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Modulo Derecho Penal II
Modulo Derecho Penal II
DERECHO PENAL II
Moquegua - 2010
INTRODUCCION
Profesional de Derecho que deseen conocer la Parte Especial del Derecho Penal.
analizar los tipos penales que encontramos previstos en el Libro II - Parte Especial
constitutivos de cada uno de los tipos penales previstos por el legislador en los
Cuerpo y la Salud y Delitos Contra la Libertad a fin de que los alumnos puedan
Espero que el contenido del presente módulo sea de gran utilidad para los
2
TEMAS
DESARROLLO TEMÁTICO
Unidad I
Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.
Lección 1. Delitos Contra la Vida.
1.1 Protección del bien jurídico: vida humana
Lección 2. Delitos de Homicidio y Aborto
2.1 Homicidio simple.
2.2 Homicidio calificado.
2.3 Aborto.
Lección 3. Delitos de Lesiones.
3.1 Lesiones graves.
3.2 Lesiones en el concebido.
Autoevaluación.
Unidad II
Delitos contra la libertad.
Lección 4. Delitos contra la libertad personal - secuestro.
4.1 Tipo objetivo del delito de secuestro.
4.2 Tipo subjetivo del delito de secuestro.
4.3 Circunstancia agravante.
Lección 5. Delitos contra la libertad sexual.
5.1 Tipo objetivo del delito de violación sexual
5.2 Tipo subjetivo del delito de violación sexual.
5.3 Penalidad
Lección 6. Violación de menores de 14 años
6.1 Tipo objetivo
6.2 Tipo subjetivo
6.3 Circunstancias agravantes
Autoevaluación
3
UNIDAD I
1
Carbonell Mateu, J.C. – Gonzales Cussac, J. L; Derecho Penal, Parte Especial,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 703.
2
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, Homicidio,
Ediciones Juris, Lima, 1993, p. 2
4
Los límites de la protección de la vida humana son
muy discutidos, porque como cualquier fenómeno biológico, se
encuentra sometida al inevitable proceso de nacimiento, desarrollo y
muerte.
Para Muñoz Conde la dificultad para fijar limites a la vida es obvia, porque
este no es un fenómeno estático, sino dinámico, en el que es difícil, por no decir
imposible, marcar con certeza científica cuándo comienza y cuándo acaba3.
Criterios
3
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 25
4
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994,
p. 72
5
asesinato, homicidio por emoción violenta, infanticidio, homicidio a petición,
instigación y ayuda al suicidio, homicidio por negligencia)5.
Existen discrepancias sobre el inicio de la vida humana independiente, así
se plantea que:
Interpretaciones
5
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos de
Homicidio, GIOS Editores, Lima, 1991, p.14
6
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 29
6
encefalograma, por ejemplo, que la actividad cerebral ha terminado totalmente,
tal como lo ha reconocido el artículo 5 de la Ley 23415, modificado por el artículo
1, Ley 24703 y el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Trasplantes aprobado
por el Decreto Supremo No 014-88-SA.
De los diversos delitos que afectan el bien jurídico vida y que están
previstos en el Código Penal se abordarán los siguientes:
• Homicidio.
• Homicidio calificado –asesinato-.
• Aborto.
Homicidio Homicidio
calificado
Aborto
Delito de Homicidio
7
a) Tipo objetivo
7
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 2
8
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 32
8
b) Tipo subjetivo
9
Villavicencio Terreros, Felipe, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991,
p. 20
10
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 100
11
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I,
1991, p. 42
9
a) Modalidades
El tipo legal del artículo 108° constituye un tipo alternativo. Para los efectos
de la represión, el legislador equipara diversas acciones que tienen en
común el estar dirigidas a producir la muerte de una persona. La
enumeración de estas acciones no es exhaustiva. En la parte final del inciso
4, figura una fórmula abierta que exige del intérprete la utilización del
razonamiento para completarla12.
Las modalidades de asesinato previstas por el legislador son:
• Por el móvil: ferocidad, lucro o placer.
• Por conexión con otro delito: para facilitar u ocultar otro delito.
• Por el modo de ejecución: gran crueldad o alevosía.
• Por el medio empleado: fuego, explosión, veneno u otro medio
capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas.
Modalidades
12
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p, 29
10
a.1 Por el móvil
13
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I,
1991, p. 50
14
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I,
1991, p. 52
11
mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectándole tanto a los
que la prometen como a los que la exigen o reciben, en virtud de
las proyecciones recíprocas que tiene la codelincuencia, por sus
inducciones expresas y tácitas, y c) en cuanto a la antijuricidad,
que tenga la suficiente intensidad o entidad para ser repudiado por
el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de escrúpulos
que encierra”. (Sentencia de 15 de diciembre de 1978)
• Homicidio por placer: Esta modalidad fue incorporada por el artículo 1°
del Decreto Legislativo No. 896, que es parte de los Decretos Legislativos
sobre “Seguridad Nacional” y ha sido mantenida por la posterior norma
emitida (Ley Nro. 27472). Consideramos que era innecesaria la
incorporación de este supuesto, que más por el contrario genera
confusión.
12
necesario, por tanto, que el delito - fin (cualquiera de los
estatuidos en las leyes penales) sea consumado o intentado”15.
Por tanto, este delito queda consumado cuando se produce el resultado
típico, sin que se exija que el agente realice su específica tendencia
trascendente.
Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en
estudio, determina que ésta se configure aún cuando la perpetración del
delito fin, se verifique por terceros16.
• Homicidio para ocultar otro delito: Se trata de una especial conexión
subjetiva (tendencia interna trascendente) entre el homicidio y el injusto
que el agente trata de ocultar. Por ejemplo, el caso de quien raptó a un
menor para cometer actos contra natura y para ocultar ese hecho, ante el
llanto a gritos del menor, lo degolló con la chaveta que portaba17.
Para configurar esta agravante no se requiere que el primer delito se
haya consumado, basta que haya llegado al grado de tentativa. Puede,
también, tratarse del hecho de ocultar un delito cometido por un tercero
con quien no está, necesariamente, vinculado como cómplice o coautor.
Es indiferente la naturaleza del delito que el agente trata de ocultar, pero
no se acepta que la infracción a ocultar sea una falta18.
15
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, pp. 36-37
16
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 107
17
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p 45
18
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 37
19
Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, pp. 109-110
13
ejemplo, quien mata a otro, seccionándole poco a poco las
diversas partes del cuerpo.
El fundamento de esta agravación se encuentra en la tendencia interna
intensificada que posee el agente, pues no sólo quiere matar a la víctima,
sino que además desea que ésta sufra, que sienta que muere; caso
contrario no se aplicará la agravante20. No concurrirá la agravante si mata
a la víctima hiriéndola varias veces –le introduce el cuchillo varias veces-,
pero sin pretensiones de hacerla sufrir; o, si luego que la víctima muere,
secciona el cuerpo inerme de la misma.
• Homicidio con alevosía: Consiste en dar una muerte segura, fuera de
pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto
pasivo. “Para que exista alevosía es esencial la procura de la ausencia de
riesgos para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido
pueda oponer”21.
Según el Tribunal Supremo Español:
“existe alevosía en todos aquellos casos en que por el modo de
practicarse la agresión queda de manifiesta la intención del
agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que
pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es
decir, la esencia de la alevosía como constitutivo de delito de
asesinato (...) o como agravante ordinaria en otros delitos contra
las personas (...) radica en la inexistencia de posibilidad de
defensa por parte de la atacada”. (T.S. Sala Segunda, de lo penal.
Sentencia 20 de diciembre de 2001. P.: Delgado García)22.
La alevosía se presenta en cualquiera de los siguientes casos:
a) Indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la
víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el
agente)
b) Explotación de la relación de confianza existente entre la víctima
y el homicida (confianza real o creada astutamente por el
delincuente)23.
20
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, 1991, p. 47
21
Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 111
22
La Ley – Revista de Actualidad Penal No 17 – semana 22 al 28 de abril de 2002.
23
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 42
14
Es el caso de quien conduce a su víctima a un lugar desolado mediante
engaños, para darle confianza y la mata, o quien sigilosamente se acerca
a la víctima y dispara sobre ella mientras está dormida.
24
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 114
25
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 50
26
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 115
27
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 43
15
El homicidio puede ser cometido bajo diferentes
modalidades y cuando concurren circunstancias agravantes
se presenta el asesinato: por el móvil, por conexión con otro delito, por el
modo de ejecución y por el medio empleado.
28
Serrano Gómez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos Contra las Personas, Dykinson,
Madrid, 1996, p. 89.
29
Alfonso Serrano Gómez; Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos Contra las Personas, 19966, p. 90.
16
“el delito de aborto es quizá una de las infracciones más debatidas
en el Derecho Penal, porque su punición choca frontalmente con
quienes, en defensa de una libertad, defienden en principio la
admisibilidad, y atipicidad, de las conductas que en las prácticas
abortivas se produzcan. Es desde luego, una infracción altamente
contradictoria. La importancia y trascendencia evidente que este
hecho representa y quizá también el elevado número de prácticas
abortivas que en el seno de la sociedad se producen y se han
producido de siempre, contrasta con la escasez de asuntos de tal
naturaleza que llegan a los tribunales”
Por su parte Muñoz Conde señala que el problema social y político que
representa el aborto, se está resolviendo al margen del Derecho Penal, sin que
nadie piense a estas alturas que el Derecho Penal pueda resolver en esta
materia ningún problema, ni proteger eficazmente la vida del feto. Si el Derecho
Penal en este ámbito sirve para algo, es para castigar el aborto realizado sin
consentimiento o con un consentimiento viciado de la mujer, la impericia médica
o el aborto realizado en malas condiciones higiénicas, o por personas
incompetentes o con cualquier finalidad lucrativa, para asegurar, en definitiva, a
la mujer un trato digno y un respeto a su libertad en una decisión que sólo a ella
incumbe30.
Frente a ello existen sectores que propugnan su despenalización, que
puede ser:
a) Despenalización absoluta que propugna que todo aborto consentido
sea impune.
b) Despenalización condicionada a exigencias claramente señaladas por
la ley. En esta vertiente se plantean dos orientaciones:
• De plazos tiene como característica central el límite temporal del
aborto lícito, aceptándose por la generalidad de la doctrina
dominante y la legislación comparada la doceava semana del
embarazo31.
30
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 79
31
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1993, p. 202
17
• De indicadores, establece supuestos específicos que viabilizan la
interceptación voluntaria del embarazo. Se plantean como
indicadores los siguientes:
aborto eugenésico.
aborto ético o sentimental.
aborto por indicación económico - social.
aborto terapéutico.
