta regla el sistema legal incentiva la búsqueda de informa-
ción privada socialmente valiosa e impide convenios que son simple-
mente redistributivos, de modo que una solución normativa adecuada
para casos de error unilateral consiste en hacer cumplir los convenios
87 “Sherwood v. Walter”, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887).

88 Ver KRONMAN, Anthony, “Mistake, Disclosure, Information and the Law of Con-
tract”, Journal of Legal Studies, vol. 7, 1987, ps. 1 y ss.
basados en diferencias de información productiva y no hacer cumplir

aquellos basados en información puramente distributiva 89.
Hay buenos motivos para que la ley haga cumplir los convenios
donde hay error unilateral y la información es productiva. En la ma-
yor parte de los convenios una parte tiene más información que otra
respecto del objeto del contrato y es natural que estos convenios se
hagan cumplir, siempre que una de las partes esté simplemente obte-
niendo ventajas del mejor empleo de un recurso. Si una persona ven-
de un campo y no conoce que la tierra es apropiada para determina-
da plantación que incrementa su precio y el vendedor lo sabe, por
ejemplo, la ley no excusa la ignorancia privada del vendedor. La ra-
zón es que en los convenios siempre hay una parte que conoce más
del bien que otra y es eficiente que quien tenga mejor información
emplee el recurso. La información privada es costosa, en el sentido de
que deben resignarse otros recursos para obtenerla, y muchas veces
lleva a un empleo más eficiente de los recursos. El sistema legal incen-
tiva el empleo eficiente de los recursos cuando manda a cumplir aque-
llos convenios donde hay diferencias de información privada.
Por igual motivo, siempre que la eficiencia sea un valor, los siste-
mas legales deberían invalidar los casos donde la información es sim-
plemente distributiva. El caso típico que ilustra esta situación es la
casa infectada con termitas. En este el señor A sabe que su casa tiene
un defecto serio que afecta su valor. No transmite la información al
Sr. B, quien compra la casa al valor de mercado. En estos casos la in-
formación que el señor B omite no es productiva, sino plenamente
distributiva, en tanto no incrementa el valor del bien, sino que sim-
plemente transfiere el costo al vendedor.
Sin embargo, en muchos casos en una transacción hay informa-
ción tanto productiva como redistributiva y no siempre es fácil hacer
la distinción. El análisis caso por caso puede ser difícil y la informa-
ción puede no estar siempre disponible para el juez. Puede tener mu-
cho sentido, en ese caso, establecer reglas generales para bajar los
costos de información de los tribunales. En este sentido, una regla
general que manda a que cada cual se haga responsable de la infor-
mación que puede obtener a menores costos sea una regla razonable
para promover la eficiencia. Y por el mismo motivo, una regla que en
general hace responsable al vendedor por los defectos de la cosa cuando
éstas son esenciales puede tener mucho sentido económico. Es nor-
89 Ésta es básicamente la visión del tema que tienen Robert Cooter y Thomas Ulen
en Derecho..., cit., ps. 269-272. Véase, también, SHAVELL, Steven, “Adquisition and
Disclosure of Information prior to Sale”, Rand Journal of Economics, vol. 22, nro. 1, 1994,
ps. 20-36.
malmente el vendedor quien está en posesión de la cosa y puede obte-

ner información a más bajos costos que el comprador. Una excepción
razonable, por el mismo motivo, es cuando el comprador conocía o
debía conocer el defecto de la cosa, o bien, las partes acordaron que
el comprador debía asumir el riesgo 90.
Probablemente ésa constituye una buena explicación por la cual
los diversos sistemas legales requieren que los vendedores revelen in-
formación respecto de las cualidades y las características esenciales
de los productos que venden. Un vendedor, por ejemplo, tanto en el
derecho común como en el continental europeo, debe transmitir in-
formación esencial del bien objeto de la transacción. En el derecho
argentino, por ejemplo, hace responsable al vendedor por los defec-
tos ocultos de la cosa, salvo que el comprador conozca o deba cono-
cer los vicios de la cosa, o bien, se hubiese establecido de ese modo en
el contrato 91.
En los hechos, sin embargo, hay casos donde no es fácil establecer
la naturaleza de la información, tal como ilustra “Laidlaw v. Organ”,
un caso célebre para mostrar las dificultades de esta doctrina 92. A
consecuencia de la guerra que mantenían los Estados Unidos y Gran
Bretaña se encontraba bloqueado el puerto de Nueva Orleáns y, por
lo tanto, no se podía exportar tabaco en los Estados Unidos. Organ,
un comerciante, se enteró de manera privada de la firma del tratado
que concluía la guerra y anticipando una suba del tabaco, compró una
gran cantidad a la firma Laidlaw, quien desconocía este hecho. Luego
de firmado el convenio la noticia del fin de la guerra adquirió estado
público y el precio del tabaco se incrementó en los Estados Unidos de
manera notable. El tribunal anuló el contrato aun cuando el error era
unilateral y no mutuo 93. Sin embargo, no es claro si la información
90 Véase POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 101-102.

91 La estipulación del derecho argentino parece dar cuenta del menor valor de la
información para el vendedor. El art. 2164, CCiv., establece: “Son vicios redhibitorios
los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título onero-
so, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de
tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría
adquirido, o habría dado menos por ella”. El art. 2170, CCiv. argentino, en este sentido,
establece: “El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibi-
torios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio”. Y en
paralelo, el art. 2176 establece: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su
oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al com-
prador, tendrá éste, a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser
indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato”.
92 15 US (2 Wheat.) 178 (1815).
93 Es un fallo muy comentado en la literatura. Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. -
ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 349.
que tenía el demandado era productiva o simplemente distributiva y,

en tanto los pobres datos que se tienen del caso, si Organ buscó la
información de manera deliberada o le fue revelada en forma casual 94.
Existen otros casos de errores que reciben un tratamiento distin-
to por parte de los sistemas legales. El error de derecho, es decir, aque-
llas circunstancias en las cuales las partes desconocen las consecuen-
cias legales a las que se están sometiendo, no es excusable. De lo
contrario, todo el orden legal tendría serios problemas de eficacia. Los
errores respecto de los hechos pueden ser de la más variada naturale-
za. Puede ser sobre el objeto del acto, sobre la persona con la cual se
contrata, sobre la cualidad de la cosa o la cantidad, etc. En general, la
doctrina distingue claramente, para la validez del convenio, si las par-
tes hubiesen o no realizado el acto contractual 95. Esa solución es
eficiente en tanto es análoga a la idea de que los convenios constitu-
yen instrumentos para que las partes tiendan a maximizar su bienes-
tar y asignar los bienes en sus empleos más valiosos. Preguntarse por
aquello que habrían hecho las partes, como hemos visto, constituye
un principio general en materia de economía aplicada a los contratos.
Por igual motivo, siempre que interese la eficiencia, corresponde asig-
nar la responsabilidad a aquella parte que puede eliminar o hacerse
cargo del riesgo a menores costos. En la mayoría de los casos esta re-
gla se cumple asignando la responsabilidad por defecto de la cosa al
vendedor.
5. La frustración del fin del contrato
Otra doctrina muy conocida de regulación de los contratos es la

denominada “frustración del fin del contrato” que constituye una clá-
sica defensa de ejecución que opera cuando el cambio en las circuns-
tancias hacen que el convenio sea carente de interés e inútil para una
de las partes 96. El célebre caso que ilustra y dio origen en el derecho
común a esta doctrina refiere a la contratación de balcones para presen-
ciar un desfile de coronación en Londres sobre principios del siglo XX.
El rey enfermó, se pospuso la ceremonia, y surgieron litigios entre los
94 Posner ha considerado que aun cuando el demandado podía transmitir la infor-

mación a muy bajos costos a la actora, tal vez obtener la información fue un proceso
costoso y que la ley debería incentivar su búsqueda. Ver POSNER, Richard, Análisis..., cit.,
ps. 108-109. Cooter y Ulen, por su parte, consideran que la información podría consi-
derarse redistributiva en tanto cierta evidencia de que fue fortuita y el hecho de que
sólo adelantó en un día el conocimiento público del tratado de paz.
95 ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., p. 363.
propietarios que querían cobrar la renta y los arrendatarios que se

negaban a pagar. Las soluciones de los Tribunales fueron variadas,
pero en uno de esos casos, “Krell v. Henry”, se liberó al arrendatario
de pagar el precio del alquiler 97. Desde entonces la institución fue
admitida de manera creciente por los tribunales y la legislación 98.
En la Argentina no está legislada la teoría de la frustración del
fin del contrato, aun cuando los tribunales, apelando a otras disposi-
ciones por analogía, la han empleado para regular o revisar los efec-
tos de los contratos. Un ejemplo lo constituye “Alerse SRL v. Carrefour
Argentina SA”. La actora demandó a la conocida cadena de super-
mercados por daños y perjuicios en tanto el fracaso comercial del
Shopping Soleil, donde ésta había alquilado un local. El argumento
es que shopping alude a un paseo comercial con muchas visitas de don-
de surgen los compradores y que esa condición, en tanto las pocas
visitas al centro comercial, no se cumplía. El tribunal entendió que el
convenio firmado entre las partes era un “convenio de shopping” antes
que un contrato de alquiler, admitiendo la rescisión del contrato en
tanto “la frustración del fin del contrato”. Sin embargo, no recono-
ció daños en tanto no había en el contrato una “obligación de re-
sultado”, limitando los efectos de la rescisión al reintegro de ciertos
gastos 99.
Siguiendo las categorías generales para estos casos, una posible
solución consiste en examinar detenidamente la parte que puede ha-
cerse cargo del riesgo a menores costos 100. Sin embargo, si ponemos
énfasis en la naturaleza de seguro que tiene el contrato, quizás la efi-
ciencia sugiera rechazar demandas por “frustración del fin” del con-
trato, siempre que se entienda que las partes han asumido el riesgo
del imprevisto 101.

98 Véase, p. ej., el Restatement of Contracts, 2nd, 269, Capítulo XXIV, nros. 11 y
12. Para un análisis en el derecho continental con especial referencia a la Argentina,
ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., ps. 256-257.
99 Sala M, 13/10/1997, LL 1998-E-565.
100 Cooter y Ulen, p. ej., sostienen que los propietarios pueden eliminar sus pérdi-
das simplemente alquilando nuevamente sus balcones en el nuevo desfile de corona-
ción. A quienes alquilaron les costaría tener que pagar nuevamente para asistir al desfi-
le. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 345.
101 Es interesante que esa condición opera en el proyecto de reforma del Código
Civil argentino, art. 943; es decir que se entienda que las partes no han asumido el ries-
go. Creemos que no se debería subestimar la función asignadora de riesgos que tiene el
sistema contractual.
6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos
Gran parte de las transacciones socialmente más valiosas no ope-

ran en forma simultánea. De ese modo, desde la celebración del con-
venio hasta el efectivo cumplimiento, pueden suceder cambios en las
condiciones de mercado o contingencias extraordinarias que afecten
el cumplimiento de las prestaciones, tales como guerras, terremotos,
derrumbe de un mercado, etc., que hacen imposible o muy costoso
para una de las partes el cumplimiento de sus obligaciones. Son casos
donde operan fuertes restricciones o imposibilidad de cumplir la pres-
tación y la ley debe asignar de algún modo el costo.
Estos hechos son tan excepcionales que en la generalidad de los
casos no son previstos en los contratos, de modo que no es posible
apelar a la letra o espíritu del convenio. Son los casos de lagunas ra-
cionales en los contratos que examinamos con anterioridad.
La regla general, en tanto la responsabilidad estricta del derecho
de los contratos, es que el deudor debe hacerse cargo de los daños
derivados de la imposibilidad, aun cuando la regla contiene sus ex-
cepciones. El caso más conocido es la “fuerza mayor” que excusa el
cumplimiento de los convenios cuando la causa es muy imprevisible y
la imposibilidad de cumplir, absoluta. La justicia americana, por ejem-
plo, resolvió que los herederos de un conocido pintor no eran respon-
sables por los encargos pendientes de éste luego de su muerte y el
Restatement (second) of Contracts exime casos donde opera “fuerza
mayor” como la imposibilidad de entregar mercancías a consecuen-
cia de la “destrucción de una fábrica a consecuencia de un rayo” 102.
Un ejemplo, muy conocido en la literatura del derecho común
americano, es “Taylor v. Caldwell”, donde el actor reclamaba el pago
de tres funciones frustradas a consecuencia del incendio de un teatro
que él había previamente alquilado 103. En algunos casos más comple-
jos la imposibilidad no es física sino económica 104. Un caso de la ju-
risprudencia americana refiere a un perforador que sólo puede perfo-
rar un pozo prometido a un terrateniente al costo de la propia quiebra.
104 En el caso del derecho argentino esta regla se conoce como teoría de la impre-
visión y fue introducida por la ley 17.711 al Código Civil argentino. La disposición, en
su parte más relevante, establece: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los
unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la presta-
ción a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimien-
tos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución
del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesi-
va onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”.
En este caso, el tribunal interpretó que los cambios en las condiciones

“destruyeron un supuesto básico del contrato”, del mismo modo que
el rayo la fábrica del promitente 105.
Del mismo modo que los tribunales entendieron en “Taylor v.
Caldwell” que no correspondía imputar la responsabilidad por el in-
evitable incendio del teatro alquilado por el actor, la Corte de Cali-
fornia en “Mineral Park Land v. Howard” 106 eximió de la responsa-
bilidad a un constructor que había prometido por un precio fijo extraer
arena de un campo del actor, en tanto ésta no podía ser extraída a un
precio razonable. La Corte estableció que los procedimientos para
extraer la tierra estipulada eran enormes en tanto la demandada de-
bía apelar a técnicas muy costosas para su extracción. Más reciente,
probablemente el más importante caso americano de imposibilidad
económica, en Westinghouse Electric Coorporation, la justicia exo-
neró en 1975 a la solicitante de entregar a un precio estipulado seten-
ta millones de libras en uranio apelando a esta sección del Código de
Comercio Unificado 107.
Sin embargo, el concepto del “supuesto básico del contrato” es
algo laxo e impreciso. Una interpretación económica del problema
puede apelar a la idea de los riesgos no previstos que hemos examinado
en el titulo anterior. Las partes en un “contrato perfecto” simplemente
asignarían la responsabilidad a la parte que pueda asumir el riesgo de
la imposibilidad a un costo menor, es decir, a la parte que pudo tomar
precauciones para reducir el riesgo a un costo menor. En los ejemplos,
un pintor viejo y enfermo puede trabajar antes sus encargos y una
compañía naviera conoce mejor que los consumidores la política gu-
bernamental de los países en los que opera, de modo que puede inter-
nalizar mejor el costo externo de la requisa de sus propios barcos.
7. Contratos tipo y de adhesión
Uno de los modos que tiene el derecho de los contratos de bajar

los costos de las transacciones es por medio de los denominados con-
tratos tipo o de adhesión, aquellos en los cuales las cláusulas son re-
dactas normalmente por el vendedor y, en consecuencia, no son pro-
ducto de una negociación entre las partes. Son contratos tipo que se
emplean, usualmente, para gran cantidad de convenios similares.
106 172 Cal.289, 156 458 (1916),
107 Según JOSKOW, P. L., “Commercial Impossibility, the Uranium Market and the
Westinghouse Case”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 119-176, la empresa ha-
bría fallado en mostrar cada uno de los puntos que exige el Código.
Buena parte de la contratación opera por medio de estos con-

tratos tipo. Desde la boleta de la tintorería hasta el recibo de la co-
chera del auto, formularios y solicitudes varias en diversos produc-
tos, hasta contratos de significativa importancia, son instrumentados
por medio de estos contratos de adhesión. La ventaja de esta forma
de contratación es evidente: los costos de las transacciones serían enor-
mes, si las empresas se viesen obligadas a negociar con cada cliente
en particular, sobre todo en aquellos casos donde el producto es ma-
sivo. En muchos casos, además, el costo del contrato podría ser
mayor que las ventajas individuales asociadas a una negociación
efectiva.
Este efecto positivo de los contratos de adhesión es reconocido
aun por sus críticos. Es evidente que en actividades de una empresa
que realiza muchas transacciones idénticas operar con un contrato tipo
tiene efectos positivos en el sentido de que disminuye los costos de las
transacciones. De ese modo, se disminuyen los costos por cada tran-
sacción. Esta uniformidad de redacción, además, permite al empresa-
rio uniformar las prestaciones y ahorrar en costos de ejecución. Estas
ventajas permiten que los precios sean más bajos y se incremente el
bienestar de los consumidores.
Sin embargo, la naturaleza “tómalo a déjalo” de estos contratos
puede ocasionar que algunas ineficiencias sean trasladadas a los con-
sumidores, en particular por asimetría de la información. El vende-
dor, que tiene mucha mejor información que el cliente promedio, por
ejemplo, podría verse incentivado a incluir cláusulas favorables a sus
intereses o que limiten mucho su responsabilidad respecto de los com-
pradores. Éstas podrían limitar la responsabilidad por defectos del
producto, permitir al vendedor la rescisión unilateral de un convenio
sin costo, o bien, invertir la carga de la prueba o establecer otras con-
diciones favorables a sus intereses.
Algunos críticos han considerado que la emergencia y la ex-
tensión del empleo de los contratos tipo y de adhesión llevan o pue-
den llevar a una especie de ineficiente e imparcial legislación priva-
da en materia de contratación con ventajas a los vendedores de
productos o servicios masivos. Los consumidores, simplemente, en-
frentarían muchos costos de transacción para asociarse y exigir en
conjunto mejores cláusulas contractuales y demasiados costos indi-
viduales para informarse de manera adecuada. Los consumidores,
además, no tendrían demasiados incentivos para participar activa-
mente, al menos al nivel óptimo, de las cada vez más frecuentes aso-
ciaciones de consumidores. El problema en particular ocurre a con-
secuencia del contenido de la “letra chica” de los largos contratos
que en general la gente no examina y que puede ser abusiva para los
consumidores 108.
Sin embargo, se ha considerado que la competencia de mercado
puede eliminar muchos de estos problemas. En mercados competiti-
vos es claro que los oferentes tienen buenos incentivos para ofrecer
mejores precios y condiciones a los clientes. De ese modo, sólo con-
viene a éstos introducir cláusulas cuyos beneficios superen los costos
para los clientes que de otro modo pueden apelar a la competencia. Y
las empresas en contextos de altos costos de transacción podrían te-
ner buenos incentivos para informar respecto de las mejoras relativas
que ofrecen a sus consumidores respecto de la competencia. Se ha ad-
vertido de los conocidos problemas de la regulación, mostrando que
los incentivos que emergen de la competencia basada en los derechos
de propiedad pueden llevar a mejores resultados para los consumido-
res que la regulación estatal 109.
En general, los sistemas legales evitan estos problemas apelando
a leyes de protección del consumidor. En el caso de la Argentina, la
ley permite que el consumidor afectado por alguna cláusula abusiva
recurra tanto ante la autoridad administrativa correspondiente como
ante el poder judicial solicitando la nulidad del contrato o de la cláu-
sula abusiva.
Las diversas leyes, además, entre otras disposiciones, regulan en
general que la publicidad revele las condiciones del producto y que
las etiquetas presenten cierta clase de información. También la ley re-
gula la invalidez de determinadas cláusulas que establecen condicio-
nes legales muy favorables a los vendedores, como limitaciones a la
responsabilidad, prohibiciones de oponer defensas legales, entre otras.
Por último, la existencia de acciones de clase que permiten acumular
muchos reclamos similares en un solo pleito eliminan los problemas
de acción colectiva que en general enfrentan los consumidores.
Sin embargo, una regulación demasiada pesada respecto de la
información o, aún peor, de las condiciones que deben tener los pro-
ductos puede eliminar las ventajas asociadas a la contratación unifor-
me y masiva, la única forma legal razonable con la cual se puede ope-
rar en una economía compleja a costos razonables para el consumidor.
108 Véase GOLDBERG, Víctor P., “Institutional Change and the Quasi Invisible Hand”,
Journal of Law and Economics 17, 1974, ps. 461-492.
109 Véase, p. ej., el comentario de Coase al trabajo antes citado de Goldberg. COASE,
Ronald H., “The Choice of the Institutional Framework: a Comments”, Journal of Law
and Economics, vol. 17, 1974, ps. 493-496.
CAPÍTULO VII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO
Y DEL DERECHO PENAL
I. INTRODUCCIÓN
Aun cuando tradicionalmente la conducta criminal y su regula-

ción legal fue objeto de estudio de diversas disciplinas sociales como
la sociología, el derecho o la psicología social, durante las últimas
décadas los economistas se han ocupado intensamente del tema, ofre-
ciendo modelos y explicaciones de alto contenido empírico, capaces
de ofrecer explicaciones y recomendaciones normativas en el campo
del derecho penal.
En general, los estudios más tradicionales se han centrado en ofre-
cer diversos modelos tendientes a explicar la conducta criminal y el
examen empírico de sus principales variables. En el campo normati-
vo, se han propuesto modelos que muestran la cantidad óptima de
recursos que la sociedad debe destinar para prevenir el delito y las con-
diciones en las cuales procede el castigo óptimo. En un plano más sus-
tantivo, se han ofrecido estudios comparativos sobre la capacidad de
diversas penas para disuadir a las personas a cometer delitos, y otros
estudios se han ocupado de examinar las propiedades centrales y prin-
cipales doctrinas del derecho penal desde el enfoque económico.
En otros términos, la teoría económica ha ofrecido modelos y
descripciones de contenido empírico que permiten explicar algunos
aspectos centrales del derecho penal y su incidencia en la conducta
criminal. Por otra parte, la economía ofrece también una explicación
de las características centrales del derecho penal y recomendaciones
normativas que podrían ser de utilidad para el analista.
El elemento distintivo de la economía aplicada al examen del cri-
men y el derecho penal, respecto de otras disciplinas que se ocupan
del asunto, es que ofrece explicaciones basadas en modelos que pue-
den ser testeados empíricamente, capaces de explicar la incidencia que
tiene el sistema penal y otros elementos en la conducta criminal. Ofrece,

antes que (solo) juicios normativos o descripciones no teóricas, un
modelo para la conducta criminal que permite explicar la incidencia
que sobre ésta tiene el derecho penal en general 1.
Otra ventaja analítica considerable es que la teoría económica
emplea iguales supuestos y herramientas de análisis, evitando expli-
caciones “para el caso” tan usuales en los estudios legales más con-
vencionales. La economía del delito asume que los delincuentes to-
man decisiones racionales cuando deciden cometer delitos o, en otros
términos, que, con independencia de otros factores, los costos y los
beneficios tienen incidencia en la propensión de las personas a delin-
quir. Este modelo simplificado de las motivaciones humanas permite
una explicación general del crimen y la incidencia del derecho penal
en la conducta criminal.
El enfoque económico del derecho penal, además, ofrece una ex-
plicación general de las características salientes de esta área del dere-
cho consistente con el examen de otras partes del sistema legal. Si el
derecho en general puede ser descripto como un sistema de reglas y
procedimientos tendientes a internalizar efectos externos y disminuir
costos de transacción, el derecho penal puede explicarse como un con-
junto de reglas y procedimientos destinados a internalizar o disuadir
a las personas de cometer cierta clase de externalidades negativas gra-
ves usualmente producidas con intención de dañar que denominamos
delitos 2.
Mientras el derecho de propiedad constituye una herramienta
poderosa para internalizar efectos externos en contextos donde los
costos de las transacciones son relativamente bajos y los bienes tien-
den a ser típicamente privados, el derecho penal normalmente es em-
pleado para casos donde los efectos externos son intencionales y gra-
1 Esto no significa que los juicios valorativos o las descripciones no sean importan-
tes y menos que la economía del crimen y del derecho penal ofrezcan una mirada com-
pleta de este asunto.
2 Desde luego, no pretendo ofrecer ahora una definición completa y consistente
de delito. Klevorick, p. ej., sugiere que aun cuando el empleo de la teoría económica
constituye una herramienta útil en el campo del derecho privado, no puede ofrecer una
explicación completa del sistema penal. Centralmente afirma que no puede explicar en
concreto cuáles acciones deben ser consideradas delitos (KLEVORICK, Alvin K., “On the
Economic Theory of Crime”, Nomos, vol. XXVII: “Criminal Justice”, PENNOCK, J. - CHAPMAN,
J. [eds.], ps. 289 y ss.). Una explicación clásica se puede encontrar en POSNER, Richard,
“An Economic Theory of Criminal Law”, Columbia Law Review, vol. 85, 1985. Este au-
tor cree que la mayor parte de los delitos constituyen actos ineficientes, en los cuales
una persona toma intencionalmente un bien de otra en contextos de bajos costos de
transacción. El delito, en suma, para Posner, es una transferencia coercitiva, aun cuan-
do destaca que muchos crímenes no entran en esta clasificación.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 331
ves, los costos de las transacciones prohibitivas y el carácter público

de las lesiones no permiten que los efectos negativos sean completa-
mente internalizados por medio del derecho de daños y arreglos pri-
vados. Otros aspectos del derecho penal, además, pueden ser explica-
dos como mecanismos para eliminar problemas de acción colectiva.
La economía, de ese modo, no sólo permite establecer proposiciones
empíricas y recomendaciones prácticas respecto del delito, sino que
además provee una elegante y consistente, aun cuando limitada, expli-
cación de la estructura y las propiedades centrales del derecho penal 3.
En la primera parte del capítulo voy a mostrar cómo algunos ele-
mentos simples de teoría económica permiten una explicación de los
aspectos centrales del derecho penal y de algunos principios que lo
distinguen de otras ramas del derecho, en particular del derecho de
daños. En la segunda parte voy mostrar el modelo simple de la eco-
nomía del crimen para mostrar cómo podemos explicar parte de la
conducta criminal apelando a costos y beneficios. En esta parte del
capítulo, voy a comentar algunos trabajos empíricos relacionados con
estos modelos. Finalmente, voy a considerar brevemente algunos apor-
tes normativos importantes y más destacados en la literatura, en par-
ticular el examen de la cantidad óptima de prevención y la conveniencia
relativa de emplear distintas sanciones para disuadir el delito.
II. DERECHO PENAL. SU EXPLICACIÓN ECONÓMICA
El derecho penal consiste en aquella parte del sistema legal que

