Segunda etapa • Año 10 Martes 6 de octubre de 2015

Nº

570

MIGRACIONES
Garantías al libre tránsito internacional
Págs. 4-5 César Puntriano Rosas

Págs. 2-3 Págs. 6-7 Pág. 8

El impacto del teletrabajo y el reto de regular Las mejores prácticas que considerar para la La constitución de mancomunidades regionales
el trabajo a distancia en el Perú. Parte II. elaboración de la teoría del caso en la litigación. en el esfuerzo de impulsar la descentralización.
Germán Serkovic González Óscar Peña Gonzales Manuel Balladares Ramírez
2 suplemento de
análisis legal Martes 6 de octubre de 2015 LABORAL

LA DISTANCIA NO DIFICULTA PARTE II

El impacto
del teletrabajo
GERMÁN SERKOVIC
GONZÁLEZ
Abogado por la Pontificia
Universidad Católica del
Perú. Con estudios de Maestría
en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social en la UNMSM.
Consultor laboral.

E
l teletrabajo surge como concep-
to a inicios de la década de 1970,
sin tener aplicación práctica dado
que la tecnología disponible no lo
hacía viable aún, pero ya en los
primeros años de la década de 1990 aparecen
ejemplos concretos de su utilización con
satisfactorios resultados en empresas del
rubro de la informática. En la actualidad,
y sobre todo en el ámbito sudamericano,
los países que han tomado la decisión
de regularlo son pocos, pero marcan un
interesante derrotero. Dicho esto, es claro
que la doctrina sobre el tema, así como la
legislación comparada, no son lo que se pueda
decir, precisamente abundantes. Pareciera que
el uso del teletrabajo ha cogido algo despre-
venido al legislador que no ha querido verse
desbordado por la realidad y se ha abocado
a su regulación.
Desde el año 2013, con la publicación de la
Ley N° 30036, nuestro país ha asumido el reto
de regular el trabajo a distancia, decisión que
es digna de reconocimiento. Sin embargo,
no deja de sembrar cierto desconcierto
que la norma en mención tan solo
contenga cinco artículos, que por su
generalidad dejan no pocos aspectos in-
conclusos que es de esperar el reglamento
trate con la profundidad necesaria.
Tratándose de una forma de ordenamiento
del trabajo novedosa en nuestra legislación, es
de esperar que tanto las normas con rango de
ley, como las reglamentarias, sean lo precisas
que el caso requiere, no sean tímidas en
definiciones y aborden esta figura
sin caer en controlismos excesivos,

jurídica Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Avalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena |
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Jurídica es una publicación de
El Peruano
2008 © Todos los derechos reservados
LABORAL Martes 6 de octubre de 2015
suplemento de
análisis legal 3

pero tampoco en textos de una equívoco en nuestro me- introduce un criterio de gran subjetividad que
amplitud ambigua. dio, asimilándolo a una podría concluir en enojosas situaciones, más
Para efectos de este artículo, relación de tipo civil sin si el proyecto de reglamento añade otra con-
se analizará la ley vigente, de connotaciones laborales. dicionante a la debida sustentación, a saber,
forma concordada con el pro- “la justificación objetiva del cambio así como
yecto de reglamento publicado Q Teletrabajo itine- los objetivos que persigue –el empleador– con
por el Ministerio de Trabajo y rante, el desarrollado por aquella variación”. Las excesivas regulaciones
Promoción del Empleo (MTPE). aquellos trabajadores que pueden acabar ahogando la figura. Por aña-
no tienen un lugar de tra- didura, la redacción del acotado artículo es
Definición bajo determinado y que poco feliz, empieza diciendo que el empleador
Así, el artículo 2 de la ley es- cumplen un recorrido “puede” convertir una relación normal en una
tablece que el teletrabajo se diario de acuerdo con las de teletrabajo, para acabar mencionando que
caracteriza por el desempeño necesidades de su función con “previo consentimiento del trabajador”;
subordinado de labores sin la o con una ruta previamente entonces sencillamente, no puede, ya que re-
presencia física del trabajador en establecida por el emplea- quiere el asentimiento del empleado. Bastaba
la empresa con la que mantiene dor, con el uso intensivo decir que la variación procede con el acuerdo
vínculo laboral, a través de me- de dispositivos portátiles de las partes.
dios informáticos, de telecomu- de comunicación y trans- Dada la variación de un contrato normal
nicaciones y análogos, mediante ferencia de informaciones. al teletrabajo, cabe el derecho de reversión.
los cuales se ejercen el control El trabajador puede solicitar que se reponga
y la supervisión de las labores. QTeletrabajo suple- su prestación de servicios a una de carácter
Más que de una definición, se mentario, aquel que se ca- presencial, sin expresión de motivos. Las nor-
trata de una descripción de sus racteriza por la prestación mas no señalan esta facultad de reversión a
características, pero el texto está de servicios fuera del cen- favor del empleador. La reversión no procede
correctamente enunciado, con la salvedad – tro de labores durante una parte importante si desde su inicio el contrato se pactó bajo la
quizá– que la expresión “sin la presencia física
del trabajador” es algo exagerada, es factible
Discapacidad de la jornada semanal, pero que establece la
necesaria presencia del trabajador al menos
modalidad del teletrabajo.

