V

Contenido
informES LABORALES Las Jornadas acumulativas y atípicas de trabajo (Parte I)........................... V-1
Clasificación de los Trabajadores.............................................................................. V-3

análisis jurisprudencial Reciente aplicación del principio de Primacía de Realidad por

parte del Tribunal Constitucional................................................................................. V-7
Aplicación Práctica ................................................................................................................................................... V-9

GLOSARIO LABORAL ................................................................................................................................................... V-9

................................................................................................................................................... V-10
INDICADORES LABORALES ................................................................................................................................................... V-10

Las Jornadas acumulativas y atípicas de trabajo

(Parte I)

Informes Laborales
1.1 La Jornada ordinaria Tienen derecho a un descanso de
Ficha Técnica 12 horas diarias continuas. Además,
La jornada legal ordinaria que establece
Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano nuestra Constitución en su artículo 25º, los empleadores, patronos, padres o
siguiendo el Convenio Nº 1 de la OIT, parientes están en la obligación de
Título : Las Jornadas acumulativas y atípicas de como el artículo 1º del TUO de la Ley de proporcionarles todas las facilidades
trabajo para garantizar su asistencia regular
Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 180 - Primera sobretiempo, es de 8 horas diarias o 48 a la escuela.
Quincena de Abril 2009 horas semanales, como máximo. Base legal:
Se puede establecer por ley, convenio o Artículos 61º y 63º, Ley Nº 27337
(07.08.00)
decisión unilateral del empleador una
Introducción jornada menor a las máximas ordinarias. 1.3. Trabajadores excluidos de la jor-
Esta reducción no podrá originar una nada máxima
En nuestro país, la jornada máxima legal rebaja en la remuneración que el tra-
de trabajo, por mandato de nuestra bajador haya venido percibiendo, salvo Están excluidos de la jornada máxima:
Constitución como de los diversos trata- pacto expreso en contrario. a. Los trabajadores de dirección.
dos que Perú ha ratificado, es de 8 horas
diarias y 48 semanales. Es aquél que ejerce la representa-
1.2 Jornada máxima según edad
ción general del empleador frente
Nuestra Constitución en su artículo 25º a. Mujeres y varones mayores de 18 a otros trabajadores o a terceros,
así lo establece, pero además señala que, años o que los sustituye, o que com-
si bien la jornada ordinaria de trabajo es La jornada ordinaria de trabajo para parte con aquél las funciones de
de ocho horas diarias o cuarenta y ocho varones y mujeres mayores de edad administración y control o de
horas semanales, como máximo, pueden es de 8 horas diarias o 48 horas cuya actividad y grado de respon-
haber jornadas de trabajo acumulativas o semanales, como máximo. Puede sabilidad depende el resultado de
atípicas, en las cuales el promedio de horas laborarse diariamente una hora más la actividad empresarial.
trabajadas en el período correspondiente para facilitar el descanso de medio
no puede superar dichos máximos. día del sábado, pero en ningún caso b. Los trabajadores que no se en-
la jornada semanal podrá exceder de cuentran sujetos a fiscalización
Las normas infraconstitucionales que regu- superior inmediata.
lan la jornada de trabajo son: el D.S. Nº cuarenta y ocho horas.
007-2002-TR (4.7.2002), mediante el cual Base legal: Son aquellos trabajadores que
se aprobó el Texto Único Ordenado (TUO) Artículo 25º, Constitución, artículo 2º, Convenio realizan sus labores o parte de
de la “Ley de Jornada de Trabajo, Horario y OIT Nº 1 (ratificado por R. Leg. Nº 10195 de ellas sin supervisión inmediata del
23.03.45) y artículo 1º, TUO D.Leg. Nº 854 empleador, o que lo hacen parcial
Trabajo en Sobretiempo” y el D.S. Nº 008- (D.S. Nº. 007-2002-TR de 04.07.02)
2002- TR (4.7.2002), mediante el cual se o totalmente fuera del centro de
aprobó el Reglamento de dicha Ley. b. Adolescentes entre 15 y 17 años trabajo, acudiendo a él para dar
Su trabajo no excederá de 6 horas cuenta de su trabajo y realizar las
Ambas normas regulan las jornadas de diarias ni de 36 horas semanales. coordinaciones pertinentes.
trabajo atípicas, y ese es el tema del
presente Informe, aunque, como podrán Base legal: c. Los trabajadores que prestan
Artículo 56º, Ley Nº 27337 (07.08.00) servicios intermitentes de espera,
apreciar, las dudas siempre subsistirán.
c. Adolescentes entre 12 y 14 años vigilancia y custodia.
Su trabajo no excederá de 4 horas Se consideran como tales a aque-
1. La Jornada de trabajo diarias ni de 24 horas semanales. llos que regularmente prestan
Es el tiempo durante el cual -en forma Base legal: servicios efectivos de manera alter-
diaria, semanal o mensual, el trabajador se Artículo 56º, Ley Nº 27337 (07.08.00) nada con lapsos de inactividad.
encuentra a disposición de su empleador, d. Adolescentes que trabajan en el ser- d. Trabajadores de confianza no
con el fin de cumplir la prestación laboral vicio doméstico o que desempeñan sujetos a un control efectivo de
que éste le exija. trabajo familiar no remunerado tiempo de trabajo.

