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SHEYLA
SHEYLA
Patria
potestad
1. Introducción
Institución del Derecho de Familia, trascendente e
importante, y por lo mismo indispensable su conocimiento y
alcances, sobre todo en el presente, cuando la familia tropieza con
serios inconvenientes de armonía y consolidación, que en un gran
porcentaje lleva a la desintegración de esta célula básica de la
sociedad. La familia, integrada básicamente por padres e hijos, debe
descansar en principios de obediencia, respeto y consideración
recíprocos entre padres e hijos, principios que llevan implícitos
derechos y deberes; estas relaciones entre padres e hijos toma el
nombre de patria potestad.
El ser humano durante un cierto período de su vida, desde el
hecho del nacimiento y hasta por un cierto tiempo, es incapaz de
atender sus propias necesidades, no puede ejercer sus derechos y
necesita la asistencia de otras personas para sobrevivir. Este
permanente estado de necesidad debe ser cubierto, satisfecho, de lo
contrario perecería. Ahora bien, la obligación natural de asistencia a
favor de este ser indefenso recae en los padres que han dado la vida a
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es la dé los hijos, quienes para lograr la edificación de una familia
auténticamente humana y cristiana deben amor, respeto y obediencia
a sus padres.
Dentro de estas relaciones importantes y trascendentes que
deben darse entre padres e hijos, uno de los deberes más importantes
para los padres es el educativo, fundado y originado en el amor
paterno y materno, como lo recuerda el Concilio Vaticano II: “Puesto
que los padres han dado la vida a los hijos, tienen la gravísima
obligación de educar a la prole, y por lo tanto hay que reconocerles
como los primeros y principales educadores de sus hijos. Este deber de
la educación familiar es de tanta trascendencia que, cuando falta,
difícilmente puede suplirse. Es pues deber de los padres crear un
ambiente de familia animado por el amor, la piedad
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nominación empleada por don Manuel Lorenzo Vidaurre en su proyecto
de Código Civil, se señala que encerraría, en efecto, atributos a favor de
los padres y de allí el concepto de autoridad. Sin embargo dicha
autoridad se ejercita a favor de los hijos, atendiendo a su estado de
indefensión e incapacidad; por lo tanto, la autoridad tiene sentido en
tanto se ejercite en favor de los hijos, que no es otra cosa que en
defensa de los derechos de los hijos. En fin, creo que resulta importante
encontrar un nombre propio de esta importante institución familiar.
Sobre el particular, el Código de Familia de El Salvador la denomina
Autoridad Parental.
Pues bien, a continuación presentamos los diferentes conceptos
que se da de la patria potestad y al final precisaremos el nuestro.
Colin y Capitant definen la patria potestad como el conjunto de
derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y bienes de
sus hijos, en tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el
cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan
sobre ellos. Obsérvese de esta definición cómo Colin y Capitant,
enfatizan la presencia de la ley como fuente de la patria potestad y por
lo tanto la ley sería la generadora de derechos y deberes.
Para Josserand, la patria potestad es el conjunto de derechos que
la ley confiere al padre y a la madre sobre la persona y sobre los bienes
de sus hijos no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de
las cargas que les incumben, en lo que concierne al sostenimiento y a la
educación de dichos hijos. Aquí también es de notar la ley como la
fuente de la patria potestad, pues es ésta la que en última instancia
concedería los derechos e impondría los deberes.
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deber orientado hacia la protección del hijo, como parte de una protec-
ción más general proyectada hacia todo el grupo familiar.
La patria potestad o Munt tiene por finalidad un deber de
protección del patrimonio del hijo, que implica derecho y obligación, y
que junto a la administración del patrimonio también confiere su
disfrute. Ramón Bonet señala que el Munt germánico evidencia además
una participación materna, no sólo por serle atribuida la patria potestad
en defecto del padre, sino por reconocerse derechos y deberes durante
el ejercicio de la institución.