se ocupa de regular conductas en general intencionalmente dañosas y
graves, usualmente denominadas delitos 4. La explicación económica
central para justificar su existencia es que el resto del sistema legal, y
en particular el derecho de daños, no provee mecanismos adecuados
para disuadir a las personas de cometer estas severas externalidades
negativas (en general) intencionales 5. La compensación típica del de-
3 Algunos autores de derecho penal creen que la finalidad del sistema penal es cas-
tigar al delincuente. El AED, aun cuando puede contribuir a esta meta, se centra funda-
mentalmente en la idea de que las sanciones penales constituyen precios o incentivos
que tienen por finalidad disuadir a las personas de cometer delitos. Para un examen de
cómo se organiza el sistema legal en general para incentivar a que las personas inter-
nalicen externalidades y disuadir a las personas de cometer delitos, ver SHAVELL, Steven,
“The Optimal Structure of Law Enforcement”, Journal of Law and Economics, vol. 36,
1993, ps. 255-287.
4 Desde luego que ésta no es una definición completa de delito.
5 Para un análisis sobre el alcance del derecho penal respecto de otras ramas del
derecho, ver BOWLES, Roger - FAURE, Michael - GAROUPA, Nuno, “The scope of criminal
law and criminal sanctions: An economic view and policy implications”, Journal of Law
recho de daños, aun cuando se administre en forma perfecta, en la

generalidad de los casos no constituye una herramienta en capacidad
de disuadir correctamente a las personas de cometer delitos 6.
La parte del sistema legal que cumple funciones más próximas a
las del derecho penal es el derecho de la responsabilidad civil por da-
ños que coloca sanciones monetarias para que las personas capaces
de hacer daño adopten niveles adecuados de cuidado en sus activi-
dades riesgosas y en aquellas que intencionalmente causan daño a
terceras personas. El derecho de daños introduce precios por exter-
nalidades negativas e induce a las personas a que adopten determi-
nados niveles de cuidado en sus actividades. Si el sistema de derecho
de daños fuese capaz de introducir sanciones que disuadan correcta-
mente a las personas de cometer daños, el derecho penal tendría poco
sentido 7.
Siempre que se ponga suficiente énfasis en la prevención, el dere-
cho de daños comparte muchas notas en común con el derecho penal,
que puede ser visto también como un sistema de precios que la socie-
and Society, vol. 35, 3, 2008, ps. 389-416. Los autores, entre otros elementos, destacan
que una de las características salientes de las externalidades que usualmente son deli-
tos es la amplitud del daño y la dispersión de sus efectos. Sin embargo, destacan mu-
chos otros elementos que no puedo comentar en esta breve introducción.
6 Para argumentos de este tipo, véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S.,
Derecho..., cit., ps. 544 y 549, y el mencionado trabajo de POSNER, “An Economic
Theory...”, cit. Posner cree que la diferencia central entre ambos es que mientras el de-
recho penal disuade a las personas de llevar adelante transferencias coercitivas, el dere-
cho de daños busca internalizar costos asociados a accidentes en actividades producti-
vas. Pero admite que esta caracterización tiene muchas excepciones.
7 Hay dos explicaciones tradicionales para el derecho criminal desde el enfoque
económico. Posner, como he comentado antes, cree que éste se puede explicar como
un mecanismo para inducir a las personas a cumplir con las reglas de transferencias
voluntarias del mercado. El delito, en otros términos, constituye una transferencia coer-
citiva en contextos de bajos costos de transacción, donde operar por medio del merca-
do es posible. Su necesidad se debe a que el derecho de daños no puede inducir co-
rrectamente a las personas a internalizar el tipo de externalidades que impone el delito.
Calabresi y Malamed ofrecen otra similar, aunque ligeramente diferente: las sanciones
penales son necesarias porque el derecho de daños permitiría que las personas modifi-
quen derechos que están protegidos por el derecho de propiedad en reglas de daños
según su voluntad. Si los ladrones deben pagar el valor de mercado del daño, éstos no
tienen incentivos para tomarse demasiado en serio el derecho de propiedad de las per-
sonas. En un conocido artículo Coleman cuestiona estos puntos de vista: muchas reglas
penales prohíben transacciones de mercado y muchas veces las reglas penales buscan
que las personas no transformen reglas de responsabilidad en derechos de propiedad.
Una violación no tiene nada que ver, p. ej., con inducir a las personas a usar los merca-
dos. Este autor cree que son categorías morales las que explican centralmente el dere-
cho penal, las que no pueden ser correctamente traducidas al idioma de los costos y los
beneficios. Ver COLEMAN, Jules L., “Crime, Kickers, and Transaction Structures”, Nomos
XXVII: Criminal Justice, cit., ps. 313 y ss.
dad impone a quienes dañan y lesionan a los demás, en general de

modo intencional. Un mismo hecho, como un accidente de auto o le-
siones, usualmente genera responsabilidad tanto civil como penal. La
víctima normalmente puede reclamar un pago en dinero en sede civil
y al mismo tiempo puede perseguir un castigo en sede penal. La ma-
yor parte de los delitos son daños intencionales, del tipo que sanciona
el derecho civil, pero las funciones y las reglas de ambas ramas del
derecho son diferentes. Una explicación tradicional es que, en parte,
el derecho de daños persigue la compensación de la víctima y el dere-
cho penal busca el castigo al delincuente o la rehabilitación. Pero ambos
comparten la función de colocar sanciones para disuadir a los poten-
ciales dañadores.
Sin embargo, la mayor parte de las similitudes terminan donde
comienzan las diferencias, las que no sólo justifican sino además dan
forma a la estructura actual del derecho penal. Una primera diferen-
cia es que normalmente el derecho penal se ocupa de externalidades
graves que son cometidas de manera intencional. Aun cuando daños
intencionales deben ser reparados civilmente, la condición de admi-
sibilidad de los sistemas de responsabilidad en general descansa so-
bre el concepto de culpa o negligencia, que supone ausencia de cui-
dado pero no intencionalidad en la comisión del daño. El derecho
criminal puede ser entendido, de manera no necesariamente exclu-
yente con otras explicaciones, como un conjunto de reglas y procedi-
mientos tendientes a internalizar externalidades negativas graves que
con frecuencia son ocasionadas de manera intencional, y que no pue-
den ser completamente internalizadas por el derecho de daños y otras
partes del sistema legal. Esta misma descripción, que no constituye
una definición precisa ni completa, ofrece ya un principio de expli-
cación de la naturaleza, funciones más frecuentes y fundamento del
derecho penal.
La responsabilidad civil por accidentes, en su forma más exten-
dida, manda a que si una persona por accidente destruye la propie-
dad X de otra persona, debe reparar a ésta por el valor de X. El siste-
ma de responsabilidad civil lo induce a que internalice el efecto externo
en términos a su valor de mercado y que adopte cuidado en términos
a la probabilidad de ocurrencia del hecho dañoso y su valor. Pero si
una persona roba el bien X, una compensación igual al valor de X
constituye un pobre elemento disuasivo para estas acciones dañosas
intencionales: en tanto la sanción no es segura, siempre le conviene el
robo antes que adquirir X en los mercados, puesto que al valor de X
debe descontarse la probabilidad de que no sea sancionado. Usual-
mente el delincuente, por la gravedad de las sanciones, toma o debe-
ría tomar precauciones adicionales para no ser sancionado, lo que
disminuye la probabilidad de aplicación de la pena y hace, ex ante,

menos costosa la sanción. Una sanción igual al daño que causa el de-
lito conduciría a pobres incentivos para disuadir a los delincuentes.
Si X vale $ 1000 y la probabilidad de que se lo castigue compensando
a la víctima por $ 1000 es, por ejemplo, del 50%, el valor esperado
de la sanción (0,5 x 1000) es de $ 500 y, por lo tanto, menor que la
ganancia esperada 8. Aun cuando el valor esperado de la sentencia fuese
igual al valor de X, por otra parte, el derecho de daños no disuade de
transferencias coercitivas como el robo: si el valor de X es de $ 1000
y el ladrón debe pagar esos mil en concepto de compensación, esta-
ría completamente indiferente entre robar el bien o adquirirlo en los
mercados 9.
En el caso de que se pudiese estimar, el monto de la pena que di-
suade correctamente al delincuente sería demasiado grande, de modo
que las usuales compensaciones del derecho civil no lograrían el obje-
tivo de disuadir al delincuente. Con algunas modificaciones, la fór-
mula que permitiría determinar el monto correcto de la indemniza-
ción (D) si la probabilidad (P) de que el delincuente sea condenado es
menor que uno es igual a D = L/P, donde L representa el daño que
causa el delincuente. Siguiendo un ejemplo de Posner, si el daño es
igual a $ 10.000 y la probabilidad de que sea condenado es de 0, 1, el
monto de la indemnización debe ser, en el ejemplo, igual a $ 100.000.
En delitos grandes la indemnización óptima sería enorme y un límite
claro sería la capacidad financiera de las personas para pagar las
indemnizaciones. Esto sería un problema más grande, en tanto, según
Posner, las personas que tienen más incentivos para obtener bienes
violando las reglas del mercado son aquellas que tienen menos recur-
sos. Si las personas no pueden pagar indemnizaciones, éstas no pue-
den disuadirlas de cometer delitos.
Por otra parte, aun cuando el derecho de daños pudiese disuadir
de cometer daños a las personas, la compensación a la víctima no lo-
gra internalizar la totalidad de los costos externos usualmente asocia-
dos a los delitos, en particular los costos que el delito crea a las demás
personas. Una persona que comete daños graves intencionales no sólo
genera costos a la víctima: el resto de la sociedad debe gastar en pre-
vención y castigo, sea privadamente en forma directa o indirectamen-
te por medio del Estado. En otros términos, el derecho penal busca
proteger, además, el interés público. Personas que intencionalmente
generan externalidades negativas graves constituyen ex ante un pro-
8 Ver también el ejemplo numérico y argumentos desarrollados por COOTER, ROBERT

D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 659-660.
9 POSNER, Richard, “An Economic Theory...”, cit., ps. 1198 y ss.
blema social que excede el interés exclusivo de las partes afectadas.

Las personas, de hecho, incurren en gastos para prevenir delitos. Y el
derecho de daños o responsabilidad civil extracontractual tradicional-
mente se ocupa sólo del daño privado, mientras que el derecho penal,
del interés público.
Otro argumento es que la sociedad acepta que se compense por
daños no intencionales, pero respecto de algunos delitos, la meta del
derecho es disuadir al delincuente, no compensar a la víctima. Por otra
parte, es difícil encontrar el precio correcto para bienes importantes,
como la vida o la salud, en los mercados 10. Como vamos a ver en el
título que sigue y, en parte, en el resto del capítulo, el enfoque econó-
mico del derecho penal permite explicar sus funciones y característi-
cas centrales que la distinguen de las demás ramas del derecho.
III. FUNCIONES Y CARACTERÍSTICAS SALIENTES

DEL DERECHO PENAL
El tipo de externalidades normalmente contempladas como deli-

tos constituyen daños intencionales graves sobre bienes que muchas
veces no tienen precios, donde la sanción es menos probable y donde
los costos se trasladan al resto de la comunidad, razones por las cua-
les, en conjunto con otros elementos, hacen conveniente una serie de
reglas típicas para disuadir a las personas de llevar adelante esa clase
de actos socialmente tan costosos. Estas reglas son precisamente las
que caracterizan al derecho penal.
La lógica económica explica, por ejemplo, la tendencia univer-
sal de asignar penas más grandes para delitos más graves y para per-
sonas reincidentes y más peligrosas, y la igual tendencia a asignar más
recursos incrementando la probabilidad de sanción cuando las ofen-
sas son más graves y más probables. La misma estructura piramidal
de los códigos y reglas legales penales en general, que asignan san-
ciones y probabilidades de condena más altas a delitos más graves,
se puede explicar por la función preventiva y disuasiva del derecho
penal. Como voy a mostrar con el modelo básico de la conducta cri-
minal más adelante, un sistema penal racional debe sancionar con
mayor pena y probabilidad de aplicación a externalidades más gra-
ves. La economía permite explicar la forma usual de la ley penal que
castiga con mayores penas delitos más graves y la lógica de emplear
10 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 658. Una distinción de
los autores es que los actos deben ser castigados cuando se busque la disuasión, mien-
tras que la compensación tiene sentido cuando sólo se busca asignar un precio correcto
para internalizar la externalidad.
mayores recursos para castigar delitos más graves, de modo que es-
tas acciones sean más costosas a las personas que cometen delitos.
Una propiedad común en todos los sistemas penales modernos es
el carácter, en general, público de la acción penal. Mientras en sede
civil es la víctima quien promueve la acción, en sede penal normal-
mente es el Estado quien se ocupa de sustanciarla en un proceso pú-
blico 11. Personas que intencionalmente buscan causar daño a las de-
más generan no sólo costo potencial a las víctimas, sino, además, en
mayor medida que los accidentes, a otras personas que deben incurrir
en costos para protegerse del delito y castigar las acciones criminales.
Esta naturaleza más “pública” del sistema penal respecto del derecho
civil se puede explicar por el alto costo social que el delito genera para
personas que no han sido víctimas directas del delito, quienes deben
incurrir en costos para disuadir o hacer directamente más costoso el
delito. La sociedad, por lo tanto, tendría un interés especial en que
los delitos se castiguen, con independencia del interés particular de la
víctima 12.
Aun cuando contratos privados y una eventual privatización de
la acción puede tener algunas ventajas en materia de costos y benefi-
cios, otra razón fundamental del carácter estatal del derecho penal
reside en que puede eliminar un problema de acción colectiva: cada
víctima individualmente considerada podría enfrentar altos costos y
pocos incentivos para castigar determinadas clases de delitos. Pero el
Estado puede emplear economía de escala para perseguir y, eventual-
mente, castigar a los delincuentes que de otro modo no serían priva-
damente perseguidos, aun cuando la suma total de los costos privados
justifique los costos asociados a imponer un castigo.
Una persona privada podría encontrar razonable no incurrir en
gastos para accionar, e incluso podría desistir de la acción, pero es en
interés de otras personas potencialmente afectadas respecto del cual
el Estado ejerce la acción de juzgar y castigar. Este argumento podría
explicar la naturaleza mayormente pública del derecho penal. Para
delitos graves y donde puede haber recurrencia hay interés público
suficiente para establecer un proceso público que excluya ciertas fa-
11 Para una descripción general de problema y diversas medidas sugeridas para su-
perar estas dificultades, véase SHAVELL, Steven, “The Fundamental Divergence Between
the Private and the Social Motive to Use the Legal System”, Journal of Legal Studies,
vol. 24, nro. 4, 1997, ps. 575-612.
12 Para una crítica a la estatización de la acción en el derecho penal, véase ROJAS,
Ricardo M., Las contradicciones del derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. El autor
sugiere y examina dos propuestas: a) que las acciones sean ejercidas por las víctimas y
b) que la sanción tenga por finalidad la reparación antes que el castigo. Cuestiona, por
tanto, el papel que tiene el Estado en el derecho penal en su forma actual.
cultades de las víctimas, como la posibilidad de arreglar privadamen-

te la procedencia y el destino del proceso legal, en tanto la sociedad
está interesada también en disuadir y castigar a personas que come-
ten daños intencionales graves.
Otra característica típica del derecho penal que lo distingue de la
responsabilidad civil por daños es la naturaleza de la sanción. Mien-
tras en el derecho civil la eficiencia y los criterios más frecuentes de
justicia empleados en los sistemas legales mandan al dañador a repo-
ner a la víctima al estado anterior, las penas en sede penal son típica-
mente más severas. En materia penal se busca disuadir a los potencia-
les delincuentes, en tanto la gravedad de los actos que usualmente
constituyen delitos. Y la disuasión requiere que el beneficio neto del
delito sea negativo. Para ello es necesario el castigo y no la simple
compensación a la víctima.
Nuevamente: si a una persona le cuesta lo mismo robar un equi-
po de audio que comprarlo en el mercado, puesto que sólo debe re-
poner su valor para el caso de que sea efectivamente condenado, en-
tonces el sistema genera incentivos para que las personas busquen sus
objetivos fuera del sistema legal. Por otra parte, la gravedad de los
daños en el sistema penal, el carácter con frecuencia no resarcible o
difícilmente resarcible de algunos bienes (como la vida o la integridad
física) hacen conveniente la protección de estos derechos de una ma-
nera más severa.
Esa mayor severidad, además, incrementa el costo del error y hace
completamente razonable la mayor exigencia probatoria para las con-
denas en sede penal. En los procesos penales, en general, el estándar
de prueba es más exigente que en el caso del derecho civil, donde se
pide que se muestre la culpabilidad más “allá de una duda razona-
ble” para asignar responsabilidad. El argumento económico central
es que, en tanto la severidad de las sanciones penales, el costo del error
es más grande 13.
Otra característica central del derecho penal moderno es que el
Estado cumple un papel central también en la prevención del delito y
la aplicación de sanciones a los delincuentes 14. Hay varios argumen-
tos posibles desde el enfoque económico. No sólo el Estado puede em-
13 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 544 y 549.
14 Sin embargo, esta idea puede ser desafiada: BENSON, Bruce, To Serve and Protect:
Privatization and Community in Criminal Justice, New York University Press, New York,
1998. El autor intenta mostrar cómo la privatización de ciertas áreas del sistema crimi-
nal lleva a mejores resultados, consecuencia de serias fallas del Estado en su provisión.
Finalmente, sugiere la conveniencia de la privatización completa del sistema basado en
el concepto de restitución a la víctima. No puedo examinar estas ideas en el marco de
este libro.
plear economías de escala y eliminar el problema de acción colectiva

que se ha comentado antes. Otro problema es que algunas partes del
sistema penal, como el patrullaje, tienen efectos indivisibles hacia ter-
ceros a los cuales no se les puede excluir del servicio. Esta naturaleza
de bien público determinaría que la demanda de protección contra el
crimen sería menor que la eficiente, consecuencia de la acción de los
viajeros gratuitos. El Estado podría proveer mayor cantidad de recur-
sos para combatir el delito y eliminar, en parte aunque no perfecta-
mente, el problema de bien público asociado a la prevención y el cas-
tigo del delito financiando esa actividad por medio de impuestos.
Muchos otros principios centrales del derecho penal pueden ex-
plicarse apelando a la economía del delito y sólo voy a considerar al-
gunos de los más importantes. Puede explicar, por ejemplo, el énfasis
especial que el derecho penal pone en la intención. Usualmente, por
ejemplo, el derecho de daños no castiga la mera intención, sino que
exige la existencia del daño a otra persona. Del mismo modo, una
acción que impone igual daño de manera no intencional a un delito
puede quedar exenta de responsabilidad penal. La idea central es que
esta nota saliente del derecho penal responde a la mayor probabili-
dad de daño cuando éste es intencional 15.
Por ese mismo motivo, cuando una persona es muy negligente o
ha adoptado un nivel de cuidado que sugiere alta desaprensión con
los demás, el castigo penal puede tener sentido económico, en tanto
en estos casos la probabilidad del daño es muy grande. Si una perso-
na, por ejemplo, se lleva sin querer un libro que no es suyo de un bar,
el sistema penal no lo castiga, aun cuando sí castiga igual resultado si
fue intencional. Es por ese motivo, por ejemplo, que en general el
homicidio premeditado conlleva sanciones más severas que el homi-
cidio bajo estado de ira. Es razonable que el sistema penal, en tanto
un sistema de sanciones que tiene por función central disuadir el deli-
to, castigue acciones que tienen más probabilidad de causar daño. Y
la intencionalidad incrementa la probabilidad de causar daños.
Es probable que ése sea el motivo por el cual la responsabilidad
penal no emplea una regla de responsabilidad estricta, salvo en casos
muy inusuales, en tanto el peso que la intencionalidad tiene en mate-
ria de derecho penal. La misma lógica de la pena como elemento de
disuasión explica el papel central que juega la tentativa en materia
penal, que la diferencia de otras ramas del derecho que imponen san-
ciones. El derecho penal en general, a diferencia del derecho de daños
del derecho civil, castiga la tentativa con independencia de si el daño
fue efectivamente ocasionado. En general, las personas que intentan
15 Ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 227-230.
cometer daños son peligrosas para la sociedad, aun cuando no hayan

causado un daño privado a la víctima y es normal que se intente di-
suadir estas conductas 16.
Un interrogante, sin embargo, radica en el motivo por el cual
usualmente la tentativa se sanciona menos severamente que cuando
el daño ocurre, tal como está previsto en los sistemas de derecho pe-
nal. Hay dos posibles argumentos que explican esta regla. La primera
es inducir a quien está por cometer un delito a que cambie de opi-
nión: si la pena es igual para la tentativa de homicidio que para el
homicidio, alguien que disparó y falló no enfrenta correctos incenti-
vos que lo disuadan de intentar nuevamente. Un segundo argumento
posible es que la ley busca o tiene el efecto de minimizar el error judi-
cial, ya que en general condenar una tentativa debería ser más difícil
que condenar un delito consumado 17.
Por el mismo motivo es racional que la ley no sancione aquellos
daños intencionales que no tienen probabilidad de tener éxito, como
la práctica o la creencia de usar un muñeco vudú para lesionar a un
enemigo o persona no querida. Cuando la tentativa se basa en un error
de tal magnitud que en general de esa clase de actos no se sigue deter-
minada probabilidad de ocurrencia del daño, no tiene sentido intro-
ducir disuasión por medio del derecho penal.
Si la finalidad es la disuasión, por ejemplo, el sistema legal debe-
ría sancionar igualmente aquellas acciones que son la causa probable
de un daño y no necesariamente la eficiente: si A envenena a B y B
muere de otra causa no asociada al veneno, los sistemas penales ha-
cen responsable a quien envenena, sólo que muchas veces de manera
atenuada. Si la meta es la disuasión, tiene sentido poner penas tam-
bién para este tipo de casos 18.
Por igual motivo, si la finalidad es la disuasión, no tiene sentido
hacer responsable penalmente a personas que no pueden comprender
bien el sentido de sus actos, como a personas muy menores o demen-
tes. En estos casos parece poco probable que las sanciones logren di-
suadir del delito de manera efectiva. Pero al mismo tiempo una regla
muy amplia que permite eximir la responsabilidad en estos casos pue-
de inducir a que las personas se coloquen en situaciones en las cuales
sí pueden con alta probabilidad cometer daños, como sería el caso de
quien se intoxica y luego comete delitos o el epiléptico que maneja autos
16 SHAVELL, Steven, “El derecho penal y el uso óptimo de las sanciones no moneta-
rias como medida de disuasión”, en ROEMER, Andrés (comp.), Derecho y economía: una
revisión de la literatura, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 450.
17 Para este punto, ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 224-225.
18 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 452.
a gran velocidad. En general, y esto tiene pleno sentido económico, las

leyes distinguen aquellas situaciones en las cuales las personas se colo-
can en estados de demencia (producto del uso de drogas o alcohol) en
miras a cometer un delito de aquellas en las cuales no hay intenciona-
lidad. Esta distinción, tanto como la eximición de responsabilidad pe-
nal de personas que simplemente no pueden ser disuadidas en tanto su
falta de comprensión de los actos, tiene pleno sentido económico. Sin
embargo, en tanto personas dementes y menores pueden ser peligro-
sas la ley los excluye de la sociedad, ya que de ese modo se minimiza la
probabilidad de que ocurran hechos dañosos. En este caso el sistema
legal busca la exclusión de la persona peligrosa antes que la disuasión
y es razonable esta distinción tan frecuente en el derecho penal.
Por iguales razones no es eficiente que la ley condone sanciones
por delitos cuando la defensa alega error de derecho, en tanto una
defensa de esa naturaleza puede tornar ilusoria la meta de la disuasión.
Diferentes, en cambio, son los casos donde una persona ha sido coac-
cionada por otra para cometer un delito, en el cual la eficiencia re-
quiere que sea esta última quien reciba la pena. El estado de necesi-
dad extrema, como el hurto famélico, es muchas veces exonerado de
responsabilidad. Las razones son evidentes: el costo privado es en ge-
neral muy bajo, la probabilidad de que una persona que comete da-
ños en esas condiciones someta a otras personas a costos muy gran-
des es muy baja y el beneficio privado del delincuente muy grande 19.
Igual lógica explica la tendencia universal a sancionar más gra-
vemente a aquellas personas que son reincidentes que a aquellas que
cometen un delito por primera vez. Simplemente la reincidencia pone
de manifiesto que el delito es más probable y, por lo tanto, la ley in-
tenta incrementar los costos del delito, introduciendo penas más se-
veras. Es probable, además, que delincuentes reincidentes y profesio-
nales tengan más experiencia y tengan más capital humano acumulado
en violar las sanciones de la ley y/o maximizar la ganancia del delito,
allí donde la diferencia entre beneficio y costo tiende a ser mayor.
El enfoque económico explica el castigo de la conspiración para
cometer delitos, aun cuando éste no se haya puesto en marcha y su
castigo, independiente del delito en particular. En el caso de la tenta-
tiva, por ejemplo, en general el derecho penal requiere que el delito
“esté en marcha”, mientras que no sucede lo mismo en el caso de una
conspiración para delinquir. Un grupo organizado de personas em-
plean la división del trabajo y pueden lograr sus fines a menores cos-
tos que una persona individual. Por otra parte, la pertenencia a un
grupo que tiene por finalidad delinquir debería inducir a pensar que
19 Ver SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 455.
sus miembros son delincuentes profesionales que en general ocasio-

nan mayores costos sociales que el delincuente ocasional.
El modelo explica también el castigo al cómplice en términos di-
ferenciales según su aporte probable a la producción del hecho daño-
so: es diferente proveer un arma a un delincuente cuando se sabe que
está por cometer un delito que vender un arma a una persona de as-
pecto sospechoso. Probablemente, un estudio amplio de las diversas
figuras delictivas mostraría que la ley acomoda la severidad de la san-
ción al costo social de cada una de estas clases de acciones.
La eficiencia requiere que clásicas defensas, como la defensa pro-
pia o de un tercero, o la defensa de la propiedad, sean eximentes de
responsabilidad. Si una persona puede usar una cantidad de fuerza
necesaria para detener a una agresor cuando no es posible convocar a
la policía en auxilio, está contribuyendo a minimizar el costo social
del delito, tanto si refiere a un ataque a su propia persona o a un ata-
que a la propiedad o personas de un tercero. El uso medido de la fuer-
za privada incrementa el nivel de disuasión.
Es razonable que para daños menores, el consentimiento previo
de la persona que ha sufrido daños sea un eximente de la responsabi-
lidad. En estos casos, las personas que cometen este tipo de daños no
suponen alto costo social para las demás personas, aun cuando los
sistemas legales no admiten estos acuerdos para daños graves. Es que
en casos de daños menores, el consentimiento tiene el efecto de supo-
ner que no hay tal daño. Y no tiene sentido introducir gastos en
disuasión para casos donde no hay costo social 20.
Otra característica distintiva del derecho penal es emplear san-
ciones no monetarias, como la prisión, para disuadir. Como más ade-
lante voy a comentar, aun cuando presenta ventajas para muchos de-
litos, el uso de multas o penas pecuniarias constituye un mecanismo
poco adecuado para disuadir el tipo de efectos externos que ocupa al
derecho penal: buena parte de los delincuentes no contarían con pa-
trimonio suficiente para responder a la magnitud de las penas que
analíticamente serían necesarias para disuadir tales actos. Las perso-
nas que cometen delitos, además, usualmente no son identificables
fácilmente y tendrían buenos incentivos para esconder su patrimonio,
dada la naturaleza intencional del acto.
IV. ECONOMÍA Y CONDUCTA CRIMINAL
La hipótesis central de la economía del crimen es que las perso-

nas son sensibles, en sus decisiones de cometer delitos, a los costos y
los beneficios. Supone que el delincuente persigue maximizar la ga-

nancia del delito, es decir, la diferencia entre el ingreso y el costo es-
perado de éste. Esta idea, aunque formalizada recién en la década de
1960, tiene vieja raigambre en derecho penal: Bentham, hace más de
dos siglos, sugirió que el delincuente toma en cuenta el beneficio que
espera obtener del delito y deduce los costos asociados a la imposi-
ción de la pena. Beccaria, en otro conocido trabajo, sugirió que las
personas son más sensibles a la probabilidad de que se les aplique una
pena que a su cuantía o severidad 21.
Los aspectos centrales de la intuición de Bentham han sido sis-
tematizados y expuestos de manera más precisa en el pionero trabajo
de Becker, “Crimen y castigo”, el primer trabajo que formaliza estas
intuiciones e inaugura la moderna economía del crimen 22. En esen-
cia, el modelo económico básico de la conducta criminal estipula que
un individuo tiene incentivos para cometer un delito cuando la ga-
nancia derivada de éste es mayor que la probabilidad subjetivamente
estimada de que sea sancionado, multiplicada por la cuantía espera-
da de la condena o, para ambos casos, su sustituto en dinero 23.
Se asume de ese modo que los delincuentes buscan maximizar su
utilidad esperada y que, por lo tanto, son sensibles a los costos y los
beneficios esperados de sus decisiones. Si esta asunción es correcta, el
derecho penal y la política criminal en general pueden disminuir la
tasa de delito reduciendo los beneficios asociados a delinquir, por ejem-
plo incrementando el costo de oportunidad por medio de mejores sa-
larios y más empleo, o bien, incrementando los costos del delito, ad-
ministrando sanciones más severas o más probables. El modelo permite
una descripción muy general de la conducta criminal. De modo más
preciso, la utilidad esperada del delito es igual a:
E (U) = PU (Y – F) + (1 – P) U (Y)
Donde “U” es la función privada de utilidad, “P” es la probabili-

dad subjetivamente considerada de que el delito puede ser efectiva-
mente castigado, donde “Y” expresa los ingresos monetarios y psí-
21 Véase el capítulo I de este libro, donde comenté estos antecedentes.

