VIERNES 8 de SEPTIEMBRE

Principios del derecho del trabajo

Américo Pla: “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e
indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la
aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no
previstos”.
Estos principios sirven de mucho.
Art. 459 CT: fundamentación de las sentencias en materia de laboral. Ver Nº5.
En derecho civil el juez se limita a fallar de acuerdo a las normas que se someten a su decisión,
allí queda el contexto de lo jurídico. El problema es que a veces las demandas o las contestaciones
están incompletas. En ese caso da lo mismo, el juez la puede completar.
¿Puede un grupo de trabajadores hacer una huelga en un momento distinto de la negociación
colectiva? La ley dice que la huelga aplica en el momento de negociación, cuando está quebrada.
Pero ha pasado. Ej trabajador falta un miércoles y la semana siguiente hay huelga. En ese caso,
se ha alegado que el trabajador hizo uso de su derecho a manifestación que NO puede despedirse
al trabajador. Sentencias de la CS y CA Santiago y San miguel indican que la huelga fuera de la
negociación colectiva no está regulada, pero es no quiere decir que está prohibida. ¿Por qué?
Porque se entiende que es un derecho fundamental: pacto derechos económicos socio culturales.

1) Principio Protector

Tenemos una relación de partes desigual, y se quiere equilibrar esta desigualdad. Se intenta
proteger al más débil, este es el principio transversal del derecho del trabajo. El código del trabajo
es un estándar de mínimos. Yo puedo hacer mucho más allá. Lo que se intenta es evitar que
producto de esta situación de desigualdad se generen una serie de abusos.
Principio pro operario, se va a tender a acoger una interpretación más favorable al trabajador.

2) Norma más favorable

El principio indica que hay normas que tratan el mismo tema, y sin importar la temporalidad
vamos a elegir la que de una mayor protección al trabajador. Sin embargo, esto en materia
procesal no resulta del todo aplicable, por cuanto siempre se aplica la derogación tácita con
reformas.
¿Dónde se aplica? En sistemas donde hay estructuras complejas de contratos colectivos. En
estos casos las normas se cruzan, y ahí si se entiende. Pero como en chile no existen estructuras
por rama, no sirve de mucho. Este principio es más bien teórico.

3) Irrenunciabilidad.
Los derechos laborales son irrenunciables, a diferencia de la materia civil. ¿Y la mujer puede
renunciar a la sala cuna? Aquí hay jurisprudencia. Servicio público: mujer tiene bebe y cuando
quiere volver le dicen que como es honorario no tiene derecho post-natal. Funcionarios públicos
de planta o contrata, también aplica el cuestionamiento del post-natal. Las normas de paternidad,
maternidad y vida familiar del código aplican a todos, se remarcan y también son irrenunciables.
Estas normas para la mujer también revisten este carácter. ¿Si la mujer renuncia a su trabajo? En
este caso no conserva el fuero, porque renunció y deja de existir el contrato. Los derechos son
irrenunciables siempre y cuando EXISTA EL CONTRATO que permiten el origen de la
relación laboral.
¿Puedo renunciar a algo que no sabía? Trabajador con silicosis, se le desarrolla luego de 15 años
y lo más probable es que ya no trabaje para el empleador. ¿Puedo demandar aun cuando haya
carta de despido y finiquito? Sí, por cuanto si no sabía que tenía o podía llegar a tener silicosis,
entonces NO se puede renunciar a algo sobre lo cual no tenía conocimiento. ¿Puedo irme en
contra del finiquito? Sí, puedo hacer el acto jurídico. Ej. Vicio de la voluntad, por fuerza. Caso:
jefe de recursos humanos y citan al trabajador. Hay jurisprudencia al respecto de esto.

4) Continuidad
Es de tracto sucesivo, indefinido, no se agota en un solo acto, sino que tiene una duración en el
tiempo. ¿Qué pasa si se altera? Art. 4 CT. Una modificación en el dominio o tenencia de la
empresa no afecta los contratos colectivos. Si hay novación en la persona del empleador, no
altera el contrato de trabajo, ni los derechos y obligaciones de los trabajadores derivados de los
contratos individuales.

5) Primacía de la realidad
Reconocido en el artículo 9 CT, cuando hay discordancia entre los documentos y los hechos, se
prefieren los hechos. Si el empleador NO escrituró el contrato, se entienden las cláusulas que
indica el trabajador. ¿Cómo aplican las cláusulas tácitas? Si lleva 5 años dando aguinaldo y llega
un año en que no lo da, no puede ser porque el aguinaldo ya se hizo permanente, entró al
patrimonio del trabajador.
¿Qué pasa en otros casos menos evidentes que el aguinaldo? Si tenemos duda, deberíamos
privilegiar lo que dicen los hechos, pero SOLO si entendemos que se incorporó al patrimonio
del trabajador. Si no tenemos contrato de trabajo, entonces no hay nada que hablar. Este
principio aplica en el caso de los trabajadores del supermercado Santa Isabel, se argumentó en
la sentencia que existía contrato por cuanto la realidad así lo permitió.

