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Introducción
En los países de Derecho escrito la ley es la primera fuente formal de él y, por consiguiente, el
modo más importante en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la
conducta humana social.
Sin embargo, la ley como norma de conducta de carácter obligatorio aparece mucho antes que
el hombre descubriera la función legislativa. Mucho antes que el hombre desarrollara un
lenguaje que le permitiera impartir normas de carácter general, el individuo solo era admitido
en el grupo en la medida en que se aviniera a respetar los correspondientes esquemas
normativos, aun cuando estos eran desconocidos por completo. Los individuos aprendieron a
respetar ciertas normas de conducta mucho antes que ellas llegaran a ser explícitamente
expresadas.
En Grecia surgió la idea de que el Derecho sebe ser el fruto de la voluntad humana, pero la
alteración de las normas por la asamblea ateniense estaba sujeto a un complicado
procedimiento, en el cual intervenía una comisión especialmente elegida a tal objeto.
El Derecho Romano clásico fue casi en su totalidad fruto del descubrimiento de la ley por el
jurista y solo en escasa medida consecuencia del esfuerzo legislativo, es decir de la voluntad del
legislador.
Etimología: El vocablo ley proviene del latín lex, cuyo genitivo es legis y su plural leges. Pero la
verdadera raíz latina se encuentra en el verbo legere, que significa escoger, según unos, y leer,
en opinión de otros; porque la ley escoge mandando unas cosas y prohibiendo otras para la
utilidad pública; y porque se leía al pueblo para informarle de su contenido y contribuir a su
más cabal vigencia.
Definición: La ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según
formas prefijadas en la constitución, que manda, prohíbe o autoriza algo en consonancia con la
justicia y para el bien de todos los miembros de una comunidad. La prescripción legal es dictada
con base en la descripción de la realidad social.
CONCEPTOS DE LEY
En Sentido Formal En Sentido Material
Se entiende por ley a todo precepto jurídico Es toda regla de Derecho; todo precepto
dado por el congreso (poder legislativo), ya normativo escrito y creado por los órganos
sea de manera originaria (ley expresa) o estatales dentro del límite de sus respectivas
derivada (decreto legislativo), aprobado competencias. En sentido material, amplio, la
mediante el procedimiento prescrito en la ley es la constitución (creada por el poder
constitución, promulgada por el presidente de constituyente), la ley (dada por el congreso),
la república y publicada en el diario Oficial. los reglamentis (producidos por el poder
ejecutivo); lar resoluciones, las ordenanzas
municipales, los edictos municipales, etc. La
ley material proviene de los diversos órganos
del estado (del poder legislativo, del poder
ejecutivo y de los demás órganos autónomos
del estado), a diferencia de la costumbre que
procede de la comunidad.
Al conjunto de leyes escritas que integran el
ordenamiento jurídico se les denomina
legislación.
Nos vamos a referir brevemente siguiendo en esencial a STARK, a la evolución del concepto de ley general
en la teoría del derecho y del estado.
SANTO TOMAS (1225-1274) Definió la ley como el precepto racional orientado hacia el bien común, y
promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. En este concepto hay 4 elementos:
1) La razón que para SANTO TOMAS es la regla y la medida de todo obrar humano.
2) El bien común. Todas las acciones humanas se ordenan a un fin último: la felicidad y la beatitud, como
todo ser humano es parte de la comunidad la ley ha de tener en cuenta la felicidad común.
3) El legislador que es o el pueblo mismo o su representante.
4) La promulgación como requisito necesario para que la ley despliegue su fuerza obligatoria.
La ley como voluntad del soberano, es defendida por Thomas Hobbes (1548-1579). En su Leviatán (estado o
república) quiere atenerse a la realidad el derecho. Este no debe establecer solo un orden ideal, sino que
debe imponer un orden real entre los hombres.
Entre los derechos transferidos al imperante por el contrato político figura de modo preferente la
legislación. No se reconoce una separación de poderes que sirva de freno al poder supremo. El soberano
esta sobre las leyes civiles; él es quien las otorga, modifica e interpreta auténticamente. Toda la ley dictada
por la autoridad del leviatán es justa.
La ley positiva es la que determina el ámbito de la libertad civil. Las leyes civiles limitan la libertad natural.
Esto significa civilizar el estado naturaleza. La libertad nace con la ley. El poder legislativo debe dar leyes
que afecten a todos por igual. La ley debe ser públicamente anunciada; no puede perjudicar a nadie tiene
que orientarse por la ley de dios, la ley natural y por el bien común.
El poder legislativo es el más alto poder del estado, pero es peligroso que ejecute las leyes otorgadas por el
mismo, por la cual dicha facultad corresponde a ejecutivo.
LOCKE, Establece un dualismo entre poder del estado y la representación popular.
El pueblo otorga al soberano la facultad de obrar a su arbitrio cuando la ley calla o su rigidez podría
conducir a una falta de equidad. El pueblo mediante, leyes puede limitar esta facultad para evitar abusos
del soberano.
Para JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778) La ley es la expresión de la voluntad general. La libertad que a
todos es común proviene de la naturaleza del hombre. A partir de cierta etapa de la evolución, los hombres
no podían seguir viviendo en el primitivo estado de naturaleza. Por eso acordaron unánimemente un
contrato social, al servicio de la conservación del hombre, de su libertad y de sus bienes.
El contrato social es un cuerpo moral o colectivo y como persona publica ostenta el nombre de república.
Por la fundación de esta república, todo individuo miembro de esta queda obligado: como miembro del
soberano, frente a los particulares, y como miembro del estado, frente al soberano.
El pueblo, unido en la república, que como totalidad soberana esta sobre cada uno de sus miembros, se
manifiesta en la voluntad general que tiende a la igualdad y al interés común.
La ley es la expresión pública y solemne de la voluntad general.
Según CARL SCHMITT 5 son las razones que exige el carácter general de la ley en el contexto constitucional
del estado de derecho:
1) El sistema de la distinción entre legislación, administración y justicia solo tiene sentido mientras se
entienda por ley una norma general, pues en otro caso el absolutismo del monarca se sustituye por el
absolutismo de los órganos parlamentarios.
2) el sistema de protección en el estado de derecho se basa en la distinción entre normas generales y la
aplicación de ellas por jueces o autoridades.
3) La igualdad rectamente entendida, con raigambre jurídico- constitucional, exige leyes generales, es decir,
la igualdad ante la ley es inmanente al concepto que da la ley de be tener un estado de derecho.
4) La independencia del juez ante un mandato concreto solo es posible bajo la ley general.
5) El viejo principio nullapoena sine lege y la tipicidad como conceptos fundamentales del sistema jurídico
penal presuponen una norma general.