22 BECKER, Gary S., “Crime...”, cit., ps. 169-217.
23 Para una introducción al modelo básico de la economía del delito, VARIAN, Hal
R., Microeconomía..., cit., ps. 611-614. En otros términos, aun cuando facilita su ope-
ratividad y lo hace más simple desde el punto de vista empírico, el modelo no requiere
que los costos y los ingresos estén expresados en moneda. La medida de los valores es
la utilidad de la persona frente al delito, la que puede o no, según el contexto, estar
expresada en dólares o pesos.
quicos del delincuente y “F”, los costos monetarios y no monetarios

o equivalentes de la sanción. El individuo cometerá el delito si la uti-
lidad esperada del delito es positiva y no lo hará si es negativa. La
fórmula muestra que el delincuente debe comparar dos estados del
mundo probables, uno de ellos donde escapa a la sanción y otro don-
de es sancionado 24. Muestra que incrementos en la probabilidad (P)
y en la severidad de la sanción (F) hacen menos atractivo el delito,
llevando a que la utilidad esperada de éste sea negativa. A nivel so-
cial, cuando el valor de estas variables crece, deberíamos esperar me-
nor cantidad de delitos.
Si el derecho penal pretende disuadir, se requiere que el valor de
la sanción (F) sea mayor al ingreso del delincuente (Y). Pero el castigo
no es seguro, es solamente probable y por ese motivo la disuasión re-
quiere que el valor del castigo multiplicado por la probabilidad (P) de
que se imponga sea mayor que el ingreso del delito 25. Es que el be-
neficio esperado del delito es igual a la diferencia entre el ingreso es-
perado del delito y el costo esperado de éste, que es igual al monto
esperado de la sanción multiplicado por la probabilidad de su aplica-
ción. En tanto la sanción es un hecho probable, y en general menos
probable que las compensaciones del derecho civil, la disuasión re-
quiere del castigo del delincuente, imponiendo una sanción mayor al
daño ocasionado.
Dado que el delincuente racional debería intentar maximizar la
diferencia entre el ingreso del delito y los costos esperados, es racional
la tendencia de los sistemas penales que, en general, imponen mayores
sanciones y gastan mayor cantidad de recursos en aquellos delitos más
graves, incrementado la probabilidad de que se aplique la sanción.
La comisión de delitos puede ser vista como un acto de consumo
o producción, tales como conducir a gran velocidad o dar una paliza
a un enemigo, o bien, el robo que permite ingresos al delincuente 26.
24 Este modelo y los que siguen son muy usuales, pero en el caso los tomo de EIDE,
Erling - RUBIN, Paul - SHEPHERD, Joanna, “The Economics of Crime”, en Kip Viscusi (ed.),
Foundations and Trends in Microeconomics, vol. 2, nro. 2, Now, Boston, 2006, ps. 291-
363.
25 Stigler, p. ej., en un artículo escrito en 1973, en línea con el modelo de Becker
afirma que tienen incidencia las medidas de seguridad de las víctimas y de la policía.
Dice que los determinantes de la oferta que pueden ser manejados por la sociedad son:
a) las penalidades, y b) la probabilidad de detección por ofensa y c) afectar ciertos cos-
tos que limitan la ganancia del delito como controlar el origen del dinero, etc. Véase
STIGLER, George, “The Optimum Enforcement of Laws”, en BECKER, Gary S. - LANDES,
William, Essays in the Economics of Crime and Punishment, Columbia University Press,
1974, ps. 54 y ss.
26 Smith vio que no tenían sentido las sanciones si es que no hay propiedad valio-
sa. Véase el comentario de Stigler, en STIGLER, George, “The Optimum...”, cit., p. 59.
Pero el delincuente profesional, que ocupa gran parte de la oferta de

delito, normalmente busca ganancias. En este sentido, el delito puede
ser visto como una actividad que compite con otras de la actividad
legal. El delincuente racional debe elegir el tipo de actividad disponi-
ble que le reporta más ganancias, maximizando la diferencia entre su
ingreso y costos esperados. Y es probable que la delincuencia profe-
sional incremente su éxito con la experiencia y que deba elegir no sólo
aquellas actividades delictivas más beneficiosas, sino también aque-
llas áreas más rentables 27.
De hecho, no sólo el nivel de gasto en castigo es mayor para aque-
llos delitos más graves, sino que el gasto privado, intuitivamente, tiende
a ser mayor para proteger aquellos recursos más valiosos que son más
atractivos, por ejemplo, para un ladrón. En general, las personas gas-
tan más en prevención del delito para proteger valores más grandes o
donde la probabilidad es más grande, y lo hacen de un modo que tiende
a incrementar la disuasión. Es frecuente, en este sentido, contratar cajas
de caudales para transportar objetos cuando éstos son valiosos y pro-
teger la propiedad por medio de vigilancia en la idea de que ésta cons-
tituye un costo adicional para cometer delitos. Las personas que to-
man estas costosas precauciones saben o intuyen que el beneficio es
grande y que, por lo tanto, deben incrementar la probabilidad de que
un eventual delito no se lleve a cabo. A nivel social, la estructura mis-
ma de las penas y el gasto de vigilancia muestra que hay cierta racio-
nalidad económica en el modo en el cual las sociedades se protegen
del delito. En general, los delitos contra la propiedad que afectan a
bienes más valorados o pueden causar mayor daño son sancionados
con penas mayores y el patrullaje y otras medidas se toman, en gene-
ral, tomando razonablemente en cuenta los incentivos de las perso-
nas para cometer delitos. Los delincuentes son racionales cuando eli-
gen pudientes turistas para sus asaltos y del mismo modo lo es también
el sistema penal cuando destina esfuerzos especiales para proteger a
estas atractivas víctimas del robo.
El derecho penal y el sistema legal en general asociado a la pre-
vención del delito cumplen en este modelo un papel central: manejan
el costo de éste y pueden hacer menos atractivo el delito, afectando su
cantidad u oferta. Delitos que tienen altos beneficios, donde la pro-
babilidad y la sanción sean relativamente bajas, deberían hacer de foco
de atracción para los delincuentes. De ese modo, se puede medir la
incidencia que diversas variables que maneja el sistema penal puede
afectar la conducta criminal y recomendar cambios sobre objetivos
claros empíricamente descriptos.
27 STIGLER, George, “The Optimum...”, cit., p. 59
El modelo sugiere, a primera vista, algo poco intuitivo: que la

sociedad puede disuadir el delito a menores costos incrementando la
gravedad de las sanciones y disminuyendo la probabilidad de aplica-
ción. Esto en tanto incrementar la pena es menos costoso para el Es-
tado que incrementar la probabilidad de condena que requiere de gas-
tos en policía e infraestructura judicial. Sin embargo, hay buenos
motivos que desalientan esta idea tan poco intuitiva. Hay evidencia
que muestra que las personas son más sensibles a un incremento en la
probabilidad de aplicación de una pena a su severidad. Por otro lado,
penas muy severas por delitos menores podrían incentivar a que las
personas cometan delitos más graves, en tanto la poca diferencia en
la gravedad de la pena disponible para estos últimos. En otros térmi-
nos, se puede incentivar al delincuente racional a cometer delitos de
mayor gravedad a un costo levemente superior 28.
Otros modelos han incorporado variables adicionales. Una de
especial importancia, que ha sido objeto de muchos estudios empíri-
cos, es el ingreso o ingreso inicial antes del delito, es decir, el ingreso
que el delincuente tiene en una actividad legal. La idea central es que
los ingresos legales constituyen un costo de oportunidad relevante
respecto de la decisión de delinquir. Este modelo toma al delito como
una actividad más que compite con las actividades legales que ofrece
el mercado y se asume que las personas eligen entre aquella opción
que maximiza sus beneficios. Con esta variable, la utilidad esperada
es igual a:
E (U) = PU (W – F) + (1- P) U (W + g)
Donde “W” es el ingreso actual del potencial delincuente y “g”

es su ganancia derivada del crimen. En estos casos el delito se comete
cuando la utilidad esperada del crimen es mayor que el ingreso inicial
“W” del delincuente. Como en el caso anterior, el delincuente com-
para la probabilidad de ocurrencia de dos estados del mundo, uno en
el cual es sancionado y otro en el cual se lleva los beneficios del cri-
men y de sus ingresos legales.
Como sucede en el caso del modelo anterior, éste puede ser em-
pleado también para describir la oferta social del delito. En tanto la
probabilidad de aprehensión y de condena crece con la cantidad de
actividad este modelo puede no sólo ser empleado para considerar la
decisión que enfrenta un delincuente racional respecto de un delito,
28 Es interesante que Becker, en su seminal artículo de 1968, sugirió que la proba-

bilidad debería tener mayor peso que la gravedad de la sanción. Mucho antes, como se
comentó, lo hizo Beccaria.
sino que puede ser empleado para considerar la actividad criminal

compuesta de muchos delitos.
Entonces, las variables relevantes en los más frecuentes modelos
de la economía del crimen suponen que el delincuente compara el
beneficio esperado del delito con su costo esperado y que éste tiene
como componente central, no sólo la probabilidad de que le sea apli-
cada la sanción o castigo y su severidad, sino además el costo de opor-
tunidad expresado en sus ingresos en la actividad legal o su ingreso
inicial. Condenas más graves y probables e ingresos más altos en acti-
vidades legales deberían, todo lo demás constante, afectar negativa-
mente la cantidad u oferta de crimen en una sociedad.
Conforme este modelo, el delito debe pagar más que la actividad
legal, lo cual supone que cuando crece la probabilidad de que se apli-
que una pena, la diferencia entre la ganancia derivada del crimen y la
ganancia que se obtiene de la actividad legal debe ser mayor para que
se mantenga constante la oferta o cantidad de delitos, puesto que el de-
lito debe pagar ahora más que incremento de la probabilidad de ser
sancionado. Igual sucede, desde luego, con la severidad de la sanción.
El modelo tiene además la particularidad de mostrar que los ele-
mentos determinantes del delito, es decir, el ingreso del crimen, el in-
greso legal, y la probabilidad y la gravedad esperada están relaciona-
dos 29. Se asume que el trabajo legal y el delito operan como sustitutos
donde cambios en “el precio” de uno impacta en el “precio de otro”.
De ese modo, cuando una actividad se vuelve más “barata”, se hace
más atractiva en términos de la opción alternativa.
El modelo simple que estamos comentando deja de lado muchas
variables que pueden razonablemente incidir en la oferta o la canti-
dad de delitos, como el costo futuro por menores ingresos luego de
una condena o el oprobio social, los costos directos del delito (deriva-
do de comprar insumos, como armas) y deja de lado que en muchos
casos ambas actividades no sean sustitutos. La literatura se ha ocupa-
do de ofrecer gran cantidad de modelos del crimen, aun cuando to-
dos en general se basan en la teoría de la oferta e incorporan estas
variables, centralmente, el efecto adverso en la cantidad de delitos que
se sigue de incrementos en la magnitud y (en especial) de la probabili-
dad de que se aplique la pena. Este modelo tiene la ventaja de la sim-
plicidad y aislar variables que se cree son relevantes para explicar la
29 Como se ha señalado, si se acepta que esta fórmula describe bien la decisión de

cometer crímenes, no puede al mismo tiempo afirmarse que un incremento en la pro-
babilidad de ser sancionado tiene efecto sobre la cantidad de crímenes (o su gravedad)
y que el nivel de ingreso legítimo no lo tiene. FREEMAN, Richard, “The Economics of Crime”,
en WILSON, J., Crime and Public Policy, San Francisco, 1983, p. 3538.
actividad criminal y en las cuales se ha apoyado la mayor parte de los

estudios empíricos 30.
La validez del modelo no debería juzgarse necesariamente por el
realismo de sus supuestos, sino por su capacidad de ofrecer buenas o
correctas explicaciones y predicciones. Y en ese caso, es una cuestión
empírica hasta qué punto y en qué condiciones (y para qué delitos)
las personas actúan como seres racionales que toman en cuenta los
costos y los beneficios. Hay disponible abundante literatura empírica
que muestra que de modo aproximado las personas toman en cuenta
los costos y los beneficios esperados del delito 31.
V. COSTO SOCIAL Y OFERTA DE DELITO
El delito es un tema de creciente importancia social que impone

severos costos a la sociedad. Implica altos costos directos para las víc-
timas, allegados y para el resto de la sociedad que gasta parte impor-
tante de sus recursos en prevención. Los costos directos del delito y
los de prevención, tanto públicos como privados, son tan considera-
bles que el tema de la delincuencia excede en mucho el ámbito fre-
cuente de la discusión típicamente legal y constituye parte central de
la agenda política en la mayor parte de los países.
El costo social del delito en general es muy importante en la ma-
yor parte de los países, aun cuando es difícil de medir. Si bien es posi-
ble efectuar estimaciones, éstas no siempre capturan la totalidad de
los costos. Cooter y Ulen ofrecen datos para los Estados Unidos: el
costo estatal del sistema de justicia, por ejemplo, para 1992 fue igual
al 7,5% del presupuesto a nivel local, estatal y federal, por una suma
de noventa mil millones de dólares. Para 2002 ese porcentaje bajó
como consecuencia del incremento del PBI, pero esta cómodamente
por arriba de los cien mil millones de dólares, de los cuales una terce-
ra parte se gasta en policía, aproximadamente otra en el sistema car-
celario y el resto en el poder judicial. Es difícil medir el gasto privado,
pero se ha estimado que se aproximaba a 90 mil millones de dólares
también para 2002.
La valoración de los costos de las víctimas del delito es muy difí-
cil. Para ese mismo año se calculó que el valor de cosas robadas as-
30 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3538.

31 Una reseña en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 560. Ver
también EIDE, Erling, “Economic Analysis of Criminal Behavior”, de donde tomamos va-
rios elementos, incluyendo los modelos antes explicados. Véase, en particular, ps. 347-
351.
cendía a cuarenta y cinco mil millones, pero (más significativos) los

daños por delitos contra las personas son muy difíciles de medir en
tanto son valores que están fuera del mercado. Con todo, se ha esti-
mado que para 1992 el costo total del delito fue de aproximadamen-
te doscientos cinco mil millones de dólares, esto es, algo más del 5%
del PBI americano 32.
Mientras en los países desarrollados, en particular los Estados Uni-
dos, en general el crimen ha tendido a disminuir significativamente
durante las últimas dos décadas, no sucede lo mismo en países en vías
de desarrollo 33. La Argentina, por ejemplo, reporta tres mil noventa
y cinco delitos por cada cien mil habitantes para 2007. Durante los
últimos años la tasa de delito fue creciente, con una escalada impor-
tante durante 2002 y, en menor medida, 2003. En 1991 la tasa de
delitos era de mil cuatrocientos ochenta y cuatro por cien mil habi-
tantes, de modo que en algo menos de dos décadas la cantidad de
delitos se duplicó 34.
Para los delitos más frecuentes la probabilidad de condena en la
Argentina, es extremadamente baja. Según fuentes disponibles en
la página de la Dirección Nacional de Política Criminal, durante 2007,
sólo en el 1,78% de los delitos contra las personas reportados hubo
condena. Para otras clases de delitos las tasas son igualmente bajas:
sólo el 4,14% de los robos, el 2,81% de los delitos contra la propiedad,
el 12,76% en materia de delitos sexuales y sólo en el 3,6% de los de-
litos previstos en leyes especiales hubo condena. Sin embargo, el por-
centaje es mucho más alto para homicidios: mil veintiséis de dos mil
setenta y un casos reportados fueron condenados, es decir, el 49,54%.
Estos datos no incluyen las sentencias absolutorias, razón por la cual
es probable que sea aún más “barato” el crimen en la Argentina, aun
cuando las sentencias pueden incluir más de un delito.
En tanto la mayor disponibilidad de estudios, me voy a ocupar
centralmente de datos para los Estados Unidos, aun cuando muchas
de estas variables probablemente sean aplicables a otros países. En
los Estados Unidos, aparte de la gran variedad de encuestas sobre vic-
timización, el FBI cuenta con reportes de la policía de todo el país desde
hace décadas. Sin embargo, los datos del delito son incompletos: se
sabe que las personas no reportan todos los delitos. La denuncia im-

33 En la última década el delito disminuyó en varios países desarrollados. Véase el
informe Criminal Victimization in International Perspective publicado por el programa
The International Victim Survey de las Naciones Unidas, http://rechten.uvt.nl/icvs/.
34 Conforme fuentes de la Dirección Nacional de Política Criminal, conforme su
página de internet, http://www.jus.gov.ar/.
plica costos privados y pocos beneficios, y hay buenos incentivos para

que pocas personas denuncien los delitos.
Se ha encontrado que algunas variables tienen incidencia signifi-
cativa en el delito. Se sabe que la mayor parte de quienes cometen
delitos son hombres jóvenes y que buena parte de la cantidad de éstos
son cometidos por reincidentes, a veces por verdaderos profesionales
que encuentran en el delito su principal actividad. Hay consenso en que
la delincuencia es en gran medida un comportamiento juvenil. Por otra
parte, varios estudios han mostrado que hay cierta “profesionaliza-
ción” del delito 35.
En cuanto al género, un clásico estudio mostró que la mayor par-
te de los delitos son cometidos por hombres. En este estudio se reveló
que el 75% de los delitos lo cometían hombres y sólo el 25%, las
mujeres 36. Es probable que la mayor natural agresividad del hombre
tenga alguna relación, aun cuando no deberían excluirse factores so-
ciales y puramente culturales. Respecto de la mujer delincuente, se ha
encontrado que ésta en general proviene, aún más que los hombres,
de ambientes socioeconómicos de ingresos muy bajos 37.
Otra variable relevante es el grado de urbanización. Diversos es-
tudios muestran una correlación positiva entre el grado de urbaniza-
ción y la cantidad de delitos por habitante. El delito se incrementa
cuando nos movemos de zonas rurales a urbanas. Es probable que en
estas últimas las oportunidades sean más visibles y mayores los cos-
tos del control social informal que puede ejercerse a bajos costos en
zonas menos densamente pobladas 38.
Por otra parte, en los Estados Unidos, la mayor parte de quienes
cometen delitos son pobres o más pobres que quienes no los comen-
ten. Este dato es consistente con el modelo de delito de la teoría econó-
35 Véase, p. ej., SHANNON, Lyle W., Predicting Adult Criminal Careers from Juvenile
Careers, Department of Sociology, University of Iowa, 1976, citado por ROEMER, An-
drés, Economía del crimen, Limusa, México, 2001, p. 120. Véase también COOTER, ROBERT
D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 696-697.
36 Aparentemente, los economistas no han estudiado por qué las mujeres tienden
a cometer menos delitos, una relación que es aún más fuerte que la edad. En tanto se
les paga menos por trabajo no puede aducirse que tienen costos de oportunidad más
altos, aun cuando el hecho de que críen hijos en edad juvenil y las frecuentes tareas
asociadas al hogar puedan tener alguna explicación en términos de costos de oportuni-
dad. Ver, p. ej., FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3554.
37 ROEMER, Andrés, Economía..., cit., ps. 118-119.
38 Ver, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 695-696. La
tasa de delitos violentos es de dos a siete veces mayores en las ciudades que en los
suburbios, pero según estos autores la distribución de la población, aun cuando tiene
incidencia, no logra explicar de manera adecuada el delito.
mica: quienes son más pobres enfrentan menores costos de oportuni-

dad que aquellos con más altos ingresos 39.
El grado de victimización por delitos violentos es inverso al gra-
do de ingreso familiar, mientras que hay sólo una leve correlación po-
sitiva entre delito sobre la propiedad y el nivel de ingreso de la vícti-
ma 40. Por otra parte, una gran proporción de delincuentes, en general
jóvenes de sexo masculino, han obtenido pobres resultados en sus es-
tudios secundarios, o bien, los han abandonado. Esto, que puede ser
también explicado apelando al modelo de economía del delito, ha
motivado recientes estudios sobre la relación entre educación y deli-
to. En gran parte, los delincuentes, además, son personas que no cuen-
tan con trabajo estable y tienen antecedentes criminales previos 41.
Pero muchos otros factores pueden ser explicados apelando a los
elementos del modelo de la economía del crimen. De hecho, buena
parte de los estudios empíricos se centran en los elementos del mode-
lo básico que explica la cantidad o la oferta de delitos en una socie-
dad, en función del valor esperado de cometer delitos. La evidencia
muestra que los elementos considerados en los modelos de economía
del delito sí tienen incidencia en la cantidad de crímenes 42.
El ingreso del crimen es una variable difícil de examinar que pro-
bablemente tenga más peso en los delitos contra la propiedad que en
los delitos contra las personas, aun cuando muchos de los delitos contra
las personas están asociados a los delitos contra la propiedad, como
sucede con la venta de drogas prohibidas. Si baja el precio de una droga
prohibida, por ejemplo, todas las demás variables constantes, debe-
ríamos esperar una baja de crímenes asociados a esa actividad. Delin-
cuentes racionales debería buscar otras actividades que incrementen
la diferencia entre el ingreso y el costo esperado del delito.
Pero hay algunas estimaciones disponibles. Se estima que el deli-
to profesional y reiterado, siempre para los grupos de riesgo, en gene-
ral de bajos ingresos, paga más que el salario de mercado, aun cuan-
do puede ser difícil conocer los ingresos y las actitudes frente al riesgo
de los potenciales delincuentes. Pero se han hecho estudios y se ha lo-
grado obtener información de que el delito paga mejor para estos gru-
pos que el trabajo legal. Se sabe, por ejemplo, que la mayor parte de
39 Sin embargo, al mismo tiempo son los pobres los que sufren o son víctimas del
crimen en mayor proporción. Véase, FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3532.
40 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3532
42 Véase LEVITT, Steven - MILES, Thomas J., “The Empirical Study of Criminal Punish-
ment”, en POLINSKY, Mitchell - SHAVELL, Steven (eds.), The Handbook of Law and Eco-
nomics, 2005.
los delincuentes son personas marginales, pobremente educadas. Es-

tos estudios han mostrado que el delito profesional puede pagar más
que los 7.5 U$S por hora, salario promedio de gente joven, marginal
sin educación, en especial para casos relacionados a las drogas 43. Pa-
ra algunos casos, además, es probable que la actividad combinada,
legal e ilegal, lleve a mejores ingresos conjuntos. Otro elemento es que
un ex convicto, normalmente, tiene menos posibilidades y menor sa-
lario, a lo que debe sumarte el estigma social en algunas ocasiones.
En general, sin embargo, es probable que el efecto sea mayor a corto
plazo que en el largo y que el efecto negativo sea mayor para los deli-
tos de “cuello blanco” 44. En este sentido, es probable que la educa-
ción tenga un papel positivo en la reducción del delito: en términos
del modelo, las personas educadas obtienen mayores ingresos y se
incrementa de ese modo el costo de oportunidad de la actividad cri-
minal. Un estudio ha estimado que los estudios secundarios comple-
tos tienen importantes efectos externos positivos en forma de reduc-
ción del delito 45.
En cuanto a los costos, varios estudios han mostrado la incidencia
que el valor actual de la sanción tiene en la cantidad de delitos que se
cometen en una sociedad. La idea es muy simple: cuando se incrementa
la probabilidad (P) o la gravedad de las sanciones (F) se incrementa el
costo de cometer delitos. Un estudio completo de este asunto es de-
masiado complejo para examinar en este breve capítulo introductorio,
de modo que voy a introducir sólo algunos comentarios.
Inicialmente, es conveniente distinguir entre un incremento en la
probabilidad (P) de ser sancionado de un incremento en la gravedad
de las sanciones (F) y además sería conveniente distinguir diversas eta-
pas del sistema legal. Una secuencia más o menos completa debería
distinguir entre la probabilidad de ser arrestado, la proporción de
personas que luego de arrestadas son llevadas a juicio, las que final-
mente resultan condenadas, y el tipo y la severidad de las sentencias;
de modo que sólo me voy a limitar a comentar alguna literatura rele-
vante a un nivel algo general.
La idea de que las penas cumplen un papel en la disuasión del
delito no debería ser demasiado controversial. El punto central es si
el costo esperado del delito tiene un efecto significativo en el descenso
43 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., ps. 3551-3552.