–y de hecho, hasta aconsejable– que exista QDe acuerdo con que su desplaza- dos días de la semana en la empresa. Formalidades
una labor presencial, cuya duración semanal el artículo 49 de miento sea doble- El artículo 2 de la ley, concordante con Con acertado criterio, el artículo 5 de la ley
dependerá de las circunstancias del trabajo. la Ley N° 29973 y mente laborioso el artículo 2 del proyecto de reglamento, se dispone la necesaria forma escrita, sea para
La tecnología actual permite que el tra- el artículo 56 de y agobiante. Por extiende sobre los “indicios de subordina- el contrato de trabajo estipulado desde un
bajador se encuentre conectado casi perma- su reglamento, las ello, el trabajador ción” en el teletrabajo. No es necesaria tal inicio sin el requisito de la presencia física
nentemente con la empresa, de ahí que el entidades públicas con discapacidad elucubración, el teletrabajo es un contrato del empleado en la empresa, como para la
teletrabajo –en la doctrina y de acuerdo a están obligadas a es un candidato de trabajo, la distancia física entre las partes variación de una relación normal a una de
los requerimientos de la presencia física en contratar perso- idóneo para el no elimina –si la atenúa, probablemente– la teletrabajo. No es necesario el envío de tal
el centro de labores– pueda ser: nas con discapa- teletrabajo. existencia del elemento subordinación que es documento al MTPE, salvo que se trate de
cidad QLas tecnologías fundamental en una figura laboral. un contrato a plazo fijo o a jornada parcial.
QTeletrabajo puro, cuando el trabajador en una propor- de la información Tratándose de una forma innovadora de
determina el lugar donde desarrollará sus ción no inferior al y las comunica- Calidad de teletrabajador organizar el trabajo sin antecedentes previos a
labores fuera de la empresa, pudiendo hacerlo 5% de la totalidad ciones brindan Se puede convertir una relación normal de la Ley N° 30036, es necesario que las partes de
en su domicilio, en una oficina compartida, de su personal, y las herramientas labores en una de teletrabajo, lo que demuestra la relación laboral sean en extremo apegadas al
cabina de Internet, u otro lugar con acceso a los empleadores necesarias para la voluntariedad de este tipo de organización detalle al momento de establecer el teletrabajo,
las herramientas informáticas que sea de su privados con más vincularlos pro- del trabajo, o se puede pactar esta modalidad poniendo especial interés en sus derechos y
conveniencia. La asistencia física al local del de 50 trabajadores ductivamente a la desde el inicio del contrato, usando cualquiera obligaciones, la forma de comunicación con
empleador se considera eventual y consiste en una proporción empresa. de las formas de contratación –a plazo fijo o a el empleador, la supervisión o reporte por
básicamente en reuniones de coordinación no inferior al 3%. QEl avance de la plazo indefinido– que la ley faculta. medios informáticos de las labores, el respeto
con sus superiores jerárquicos y compañeros QPara una tecnología mues- El artículo 4 de la ley estipula que por a la privacidad del trabajador, el manteni-
de labores a fin de afinar criterios, en la pre- persona con dis- tra su utilidad “razones debidamente sustentadas, el em- miento de los equipos, el cumplimiento de
sentación final de las labores encomendadas capacidad, por lo para crear empleo pleador puede variar la modalidad de pres- las licencias de los programas, la propiedad
o en otras de similares características. La general la ciudad en un sector labo- tación de servicios a la de teletrabajo, previo de los bienes intangibles creados, derechos
legislación colombiana denomina a este tipo es un entorno ral considerado consentimiento del trabajador”. Es criticable de autor, las condiciones de trabajo, el lugar
de teletrabajo como autónomo. Tal término, hostil, lo que hace muy vulnerable. que el texto legal haga mención a las razones de la prestación de servicios, y un muy largo
si bien útil, podría ser interpretado de modo “debidamente sustentadas”, tal enunciado etcétera.◗