6) Buena Fe
Profesor no comparte la idea de la buena fe. Ej: despido para enviar un mensaje. ¿Qué
argumentan en las contestaciones? Trabajador no fue leal, argumentan el contenido valórico del
contrato. Se entiende que la buena fe es un principio orientador y que la lealtad no puede
escriturarse, sin embargo añadir este contenido valórico al contrato resulta muy subjetivo.

Derechos Fundamentales.
Esta idea de protección de los DDFF en el derecho del trabajo es más o menos reciente, y se
incorpora con la reforma procesal laboral. Cuando uno habla de procedimiento de tutela de
derechos fundamentales, si uno ve los títulos del código ve 4 procedimientos, pero la tutela es el
mismo procedimiento ordinario. La única gracia, es que hay ciertas reglas que al hablar de tutela
van a variar un poco. La idea de tutela no es chilena, es un contexto que debemos entender.
Esto viene de una teoría alemana que la doctrina nacional la trata como la eficacia horizontal de
derechos fundamentales.

DD FF:
1. Origen: OIT y CPR. Tenemos una serie de instrumentos de derechos humanos en donde
se consagran los derechos fundamentales. Ej: libertad de expresión, privacidad, etc. Se
encuentran en estos grupos de normas, y ambos son de los años 50. La OIT son normas
que especifican los derechos humanos.
2. Nuestra CPR también contiene DD HH en el art.19 Nª 16, 17, 18 y 19.
Sin embargo, en laboral cuando hablamos de derechos fundamentales no nos referimos a estos,
sino a otros.

- Ciudadanía de la empresa

a Derechos en cuanto a los ciudadanos.

Clasificación de los derechos fundamentales:
a. Propiamente tales: los derechos consagrados en el código. Ej Salarios mínimos, jornada
de trabajo.
b. Específicos: propios del área. Ej. Huelga colectiva, derecho negociación colectiva,
libertad sindical.
c. Inespecíficos: libertad religiosa.
Teoría alemanda de la exigibilidad horizontal de los derechos: teoría sobre la aplicación directa
de las normas constitucionales en relaciones entre particulares. Lo que hace el caso es aplicar
directamente el derecho fundamental a un caso, a una persona en el mismo rango que aquél
quien tiene su derecho vulnerado.
Luth hace llamado público a boicotear a un cineasta quien en tiempos de Hitler estrenó película
antisemita. EL cineasta lo demanda y gana en primera y segunda instancia. Luego el TC da lugar
a Luth, indicado que se debe aplicar el derecho fundamental de la libre expresión.

Conceptos de la exigibilidad horizontal de derechos:

(1) Eficacia:
(2) Efectividad: producción de efectos.
(3) Exigibilidad:

Caso LUTH: a quién dirijo el reclamo, para que haga efectivo el derecho. Aquí es aplicable la
exigibilidad. Tenemos dos particulares situados en un mismo nivel y uno le exigirá al otro a que
respete su derecho fundamental, en este caso “libertad de expresión”. Esto no aplica en derecho
del trabajo, porque trabajador y empleador no están en el mismo eslabón. En ese caso hay una
relación diagonal. Son dos particulares en eslabones de poder distintos. Esto ha sido
recepcionado en el TC caso ISAPRES año 2008.
¿Qué argumenta esta señora en el recurso de protección? Se vulnera el derecho de salud, el
contrato con la isapre es un contrato particular de orden público en que la isapre se compromete
a proteger un derecho fundamental a otro particular. Cita la teoría horizontal de los derechos,
estas teorías están reconocidas en Chile, sin embargo, no es lo mismo en materia laboral.
Límite al empleador.- Art. 5
Art. 485 CT problema doctrinario: Aquí no se habla de ponderación, lo que se sanciona es que
vulnera el derecho. Hay algunos autores Ferrada por ej. Paladechino, dicen que los DDFF del
trabajador no existen porque no habría ponderación. Esto es incorrecto, si existen solo que la
sanción requiere del abuso y vulneración, y no existe una ponderación del mismo para su
aplicación. Una tutela precontractual es muy difícil de probar, pero contractual y extracontractual
es mucho más sencillo. El acoso por lo general es contractual.