45 Véase LOCHNER, Lance - MORETTI, Enrico, “The Effect of Education on Crime:
Evidence from Prison Inmates, Arrests, and Self-Reports”, American Economic Review,
vol. 94, nro. 1, 2004, ps. 155-189.
del delito 46. Los estudios en este campo intentan examinar la incidencia
que las variables del modelo tienen en la cantidad de delitos. De ese
modo, por ejemplo, se examina hasta qué punto la probabilidad de
ser apresado o convicto tiene en la cantidad de delitos o el monto de las
sentencias, medidas por ejemplo en cantidad de días en prisión o la
cuantía de las multas. Adicionalmente, se han dedicado varios estu-
dios a medir la incidencia del costo de oportunidad del delito, exami-
nando, por ejemplo, las condiciones laborales de los grupos más ex-
puestos a cometer delitos.
Ehrlich, usando datos de 1940-1960 para los Estados Unidos
encontró que cuanto mayor era la probabilidad de ser convicto por
robo, menor la cuantía de estos delitos, dejando todos los demás fac-
tores constantes 47. Se ha encontrado que para un largo período en
Inglaterra (1894-1967) la cantidad de delitos puede explicarse como
una función inversa a la severidad y la probabilidad de aplicación de
las sanciones. En igual sentido, se ha mostrado que para los sesenta
y setenta a una mayor probabilidad de que sean aplicadas las penas
y mayor cuantía de éstas, menor cantidad de deserción militar 48.
En una fecha tan temprana, para los estudios de la economía del de-
lito, como 1978, un panel de la Academia de Ciencias de Estados Uni-
dos estableció que la evidencia respecto del grado de disuasión de las
penas en materia penal era significativa, aunque no concluyente 49.
Otros estudios se han ocupado de examinar los grupos estadística-
mente propensos a delinquir y los economistas han logrado buenas
predicciones sobre qué clases de personas pueden ser delincuentes
violentos 50.
Es probable, sin embargo, que en algunos casos se encuentren
problemas de medición. Las víctimas muchas veces no reportan los
delitos. Otro problema adicional es medir la relación entre cantidad
de policías y arrestos respecto de la cantidad de delitos, puesto que
no son variables independientes: más policías puede llevar a más re-
portes de crímenes y es probable que cuando se incremente el delito,
46 Un estudio amplio, de alto valor normativo, debería examinar esto para distintos
tipos de delito y clases de penas. Pero aquí sólo me limito a comentar los trabajos prin-
cipales que muestran que, en general, el valor esperado de las sanciones tiene inciden-
cia en la oferta del delito.
47 EHRLICH, Isaac, “Participation in Illegitimate Activities: A Theoretical and Empirical
Investigation”, Journal of Political Economy, vol. 81, nro. 3, 1973, ps. 521-565.
48 BLUMSTAIN, Alan - NAGIN, Daniel, “The Deterrent Effect of Legal Sanction on Draft
Evasion”, Stanford Law Review, vol. 28, 1977, p. 241.
50 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 588
se incremente la demanda social por contratar policías. Pero hay da-

tos que muestran una correlación negativa. Célebres casos de incre-
mento de los delitos durante huelgas policiales reportadas muestran
que, aunque sea en extremo, la probabilidad de la sanción tiene efec-
to en la cantidad de delito 51.
Por otra parte, algunos ingeniosos estudios de campo han logra-
do aislar la relación entre cantidad de policías y cantidad de delito
aprovechando situaciones extraordinarias, tales como ataques terro-
ristas o mayor presencia policial por períodos eleccionarios, como un
experimento natural para medir el efecto independiente que la mayor
presencia policial tiene en la cantidad de delitos. Levitt examinó el
efecto de la mayor presencia policial en período de elecciones para
aislar su efecto en la oferta de delitos. Encontró que reduce significa-
tivamente el delito violento aun cuando tiene bajo impacto en críme-
nes contra la propiedad 52.
Dos investigadores argentinos examinaron el efecto que la ma-
yor presencia policial tiene sobre el robo de autos, luego de que ésta
fuese incrementada en todas las instituciones judías, consecuencia del
atentado terrorista contra la AMIA en Buenos Aires. Se encontró que
la presencia policial reducía el delito de robo de autos en torno al 75%,
pero que el efecto era sólo local: a pocas cuadras del lugar de la pa-
trulla el nivel de robos de autos se mantuvo constante. En suma, el
trabajo muestra que la patrulla policial tiene efecto disuasivo local del
delito de robo de autos aun cuando muy pequeño o inexistente en áreas
próximas 53.
Se ha encontrado, además, que a cambios de presencia policial
en Washington DC conforme diversos niveles de alerta por ataques
terroristas ha seguido un significativo descenso del delito. Este estu-
dio, como el anterior, permite también un experimento natural que
hace posible medir exógenamente el peso de la presencia policial en
la cantidad de delitos. Se ha encontrado que un incremento de poli-
cías del 50% se sigue un descenso del crimen del 15%, con especial
incidencia en delitos contra la propiedad 54.

52 LEVITT, Steven, “Using Electoral Cycles in Police Hiring to Estimate the Effect of
Police on Crime”, American Economic Review,vol. 87, issue 3, 1997, ps. 27-290.
53 DI TELLA, Rafael - SCHARGRODSKY, Ernesto, “Do Police Reduce Crime?, Estimates
Using the Allocation of Police Forces Ater Terrorist Attack”, The American Economic
Review, vol. 94, nro. 1, 2004, ps. 115-133.
54 KLICK, Jonathan - TABARROK, Alexander, “Using Terror Alert Levels to Estimate the
effect of Police in Crime”, Journal of Law & Economics, vol. 48, nro. 1, University of
Chicago Press, 2005, ps. 267-279.
Un conocido estudio ha mostrado, además, que los delincuentes

juveniles serían tan sensibles a la severidad de la sanción como los
mayores de edad. Se utilizaron datos del período 1978-1993 para hacer
comparaciones y se encontró que probablemente la diferencia en la
magnitud de las sanciones entre delincuentes menores y adultos po-
dría explicar o ayudar a explicar la menor cantidad de delitos que
cometen las personas cuando se acercan a la mayoría de edad 55.
Sin embargo, aun cuando hay evidencia que muestra relación entre
presencia policial y baja del delito, algún estudio ha mostrado que un
incremento en la cantidad de policías tiene un impacto inicial impor-
tante que luego declina, con el tiempo, en la cantidad u oferta de de-
lito. Del mismo modo, algunos estudios han mostrado que en los he-
chos es importante la percepción de la probabilidad de la sanción antes
que la sanción. Un estudio ha encontrado que aquellos delincuentes
juveniles que han sido más severamente sancionados han tendido a
ser menos arrestados en el fututo, aun cuando quizás hayan sido sólo
más cuidadosos para no ser aprendidos y castigados. En suma, la evi-
dencia muestra que la severidad de las penas y su probabilidad de
aplicación tienen incidencia en el delito, aun cuando su magnitud di-
fiere según el contexto 56.
En cuanto al costo de oportunidad del delito, se ha mostrado que
a mayores tasas de empleo se corresponden tasas más bajas de delitos,
aun cuando el estado de la literatura no permite conclusiones fuer-
tes 57. Mientras algunos estudios confirman levemente la relación en-
tre tasa de desempleo y cantidad de delitos, no hay evidencia conclu-
yente: en los Estados Unidos, durante 1960-1980 la tasa de delitos se
incrementó fuertemente y, sin embargo, no hubo variaciones signifi-
cativas en la tasa de desempleo. Se cree, además, que esta variable por
sí sola tiene poca incidencia en el crimen. Se ha visto, además, que a
lo largo del tiempo la tasa de delitos presenta más variaciones que la
relativamente estable tasa de desempleo 58.
De modo que aun cuando habría una relación, no podemos estar
tan seguros de que sea demasiado estrecha y fuerte como sugiere el
55 LEVITT, Steven D., “Juvenile Crime and Punishment”, Journal of Political Economy,
vol. 106, nro. 6, 1998, ps. 1156-1185.
56 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3548.
57 Para una revisión de esta literatura, FREEMAN, Richard D., “The Economics of
Crime”, que ya hemos citado extensamente en este trabajo. Para un primer examen de
este autor sobre este tema, “Crime and unemployment”, en WILSON, J. Q. (ed.), Crime...,
cit., ps. 89-106. Véase, adicionalmente, CANTOR, D. - LAND, K. C., “Unemployment and
crime rates in the post-World War II U.S.: A theoretical and empirical analysis”, American
Sociological Review, vol. 50, 1985, ps. 317-332.
modelo y la intuición. Es probable que ambas actividades, legales e

ilegales, puedan hacerse de manera no excluyente en muchos casos
para muchos tipos de delitos y hay evidencia de que muchos delin-
cuentes pasan periodos de empleo y de delito alternativamente. Aun
cuando probablemente no se puede concluir sobre el asunto, estos
datos podrían sugerir que la oferta de delitos es más elástica de lo que
se cree, en tanto la capacidad de los jóvenes de pasar de una actividad
a otra con velocidad 59.
Sin embargo, el salario de mercado podría tener más incidencia.
Un estudio de largo alcance ha examinado la relación entre salario de
mercado para grupos propensos al crimen y ha encontrado, en coin-
cidencia con otros pocos estudios que han examinado esta variable,
una estrecha relación entre salario de mercado para jóvenes no califi-
cados laboralmente y tasas de delitos. Entre 1979 a 1997 el salario de
los jóvenes no calificados bajo en un 20% y durante ese periodo los
delitos contra la propiedad y los delitos violentos se incrementaron
en Estados Unidos en un 21% y 53% respectivamente. El descenso
del salario habría tenido un efecto próximo al 50% en el incremento
del delito durante este periodo 60.
En suma, se han mostrado algunos de los trabajos más destaca-
dos que muestra que el modelo simple de economía del crimen puede
explicar al menos de modo aproximado la incidencia del derecho pe-
nal y otras variables, como el costo de oportunidad, en la conducta
criminal.
VI. EL NIVEL ÓPTIMO DE DISUASIÓN
Una idea generalizada en economía del delito es que el sistema

penal debería estructurarse con la finalidad de minimizar el costo so-
cial del delito, es decir, la suma de costos que las víctimas actuales
sufren a consecuencia del delito, y los gastos privados y públicos de
prevenir los delitos. En tanto prevenir delitos es una actividad costo-
sa, que requiere policías, patrullas, cámaras y otros dispositivos de
seguridad, el problema es definir la cantidad óptima de gasto público.
En el extremo, por ejemplo, un gasto nulo en prevención es ineficiente,
puesto que muchos delitos que imponen altos costos a la sociedad po-
drían eliminarse a bajos costos, mientras la meta de eliminar por com-
pleto el delito, aun si fuese posible, sería indeseable en tanto los enor-
59 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., ps. 3543-3544.

60 GOULD, Eric D. - WEINBERG, Bruce - MUSTARD, David B., “Crime Rates and Local
Labor Market Opportunities in the United States: 1979-1997”, The Review of Economics
and Statistics, vol. 84, nro. 1, 2002, ps. 45-61.
mes costos de prevención. Una meta de este tipo, por ejemplo, podría
llevar a que se gaste enorme cantidad de recursos escasos, que pueden
ser empleados con más provecho en otros usos, más valorados 61.
La economía del delito ofrece una meta clara para el sistema pe-
nal: debería introducirse tal cantidad de unidades de prevención del
delito que minimice la suma de ambos costos: aquel que el delito re-
presenta para las víctimas y el costo de prevenir el delito. Esto permi-
te conectar el gasto para abatir el delito con las preferencias de las
personas y otras condiciones de mercado, y asignar los recursos en
sus empleos o usos más valiosos.
En su versión más simple, el costo social del delito tiene dos com-
ponentes: el costo que el delito representa para las víctimas, es decir,
los costos directos que el delito significa para la sociedad y el costo
que el delito impone, de manera indirecta, en las personas que gastan
privadamente para disuadir o hacer más costosa su actividad a los
delincuentes, introduciendo rejas, alarmas o cámaras, entre otras cos-
tosas medidas de prevención 62.
Por otra parte, el Estado puede disminuir el costo social del deli-
to introduciendo unidades de prevención. Pero a medida que se in-
troducen unidades adicionales de prevención, como patrullas y po-
licías, suceden dos fenómenos que deben ser tomados en cuenta:
disminuye la probabilidad de ocurrencia del delito y, por lo tanto,
baja el costo que el delito supone para las víctimas potenciales pero,
además, se incrementa el costo de prevención. Cuando se introduce
un policía adicional, por ejemplo, el presupuesto del sistema penal se
incrementa, pero al mismo tiempo baja la probabilidad de ocurren-
cia del delito 63. Introducir una unidad adicional de prevención tiene
un efecto positivo consistente en la reducción de la probabilidad del
delito y, por lo tanto, una baja en el costo esperado del delito, pero
incrementa el costo social de prevención. De ese modo, mientras muy
pocas unidades de prevención hacen pagar a la sociedad un costo muy
alto, puesto que incrementa la probabilidad de ocurrencia del delito,
introducir demasiadas unidades de prevención incrementaría dema-
61 El modelo que voy a usar es muy conocido. Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. -
ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 681-686. También VARIAN, Hal, Microeconomía...,
cit., ps. 611-614. Esta meta o finalidad del derecho y sistema penal es muy generaliza-
da en la literatura, véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting the Costs of Crime. The economics
of Crime and Criminal Justice, Institute for Economics Affairs, London, 1995, p. 9.
62 Una versión más completa debería incluir el beneficio de los delincuentes y siem-
pre es posible refinar el modelo según el problema en particular.
63 Se asume que las unidades de prevención están asignadas en su mejor empleo y
que sólo pueden reducir la probabilidad de ocurrencia de un delito, dejando constante
la gravedad de los delitos.
siado el costo en prevención. Minimizar el costo social consiste en

introducir la cantidad de unidades de prevención que minimiza la
suma de los daños que sufren las víctimas y los costos asociados a la
prevención del delito.
El efecto disuasivo de unidades adicionales de prevención no es
uniforme: en general, combatir las primeras unidades de delito es más
simple que disuadir o prevenir mayores cantidades, simplemente por-
que un actor racional elige comenzar por aquellos delitos que son más
fáciles de combatir: eliminar el primer 2% de delito es menos costoso
que eliminar el último 2%. Por otra parte, la utilidad social de elimi-
nar el delito es decreciente, en tanto las primeras unidades reportan
mayor utilidad a las personas: se asume, por ejemplo, que una reduc-
ción del 4 al 6% del delito genera mayor bienestar, todo lo demás
constante, que un reducción del 88 al 90%. Las primeras unidades de
prevención, por ese motivo, significan bajos costos por unidad y alta
ganancia social. Pero a medida que se introducen adicionales canti-
dades de unidades de prevención, el costo sube a un punto que no se
justifica eliminar esas unidades, puesto que para esas unidades el cos-
to social de prevenir esos delitos es mayor que la utilidad social aso-
ciada a su prevención.
La eficiencia requiere que se introduzcan unidades de prevención
del delito tal que se minimicen los costos sociales esperados y para
lograr este objetivo es necesario que se gaste de modo tal que se igua-
le el gasto marginal con la reducción del daño esperado producto de
esa unidad adicional en la cual se ha gastado. De ese modo, si la si-
guiente unidad tiene un costo, por ejemplo, de un peso entonces la
eficiencia requiere que se gaste hasta el punto en el cual el valor de
la reducción marginal del daño esperado de delito sea igual a un peso.
Si se gasta más que esa cantidad, entonces, el efecto positivo en la re-
ducción del daño esperado del delito es menor a un peso y esos recur-
sos podrían emplearse en actividades más valoradas por la sociedad.
Si, por el contrario, se escoge una cantidad menor, quedan disponi-
bles todavía unidades de prevención o disuasión que valen un peso
pero que reportan un valor social adicional medido en reducción del
costo esperado del delito; es decir, la sociedad mejora su bienestar si
gasta sólo hasta el punto en el cual ambas magnitudes se igualan.
En otros términos, conviene a la sociedad combatir el delito has-
ta el punto donde el costo adicional de hacerlo se compensa con el
beneficio que reporta esa unidad. Si se reduce el delito en una canti-
dad menor, simplemente la sociedad puede estar mejor destinando más
recursos a combatir el delito, en tanto el costo que supone es menor
que el bienestar que generan adicionales unidades de delito elimina-
das. Del mismo modo, cualquier cantidad superior al óptimo implica
que el costo de esas unidades de reducción o disuasión del delito es

mayor que la utilidad o el bienestar que obtiene la sociedad y esos
recursos podrían destinarse a usos más valorados.
Esto puede ser expuesto de manera más precisa. Cuando ocurre
un delito, la víctima sufre un costo directo (D). Pero además el delito
impone costos a terceras personas, víctimas potenciales que destinan
recursos para disuadir y protegerse del delito. Ese costo indirecto del
delito (I) no necesariamente debe limitarse al costo monetario e in-
cluye también la pérdida en utilidad o bienestar. De modo que ini-
cialmente, el delito se compone del costo directo y el costo indirecto
(D + I); es decir de los costos directos que sufre la víctima y los costos
indirectos asociados a protegerse del delito.
Pero el costo social debe contemplar el beneficio del delincuente.
De hecho la mayor parte de las leyes penales del mundo excluyen, por
ejemplo, el robo famélico y si interesa el saldo neto de bienestar, se
debe contemplar también el bienestar del delincuente; es decir, debe-
mos tener en cuenta el daño neto del delito que incluye el costo direc-
to y el indirecto, pero también la ganancia del delincuente. De ese
modo, el costo social del delito es igual a: (D + I – B) 64.
Pero el delito es un hecho probable no un hecho cierto; de modo
que hay que adjudicarle una probabilidad. En los hechos las personas
razonables no gastan de modo indiscriminado en disuadir o proteger-
se del delito, sino que toman en cuenta la probabilidad de ocurrencia.
Cuando la probabilidad es muy grande, por ejemplo, tiene más in-
centivos cuidarse y cuando es baja, las personas racionales introdu-
cen menores unidades de cuidado y protección.
El delito entonces es un hecho probable que depende de la canti-
dad y la calidad de la prevención. Asumiendo que los recursos están
en sus mejores empleos posibles, la probabilidad (P) depende de la
cantidad de unidades de prevención (x) que se adopte; es decir, (P)
está gobernada por la cantidad de (x) de un modo inverso o decre-
ciente, en el sentido de que cuando crece el valor de x, es decir, se in-
troducen mayores unidades de prevención, decrece el valor de P; es
decir que cuando se gasta más en prevención, baja la probabilidad de
ocurrencia del delito. De modo que el costo social neto esperado del
delito es igual a = (D + I – E) P (x), donde (D + I – E) es igual al daño
neto esperado y donde (x) representa las unidades de disuasión. Si in-
troducir unidades de cuidado (x) fuese una actividad gratuita, el pro-
blema de la disuasión no tendría dimensión económica alguna. Pero
el problema es que introducir unidades de prevención implica mayo-
64 Sigo el modelo expuesto por COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho...,
cit., p. 565.
res costos en prevención (B). En otros términos que el costo en pre-

vención depende de la cantidad de (x) que se adopte.
En términos formales el problema reside en encontrar la cantidad
(x) de unidades de prevención que minimiza el costo que el delito im-
pone en forma directa e indirecta y el gasto en prevención: (D + I – E)
P (x) + B (x), donde D es el costo directo del delito, I el costo indirecto
de las víctimas potenciales, E la ganancia del delincuente, P la proba-
bilidad, X la cantidad de unidades de prevención y B el gasto en pre-
vención. Cuando se introduce una unidad adicional de X, baja la pro-
babilidad de ocurrencia del delito, pero se incrementa el costo de
prevención y la eficiencia requiere que se introduzca cantidades de pre-
vención hasta el punto en el cual el descenso del valor esperado del
delito es igual al incremento del costo de prevención, punto en el cual
se minimiza el costo social del delito.
El modelo no sólo permite una sugerencia normativa importan-
te, sino que permite identificar el modo en el cual cambios en las va-
riables relevantes impactan en el equilibrio deseable. Cambios en el
costo social del delito y en el costo de prevenirlo, por ejemplo, modi-
fican el punto óptimo de gasto en prevención. Si el costo de prevenir,
por cambios en precios relativos o en mejoras en tecnología hacen más
barato prevenir el delito, entonces (todo lo demás constante) el punto
de equilibrio debe llevar a que se reduzca más la cantidad de delito. A
la inversa, si el costo de prevención sube entonces el nivel óptimo de
prevención debe ser menor, siempre que nos preocupe la eficiencia en
la asignación.
Esta idea permite conectar el empleo de recursos con las prefe-
rencias y otras condiciones de mercado. Si se incrementa la demanda
o utilidad que las personas tienen por verse libres de delito, por ejem-
plo, la cantidad óptima crece en igual dirección. Si, por el contrario,
la demanda por seguridad disminuye respecto de otras finalidades,
entonces, todo lo demás constante, la eficiencia se alcanza eliminan-
do menor cantidad de delitos. Como he comentado, lo mismo sucede
del lado de los costos. Si se incrementan los costos asociados a com-
batir o disuadir el delito, entonces, todo lo demás constante, la efi-
ciencia requiere que se combata menor cantidad de delitos. Si, por el
contrario, por una mejora en la tecnología, por ejemplo, se hace más
barato combatir el delito, entonces el punto donde se iguala el benefi-
cio con el costo marginal llevará a que la sociedad destine más recur-
sos y combata el delito en mayor cantidad. Por iguales motivos, si todo
lo demás constante, mejora la tecnología del delito, en el sentido de
que los delincuentes pueden llevar adelante los delitos bajando la pro-
babilidad de condena, por ejemplo, entonces la cantidad de delito efi-
ciente será menor en tanto el costo marginal se ha incrementado.
Claro que esto es sólo un modelo general para pensar el nivel

óptimo de disuasión y puede ser incrementado con más variables y
detalles para casos concretos, y además asume que los recursos para
combatir el delito, están empleados en sus mejores usos; es decir, no
nos dice nada acerca de los instrumentos en particular que permiten
disuadir el delito de manera más eficaz. En el próximo título, voy a
comentar en líneas generales el modo en el cual diversas sanciones tien-
den a disuadir el delito y sus respectivos costos y beneficios de una
manera más bien general y panorámica.
VII. PREVENCIÓN DEL CRIMEN Y SANCIONES:

UNA MIRADA GENERAL
El modelo básico de la economía del delito ofrece una sugerencia

normativa muy intuitiva: siempre que reducir el delito sea una finali-
dad la sociedad debe hacer que los beneficios del delito sean más ba-
jos y los costos más altos. Hay diversas herramientas para combatir
el crimen y el derecho penal es sólo un instrumento más, pero segura-
mente de enorme de importancia, sobre todo para lograr objetivos de
modo rápido y eficaz. Una mejora en ciertas variables sociales que tie-
nen o podrían tener incidencia positiva en la reducción del delito, como
la extensión de la educación, más trabajo o mejores salarios para los
grupos de riesgo, puede demandar tiempo y políticas públicas de gran
escala, difíciles de implementar en el corto plazo 65.
Los incentivos del sistema penal operan a más corto plazo, mien-
tras las condiciones sociales a más largo plazo y, por lo tanto, es pro-
bable que no haya demasiada incompatibilidad entre ambas formas
de prevenir el delito 66. Dada la generalidad de medidas y herramien-
tas disponibles, en esta parte final del capítulo sólo voy a comentar
algunas propiedades disuasivas y los costos centrales de las principa-
les penas usuales en los sistemas legales modernos.
A primera vista una recomendación normativa atractiva es hacer
más caro el delito a los menores costos posibles para el Estado, in-
crementando la severidad de las sanciones y disminuyendo la proba-
bilidad de su aplicación. Simplemente de ese modo se incrementa el
valor del costo esperado del delito a menores costos, puesto que in-
65 Véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting..., cit., ps. 27-29, donde el autor menciona
la literatura más importante sobre este asunto.
66 Sin embargo, pueden existir diferencias en la concepción de justicia y diferen-
cias resultantes en cuanto gastar en insumos para el sistema penal y en cuanto a mejo-
rar condiciones sociales a largo plazo.
crementar la severidad de la sanción, en general, consiste en una ac-

tividad menos costosa que incrementar la probabilidad de aplicar
sanciones: detectar delitos y procesarlos judicialmente es una activi-
dad muy costosa. Esta última requiere de policías, abogados, jueces,
costosas probanzas y procedimientos. Sin embargo, hay buenos mo-
tivos económicos para limitar la severidad de las sanciones. La pri-
mera es que algunos estudios han mostrado que los delincuentes po-
drían ser más sensibles a un incremento en la probabilidad que a uno
en la severidad del castigo. Una segunda es que un sistema de sancio-
nes racional y eficiente debe tomar en cuenta el costo marginal de di-
versos tipos de sanciones y colocar sanciones más graves para aque-
llas ofensas que generan mayor costo social. Si una persona puede ser
sancionada con una pena muy alta por un simple asalto, entonces
puede tener buenos incentivos para elegir un delito más grave, como
asalto con lesiones y empleo de arma, en tanto de ese modo maximiza
la diferencia entre el ingreso y el costo esperado. Los costos asociados
a delitos menores requieren que las penas sean menores que aque-
llos más graves a los fines de disuadir a las personas de cometer deli-
tos más graves. La eficiencia requiere, por ese motivo, que la severi-
dad distinga según la gravedad del delito, para inducir marginalmente
a las personas a no cometer delitos más graves. Si el costo esperado
del delito (es decir, la probabilidad por la cuantía esperada de la san-
ción) es independiente de la gravedad del delito, se incentiva al de-
lincuente a que cometa más delitos o más graves en tanto enfrenta
iguales costos. Esta recomendación normativa es consistente con nues-
tra concepción más generalizada de justicia: puede ser repugnante apli-
car sanciones muy grandes por delitos que no causan daño social
significativo 67.
Por otra parte, minimizar el costo social del delito no significa
liberar a las fuerzas policiales de toda regla o límite en la aprensión
de personas sospechosas. Una regla amplia seguramente permitiría
maximizar la cantidad de detenidos que efectivamente cometen deli-
tos pero una regla amplia puede también incrementar el costo del error
en los arrestos y otras limitaciones a la libertad de las personas. Estos
errores implican costos muy grandes, tanto sociales como privados.
Además del costo en padecimiento de esas personas, el arresto erró-
neo implica costos de oportunidad para la víctima que no puede ejer-
67 Aun cuando muchas veces esto puede ser conveniente: ésa es quizás la razón
de las multas tan altas por tirar papeles desde los autos en las carreteras: la probabilidad
de la sanción es tan baja que la pena debe ser grande respecto del daño social. Es pro-
bable, como ha sugerido Posner, que la gravedad de las sanciones en el pasado se deba
a la baja probabilidad de aprensión y condena.
cer otras actividades por él preferidas, e incrementa los costos priva-

dos y sociales asociados a los procesos judiciales 68.
Un problema es que en buena medida las personas no se ocupan
de modo directo, sino que confían la actividad disuasiva y el castigo
del delito a una agencia o serie de agencias, típicamente la policía, y
ésta podría enfrentar incentivos para no ser del todo eficiente: podría
decidir perseguir parcialmente otras metas distintas al mejor combate
contra la criminalidad, puesto que ciertas formas de delincuencia po-
drían justificar y hasta hacer crecer su presupuesto y prestigio social.
Quienes toman las decisiones, por otra parte, no cargan de manera
directa con los costos y los beneficios de sus propias decisiones, aun
cuando reglamentos y sanciones pueden incentivar buenas decisiones
de los agentes de policía. Las agencias estatales, además, podrían no
estar tomando en cuenta los costos totales asociados a sus activida-
des, como por ejemplo el arresto de inocentes y en muchos casos po-
drían tener problemas de información significativos.
Las personas en forma privada, por su parte, pueden adoptar
medidas para prevenir o hacer menos atractivo el delito, pero no cuen-
tan con suficientes incentivos para hacerlo en la cantidad y el modo
eficiente, y es probable que muchas de las medidas de protección pri-
vada tiendan a desplazar el delito a otros objetivos redistribuyendo el
costo social del delito.
El Estado además toma una gran variedad de medidas. Un modo
consistente con el modelo económico de disuadir el delito es hacien-
do más caro los costos directos de las acciones criminales, como por
ejemplo prohibiendo las armas de fuego. El problema es que medidas
de este tipo pueden tener un doble efecto: al mismo tiempo que se hace
más costoso el delito se maximiza la probabilidad de éxito en tanto la
tenencia de armas por parte de las potenciales víctimas puede consti-
tuir una medida efectiva para disuadir delitos, en particular aquellos
que son violentos. Por ese motivo, probablemente, sólo debería limi-
tarse el acceso en aquellos casos donde tiene efecto sobre la oferta de
delitos pero no sobre la capacidad de prevención de la sociedad. Es
razonable prohibir las armas químicas en tanto éstas son empleadas
más exclusivamente por agresores que por personas que se defienden,
pero no sucede lo mismo con todas las armas, muchas de las cuales
pueden impedir delitos.
Pero pasemos al examen general de las sanciones que administra
el sistema legal. La pena usualmente adopta diversas formas, como la
prisión, las multas, el trabajo comunitario y otros que tienen sus pro-
pios costos y beneficios. Desde el enfoque económico, la finalidad es
68 Véase, p. ej., STIGLER, George, “The Optimun...”, cit., p. 57.
minimizar el costo social del delito y el costo de aplicar las penas, y

para eso usualmente el análisis persigue encontrar la combinación de
sanciones que logra esos objetivos.
La pena preferida de los economistas, con límites que luego voy
a comentar, es la multa, porque usualmente es más barata que otras
sanciones, en tanto sólo implica una transferencia de riqueza y no
(como sucede con la prisión) un costo neto para la sociedad. Proba-
blemente, un economista del delito típico favorecería un empleo más
extensivo de este tipo de sanciones respecto de la pena de prisión.
La forma típica moderna de castigo es la prisión, la que ofrece
ventajas y costos considerables respecto de otras sanciones disponi-
bles. La pena de prisión desalienta y al mismo tiempo inhibe o inca-
pacita de cometer delitos a quienes están encarcelados. Además, per-
mite o debería llevar (al menos como objetivo ideal) a la rehabilitación
del delincuente y conforma un modo severo de castigo, que muchos
pueden encontrar satisfactorio sobre todo para delitos graves. Hay evi-
dencia de que la pena de prisión disuade del delito, pero más difícil es
examinar hasta qué punto permite obtener los otros beneficios. La idea
de retribución es muy ambigua para conocer qué periodo de prisión
es correcto desde una concepción de la justicia. La rehabilitación, por
su parte, al menos en los Estados Unidos, no ha dado los resultados
esperados y en los hechos cada vez se ha destinado menor cantidad
de presupuesto para esta finalidad en las prisiones de ese país 69.
En cuanto a los beneficios sociales de tener delincuentes exclui-
dos de la oferta del delito, su impacto depende al menos de dos con-
diciones. La primera es que la oferta de delitos no sea demasiado elás-
tica. En otros términos, que las personas que cometen delitos y son
apresadas no sean reemplazadas rápidamente en sus posiciones. Se-
gundo, es fundamental que el encarcelamiento reduzca la cantidad de
delitos totales y no el tiempo en el cual éstos se comenten, es decir
que tenga efecto positivo en la tasa de reincidencia.
Se supone que en tanto la gran cantidad de personas que son pro-
fesionales del delito una mayor tasa de encarcelamiento debe seguirse
una disminución al menos en igual dirección e intensidad del delito.
En otros términos, si el encarcelamiento excluye de la oferta a asiduos
oferentes de delitos, éste debería tener un efecto grande en la dismi-
nución de delitos, salvo que la oferta sea suficientemente elástica.
Sin embargo, aun cuando el incremento de la población carcelaria
en los Estados Unidos probablemente tuvo sus efectos disuasivos, no
permite explicar el hecho del gran incremento de presos durante 1977-
1986 y la relativamente baja disminución del delito durante ese pe-
ríodo. Se ha considerado que una visión más realista es que la oferta

es relativamente elástica y que, por lo tanto, el efecto del encarce-
lamiento debería ser positivo aun cuando no a una tasa tan grande 70.
Pero aun cuando la prisión puede tener sus ventajas sociales, tie-
ne sus costos. Éstos incluyen desde costos directos relativos a finan-
ciar las cárceles más el costo de oportunidad asociado al hecho de que
con frecuencia la población carcelaria está excluida del mercado la-
boral. Respecto de los costos directos, un estudio mostró que para los
reclusos de más de 55 años el sistema gastaba entre sesenta y ochenta
mil dólares anuales, sólo en gastos de salud. El encarcelamiento de un
joven de 25 años a cadena perpetua tiene un costo estimado en los
Estados Unidos de entre seiscientos mil a un millón de dólares en to-
tal 71. En cuanto a los indirectos, aun cuando normalmente la pobla-
ción carcelaria desarrolla trabajos, éstos no pueden emplearse en sus
ocupaciones más productivas en tan limitadas condiciones. Si el efec-
to en disuasión fuese idéntico, es evidente la conveniencia de emplear
multas u otras sanciones como los trabajos en servicios sociales, o res-
tricciones domiciliarias o territoriales, como el uso de brazaletes, an-
tes que la costosa pena de prisión.
Algunos autores creen que el efecto de la incapacitación de la
cárcel no es tan grande (en tanto la elasticidad de la oferta del cri-
men) y que sus costos podrían ser superiores a sus beneficios en mate-
ria de disuasión y que, por lo tanto, esta pena podría estar siendo
sobreempleada actualmente en los Estados Unidos. Aun cuando cam-
biar predisposiciones y hábitos es muy costoso y puede llevar mucho
tiempo, algunos autores creen que se podría disuadir mayor cantidad
de delito simplemente destinando parte de los recursos que actualmente
se gastan en ese país para mantener una enorme población carcelaria
aplicando ese dinero a programas de prevención que incluya a las
personas de riesgo en programas de educación, terapia familiar y asis-
tencia a delincuentes juveniles 72.
Aun cuando en muchos casos es probable que la única sanción
disponible en capacidad de disuadir determinadas clases de delitos y
a determinados tipos de delincuentes potenciales sea la prisión, las
alternativas fundamentales a la prisión son las multas y el empleo de

71 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 598-599. Notan estos
autores que sólo el 2% de las personas de más de 55 años que son liberados reinciden
en el delito.
72 DONOHUE, John J. - SIEGELMAN, Peter, “Allocating Resources Among Prisons and
Social Programs in the Battle Against Crime”, Journal of Legal Studies, vol. 27, nro. 1,
1998, ps. 1-43.
brazaletes para controlar los movimientos de los convictos. Para 1994,

cerca de cuatrocientas mil personas estaban sujetas a estas restriccio-
nes en los Estados Unidos y el costo diario de su empleo era de tan
sólo cinco dólares al día, una fracción muy menor en comparación al
costo de la prisión 73.
Muchos economistas del delito creen que debería extenderse más
el uso de multas, una sanción mucho más empleada en Europa que en
los Estados Unidos. La multa implica una simple transferencia de di-
nero del delincuente hacia el Estado, la prisión en cambio, sanción
preferida desde del siglo XIX, supone altos costos sociales, entre los
que destacan sus costos directos de mantenimiento y el costo de opor-
tunidad del trabajo de los reclusos. De hecho, hay una razonable pre-
ferencia en la literatura por la aplicación de multas o servicios socia-
les para delitos graves no violentos que pueden ser disuadidos sin apelar
al remedio más costoso del encarcelamiento 74.
La conveniencia de las multas respecto de la prisión probablemen-
te depende de algunas variables que luego voy a examinar, como por
ejemplo, la naturaleza del delito, la capacidad financiera del conde-
nado y la naturaleza reincidente del imputado. Una objeción obvia al
uso de multas es la riqueza de un eventual delincuente que podría
comprar delitos. Pero en Europa, por ejemplo, en general la multa
consiste en una suma fija por tipo de delito más una suma por día que
se establece según el patrimonio del convicto. Y es evidente que si la
meta es la disuasión, el monto de la multa debe adaptarse a la capaci-
dad financiera del potencial delincuente 75. En tanto los menores cos-
tos sociales de las multas, una recomendación normativa es que las
sanciones no monetarias deben emplearse sólo en aquellos casos en
los cuales las sanciones monetarias no disuaden. Esto ha llevado a al-
gunos autores a sugerir que el sistema penal americano sobreemplea
el delito de prisión cuando (como sucede en algunos países europeos)
una multa de acuerdo con la posición económica del autor del delito
puede disuadir el delito a menores costos sociales.
Pero las multas, aun cuando preferibles desde el punto de vista
de los costos directos, no disuaden algunas clases de delitos y delin-
cuentes. Una persona es disuadida, según el modelo básico de la eco-
nomía del crimen, cuando el costo esperado del delito es mayor que
el beneficio esperado de éste, y una persona insolvente que no puede

74 Véase, p. ej., POSNER, Richard A., “Optimal Sentences for White-Collar Criminals”,
Am. Crim. L. Rev., vol. 17, 1980, ps. 409-418.
75 POLINSKY, A. M. - SHAVELL, S., “The Optimal Use of Fines and and Imprisonment”,
Journal of Public Economics, vol. 24, 1984, ps. 89-99.
afrontar una multa no puede ser correctamente disuadida 76. Si la pena

es una multa y la persona que comete del delito no tiene propiedades,
el valor actual del costo esperado de cometer un delito es simplemen-
te cero. En otros términos, en estos casos, la multa simplemente no
disuade de cometer delitos a quienes no tienen patrimonio.
Otro elemento es la probabilidad de que una persona culpable
de un delito escape a la sanción. Para que la disuasión tenga efecto la
multa debe ser más grande cuanto menor es la probabilidad de apli-
carla: si la probabilidad es la mitad, por ejemplo, la multa debería
ser del doble, para mantener constante el valor actual de la sanción
esperada. Los delincuentes típicos, a diferencia de las corporaciones
y las personas que comenten daños accidentales, tienen usualmente
buenos incentivos para escapar a las sanciones y, en general, las mul-
tas deberían ser muy grandes para lograr efecto disuasivo. Esto im-
plica que multas óptimas podrían fácilmente exceder la capacidad
de pago de muchos delincuentes, tornando la sanción ilusoria. Por
otra parte, la sanción debería ser acorde a los beneficios esperados
del delito y cuando éstos son muy grandes, es también más probable
que las multas óptimas deban ser muy altas, al punto de tornarlas
ilusorias 77.
Esto es consistente con la distribución de las sanciones por deli-
tos, donde las sanciones monetarias son predominantes para delitos
donde es poca la probabilidad de que una persona evite el castigo, la
ganancia es baja y donde en general el hecho no es intencional, como
sucede con las difamaciones y las violaciones a pago de impuestos y
otras sanciones a actividades empresariales. En general, además, para
estos casos, los delincuentes cuentan con patrimonio mayor que aque-
llos que cometen delitos graves intencionales y frecuentes del tipo
usualmente castigado con prisión. En estos casos, la magnitud y la
probabilidad del daño son, además, menores y no es necesario indu-
cir de modo tan severo a no cometer delitos. La prisión tiene la ven-
taja, además, de que excluye de la oferta del delito a personas peli-
grosas y puede ser justificable cuando la probabilidad y la magnitud
del daño son significativas. Estos elementos podrían explicar la ra-
76 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., ps. 440 y ss. Voy a tomar varios ele-
mentos de este trabajo.
77 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 441. La explicación del uso exten-
dido de penas no monetarias en materia penal reside, al menos en parte, en estos facto-
res. Las personas más propensas a cometer delitos son, en general, personas pobremen-
te educadas y con bajos salarios potenciales en el mercado del trabajo. Los daños
intencionales y las más gravosas sanciones penales incentivan a los delincuentes a es-
capar de la pena, lo que requiere una multa mayor, si de desea mantener el nivel de
disuasión constante.
cionalidad del uso tan extensivo de la pena de prisión para delitos

graves 78.
Un tipo de sanción sobre el cual no se conoce todavía sus efectos
disuasivos es la pena capital o pena de muerte. Inicialmente, un cono-
cido estudio conducido por un sociólogo americano intentó mostrar
que no tenía efectos disuasivos. El autor comparó la tasa de delitos
entre Estados que contemplaban la pena capital y otros que no, para
mostrar que no había diferencias. Sin embargo, un conocido estudio
posterior de Ehlrich mostró que ese estudio estaba mal conducido en
tanto no tomaba en cuenta correctamente las probabilidades de eje-
cución. Este estudio sugirió, además, que la pena de muerte tenía alto
poder disuasivo: cada ejecución, durante 1933 y 1969, según su au-
tor, habría salvado ocho vidas. Otros estudios, sin embargo, han cues-
tionado seriamente el modo en el cual se ha conducido este estudio
mostrando que contiene demasiadas simplificaciones, o bien, que no
toma en cuenta correctamente los datos 79. En general, no habría evi-
dencia concluyente sobre el efecto disuasivo de la pena de muerte 80.
Si fuese segura y conocida, es evidente que disuade más que otras san-
ciones menores. El asunto es cuánto disuade cuando en general es sólo
probable, de muy difícil predicción, y además la alternativa o costo
de oportunidad consiste en una pena tan severa como pasar la vida
en prisión. El hecho de que la mayor parte de los convictos se opone a
su aplicación muestra que es menos preferida que el encarcelamiento
perpetuo, pero esto no puede mostrar de manera directa su inciden-
cia en la disuasión. El problema, además, es que el debate sobre la
pena de muerte está teñido de ideología y esto podría afectar el exa-
men de los efectos de su empleo, aun cuando sólo interese su capaci-
dad disuasoria.
El delito, sin embargo, constituye un fenómeno complejo. En las
últimas dos décadas la cantidad de delito ha disminuido sustancial-
mente en los Estados Unidos. Tanto el delito contra la propiedad como
los violentos, como el homicidio, han bajado en proporciones que van
del 30 al 40%. No es tan claro que el modelo de la economía del cri-
men pueda explicar semejante cambio de manera satisfactoria, al
menos de manera completa. Quizás la mayor cantidad de arrestos y
condenas en Estados Unidos durante las últimas dos décadas, y la mejor

79 Ver DONOHUE, John J. - WOLFERS, Justin, “Uses and Abuses of Empirical Evidence
in the Death Penalty Debate”, Stanford Law Review, vol. 58, 2005, ps. 791-846.
80 Véase FAGAN, Jeffrey - ZIMRING, Franklin E. - GELLER, Amanda, “Capital Punishment
and Capital Murder: Market Share and the Deterrent Effects of the Death Penalty”, Texas
Law Review, vol. 84, 2006, ps. 1803-1867.
y mayor cantidad de seguridad privada hayan hecho más costoso el

delito. Es probable que algunos beneficios del delito, como el menor
precio de algunas drogas prohibidas, hayan disminuido y que algu-
nas condiciones económicas hayan mejorado elevando el costo de opor-
tunidad del delito. En conjunto, el modelo de la economía del delito
podría proveer una explicación, pero muchas de estas variables se han
mantenido más constantes que el cambio en la cantidad de delito y en
algunos Estados, simplemente el costo esperado del delito no se ha
incrementado. Esto sugiere que el modelo económico podría tener al-
gunas limitaciones.
Una de las explicaciones más polémicas es la ofrecida por Dono-
hue y Levitt en 2001: la legalización del aborto en los Estados Unidos
habría tenido un efecto negativo en la oferta del delito 81. Desde la
célebre decisión de la Corte, en la década de 1970, se practicó una
cantidad de abortos en los Estados Unidos en una cantidad suficien-
temente significativa como para afectar la composición cultural de una
nueva generación y, por lo tanto, la oferta de delitos. La explicación
de los autores es que los niños no deseados tienen propensión mayor
a formar parte de la oferta del delito que los chicos deseados y, por lo
tanto, cuidados por sus padres. La conclusión es poco intuitiva y cier-
tamente algo brutal, pero habría correlación entre estas variables.
Aquellos estados que inicialmente legalizaron el aborto, por ejemplo,
tuvieron menos delitos que aquellos que lo hicieron más tarde y la
disminución del delito en general comenzó dieciocho años después de
la célebre decisión del máximo tribunal americano. Estos datos y otros
han llevado a estos autores a sugerir que esta variable podría explicar
la caída de la tasa de delitos en la mitad. Muchos estudios, sin embar-
go, han cuestionado esta polémica proposición 82. En cualquier caso
este debate ilustra la complejidad del fenómeno del delito.
81 DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “The Impact of Legalized Abortion on Crime”,
Quarterly Journal of Economics, vol. 116, nro. 2, 2001, ps. 379-420.
82 Ver JOYCE, Ted, “Did Legalized Abortion Lower Crime?”, The Journal of Human
Resourses, vol. 39, nro. 1, 2005, ps. 1-28. DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “Further
Evidence that Legalized Abortion Lowered Crime: A Reply to Joyce”, Journal of Human
Resources, vol. 39, nro. 1, 2004, ps. 29-49.
CAPÍTULO VIII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA
DEL PROCESO CIVIL
I. INTRODUCCIÓN
Una clasificación clásica distingue entre el derecho sustantivo o

de fondo y el derecho de forma o de los procedimientos. Mientras, en
general, el primero define y asigna derechos y obligaciones, el dere-
cho procesal se ocupa de ofrecer reglas para dirimir disputas en torno
a la adjudicación de esos derechos y deberes. Mientras, por ejemplo,
el derecho de los contratos o el derecho de daños establecen derechos
y obligaciones, el derecho de los procedimientos civiles establece las
reglas que las partes deben emplear para hacer valer esos derechos en
los tribunales.
El derecho procesal tiene incidencia en la eficiencia en muchos
aspectos, centralmente porque son las reglas procedimentales las que
en buena medida hacen posible la vigencia del derecho sustantivo. Para
que las reglas sustantivas tengan incidencia en los incentivos es nece-
sario contar con reglas procesales que garanticen su cumplimiento y
que no afecten o alteren significativamente las soluciones normativas
que ofrece el derecho fondo 1.
Reglas procesales ineficientes pueden alterar la eficiencia de las
reglas de fondo, modificando la adjudicación de derechos prevista en
el derecho sustantivo llevando a resultados ineficientes. Por ejemplo,
si por error se condena a pagar daños por incumplimiento contrac-
tual en una medida menor a la eficiente o si se condena menor canti-
1 Un examen de la eficiencia de diversas reglas sustantivas requiere de un estudio
comparativo de los costos procesales de cada unas de ellas. El pasaje de una regla de
responsabilidad por negligencia a una de responsabilidad objetiva implicaría bajar el
costo de cada proceso pero podría llevar, p. ej., a más reclamos. Un examen completo
debería examinar la incidencia relativa de ambos efectos, pero es claro que los aspec-
tos procesales tienen incidencia en la evaluación normativa de diversas reglas. Para un
examen más amplio de este asunto, POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 526-527.
dad de veces que la eficiente, quienes incumplen tienen buenos incen-

tivos para hacerlo en un grado o medida mayor que la óptima.
Por otra parte, el conflicto es improductivo, genera costos priva-
dos y sociales, y un buen sistema de reglas procesales puede disminuir
el costo social de administrar y resolver las disputas. Reglas de forma
ineficientes pueden incrementar el costo administrativo de resolver los
conflictos y llevar a errores en las resoluciones. En el primer caso se
emplean más recursos que los necesarios, que pueden ser utilizados
en usos más preferidos, y en el segundo se altera el derecho de fondo,
afectando la eficiencia.
Las sociedades y los grupos humanos en general organizan siste-
mas públicos y privados para resolver conflictos sobre derechos. El
sistema judicial está destinado a cumplir buena parte de dicha tarea,
en aquellos casos en los cuales no se solucionan los conflictos a través
de arreglos privados o métodos alternativos de resolución de dispu-
tas. Pero ésa no es la única función del sistema judicial. La sociedad
requiere de reglas jurídicas generales estables, y el poder judicial cons-
tituye una herramienta central para ofrecer estos bienes públicos tan
centrales a la cooperación y la paz social 2.
En el área del derecho de los procedimientos, se distingue el dere-
cho de procedimientos según diversas materias. De ese modo, por ejem-
plo, suele diferenciarse el derecho procesal penal del derecho procesal
civil. En este capítulo, voy a comentar los aspectos centrales de la eco-
nomía del derecho de los procedimientos civiles en su forma más ge-
neral y sólo a fines introductorios. En otros términos, voy a comentar
los efectos centrales que tienen las reglas procesales en las decisiones
de las partes litigantes para demandar, arreglar, apelar o tomar otras
decisiones típicas atinentes a los procesos civiles. Estas reglas alteran
los costos y los beneficios de las partes litigantes y, por lo tanto, tie-
nen incidencia en sus decisiones. Pero al mismo tiempo afectan tam-
bién los costos y los beneficios sociales en tanto estas reglas tienen
incidencia en el costo de administración del sistema y el costo del error
que a su turno puede afectar las soluciones previstas por el derecho
sustantivo.
La generalidad del análisis permite contemplar aquellos elemen-
tos que en general la mayor parte de los sistemas procesales tienen en
común, con independencia de las diferencias existentes entre países y
tradiciones legales. En general, un proceso implica una pretensión le-
2 Aun en nuestra tradición, donde la ley es la principal fuente de derecho, el poder

judicial ofrece interpretaciones, cuando no verdaderas innovaciones, que tienen inci-
dencia en la cooperación social. Algunas sentencias, como sucede p. ej. en el campo
ambiental, tienen impacto muy general.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL PROCESO CIVIL 371
gal que luego de una negociación lleva a las partes a un juicio civil
que usualmente contiene instituciones típicas, que voy a examinar en
este breve capítulo introductorio.
II. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