La tecnología, la libertad del empleador y la jornada laboral

Los temas de la jornada y del
horario de trabajo requieren un
tratamiento aparte. Hay situa-
ciones en el teletrabajo en las que
la única diferencia respecto a un
trabajador normal radica en el
lugar de la prestación del servicio,
manteniéndose inmodificables
las demás condiciones. La tecno-
logía hace hoy factible determinar
de modo remoto en qué instante
preciso el teletrabajador prendió
su computador personal e inició
sus labores, los programas que
usó y, en general, el tiempo dedi-
cado a las labores. En tal supuesto
el control por parte del superior
es directo y la comunicación y
supervisión muy fluida, en la
medida que las horas de trabajo a
distancia deberán coincidir con
la jornada habitual en el centro
de labores, y si la supera a pedido
del empleador será procedente el
pago de las horas extras corres-
pondientes. Es probable que tal
situación sea minoritaria.
El gran beneficio del teletra-
bajo justamente radica en la gran
libertad del empleado –y adrede
no decimos flexibilidad, para no
generarle anticuerpos a la figura–
de conciliar su jornada con su
vida familiar, de administrar sus
tiempos, de laborar más horas
un día para reducir su jornada
en otro en una suerte de trabajo
semanal compensatorio autoes-
tablecido, siendo consciente
siempre de que su rendimiento se
mensura con base en resultados.
Es probable que el control por
parte del empleador del tiempo
laborado sea mínimo o franca-
mente inexistente. El trabajador
podrá, de acuerdo con su criterio,
disponer de su tiempo, laborar
de noche si la tranquilidad lo
motiva, en el día de descanso
semanal si es el momento en que
la creación se manifiesta, almor-
zando si las musas en ese instante
lo visitan, y así hasta el cansancio.
El reto es orientar al MTPE a que
tome los recaudos necesarios
para controlar que no se sobre-
cargue de trabajo al empleado, de
modo tal que sea imposible que lo
complete en la jornada máxima o
en la ordinaria de la empresa.
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 6 de octubre de 2015

CÉSAR Trabajador
PUNTRIANO La norma contempla cinco calidades migratorias
Abogado
para el trabajador extranjero con plazos distintos IMPLICANCIAS LABORALES PARA LOS EXTR
laboralista. de permanencia.

Socio de PwC. Miembro de la
Sociedad Peruana de Derecho de
Trabajo y de la Seguridad Social.
Nuevo marc
La calidad migratoria de trabajador otorga
al extranjero que la obtenga la posibilidad de
realizar actividades lucrativas de manera su-
bordinada o autónoma para los sectores público
o privado, en virtud de un contrato de trabajo,
relación administrativa o contrato de prestación
de servicios con un plazo de permanencia de

E normativo m
l Perú cuenta con un nuevo marco
normativo en materia migrato-
ria. El sábado 26 de setiembre
se publicó en el Diario Oficial El
Peruano el Decreto Legislativo N°
1236, que aprueba el Decreto Legislativo de
Migraciones.
Entre los principales cambios contenidos en
esta norma se encuentra la nueva clasificación
de las categorías y calidades migratorias.
Así, como categorías migratorias se fijan tres:
visitante, temporal y residente. En la primera
se detallan seis calidades migratorias: cortesía,
especial, tránsito, tripulante, turismo y visitas
cortas según acuerdos internacionales.
En tanto que 20 calidades migratorias se
especifican para la categoría temporal: coo-
peración, consular, diplomática, espectáculo,
periodismo, talento, suspendida, estudios, fa-
miliar oficial, humanitaria, intercambio, reli-
gioso, trabajador, oficial, inversionista, negocios,
temporal-acuerdos internacionales, trabajador-
estancia corta, trabajador fronterizo y trabajador
designado.
Luego, la categoría residente puede tener
dos calidades: provisional y permanente. El
extranjero que obtenga la primera tendrá un
plazo de permanencia de dos años, el cual no
podrá ser prorrogable, y podrá ser otorgada en
siete calidades migratorias diferentes: conve-
nios internacionales, extranjeros altamente
calificados, familiar de peruano, familiar de
residente, rentistas, transferencia empresarial,
y refugiados y asilados, que tendrán un plazo
de permanencia anual, siendo competente el
Ministerio de Relaciones Exteriores.
La categoría residente en la calidad migrato-
ria permanente se otorgará al extranjero luego de
dos años como residente provisional a excepción
de refugiados y asilados, teniendo un plazo de
permanencia indefinido.
Esta nueva disposición impacta no solamente
a los extranjeros que ingresan al país por motivos
religiosos, de estudio, negocios o simplemente
de visita, sino también a aquellos que vienen a
trabajar de manera dependiente.
hasta 365 días prorrogables.
Con la calidad migratoria de trabajador de-
signado, el extranjero que la adquiera podrá
realizar actividades laborales en el país, las cuales
deben consistir en la realización de una tarea
específica o un trabajo que requiera conoci-
mientos profesionales, comerciales o técnicos
especializados, siendo enviado por un empleador
extranjero en virtud de un contrato de servicios.
En este caso, el plazo de permanencia será de
hasta 30 días acumulables en un período de 365
días calendarios no prorrogables.
La calidad migratoria de trabajador-estancia
corta permitirá al extranjero que la obtenga la
posibilidad de ejecutar actividades laborales para
los sectores público o privado, durante un breve
plazo determinado, aunque estará impedido de
realizar actividades lucrativas o remuneradas
por cuenta propia o independiente. El plazo de
permanencia, en este caso, es de hasta 30 días
no prorrogables.
La calidad migratoria de trabajador fron-
terizo será otorgada a los extranjeros de países
fronterizos con el Perú que se desplazan per-
manentemente en el ámbito fronterizo para
realizar actividades económicas o laborales, y
su plazo de permanencia será de hasta 365 días
calendario prorrogables.
La calidad migratoria de transferencia em-
presarial la obtendrá el extranjero que ingrese
como empleado de una empresa transnacional
o corporación internacional y se desplace al
Perú para laborar en una empresa del mismo
grupo económico o holding, para desempeñarse
como personal de alta dirección, de confianza o
como especializado. Tendrá una permanencia
de máximo dos años no prorrogables.
Unidad migratoria familiar
La norma promueve también la protección del
núcleo familiar del extranjero y su reunifica-
ción, cuya vinculación se encuentra dada por un
vínculo de parentesco hasta el primer grado de
consanguinidad o afinidad, o al cónyuge o a la
pareja de hecho, sin impedimento para casarse
o por filiación, adopción o tutela legal.