Nuestro Código Penal ha optado por mantener la criminalización penal del
aborto, en este sentido:
a) Admite como único supuesto impune el del aborto terapéutico
(artículo 119° CP), que es el aborto practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal,
si lo tuviese, cuando es el único medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
b) Establece una penalidad atenuada (privativa de libertad no mayor de
tres meses) en los casos de aborto sentimental y de aborto
eugenésico (artículo 120° CP).
c) Admite el aborto sentimental cuando “el embarazo sea consecuencia
de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no
consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos
hubieran sido denunciados o investigados, cuando menos
policialmente” (art. 120º inc. 1 CP).
d) Considera que el aborto eugenésico se concibe cuando “es probable
que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o
psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico” (art. 120° inc. 2
CP).
A continuación analizaremos la figura delictiva del aborto sin
consentimiento, prevista en el artículo 116° del Có digo Penal.
18
a) Aborto sin consentimiento
32
Serrano Gómez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 92
19
consentimiento. El agente vence la resistencia de la mujer
mediante la violencia (vis absoluta) o la coacción (vis
compulsiva)25.
En este supuesto de aborto no sólo se atenta contra el feto,
sino también contra los intereses, los sentimientos y la salud
de la mujer, por lo que la penalidad es superior a la de otros
supuestos de aborto.
Asimismo, la acción orientada a producir la muerte del feto o
producto de la concepción puede ofrecer las más variadas
manifestaciones y los medios empleados para tal fin ser los
más diversos: físicos, mecánicos o químicos.
20
psíquica), que incluye también la integridad corporal, pues la salud es
susceptible de ser atacada
“tanto produciendo una alteración en su normal funcionamiento
durante un período de tiempo mayor o menor –supuesto de
enfermedad o incapacidad temporales-, como causando un
menoscabo en el sustrato corporal33.
Lesiones
Lesiones Lesiones en el
graves concebido
33
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, p. 97.
21
2.1 Lesiones graves (artículo 121°- Código Penal)
a. Tipo objetivo
34
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 265
22
LESIONES QUE PONEN EN RIESGO INMINENTE
LA VIDA.
SUPUESTOS:
Mutilación del cuerpo, un miembro o un órgano principal.
23
Mutilación Miembro Órgano
35
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 287
24
órgano principal al no ser su función indispensable y necesaria
para la vida humana (Sentencia del 14 de marzo de 1988).
Lesiones que causan incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomalía psíquica permanente: La norma hace
referencia a la incapacidad del trabajo en general. Dicha
incapacidad es un criterio objetivo que se establece de
acuerdo a la gravedad de las lesiones inferidas, pero que debe
ser valorada en cada caso de acuerdo a la potencialidad
laboral que el lesionado pueda desarrollar. La incapacidad
debe ser permanente, lo que no implica que sea perpetua,
bastando la dilación en el tiempo siempre que no se pueda
fijar un límite temporal de la incapacidad. La invalidez hace
referencia a quien carece permanentemente de fuerza y vigor.
25
que requiera 30 o más días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa.
b) Tipo subjetivo
Se exige que el agente actúe dolosamente, con conocimiento y voluntad
de causar a otro grave daño en el cuerpo o en la salud.
c) Circunstancia agravante
Se agrava la conducta cuando la víctima muere a consecuencia de la
lesión y el agente pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un
tipo penal complejo: dolo respecto a las lesiones graves y culpa respecto
a la muerte de la víctima.
La penalidad será la pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de
10 años.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 121-A del Código Penal se agrava
la conducta según la naturaleza de los sujetos intervinientes:
• Si la víctima es menor de 14 años y el agente es el padre,
madre, tutor, guardador o responsable de aquél.
• Si el agente es el cónyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.
En los referidos casos, la sanción será privativa de libertad no menor de 5
ni mayor de diez años. Además, en el supuesto que la víctima sea menor
de 14 años también se sancionará al agente con suspensión de la patria
potestad e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela (art. 36° inciso 5 CP).
En el caso que la víctima muera y el agente pudo prever este resultado,
la pena será privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 15 años.
26
En la legislación comparada no es nueva esta figura penal, pues el
Código Penal de España de 1995, en los artículos 157 y 158 había criminalizado
esta conducta con el nombre de “Lesiones en el Feto”. Sin embargo, no se
puede dejar de reconocer que se trata de un tema importante por cuanto los
actos aquí protegidos amenazan bienes jurídicos fundamentales de los que
depende, incluso, el futuro de la humanidad.
36
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 120.
37
Serrano Gómez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 149
27
El bien jurídico protegido en este delito es la salud (física y
psíquica) y la integridad corporal del concebido. El ámbito de
protección se extiende desde el momento de la anidación del óvulo
en el útero materno hasta el comienzo del parto.
a) Tipo objetivo
El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluida la madre; por tanto,
se trata de un delito común. Sin embargo, en la doctrina se considera que
el agente debe tener determinados conocimientos sobre esta materia. El
sujeto pasivo del delito es el concebido. Carbonell Mateu y Gonzales
Cussac señalan que este delito como objeto material del delito, requiere
la existencia de un concebido sano.
28
indirecta a través del cuerpo de la madre, por acto médico, malos tratos,
golpes, etc.
b) Tipo subjetivo
29
AUTOEVALUACION
30
UNIDAD II
DELITOS CONTRA
LA LIBERTAD
1. Introducción
38
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 502
31
no sólo a lo declarado categóricamente lícito, sino también a
lo no regulado.