Sábado 9 de sept.
Eduardo Caamaño mail: Eduardo.caamano@pucv.cl
Hay que tener presente que el derecho del trabajo tiene dos visiones que se complementan. Uno
es el derecho del trabajo clásico, que va ligado a la ciudadanía en la empresa. El derecho del
trabajo clásico hay que vincularlo a la subordinación, que se origina con la revolución industrial,
aquí se genera la problemática de la desigualdad de poder, por cuanto además es una desigualdad
económica. Es significativo entender cómo opera el derecho del trabajo, a fin de entender cómo
se aplican las normas que regulan esta materia, considerando que se separa de la rama civil y
administrativa del derecho. El desarrollo de la legislación laboral va de la mano con la actitud
del obrero quien rechaza el esquema anterior. Se rompe el esquema en que el patrón estaba en
una escala social distinta a la del trabajador. Comienza un proceso de reconfiguración social de
las condiciones de trabajo. La jurisprudencia y el legislador va mirando cómo se trabajaba. El
empleador tiene una potestad de dirección. Frente a este esquema, surge la necesidad de construir
un sistema de protección del trabajo subordinado y así nace el derecho del trabajo. No es lo
mismo el derecho del trabajo si lo miramos de la perspectiva individual y de la mirada colectiva.
Si lo vemos así, entendemos porqué la reforma laboral resulta insuficiente en el campo del
derecho laboral colectivo, por cuanto no reúne las condiciones necesarias para dar seguridad
jurídica a los trabajadores en este campo.
En el enfoque del derecho individual tenemos el empleador y el trabajador, definidos en el
artículo 3 del CT. Cuando se configura el contrato de trabajo se entiende que nace el derecho
del trabajo, ya que así se genera la relación y el vínculo entre ambos actores, antes son simples
particulares. A partir de ese momento, adquieren la calidad jurídica de empleador y trabajador.
No hay proyección de las libertades que hagan sentido al trabajador, no es libre de elegir con
quien celebra el contrato, depende de quién quiera darle empleo. Tampoco es libre de elegir el
contenido del contrato, puesto que las condiciones las impone el empleador. En la configuración
del nuevo orden, la noción de contrato sirve para demostrar que está expresando libertad de
trabajo y no es esclavitud, trabajo forzoso en términos de la OIT. Pero no es el contrato
propiamente tal como se estudia en civil, por cuanto podemos ver que la libertad contractual no
operaría en este caso. SI bien fuésemos a clasificarlo en un tipo de contrato, sería un contrato
dirigido.
En ese esquema, lo que marca que una relación se pueda determinar cómo laboral es la
subordinación. En derecho comparado la dependencia va más ligada al ámbito económico, la
necesidad de remuneración, y por lo tanto, va a estar sujeta a la calidad del trabajador para ver si
se presenta o no en la relación laboral.
El derecho del trabajo reconoce a los trabajadores un conjunto de derechos mínimos e
irrenunciables. Eso en la lógica tradicional busca equilibrar la desigualdad existente entre las
partes. Esto es de lo que se trata el derecho individual. Esto debería llevarnos a darnos cuenta
que la realidad del trabajador no debería reducirse a esto. No se soluciona el problema del
trabajador con un bono, por lo tanto, lo que deberían implementarse son mecanismos que
permitan al trabajador superarse.
En este ámbito, todo apunta a favorecer al trabajador, y todo supone imponer obligaciones al
trabajador, quien posee la carga al estar en una situación del poder por sobre el trabajador. EL
CT se vuelve una fuente heterónoma de derechos (teoría de gamonal). Aquí opera el principio
protector. Todo esto que es la base, y vemos que se afirma en dos pilares. Uno es el estado que
opera como agente fiscalizador a través de la Inspección del Trabajo. EL otro pilar está
contribuido por los tribunales laborales.

Derecho colectivo
En chile lo único que importa en el derecho del trabajo se va al derecho colectivo. Si hacemos
una interpretación correcta de este derecho, sentaremos la base para que el derecho clásico
funcione. El derecho colectivo tiene como sujeto actuante al sindicato y frente a el a una empresa
o empresas. La relación es colectiva porque el trabajador siempre está en un sindicado, porque
al ser una institución permanente, asegura una mejor protección por los derechos del trabajador.
La forma de canalizar el sentido nuestro, el sentido colectivo es el sindicato. Este derecho, a
diferencia del individual, parte de la base de la igualdad y en este sentido, las regulaciones deben
asegurar una cancha pareja para ambos protagonistas. Debe generar las condiciones necesarias
para una adecuada comunicación entre las partes, sin otorgar más poder a una de ellas, sino que
equilibrando las condiciones en que se generan estas relaciones. La ley nunca tendrá la capacidad
de propiciar las condiciones necesarias para este equilibrio. Por ello, la ley general desconoce las
condiciones particulares y solo genera más problemas. La idea es que esto se resuelva por sus
propios involucrados, esto no entronca con la ciudadanía en la empresa. La autotutela colectiva
se construye a partir del reconocimiento de los derechos fundamentales, como es el derecho a la
libertad sindical. El derecho individual es solo ley. En el derecho colectivo, si entorpezco el
derecho de funcionamiento de los sindicatos, estoy vulnerando los derechos fundamentales de
los trabajadores. EL derecho sindical tiene una base orgánica. Sindicación, negociación colectiva
y huelga son los tres componentes de la libertad sindical. La negociación colectiva según la OIT
es un mecanismo de regulación, pero para que esto tenga sentido TIENE que haber derecho a
huelga, que es la única forma de los trabajadores para nivelar el poder con los empresarios. Si
bien todas estas son relaciones jurídicas, lo más importante es recordar que son relaciones
humanas. La huelga aun cuando es una herramienta de los trabajadores, siempre tiene
consecuencias y rompe ambos para ambos actores, genera pérdidas económicas para ambos. Si
la huelga es potente en su relación de ejercicio, entonces SÍ servirá como herramienta de
nivelación de poder. Derecho colectivo, le principio rector es la libertad sindical, así como su
ejercicio y tutela.