Planteamientos adicionales
Creemos que el proyecto
de reglamento debe ser
pre publicado para que los
usuarios de Migraciones
puedan opinar al
respecto. Asimismo,
urge modificar el Texto
Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA)
de Migraciones, que data
de 2012 y adecuarlo al
nuevo reglamento. Es vital
que los requisitos de cada
trámite queden claramente
delimitados para que
exista predictibilidad en
el sistema. No basta una
buena norma, sino que
venga acompañada de
trámites claros y sencillos
para los administrados.

Así, están comprendidos los cónyuges, los
hijos o hijas menores de edad, los hijos o hijas
RANJEROS mayores de edad y los ascendentes. Se conside-
rará cónyuge a la persona que tiene esa calidad y
co
a la integrante de la unión de hecho de acuerdo
con el artículo 2049 del Código Civil.
Hijos o hijas menores de edad serán los hijos
o hijas de esa condición del expatriado residente
y el hijo o la hija menor de edad del cónyuge o
de la cónyuge o del integrante de la unión de
hecho del extranjero.
migratorio
Como hijos o hijas mayores de edad se consi-
derarán a los hijos o hijas solteros del extranjero
que tengan hasta 28 años de edad, y estén si-
guiendo con éxito estudios técnicos o superiores.
Además, no deberán encontrarse en aptitud de
atender su subsistencia por causas de discapaci-
dad física o mental debidamente comprobadas.
Como ascendentes se considerará al as-
cendente en primer grado del extranjero, al
ascendente en primer grado del cónyuge o del
integrante de la unión de hecho extranjero, pre-
via evaluación de la autoridad migratoria. Todas
estas personas podrán acceder por reunificación
familiar a la calidad migratoria que ostente el
titular extranjero, siempre y cuando este cuente
con permiso de permanencia mayor a 90 días.
Pérdida de la calidad migratoria
Los extranjeros que cuentan con la categoría
migratoria de residentes perderán su calidad y
categoría migratoria si superan determinados
períodos de ausencia fuera del país.
En el caso de los residentes provisionales,
ellos perderán su calidad y categoría migratoria
si tienen un período de ausencia mayor a 183 días
consecutivos. En cambio, los residentes perma-
nentes las perderán si su período de ausencia es
mayor a 365 días consecutivos. Se exceptúan
los casos de ausencia por motivos justificados,
previa autorización de Migraciones.
Vigencia
La norma entrará en vigencia a los 90 días há-
biles de la publicación de su reglamento, salvo
su título preliminar y las disposiciones relativas
SE AMPLÍA LA LISTA
DE FAMILIARES DEL
EXTRANJERO QUE
SE BENEFICIAN CON
LA RESIDENCIA DEL
TITULAR, PUES DE
SOLO COMPRENDER
AL CÓNYUGE, HIJOS
MENORES DE EDAD
AHORA SE AÑADE A
LA CONVIVIENTE,
HIJOS MAYORES DE
EDAD SOLTEROS
EN ESTUDIOS Y
ASCENDENTES EN
PRIMER GRADO.
LABORAL
al control y regularización migratoria que rigen
desde el 27 de setiembre.
Aspectos positivos
Lo positivo es que con esta norma se amplía la
lista de familiares del ciudadano extranjero que
se benefician con la residencia del titular, pues de
solo comprender al cónyuge, hijos menores de
edad ahora se añade a la conviviente (unión de
hecho), hijos mayores de edad solteros que estén
cursando estudios y ascendientes en primer grado.
Se otorga carné de extranjería a trabajadores
cuya calidad migratoria tenga una duración
mayor a 90 días. Antes, el lapso mínimo era de
12 meses. Ello facilita la identificación, apertura
de cuentas bancarias y demás procedimientos
a seguir por los extranjeros.
Además, se concede la calidad migratoria
temporal a los familiares del titular siempre
y cuando su permanencia sea al menos de 90
días. Anteriormente se requería que la calidad
migratoria fuera de por lo menos 12 meses.
Otro aspecto favorable es que cuando el ex-
tranjero esté cambiando su calidad migratoria en
el Perú puede salir al exterior previa obtención de
un permiso de viaje expedido por Migraciones.
Antes, si retornaba luego de expirado el plazo
contemplado en el permiso de viaje (máximo
30 días) perdía el trámite, hoy solamente paga
una multa y el trámite continúa.
Es positivo, además, que se contemplen las
calidades migratorias de trabajador de estancia
corta, fronterizo y por transferencia empresarial.
Se espera que los requisitos para la obtención
de estas calidades migratorias sean sencillos.
Asuntos por precisar
Se limita el plazo de permanencia de la calidad
migratoria de trabajador designado a 30 días
en el año, pero este tipo de visa corresponde a
destaques temporales de trabajadores extran-
jeros que, sin poseer relación laboral en el Perú,
vienen a realizar trabajos especializados por
encargo de su empleador (empresa extranjera).
Con la norma anterior se permitía una per-
manencia de hasta 12 meses, lapso razonable
y que muchas veces coincidía con el tipo de
trabajos que realizan las empresas extranjeras a
favor de las peruanas. Convendría permitir que la
permanencia sea más de 30 días si la obtención
de esta calidad migratoria toma más tiempo.
Antes, cuando el extranjero obtenía la con-
dición de inmigrante (hoy residente perma-
nente) no perdía dicha calidad por ausentarse
del Perú. Hoy la pierde si su ausencia es mayor
a 365 días consecutivos, salvo autorización de
Migraciones. Esperamos que el reglamento de-
talle el procedimiento para obtener la indicada
autorización, pues actualmente queda a criterio
del funcionario que califica el expediente.
Por otro lado, se debe modificar la Ley de Con-
tratación de Extranjeros toda vez que un supuesto
en el que se consideraba al ciudadano extranjero
como peruano para efectos de su contratación (trá-
mite más sencillo, no sujeto a límites porcentuales)
correspondía al extranjero la calidad migratoria de
inmigrante. Como dicha calidad migratoria ya no
existiría, se espera la adecuación de la indicada ley
al decreto legislativo bajo comentario refiriéndose
a la calidad de residente permanente. Z
6 suplemento de
análisis legal Martes 6 de octubre de 2015 PROCESAL

ASPECTOS POR CONSIDERAR

Teoría del caso

en la litigación
ÓSCAR
PEÑA GONZALES

Abogado. Presidente de la
Asociación Peruana de Ciencias
Jurídicas y Conciliación. Con
estudios en EE. UU., Colombia,
Chile y Puerto Rico.