N° 180 Primera Quincena - Abril 2009 Actualidad Empresarial V-1

 V Aplicación Práctica
Son aquellos que laboran en
contacto personal y directo con el
empleador o con el personal de di-
rección, teniendo acceso a secretos
industriales, comerciales o profesio-
nales, y en general, a información
de carácter reservado. Asimismo,
aquellos cuyas opiniones o infor-
mes son presentados directamente
al personal de dirección, contri-
buyendo a la formación de las
decisiones empresariales.
Base legal:
Artículo 5º, TUO D.Leg. Nº 854 (D.S. Nº. 007-
2002-TR de 4.7.2002), Artículos 10º y 11º,
D. S. Nº 008-2002-TR (4.7.2002), modificado
por el D.S. No. 012-2002-TR (9.8.2002) y
artículo 43º TUO LPCL D.S. Nº 003-97- TR
(27.3.97)
1.4. El Refrigerio
Si bien no es tema del presente infor-
me el Refrigerio, al estar vinculado a
la jornada de trabajo, debemos hacer
mención de él.
El refrigerio es el período de tiempo
establecido por la Ley que tiene como
finalidad que el trabajador lo destine a la
ingesta de su alimentación principal cuan-
do coincida con la oportunidad del desa-
yuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio
propiamente dicho, y/o al descanso.
En el caso de trabajo en horario corrido,
el trabajador tiene derecho a tomar sus
alimentos de acuerdo a lo que establezca
el empleador en cada centro de trabajo,
salvo convenio en contrario. El empleador,
al establecer el tiempo de refrigerio, lo
hará dentro del horario de trabajo, no
pudiendo otorgarlo ni antes ni luego del
mismo.
El tiempo dedicado al refrigerio no podrá
ser inferior a 45 minutos y deberá coinci-
dir en lo posible con los horarios habitua-
les del desayuno, almuerzo o cena.
El tiempo de refrigerio no forma parte de
la jornada ni horario de trabajo, salvo que
por convenio colectivo o pacto individual
se disponga lo contrario.
La adecuación del horario del refrigerio
a los 45 minutos, no implicará un incre-
mento en la jornada de trabajo.
Asimismo, si como consecuencia de la
exclusión del tiempo dedicado al refrige-
rio, se incrementara el número de horas
efectivas de trabajo, a fin de alcanzar la
jornada ordinaria máxima, corresponderá
otorgar el aumento de remuneración pro-
porcional al incremento de la jornada.
Para la adecuación a los 45 minutos de
refrigerio, se podrá optar entre incre-
mentar el tiempo de permanencia en
15 minutos o en adecuar a los turnos el
tiempo de refrigerio.
Base legal:
Artículo 7º, TUO D.Leg. Nº 854 (D.S. Nº. 007-
2002-TR de 4.7.2002), y artículos 14º, 15º y
16º, D. S. Nº 008-2002-TR (4.7.2002)
V-2 Instituto Pacífico
2. Las jornadas acumulativas o
atípicas
2.1. La legislación
Sobre las jornadas acumulativas o atípi-
cas, la legislación las permite, pero no es
lo suficientemente precisa, como para
indicar en número de horas y minutos,
como deben establecerse.
Lo que establecen las normas es:
a. Que en los centros de trabajo en los que
existan regímenes alternativos, acumu-
lativos o atípicos de jornada de trabajo
y descanso, en razón de la naturaleza
especial de las actividades de la empre-
sa, el promedio de horas trabajadas en
el ciclo o período correspondiente no
puede superar el límite máximo de la
jornada legal ordinaria.
b. Que el establecimiento de la jornada
ordinaria máxima diaria o semanal
no impide el ejercicio de la facultad
del empleador de fijar jornadas al-
ternativas, acumulativas o atípicas,
siempre que resulte necesario en
razón de la naturaleza especial de las
labores de la empresa.
c. Que de ser establecida una jornada
atípica, el promedio de horas
trabajadas en el ciclo o período
correspondiente no podrá exceder los
límites máximos fijados por la Ley.
d. Que para establecer el promedio
respectivo deberá dividirse el total
de horas laboradas entre el número
de días del ciclo o período completo,
incluyendo los días de descanso.
Base legal:
Artículo 4º, TUO D.Leg. Nº 854 (D.S. Nº 007-
2002-TR de 4.7.2002) y artículo 9º, D. S.
Nº 008-2002-TR (4.7.2002)
Si apreciamos lo que señalan las normas,
en realidad, no dicen nada. Las dudas
subsisten sobre cómo se deben establecer
estas jornadas.
En todo caso, debe quedar claro, que si la
jornada ordinaria es de 8 horas diarias o 48
horas semanales, y que en cada semana,
debe haber un descanso diario, entonces:
- Por cada 48 horas de trabajo, hay un
día de descanso.
- Si la jornada diaria es de 8 horas, si
un trabajador labora un día 12 horas,
entonces equivale a haber trabajado
día y medio, de tal manera que si en
una semana, un trabajador labora de
lunes a jueves 12 horas diarias, ya
trabajó las 48 horas, y debe descansar
los tres días restantes (de viernes a
domingo).
2.2. El Ministerio de Trabajo
Ante las dudas que genera el estableci-
miento de las jornadas acumulativas, el
Sindicato Único de Trabajadores de la
Compañía Minera Antamina – SUTRA-
COMASA, formuló la siguiente consulta
al Ministerio de Trabajo:
En las empresas mineras los trabajadores
prestan servicios en jornadas acumulati-
vas de 10 días de labor por 10 días de
descanso. La jornada diaria es de 12
horas, se pregunta.
a) Para el pago del trabajo realizado en
día de descanso, ¿cómo se puede
determinar la base remunerativa para
aplicar las alícuotas que corresponden
por el trabajo en dichos días de
descanso? Considerando que los pagos
son mensuales:
(Remuneración
Primera alter- mensual/30 días)
nativa: base = -------------------------------
remunerativa 1/2 (jornada diaria)
(Remuneración
Segunda
mensual/30 días)
alternativa: base = --------------------------------------------------
remunerativa jornada diaria promedio
b) Cuando en los días de actividad o
labor se presenten uno o más feria-
dos, ¿puede el trabajo en estos días
feriados compensarse con los días del
ciclo de descanso?
El Ministerio de Trabajo, respondió de la
siguiente manera:
“2.- Análisis de la consulta.
Como tema previo, creemos importante
señalar que en el análisis, que a continua-
ción se plasma en el presente informe,
advertimos niveles razonables de duda
interpretativa que es necesario considerar
en la valoración de nuestra respuesta,
ello sin perjuicio de considerar que las
posiciones expresadas son, desde nues-
tra perspectiva, la manera adecuada de
interpretar las normas y valorar nuestro
sistema jurídico.
2.1. Definiciones
Nos parece importante efectuar definicio-
nes vinculadas con la jornada de trabajo,
sus manifestaciones y efectos, a fin de
responder a las consultas planteadas.
Jornada de Trabajo y Jornada de Tra-
bajo Máxima Legal.
“Se entiende por jornada de trabajo a
todo el tiempo durante el cual el trabaja-
dor esté a disposición del empleador, en
tanto no pueda disponer de su actividad
en beneficio propio”. (1)
Continuará en la siguiente edición...
1 Materiales de Enseñanza de Derecho Individual del Trabajo, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Jornada de Trabajo, Isaías Feldman,
p. 192.
N° 180 Primera Quincena - Abril 2009