39
Queralt Jiménez, J.J.; Derecho Penal Español, Parte Especial 3 edición, BOSCH
Editores, Barcelona, 1996, p. 109
40
Bajo Fernández, Miguel; Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 1986, p. 22
32
introducido una serie de elementos que perturban este
tipo penal.
CONDUCTA
PROHIBIDA EN Privar a otro su libertad sin derecho,
EL DELITO DE elementos motivo ni facultad justificada.
SECUESTRO
33
de libertad a la persona y dicho momento consumativo se mantiene en el
tiempo hasta que sea liberada la víctima (delito permanente), siendo por
tanto innecesario referir que cualquiera pueda ser el tiempo para configurar
el secuestro
d) Circunstancia agravante
34
La norma penal también establece que se impondrá la cadena perpetua en los
siguientes casos:
• Cuando el agraviado resulta con graves daños en el cuerpo o en la salud
física o mental.
• Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de
dicho acto.
Lección 2.- Delitos contra la libertad sexual (Capítulo IX, Título IV CP)
41
Hernández Cajo, Teresa - Vargas Cuno, Mery; Legislación nacional en materia de delitos sexuales:
situación actual y propuestas de reforma en Los Derechos de la Mujer, Tomo II, Comentarios Jurídicos,
DEMUS, primera edición, noviembre de 1998, Lima, p. 47.
42
Idem.
35
El abandono de los criterios morales subsistentes en la legislación
derogada se evidencia pues, en primer lugar, en la substitución del título
que hacía referencia a las buenas costumbres por otro designando
únicamente al bien jurídico protegido: “la libertad sexual”. En segundo
lugar, tanto en la mención del acto análogo junto al acto sexual y en la
descripción de todos los casos de violación, como en la supresión del
requisito de la “conducta irreprochable” en el tipo legal del delito de
seducción (artículo 175)43.
Con el Código Penal de 1991 se aclara la situación, pues lo que se
trata de proteger es una de las manifestaciones más relevantes de la
libertad, es decir, la libertad sexual, cuyos ataques trascienden los ámbitos
fisiológicos para repercutir en la esfera psicológica, alcanzando a lo más
íntimo de la personalidad44.
Más allá de los significativos cambios del Código Penal de 1991 en
materia de delitos sexuales, en la doctrina nacional se advirtieron también
vacíos e incongruencias.
Se ha señalado que la denominación “violación de la libertad
sexual” empleada en el Código (Capítulo IX del Título IV del Libro II)
resulta insuficiente porque en el referido Capítulo IX también se regulan
ilícitos que atentan contra la “indemnidad” o “intangibilidad sexual” de
menores de edad. Asimismo, se señala que la expresión “violación”
comulga con una concepción de la agresión sexual limitada a la
genitalidad, es decir, la penetración vaginal o anal y, en estricto mediante
el uso de violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sanción de
conductas como el acto bucal o la coacción para que la víctima realice un
determinado comportamiento sexual. También se indica que el Código
Penal el 91 mantiene referencias morales como el de “acto contrario al
pudor” (artículos 176 y 176-A)45.
43
Hurtado Pozo, José; Delitos sexuales y Derechos de la Mujer en Problemas Actuales de la
Administración de Justicia en los Delitos Sexuales, Defensoría del Pueblo, Lima, marzo 2000, p. 38.
44
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p.
687.
45
Caro Coria, Dino Carlos – San Martín Castro, César; Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, Ob. Cit., p. 63-64.
36
Por otro lado, se indica que es cuestionable que se haya mantenido
en el Código Penal vigente la figura de seducción (artículo 175 CP). Se
dice que ella “es propia de las costumbres de una sociedad en la que las
relaciones sexuales prematrimoniales de la mujer se encontraban muy
tabuizadas. La tipificación de esta conducta cuenta, por un lado, de la
vigencia de una concepción muy alejada de la valoración positiva de la
sexualidad; y, por otro lado, de su pretensión de normalizar la situación
social de la mujer seducida, en la medida que el matrimonio del agresor
con ésta se configuraba como la alternativa más segura para restituir su
‘patrimonio moral’. El delito de seducción ha servido en realidad para
controlar la sexualidad de la adolescente con el pretexto de darles
protección”46.
El cuestionamiento a la existencia del delito de seducción ha
llevado a que la Defensoría del Pueblo proponga su derogatoria47.
También se ha cuestionado la inexistencia en el Código Penal del
91 de una norma que penalice el acoso u hostigamiento sexual,
considerándose que es una forma de coacción y sometimiento, que se
ubica, por tanto, dentro de las modalidades intimidatorias de violencia
sexual, aun cuando suponga ausencia de contacto físico48.
46
Hernández Cajo, Teresa – Vargas Cuno, Mery; Legislación nacional en materia de delitos sexuales,
Ob. Cit., p. 50.
47
Defensoría del Pueblo; La Violencia Sexual: un problema de seguridad ciudadana. Las voces de las
víctimas, Serie Informes Defensoriales, No. 21, Lima, febrero de 2000, p. 119.
48
Hernández Cajo, Teresa – Vargas Cuno, Mery; Legislación nacional en materia de delitos sexuales,
Ob. Cit., p. 51.
37
supuesto agravado de violación sexual de menor regulado en el artículo
173-A.