Ciudadanía en la empresa

Es aquella visión dogmática de lo que podemos llamar el nuevo derecho del trabajo toma forma
en chile a fines de los 90 y pone el acento en los derechos de la persona del trabajador. Es una
mini revolución dogmática y en Chile fue sensible, ya que esto permitió revivir al derecho del
trabajo. Durante décadas el derecho del trabajo no tuvo mayor desarrollo en nuestro país. Todo
ello gracias a la dirección del trabajo, puesto que sino seguiríamos en la época de piedra. Ver el
texto del alcance y sentido del artículo 5 CT. En otros países, hubo un desarrollo distinto. En
Alemania y EEUU, “eficacia respecto de terceros – eficacia horizontal”. La importancia en esos
países, es la mirada a los derechos fundamentales. La noción de derechos humanos fueron
básicamente una limitación frente al estado y constituyeron un campo de fuerza que permitieron
que esas libertades fueran efectivamente respetadas. Teóricamente se decía que la eficacia de los
derechos fundamentales era frente al estado. Lo que hizo a los tribunales darse cuenta de este
escudo de los derechos fundamentales, esta misma teoría podría aplicarse como escudo cuando
un par, en el sentido horizontal quiere afectar un derecho fundamental del otro.
Pero tiene una división interna en dos corrientes:
a. Eficacia indirecta: los derechos fundamentales son normas objetivas de principio,
categorías jurídicas abstractas que deben ser limitadas en su alcance de particulares ya sea
por la ley o por el juez., a fin d determinar cómo inciden las garantías fundamentales en
las relaciones entre particulares. El derecho fundamental para mí frente a un tercero no
es otra cosa que una abstracción.
b. Eficacia directa: en este caso los DDFF son derechos objetivos públicos, los que puedo
ejercer directamente frente a un tercero que atenta contra mi derecho.
Ambas visiones están alineadas dentro de la concepción general. ¿Cómo ha sido en general la
tendencia? Se entiende que la eficacia directa tiene más sentido para el derecho civil, porque no
entenderlo como normas objetivas afecta el tráfico jurídico y la libertad negocial. Claro, genera
incertidumbre y habría que esquematizarse para ver dónde estos derechos tienen conexión. Pero
en el derecho del trabajo nunca ha habido discusión en la doctrina comparada ni en la nacional,
estos DDFF tienen eficacia directa. Porque en las relaciones laborales existe relación de poder,
una estructura jerárquica en la que está inserto el trabajador, hay órdenes que este debe respetar
y el espacio ya viene constreñido en base a esta relación de subordinación. La ley laboral ya
entiende y razón en base a esa relación de asimetría y por ello, si entendiéramos los DDFF como
categorías abstractas, solo contribuiría a esta desigualdad entre las partes.
Caso alemán: enferma firma contrato en donde accede a no casarse. Luego se enamora se casa,
y la echan. El tribunal entendió que era un acto discriminatorio y por tanto, la cláusula era nula.
La trabajadora debió ser incorporada. No se miró el contrato con la mirada contractualista
tradicional, sino en base a la comprensión de los DDFF de la perspectiva laboral. Se entendía
que la limitación contenida en la cláusula se inmiscuía en la vida personal de la trabajadora.