Ficha Técnica
Autor : Dr. Ludmin G. Jiménez Coronado
Título : Clasificación de los Trabajadores
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 180 - Primera
Quincena de Abril 2009
Introducción
Desde los inicios de la historia siempre
estuvo implícito el trabajo que debería de
realizar el ser humano, es más en el libro
de Génesis 1,28 se relata la creación del
mundo y de la persona humana; palabras
solemnes expresan la tarea que Dios les
confía: “Sed fecundos y multiplicáos, y
henchid la tierra y sometedla; mandad
en los peces del mar y en las aves de los
cielos y en todo animal que serpea sobre
la tierra…”
De estas palabras podemos determinar
cómo es que el hombre ha sido creado
para que por su trabajo pueda dominar la
tierra (el trabajo agrícola) y de esta manera
puedan subsistir y procurar el bien común
de la sociedad. Ahora bien desde luego
que a través de la historia han surgido
nuevas formas de trabajo, el mismo que
seguirán dándose conforme haya cambios
en las estructuras de las sociedades.
El Derecho al Trabajo se ha plasmado en
pactos internacionales y en las constitu-
ciones políticas de casi todos los Estados,
toda vez que es la base para que se de-
sarrollen y surjan los pueblos y naciones;
por supuesto que quien pone su fuerza,
quien realiza la labor es el trabajador,
que dependiendo de las actividades
tendrá una denominación diferenciada,
es así pues que en el presente artículo
vamos a desarrollar los distintos tipos de
trabajadores.
1. Definición de Trabajador
Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enci-
clopédico del Derecho Usual, refiere que en
un esquema laboral, “trabajador es el que
trabaja”; cabe designar como tal a todo
el que realiza una labor socialmente útil y
de contenido económico. Lo es así el que
efectúa un trabajo por deber cívico o por
pena, quien trabaja en su domicilio por
cuenta ajena y sin relación de dependen-
cia, el que forma parte de las profesiones
liberales y el autómo en sus prestaciones,
el mismo patrono, por sus iniciativas o di-
rectivas que implanta; por supuesto, todo
el que presta servicios subordinadamente
y por una retribución.1
1 Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual,
Editorial Heliasta-Bs. Aires 2001. p.123.
N° 180 Primera Quincena - Abril 2009
Clasificación de los Trabajadores
2. Clasificación de los Trabaja-
dores
De acuerdo al tipo de actividades y
a las funciones que pueda realizar el
trabajador, se clasifican en lo siguiente:
2.1 Trabajador Obrero
Aunque modernamente se utiliza el ter-
mino trabajador, para comprender tanto
el obrero como el empleado; siempre
en las empresas suelen hacer una distin-
ción entre aquellos trabajadores que se
encuentran directamente relacionados
a labor que implica una fuerza física o,
como señala José L. Garrido Lecca Por-
tugal, que a éste tipo de trabajadores
también suele denominarse trabajadores
manuales, porque se sirven de sus manos
o fuerza para realizar la tarea o actividad
muscular.2
2.2. Trabajador Obrero Calificado
A diferencia de la categoría anterior;
a éste tipo de obreros se le exige una
cierta capacitación adicional, es decir,
en cierta medida se tiene una exigencia
en cuanto al tipo de preparación, sin
embargo, su trabajo también es limitado
al aspecto físico o manual, más que todo
las organizaciones que contratan éste tipo
de obreros calificados son las empresas
mineras pues éstos necesitan de ciertas
habilidades adicionales a la de un obrero
normal, así también, por ejemplo, las
empresas industriales que al necesitar
personal para el manipuleo de ciertas
maquinarias especiales, convocan a ésta
categoría de trabajadores.
2.3. Trabajador Empleado
Todo lo contrario de las dos categorías
antes mencionadas, éste tipo de personal
al desenvolverse en sus actividades va a
poner un esfuerzo intelectual. Con eso
no queremos decir que en las categorías
antes mencionadas no se desarrollen con
la debida atención e inteligencia normal,
lo que sucede es que su actividad está di-
rectamente ligada a su desarrollo físico.
Al hacer este tipo de diferencias, cabe
recordar que anteriormente las empresas
solían llevar dos planillas de remunera-
ciones, es decir, una para los obreros y
la otra para los empleados, esto con la
finalidad que se acostumbra a que los
obreros cobren sus remuneraciones en
forma semanal y así podían llevar un con-
trol de sus ingresos y descuentos; mientras
que a los empleados los pagos eran en
forma mensual, y esta costumbre aún
se mantiene pese a la vigencia del PDT
2 GARRIDO LECCA PORTUGAL José. L, Manual de las Relaciones
Laborales Empresariales, Editorial Grijley, Lima Perú 1998. p. 31.
Área Laboral V
Nº 601 ya que con este sistema tanto el
obrero como el empleado tienen el mis-
mo tratamiento en cuanto a su llenado;
sin embargo, da la posibilidad que se
consigne la periocidad de pago (semanal,
quincenal o mensual).
Existe una norma en la que se indica una
diferenciación de los descuentos para
aquellos trabajadores cuya forma de
pago es semanal, que como ya hemos
indicado anteriormente, suelen ser los
obreros por lo general y aquellos que per-
ciben en forma quincenal o mensual.
Estamos refiriéndonos del D.S. N° 012-
92-TR- Reglamento del Decreto Legislativo
N° 713 sobre descansos remunerados de
los trabajadores sujetos al régimen laboral
de la actividad privada, pues en su artículo
1º refiere: “La remuneración por el día de
descanso obligatorio de los trabajadores
remunerados semanalmente es equiva-
lente a la de una jornada ordinaria y se
abonará en forma directamente propor-
cional al número de días efectivamente
trabajados en dicho período…”
“Artículo 2º.- En caso de inasistencia de los
trabajadores remunerados por quincena o
mensualmente, el descuento proporcional
del día de descanso semanal se efectúa
dividiendo la remuneración ordinaria per-
cibida en el mes o quincena entre treinta
(30) o quince (15) días, respectivamente. El
resultado es el valor día. El descuento pro-
porcional es igual a un treintavo o quinceavo
de dicho valor, respectivamente”.
Actualmente en nuestra legislación labo-
ral, en el régimen de construcción civil, se
han determinado categorías de los traba-
jadores, en operario, peón y oficial; que
por las actividades que realizan, podrían
estar dentro de lo que son obreros propia-
mente dicho y obreros calificados.
2.4. Trabajador Agrícola o Agrario
Es aquella labor realizada para una perso-
na natural o jurídica que desarrolle cultivos
y/o crianzas, con excepción de la industria
forestal, asimismo, cuyos empleadores
son personas naturales o jurídicas que
realicen actividad agroindustrial, siempre
que utilicen, principalmente, productos
agropecuarios, fuera de la provincia de
Lima y la Provincia Constitucional del
Callao. De acuerdo a la Ley N° 27360;
no están incluidas como actividades
agrícolas; las actividades agroindustriales
relacionadas con trigo, tabaco, semillas
oleaginosas, aceites y cerveza.
En este tipo de trabajo agrícola, de
acuerdo a nuestra legislación laboral
vigente, existiría personal obrero, es decir
aquel que se desenvuelve en las faenas
agrícolas o agrarias y también empleados
que pueden desempeñar sus labores
Actualidad Empresarial V-3
 V Informes Laborales
administrativas pero para ambos casos el
tratamiento laboral es el mismo, lo que
sucede es que de acuerdo a lo prescrito
por la tercera disposición transitoria y
final de la norma antes señalada, no se
encuentran incluidos como trabajadores
agrícolas al personal administrativo que
desarrolle sus actividades administrativas
en la Provincia de Lima y la Provincia
Constitucional del Callao.
2.5 Trabajador de Dirección
En las empresas, por más pequeña que
sea ésta, siempre habrá alguien que sea
el ordenador, el que ejerza las funciones
directrices y organizativas; dependiendo
de la magnitud y de la estructura, éstas
pueden darse por varias personas o sólo
por una, pero es necesario e indispensable
que siempre exista la delegación de
funciones y así las decisiones a tomar
sean de manera eficaz y eficiente.
De nada serviría que las decisiones
empresariales sean monopolizadas o sin
hacer la encargatura que corresponda.
Es así pues que en virtud de esto existe
un tipo de personal que por el grado de
responsabilidades, de representatividad,
de cargo, de competencias, etc., puede
tener un tratamiento diferenciado con
respecto al personal normal; es decir que
está envestido de ciertas atribuciones
que le hacen tener una consideración
especial para efectos laborales; tal es
así, por ejemplo, que este personal
no tiene derecho a gozar del pago de
horas extras, tampoco tiene derecho a
solicitar una reposición y si es que no ha
decidido a gozar del descanso físico, no
le corresponderá la triple remuneración
vacacional(sino sólo dos remuneraciones,
de ser el caso).
En nuestro ordenamiento legal, el artículo
43º del D.S. N° 003-97-TR; establece que
personal de dirección es aquel que ejerce
la representación general del empleador
frente a otros trabajadores o a terceros,
o que lo sustituye, o que comparte con
aquellas funciones de administración y
control o de cuya actividad y grado de
responsabilidad depende el resultado de
la actividad empresarial.
2.6. Trabajador de confianza
Como se había manifestado anterior-
mente, las organizaciones independiente-
mente de su dimensión (micro, pequeña,
mediana, grande empresa) para agilizar
sus funciones, para representarlos, para
tomar decisiones, para imponer sancio-
nes, etc.; nombran a cierto personal que
tengan un trato directo con el personal
de dirección y coadyuven en el funcio-
namiento de las empresas, es más, este
personal llamado de confianza, por su
labor tienden a tener ciertos tratamientos
laborales, como es así por ejemplo que
tampoco tienen derecho a una reposición,
V-4 Instituto Pacífico
que si fueran personal de confianza sin
fiscalización tampoco tienen derecho a
percibir horas extras.
En el artículo 43º del D.S. N° 003-97-TR;
Trabajadores de confianza son aquellos
que laboran en contacto personal y di-
recto con el empleador o con el personal
de dirección, teniendo acceso a secretos
industriales, comerciales o profesionales
y, en general, a información de carácter
reservado. Asimismo, aquellos cuyas
opiniones o informes son presentados
directamente al personal de dirección,
contribuyendo a la formación de las
decisiones empresariales.
Para la calificación de las categorías
antes descritas el D.S. N°001-96-TR ha
establecido que se aplicará el siguiente
procedimiento:
a) Identificará y determinará los puestos
de dirección y de confianza de la
empresa, de conformidad con los
conceptos antes descritos;
b) Comunicará por escrito a los traba-
jadores que ocupan los puestos de
dirección y de confianza, que sus
cargos han sido calificados como
tales; y,
c) Consignará en el libro de planillas
(actualmente el PDT Nº601 se debe
de marcar si es que el personal
declarado tiene alguna de estas
categorías) y boletas de pago la
calificación correspondiente.
La calificación de los puestos de dirección
o de confianza, es una formalidad
que debe observar el empleador. Su
inobservancia no enerva dicha condición
si de la prueba actuada ésta se acredita.
Es decir que si no se ha cumplido con
la formalidad antes señalada, no quiere
decir que un trabajador de confianza deje
de serlo o por el contrario.
Asimismo, la norma tambien establece
que los trabajadores cuyos cargos sean
indebidamente calificados como de
dirección o de confianza, podrán recurrir
ante la Autoridad Judicial para que
deje sin efecto tal calificación, siempre
y cuando la demanda se presente
dentro de los treinta (30) días naturales
siguientes a la comunicación respectiva.
Esto justamente es por las razones que
hemos mencionado en su momento, que
tienen ciertas peculariedades y recortes
laborales por así decirlo.
2.7 Trabajador Permanente o Estable
Mucho se ha escrito y comentado sobre la
estabilidad en el Derecho Laboral; existen
muchas posiciones sobre el tema, los de-
fensores de su existencia que establecen
que una estabilidad absoluta permite que
el trabajador pueda desenvolverse de una
manera más competitiva y por ende, con-
tribuye en el desarrollo de las empresas,
otro sector que establece que la estabili-
dad laboral debe ser relativa, es decir, es-
tán de acuerdo con la flexibilidad laboral,
los cuales refieren que las empresas deben
de estar dotadas de instrumentos que le
permitan maniobrar en ciertos hechos u
ocasiones y que no tengan contingencias
que afecten el normal desenvolvimiento
empresarial. En el primer caso, es decir
la estabilidad absoluta, si bien es cierto
existe una motivación del trabajador por
sentirse seguro en un puesto laboral, pero
en la práctica producto de esta confianza
de ser intocables se han producido situa-
ciones que eran atentatorias contra los
intereses de los empleadores y por ende,
de la empresa en general.
Por otro, lado en la posición de la
estabilidad relativa, también se han
dado extralimitaciones por parte de los
empleadores ya que si bien es cierto
un trabajador adquiere la estabilidad
relativa pasando el período de prueba,
en muchos casos este período de prueba
ha sido extendido en situaciones que no
la regula la Ley; además hay que tener
presente que un trabajador puede ser
despedido por causa justa, cuando hayan
cometido faltas graves las mismas que
están reguladas por los artículos 24º y 25º
del D.S. N° 003-97-TR, en algunos casos
hay despidos sin mediar estas causas, o
simplemente, recurren a la indemnización
por despido arbitrario para prescindir de
un trabajador, entre otros muchos casos
de excesos; pero en fin, en nuestro país
algunas de estas irregularidades han sido
tratadas de la manera eficiente por el Tri-
bunal Constitucional, en cuyas sentencias
frena una estabilidad relativa con abuso y
contraviniendo al derecho de trabajo.
Es así pues, que será considerado enton-
ces un trabajador estable (por lo menos
relativo) aquel que haya superado el
período de prueba el mismo que es de
3 meses (se puede extender en caso los
cargos de mayor responsabilidad o que
exijan mayor adaptación, en caso per-
sonal de confianza es de 6 meses y de 1
año en caso de personal de dirección),
ahora bien, estamos refiriéndonos de
un trabajador con un contrato a tiempo
indeterminado, el mismo que si el em-
pleador lo desea puede despedirlo y lo
único que pagaría es una indemnización
(una remuneración y media por cada
año laborado hasta un máximo de 12
remuneraciones).
2.8 Trabajadores contratados con con-
tratos modales
Lo contrario a un trabajador estable
(relativo), es decir aquel que tiene un
contrato a tiempo indeterminado; es
que el trabajador con contrato sujeto a
modalidad, independientemente de la
submodalidad, su duración o la vigencia
es definida o determinada; es decir que
sólo pueden ser de naturaleza temporal,
accidental o por obra o servicio; éste tipo
de contratos sujetos a modalidad son los
N° 180 Primera Quincena - Abril 2009