Esta tendencia sobrepenalizadora se consolida con la modificación
introducida por el Decreto Legislativo No. 896 –Ley contra los delitos
agravados-, que forma parte del paquete de la Legislación sobre seguridad
nacional. El referido Decreto Legislativo 896, en su artículo primero,
modifica los artículos 173 y 173-A, que contemplan los delitos de violación
sexual contra menores de 14 años de edad. Se elevan sustancialmente las
penas en el caso de agresión sexual de niños/as mayores de 7 y menores
de 14 años. Se establece la cadena perpetua en los casos que se
produzca la muerte o lesión grave del menor como consecuencia del
ataque sexual. Y también se castiga con cadena perpetua la violación
sexual contra menores de 7 años. Como se ha señalado en la doctrina
está “claro que esta legislación especial está imbuida del espíritu represivo
que concibe la sanción drástica como respuesta fundamental a la violencia
sexual”49. Si bien mediante la Ley Nº 27472 (5/6/2001) se reducen las
penas para los delitos de violación sexual contra menores de 14 años, las
referidas penas elevadas se restablecen mediante la Ley Nº 27507
(13/7/2001).
Estas reformas penales en materia de delitos sexuales demuestran
una clara huida hacia el Derecho penal, incidiendo en su uso simbólico.
Pero este uso simbólico de la ley penal puede generar una doble
distorsión en la percepción social, por un lado la creencia no fundada de
que el Estado persigue con firmeza la criminalidad sexual, cuando ya es
bastante conocido que el éxito de la prevención general depende sobre
todo del reforzamiento de los mecanismos que incrementan la certeza de
la sanción y no el recurso a sanciones drásticas cuya imposición es casi
improbable. Por otra parte, el establecimiento de sanciones más graves
que la del homicidio (artículo 106 CP) en determinados delitos sexuales,
conduce a una inversión de la escala de valores en la sociedad. La libertad
sexual se precia como valor superior frente a la vida humana50.
49
Hernández Cajo, Teresa – Vargas Cuno, Mery; Legislación nacional en materia de delitos sexuales,
Ob. Cit., p. 53.
50
Caro Coria, Dino Carlos – San Martín Castro, César; Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, Ob. Cit., p. 122.
38
Alejándose de esta orientación político criminal represiva, la
modificatoria que se puede considerar positiva es la referida a la
modificación de lo dispuesto en el artículo 178 del Código Penal. En su
versión original esta disposición contemplaba la exención de pena para el
agente que contraía matrimonio con la ofendida, extendiéndose además la
exención a los coautores. Luego de una intensa campaña sostenida por las
organizaciones feministas, esta disposición fue modificada mediante la Ley
No. 26770, del 15 de abril de 1997, reservándose la exención sólo en el
supuesto del delito de seducción y circunscrita al agente que contrae
matrimonio. Posteriormente, mediante la Ley No. 27115 del 17 de mayo de
1999 se elimina por completo la exención en los delitos sexuales.
La última reforma introducida a estos delitos es la incorporada por
la Ley Nº 28251, publicada el 8 de junio del 2004, la cual realiza cambios
significativos en la descripción típica de los referidos delitos, así la
conducta prohibida no sólo hace referencia a “practicar el acto sexual u
otro análogo” sino se hace referencia “al tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”. Con esta
modificación se incorpora el sexo oral como un supuesto de violación
sexual, tema que era debatido en la doctrina nacional, asimismo se
incluyen los supuestos de introducción de objetos o partes del cuerpo por
la vía vaginal o anal, acogiendo en parte la legislación española sobre la
materia, particularmente lo dispuesto en el artículo 179 del Código Penal
Español de 1995.
Otra de las reformas establecidas por la Ley Nº 28251 es la
incorporación de nuevos supuestos agravados en el delito de violación
sexual: abusar de cargo que dé particular autoridad sobre la víctima; el que
el agente sea miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional,
serenazgo, policía municipal o vigilancia privada; si la víctima tiene entre
14 y menos de 18 años; y, si el autor fuere portador de enfermedad de
trasmisión sexual grave.
Finalmente, la Ley Nº 28251 incorpora como nuevos tipos penales
los de usuario-cliente (artículo 179-A), turismo sexual infantil (artículo 181-
39
A) y publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad
sexual a menores (artículo 182-A).
51
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ob. Cit., p.
687-688.
52
Hernández Cajo, Teresa – Vargas Cuno, Mery; Legislación nacional en materia
de delitos sexuales, Ob. Cit., p. 47.
40
rechazar actos de injerencia ajena o supuestos de fuerza o intimidación o
cualquier otra pretensión externa en donde se comprometan sus instintos,
atributos y potencialidades sexuales y se coloque en entredicho el libre
ejercicio de su autonomía individual y su propia capacidad de decisión”53.
El Tribunal Supremo Español en su sentencia de 15 de abril de 1978,
ha señala acertadamente “que se trata de proteger una de las
manifestaciones más relevantes de la libertad, es decir, la libertad sexual,
cuyos ataques trascienden muchos de los ámbitos físicos y fisiológicos
para repercutir en la esfera psicológica, alcanzando al núcleo más íntimo
de la personalidad, hasta el extremo de que es este respecto el que quizá
justifique la gravedad de las penas previstas por la Ley”.
Se preserva pues la autonomía sexual, es decir, “el que el sujeto.