La ciudadanía en la empresa cambió radicalmente la mirada del derecho del trabajo. La ley 19759
fue la única reforma destinada a reforzar la protección de los ddhh. Es notable en abstracto que
buscó en el ámbito colectivo hacer una adecuación, en la medida de lo posible, porque ratificó
el convenio 97. En el ámbito individual fue significativo porque forjó el concepto de ciudadanía
en la empresa. Art. 5 inc1, 154F, 154 Bis, 194. Lo que quedó fuera, fue el derecho de la tutela, lo
que vino a ser regulado por la reforma posterior. Vino a reforzar un camino que ya había iniciado
la dirección del trabajo.
Las funciones de los derechos fundamentales
1) Función limitadora: art. 5.inc 1. Se convierte en un límite natural al ejercicio de la
potestad del empleador. Esa potestad solo tiene sentido de ejercicio en la medida que se
canalice para un objetivo laboral, a que el trabajador cumpla correctamente la prestación
de los servicios particulares. Los derechos fundamentales no son absolutos, admiten
graduación en su protección, pero tienen una particularidad. Se insertan en un ámbito en
que el trabajador es un actor sujeto a la subordinación de un superior. ¿Cómo se
resuelven los conflictos del ejercicio de la potestad y los derechos de los trabajadores?
La reforma del año 2008 cierra este círculo incorporando el procedimiento de tutela. Ver
485.
2) Función Integradora: Permite revisión crítica de todo sistema normativo laboral. Supone
que los derechos fundamentales se proyectan en la legislación laboral y en razón de ello
todo el sistema normativo laboral debe ser compatible son la regulación y protección de
los derechos fundamentales. Ver. 153 inc 2. CT. Habla del reglamento interno. El inciso
primero define el reglamento interno. En este caso, se entiende la autonomía del
empleado en términos autoritarios, una ley que regule a los trabajadores, su
funcionamiento, rendimiento y comportamiento. Señala que el reglamento interno debe
velar por un ambiente digno y por el respeto de los trabajadores. De esta forma
transformó la potestad autoritaria en una protección para los trabajadores. Se entiende
que un trabajador bien tratado es un trabajador más productivo. Se verá en la próxima
clase la principal dimensión de este principio.
3) Tipificación de comportamientos lesivos del DD.FF.: todo comienza con la reforma del
año 2001 que viene a potenciar y rescatar el artículo 2 del CT. En esa línea tenemos:
a. Actos de discriminación.
b. Acoso sexual
c. Acoso laboral – mobbing.
Todas estas figuras ilícitas están en el artículo 2 del CT y lesionan los DDFF. Los
primeros dos tienen una particularidad, son pluriofensivos, por cuanto su materialización
 puede afectar uno o muchos DDFF. Los dos además dan cuenta particularmente de una
situación de poder abusiva. Ambos pueden ser de carácter vertical, o puede ser horizontal
entre trabajadores. También puede darse de un trabajador a su superior. Hay múltiples
formas de hostigamiento que pueden influir en el comportamiento de una persona.

29 de sept. 2017
Derecho colectivo: principal solución a los problemas que se generan en el derecho individual.

Derecho a la no discriminación
Gobierno Pinochet: regulación ambigua. Ver artículo 2 inciso tercero del CT. Insuficiencia para
enfrentar la problemática que se genera. En el ámbito internacional uno encuentra tratados de
derechos humanos que consagran en general el derecho a la no discriminación. Chile ha
ratificado todos los instrumentos más importantes y ha asumido la tarea de hacerse cargo de la
protección de los DD FF. De los más importantes está la CEDAW, convención sobre
eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer. Es sensible por su aplicación
laboral y su contenido general tiene suposiciones que se proyectan hacia el derecho laboral.
Veremos que en chile no se proyecta como debería dicha convención.
Ver convencio de la OIT:
Nº100 que trata igualdad de remuneraciones, discriminación en esta materia entre hombres y
mujeres. Su contexto es similar a lo que se discutió en europea en su momento acerca de la
integración económica. Francia propuso incorporar norma en la igualdad de la mujer, pero lo
vieron desde una perspectiva económica y no en una materia de desigualdad laboral. Francia
temía que se generara dumping social, producto de esta diferencia, competencia desleal por no
incorporar esquemas de valoración adecuada de derechos laborales. Chile lo ratificó, pero nunca
lo reguló normativamente. Esto luego se tradujo al artículo 62 BIS del CT. Esto se convirtió en
la piedra anular a partir de cómo se desarrolló el derecho social europeo, todas las materias
laborales se transformaron en materias de desigualdad social. Hasta el día de hoy, en Chile esta
convención no tiene valor, porque el principal problema con las mujeres es que no existe la
igualdad en las remuneraciones.

Nº111 Convenio General sobre discriminación en el empleo. Chile lo ratificó y gracias a ello
modificó el artículo 2 del CT.
Nº156 Cambia el enfoque a una línea de desarrollo de convenios. Entiende la responsabilidad
familiar con niños y con cualquier persona de la familia que requiera asistencia o ayuda.

Declaración de principios y derechos fundamentales de 1998. Para el logro de objetivos de esta

declaración la OIT prioriza 4 derechos fundamentales del trabajo:

1º Libertad sindical
2º Prohibición a la discriminación.
3º Prohibición de las peores formas de trabajo infantil
4º Prohibición de trabajo forzado (Esclavos)

¿Qué pasa la regulación interna?