únicos que están regulados por los arts.
53º y ss. del D.S. N° 003-97-TR.
Su duración o vigencia estará determi-
nada en virtud de las actividades que
pueda tener la empresa, asimismo, con
el cumplimiento de los elementos obje-
tivos exigidos por la Ley para que pueda
configurarse cada contrato; recordemos
que la naturaleza de los trabajadores
con contratos sujetos a modalidad no es
reemplazar o compensar a los contratos
a tiempo indeterminado (excepto en
el caso de los contratos por suplencia
,cuya finalidad es cubrir a un trabajador
permanente o estable), es decir que su
durabilidad es fija porque realmente
el servicio así lo exige, su duración es
determinada porque las actividades de
la empresa así lo requieren.
2.9 Trabajadores a domicilio
Guillermo Cabanellas refiere que traba-
jador a domicilio es el que presta sus
servicios por cuenta ajena, pero en donde
vive o en otro lugar que no pertenece
laboralmente al empresario y, por tanto,
sin sujeción a horario ni a la inmediata
dirección patronal…3”
Desde luego que una de las obligaciones
que tiene un empleador es otorgarle a su
trabajador un medio físico donde pueda
desarrollar sus labores, asimismo, regular
su jornada laboral y de alguna manera
tener una labor de vigilancia y de control
de la labor encomendada. Pero como
un caso, excepcional es en el caso de los
trabajadores a domicilio, que nace jus-
tamente con las flexibilidades en ciertas
actividades que no se necesita un control
efectivo en las empresas; tal es así por
ejemplo, se puede encargar la elaboración
de ciertos programas informáticos a un
personal para que lo desarrolle desde su
domicilio; o producir cierta materia que
lo puede hacer desde su hogar u otro
domicilio fijado por éste.
En algunos países no lo consideran como
una relación laboral, es por ello que no
han fijado límites, aplicaciones, restric-
ciones, derechos y beneficios laborales;
en nuestro país sí está ampliamente regu-
lado por el articulo artículo 87º del D.S.
N° 003-97-TR; el mismo que establece
que el trabajo a domicilio es el que se
ejecuta, habitual o temporalmente, de
forma continua o discontinua, por cuenta
de uno o más empleadores, en el domicilio
del trabajador o en el lugar designado por
éste, sin supervisión directa e inmediata
del empleador. El empleador tiene la
facultad de establecer las regulaciones
de la metodología y técnicas del trabajo
a realizarse.
En la producción de bienes inmateriales,
el derecho a la propiedad intelectual del
3 Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual,
Editorial Heliasta-Bs. Aires 2001. p.123.
N° 180 Primera Quincena - Abril 2009
bien producido lo reserva el empleador,
salvo que medie pacto expreso en con-
trario. Asimismo, acota que el trabajo a
domicilio genera relación laboral entre
el trabajador a domicilio y el emplea-
dor, sea éste último el productor de los
bienes y servicios finales o intermedios,
subcontratistas o agente, siempre que
éstos últimos se encuentren debidamente
registrados. Entre otros puntos también
regula sobre la base cómo se pueden
fijar las remuneraciones, quienes están
excluidos de ser considerados como tra-
bajadores a domicilio, la formalidad de
los contratos y la parte proporcional de
sus derechos y beneficios sociales.
En el mundo también existe algo parecido
al trabajo a domicilio, sin embargo, tiene
un matiz especial que es básicamente el uso
de las telecomunicaciones y la tecnología,
me refiero al Teletrabajo, que se considera
a toda forma de trabajo que no requiera
la presencia de la persona en la oficina o
planta de la empresa; el Teletrabajo es una
forma de trabajo a distancia mediante el
uso de Telecomunicaciones, la mediación
tecnológica es una de las características
centrales del Teletrabajo, ya que para su
realización deben actuar elementos tele-
máticos, ya sea computadoras, teléfonos
o cualquier otra de las denominadas
TIC’s (Tecnologías de la Información y
la Comunicación).
La diferencia fundamental entre trabajo a
domicilio y teletrabajo es que éste tiene
una preponderancia de la informática y
las telecomunicaciones en la realización
de las actividades predeterminadas.
Al haber una prestación del servicio fuera
de las instalaciones de una empresa, es
innegable que puede haber ventajas para
el trabajador, en el sentido de no existir
una presión para realizar sus funciones,
sin embargo, existen otras ventajas
importantes como: mayor flexibilidad,
mayor autonomía y movilidad, aumento
de la productividad, más oportunidades
laborales, mayor especialización, más
vida familiar, mejor integración laboral
de personas con discapacidad, más uni-
ficación familiar de objetivos, posibilidad
de combinar con tareas domésticas, me-
nor estrés, menos desplazamientos, etc.
2.10 Trabajadores Extranjeros
Siguiendo con Cabanellas, refiere que
trabajador extranjero es el que presta sus
servicios laborales en un país que no es el
suyo, ni por su sangre, ni por nacimiento,
ni por nacionalidad4.
En el mundo con la apertura mundial
o la globalización, suelen ser más con-
currente la contratación de personal
no nacional; los mismos que tienen la
misma protección que un trabajador
nacional, asimismo, tienen los mismos
4 Ibid.
Área Laboral V
derechos y obligaciones; excepto por
ciertas peculariedades que por su misma
naturaleza hacen que varíen en cuanto a
su contratación.
Tal es así que de acuerdo a lo prescrito
por el Decreto Legislativo N° 689, las
empresas nacionales o extranjeras podrán
contratar personal extranjero en una
proporción de hasta el 20% del número
total de sus servidores, empleados y
obreros, sus remuneraciones no podrán
exceder del 30% del total de la planilla
de sueldos y salarios.
Pudiendo los empleadores solicitar exo-
neración de los porcentajes limitativos
referidos en el párrafo precedente, en
los casos siguientes:
a) Cuando se trate de personal profesio-
nal o técnico especializado;
b) Cuando se trate de personal de di-
rección y/o gerencial de una nueva
actividad empresarial o en caso de
reconvención empresarial;
c) Cuando se trate de profesores con-
tratados para la enseñanza superior,
o de enseñanza básica o secundaria
en colegios particulares extranjeros, o
de enseñanza de idiomas en colegios
particulares nacionales, o en centros es-
pecializados de enseñanza de idiomas;
d) Cuando se trate de personal de empre-
sas del sector público o de empresas
privadas que tengan celebrados con-
tratos con organismos, instituciones o
empresas del sector público;
e) Cualquier otro caso que se establezca
por Decreto Supremo, siguiendo los
criterios de especialización, califica-
ción o experiencia.
Asimismo, el precitado cuerpo normativo;
refiere que los contratos de trabajo de los
extranjeros deberán ser celebrados por
escrito y a plazo determinado, por un
período máximo de 3 años prorrogables,
sucesivamente, por períodos iguales,
debiendo constar además, el compromiso
de capacitar al personal nacional en la
misma ocupación.
Debemos de manifestar que el tratamien-
to para el caso de los trabajadores que
provienen de la Comunidad Andina de
Naciones (Bolivia, Colombia, Ecuador,
Perú y Venezuela) es diferente que la
de un extranjero; en el sentido que para
efectos de su contratación sólo deberán
de presentar:
1. Solicitud presentada por el trabajador
migrante andino adjuntando:
2. Contrato de trabajo en tres (03)
ejemplares, celebrado según leyes
peruanas, uno para la empresa, otro
para el usuario y otro para el MTPE,
el cual debe contener: 
3. 1. Datos del Empleador: identi-
ficación y domicilio, número de
RUC vigente actividad económica