Hombre o mujer, puede establecer sin trabas en sus relaciones con otros
sujetos mayores de edad las líneas de sus actuaciones en el terreno de la
sexualidad y de la efectividad. Ello comporta que, entre adultos, rija el
principio de las prácticas sexuales, sean éstas las que fueren, sin
imposiciones que coarten el designio de los partícipes. Por ello, la ley sigue
pensando que, fuera de los supuestos de teórica madurez de la
personalidad –y, por tanto, de la sexualidad-, es decir, en el campo de las
relaciones interpersonales en las que pueden encontrarse menores o
incapaces, esta libertad de intercambio ha de ser, cuando menos, aun sin
mediar injerencias violentas ni intimidatorias, sometido a control”54.
La libertad sexual es entendida en sentido positivo-dinámico y
negativo-pasivo. La primera se concreta en la capacidad de la persona de
disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, la segunda se
concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en
los que no se desea intervenir. En la doctrina se entiende que es sobre
este segundo sentido de la libertad sexual que interviene o debe intervenir
el Derecho Penal, por lo que el ejercicio afirmativo de la sexualidad no
debería ser regulado por el Derecho.
53
Valencia M., Jorge Enrique; Estudios de Derecho Penal Especial, Universidad
Externado de Colombia, segunda edición, 1990, p. 296.
54
Queralt Jiménez, Joan J.; Derecho Penal Español, Parte Especial, Tercera
edición conforme al Código penal de 1995, Delitos contra los intereses
individuales y colectivos, BOSCH editores, Barcelona, 1996, p. 125.
41
Como ocurre con otros delitos afectos al área de la libertad, el bien
jurídico protegido no suele ser único, sino que se dan protecciones
conjuntas y simultáneas de otros, es decir, estamos en presencia de
delitos pluriofensivos, por ejemplo, con la integridad física y psíquica de la
víctima. Pero el bien jurídico principal sobre el que pivota la punición de los
delitos sexuales reside en la capacidad de la persona madura –o
medianamente madura- de decidir las prácticas sexuales que desea55.
Es de advertir que en nuestra normatividad penal en materia de
delitos sexuales hay un conjunto de conductas que constituyen atentados
contra personas que no pueden consentir jurídicamente, como cuando el
sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración
de la conciencia o retardo mental o por su minoría de edad, en cuyos
casos lo protegido, se indica en la doctrina, no es una inexistente libertad
de disposición o abstención sexual, sino la llamada “intangibilidad” o
“indemnidad” sexual. Es así que lo que se sanciona es la actividad sexual
en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, pues lo protegido son
las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en “libertad”, las
que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien esté afectado por
una situación de incapacidad transitoria o, como sucede con los
enajenados y retardados mentales, nunca adquirirse56. Por ello un sector
de la doctrina nacional postula que en un futuro proceso de reforma se
debe eliminar la referencia a la violación como única modalidad de
comportamiento típico y contemplarse a su vez el bien jurídico libertad
sexual con la alusión a la indemnidad sexual, por lo que el encabezamiento
sistemático debería aludir a “Los delitos contra la Libertad e Indemnidad
sexual”57.
55
Queralt Jiménez, Joan J.; Derecho Penal Español, Parte Especial, Ob. Cit., p.
125-126.
56
Caro Coria, Dino Carlos – San Martín Castro, César; Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, Ob. Cit., p. 69-70.
57
Castillo Alva, José Luis; Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, Gaceta Jurídica, Lima, Perú, 2002, página 19.
42
2.4.- Tipo objetivo del delito de violación sexual (Art. 170 CP)
58
Amuchategui Requena, Irma G.; Derecho Penal, HARLA, México, 1993, p. 299
43
produce dentro o fuera del matrimonio, es admisible la violación entre los
cónyuges.
En cuanto a la conducta prohibida ésta ha variado con la
modificación introducida por la Ley Nº 28251, de forma tal que tenemos
ahora dos supuestos típicos claramente diferenciables:
Acceso carnal, que debemos interpretar como el
acoplamiento sexual de dos personas, una que tendría que ser
necesariamente hombre, con penetración de su órgano genital por alguna
de las vías previstas por el legislador59: vaginal, anal o bucal. De esta
forma serán típicas la relación entre dos hombres o entre un hombre y una
mujer, pero no se admitiría el supuesto de relación entre dos mujeres. Un
avance es que expresamente se hace referencia al sexo oral, en la
modalidad de fellatio in ore (penetración del pene en la cavidad bucal de
una persona). Sin embargo al emplearse la noción de acceso carnal, el
legislador nos estaría acercando a la noción de genitalidad, por lo que no
se abarcaría los supuestos de sexo oral entre mujeres. La penetración del
pene puede ser total o parcial, siendo irrelevante la eyaculación. En este
sentido se han pronunciado las Cortes de Argentina: “Para la configuración
de este delito no hace falta que el acceso carnal sea completo, ni que se
produzca la eyaculación del agente”. ( Cámara de Apelación del Mar del
Plata, sentencia de 28 de julio de 1960)
Realizar otros actos análogos, introduciendo objetos o
partes del cuerpo por la vagina o el ano. El enunciado “acto análogo”
utilizado por el Código Penal es una cláusula general que permite una
interpretación analógica, lo que implica extender la tipicidad a todo acto
que, por atacar o poner en riesgo el bien jurídico, es susceptible de una
desvaloración equivalente. Entre los supuestos de acto análogo el
legislador precisa los casos de introducción de objetos, así como la de
partes del cuerpo sea por la vagina o sea por el ano. Esto constituye un
cambio significativo respecto a la tradicional regulación de la violación
sexual en la legislación peruana. Con esta segunda modalidad cualquier
persona puede realizar la conducta respecto de otra, con independencia de
59
Vives Antón – Boix Reig – Orts Berenguer – Carbonell Mateu – González Cussac,
Derecho Penal, Parte Especial; Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, página 219.