CPR: ha tenido cambios positivos que contribuyen a un desarrollo y protección de los derechos
fundamentales. De esta manera, todos los derechos humanos contenidos en tratados que chile
ha ratificado entran por la puerta del artículo 5 inc.2. Eso fortalece la consagración de derechos
fundamentales. En el art 19 Nº2 y Nº16 inc. 3 tiene relación con lo que veremos en la clase de
hoy. También podríamos decir que el art. 1 de una forma genérica también aplica a esta materia.
Antes dicho artículo decía “los hombres...”, pero ahora cambió su regulación. Desde la óptica
de la ONU, entienden que el lenguaje también puede ser generador de discriminación. Hablar
de hombre para dirigirse al género humano no es correcto, y no habla de igualdad ya que elimina
a las mujeres.
El art. 19 Nº2 habla de la igualdad ante la ley y la igualdad de trato, que significa tratar a personas
iguales o equiparables de dicha manera. Lo interesante de la condición es que no lo distiende
como un derecho absoluto ya que permite diferenciaciones razonables. Dentro de un colectivo,
acepta que haya diferencias entre unos y otros sin haber discriminación. Sin embargo, estas
diferencias deben ser razonables y NO arbitrarias.
La norma que realmente es progresista es la del art. 19 Nº16 inc. tercero. Este artículo se refiere
a la libertad de trabajo, en el inciso tercero consagra la prohibición de discriminación que no se
base en capacidad o idoneidad. Es notable porque otros textos constitucionales siguiendo la línea
prohíben la discriminación en términos abiertos. Sin embargo, la CPR chilena es distinta, todo
acto es discriminatorio salvo que se funde en la capacidad del trabajador o su idoneidad.
Diferenciaciones de la edad y la nacionalidad (art. 19 y 20) están permitidas. En relación con la
edad art. 13 y 18 CC están las reglas de capacidad.
Actualmente chile acepta solo un 15% de extranjeros, pero se busca aumentar este porcentaje
en relación con el nivel de población extranjera que se encuentra actualmente en nuestro país.

Antes de la reforma, la regulación laboral acerca de la discriminación era muy vaga. Cambia por
primera vez el año 2001, la reforma junto con la ratificación de los convenios hace suya la misión
de ciudadanía en la empresa. Incorpora disposiciones que buscan imponer el respeto a los
derechos fundamentales. Dentro de este proceso de adecuación normativa, se incorporó el
convenio 111. Copio y pegó la incorporó en lo que es el actual inciso 2 inciso 4. También en esta
época se incorporó la prohibición al test de embarazo, según el art. 194 letra f. Frente a eso,
como no había mecanismos para que las víctimas fueran resguardadas ante las prácticas
discriminatorias que realizaban los empleadores para ver si las mujeres estaban embarazadas. El
problema es que esta multa no tiene el resguardo en caso de aplicación del test, que hace la mujer,
dónde hace la denuncia.
LO mismo aplica para el caso de los avisos de trabajo discriminatorios, a quién doy aviso de esta
práctica. Esto no tuvo ningún impacto. El tema de fondo es el resguardo del derecho.

Art. 2 inciso 4: estructura.

Para que se configure requiere:
1) Comportamiento
2) Criterio reprochable
3) Perjuicio laboral
En ningún momento aparece la intencionalidad. Tiene una regulación cerrada porque no dice
“entre otros”. Debemos vincular eta disposición a la CPR Art. 19 Nº16 inciso 3.
La enunciación de criterios reprochables de lart.2 también busca evidencias lo más graves y
arbitrarios, cuya justificación debe ser más intensa por parte del empleador.

Ver art. 485 inc.2 CT, relación con el art. 2 y luego Art. 19 Nº16 inciso 3.- Muestra desconfianza
y falta de libertad política cuando se discutía el procedimiento de tutela. Temían que su forma
de contratación, sus decisiones o políticas laborales pudiesen ser cuestionadas y llevada en su
contra. Es una norma de desconfianza a la judicatura laboral que surgiría a partir de la reforma.
Se incorporó el inciso segundo en el art. 485 para evitar que la norma de tutela fuera tan genérica.
El art 2 como es cerrado, limita las denuncias por vulneración de derechos.
¿Solución?
El 485 no lleva solo al art. 2 sino que también llegó a la supremacía constitucional del 19Nº 16
inc.3 .

¿Cómo genero un cambio a favor de la víctima? ¿Cuándo hay un acto de discriminación:

1. Selección
2. Durante vigencia contrato de trabajo
3. Como causal de despido.

Sábado de 30 de sept.
Normas protectoras de la maternidad, paternidad y vida familiar.
Presupuestos básicos de la protección.
En general los modelos de protección sociales se basan en un modelo específico de sociedad,
que es aquella que se articula en los años 50. ¿Cuál es? EL hombre trabaja y la mujer se queda
en la casa cuidando los hijos. A través de los distintos mecanismos, la mujer y los hijos quedaban
protegidos como dependientes. El modelo de donde viene la legislación social se basa en el
modelo europeo, que parte de la base que el hombre es el trabajador. Sin embargo, aun cuando
partimos de esta base hay bastantes excepciones a la normativa general.
Las medidas de parentalidad están definidas por la OIT. Lo que se tiende es a crear un vínculo
de apego de uno o ambos padres con el niño durante los primeros años. Veremos que no solo
es un período de tiempo en la casa, es algo más profundo que se puede medir, se puede
cuantificar. A veces ambos se pueden quedar, pero otras veces es solo uno de ellos.
Tradicionalmente uno puede ver que este tipo de medidas tienen concepción maternalista,
depende de lo que la mujer decida.
Más allá de la conciliación vida trabajo, se busca encontrar una corresponsabilidad, es decir, que
ambos padres se hagan cargo de la crianza del hijo. Puede ser que el estado sea quien distribuye
esta tareas, o sino entre ambos van a determinar qué pasa.
Estas medidas pueden tener su origen en distintas fuentes. Ej: permiso post natal parental
generado en contrato colectivo del Banco Estado.