C
uando un cliente va a nuestro estu-
dio, lo primero que debemos hacer
es identificar el problema, es decir,
hacer un diagnóstico si dentro de
una serie de hechos se configura un
problema jurídico, ya que no todo problema que
trae un cliente es de naturaleza jurídica, por tres
razones, aunque él así lo perciba.
En primer lugar, porque es posible que el
derecho no le reconozca una causa de acción;
también porque aun reconociéndola es posible
que no haya un remedio jurídico disponible, y
porque es posible que aunque las dos anteriores
razones existan, no tengamos la prueba necesaria
para sustentarla.
Si, luego de haber realizado el diagnóstico
de los hechos, estos configuran un problema
jurídico, el defensor debe empezar a elaborar
y confeccionar una posible teoría del caso de
la forma como sucedieron los hechos, los que
deben ser presentados de una manera que suene
coherente y persuasiva.
Identificado el problema jurídico, y habiendo
empezado un procedimiento jurídico, asimismo,
es posible que este no llegue a juicio por haber En términos sencillos, la teoría del caso es
ocurrido una negociación entre las partes.
Por otro lado, le corresponderá al juez que
Temas y etiquetas una especie de cuento o recreación de los hechos
pasados que tienen una implicación jurídica.
está conociendo de los hechos determinar cómo Los temas y etiquetas son y etiquetas. responsabilidad del Esta comienza a elaborarse desde el momento
sucedieron, según su criterio. aspectos muy importantes Temas o lemas son las sindicado. en que ocurrieron los hechos, así como desde
que se utilizan en la palabras o frases que Mientras que en los temas el momento en que el abogado se entrevista
La estrategia construcción y elaboración sintetizan la teoría del se resume la información con su cliente.
Antes del inicio del juicio, el juez que llega a este de la teoría del caso. Sirven caso, es la esencia que importante y relevante en La entrevista tiene por finalidad obtener
sin conocer el caso, con su mente en blanco, para generar marcas destaca sus características palabras todos los datos que nos ayuden a reconstruir
escuchará dos versiones distintas de cómo su- y rótulos impactantes particulares.El tema sirve o frases fáciles esos eventos pasados. Luego, determinar cuáles
cedieron los hechos. Ambas posturas ofrecerán para nuestro caso, para para proyectar imágenes de recordar; de estos datos serán presentados en el juicio. La
una explicación de lo ocurrido de manera pla- de esa manera tener una que queremos que el juez en las etiquetas mayoría de las preguntas irán perfilando la(s)
nificada y ordenada para convencer al juzgador. teoría del caso persuasiva retenga sobre nuestro caso. se determina posible(s) teoría(s) fáctica(s) y jurídica(s) del caso.
Ahora veamos algunos conceptos importantes: y convincente que Etiquetas son aquellas la manera como se hará Finalizada la entrevista inicial, el abogado
En principio, se puede definir a la teoría del pueda influenciar en la palabras blandas que referencia a las personas empezará a investigar el asunto. De ser necesario,
caso como el conjunto de explicaciones jurídi- convicción del juzgador. buscan amortiguar involucradas y a los hechos deberá hacer una investigación de campo que
cas (teoría jurídica) e hipótesis descriptivas y Por eso es importante el golpe de los hechos y su y eventos importantes incluya entrevistas a otras personas, inspección
explicativas de hechos (teoría fáctica) que las saber elaborar temas impacto sobre la presunta dentro del juicio. ocular de un sitio, etc. También requiere inves-
acompañan. tigar el derecho sustantivo aplicable.
PROCESAL Martes 6 de octubre de 2015
suplemento de
análisis legal 7