44
su sexo, lo que determina en este contexto la validez, tanto de las
relaciones homosexuales, como de las heterosexuales60. De esta manera
se da una mayor protección al bien jurídico libertad sexual. De acuerdo a lo
señalado en la doctrina debe entenderse por objeto toda cosa corpórea e
inanimada que, respondiendo al designio lujurioso del sujeto activo, venga
a sustituir de alguna manera al pene, a ser una especie de sucedáneo de
éste61, con independencia de la contundencia del mismo, que de producir
también resultados lesivos a la integridad física de la víctima originaría un
concurso ideal de delitos con el correspondiente tipo de lesiones62. Por
ejemplo, la utilización de prótesis en forma de pene.
Los medios para la perpetración del delito son:
• la violencia entendida como la violencia física que se ejerce sobre la
víctima a fin de doblegar su voluntad. Se vulnera la voluntad de la persona
mediante el empleo de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen
su resistencia. Ejemplo: golpear a la víctima con un objeto contundente.
La fuerza empleada no es necesario que sea de carácter irresistible,
bastando que sea suficiente para anular la resistencia y obtener el acceso
carnal. Es suficiente la fuerza que el agente ejerce sobre la víctima de
manera seria y continuada. La violencia debe estar orientada a doblegar la
negativa al yacimiento carnal de la víctima, por lo que no tienen relevancia
penal los casos de sadomasoquismo –Ejemplo: quien para lograr una
satisfacción sexual plena pide a su pareja que lo flagele-.
En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo Español, al
señalar que la fuerza que se exige no es la equivalente a vis absoluta, vis
phisica o vis atrox, sino la suficiente para someter a la víctima a los deseos
del autor. (Sentencia del 21 de marzo de 1995)
• la grave amenaza. Hace referencia a la violencia moral
o psicológica seria, así el anuncio de un mal grave a intereses de
60
Carmona Salgado – González Rus – Morillas Cueva – Polaino Navarrete – Portilla
Contreras, Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial I, Marcial Pons,
Madrid, 1996, página 310.
61
Vives Antón – Boix Reig – Orts Berenguer – Carbonell Mateu – González Cussac,
Derecho Penal, Parte Especial; Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, página 220.
62
Carmona Salgado – González Rus – Morillas Cueva – Polaino Navarrete – Portilla
Contreras, Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial I, Marcial Pons,
Madrid, 1996, página 310.
45
la víctima o a intereses vinculados a ésta que producen en el
ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia. El mal
que se anuncia debe ser inminente o próximo, no remoto, y
también la amenaza debe ser determinada. Ejemplo: quien con
un arma de fuego obliga a otra a realizar el acto sexual, pues de
lo contrario le va a disparar en la cabeza.
Según, la Sentencia del 6 de abril de 1992, del Tribunal Español, la
intimidación lo decisivo es que despierte o inspire en el receptor un
sentimiento de temor, angustia o coacción psicológica, eficiencia a producir
una inhibición anímica y posibilita así la realización del deseo proyectado
por el sujeto pasivo.
La realidad criminológica de nuestro país demuestra, que generalmente la
violencia física se emplea cuando la víctima es una persona desconocida,
mientras que la amenaza o violencia moral se usa cuando se trata de
personas conocidas o ligadas por algún vínculo de parentesco. En este
último caso se hallan los casos del esposo -o viceversa- que amenaza a su
cónyuge con causarle un mal determinado si no accede a copular con él, o
del padrastro sobre su hijastra, entre otros casos.
2.6.- Penalidad
46
eyaculación fuera de la vagina, el acto debe reputarse en grado de
tentativa”. (Sentencia del Tribunal Supremo Español de 17 de marzo de
1987). Asimismo dice “si se produjo la conjunción de los órganos genitales
de ambos aún con una acusada yuxtaposición del órganos, creyendo la
víctima “que fue muy poco lo que le introdujo, sintiendo una humedad”, el
acto debe calificarse de frustrado”. (Sentencia del Tribunal Supremo
Español de 8 de junio de 1987)
La sanción se incrementa a privativa de libertad no menor de 8 ni
mayor de 15 años e inhabilitación según corresponda, cuando concurra los
supuestos agravados establecidos por el legislador, las cuales han
aumentado como producto de la última reforma introducida por la Ley Nº
28251. Los supuestos agravados son:
• Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más personas. En
este supuesto los agentes deben emplear un instrumento destinado para la
ofensa para superar la resistencia de la víctima. Dentro del concepto de
arma se incluyen el arma de fuego, instrumentos cortantes, punzo
cortantes, contundentes, etc. Deben participar dos o más sujetos, esto es
que en el momento de ejecución del delito intervienen dos o más agentes,
no requiriéndose que los intervinientes sean parte de una banda u
organización delictiva.
• Si para la ejecución del delito se haya prevalido de
cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o
de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.
• Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas
Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o
vigilancia privada, en ejercicio de su función pública
• Si la víctima tuviera entre 14 y menos de 18 años.
• Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave.
47
Lección 3.- Violación de menores de catorce años (artículos 173, 173-
A CP)
En nuestro país no existen cifras oficiales que informen de la
incidencia de los casos de abuso sexual infantil, sólo se cuenta con
estadísticas presentadas por algunas investigaciones e instituciones, pero
que no reflejan el problema en su magnitud real. Según el Registro Único
de Denuncias y Expedientes (RUDE) se ha registrado en el Distrito Judicial
de Lima, desde 1994 hasta junio de 1996, un total de 1002 denuncias
formalizadas por fiscales provinciales penales por los delitos de violencia
sexual y actos contra el pudor sexual cometidos en agravio de menores de
14 años de edad. De esta cifra, 540 denuncias fueron por el delito de
violación sexual, lo cual representa el 54% y el 46% restante correspondió
a los 462 casos denunciados por actos contra el pudor. La información
estadística elaborada por el Ministerio Público no incluye las diversas
denuncias por los delitos de violación sexual y actos contra el pudor
cometidos a menores de 14 años que se archivan por no existir evidencias
del hecho delictivo. Pero esto es importante indicar que las denuncias que
realizaron los fiscales provinciales penales fueron por haberse encontrado
responsabilidad en dichos hechos por parte del denunciado o
63
denunciados .
La naturaleza de los delitos de violación contra menores de edad
generalmente impactan en la población, por lo que la recurrencia de varias
denuncias de violación sexual de menores en la ciudad de Lima, motivo la
demanda al gobierno de severas sanciones para los violadores, demandas
provenientes principalmente de la población de zonas urbano marginales.
Optando por la solución más rápida se modificó los dispositivos sobre
violación de menores hasta en cinco ocasiones (mediante la Ley No.
26293, el Decreto Legislativo No. 896, la Ley No. 27472, la Ley No. 27507
y la Ley No. 28251), incrementándose las penas e introduciéndose el
63
Montoya Olaechea, Edwin; Muchas veces Víctima, Fundación Rädda Barnen,
Lima, 1999, p. 26-29.
48
supuesto agravado previsto en el artículo 173-A. Estableciéndose la
cadena perpetua para alguna de las modalidades.
Es este supuesto delictivo el bien jurídico protegido lo es la intangibilidad o
indemnidad sexual del menor. Entendiéndose como tal la protección del
libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la
salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor frente a los
ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual.
Por ello para configurar el delito no se requiere que el agente actúe con
violencia o amenaza, bastando la sola realización del acceso carnal u otros
actos análogos con los menores de 14 años.
49
ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en el
presente artículo. Asimismo, de conformidad con el Artículo 3 de la Ley N°
28704, publicada el 05 abril 2006, los beneficios penitenciarios de
redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y
liberación condicional no son aplicables a los sentenciados por el delito
previsto en el presente artículo.
50
que al autor le enviste de cierto singular respeto y/o confianza, por ejemplo
el sacerdote o el profesor; por cargo cuando existe una relación
económica, dependencia o autoridad, así el encargado de la guarda o
enfermero de la menor; y por vínculo familiar cuando el autor de la
violación posee una relación de parentesco y abusa de dicha cualidad64.
Con la concurrencia de esta agravante la penalidad se eleva a no
menor de treinta años cuando la víctima tiene de siete a menos de catorce
años.
Otro supuesto agravado está previsto en el artículo 173-A del
Código Penal que establece la pena de cadena perpetua para los
siguientes supuestos:
Si como consecuencia de la violación se causó la muerte o lesiones
graves al menor y el agente pudo prever este resultado.
Si al realizar la conducta el agente procedió con crueldad.
En el primer supuesto nos encontramos ante un tipo penal
complejo, denominado en la doctrina por algunos como delito
preterintencional, en la que se exige dolo en el agente respecto a la
violación y culpa respecto al resultado muerte o lesión grave ocasionada a
la víctima. Se ha cuestionado esta sobrepenalización pues genera grave
distorsión político criminal, así no se tiene en cuenta la diferente magnitud
entre los resultados (muerte y lesión grave). Asimismo, con esta
exasperación penal termina teniendo menor sanción el homicidio calificado
– asesinato para la cual se prevé una sanción de pena privativa de libertad
no menor de quince años (artículo 108 CP).
En el segundo supuesto se agrava la pena porque el agente en la
ejecución de la violación de menor inflige dolores físicos o psíquicos
innecesarios a la víctima con el propósito deliberado de hacerla sufrir. Por
tanto, se requieren dos elementos para su configuración: un elemento
objetivo, que implica la causación de dolores a la víctima, físicos o
psíquicos, innecesarios para realizar la violación; y, un elemento subjetivo
que tiene que ver con el propósito deliberado del agente de aumentar los
padecimientos de la víctima. En este supuesto se aprecia también las
graves implicancias de una exacerbación penal, así la violación de menor
64
Montoya Olaechea, Edwin; Muchas veces Víctima, Ob. Cit., p.62.
51
con crueldad resulta con mayor pena que el homicidio calificado con
crueldad (artículo 108 inciso 3 CP).
Esta sobrepenalización se opone a los principios de reserva de ley,
proporcionalidad y humanidad de las penas.
AUTOEVALUACION
52
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
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Idemsa
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54