REGLAS Y ADJUDICACIONES
En la mayor parte de los sistemas legales modernos el Estado tie-

ne un papel importante en la administración de justicia. La explica-
ción es que una parte de los servicios que ofrece el sistema judicial
tiene características de bien público. Si los tribunales, por ejemplo,
definen buenas reglas, éstas confieren beneficios de manera indivisi-
ble a todas las personas de la sociedad, sin posibilidad de exclusión.
Buenas sentencias, por ejemplo, ofrecen soluciones normativas ade-
cuadas respecto de derechos como la libertad de expresión o la esta-
bilidad, y certeza de los derechos de propiedad o el grado de libertad
de contratación que implican efectos externos sobre el resto de la co-
munidad, con independencia de los intereses de las partes implicadas
en el proceso.
Como se ha comentado extensamente, cuando no es posible ex-
cluir a las personas de un bien o servicio, éstas tienen buenos incenti-
vos para actuar como “viajeros gratuitos” especulando con que otros
financien el bien o servicio, razón por la cual usualmente los merca-
dos ofrecen menor cantidad que la eficiente. El servicio de justicia no
sólo adjudica derechos entre los privados, sino que además permite
ofrecer reglas generales que tienen efectos positivos sobre la comuni-
dad en general. Este último elemento del servicio de justicia constitu-
ye un caso de bien público que justifica su prestación por parte del
Estado: aun cuando la adjudicación de derechos constituye en mu-
chos casos un bien privado y es posible excluir a quienes no pagan
(como sucede en los arbitrajes), el sistema judicial tiene también por
finalidad ofrecer reglas generales que permiten la cooperación social.
Por otra parte, en general, la justicia constituye un bien básico y po-
dría ser indeseable excluir a quienes no cuentan con recursos suficientes
para acudir a una justicia privada.
Algunas áreas del servicio de justicia constituyen o tienen carac-
terísticas salientes de bien público mientras otras constituyen bienes
que se asemejan más a los privados. Su sola existencia implica seguri-
dad jurídica que permite que las personas puedan hacer valer sus de-
rechos, una ventaja que es apropiable por todos o casi todas las per-
sonas de una comunidad. Muchas de las actividades cooperativas que
se llevan adelante sin necesidad de apelar a los tribunales suceden a
consecuencia del hecho de que buenas reglas y organismos estatales
capaces de aplicarlas definen derechos entre las personas, haciendo

posible la cooperación social.
Una vez que el conflicto se produce y las partes recurren al órga-
no judicial, el servicio de justicia puede o no contar con las caracterís-
ticas de un bien público, dependiendo de la naturaleza del conflicto y
la incidencia que su resolución tenga para personas ajenas a la dispu-
ta. Cuando la sentencia genera doctrina judicial aplicable con utili-
dad a muchos casos futuros, tiene las características de un bien públi-
co, sobre todo cuando el caso es controvertido y tiene efectos sobre
muchas personas. Si esto es correcto, siempre que la eficiencia sea una
meta deseable, el Estado debería subsidiar la resolución judicial de
casos controvertidos y desalentar el litigio eminentemente privado 3.
El caso de una persona imputada de un delito muy grave que
podría ser potencialmente peligrosa para la sociedad ilustra claramente
la naturaleza de bien público del sistema judicial: el resultado de la
sentencia no sólo tiene incidencia en la víctima y sus allegados, sino
también en el resto de la comunidad. Por ese motivo, en los sistemas
penales modernos, en general, la acción penal es pública y no priva-
da, puesto que no sólo la víctima tiene interés en excluir o castigar a
una persona peligrosa. Las personas que intencionalmente causan da-
ños graves generan costos también a las demás personas en tanto víc-
timas potenciales que gastan recursos en prevenir delitos.
En algunos casos, además, el Estado puede eliminar un problema
de acción colectiva: cada individuo aisladamente considerado podría
enfrentar altos costos y pocos incentivos para castigar determinadas
clases de delitos o promover acciones que, como las ambientales por
ejemplo, son privadamente muy costosas aun cuando generan benefi-
cios indivisibles para el resto de la comunidad. En estos casos, por
ejemplo, una persona privada podría encontrar razonable no incurrir
en gastos para accionar e incluso podría desistir de la acción. En al-
gunas áreas del derecho donde este problema adquiere mayor enver-
gadura, el Estado podría eliminar ese problema ofreciendo, aun cuando
ello no siempre es fácil, mecanismos para corregir las divergencias entre
el interés privado y social de los litigios, y generar la cantidad y la
calidad adecuadas de reglas legales o doctrinas que tienen incidencia
pública.
Sin embargo, no hay motivos para suponer que el Estado no en-
frenta problemas de eficiencia en la provisión del servicio de justicia.
Aun cuando esto a veces puede ser deseable, los litigantes sólo pagan
3 Ver SPECTOR, Horacio, “Introducción”, en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos..., cit.,

ps. 20-21. Para una descripción general del problema y diversas medidas sugeridas para
superar estas dificultades, véase SHAVELL, Steven, “The Fundamental...”, cit., ps. 575-612.
una parte del costo de usar los tribunales y es probable que los em-
pleen para casos privados en una cantidad superior a la eficiente. Los
pleitos tienen costos privados y sociales, y las partes no se hacen car-
go de todos los costos de litigar; esto podría llevar al problema de la
“tragedia de los comunes” 4.
III. EL PROCESO Y LA EFICIENCIA
Los procesos judiciales suponen costos privados y sociales. Mien-

tras las partes deben pagar abogados, reunir pruebas o contratar exper-
tos, los contribuyentes financian vía impuestos los costos del sistema
judicial. Si bien en muchos casos estos costos sociales son justifica-
dos, en muchos litigios las soluciones normativas son privadas y sólo
tienen efecto redistributivo entre las partes 5.
Como sucede en muchos campos del sistema legal, la economía
ofrece una regla normativa muy general al sistema de procedimientos
civiles que permite explicar algunos aspectos salientes de los proce-
sos. La eficiencia requiere que se minimice el costo social de los pro-
cesos que consiste en la suma del costo administrativo que generan
los pleitos más el costo del error. El primero, consistente en pagar em-
pleados, mantener edificios, sustanciar pruebas, desarrollar el deba-
te, etc., y normalmente se incrementa cuando el proceso se hace más
extenso. Los costos asociados al error en las decisiones judiciales, en
general, se comportan a la inversa: en la medida en que crece el costo
de administración –consistente en incrementar y afianzar la produc-
ción de prueba, su discusión y debate, la probabilidad del error judi-
cial tiende a disminuir 6. Los sistemas judiciales, en general, parecen
seguir esa lógica: normalmente tienden a asignar mayores costos aso-
4 Se ha considerado este asunto en más detalle en ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE,

Osvaldo - STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit., inédito. Ahí destacábamos que nada
es gratis: “Las personas pagan un precio, ya sea aceptando acuerdos en condiciones
menos ventajosas pero que ahorran el costo de una litigación muy larga e ineficiente, o
buscando árbitros o mediadores privados que resuelvan sus disputas a cambio de un
canon. Quienes no estén dispuestos o en condiciones de pagar deberán padecer enton-
ces las consecuencias de la ineficiencia de la administración pública de justicia, que
puede ser, a la larga, un precio mayor”.
5 Por ejemplo, el valor de una propiedad en disputa muchas veces, como en caso
de la división de una sociedad conyugal, no es necesariamente mucho más alto para
una parte que para la otra.
6 Los trabajos pioneros en el área de la economía del procedimiento son LANDES,
William M. , “An Economic...”, cit., ps. 61 y ss., POSNER, Richard A., “An Economic
Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, Journal of Legal Studies, vol. 2,
1973, ps. 399 y ss. Ver también en la misma revista y número: GOULD, John P., “The
Economics of Legal Conflicts”, Journal of Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 279 y ss.
ciados al proceso allí donde el costo del error es más grande. En asun-
tos donde el costo del error es muy bajo, como una multa de tránsito,
las leyes establecen procedimientos breves con defensas limitadas. En
procesos civiles donde se examinan conflictos más graves, por el con-
trario, usualmente los tribunales conceden audiencias previas con mi-
nucioso examen de los argumentos y los principios jurídicos antes de
tomar decisiones que impongan costos a alguna de las partes. Las par-
tes, además, tienen buenos incentivos para gastar más recursos en aque-
llos casos donde el monto o la gravedad de la sentencia lo justifique 7.
El costo del error judicial es tan alto en los procesos de naturale-
za penal que los estándares de prueba exigidos para una condena son
superiores a los de un procedimiento civil. Mientras en este último
sólo se pide, por ejemplo en el derecho americano, “preponderancia
de la prueba”, en el derecho penal la condena exige la probanza “más
allá de la duda razonable”. Esa exigencia eleva el costo del procedi-
miento pero minimiza el del error judicial, satisfaciendo la lógica eco-
nómica de los procesos.
Una simple intuición puede ayudar: el linchamiento puede apa-
recer como un procedimiento con bajos costos de administración, pero
incrementa la probabilidad de error. En el otro extremo tampoco tie-
ne sentido establecer costosos procesos en asuntos en los cuales el costo
del error es muy bajo. La pena capital, por ejemplo, en aquellos paí-
ses o Estados donde está admitida acepta muchas defensas y costosos
procesos que se justifican por el enorme costo del error.
El costo del error es difícil de cuantificar y el modelo es proba-
blemente más analítico que operativo, ya que es difícil establecer una
norma de “perfección legal”, al menos en la generalidad de los casos.
Pero en muchos casos sí conocemos las respuestas correctas, aun cuan-
do éstas sean sólo de naturaleza convencional: en general, se busca
que las deudas se paguen, la propiedad se restituya y se responda por
los daños causados en términos a las exigencias usuales del derecho
sustantivo.
La mayor eficiencia de los arreglos extrajudiciales puede expli-
carse apelando a estos conceptos: las partes son usualmente mejores
jueces de sus preferencias, de modo que minimizan el costo del error
y al mismo tiempo los procesos privados son administrativamente me-
7 ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit.,

decíamos que “De algún modo, la racionalidad en la inversión de recursos en costos
judiciales del sistema legal sigue a la de los particulares. Toda vez que son las partes del
proceso las que deben hacer el esfuerzo principal por aportar su prueba, probablemen-
te existirán mayores incentivos para invertir en más complejas y costosas diligencias
probatorias, cuando las consecuencias finales del juicio –sea que se gane o se pierda–
involucran un monto superior medido en términos monetarios”.
nos costosos que los juicios públicos. En igual sentido, el arbitraje eli-
mina al menos parte del costo, ya que son las partes quienes se hacen
cargo de los costos de estos procesos y los jueces privados tendrían, al
menos en la generalidad de los casos, por analogía con los mercados
competitivos, mejores incentivos para ofrecer buenas sentencias 8. Sin
embargo, como se ha destacado antes, la justicia estatal formal tiene
sentido económico, entre otros motivos, por los problemas de acción
colectiva que han sido destacados con anterioridad.
IV. MODELO BÁSICO DEL PROCESO JUDICIAL
El derecho sustantivo establece derechos y obligaciones en los más

variados campos o áreas del sistema legal. En la mayor parte de los
casos los sistemas legales confieren a las personas que han sido lesio-
nadas en sus derechos una acción legal que pueden ejercer en los tri-
bunales. Otro modo de poner el asunto es que el sistema legal protege
contra determinadas externalidades que habilitan a la deducción de
acciones legales para que el damnificado exija judicialmente su cum-
plimiento al productor del perjuicio.
Una primera observación importante es que la ley sustantiva tie-
ne enorme incidencia en la cantidad y el tipo de litigios en una so-
ciedad: leyes eficientes y estables deberían favorecer la cooperación
mientras que la prevalencia de reglas ineficientes deberían alentar el
conflicto. Buenas reglas en materia contractual eliminan conflictos,
del mismo modo que reglas adecuadas en materia de responsabilidad
civil deberían llevar a que las partes adopten niveles eficientes de cui-
dado y nivel de actividad que tienda a disminuir el costo de los acci-
dentes. La calidad de la doctrina legal podría tener incidencia en la
cantidad de litigio de la sociedad. Leyes eficientes permiten coordinar
mejor la actividad y las relaciones de las partes, tornando menos pro-
bable el litigio. El inicio de un litigio es una externalidad y leyes efi-
cientes que minimizan en conjunto las externalidades tienden a evitar
pleitos, en la medida en que envían señales más claras a las partes res-
pecto de su optimismo o pesimismo relativo, y facilitan de ese modo
los acuerdos 9.
8 Ver TULLOCK, Gordon, Trials on Trial, The Pure Theory of Legal Procedure, Colum-
bia University Press, New York, 1980. Este autor considera, sin embargo, que en algu-
nas áreas donde una parte emplea más el arbitraje que otras los jueces privados podrían
tener incentivos para ser parciales.
9 Es interesante que en un sistema judicial eficiente las leyes eficientes normalmente
deberían tender a reemplazar a las ineficientes. Las primeras son más “baratas” para las
partes y, por lo tanto, deberían ser las que ellas elegirían, en tanto permiten maximizar
sus excedentes. Para una explicación más sistemática, véase RUBIN, Paul H., “Why is...?”,
Siempre que el ordenamiento legal establece una acción a conse-

cuencia de una externalidad el paso inicial es la negociación privada.
Usualmente la negociación implica menores costos sociales: baja el
costo del error y, al mismo tiempo, el costo de administración del pleito.
Los juicios, en general, no crean riqueza, sino que la transfieren entre
las partes.
El arreglo privado constituye una solución eficiente para reme-
diar conflictos y, en general, permite que las partes arriben a mejores
resultados que los largos y costos pleitos: la gran mayoría de los plei-
tos se resuelven en instancias privadas, sin llegar a decisiones judicia-
les. Usualmente las partes pueden mejorar su bienestar arreglando su
controversia, eliminando los costos del pleito. Cuando los costos de
las transacciones son bajos, las partes tienen buenos incentivos para
arreglar sus controversias. El litigio es costoso y las partes, bajo cier-
tas condiciones, tienen buenos incentivos para arreglar. En los Esta-
dos Unidos, por ejemplo, sólo el 2% de las disputas asociadas a acci-
dentes de automóviles llegan a juicio 10.
La economía ofrece un modelo para explicar las condiciones en
las cuales conviene a las partes arreglar una disputa o acudir a los tri-
bunales. Una condición necesaria, pero no suficiente, para que las
partes arreglen una controversia, es la existencia de un precio que
mejora a ambas partes. Como sucede en el caso de los contratos, la
negociación exitosa requiere que haya un excedente cooperativo dis-
ponible que las partes pueden distribuir. Si el precio mínimo que el
actor está dispuesto a aceptar para renunciar a ejercer su acción ante
los tribunales es mayor que el precio máximo que el demandado está
dispuesto a pagar, las partes van a juicio. Por el contrario, si el precio
máximo que el demandado está dispuesto a ofrecer es mayor que el
precio mínimo que aceptaría el actor para desistir de su acción, el arre-
glo es posible, aun cuando no seguro.
Mientras mayor sea la diferencia entre ambos precios de reserva
de las partes, más amplio es el excedente o la ganancia posible del
arreglo y más probable es, en general, que las partes encuentren al-
gún precio mutuamente conveniente para cerrar la disputa. Sin em-
bargo, la existencia de ese precio depende de las estimaciones que las
partes hagan respecto de ganancia o pérdida esperada del litigio.
Individuos racionales que enfrentan una controversia deberían
tomar en cuenta los costos y los beneficios del arreglo frente al pleito
cit., ps. 52-63; PRIEST, George L., “The Common Law Process and the Selection of Efficient
Rules”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 65-82.
y, en general, sólo se producirá el litigio en la medida en que cada uno

de los disputantes piense que le irá mejor si sigue adelante con el plei-
to 11; de modo que, a menos que una de las partes entienda que exis-
ten condiciones para pensar que de otro modo obtendrá un beneficio
mayor, las partes tenderán a arreglar el conflicto antes que ir a juicio,
buscando una solución menos costosa 12. Las partes, en general, tie-
nen buenos incentivos para arribar a un acuerdo cuando ambas tie-
nen las mismas expectativas acerca del resultado del juicio y asumen
los mismos costos de transacción para resolver la disputa 13. Otro modo
de poner el asunto: habrá un juicio cuando ambas partes son optimis-
tas respecto de un eventual resultado favorable, lo que elimina exce-
dentes para la negociación.
La economía ofrece un modelo simple, que puede ser completa-
do con otros elementos, para explicitar las condiciones en las cuales
conviene a las partes ir a juicio, o bien, arreglar extrajudicialmente el
pleito. En el caso de los Estados Unidos, donde cada cual se hace car-
go de sus propios costos con independencia del resultado del proceso,
la ganancia neta esperada del proceso para el actor es igual al monto
de la sentencia multiplicado por la probabilidad de ganar el pleito,
menos los costos de litigar. La pérdida esperada del demandado, por
su parte, es igual al monto de la sentencia para el caso de que pierda
el juicio multiplicada por la probabilidad de que pierda más sus pro-
pios costos del litigio.
El actor o el demandante racional decide el destino de la confron-
tación comparando el resultado que espera obtener a través del juicio
con el costo de su reclamación judicial. Si el actor estima que tiene un
80% de probabilidad de ganar, el monto estimado de la sentencia es
de $ 10.000 y el costo de la acción es de $ 200, es evidente que al ac-
tor le conviene demandar. Simplemente el valor esperado de la deman-
da es mayor que el costo en tanto 0,8 ($ 10.000) + 0,2 ($ 0) – 200, da
un resultado de 7800 que es mayor que el costo de $ 200; es decir que
el valor esperado del juicio es superior al costo de iniciarlo.
En este modelo, el demandado hace un análisis en paralelo según
su valorización respecto del destino de pleito. Si el valor neto espera-
do por el actor es menor que el esperado por el demandado, habrá
margen para un arreglo. Si, por ejemplo, el costo actual del pleito para
el demandado es de $ 3000 y el valor neto de la acción para el actor
11 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 508

12 VEREECK, Lode, “El derecho procesal”, en SPECTOR, Horacio (comp.), Elementos...,
p. 165.
es de $ 2000, entonces hay un área de yuxtaposición en las valoracio-

nes de ambos que hace posible el acuerdo.
Incluyendo costos asociados a arreglar el pleito, la condición para
que ocurra el litigio se resume en la siguiente desigualdad 14:
Pp J – C+ S > Pd J + C – S (1)
Donde J es el monto de la sentencia si gana el demandante, Pp es

la probabilidad subjetivamente estimada de que gane el actor, Pd es la
estimación de esa probabilidad desde el punto de vista del demanda-
do. C y S son los costos del litigio y del arreglo, respectivamente, para
cada parte. Se asume que las partes son neutrales al riesgo y que tanto
los intereses en juego como los costos de litigio y los costos del arre-
glo son iguales para ambas partes. Esta desigualdad puede escribirse
como:
(Pp – Pd) J > 2 (C – S) (2)
Esta segunda inecuación permite mirar con más claridad que se

intenta comparar el beneficio esperado del pleito respecto del arre-
glo. Un ejemplo numérico que ofrece Posner puede aclarar el asunto:
si suponemos que J es igual a $ 10.000, C es igual a $ 1000 y el valor
de S es de $ 100, y que la estimación del actor de ganar es de 0,9 y del
demandado de 0,6, entonces, aplicando estos valores a la inecuación
(2), hay incentivos para el litigio, puesto que (0,9 – 0,6) 10.000 > 2
(1000 – 100), ya que el miembro derecho es igual a $ 3000 y el miem-
bro izquierdo a $ 1800 15.
Esta última desigualad permite examinar el asunto con mucha cla-
ridad: si las partes estiman igual la probabilidad de que gane el actor,
el valor del primer término es igual a cero y resulta conveniente el arre-
glo. Si el actor adjudica menor probabilidad de ganar que el demanda-
do, el término izquierdo es negativo y, en consecuencia, hay arreglo,
puesto que el pleito es más costoso. El pleito, entonces, ocurre cuando
ambas partes son optimistas respecto del resultado del proceso, de mo-
do que el excedente que estiman sea mayor que los costos del arreglo.
Esto muestra la importancia de contar con doctrina estable que
permita que las partes no sean demasiado optimistas respecto del re-
14 Tomo el modelo de POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 522.

15 Con estos números, en términos de la primera desigualdad, sucede que el pre-
cio mínimo del arreglo del demandante es $ 8100, mientras que la oferta máxima del
demandado es de $ 6900. Estoy siguiendo el modelo expuesto en POSNER, R. A., Análi-
sis..., cit., p. 522.
sultado del pleito. Jurisprudencia y doctrina estables permiten elimi-

nar conflictos a menores costos, facilitando el arreglo y ahorrando a
la sociedad y a las partes los costos de litigar. Si la regla que resuelve
un caso no es estable o no es claramente interpretada, las partes po-
drían tener buenos motivos para ser demasiado optimistas respecto
del resultado del litigio. Un elemento que puede disminuir la cantidad
de pleitos es la existencia de reglas eficientes y claras. Reglas eficien-
tes eliminan las externalidades que dan origen a los pleitos y prece-
dentes o reglas legales y doctrinas claras deberían reducir la probabi-
lidad de que dos partes sean mutuamente optimistas respecto del
resultado de un pleito.
El modelo explica la frecuente costumbre de exagerar el valor de
la amenaza o las defensas, según el caso, antes del pleito, durante el
proceso de negociación. Si el pleito es por daños, por ejemplo, el ac-
tor tenderá a difundir información que genere la impresión de una
extensión del daño importante y el demandado, a mostrar que ha to-
mado todas las precauciones (si ésa fuese una defensa válida), o bien,
que no es solvente o alguna defensa que elimine el optimismo de la
parte actora. La información con que cuentan las partes tiene un im-
portante papel en cuanto al grado de optimismo con el que enfrenta-
rán la negociación. Puede explicar la regla por la cual en muchos sis-
temas procesales se exige, en una audiencia inicial, que las partes
revelen mutuamente la existencia y los alcances de aquella prueba que
está a su disposición y cuyo conocimiento podría permitir un acuerdo
consensuado.
La segunda desigualad puede mostrar algo intuitivo: que los plei-
tos con valores chicos o muy menores tienden a arreglarse más fácil-
mente que aquellos que los juicios donde se discuten valores impor-
tantes. En el primer caso, los costos del juicio pueden ser más grandes
que los beneficios. En otros términos, el litigio es más probable mien-
tras mayores sean los intereses en juego 16.
Pero este modelo puede ser modificado para permitir considerar
variables que muchas veces pueden tener incidencia en la propensión
a litigar. El modelo simple asume que las partes son neutrales al ries-
go, pero puede emplearse modificando este supuesto. La desigualdad
(1) sugiere que si las partes son adversas al riesgo disminuye la probabi-
16 Posner conecta la mayor probabilidad de litigio cuando el monto es mayor a la

conocida tesis de la eficiencia del derecho común. Nos pide que comparemos dos re-
glas de responsabilidad civil, una de las cuales lleva al doble de accidentes que otra,
sin minimizar otros costos sociales. Asume que la regla ineficiente conducirá a más jui-
cios y, por lo tanto, será examinada mayor cantidad de veces que la regla más eficiente.
La regla eficiente, en este contexto, debería tender a desplazar a las reglas ineficientes.
POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 525.
lidad de juicio y si las partes difieren en cuanto a las preferencias por

el riesgo, el resultado depende de la actitud respectiva que tenga el ac-
tor y el demandado. Si el actor es más adverso al riesgo que el demanda-
do, por ejemplo, disminuye la probabilidad de juicio respecto de una
situación en la cual ambos tienen igual preferencia por el riesgo 17.
Hay otras causas que han sido destacadas por la literatura y que
pueden llevar a las partes a pleito. Las partes podrían entender las
ventajas del arreglo pero no acordar por motivos externos diferentes
al proceso legal, como por ejemplo dejar un mal precedente para otros
posibles litigantes, o porque tiene efecto negativo en otro proceso co-
nectado o relacionado. Este efecto podría incidir sobre todo cuando
la ganancia de la solución cooperativa es menor que el efecto exter-
no 18. Es posible que las reglas procesales que tienden a incorporar a
terceros interesados en la causa, en el extremo las acciones de clase, y
otras que eliminan temas ya debatidos, o separan o excluyen del de-
bate ciertos temas respecto de determinado tipo o clase de partes in-
teresadas constituyan reglas con capacidad de eliminar al menos al-
gunos efectos externos en los juicios.
Un modo de incorporar esta variable en el modelo es modifican-
do el valor de J para cada parte según el tamaño o el valor del efecto
externo. La inecuación (1) muestra que un escenario donde J del ac-
tor es menor lleva a que el juicio sea menos probable que cuando el
valor de J es el mismo para ambas partes. Por el mismo motivo es
más probable si J del demandado es menor, puesto que en este caso J
no depende sólo del valor del pleito, sino que representa otras ganan-
cias que las partes pueden tener conectadas al resultado del pleito 19.
Otros problemas que pueden tener peso en la propensión a liti-
gar, con independencia del modelo básico comentado, es la asimetría
de la información y el comportamiento estratégico: las partes pueden
comprender que pueden ganar con el arreglo pero podrían disputar
partes más grandes del excedente y adoptar conductas estratégicas
pagando el costo del pleito con la esperanza de obtener un mejor arre-
glo en el futuro 20.