desarrollada. 
Actualidad Empresarial V-5
 V Informes Laborales
2. Datos del Trabajador: copia
del documento de identidad o
del pasaporte del trabajador mi-
grante andino, sexo, edad, estado
civil, domicilio, nacionalidad,
actividad o puesto a ser ocupado
por el trabajador.  dades de trabajo la edad mínima
3. Datos de la Contratación: dura-
ción del contrato de trabajo según
leyes peruanas, remuneración,
jornada laboral, beneficios labo-
rales que no deben ser menores a
los previstos para los trabajadores
nacionales, clasificación del traba-
jador migrante andino de acuerdo
al Art. 4º de la Decisión 545.  no ha visto por las calles o en ciertos
2.11. Trabajadores Adolescentes
Se dice que en la edad de los niños y
adolescentes, el ser humano esta en
plena formación sicológica y física; es por
ello que las labores que puedan realizar
deben de estar estrictamente ligadas
a las actividades que van a desarrollar
y su edad respectiva; es más existen
actividades las cuales por su peligrosidad
no están permitidas a desarrollar por los
niños y adolescentes; en este punto el
Estado debe de supervigilar para que se
cumplan con estas disposiciones, ya que
el menor de edad es más vulnerable que
tenga más explotación y más afectación
a sus derechos laborales.
En nuestro país, el artículo I de la Ley
N° 27337 (07.08.00)- Código de los
Niños y Adolescentes, establece que se
considera niño a todo ser humano desde
su concepción hasta cumplir los doce
años de edad y adolescente desde los
doce hasta cumplir los dieciocho años
de edad.
El Estado protege al concebido para
todo lo que le favorece. Si existiera duda
acerca de la edad de una persona, se le
considerará niño o adolescente mientras
no se pruebe lo contrario.
Asimismo, en el artículo 22º del cuerpo
normativo precitado, refiere que el
adolescente que trabaja será protegido
en forma especial por el Estado. El Estado
reconoce el derecho de los adolescentes a
trabajar, con las restricciones que impone
este Código, siempre y cuando no exista
explotación económica y su actividad
laboral no importe riesgo o peligro,
afecte su proceso educativo o sea nocivo
para su salud o para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral o social.
Y en su artículo 51º, señala que las edades
mínimas requeridas para autorizar el
trabajo de los adolescentes son las
siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta
ajena o que se preste en relación de
dependencia:
a) Quince años para labores agríco-
las no industriales;
V-6 Instituto Pacífico
b) Dieciséis años para labores indus-
triales, comerciales o mineras; y,
c) Diecisiete años para labores de
pesca industrial.
2. Para el caso de las demás modali-
es de catorce años. Por excepción se
concederá autorización a partir de los
doce años, siempre que las labores
a realizar no perjudiquen su salud
o desarrollo, ni interfieran o limiten
su asistencia a los centros educativos
y permitan su participación en pro-
gramas de orientación o formación
profesional.
Se presume que los adolescentes
están autorizados por sus padres o
responsables para trabajar cuando
habiten con ellos, salvo manifestación
expresa en contrario de los mismos.
2.12. Trabajadores Migrantes
La aceleración de la globalización eco-
nómica ha generado más trabajadores
migrantes que lo ocurrido en cualquier
otro tiempo. El desempleo y la creciente
pobreza han determinado que muchos
trabajadores de los países en desarrollo
busquen trabajo en el extranjero. Los
países desarrollados han aumentado su
demanda de trabajadores, especialmente
de trabajadores no calificados. Como
consecuencia de ello, son millones los
trabajadores y sus familias que viajan a
otros países para encontrar trabajo. Se
estima que actualmente existen en el
mundo 175 millones de migrantes, de los
que aproximadamente la mitad son tra-
bajadores, (y que alrededor de un 15 por
ciento de éstos se encuentra en situación
irregular). Las mujeres representan casi la
mitad de los migrantes. Los trabajadores
migrantes contribuyen a la economía de
sus países de acogida y las remesas de
dinero que envían a sus hogares ayudan
a desarrollar las economías de sus países
de origen. Sin embargo, al mismo tiem-
po, es frecuente que los trabajadores
migrantes tengan una escasa protección
social y sean vulnerables a la explotación
y al tráfico de personas. Los trabajado-
res migrantes con una capacitación son
menos vulnerables a la explotación, pero
su partida ha privado a algunos países
en desarrollo de unos trabajadores va-
liosos de los que están necesitadas sus
economías…5
Nuestro país no ha ratificado con la
OIT; el Convenio sobre los trabajadores
migrantes (revisado), 1949 (núm. 97) y el
Convenio sobre los trabajadores migrantes
(disposiciones complementarias), 1975
(núm. 143).
En algunos países tienen como políticas
regular estos aspectos migratorios, tal es
5 http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStan-
dards/Subjects/Migrantworkers/lang--es/index.htm
así por ejemplo en un año determinado,
aproximadamente la mitad de los traba-
jadores migrantes que llegan a Canadá se
encuentran cubiertas por políticas generales
que están contenidas en el Tratado de
Libre de Comercio de América del Norte
(TLCAN) con los Estados Unidos y México.
El TLCAN permite la migración de mano de
obra extranjera para puestos especializados y
facilita las transferencias a nivel de compañías
La mayor fuente de emigrantes bajo estos
programas es los Estados Unidos…6
2.13 Trabajadores Informales
Quien en el transcurso de su vida diaria,
espacios físicos desarrollar actividades
a personas que en alguna medida nos
hace pensar si éstos están provistos de
un seguro, si tienen planillas, si gozan
de algún beneficio laboral entre otros
cuestionamientos.
Se conceptúa el trabajo informal como
aquel de naturaleza personal, efectuado
por cuenta ajena, con fin lícito, pero de-
sarrollado al margen del ordenamiento
legal vigente y ciertamente obviando su
registro ante las autoridades competentes.
Sin embargo, este abordaje no pretende
poner los acentos en el legalismo como
un fin en sí mismo, sino más bien en el
hecho que en la informalidad actúan
individuos para los cuales el Derecho del
Trabajo construyó un andamiaje protector
que no resulta gratuito u ocasional sino
que busca asegurar que el trabajo por
cuenta ajena resulte compatible con la
cautela de los derechos que corresponden
al trabajador, o dicho en otros términos,
que el trabajo no sea una mercancía sino
un factor de realización del individuo
mediante condiciones justas y dignas.7
3. Conclusiones
- Existen muchas categorías de traba-
jadores, las cuales están ligadas a las
actividades a desarrollar, las mismas
que conforme las sociedades vayan
modernizándose irán variando y
cambiando.
- El Estado deberá de proteger las di-
ferentes formas de trabajo, es decir,
tal como he visto en alguno de los
casos estudiados, en nuestro país no
existe una regulación o es muy poco
su campo de actuación.
- Para muchos, el Derecho Laboral en
ciertos casos suelen preferir que no
sea regulatorio, toda vez que por la
naturaleza de ciertas actividades el
regularlo podría complicar su exis-
tencia; pero siempre es bueno que
quede latente su finalidad protectora
del trabajador.
6. Relaciones Laborales en el Mundo, 43 Estudios en Homenaje al
Profesor Luis Aparicio Valdez. Editora Jurídica Grijley 2008. P.116.
7. Trabajo y Seguridad Social Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis
Aparicio Valdez. Editora Jurídica Grijley 2008. P.140.
N° 180 Primera Quincena - Abril 2009