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cierto es que, como ya lo tenemos expresado, los padres no sólo tienen
deberes sino igualmente tienen una serie de atribuciones, pero todas ellas
en orden a cumplir los sagrados fines de la patria potestad; sobre el parti-
cular, el artículo XXX de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre señala que toda persona tiene el deber de asistir,
alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad y los hijos tienen
el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y
ampararlos cuando éstos le necesiten. Algunas legislaciones ponen especial
énfasis en los derechos de los niños y en las responsabilidades parentales en
este proceso. En Polonia, el Código de Familia prohíbe la disolución del
matrimonio, si ello puede afectar el bienestar de los hijos menores de los
esposos; encuéntrese en esta prohibición, mayor prioridad al valor ex-
presado como el bienestar del niño por sobre los intereses del padre o
padres que demandan la disolución de su matrimonio. En Vietnam, la Ley
de Familia y Matrimonio también prohíbe el divorcio si algún hijo del
matrimonio es menor de un año.
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sociedad.
6.5 Carácter temporal
La patria potestad tiene sentido en tanto que exista un
incapaz al que hay que cuidar. Pero cuando éste adquiere la
capacidad, ya no tiene sentido la patria potestad, pues el sujeto en
pleno ejercicio de sus derechos podrá cautelar sus propios intereses,
y la ley le proporciona los medios para hacerlo por sí mismo. Por
ello en nuestro país la patria potestad se extiende hasta cumplir los
18 años de edad, y por excepción se sale de ella a los 16 años por
matrimonio, o título adquirido que lo habilita para ejercer una
profesión, industria u oficio.
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matrimoniales
En forma clara el artículo 419 del Código Civil señala que la
patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación
legal, y si hay disentimiento resuelve el juez de familia; sobre el
particular habría que anotar la igualdad legal de hombre y mujer ante
la ley y, por ello, la equiparidad de derechos y obligaciones de los
padres frente a sus hijos, criterio éste que no se empleó en el Código
Civil de 1936, por cuanto en dicho cuerpo legal, si bien es cierto que la
patria potestad era compartida por ambos padres, se precisaba a
continuación que si había disentimiento prevalecía la opinión del
padre, explicable en un sistema en el que la mu
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jer era una suerte de dependiente del hombre, pues éste gozaba
de la potestad marital, y por ello se le concedía prácticamente todos
los derechos, tales como la fijación del domicilio conyugal, la
representación lega] la administración y disposición de los bienes
sociales y demás. Sin embargo, a raíz de la Constitución de 1979, con
la igualdad legal del hombre y la mujer, luego recogida por la
constitución de 1993, esta potestad tuvo que dar paso a una justa y
equitativa igualdad de derechos y responsabilidades del hombre y la
mujer dentro del matrimonio. El Código Civil, al hacer mención del
disentimiento, alude a la falta de conformidad al sentir u opinar entre
los cónyuges, respecto a los asuntos propios de la patria potestad:
entiéndase a los atributos y responsabilidades que entraña esta
institución. Por lo tanto, el disentimiento no está referido a la
utularidad ni ejercicio de la patria potestad que, en el caso de
cuestionarse, el mismo Código establece criterios para que el juez se
pronuncie sobre ello, y así tenemos los casos de separación legal,
divorcio e invalidación del matrimonio, supuestos éstos en que el juez
deberá decidir el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los
padres, o los casos de suspensión, y extinción de la patria potestad
respecto de uno o ambos padres, fijándose causales específicas para
cada uno de ellos
Patria potestad en los casos de disolución de matrimonio por
muerte de uno de los cónyuges.- En este caso es evidente que la patria
potestad se habrá extinguido con respecto al cónyuge muerto, y el
ejercicio de la patria potestad corresponderá en exclusividad al
cónyuge sobreviviente.