y explicativas de unos hechos pasados. En el

Doctrina aplicable ejemplo anterior, tenemos que:
• La hipótesis descriptiva sería la versión de
Según Thomas referirse a “la lo sucedido (fecha, hora, testigos, golpiza, etc.)
Mauet, para víctima” que a en la medida en que describe lo sucedido.
lograr una narra- “esta mujer ardi- • La hipótesis explicativa sería el porqué de
ción persuasiva, da y cegada por estos acontecimientos (móvil: celos).
es importante los celos”; hablar Ambos son elementos indispensables, harán
que desde la de las “copitas” de nuestra narración más interesante y repre-
preparación que había bebido sentativa de una realidad pasada.
del juicio se quien manejaba, En el elemento probatorio vamos a determi-
determinen los al decir que el nar qué medios de prueba respaldan los hechos
asuntos críticos conductor se relevantes controvertidos. Resaltar, además, que
del caso y se encontraba en es- los medios de prueba deben estar relacionados
resuman en una tado de embria- con la teoría del caso de cada parte.
palabra o frase guez; referirse a
clara y memo- “ese negocio” en Programa metodológico
rable, esto es, el lugar de llamarlo Según David Espinosa Acuña, la teoría del caso
tema (2). Escoger por su nombre: nace desde su preparación al inicio del conoci-
un tema que será “la empresa Ropa miento de la notitia criminis, mediante el diseño
utilizado durante y Accesorios Ma- del programa metodológico, hasta la exposición
todo el juicio es nuelita S.A.C”. que al respecto haga el litigante en la audiencia
una buena téc- Lo anterior no del juicio oral mediante la declaración inicial.
nica para enviar es un secreto si El programa metodológico, como su nombre
mensajes claros tenemos presente lo indica, es la selección del método que más
y comunicar la que las palabras convenga implementar según las pretensiones
hipótesis que se construyen que se busquen demostrar durante el proceso
busca demostrar realidades y que penal. Para su diseño se deben tener en cuenta
desde el comien- los términos tres elementos claves: (i) los hechos del caso,
zo del juicio oral. utilizados en el o mejor aún la hipótesis fáctica que se busca
Según David Es- juicio envían plantear; (ii) el recaudo de la evidencia física y
pinosa Acuña, se muchas veces material probatorio, y (iii) la sustentación jurí-
deben seleccio- mensajes entre dica del caso (1).
nar etiquetas que líneas al juez. Esta herramienta procesal es de gran uti-
servirán para Hay que estable- lidad, por cuanto le permitirá identificar los
hacer referencia cer las fortalezas aspectos probatorios fuertes y débiles de su
a los eventos o y debilidades del caso, así como los de su contraparte, con lo
personas invo- caso tanto para la cual podrá anticipar los puntos que serán más
lucradas en el acusación como controvertibles en el juicio y concentrarse así
caso. Es diferente para la defensa. en aquellos elementos probatorios más débiles.
También le servirá de base para decidir sobre
la conveniencia de adoptar uno de los métodos
alternativos a la audiencia de juicio oral como
Elementos presentarlos en un juicio, para que el juzga- LOS TEMAS Y son la aplicación del principio de oportuni-
Para construir y formular la teoría del caso, dor capte un cuadro de lo que sucedió en esa dad o la aceptación de cargos a cambio de
debe seguirse el siguiente orden: empezar por ocasión. Salvo que se cuente con una cámara ETIQUETAS SON rebajas punitivas. Finalmente, le facilitará la
el aspecto jurídico, luego el fáctico y terminar escondida que pruebe estos sucesos, la historia ASPECTOS MUY identificación de aquellos hechos respecto de