Ar.. 194 vuelve a repetir lo consagrado en el art. 1 respecto a señalar a quienes obliga esta norma.
Se aplica a todas las mujeres. (ojo que esta aseveración no es necesaria, considerando que los
estatutos del servicio público no contienen normas de este tipo y por tanto se aplicaría el 194 de
forma supletoria).
Profe: cree que esta regulación tiene mejor resultado en el servicio público antes que en el
privado.
¿Si tengo fuero me pueden despedir? Sí se puede, pero hay que hacer juicio de desafuero para
probar que concurre la causal legal. Ver art. 174
Problema jurisprudencial: ¿Está el juez obligado a autorizar el desafuero de la mujer embarazada?
Trabajadora temporera, contrato a 3 meses y justo el 2do mes se da cuenta que está embarazada.
Por la llegada del plazo, ¿se fe el juez obligado a autorizar el desafuero? La norma del fuero dice
que el juez “podrá autorizar desafuero cuando ocurra la causal”. El juez es quien decide si
autoriza el juez. La tendencia es a NO autorizar el desafuero y por tanto, la trabajadora se
mantiene trabajando, hasta que se le acabe el fuero.
¡Cuándo tiene fuero?
Art. 201 Durante el período de embarazo, hasta un año después de expirado el descanso de
maternidad, excluido el permiso postnatal parental del 197.
Se cuenta así:
Durante el embarazo  fuero.
Durante el post natal fuero
Luego, desde un año del post natal fuero.
OJO: no se cuenta el año desde el postnatal parental. No es que el post natal sea de 6 meses,
dura 3. Pero hay ciertas excepciones en que sí se aumenta el post natal, aunque de días. Lo que
viene después es el postnatal parental que son otros 3 meses y ahí suman 6. Pero para efectos
del fuero, se cuenta el año terminado el primer período.
Caso: mujer la despiden y no sabía que estaba embarazada. Hay que volver a recontratarla o si
no hay que pagarle todo. Esto no es la sanción al despido llamada “reintegro”. Existen dos partes
en el CT en donde se menciona la posibilidad de reincorporar al trabajador:
1. Caso mujer embarazada,
2. Caso del trabajador/dirigente sindical.
En ninguno de estos casos es una sanción al despido, sino que en una u otras se protegen
distintos intereses. En la mujer embarazada se protege el embarazo.
¿Qué pasa si el bebe nace antes de la fecha de término establecido en la licencia de prenatal?
Nada. Gana el sistema porque el prenatal es más corto.
¿Qué pasa si el bebe nace después de la fecha de término establecido en la licencia de prenatal?
En ese caso, se debe extender nueva licencia por los días restantes.
¿Qué pasa si la mujer quiere salir antes al prenatal? El médico queda determinado por la fecha
de parto que fijó, a fin de dar inicio al prenatal. En razón de ello, si la mujer quiere dejar de
trabajar antes solo tiene dos opciones: días administrativos o vacaciones.
Qué pasa si nace un día dp de la fecha de parto. Hay que emitir una licencia por un día más de
prenatal, y después comienza el postnatal.
Mujer que no quiere volver a trabajar—permisos en casos especiales
1) Psiquiatra- depresión postparto. Licencia comienza luego del término del postnatal.
2) Pediatra: hijo enfermo.
3) Reflujo del bebé: puede existir luego del término de post natal parental. Sí se puede.
Pero en este caso no lo hago como la licencia psiquiátrica. COMPIN va a rechazar la
licencia y luego hay que acompañar los registros de control del bebe para probar que
efectivamente tiene reflujo. EN estos casos, la regulación dice que las primeras 4 licencias
deben ser por 7 días. A partir del primer mes pueden ser más.

Si la mujer embarazada renuncia, entonces renuncia a todos.

- Salud de la trabajadora art. 202. EJ trabajadora temporera que hace un esfuerzo físico en
su trabajo. EN este caso tiene que reubicar a la trabajadora, nuevas funciones, no pueden
despedirla. Recordar que puede pedir desafuero, pero dependerá del juez si lo otorga o
no.
- Obligación de sala cuna art.203, 204 y 205. Si no hay sala anexa, no hay convenio, puede
elegir sala cuna (debe cumplir con requisitos junji). Si no hay sala cuna, el empleador
tiene que pagar bono compensatorio. Para el sector privado, hasta 2 años paga el
empleador. Para el sector público, pagan hasta los 5 años.
- Art. 206 Derecho de amamantamiento, no necesariamente tiene que estar amamantando.
Puede ir a darle la leche. Caso en que se les corta la leche. Tienen el beneficio igual hasta
los 2 años, es de carácter irrenunciable. Puede también regularse la jornada laboral, irse
antes o llegar más tarde.
Extensión del postnatal:
- Parto prematuro hsta 18 semanas.
- Bajo peso del recién nacido (1.500 gr) hasta 18 semanas.
- Alumbramientos de más de un hijo 7 por recién nacido.