Patria potestad en el caso de separación legal, divorcio e
invalidación de matrimonio.- Veamos por separado cada uno de estos
casos.-
a) Separación legal.- Se llega a la separación de cuerpos, o legal, por la
vía de la separación convencional conocida antes como mutuo
disenso, y por la separación legal por causal. En la separación
convencional, que implica un acuerdo libre y voluntario de
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Ejercicio de
La la patriaenpotestad
Familia el Códigopor padres
Civil menores de edad.- Sur-
Peruano — fie
la interrogante si los menores de edad que a su vez son padres,
pueden
o no ejercer la patria potestad sobre sus hijos, ya que si ellos mismos,
p0r razón de su minoría, requieren de la protección que dispensa la
patria potestad, cómo podrían desempeñarla a favor de otros aun
cuando sean sus propios hijos. Al respecto, el artículo 421 del Código
Civil refiere que los criterios ya estudiados del ejercicio de la patria
potestad sobre los hijos extramatrimoniales también se aplican
respecto de la madre aun que sea menor de edad, no obstante el juez
puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del
hijo, si así lo exige el interés de éste cuando el padre no tenga la patria
potestad. Sobre el particular es necesario tener presente que para la
aplicación de este dispositivo debe existir el reconocimiento por parte
de la madre. Ahora bien, el reconocimiento de un hijo puede hacerse
incluso por padres menores de edad siempre y cuando cuenten por lo
menos con 14 años de edad, tal como lo establece el artículo 393 del
Código Civil que fue modificado por la Ley 27201; por otro lado
cuando el legislador señala que si el ejercicio de la patria potestad no
es confiado a la madre, y no lo tiene el padre, entonces la guarda de la
persona o bienes del menor se confían a un curador. Sobre el
particular creemos que hay una seria confusión, pues si estamos ante
el supuesto señalado, entonces la figura de amparo familiar llamada a
resolver esta situación es la tutela que entra en defecto de patria
potestad y que impone al tutor precisamente cuando no hay ese
ejercicio, la de cuidar la persona y bienes del menor, todo ello de
conformidad con el artículo 502 del Código Civil.
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cuando el derogado código de los niños y adolescentes empleó el tér-
mino guarda para referirse al tercero que cuidaba del menor abandona-
do. La tenencia es un derecho exclusivo de la patria potestad y no puede
extenderse hacia terceros; ahora bien si fuere el caso de darse la
situación en que los menores no vivan con sus padres y se encuentren
en poder de un tercero, pues bien, este tercero cuidará del menor
provisionalmente en tanto se dilucide su situación, y así estará actuando
como guardador o tutor provisional con los deberes y derechos
específicos de estas instituciones. El precepto también se pone en el caso
de que los menores no se encuentren en poder de los padres sin la
autorización debida, en tal cir
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Régimen de visitas según el Código de los Niños y Adolescentes
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requieren contar con autoridad, y esta autoridad entraña que los
hijos deban obediencia, pues si ello no fuera, las órdenes, directivas, que
impartan los padres en beneficio de sus propios hijos, quedarían
simplemente sin cumplirse, por ello la obediencia, y el respeto son
necesarios dentro de la patria potestad.
Derechos de los hijos
Sin perjuicio de los derechos sagrados que tienen a ser alimentados,
educados y protegidos, la ley peruana consigna derechos específicos de los
menores bajo patria potestad. Veamos cuáles son éstos y cómo han sido
complementados por el Código de los niños y adolescentes.
a. - Los menores con discernimiento pueden aceptar donaciones, he-
rencias, legados sin carga, esto es, liberalidades que no significan
contraprestación por parte de los menores. Estos beneficios puros
y simples pueden ser aceptados por los menores sin necesidad de
que intervengan sus padres para prestar autorización. Sin embargo
habría que preguntar quiénes son estos menores que tienen
discernimiento. Sobre el particular, el término discernimiento
significa separar, diferenciar, y alude a la capacidad de las personas
de conocer con el pensamiento y principalmente a diferenciar lo
bueno de lo malo, lo útil de lo inútil, lo conveniente de lo
inconveniente, y si ello se da en un menor entonces éste podrá
aceptar esas liberalidades sin recurrir a sus padres. También se
señala que pueden ejercer derechos estrictamente personales, y en
este sentido la norma alude al derecho del menor que tenga por lo
menos 14 años, a fin de que pueda reconocer a su hijo sin la
intervención de su padre, tal como lo estipula el artículo 393 del
Código Civil, modificado por la ley 27201.
b. - Facultad para trabajar.- El artículo 457 del Código Civil señala que
el menor que tenga discernimiento puede ser autorizado por sus
padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio.