18 Ver PRIEST, George L., “Measuring Legal Change”, Journal of Law, Economics and
Organization, vol. 3, 1987, ps. 193-226; COOTER, Robert D., “Why Litigants Disagree: A
Comment on George Priest’s ‘Measuring Legal Change’”, Journal of Law, Economics and
Organization, vol. 3, 1987, ps. 227-234.
20 Ver COOTER, Robert D. - MARKS, Stephen - MNOOKIN, Robert, “Bargaining in the
Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Behavior”, Journal of Legal Studies,
vol. 11, 1982, ps. 225-251.
Por otra parte, el modelo asume que los costos del pleito y del
arreglo son fijos e iguales para las partes. Aun cuando en muchos
casos los costos se distribuyen en forma pareja para las partes, los
procesos judiciales tienen un componente de costo fijo y otro de cos-
to variable. En términos del modelo, es probable que las partes tien-
dan a gastar más cuanto mayor sea el valor de J en desigualdad, por-
que a mayores gastos se incrementa la probabilidad de ganar 21. El
tiempo y la tasa de interés que los jueces reconozcan a las partes pue-
de jugar un papel importante: una tasa muy baja, por ejemplo, po-
dría tener un efecto análogo a un préstamo de baja tasa de interés y
alentar la dilación innecesaria de los procesos por parte del deman-
dado 22. En términos del modelo, sin embargo, el reconocimiento de
una tasa judicial más alta no ayuda al arreglo, puesto que incremen-
ta el valor de J de la actora 23. De igual modo, una tasa de interés más
baja debería disminuir la probabilidad del pleito bajando el valor
de J.
Cierta evidencia sugiere que los actores podrían ser más optimis-
tas que los demandados. Las personas interpretan la información de
manera contextual y alguna evidencia experimental sugiere que las
partes pueden comprender los mismos hechos de una manera diferente
según sean actores o demandados. Los sujetos a los cuales se les asig-
na el papel de actores o demandantes en los experimentos asignan una
probabilidad más alta de ganar el pleito que los sujetos a los cuales se
les asigna el papel de demandados, aun cuando ambos reciben igual
información acerca de los hechos que dan base al proceso. Cuando
las personas sujetas a experimentación leen los datos sin que se les
adjudique papeles de demandado o actor, sus estimaciones no están
sesgadas, en cambio, en ningún sentido o dirección 24.
Otros sesgos de las decisiones explicitadas por los psicólogos
cognitivos podrían afectar el modelo. Los litigantes podrían tender a
valuar mal el valor actual del pleito, sea por tendencia al optimismo
que podría llevar a sobrevaluar la posición respectiva, o bien, podrían
dar peso a una consideración o regla moral, o sobreestimando el va-
lor de status quo, entre otros posibles elementos que pueden afectar
21 Posner cree que el componente de costo variable del pleito crece con menor
rapidez que J. Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523.
22 Para un modelo más completo donde se toma en cuenta la tasa de interés judi-
cial, véase ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea, “¿Tomar...”, cit.
23 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 524-525.
24 Ver LOEWENSTEIN, George - ISSACHAROFF, Samuel - CAMERER, Colin - BABCOCK, Linda,
“Self-Serving Assessments of Fairness and Pretrial Bargaining”, Journal of Legal Studies,
vol. 22, 1993, ps. 135-159.
la racionalidad de las partes frente al litigio, aun cuando entrenados

abogados quizás sean más inmunes a tomar decisiones irracionales 25.
Otro factor determinante de la realización de acuerdos en lugar
de juicios pasa por el análisis de los costos de ambas soluciones. Cuan-
do recurrir al sistema judicial es muy caro, se alientan los acuerdos, y
viceversa. Tanto el nivel como la distribución de los costos del juicio
son elementos muy importantes que permiten calcular el nivel de
litigación. Mayor costo de los servicios legales, tasas de justicia y
medidas de prueba, entre otros, deberían llevar, todo lo demás cons-
tante, a menos juicios.
El modelo básico permite ilustrar los incentivos centrales que las
personas tienen para arreglar o ir a pleito. Como se ha comentado,
éste asume que las partes estiman, centralmente, la probabilidad y la
cuantía esperada de la sentencia para establecer la conveniencia de
arreglar o ir a juicio. Pero el modelo puede también emplearse a nivel
muy general para examinar las decisiones que las partes toman a lo
largo del proceso. Una vez que se pasa a otra fase del proceso, nor-
malmente las partes cuentan con mejor información que debería afectar
negativamente el grado de optimismo de alguna de las partes, hacien-
do más posible el arreglo. El modelo asume que las partes recalculan
el valor esperado de la sentencia actualizándola con la nueva infor-
mación. El modelo puede ser empleado, entonces, tanto para exami-
nar cuándo a las partes les conviene seguir con el pleito o arreglar como
para explicar la estructura de incentivos que las lleva a litigar o arre-
glar el pleito.
Frustrada la posibilidad de solución extrajudicial del pleito y co-
menzado el juicio, las reglas procesales generalmente admiten la posi-
bilidad de que las partes puedan conciliar o transar en cualquier mo-
mento. Ello es así, porque a medida que avanza la discusión judicial,
las partes no sólo tienen una idea más cabal de su posición y la del
contrincante, sino también información más precisa a partir de la prue-
ba introducida. Entonces, el optimismo inicial puede ceder y crecer la
posibilidad de un arreglo que haga innecesario continuar adelante con
el juicio.
Sin embargo, a medida que avanza el juicio, disminuye el costo
incremental del litigio frente al del arreglo. Eso podría explicar por
qué muy pocos casos se arreglan cuando está pendiente una apela-
ción, aun después de que la argumentación final puede haber inclina-
do el ánimo de los jueces a favor de una de las partes. Para las partes
el costo de una apelación es muy reducido; una vez que el caso ha
25 Estoy empleando elementos de economía de la conducta y psicología experi-

mental muy conocidos, que he comentado con anterioridad.
sido resumido y alegado, el costo puede ser muy bajo y probablemen-

te las partes que tuvieran aversión al riesgo serían más proclives a lle-
gar a un arreglo después de que la apelación ha sido planteada 26.
Por su parte, las audiencias iniciales, que a veces tienen lugar an-
tes de comenzar el proceso, tienen mucho sentido económico, no sólo
porque ayudan a eliminar el error en las decisiones judiciales, sino que
permiten que las partes moderen su eventual optimismo y facilita el
arreglo. Durante la negociación previa al juicio la estrategia de las
partes se centra usualmente en generar pesimismo en el contrario, para
obtener un arreglo más conveniente. La información que intercambian
las partes es escogida selectivamente e intercambian comunicación
sobre estrategias legales, hechos y pruebas, para intentar disminuir el
optimismo de la otra parte. El demandado, por ejemplo, tiene buenos
incentivos para transmitir información de modo selectivo que tienda
a minar la confianza del actor y viceversa. El actor, en un juicio por
incumplimiento contractual, debería intentar exagerar la extensión del
daño y el demandado, pasar información que incremente relativamente
el pesimismo del actor. Durante la negociación privada la informa-
ción es privada y las partes tienen buenos incentivos para pasar selec-
tivamente aquella que afecta el optimismo de la otra parte para lo-
grar un mejor arreglo.
Sucede que, a diferencia de un arreglo comercial, las partes no
tienen incentivos para mostrar toda la información privada, sino sólo
aquella que desalienta a la contraparte y se guarda además aquella
que puede luego tener peso estratégico durante el litigio 27. Una vez
iniciado el proceso o en una audiencia antes del proceso, el manejo de
la información es diferente: las pruebas deben ofrecerse en tiempos
establecidos, bajo determinadas formalidades, bajo riesgo de luego no
poder usar esa información durante el proceso 28.
El modelo explica de manera adecuada la tendencia de varios sis-
temas procesales que muchas veces exigen a las partes, al inicio del
proceso, que revelen o “descubran” información privada, exhiban
prueba y respondan cuestionarios presentados por la contraparte. Las
partes no pueden elegir selectivamente la información, sino que de-
ben exhibir todo elemento de prueba conducente que luego preten-
dan emplear durante el proceso. Esta regla permite que las partes
mejoren su percepción y puede eliminar inmoderado optimismo que
26 LOEWENSTEIN, George - ISSACHAROFF, Samuel - CAMERER, Colin - BABCOCK, Linda, “Self-

Serving...”, cit., p. 526.
27 POSNER, Richard A., Derecho..., cit, p. 524.
28 Ver, en particular, HAY, Bruce L., “Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope”,
Journal of Legal Studies, vol. 23, 1994, ps. 481-515.
obstaculice el arreglo del pleito. En términos del modelo, las partes

deberían ajustar el valor actual o costo actual que el proceso tiene, y
es más probable el arreglo una vez que cuenta con buena y más com-
pleta información. El grado de amplitud y la producción de la prueba
durante el juicio cumplen un importante rol vinculado con la disminu-
ción del error judicial. Siempre que la eficiencia sea un valor, sin em-
bargo, la extensión y la carga de los procesos deberían adecuarse con
el valor o el costo del error a los fines de minimizar el costo social.
Las reglas federales y locales americanas prevén audiencias pre-
vias donde las partes pueden interrogarse, solicitar documentación,
presentar testigos, hacer inspecciones oculares, entre otras medidas.
Las partes pueden conocer mejor los hechos y los argumentos de la
otra parte. Esta institución puede incrementar la probabilidad de un
arreglo, bajar los costos de las transacciones, permitir soluciones más
adecuadas minimizando el costo del error y ofrecer mejor material pa-
ra que los jueces decidan una vez iniciado el juicio. Permite, en suma,
que las partes anticipen el resultado probable del pleito sin tener que
afrontar sus costos sociales y privados. Pero tal como están diseñadas
las reglas, las partes pueden o podrían abusar solicitando informa-
ción o pruebas a la contraparte cuyo costo excede el beneficio espera-
do que éstas tienen para quienes las solicitan. En otros términos, per-
miten que las partes exterioricen costos. Una solución que podría llevar
a la eficiencia es que la parte que pide la prueba se haga cargo de su
costo o, al menos, el costo marginal de la prueba que se pide en exce-
so a la contraparte 29.
Bien diseñadas, las reglas procesales que usualmente obligan a
“descubrir” las pruebas en una etapa inicial del pleito son herramien-
tas eficientes para eliminar potencialmente el conflicto e inducir a las
partes a que arreglen los juicios eliminando costos sociales y priva-
dos. Esta regla frecuente en los sistemas legales, como el “juicio pre-
vio” americano, es consistente con el modelo básico de la economía
del proceso y la eficiencia.
V. MEDIDAS PRECAUTORIAS
Los juicios llevan tiempo y muchas veces las partes, sobre todo la
actora, no pueden asegurar el resultado del pleito sin pedir alguna
medida anticipada al juez, tales como embargos, inhibición de bie-
29 No es muy claro que las reglas más frecuentes del descubrimiento en los proce-
sos americanos logren el objetivo de disminuir el optimismo: Ver, p. ej., COOTER, Robert
D. - RUBINFELD, Daniel L., “An Economic Model of Legal Discovery”, Journal of Legal
Studies, vol. 23, 1994, ps. 435-463.
nes, prohibición de innovar, etc. El actor que demanda daños podría

pedir, para asegurar el cobro, el embargo de bienes o, para limitar los
daños a su propiedad, la suspensión de una obra en ejecución lindan-
te a su casa.
Estas medidas no sólo aseguran el resultado del proceso, es decir,
la eficacia posterior de las sentencias, sino que imponen costos antici-
pados a la parte contra la cual se declara y usualmente tienen alto
contenido estratégico. La empresa constructora que debe paralizar la
obra, por ejemplo, enfrenta incentivos adicionales para arreglar en
tanto crece su costo de mantener vivo el proceso. Por otra parte, aun
cuando idealmente no deben adelantar la sentencia, pueden hacer de
guía para que las partes obtengan mejor información sobre el valor
actual de la pretensión de la actora y favorecer un eventual arreglo.
En tanto estas medidas suponen costos anticipados antes de que
una de las partes sea declarada responsable, los sistemas legales son
restrictivos y piden usualmente que las partes muestren cierto grado
de verosimilitud del derecho y que se acredite el peligro que la demo-
ra provocaría respecto de una eventual frustración del cumplimiento
de la futura sentencia. Usualmente, además, se establecen contra ga-
rantías que compensen los perjuicios que dichas medidas pudiesen
ocasionar, para el caso en que la demanda sea rechazada 30.
Pero la economía pude contribuir a explicar cuándo los tribuna-
les otorgan estas medidas, o bien, a establecer una regla para evaluar
cuándo resultaría eficiente otorgar una medida precautoria. Pensemos
en el caso de una medida de no innovar solicitada por el actor, con el
argumento de que si el demandado continúa con la obra producirá
daños irreparables en su propiedad. La idea central es que la medida
debería concederse si y sólo si la probabilidad de triunfo del actor y el
daño que intenta evitar con la medida superan a la probabilidad de
triunfo del demandado y el daño que sufriría al soportar la medida;
esto es, la medida de no innovar debería ser impuesta cuando un esti-
mado de la probabilidad de que el actor gane el pleito, multiplicado
por el daño que sufriría si el demandado continúa con la obra, es su-
perior al estimado de la probabilidad de que sea el demandado quien
gane el pleito, multiplicado por los perjuicios que la imposición de la
medida le acarrearían 31.
30 Estos argumentos los tomo centralmente de ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo -

STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit.
31 Esto podría representarse con la siguiente fórmula: P(Ha) > (1-P)Hd o P/(1-p) >
Hd/Ha, donde P es la probabilidad de que el actor gane el juicio y (1-p) es la probabili-
dad de que gane el demandado y H representa el daño irreparable tanto para el actor
como para el demandado.
VI. COSTOS, BENEFICIOS E INCENTIVOS PARA LITIGAR
Tres variables centrales son determinantes de la cantidad de jui-

cios que se presentan: la cantidad de externalidades que dan origen a
las disputas, el costo de presentar una demanda y el valor esperado
de las reclamaciones. Cuando hay más externalidades, como sucedió
con el bloqueo estatal de las cuentas bancarias durante el corralito
financiero en la Argentina en 2001, por ejemplo, hay incentivos para
que las personas presenten más demandas. Cuando los costos de pre-
sentar demandas se incrementan, las personas, por el contrario, tie-
nen menores incentivos para litigar. A la inversa, cuando crece el va-
lor esperado de los pleitos en un área, la cantidad de reclamaciones
judiciales debería también tender a incrementarse en igual dirección 32.
Si en un área de litigios determinada los tribunales modifican la
extensión del daño o cambian la doctrina reconociendo compensacio-
nes más altas, se incrementa el valor esperado de los pleitos y según el
modelo esto debería llevar que se incremente la cantidad de deman-
das. El actor racional, antes de iniciar el proceso, compara el benefi-
cio esperado del juicio con los costos. Las controversias de mayor
cuantía inducen a más pleitos y, a la inversa, controversias de menor
cuantía económica deberían conducir a menor cantidad de procesos
judiciales. Sin embargo, un incremento de sentencias condenatorias
más graves debería tener un efecto contrario que podría llevar a que
en el futuro se presenten menos cantidad de juicios, puesto que los
demandados enfrentan incentivos para gastar en unidades adiciona-
les de cuidado para evitar los daños que motivan o causan ese tipo de
pleitos.
De modo que la relación entre la magnitud de las sentencias y la
cantidad de litigio debería tener la siguiente forma: cuando se otorga
cero o muy poca compensación por un daño, la cantidad de pleitos
debería ser muy baja o casi nula; luego, a medida que se incrementa
el valor esperado de las sentencias, la cantidad de demandas debería
crecer hasta un punto en el cual su cantidad comienza a declinar a
consecuencia de los incentivos que las partes tienen para adoptar pre-
cauciones adicionales que eliminan marginalmente las externalidades
que causan los litigios.
Otra variable que tiene peso en la cantidad de pleitos son los cos-
tos de presentación. Los costos de litigar y el modo en que éstos se
distribuyen entre las partes tienen incidencia en las decisiones que las
partes toman durante o al inicio del proceso. Presentar una demanda
implica costos privados y éstos inciden en la cantidad de pleitos que

se presentan en la sociedad, puesto que operan como precios por ac-

ceder a la justicia. Antes de presentar una demanda, las personas de-
ben afrontar costos tales como honorarios profesionales de los abo-
gados, tasas de justicia o el costo de producir prueba. Estos gastos
actúan como precios que regulan la cantidad de demandas y tienen
incidencia en el valor esperado del pleito. Cuando el costo crece, se
hace menos atractivo presentar demandas.
Un primer costo que tiene obvia incidencia en la cantidad de de-
mandas son los impuestos o tasas de justicia. El Estado usualmente
cobra un porcentaje del monto del pleito o una tasa fija para sufragar
los costos del servicio de justicia. Cuando el valor esperado del pleito
es muy bajo, las partes no tienen demasiados incentivos para litigar.
Cuando el precio de la tasa de justicia se incrementa, se hace más cos-
toso recurrir a los tribunales y la cantidad de pleitos debería tender a
disminuir. Los casos de “frontera” son aquellos donde el valor espe-
rado del pleito tiende a igualarse con el costo administrativo.
En muchos sistemas legales se disponen mecanismos de acceso
gratuito a la justicia. Las partes, en este contexto, sólo se hacen car-
go de una parte menor del costo social del proceso, puesto que la
mayor parte de los costos corren por parte del Estado. Esto genera
un problema de tragedia de los comunes en tanto las personas pue-
den acudir a los tribunales para buscar un beneficio trasladando los
costos al resto de la comunidad. Una regla muy amplia que concede
beneficios de litigar sin gastos para acceder gratuitamente a la justi-
cia puede llevar a que las personas litiguen en una cantidad mayor a
la eficiente.
La eficiencia, sin embargo, requiere que en muchos casos las per-
sonas tengan libre acceso a la justicia. Un caso evidente refiere a aque-
llos pleitos vinculados con bienes públicos, en los que cada persona
considerada individualmente carece de incentivos para litigar, pero que
en conjunto representan un caso atractivo, como sucede con los da-
ños ambientales. Estos procesos son costosos y afectan a bienes que
usualmente no tienen propietarios y los medios de prueba son muy
caros, en contextos donde la información usualmente la tiene la parte
demandada. Una persona podría ocasionar grandes daños por millo-
nes de dólares al ambiente, pero las personas individualmente consi-
deradas tendrían pocos o nulos incentivos para iniciar una demanda
que tiene poca incidencia en sus ingresos privados. En el campo del
derecho del consumidor, una empresa de servicios públicos o un ban-
co podrían afectar a un millón de personas en tres dólares cobrándole
indebidamente en la factura de servicios. Un pleito cuesta mucho más
que tres dólares y bastante menos que tres millones, y aun cuando su
valor social puede ser importante, las personas podrían no contar con
incentivos adecuados para litigar. Por eso, algunas áreas del derecho
penal o administrativo, entre otras, establecen procedimientos en los
cuales el Estado se convierte en cabeza de estas acciones.
Para muchos de estos problemas, una herramienta procesal para
resolver estos dilemas de acción colectiva en materia de derecho pri-
vado son las acciones de clase empleadas para casos donde muchas
personas han sido afectadas de manera similar en forma masiva y por
un nivel de daños individualmente pequeño. El demandante particu-
lar debe “certificar” una “acción de clase” que le permita representar
a los demás damnificados, acto procesal que inhibe acciones indivi-
duales por la misma causa. Los resultados favorables alcanzados fa-
vorecerán a todos los representados en la certificación. El fundamen-
to económico es muy claro: por este mecanismo se pueden someter a
juicio casos que, examinados individualmente, tendrían costos tan altos
que harían ineficiente la demanda.
En muchos casos, además, las sentencias tienen efectos positivos
externos, en tanto permite mejorar a muchas personas con indepen-
dencia de las partes. Son casos donde las sentencias tienen efecto pro-
ductivo además de redistributivo. El Estado podría subsidiar estas
demandas y hacer más costosas aquellas que sólo buscan el beneficio
privado.
Otro costo que tiene incidencia en la cantidad de litigio son los
honorarios profesionales de los abogados. Buena parte del costo de-
bería depender de las condiciones del mercado: un incremento en el
número de abogados conduce a un incremento de la oferta y, por lo
tanto, a una disminución en el precio de los honorarios y a una ma-
yor cantidad de demandas 33. La baja calidad académica y la menor
cantidad de requisitos para acceder al mercado legal podrían tener en
este sentido un inicial efecto adverso, al que se suman las demandas
temerarias por desconocimiento del derecho u oportunismo. Son los
abogados, después de todo, quienes usualmente calculan o ponderan
el valor o costo estimado de los procesos. Buenos abogados y reglas
adecuadas para la profesión que eliminen problemas de agencia (con-
flictos de intereses) deberían llevar a una mayor cantidad de arreglos.
Los buenos hombres de ley tendrían una función productiva y no sim-
plemente redistributiva en la sociedad, como usualmente (de manera
equivocada, creo) se considera.
El precio de los honorarios profesionales depende en parte de
cómo esté regulado el mercado de la práctica del derecho en los diver-
sos sistemas y éste a su vez tiene incidencia en la cantidad de litigios.
33 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 487 y ss.
La regulación del ejercicio de la abogacía puede tener varias finalida-

des, pero una importante en particular es el problema de agencia que
existe entre el abogado y su cliente. Un problema de agencia existe en
aquellos contratos donde una persona representa los intereses de otra,
en contextos donde el agente no tiene necesariamente buenos incenti-
vos para tomar decisiones consistentes con el interés o el bienestar del
agente. El problema central es la asimetría de la información, puesto
que éste conoce mucho más el derecho y la probable evolución del
caso que el cliente, aun cuando éste conoce mejor los hechos 34.
Un modo que tiene el mercado de lidiar con estos problemas es
por medio del modo en el cual se pagan los honorarios: aun cuando
no hay fórmulas mágicas, éstos podrían acercar los incentivos de los
abogados a los intereses de los clientes. No hay soluciones óptimas y
es probable que una combinación de formas de pagar honorarios sea
el mejor arreglo dependiendo del contexto. Si el arreglo estipula ho-
norarios por hora, los abogados podrían destinar demasiado tiempo
a una tarea. Si se paga por trabajo realizado, los incentivos funcionan
a la inversa: los abogados podrían tener incentivos para dedicar poco
tiempo a la atención del caso. La aleatoriedad del trabajo de los abo-
gados, que depende de hechos que no siempre se conocen o de deci-
siones de terceras personas, hace más difícil valuar la calidad del tra-
bajo profesional. Los honorarios a resultado, usualmente un porcentaje
del monto del pleito, generan buenos incentivos para que el abogado
represente cabalmente los intereses de sus clientes, pero tiene algunos
efectos indeseables, desde el punto de vista de la eficiencia.
Si el arreglo es por hora o tarea realizada, el abogado podría te-
ner incentivos a sobreestimar el valor esperado de la acción e inducir
a la parte a litigar, aun cuando ésta no sea la decisión eficiente y aque-
lla que más conviene al principal. El abogado puede obtener ingresos
exteriorizando los costos de la mala decisión en los clientes. Los ho-
norarios basados en resultado tienen incentivos en la dirección con-
traria: como sólo se lleva una parte del reclamo, podría tener incenti-
vos para desalentar la presentación de demandas eficientes. El abogado
a quien se le ofrece un 20% del resultado debe internalizar el costo
total de preparar el pleito y sólo el 20% de su valor a futuro. Depen-
diendo del tipo de mercado, esto puede o no constituir un problema,
pero muchos abogados podrían rechazar demandas cuyo costo total
de presentación es menor que el beneficio esperado.
Un buen modo de superar problemas de agencia en el mercado
de la abogacía es la reputación y es probable que esto explique la ten-
34 Para este tema, ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 585-
591. Tomo los argumentos centrales de este libro.
dencia a agruparse en grandes firmas en los mercados más grandes,

las afiliaciones a asociaciones profesionales, y buena parte de la de-
manda de los certificados académicos. Los abogados de renombre
usualmente tienen mejores incentivos para eliminar parte del proble-
ma de agencia, sobre todo por los incentivos de largo plazo y la ma-
yor visibilidad y exposición a la que están expuestos. Quizás, el arre-
glo ideal, desde la eficiencia, sería que el abogado internalice por
completo el costo y el beneficio esperado de la acción, lo que se logra
por medio de un mercado en el cual las personas venden las acciones
a estudios jurídicos, algo que en general está prohibido en la mayor
parte de los países del mundo 35.
VII. DISTRIBUCIÓN DE COSTOS DEL PROCESO
Los gastos no sólo tienen incidencia al inicio del juicio, sino que
inciden en las decisiones de las partes durante la totalidad del proce-
so, aun cuando deberían tener menos incidencia sobre el final. Una
persona racional gasta en un pleito hasta el punto en el cual el último
dólar gastado incrementa el valor esperado del juicio, al afectar posi-
tivamente la probabilidad de ganar en exactamente un dólar 36. Pero
la racionalidad individual puede o podría llevar a decisiones conjun-
tas poco eficientes: la decisión de gastar más dinero en un juicio in-
crementa la probabilidad de ganar pero disminuye la de la contraria.
Dados estos incentivos, los litigantes podrían tener incentivos para
gastar en el proceso una cantidad de recursos mayor a la eficiente 37.
Sin embargo, en tanto los gastos en litigios se contrarrestan mutua-
mente, las partes podrían tener buenos incentivos para acordar limi-
tar los gastos. Estos gastos, aun cuando podrían ser ineficientes, en
algunos casos pueden significar un beneficio social en tanto disminu-
yen la probabilidad de error 38.
La forma en la cual el proceso judicial distribuye costos es impor-
tante para explicar la conducta de las partes. En algunos tipos de proce-
sos, como los juicios laborales en la Argentina y otros países, donde el
demandado debe cargar con mayores costos que el actor e incluso pa-
35 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 587.

37 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 530. Es que en estos casos las partes
pueden llegar a invertir mayores costos totales que los beneficios en juego (como suce-
de en carrera armamentística y otros casos donde las partes están “frente a frente” y el
que llega último paga toda la cuenta). Es probable que, como señala este autor, muchas
reglas procesales se hayan adaptado para eliminar estos problemas y, al mismo tiempo,
generar incentivos para sacar el mayor provecho de las pruebas.
gar parte de la prueba de su oponente en casos en los cuales se rechace

la demanda, el sistema tiende a generar mayor cantidad de litigios. Si
una parte está eximida de pagar gastos de proceso y además es la con-
traparte quien debe pagar parte de sus pruebas con independencia del
éxito de su reclamo, hay buenos incentivos para demandar en canti-
dad excesiva, efectuar planteos temerarios e inclusive oportunistas.
A nivel más general, un tema importante es el modo en el cual los
sistemas legales en general distribuyen los costos del proceso según el
resultado. En el derecho norteamericano, en general, cada parte se hace
cargo de sus propios costos, con independencia de los resultados del
proceso, mientras que en los países de tradición europea continental,
en general, quien pierde debe hacerse cargo de los costos.
La regla por la cual cada una paga sus costos con independencia
del resultado del proceso puede llevar a algunas ineficiencias, espe-
cialmente cuando se trata de conflictos entre partes de muy distinta
capacidad económica: una gran empresa podría contar con enormes
recursos para financiar su defensa en mejores condiciones que el res-
to de las personas. Esto podría llevar a que las personas pobres que
demandan empresas o personas ricas se vean forzados a arreglar. Por
su parte, el sistema que traslada todas las costas judiciales a la parte
vencida, al incrementar el costo de una eventual sentencia desfavora-
ble, tiene la ventaja de desalentar las demandas temerarias o poco se-
rias, y de generar incentivos para la realización de acuerdos entre las
partes más adversas al riesgo.
VIII. LA APELACIÓN
En la generalidad de los casos el poder judicial está estructurado

de manera jerárquica y, usualmente, se prevé la posibilidad de que tri-
bunales superiores conozcan por vía de apelación las decisiones fina-
les o interlocutorias de los tribunales inferiores. En general, el recurso
de apelación procede por sentencias o resoluciones de tribunales de
primera instancia y faculta a tribunales de apelaciones o segunda ins-
tancia a examinar y, eventualmente, revocar parte o la totalidad de la
sentencia del tribunal inferior.
La posibilidad de plantear un recurso de apelación permite que
tribunales superiores e independientes de aquel que actuó durante el
litigio examinen las sentencias o las resoluciones de estos tribunales,
y tiende a generar seguridad jurídica eliminando incentivos para que
los jueces de tribunales inferiores cometan errores o produzcan senten-
cias arbitrarias. En la actualidad, la posibilidad de apelar una sentencia
constituye un derecho garantizado por varios tratados internaciona-
les y una regla muy general en los sistemas judiciales.
En general, los jueces tienen mejores incentivos que los legislado-

res y burócratas para tomar decisiones imparciales o correctas. Las
reglas del proceso judicial desalientan la parcialidad y contienen in-
centivos para minimizar la influencia que los grupos de interés pue-
den ejercer sobre sus decisiones. En general, los jueces sólo pueden
decidir respecto del caso que las partes traen y no pueden regular as-
pectos generales de la actividad económica distribuyendo, al menos
en la cantidad que lo hacen las legislaturas o el ejecutivo, premios y
castigos a las empresas y personas. Por ese motivo los jueces tienen
menos incentivos para adoptar decisiones que favorezcan a grupos
especiales de interés que otros funcionarios públicos. En este senti-
do, la regla o el principio de independencia del Poder Judicial juega
un papel central en la imparcialidad y la eficiencia de las decisiones
judiciales.
Por otra parte, en general, aun cuando el juez pertenezca a algún
grupo de interés la incidencia de su decisión en su propia fortuna de-
bería ser en la generalidad de los casos baja. No es muy claro que un
juez que tenga tierras tenga muy poderosos incentivos para decidir
siempre a favor de los terratenientes, o el juez peatón a establecer re-
glas que protegen a las personas que sufren accidentes de tránsito. Aun
cuando éste fuese el caso, es probable que otros incentivos tengan peso
más directo, como la revocación de su fallo por un tribunal superior
o las sanciones administrativas o, eventualmente, un juicio político o
la critica profesional en un ambiente donde el costo de información
no es demasiado alto 39.
Los jueces, sin embargo, tienen estabilidad en el cargo que les li-
bera de las elecciones de los consumidores, en mayor medida que otras
profesiones; de modo que podrían tener incentivos para no siempre
adoptar buenas decisiones o trabajar con suficiente dedicación. Un
comerciante o abogado puede ser sancionado por su clientela, pero
los mecanismos para sancionar a un juez son algo más complejos e
intrincados.
Es probable, en este sentido, que jueces que son designados sin
términos temporales tengan buenos incentivos para tomar decisiones
independientes del poder político de turno. Es menos probable que
los jueces se vean condicionados, si los términos de la permanencia
judicial los vuelven independientes de los deseos de gobernantes ac-
39 POSNER, Análisis..., cit., p. 503. En un sentido similar, Cooter y Ulen señalan que
“en virtud de que el fallo de un caso dictado por un juez independiente no afecta su ri-
queza ni su poder, a los jueces no les cuesta más hacer lo que consideren correcto que
hacer lo que saben que es incorrecto. En consecuencia, los jueces independientes pue-
den guiarse por su conciencia acerca de lo que es bueno y correcto” (COOTER, ROBERT D.
- ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 517).
tuales 40. Al mismo tiempo, la independencia y la intangibilidad de los

sueldos de los jueces podría incentivar cierta ineficiencia.
Partiendo de la premisa de que todas las personas tienden a ma-
ximizar su riqueza, es razonable presumir que también los jueces pro-
curen su propio interés en el contexto de sus condiciones laborales 41.
La cuestión que se plantea entonces es cómo el sistema normativo
puede generar incentivos para que los jueces desarrollen conductas
eficientes y desalentar las ineficientes 42. Los jueces, como grupo, po-
drían buscar metas personales tales como mejores salarios, estabili-
dad, reconocimiento social, por otros fines como el afianzamiento de
la justicia. Una forma de eliminar la imparcialidad y la mala aplica-
ción del derecho es por medio de la revisión de las sentencias por tri-
bunales superiores y es probable que la revocación de sentencias ten-
ga incidencia en la dedicación de los jueces para resolver de manera
adecuada.
La posibilidad de apelar las sentencias debería eliminar errores
por el examen que ex post hacen los tribunales superiores indepen-
dientes y, además, por los incentivos que eventualmente podrían te-
ner los jueces inferiores para que sus sentencias no sean revocadas.
Con independencia del efecto que la cantidad de sentencias revoca-
das pueda tener en la carrera de un juez, quizás, pueda tener impac-
to negativo en su prestigio y popularidad entre los miembros de la
profesión 43.
La decisión de apelar se explica apelando al modelo simple que
se comentó anteriormente: aquella parte que se ve perjudicada con
40 POSNER, Richard, Análisis..., cit., p. 502.