con el elemento probatorio, para de esa manera dependerá de las personas cuya percepción y los cuales no hay mayor controversia con su
tener una historia con sentido relevante. memoria decidirán cuán efectiva sea la recrea- IMPORTANTES contraparte, de manera que pueda proponer
El elemento jurídico consiste en la adecuación ción próxima a narrarse. El arte de la práctica QUE SE convenciones.
de los hechos a las normas tanto sustantivas
como adjetivas. En este elemento se debe des-
forense consiste en lograr presentar un cuadro
persuasivo e iluminador que recoja ese o esos
UTILIZAN EN LA Una vez que usted establezca una lista de los
medios de prueba que tiene a su disposición,
menuzar uno a uno los elementos del caso, para eventos pasados. CONSTRUCCIÓN podrá determinar qué hechos podrán ser debi-
poder luego establecer si los hechos encajan o no Veamos un ejemplo, un típico caso penal Y ELABORACIÓN damente acreditados en el juicio oral por dichos
perfectamente en cada uno de ellos, ya que si no de delito de lesiones, la teoría fáctica del fiscal medios. Recuerde que existe toda una gama de
es así se estaría frente a una figura no descrita podría ser la siguiente: DE LA TEORÍA posibilidades: prueba testimonial, prueba peri-
en la norma sustantiva. No existe una teoría El día 7 de abril del 2012, el señor Juan agre- DEL CASO. SIRVEN cial, prueba documental, prueba de inspección
jurídica si no está acompañada de los hechos
que la sostengan.
dió a su esposa, la señora María, en su hogar y
en presencia de una vecina. Serían las 10:30
PARA GENERAR o cualquier otro medio técnico o científico que
no viole el ordenamiento jurídico. Durante el
El elemento fáctico es la reconstrucción de a.m. aproximadamente. A esa hora irrumpió en MARCAS Y proceso debe reflexionar sobre cuáles hechos
eventos pasados en forma de cuento o historia. su hogar furioso y se dirigió donde su esposa, RÓTULOS resultan penalmente relevantes y merecen ser
En este aspecto se deben identificar cuáles son pegándole con ambas manos en el rostro y la acreditados en la audiencia de juicio oral y cuáles
los hechos relevantes (controvertidos y no con- espalda. La señora María cayó al suelo. Inme-
IMPACTANTES podrían ser simplemente objeto de acuerdos.Z
trovertidos) y cuáles los irrelevantes. diatamente después, el señor Juan se encerró PARA NUESTRO
Luego de haber identificado el hecho, debe- en su cuarto. Mientras le pegaba a su esposa, le CASO.
mos determinar su importancia y ver en qué gritaba frases como “será la última vez”, “te dije
[1] Cfr. LEÓN PARADA, Víctor Orielson, El ABC del nue-
elemento jurídico encuadra. que no quería verte más con él”, etc., aparentando vo sistema penal acusatorio. El juicio oral, Ecoe Ediciones,
Podemos observar que esta narración re- estar muy celoso. Bogotá, 2005, pp. 203-224.
crea unos eventos sucedidos en el pasado. No Hemos mencionado que la teoría fáctica [2] Cfr. MAUET, Thomas A., Trial Techniques, Aspen Law
es fácil reconstruir hechos y mucho menos puede contener posibles hipótesis descriptivas & Business, Nueva York, 2000, p. 509.
8 suplemento de
análisis legal Martes 6 de octubre de 2015 DESCENTRALIZACIÓN

MANCOMUNIDADES REGIONALES

En el reto de la
descentralización
ALBERTO
BALLADARES
RAMIREZ Tareas que
Vicepresidente del
ejecutar
Consejo de Minería.
Catedrático universitario. Con Es de esperar tad) cumplan los
especialización en gestión pública.
que las manco- objetivos trazados
munidades ya y sobre la base de
formadas, esto es la experiencia y
la Mancomuni- metas cumplidas,
dad de los Andes otras regiones