Sobre el particular habría que estar a la norma del Código de los
Niños y Adolescentes que en el artículo 51 nos señala las edades
mínimas para el trabajo, y así 15 años para labores agrícolas no
industriales, 16 para labores industriales, comerciales o mineras, y
17 para labores de pesca industrial, y para el caso de las demis
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Cese temporal de la patria potestad en el Código de los Niños y
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familiar. Ahora bien, si el padre o madre, desconociendo ello,
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no sólo no está pendiente de su hijo, sino que por el contrarío
voluntaría o desidiosamente permite la vagancia del menor,
desconociendo en la mayoría de ios casos el lugar o lugares
donde pueda estar, y con quienes se reúne, sin importarle el
riesgo de las malas juntas, o el que esté incriminado en algún
hecho ¡licito, entonces esc padre o madre no está cumpliendo
las responsabilidades que impone la patria potestad y se hace
urgente sacarlo, desplazarlo del ejercicio de la institución. Con
el mismo criterio, y quizás considerando la mayor gravedad de
la falta, también se suspende la patria potestad cuando el padre
o madre dedica al menor
a la mendicidad, y consideramos de mayor gravedad esta falta, por
cuanto en muchos casos se utiliza al hijo para obtener recursos
que luego son destinados al vicio. En otras palabras, la dedicación
a la mendicidad implica dos faltas: la primera, el incumplimiento
del deber de cuidado del menor, y, en segundo lugar, el lucrar con
el menor, a quien se usa para conseguir dinero fácil. Sin embargo
se debe tener cuidado en algunos casos en que, por problemas de
orden económico, toda la familia se encuentra en graves dificulta-
des y sin tener recursos para sobrevivir, y en esta situación, tanto
el padre como la madre e hijos se dedican a mendigar a fin de
obtener el dinero que emplearán para vivir. En esta situación no
creemos que estemos ante la causal comentada para que proceda
la suspensión. En conclusión, lo que calificará la (alta como tal es
el designio del padre o madre de aprovecharse del hijo para
obtener dinero, esto es, lucrar con el hijo.
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psíquicas que se tornan irreversibles. Son éstas las razones por las
que el maltrato se ha considerado como una causal de suspensión
de patria potestad, respecto del padre o madre que maltrata al
hijo.
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también causales referidas a inconductas del padre o madre, y que hace
aconsejable que éste no vuelva a ejercer nunca más la patria potestad.
Analicemos por separado el artículo 77 del Código de los Niños y
Adolescentes.
a) Por muerte de los padres o del hijo.- Se repite la causal del Código
Civil y que ya ha sido explicado, a lo que sólo habría que agregar
que ante estos hechos naturales la institución familiar pierde su
razón de ser, pues en el caso de la muerte del hijo, desaparece el
fin último de la institución, como es el de velar por el desarrollo
integral del menor, y en lo que respecta a la muerte de los padres,
si bien es cierto que aún existe un menor por velar, también lo es
que quienes deben cuidarlo han perecido, y por ello se da pase a
otra institución familiar parecida a la patria potestad pero no igual
a ella, como es la tutela.
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.- Otra causal
del código que se repite, y que significa que el hijo al cumplir 18
años de edad sale a la capacidad, y por lo tanto en aptitud natural
y legal de cuidarse solo, tanto en lo personal como en lo
económico, y en esa circunstancia ya no tiene sentido la existencia
de la patria potestad, que precisamente está dirigida a cuidar a un
ser incapaz de valerse por sí mismo, a un menor que se encuentra
en estado de insuficiencia natural, circunstancias éstas que ya no
se dan, al menos a la luz de la legislación, en la persona que ha
cumplido 18 años.
c) Por declaración judicial de abandono.- Causal nueva y que está
referida a la situación particular del menor que por diversas moti-
vos no goza de la protección ni amparo de sus padres, y por lo
tanto, al no cumplirse los fines de la patria potestad, deberá ésta
extinguirse, con lo cual se posibilita que el menor ingrese a una
familia sustituta. Sobre el particular recordemos lo que nos señala
precisamente el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo
8; en efecto, este precepto refiere que el niño y el adolescente que
carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente
familiar adecuado, y no podrán ser separados de su familia sino
por
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