41 POSNER, Richard, “What do judges and justices maximize? (The same thing as
everyone else does)”, Supreme Court Economic Review, vol. 3, 1993, ps. 1-41. Posner
sugirió un simple modelo para explicar la función de utilidad de un juez: U = U(tj, tl, I,
R, O) donde tj es el tiempo que el juez dedica a su trabajo, tl el tiempo que dedica al
ocio, I el ingreso limitado al salario, R la reputación y O otras fuentes de popularidad
discutidas en el artículo, como popularidad, renombre, prestigio y evitar que sus sen-
tencias sean corregidas por un tribunal superior.
42 Juan V. Sola afirma que “las reglas de mercado no se aplican a los jueces, es
decir, el mercado establece premios y castigos para un inversor que invierte errónea-
mente o para el administrador que no analiza claramente su sistema de costos o premia
a los que ofrecen productos mejores y más baratos que los consumidores desean y bus-
can. No ocurre esto con la decisión judicial aunque sí de alguna manera ocurre en el
mercado político” (SOLA, Juan V., Constitución y economía, cit., p. 476).
43 Se ha mostrado que la cantidad de sentencias revocadas no tiene incidencia en
la probabilidad de los jueces americanos de distrito de ser promovidos (ver HIGGINS,
Richard S. - RUBIN, Paul H., “Judicial Discretion,” Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980,
p. 129). Sin embargo, no es seguro que la revocación de sentencias no tenga otros efec-
tos negativos, como pérdida de renombre o prestigio, y que la tasa de revocación de
sentencias no tenga incidencia en la promoción de jueces en otros sistemas judiciales.
una decisión adversa que considera errónea tiene incentivos para apelar
sólo cuando el valor esperado de la decisión del tribunal de alzada es
superior al costo de interponer el recurso. La apelación debería ser
más probable cuanta más distancia haya entre la resolución apelada
y el derecho vigente: el valor actual del reclamo debería ser más gran-
de allí donde el apartamiento del derecho vigente es más importante.
Los jueces de alzada, de ese modo, no sólo eliminan el costo del
error judicial ex post examinando decisiones y sentencias apeladas,
sino que generan incentivos ex ante para que los jueces minimicen el
error en las sentencias. Los jueces de tribunales superiores contribu-
yen, además, a generar reglas legales uniformes que hacen más pre-
visible el sistema legal y que debería contribuir a disminuir la tasa de
litigios 44.
Sin embargo, es evidente que una regla muy amplia para apelar
resoluciones intermedias de los tribunales podría ser demasiado cos-
tosa en términos de recursos y tiempo, y es por eso explicable que
muchos sistemas procesales contengan reglas por las cuales sólo algu-
nas decisiones interlocutorias son apelables y que en general concen-
tran, en un momento acotado y con una única resolución, todas las
quejas respecto de decisiones previas a la sentencia final.
IX. EFICIENCIA Y DERECHO COMÚN
Una de las hipótesis más interesantes del enfoque económico del

derecho es que los tribunales tienden a seleccionar reglas legales efi-
cientes sin que ésa sea una meta consciente de los jueces, del mismo
modo que las personas cuando compran y venden bienes en los mer-
cados no buscan modificar los precios para que las demás personas
tomen mejores decisiones. El argumento es que el sistema judicial
basado en precedentes del tipo del derecho común promueve reglas
eficientes sin que ésa sea la meta de los jueces y las partes intervinientes
en el proceso. En otros términos, en el campo legal, como en los mer-
cados, opera un proceso de ajuste que promueve reglas eficientes.
Hay diversos argumentos que han sido esgrimidos a favor de la
tesis de la eficiencia del derecho común, pero la idea central es que las
reglas o las leyes ineficientes son desplazadas por reglas eficientes a
44 Posner sostiene que hay un mecanismo regulador natural de la cantidad de ape-

laciones, en tanto incluso cuando los individuos tienen pocos incentivos para apelar,
aun en cuestiones donde el valor social de la jurisprudencia es muy alto, la menor can-
tidad de decisiones de los tribunales superiores debería llevar a reglas menos eficientes,
claras y estables, y, por lo tanto, a mayores apelaciones, las que a su turno deberían
llevar a corregir este problema de acción colectiva (POSNER, Richard A., Análisis..., cit.,
p. 549).
un doble nivel. A un primer nivel, el argumento afirma que las reglas

ineficientes son más litigadas que las reglas eficientes y los tribunales
actuarían como filtro que elimina reglas ineficientes 45. En un segun-
do plano, que las personas eligen reglas eficientes en vez de reglas
ineficientes para hacer sus acuerdos y regular su comportamiento, para
obtener mayores beneficios derivados de la cooperación.
En cuanto al primer argumento, hay razones, aun cuando proba-
blemente no concluyentes, para suponer que la leyes ineficientes pue-
den ser más cuestionadas que las leyes eficientes en el ámbito de los
tribunales. La eficiencia pide que se asignen los derechos en sus usos
o empleos más valiosos, medidos en lo que las partes están dispuestas
a pagar o entregar a cambio. Cuando las leyes o las reglas de derecho
ineficientes asignan derechos a las partes que las valoran menos, la
probabilidad de que esa regla sea cuestionada en los tribunales es más
grande, puesto que la pérdida del derecho se produce respecto de la
parte que más la valora y, por lo tanto, quien está dispuesta a gastar
más para litigar la regla.
En otros términos, el argumento asume que las reglas ineficientes
deberían ser más cuestionadas que las reglas eficientes y que además
se deberían destinar más recursos a cuestionarlas 46. Las partes que
tienen más para ganar de una regla enfrentarían incentivos para invertir
más recursos que sus adversarios, llevando al sistema a generar reglas
que promueven la creación de riqueza. Regla que luego se reproduce
y logra estabilidad en los tribunales. El modelo básico del litigio que
se ha expuesto puede ayudar a comprender mejor el argumento: si las
partes valoran lo mismo una demanda, tienen buenos incentivos para
arreglar el pleito y no gastar en el proceso judicial. Si una regla es
ineficiente, la parte que puede ganar más de un cambio en la regla
tiene más para ganar del litigio que la parte demandada y esa diferen-
cia de valoraciones favorece el litigio en vez del arreglo. Y de ese modo
el proceso actúa como un filtro que elimina reglas ineficientes.
Hay algunos elementos del proceso y sistema judicial que los ase-
mejan a los mercados. El derecho constituye un sistema descentrali-
zado de gobierno social basado en penas que, en general, colocan pre-
cios adecuados para diversas externalidades; es decir, coloca penas
iguales para todos los individuos que toman en cuenta el costo de opor-
tunidad de las decisiones. Usualmente el sistema de derecho de da-
ños, por ejemplo, pide dejar a la víctima como estaba antes del ac-
45 El artículo clásico es: RUBIN, Paul, “Why is...?”, cit., ps. 51-61.
46 Para un examen de este asunto, ver COOTER, Robert - KORNHAUSER, Louis, “Can
Litigation Improve the Law Without the Help of Judges?”, Journal of Legal Studies, vol. 9,
nro. 1, 1980, ps. 139-163.
cidente, y el derecho de los contratos dejar a ésta como si se hubiese

cumplido el convenio. Como se ha examinado, buena parte del de-
recho civil coloca precios, en general correctos, a determinadas con-
ductas y deja a las personas la decisión sobre respetar o no la regla
legal.
El proceso judicial es además impersonal y más descentralizado
que el proceso legislativo. En el proceso judicial, normalmente, se
examinan conductas de las personas con independencia de otras ca-
racterísticas o méritos relativos que usualmente sí se toman en cuen-
ta en las legislaturas 47. Normalmente, el juez debe fallar conforme
reglas de derecho abstractas y generales que dejan o deberían dejar
menos espacio para consideraciones redistributivas: en general, el rico
no puede apelar a su riqueza ni el pobre a su condición de tal para
eximirse de responsabilidad. Las reglas legales, centralmente, están
diseñadas para examinar conductas antes que las características de
las personas 48.
Pero la mano invisible del poder judicial podría funcionar de
manera menos eficiente que los mercados. En éstos, en general, los
productores pueden apropiarse del valor de los bienes que colocan a
la venta y pueden excluir a quienes no pagan. Las leyes, en cambio,
tienen un componente de bien público, puesto que favorecen a una
gran parte de la sociedad, y los demandantes particulares en una va-
riedad importante de casos sólo se llevan una pequeña fracción del
valor social de las sentencias. Este problema de bien público puede
incentivar a que las leyes se litiguen en menor cantidad que la eficien-
te 49. Y aun si los efectos de las reglas están concentrados, no es muy
claro que los costos y los beneficios de las reglas legales alternativas
estén igualmente distribuidos entre todos los agentes relevantes de un
problema legal.
Por otra parte, aun cuando probablemente de forma atenuada
algunos problemas típicos del proceso legislativo podrían tener inci-
dencia en los tribunales. Quizás, un grupo pequeño y organizado po-
dría litigar más activamente para obtener beneficios de la apática y
desorganizada sociedad, y conseguir reglas legales ineficientes favo-
47 No sucede lo mismo en el campo de la política. Para un examen comparativo

entre el mercado de bienes y servicios, y los incentivos en el terreno de la política, ver,
p. ej., LEONI, Bruno, “El proceso electoral y el proceso de mercado”, Libertas, vol. 23,
1997, ps. 3 y ss. Leoni es un autor poco conocido cuyo trabajo, en mi opinión, contiene
ideas muy interesantes. Para un examen del pensamiento de Leoni, IANNELLO, Pablo A.,
“La Influencia de la tradición romanista en el pensamiento de Bruno Leoni”, Revista de
Análisis Institucional, vol. 3, 2009.
48 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 489.
rables a sus intereses, aun cuando debería ser menos costoso obtener
beneficios por medio de la legislatura 50.
Otro problema adicional del argumento es que muchas veces con-
viene a las partes arreglar un pleito antes que litigar, aun cuando la
regla en disputa sea ineficiente. Sólo un porcentaje muy chico de las
disputas terminan en los tribunales y probablemente el filtro de los tri-
bunales tendría un papel más bien limitado en la selección de reglas
legales 51.
La psicología cognitiva y la economía de la conducta, por su par-
te, ofrecen argumentos de su propia cosecha: si la extendida observa-
ción experimental, que afirma que las personas valoran más aquello
que poseen que la perspectiva de una ganancia de igual magnitud, es
correcta, las personas podrían litigar menor cantidad que lo eficiente.
El sesgo a la sobreestimación del statu quo frecuente en experimentos
podría tener efectos sobre la eficiencia relativa del derecho común.
Por otra parte, si las personas tienen racionalidad limitada y calculan
mal las probabilidades, quizás el modelo de la litigación selectiva en-
frente problemas adicionales, según la magnitud de este problema. Sin
embargo, quizás los abogados sean capaces de eliminar muchos de
estos sesgos y calcular mejor las probabilidades, y tal vez la mano invi-
sible del poder judicial funciona correctamente o cerca de la eficiencia.
Quizás el proceso de selección de reglas eficientes es algo más cons-
ciente. Tal vez, las reglas centrales del derecho común y el derecho
civil tradicional se formaron durante un periodo donde los jueces y
demás actores políticos relevantes valoraban el sistema de libre mer-
cado, favoreciendo resultados eficientes. Otra posibilidad es que los
jueces, como la mayoría de las personas, según Posner, consideren en
forma actual que la eficiencia constituye un valor social importante.
Después de todo el objetivo rival más evidente, la redistribución de la
riqueza, constituye una meta para la cual el sistema legal no tiene venta-
ja para alcanzar, respecto de otros instrumentos, como los impuestos.
Las leyes, como se comentó en el primer capítulo, constituyen
herramientas pobremente equipadas para redistribuir. Es difícil carac-
terizar la riqueza de los litigantes por categorías, y otras variables in-
dependientes de la ley pueden afectar los resultados distributivos de
las reglas legales. Los jueces pueden fallar a favor de los inquilinos,
pero no pueden impedir que suba el precio de los alquileres o que los
50 Ver, p. ej., ROWLEY, Charles W., “The Common Law in Public Choice Perspective”,
Hamline Law Review, vol. 12, nro. 2, 1989, ps. 355-383.
51 LANDES, William M., “An Economic...,” cit., 1971, ps. 61-108. Para una crítica al
argumento en general: TULLOCK, Gordon, “The Case Against the Common Law”, The
Blackstone Commentaries, nro. 1, The Locke Institute, Durham, 1997.
propietarios no alquilen. Los jueces además fallan las causas que les
llevan las partes y usualmente no pueden tomar decisiones redistribu-
tivas de largo alcance social, ni cuentan con información para desa-
rrollar planes redistributivos, ni disponen de recursos, usualmente en
manos del poder ejecutivo. Sin embargo, esto por sí sólo no explica la
eficiencia del derecho común y no es muy claro que los jueces no em-
pleen otros criterios además de la eficiencia, como por ejemplo, las
concepciones o las intuiciones de justicia predominantes en la socie-
dad. Aun si los jueces buscasen la eficiencia, no es muy claro que sean
suficientemente competentes en teoría económica. En general, las fa-
cultades de derecho sólo ofrecen un curso introductorio de economía.
Otra razón, probablemente más fuerte, que permite sostener la
eficiencia del derecho común o derecho de base jurisprudencial, es la
selección de reglas sociales eficientes. Las reglas sociales eficientes pro-
mueven la cooperación y es probable que en muchos contextos reglas
eficientes desplacen o sean más empleadas que las reglas ineficientes.
Buena parte del sistema legal está compuesto por reglas legales que
no son producto del diseño legislativo, sino de una lenta evolución
basada en la experiencia social. Los jueces muchas veces aplican las
reglas legales vigentes en la sociedad, aquellas que permiten a las per-
sonas ajustar sus expectativas. En el capítulo tercero se ha expuesto
sobre la eficiencia de las reglas sociales. La idea central es que una
norma social es eficiente cuando promueve la cooperación y minimi-
za efectos externos sobre otras personas.
Los jueces medievales, por ejemplo, en el contexto del desarrollo
del derecho mercantil, aplicaban las reglas a las cuales, por conven-
ción, los mismos comerciantes se sometían. Buena parte de las ins-
tituciones legales comerciales vienen de las normas que fueron se-
leccionadas en las prácticas sociales. Probablemente, buena parte
del sistema legal captura propiedades de eficiencia, porque los códi-
gos clásicos y la jurisprudencia se ocuparon de descubrir el derecho
existente en la sociedad antes de crearlo sobre bases enteramente
racionalistas 52.
Un clásico argumento del Iluminismo escocés, revitalizado durante
mediados del siglo XX por Hayek, sugiere que muchas reglas e insti-
tuciones sociales, entre las que cuenta el derecho, no provienen de un
plan maestro ideado por un grupo de notables, sino de la lenta evolu-
ción de reglas derivadas de la experiencia 53. Para Hayek, la evolución
cultural consiste en un mecanismo de selección de reglas que evolu-
52 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 640.

53 Ver GALLO, Ezequiel, “La tradición del orden social espontáneo: Adam Ferguson,
David Hume y Adam Smith”, Libertas, vol. 6, 1987, ps. 131 y ss.
cionan espontáneamente permitiendo mayor coordinación social. Es-

tas reglas, como las que forman el lenguaje, por ejemplo, habrían evo-
lucionado en el tiempo, concentrando mayor información y conoci-
miento del que puede adquirir un planificador centralizado. Las reglas
exitosas permitirían lograr mejor coordinación social, en particular
transmitiendo información y conocimiento local no disponible para
los actores individualmente considerados 54.
Desde este enfoque, el derecho común constituye un sistema des-
centralizado de toma de decisiones que permite que sean las personas
las que eligen las reglas legales y que éstas cambien gradualmente per-
mitiendo mejores adaptaciones según los contextos y los cambios his-
tóricos 55. La finalidad del derecho es que las personas coordinen ex-
pectativas de modo exitoso y son las personas las que cuentan con
mejor información que el juez y el legislador. Un juez estilo Hayek
debería examinar cuáles pretensiones o expectativas son legítimas y
cuáles reglas mantienen el orden normativo más general que hace
posible la coordinación entre planes individuales sobre la base de re-
glas abstractas que no contienen finalidades específicas. El derecho,
al final, más que promover una meta específica, como el incremento
del bienestar en sentido estricto, persigue (en esta concepción) que las
personas tengan mejor conocimiento para tomar decisiones más con-
sistentes con las expectativas de los demás, en un contexto de reglas
54 HAYEK, Friedrich von, Law..., cit., ps. 114-116. Para un examen más hondo del
enfoque de Hayek, ROJAS, Ricardo M., “El orden jurídico espontáneo”, Libertas, vol. 13,
1990, ps. 187 y ss. Enrique Ghersi ha empleado ideas de Hayek para examinar la com-
petencia de las fuentes del derecho: GHERSI SILVA, Enrique, “El carácter competitivo de
las fuentes del derecho”, RIIM, vol. 47, 2007. Para un examen del aporte de Hayek a la
teoría legal, SANTANATOGLIA, Eliana M., “La teoría jurídica de Friedrich A. von Hayek. Sus
antecedentes y aportes epistemológicos a la teoría jurídica”, Revista de Análisis Insti-
tucional, vol. 2, 2008, ps. 113 y ss.
55 Esta explicación, sin embargo, no necesariamente es consistente con la explica-
ción del derecho del AED. Un autor, como Posner, p. ej., tiene una mirada distinta a la
de Hayek. Hay en ambos autores una diferencia fuerte respecto del problema del conoci-
miento e información que tiene implicancias en manera en la cual ambos explican el
derecho. Probablemente un juez del tipo de Posner tendría más confianza en la capacidad
del tribunal de conocer cuál es la regla que mejora a la sociedad en términos de eficien-
cia. Pero si la meta es la coordinación social y contar con mejor conocimiento para
tomar decisiones en contextos sociales, un juez del tipo Hayek podría insistir en la nece-
saria falta de conocimiento e información del juez para “mejorar” el sistema legal, que
constituye, como el lenguaje, un orden espontáneo evolutivo que contiene información
dispersa y tácita no fácilmente articulable o accesible a actores individuales. En casos
difíciles, el juez debe emplear cierta lógica situacional para encontrar la mejor regla
que satisface las expectativas de las partes en litigio y no mejorar el derecho en térmi-
nos externos a la ley, aun si la meta es la eficiencia. Es interesante la opinión de Posner
sobre el pensamiento legal de Hayek: POSNER, Richard A., “Hayek, Law, & Cognition”,
NYU J. L. & Liberty, vol. 1, 2005, ps. 147 y ss.
que contienen mucha más información y conocimiento del que puede

obtener válidamente un juez 56.
La eficiencia del derecho común o derecho de base consuetudinaria
y jurisprudencial constituye un tema complejo que no puedo exami-
nar en este trabajo. Pero en conjunto, los argumentos expuestos per-
miten sugerir cierta tendencia a la eficiencia del derecho común o de
base jurisprudencial, al menos respecto del derecho de origen legisla-
tivo. Mientras el examen de las reglas centrales del derecho común y
civil tradicional (muchas de las cuales son producto de la jurispru-
dencia aun cuando estén legisladas) parecen mostrar cierta compati-
bilidad con la eficiencia, la lista de reglas legales ineficientes de base
legislativa sería o podría ser muy extensa 57. Como se examinó en el
capítulo II, los legisladores enfrentan, en muchos casos, incentivos para
favorecer procesos redistributivos antes que productivos y, en gene-
ral, podrían ser influenciados por los grupos de interés en mayor me-
dida que los tribunales.
56 Desde luego que algunos empleos de los criterios de eficiencia en el campo so-
cial son muy parecidos. La idea de que las reglas deben lograr equilibrios que hagan
consistentes las elecciones de muchos operadores es un clásico de la economía y una
idea muy trabajada también en AED. Pero no estoy muy seguro, y no puedo explorar
ahora sus puntos en común y diferencias con la explicación de Hayek.
57 Posner cita como ejemplo, para Estados Unidos, el salario mínimo, la ley de segu-
ridad automovilística, la Ley Nacional de Relaciones Laborales y las restricciones a la
competencia bancaria, pero advierte que la lista podría ser enorme. POSNER, Richard A.,
Análisis..., cit., ps. 492-493.
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ÍNDICE GENERAL

Nota introductoria ............................................................................ XIII

I. Breves reflexiones iniciales ...................................................... 1

IX. Elasticidad-precio de la oferta ................................................. 74

I. Introducción ............................................................................ 113

I. Introducción ............................................................................ 143

IX. Los derechos intelectuales ........................................................ 185

I. Introducción ............................................................................ 203

I. Introducción ............................................................................ 263

V. Derecho de los contratos, reglas supletorias y costos de tran-

I. Introducción ............................................................................ 329

I. Introducción ............................................................................ 369

Bibliografía ........................................................................................ 401

Este libro, que es el resultado de más de una década de docencia,

EDUARDO STORDEUR (h)

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2010

I. BREVES REFLEXIONES INICIALES

El análisis económico del derecho (en adelante AED) ocupa un

consideradas valiosas 1. En este sentido, aun cuando la comprensión

De ese modo, economistas y abogados entrenados en economía

ciencias en general se ha hecho presente en las grandes escuelas de

es usual, aun en trabajos que no ingresan estrictamente en el campo

9 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., Prefacio.

cuentan con una teoría altamente compartida, en sentido moderno,

argumentos y demostraciones de la economía en el campo de las decisiones judiciales.

La más extendida explicación del origen del derecho de propie-

14 El trabajo pionero es: DEMSETZ, Harold, “Toward a Theory of Property Rights”,

16 ULEN, Thomas, “The Unexpected...”, cit., p. 415.

Si miramos más allá de los estudios de doctrina, las cosas no pre-

19 Esto no significa que niegue algunos valiosos aportes de diversas tradiciones de

Otro capítulo importante, derivado en parte del paradigma com-

21 Aun cuando la exposición se haga en prosa siempre subyacen a las intuiciones

probabilidad de error en las sentencias o aquellas reglas que promue-

La eficiencia, después de todo, debería tener atractivo como re-

nes sobre las ventajas sociales de la propiedad privada en el capítulo V de su Segundo

sobre la moral, pero creo conveniente que un observador ideal, impar-

II. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL AED

En un sentido muy general, las relaciones entre derecho y econo-

y desempeño económico. Cierta lectura económica de conductas no

32 AYALA ESPINO, José, Instituciones y economía. Una introducción al neoinstitucio-

de la pena y su mayor probabilidad de aplicación incrementa el pre-

el derecho americano las relaciones se centraron casi exclusivamente

Hasta la década de 1960, entonces, las relaciones entre derecho y

41 Para una explicación del empleo de teoría económica al comportamiento en ge-

social provocado por los accidentes 46. Si bien el derecho de daños

III. ELEMENTOS CENTRALES DE LA ECONOMÍA

En el próximo capítulo voy a comentar algunos elementos muy

El primer elemento es el conocido principio central de la teoría

50 Becker, p. ej., dice: “La combinación de los supuestos de comportamiento ma-

logía o sociología. Por ese mismo motivo, usualmente, los economis-

siones referidas a procesos de producción y distribución de bienes y

veces las hipótesis no tienen valor, consecuencia de su realismo, sino

al subconsciente en la moderna psicología y con la distinción que hace la sociología

dividuales. De ese modo, por ejemplo, si se busca examinar el com-

60 La sociología tiende a examinar la conducta de las personas en términos del

marginal examina, por ejemplo, la incidencia que unidades adiciona-

nas explicaciones y predicciones respecto de la conducta humana.

nativa cuando ésta disminuye su precio y, a la inversa, disminuyendo

El tercer elemento es la noción de equilibrio, que voy a retomar

idea corriente en ciencias, como en física o biología, y también en eco-

64 En muchos contextos las personas pueden no advertir las ganancias potenciales

otro elegirá la porción más grande disponible. Este resultado, donde

Hay diversos significados posibles para ese término. Una prime-

extensivo uso en economía normativa, más precisamente a la eficien-