Reciente aplicación del principio de Primacía de
Realidad por parte del Tribunal Constitucional
Ficha Técnica
Autor : Dra. Jenny Ugarte Gonzáles
Título : Reciente aplicación del principio de Pri-
macía de Realidad por parte del Tribunal
Constitucional
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 180 - Primera
Quincena de Abril 2009
1. Introducción
Para ningún empleador es ajeno que
el contrato más usado a la par del
contrato de trabajo es el contrato de
locación de servicios, el cual como
sabemos es de naturaleza civil, motivo
por que a continuación comentaremos
la reciente sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional en el expediente
Nº 0015-2008 AA/TC, en el cual a partir
de la aplicación del Principio de Primacia
de la Realidad se concluye que no existe
una relación laboral sino civil.
2. Hechos relevantes del caso
Posición de las partes
El trabajador afirma que con la
demandada, Municipalidad de Tarma
existió un contrato de trabajo, ya que
las labores que ejecutó a su favor fueron
de manera continua, permanente, y
subordinada, razón por la cual el despido
efectuado sin motivo alguno vulnera su
Derecho al trabajo y al Debido Proceso.
Posición de la demandada
La emplazada contesta la demanda
señalando que la relación que existió con
el demandante fue una de naturaleza civil
y no laboral, razón por la cual no se ha
producido el despido arbitrario que el
demandante alega.
Pronunciamiento del tribunal cons-
titucional
El máximo intérprete de la Constitución
aplicando el Principio de Primacía de la
realidad concluye que entre las partes
no existió una relación laboral sino civil,
arriba a esa conclusión luego de valorar
los medios probatorios presentados por
el demandante, motivo por el cual señala
que no se ha configurado el despido
arbitrario que el actor alega.
3. Análisis y comentario
Como se dijo inicialmente, es frecuente el
uso del contrato de locación de servicio
N° 180 Primera Quincena - Abril 2009
el que es un contrato civil mediante el
cual un profesional y/o trabajador inde-
pendiente (locador) se obliga sin estar
subordinado al comitente a prestarle
sus servicios por cierto tiempo o para
un trabajo determinado a cambio de
una retribución. De la relectura de este
concepto dado por el artículo 1764º del
Código Civil se advierte que los siguientes
tres son los elementos de este contrato:
1. La obligación del locador de prestar
sus servicios al comitente.
2. La obligación del comitente de pagar
la retribución .
3. Ausencia del vínculo de subordina-
ción.
Seguidamente, desarrollaremos el conte-
nido de los mismos:
El primer elemento “prestarle los servicios”
implica que el profesional o trabajador
independiente (Locador) proporcionar
al acreedor su fuerza o energía laboral,
con independencia del resultado que
con ella pueda concluirse. Mientras que
el segundo elemento, el pago de una
retribución: puede consistir en el pago
en dinero o en otras prestaciones de dar
que se estipulen en el contrato de loca-
cion. Esta retribución es conocida con el
nombre de Honorarios, para lo cual el
trabajador independiente deberá girar
un comprobante de pago llamado de
Recibo de Honorarios.
Por último, el tercer elemento es la
ausencia del vínculo de subordinación:
que implica que una vez estipuladas las
obligaciones de las partes el locador
debe avocarse libremente al cumpli-
miento sin que el comitente se encuentre
facultado para dar órdenes, es decir, el
Comitente estará limitado a indicarle al
locador cuál es el resultado que espera
obtener y fijar las instrucciones, pero en
ningún caso podrá dirigir la prestación
de servicios.
Los tres elementos antes citados son los
que deben estar presentes en un con-
trato civil, mientras que en un contrato
laboral la Doctrina y la Jurisprudencia
concuerdan que los elementos esen-
ciales del mismo son la remuneración,
prestación personal y subordinación.
Siendo la prestación personal “la activi-
dad especifica de un trabajador determi-
nado1”; la remuneración “la obligación
del empleador de pagar al trabajador una
contraprestación, generalmente en dinero,
1 NEVES MUJICA, Javier, “Introducción al Derecho Laboral” Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica. P. 29.
Área Laboral V
Análisis Jurisprudencial
a cambio de la actividad que éste pone a
su disposición”2. Finalmente, la subor-
dinación es “un vínculo jurídico entre el
deudor y el acreedor de trabajo en virtud
del cual el primero ofrece su actividad al se-
gundo y le confiere el poder de conducirla,
sujeción de un lado y dirección del otro son
dos aspectos centrales del concepto”3. Este
último elemento es una de las caracterís-
ticas propia del contrato de trabajo. De
la relectura de los elementos esenciales
del contrato de locación de servicios y
del contrato laboral se advierte que éste
último elemento, la subordinación, es
determinante para establecer si estamos
o no frente a un contrato laboral ya que,
como bien afirma el profesor Toyama,
este elemento constituye “el matiz distin-
tivo entre un contrato de trabajo y uno de
locación o arrendamiento de servicios”4.
Al ser los citados elementos: prestación
personal, subordinación y remune-
ración, los que indispensablemente
deben estar presente en la relación
laboral, es la presencia de éstos la que
debe ser analizada, porque sólo con-
cluyendo que nos encontramos ante
una relación laboral, podemos como
segundo paso analizar si efectivamen-
te se dio la vulneración del Derecho
al Trabajo y del derecho al Debido
Proceso, derechos que el actor alega
se han vulnerado. Por tanto, es ese el
análisis que realiza el Tribunal conforme
se advierte de los considerando sexto y
décimo de la sentencia en el cual señala
que el demandante no ha acreditado la
existencia de “una relación de dependen-
cia subordinada permanente y continua”.
Conclusión que a mi criterio es inco-
rrecto, ya que el Tribunal otorga a los
conceptos permanencia y continuidad,
la categoría de elementos esenciales,
atribución que es errónea toda vez que
los citados conceptos son rasgos sinto-
máticos mas no así elementos esencia-
les de la relación laboral, conforme lo
precisa el profesor Toyama para quien
la permanencia y continuidad no son
sino “rasgos sintomáticos de un contra-
to de trabajo (…) que no bastan para
demostrar la existencia de una relación
laboral”5. Que, teniendo la permanen-
cia y continuidad un alcance limitado
al ser sólo indicios que sumados a los
elementos esenciales pueden lleva a
concluir de la existencia de una relación
2 Ob cit, Neves, P. 34.
3 Ob cit , Neves, P. 31
4 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Instituciones del Derecho Laboral,
Gaceta Jurídica, P. 94.
5 Ob cit, Toyama, P. 95.
Actualidad Empresarial V-7
 V Análisis Jurisprudencial
laboral, el Tribunal no puede exigir su
presencia en la relación existente entre las
partes de este Proceso de Amparo.
Sin embargo, cabe precisar que el error
del Tribunal no sólo está en considerar
como elementos esenciales a elemen-
tos que no lo son, sino también en la
valoración que realiza de las pruebas
presentados por el actor, afirmamos
ello porque en el considerando sétimo
de la sentencia, el Tribunal señala “que
los documentos por si solos no acreditan
que haya existido un relación laboral (…)
debido a que el certificado expedido por la
emplazada no indica el tiempo de labores
realizadas…”. Es evidente, que ningún
empleador va a consignar en los docu-
mentos que entrega al trabajador que
efectivamente tuvo tal calidad ya que
su objetivo siempre será ocultar la ver-
dadera naturaleza de la prestación, para
así evitar pagarle los beneficios sociales
que le corresponderían: Compensación
por Tiempo de Servicios, el equivalente
a un sueldo por año, vacaciones, seguro
de salud y gratificaciones (2 al año).
Cabe precisar que aún cuando el traba-
jador manifieste su consentimiento en
recibir sólo contribuciones mensuales
(término que se le da a la remuneración
en el contrato de locación de servicios)
y no así los demás beneficios sociales
que las normas laborales le reconocen,
Ese consentimiento es inválido porque
contraviene el Principio de Irrenuncia-
bilidad de Derecho “que prohíbe (…)
que los actos de disposición del titular
de un derecho recaigan sobre derechos
originados en normas imperativas...”, el
cual se encuentra recogido en la Consti-
tución en el numeral 2 del artículo 26º.
Lo afirmado anteriormente no significa
que en ningún caso, no sea aceptable la
manifestación de voluntad de la partes,
por el contrario, “el ordenamiento pre-
sume su conformidad con la voluntad
real”. Conforme lo establece el Código
Civil en su artículo 1361º . Sin embargo,
la citada regla no es aplicación absoluta
en el Derecho Laboral toda vez que en
ésta última disciplina, a diferencia del
Derecho Civil, las partes son desiguales
ya que el empleador es el dueño de los
medios de producción, lo cual lo coloca
en una situación de superioridad frente al
trabajador, motivo por el cual el Derecho
Laboral es esencialmente tuitivo “pues
lleva la expresa intención de amparar a
la parte más débil del contrato: el traba-
jador”. En tal sentido, el consentimiento
de las partes puede descartarse en caso,
se demuestre la disconformidad entre
la manifestado por las partes y lo que
sucede en la realidad.
Asimismo, no se debe perder de vista que
las labores que efectuaba el trabajador
era la de “chofer y guardián”, labores
que difícilmente se pueden ejecutar sin
V-8 Instituto Pacífico
el ejercicio del poder de Dirección del
empleador.
Que al existir controversia respecto a la
existencia de la relación laboral, la De-
manda de Amparo debió ser declarada
improcedente, toda vez que la acción
de amparo carece de etapa probato-
ria6 conforme lo ha dejado en claro el
Tribunal en la sentencia expedida en el
Exp. Nº 2526-2003-AA: donde preciso
que “(...) conforme a la línea jurispruden-
cial en material de derechos laborales de
carácter individual(…) se ha establecido
que el amparo no es la vía idónea para el
cuestionamiento de la causa justa de des-
pido imputada por el empleador cuando
se trata de hechos controvertidos, o exista
duda sobre tales hechos…”. Asimismo,
este mismo órgano omitió tomar en
cuenta el fundamento 3 de la sentencia
expedida en el expediente 206-2005-
PA el cual es Precedente Vinculante7
donde señaló que no procede el Amparo
cuando “exista vías procedimentales
específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho cons-
titucional amenazado o vulnerado”.
Particularmente, considero que la vía
igualmente satisfactoria en este caso
bajo comentario, es la vía ordinaria
porque en ella el Juez Laboral podrá
analizar la existencia o no de la relación
laboral, no sólo a través de la valoración
del material probatorio presentado por
las partes sino también con la actuación
de medios probatorios ordenados de
oficio en caso que lo ofrecidos por las
partes, no le causen convicción (artículo
28º de Ley Procesal de Trabajo).
Lo expuesto en los apartados anteriores
permiten concluir que el Tribunal realizo
un aplicación incorrecta del Principio de
Primacía de la Realidad al haber consi-
derado para su aplicación elementos que
no eran esenciales dentro de la relación
laboral.
Concepto del Principio de Primacía
de la Realidad así como su correcta
aplicación
El principio de Primacía de Realidad es
uno de los principios más emblemáticos
de Derecho Laboral consiste según el
maestro Plá “que en materia laboral impor-
ta lo que ocurre en la práctica más que lo
que las partes hayan pactado en forma más
o menos solemne o expresa o lo que luzca de
6 Artículo 9º.- Ausencia de etapa probatoria: En los procesos
constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los
medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide
la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere
indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último
caso no se requerirá notificación previa.
7 Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237 Artículo VII.-
Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo
exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto norma-
tivo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho
que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente.
los documentos, formularios, instrumentos
de control”8.
En tal sentido, aun cuando exista un con-
trato por escrito, hecho que sucede en el
presente caso, al señalarse que se celebró
un contrato de locación de servicios,
(fundamento sétimo de la sentencia),
ello no significa necesariamente, que el
vínculo que une a las partes (fue) es de
naturaleza civil, ya que lo que determina
la naturaleza de prestación de servicios,
es la forma cómo, en la práctica, se eje-
cutaron las labores, siendo ello así, lo que
se debe analizar es si, en la ejecución de
la prestación de servicios están presentes
los elementos esenciales del contrato de
trabajo -remuneración, prestación perso-
nal y subordinación.
Alguna de estas manifestaciones de los
elementos esenciales de la relación labo-
ral son: la entrega de boletas de pago,
inscripción en planillas, cumplimiento
de algunas obligaciones tributarias pro-
pias de una relación laboral -descuentos
por previsionales o impositivos-, pago
de beneficios remunerativos, concesión
de licencias, la entrega de circulares,
el cumplimiento de determinados
procesos disciplinarios propios para los
trabajadores dependientes, descuentos
por tardanzas, entrega de aguinaldos,
inclusión dentro del organigrama de la
institución, etc.
El citado Principio no sólo es de aplicación
en la judicatura laboral sino también por
instituciones como el Tribunal Fiscal quien
en el siguiente RTF 157-2-2002 señaló:
“(…)al concluirse que la Administración no
ha acreditado el elemento subordinación,
que define la existencia de una relación
laboral, precisándose que la naturaleza
laboral no acredita con la sola existencia
de pago periódicos sino que requiere de
otras manifestaciones, tanto la facultad del
dirección del empleador…”9.
Asimismo, se debe precisar que este
Principio ha sido positivisado en las
siguientes normas: artículo I del Título
Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo
bajo la denominación del Principio
de Veracidad, artículo 2º de la Ley
N° 28806 - Ley General de Inspección
del Trabajo publicado en el Diario Oficial
“El Peruano” el 19 de julio del 2006 y
en el artículo 40º de la Ley General del
Sistema Concursal (Ley Nº 27809-E.P.
8.8.02) y en el artículo 4º del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo
Nº 728 - Decreto Supremo N° 003-
97-TR, señala que “en toda prestación
personal de servicios remunerados y
subordinados se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo de-
terminado”.
8 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho al Trabajo”.
Ediciones de Palma, Buenos Aires, P. 256
9 En ese mismo sentido son las sgtes. RTF Nº 4330-4-2005, 232-5-
2000, 8366-4-2001
N° 180 Primera Quincena - Abril 2009
 Área Laboral V
Aplicación Práctica