C
omo consecuencia de los fallidos
intentos de conformar, vía referén-
dum, macrorregiones, de confor-
midad con lo que establece la Ley
de Bases de la Descentralización,
y con la finalidad de impulsar el proceso de
descentralización, diversos gobiernos regio-
nales han tenido la iniciativa de constituir
mancomunidades regionales para viabilizar
de una manera sostenible el desarrollo de sus
pueblos, con planes y proyectos de cooperación
y coordinación, respectivamente.
Podemos señalar como antecedente la
experiencia de las mancomunidades muni-
cipales creadas a partir de la dación de la Ley
N° 29029, modificada por la Ley N° 29341 y
su reglamento el Decreto Supremo N° 046-
2010 PCM, y constituidas para brindar ser-
vicios públicos locales, obras y desarrollo y
participación ciudadana respectivamente,
pudiendo agruparse incluso sin necesidad
de ser colindantes.
Objetivos al desarrollo
Como consecuencia de lo glosado por la Ley
N° 29768, y su reglamento el Decreto Supremo
N° 050-2013, se establece la mancomunidad
regional para que diversas regiones se puedan
agrupar de manera voluntaria a fin de prestar
servicios públicos, financiamiento y obras de
manera conjunta, sin que constituyan un ni-
vel de gobierno y manteniendo sus respectivas
autonomías. La norma en mención establece
puntualmente diversos objetivos:
Q Intervenir el proyectos de inversión cuya
magnitud o capacidad sea superior a las posi-
bilidades de cada región.
Q Ejecutar acciones para proyectos conjuntos
con gobiernos que compartan cuencas hidrográ-
ficas, corredores viales, turísticos, económicos
y zonas ecológicas comunes.
(Apurímac, constituyan man-
Ayacucho, Junín, comunidades
Huancavelica y con la finalidad
Ica) y la Manco- de seguir
munidad Qhapaq haciendo viable
ÑanNor Amazó- la regionalización
nico (San Martín, y la
Amazonas, Caja- descentralización
marca y La Liber- en el Perú.
PARA IMPULSAR
EL PROCESO DE
DESCENTRALIZACIÓN,
DIVERSOS
rendición de cuentas, acceso a la información, objeto, competencia, duración, órganos directi-
GOBIERNOS participación ciudadana, modernización de la vos y condiciones para su funcionamiento entre
REGIONALES gestión e integración, así como el desarrollo otros aspectos, además de ser registrada en la
HAN TENIDO económico regional. secretaria técnica de la PCM.
Con la finalidad de viabilizar sus objetivos,
LA INICIATIVA Q Realizar planes y experiencias conjuntas, el Estado ha otorgado diversos incentivos: dar
DE CONSTITUIR de desarrollo de capacidades, asistencia técnica prioridad a los proyectos interregionales ante el
e investigación tecnológica con instituciones SNIP, asignar gerentes públicos, brindar asis-
MANCOMUNIDADES superiores, universidades y entidades educativas tencia técnica en gestión pública y permitir la
REGIONALES, A FIN públicas o privadas. participación de las universidades nacionales
DE VIABILIZAR DE Q Gestionar y administrar entidades públi-
en planteamientos técnico-científicos. Las mu-
nicipalidades provinciales y distritales podrán
FORMA SOSTENIBLE cas interregionales, dando cuenta a los gobiernos delegar la ejecución de obras públicas a la man-
EL DESARROLLO DE regionales que las componen. comunidad, con participación de la Agencia
Peruana de Cooperación Internacional (APCI),
LOS PUEBLOS... Constitución priorizando las solicitudes de las mancomuni-
Con respecto a la constitución de las mancomu- dades, entre otras ventajas.
nidades, estas pasan por los informes técnicos La asignación presupuestal, además, deberá
Q Promover proyectos de inversión ante respectivos que sirvan de sustento a la ordenanza ser acordada por los consejos regionales respec-
entidades nacionales e internacionales, públicas regional correspondiente, que dé cuenta de la tivos. La administración estará conformada por
o privadas, que capten los recursos económicos, voluntad de integrar una mancomunidad. la asamblea de la mancomunidad, integrada
técnicos y humanos, para el desarrollo econó- Por tanto, se debe elaborar el acta de la man- por los consejeros regionales de los gobiernos
mico, productivo y sociocultural. comunidad regional y publicarla, a fin de tener regionales, y el comité ejecutivo mancomunal,
la personería jurídica respectiva. Se requiere, integrada por los gobernadores regionales y
Q Mejorar la gestión de los gobiernos regio- también, aprobar el estatuto que establece fun- que deberá estar presidido por un gobernador
nales, cumpliendo normas de transparencia, damentalmente: la denominación, domicilio, regional por el período de un año.◗