 Viernes 13 oct.
Presunción de existencia del contrato de trabajo. Sobre esta materia hay diversas posiciones
jurisprudenciales, hay bastantes cambios en los últimos años. ¿Cuáles son estas diversas
posiciones jurisprudenciales?
Respecto del sector privado: ¿Siempre aplica la presunción de existencia del contrato? En
principio sí, artl 8 del CT. Sin embargo, debemos recordar que en determinados supuestos la
doctrina no aplica esta presunción, por la doctrina de los actos propios. Si el trabajador había
aceptado que era de otra naturaleza, ej: contrato de honorarios, en determinados supuestos la
doctrina dice que no aplicaría esta presunción de existencia. Esta doctrina se aplicó por lo menos
9 años, desde el año 2005 como punto de corte hasta el 2014.
¿Qué pasa el 2014? NO hay fallos de la CS en ese sentido, pero tampoco en contra. La CS no
rechaza la aplicación de la doctrina de los actos propios para rechazar la presunción de existencia
de los contratos. Ahora, mayoritariamente los tribunales del trabajo rechazaban la aplicación de
la teoría de los actos propios.
Luego de abril de 2015, cambia la jurisprudencia que existe al respecto. ¿Qué sucede en aquellos
supuestos en que el trabajador está contratado por prestación de servicios que el estatuto
administrativo los denomina como contratos de honorarios, pero realmente hay subordinación
y dependencia?
¿Cómo cambio la doctrina? Si se trata de actividades permanentes, hay contrato de trabajo y no
es una prestación de servicios.

Modalidades de Contratación:
El contrato de obra
El régimen jurídico está disperso, es fruto de una construcción jurisprudencial que se plantea en
diversos fallos.
Problemas: Procedencia, período de vigencia máxima, transformación en contrato. Indefinido.
En determinados de sistemas jurídicos, los contratos temporales deben ser causados. Respecto
al contrato a plazo, el legislador no establece la exigencia de una causa. Esta materia es revisada
por la doctrina jurisprudencial. La CS ha señalado que debe tratarse de una actividad transitoria
o limitada duración, no se le puede dar a cualquier faena la categoría de transitoria.
La jurisprudencia señala que una contrata, una subcontratación o una concesión constituye en sí
misma una obra que da origen a esta categoría de contratos.
La duración máxima de un contrato de obra.
CS. Un año. Pues en virtud del ppio de continuidad, los contratos deben ser de carácter
indefinido, solo excepcionalmente cuando hay fundamento el contrato puede tener duración
temporal. Por analogía se aplica la extensión del contrato de plazo fijo.
Si el contrato de obra supera el caso indicado, se transforma en indefinido, y así lo plantea la
sentencia de la CS, ROL 4656.
Régimen legal 20.760.
¿Qué tipo de responsabilidad tienen las empresas frente a deudas laborales? Meramente
conjunta, no hay ley que declare responsabilidad solidaria. Hay una nueva categoría de
responsabilidad “responde indistintamente” por el total de la deuda.
¿Qué estableció esta ley sobre grupos de empresas?
Esta ley modificó el concepto de empresa, se tendrá como empresa como el conjunto de
elementos materiales, con dirección laboral común, sujetas al control de un empleador, que
persiguen objetos complementarios. El empresario queda como empleador, esto tiene efectos
en el plano dogmático. Para todos los efectos jurídico laborales el empleador es el empresario.
Se ha planteado que el legislador habría establecido una nueva exigencia para la configuración
del grupo de empresas: dirección laboral, entendiéndose por una parte de la doctrina que la
dirección laboral común significa que habla de potestades de mando y dirección común entre las
empresas.
Hay dos doctrinas jurisprudenciales sobre la materia: una que dice que la dirección laboral común
es el ejercicio de la potestad de mando; mientras que la otra es la doctrina de la dirección unitaria,
que dice que hay dirección laboral general del empresario. La corte suprema no se ha
pronunciado.
¿Cuál es el contenido de la exigencia de dirección laboral común que establece el legislador?
La profesora dice que debe haber dirección laboral, pero eso no se refleja a través de la potestad
de mando. Es un control inmediato, las decisiones de una empresa influyen indirectamente en
la otra.

Sábado 2 de dic.
Responsabilidad Civil.
1. Res. Civil por daños sufridos por trabajadores:
Accidente y enfermedades
Despido injustificado
Responsabilidad subsidiaria
Vulneración DDFF
2. Resp. Civil por daños sufridos por terceros a causa de sus trabajadores
Reglas generales respon por culpa propia - Reglas culpa por hecho ajeno
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