Aplicación Práctica
Ficha Técnica En ese sentido, el trabajador mencionado
tiene derecho al pago de las Gratifica-
Autor : Dra. Gisela Margot Infantes Cárdenas ciones Legales, pues para su percepción Asesoría Aplicada 2
no se exige el requisito mínimo de 4
Título : Aplicación Práctica horas.
Cierre de las planillas de pago
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 180 - Primera En el caso del pago de la participación de
Quincena de Abril 2009 las utilidades, los trabajadores con jornada La empresa de Transportes “Viaje Seguro
inferior a la máxima establecida, participa- S.A.A” obligada a llevar planillas elec-
rán en las utilidades en forma proporcional trónicas, nos consulta sobre el procedi-
miento que debe seguir para el cierre de
a la jornada trabajada, en este caso, se
sus planillas llevadas de acuerdo con el
sumará el número de horas laboradas de
Decreto Supremo Nº 001-98-TR (número
acuerdo a su jornada, hasta completar la
Asesoría Aplicada 1 jornada ordinaria de la empresa.
de RUC Nº 10089492514).

Asimismo, tienen derecho al pago de Solución

Trabajador a tiempo parcial
El contador de la Empresa “La Glorieta
S.A.C.” nos consulta sobre los conceptos
a los que tiene derecho un trabajador
“part-time” que labora desde las 9.00
a.m. hasta las 12.00 p.m. Además, si
en caso de un despido arbitrario tendrá
derecho a alguna indemnización.
Solución
Conforme lo señala el artículo 4º del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pueden
celebrarse por escrito contratos de tiem-
po parcial sin limitación alguna.
Los trabajadores contratados a tiempo
parcial tienen derecho a los beneficios
laborales, siempre que no se exija el
cumplimiento del requisito mínimo de
4 horas diarias de labor.
Para ello, el artículo 12º del Decreto
Supremo Nº 001-96-TR, señala que se
considera cumplido el requisito de cuatro
(4) horas en los casos en que la jornada
semanal del trabajador dividida entre seis
(6) o cinco (5) días, según corresponda,
resulte en promedio no menor de cuatro
(4) horas diarias.
la asignación familiar, puesto que las
normas de la materia, la Ley Nº 25129
y Decreto Supremo Nº 035-90-TR, no
exigen el requisito mínimo de 4 horas
diarias, por lo que se entiende que los
trabajadores a tiempo parcial, tienen
derecho a esta asignación.
En el caso de un despido arbitrario, no
le corresponde el pago por esta indem-
nización, puesto que, para tener derecho
a este pago deberá laborar cuatro o más
horas diarias. En conclusión, los trabaja-
dores que no cumplen con esta jornada
mínima no se encuentran protegidos
contra el despido arbitrario, pudiendo
el empleador, despedirlo mediante una
carta de cese sin necesidad de causas
relacionadas con la conducta o capacidad
del trabajador; sin que por ello genere
algún pago o indemnización.
Al respecto, señalamos que el mencio-
nado trabajador no tendrá derecho al
pago de la Compensación por Tiempo
de Servicios (CTS) ni derecho al pago
por vacaciones, pues, en ambos casos, el
trabajador deberá laborar en promedio
-como mínimo- una jornada de 4 horas
diarias.
El 03 de marzo de 2009 se ha publica-
do en el Diario Oficial “El Peruano” la
Resolución Ministerial Nº 061-2009-TR,
mediante la cual se publica el crono-
grama para el cierre de las planillas
llevadas de acuerdo al Decreto Supremo
Nº 001-98-TR y el formulario-solicitud-
de comunicación de cierre de planilla
de pagos por el inicio del llevado de la
Planilla Electrónica.
Para dicho procedimiento se deberá pre-
sentar la solicitud mencionada ante la Di-
rección Regional de Trabajo y Promoción
del Empleo o Zona de Trabajo del lugar
donde fue autorizado el libro de planillas o
las hojas sueltas, a la que deberá adjuntar
copia de la última autorización y copia de
la última hoja utilizada indicando que el
cierre se produce por el inicio del llevado
de las planillas electrónicas.
Asimismo, de acuerdo a su último
dígito de RUC (10089492514) su fecha
de vencimiento es el 29 de abril de los
corrientes.
Se podrá descargar los formatos de so-
licitud y el cronograma de vencimiento
de cierre de las planillas, desde el Portal
electrónico del Ministerio de Trabajo y Pro-
moción del Empleo (www.mintra.gob.pe)

Glosario Laboral
1. ¿Cuáles son los requisitos formales para la celebración del contrato
modales o a plazo fijo?
Estos contratos deberán constar por escrito y por triplicado, consignándose
en forma expresa:
- Su duración.
- Las causas objetivas determinantes de la contratación.
- Las demás condiciones de la relación laboral, así como las cláusulas espe-
ciales que se exigen según el tipo de contrato.
Base legal: Artículo 72º y 73º de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
2. ¿Cuáles son los derecho y beneficios que les corresponde a los
trabajadores que tienen contratos modales?
Los trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad, tienen
derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre
tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeter-
minada del respectivo centro de trabajo.
Tienen derecho también a la estabilidad laboral durante el tiempo que
dure el contrato, una vez superado el período de prueba. Si el empleador,
vencido tal período resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abo-
nar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración
y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el
vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones. Para
demandar el pago de esta indemnización ante la autoridad judicial, se
aplica el plazo de caducidad de treinta días naturales de producido el
despido.
Base legal: Artículo 79º de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
3. ¿Cuál es el monto de la indemnización que les corresponde en caso
de un despido arbitrario?
En caso de efectuarse un despido antes del vencimiento del contrato
modal, el trabajador tendrá derecho a la indemnización equivalente a
una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12)
remuneraciones.
Base legal: Artículo 76º de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.

N° 180 Primera Quincena - Abril 2009 Actualidad Empresarial V-9

 V Indicadores Laborales

REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS

Indicadores Laborales

1 Aportes al SSS 2008 Octubre, nov. y dic. S/. 7,212.13

1 Remuneración Mínima Vital
1 de enero de 2008 en adelante:
Mensual S/. 550.00
Diario 18.33
2 Remuneración Mínima Trabajo Nocturno
1 de enero de 2008 en adelante: 4 Sistema Privado de Pensiones 2007 Enero a marzo S/. 2 988.67
Mensual 742.50
Diario 24.75
3 Remuneración Mínima Minera
1 de enero de 2008 en adelante:
Mensual 687.50
Diario 22.92
4 Remuneración Mínima Periodistas
1 de enero de 2008 en adelante 1 650.00
5 Remuneración Mínima Diaria Trabaj.
Agrarios y Acuícolas 21.46
6 Asignación Familiar
1 de enero de 2008 en adelante: 2007 Enero a marzo S/. 6 590.70
Mensual 55.00
Diario 1.83
7 Remuneración Mínima Asegurable
1 de enero de 2008 en adelante 550.00
Asegurado regular 9% 2009 Enero, febrero y marzo: S/. 7,305.17
Asegurado agrario y acuícola 4% 2009 Abril, mayo y junio S/. 7,333.80
Pensionistas 4% 4.4 Promedio gastos de sepelio
2006 Enero a marzo S/. 2 955.13
2 Aporte al SNP 13%
Abril a junio S/. 2 999.76
3 Contribución al SENATI 0.75% Julio a setiembre S/. 2 995.16
Vencimiento: 16 de abril Octubre a diciembre S/. 2 995.16
4.1 Aporte al fondo 10% Abril a junio S/. 3 007.06
2007 Julio, agosto y setiembre S/. 3 041.68
4.2 Aportes administrativos
2007 Oct., noviemb. y diciemb. S/. 3 079.00
Hori- Inte- Pro- Pri- 2008 Enero, febrero y marzo S/. 3 106.04
zonte gra Futuro ma 2008 Abril, mayo y junio S/. 3 173.92
Obligación de abril 2009 2008 julio agosto y setiembre S/. 3,215.03
2008 Octubre, nov. y dic. S/. 3,270.47
Comisión 1.95% 1.80% 1.98% 1.75%
2009 Enero febrero y marzo S/. 3,312.66
Prima de Seguroa b 0.95% 0.95% 1.05% 0.87% 2009 Abril, mayo y junio S/. 3,325.64
a Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. 5 CONAFOVICER
b Se aplica la remuneración máxima asegurable, equivalente a S/.7,305.17.
Base Imponible : 2% del básico del trabajador.
4.3 Remuner. asegurable máxima para el seguro Vencimiento : 16-04-09
de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio INTERESES
2006 Enero a marzo S/. 6 516.74 1. Interés Legal Laboral
Abril a junio S/. 6 615.15 Moneda Nacional : 3.86% anual 14-04-09
Julio a setiembre S/. 6 605.01 Moneda Extranjera : 1.52% anual 14-04-09
Octubre a diciembre S/. 6 605.01 Interés Moratorio SPP
Tasa: 1.5% efectivo mensual a partir del 01-03-02
2007 Abril a junio S/. 6 631.25 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08
2007 Julio, agosto y setiembre S/. 6 707.59
2007 Oct., noviembre y diciemb. S/. 6 789.89 3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.)
Tasa: 1.6% mensual desde 01-11-01.
2008 Enero, febrero y marzo S/. 6 849.53 1.5% mensual desde 07-02-03.
2008 Abril, mayo y junio S/. 6 999.22
2008 julio, agosto y set. S/. 7,089.87 4. Interés Moratorio MTPE: 2.2% mensual

8 Pensión del SNP máxima 6. Impuesto a la Renta de Quinta Categoría

15 de abril de 1999 al 31-08-01 807.36 P e r í o d o 2 0 0 9
1 de setiembre de 2001 en adelante 857.36
Renta Anual1 Tasa UIT Exceso Hasta Diferencia IR Parcial IR Total

9 Pensión Mínima SNP Hasta 27 UIT 15% 3550.00 ---- 95850.00 95850.00 14377.50 14377.50
Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT 21% 3550.00 95850.00 191,700.00 95850.00 20128.50 34506.00
* Pensionistas con derecho propio: Exceso de 54 UIT 30% 3550.00 191700.00 ilimitado
20 o más años de aportación 415.00
1 La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califiquen como renta de quinta categoría de acuerdo al art. 34º de la LIR y su concordancia reglamentaria
10 y menos de 20 años de aport. 346.00 (remuneraciones, gratificaciones ordinarias y extraordinarias, participación en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.
6 y menos de 10 años de aport. 308.00
5 o menos de 5 años de aport. 270.00 VENCIMIENTOS
* Pensionistas con derecho derivado 270.00 7. Sistema Privado de Pensiones (AFP)
* Pensionistas por invalidez 415.00 a. Obligaciones de abril 2009
Presentación con Presentación con CH/. Presentación Cancelación de la Cancelación de
10 Subsidio por lactancia cheque de otro o efectivo del mismo Declaración Declaración sin pago declaración sin pago
A partir del 10 de marzo de 2000 820.00 Banco Banco sin pago de intereses 50% de interés 80%

03-04-09 07-04-09 07-04-09 23-04-09 22-05-09

11 Topes prestaciones alimentarias
* 20% de rem. ordinaria del trabaj. 8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categoría (Abril 2009)
al 03-08-03
* 2 RMV (1ro Enero - 2008) 1 100.00 último dígito de RUC
Tributo
0
1 2 3 4 5 6 7 8 9
SNP 17/04 20/04 21/04 22/04 23/04 24/04 13/04 14/04 15/04 16/04
Salud 17/04 20/04 21/04 22/04 23/04 24/04 13/04 14/04 15/04 16/04
Seguro R. 17/04 20/04 21/04 22/04 23/04 24/04 13/04 14/04 15/04 16/04
FACTORES DE ACTUALIZACIÓN Renta 5ta. 17/04 20/04 21/04 22/04 23/04 24/04 13/04 14/04 15/04 16/04
DE LA DEUDA PREVISIONAL(1)

TASAS DE INTERÉS BANCARIO CTS (1era Quincena de Abril de 2009)

Tasa de interés moratorio mensual : 1.50%(2)

Mes de Moneda Nacional Moneda Extranjera

venc. 2006 2007 2008 2009 Abril Conti- Scotia- Inter- Prome- Conti- Comer- Scotia- Inter- Prome-
Crédito Comercio Crédito
nental bank bank dio nental cio ban bank dio
Ene. 1.01395313 1.01395313 1.01705466 1.01550386
1 3.99 3.58 9.00 4.27 4.39 4.10 1.79 2.25 5.00 2.70 2.54 2.46
Feb. 1.01259436 1.01259436 1.01594564 1.01399304 2 3.99 3.58 9.00 4.25 4.39 4.12 1.73 2.45 5.00 2.69 2.54 2.56
Mar. 1.01395313 1.01395313 1.01705466 1.01550386 3 3.99 3.58 9.00 4.26 4.39 4.12 1.75 2.41 5.00 2.71 2.54 2.53
4 Sábado
Abr. 1.01350000 1.01350000 1.01650000 1.01500000 5 Domingo
May. 1.01395313 1.01395313 1.01705466 6 3.99 3.59 9.00 4.26 4.39 4.11 1.81 2.43 5.00 2.71 2.54 2.56
7 3.99 3.59 9.00 4.26 4.39 4.11 1.79 2.42 5.00 2.69 2.54 2.55
Jun. 1.01350000 1.01350000 1.01650000 8 3.98 3.59 9.00 4.25 4.39 4.11 1.80 2.41 5.00 2.69 2.54 2.54
Jul. 1.01395313 1.01705466 1.01860555 9 No Hay informa
10 No hay informa
Ago. 1.01395313 1.01705466 1.01860555 11 Sábado
Set. 1.01350000 1.01650000 1.01800000 12 Domingo
13 3.98 3.59 9.00 4.26 4.39 4.12 1.80 2.45 5.00 2.70 2.54 2.56
Oct. 1.01395313 1.01705466 1.01860555
Nov. 1.01350000 1.01650000 1.01800000

Dic. 1.01395313 1.01705466 1.01860555 Prom. 3.98 3.59 9.00 4.26 4.39 4.12 1.80 2.45 5.00 2.70 2.54 2.56

(1) Fuente Superintendencia de Banca y Seguro (SBS). 1: Cuadro elaborado sobre la base de la informacion remitida diariamente por las empresas bancarias a través de reporte N° 6. Estas tasas de interés tienen carácter
(2) Circular SBS Nº AFP-98-2008 – (Vigente a partir del 01-01-09). referencial.

V-10 Instituto Pacífico N° 180 Primera Quincena - Abril 2009