Derechos Reales (Parte Especial)

Unidad I: Condominio

El condominio es uno de los derechos reales enumerados por el art. 2503 del Código Civil, el
cual fue regulado en forma directa por Vélez Sarsfield. Así, el art. 2674 establece que “No es
condominio la comunión de bienes que no sean cosas”.
El concepto de condominio se encuentra en el art. 2673, el cual dice que “es el derecho real de
propiedad que pertenece a varias personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”.
En Roma el condominio era legislado, con la idea de que todos los condóminos son dueños de
una parte ideal o indivisa, mientras que en Alemania se ve como una posibilidad de repartir al final,
pero no como un derecho real. Vélez, quien sigue el concepto romanista, busca que dure lo menos
posible, es decir, que tienda a dividirse por lo que lo limita mucho. De su definición pueden extraerse
los siguientes elementos:
1. Pluralidad de sujetos: el condominio requiere la titularidad compartida de varias personas,
físicas o jurídicas.
2. Objeto consistente en una cosa: puede ser tanto mueble como inmueble. Cualquier otra
comunión de intereses no es condominio (herencia).
3. Existencia de partes indivisas: la cosa no se fracciona en partes materiales, sino que se
extiende a la totalidad de la cosa sobre partes indivisas, ideales o abstractas que son
proporciones o participaciones en el todo; por ello, cada condómino está habilitado a usar toda la
cosa. Llambías dice que es la medida de los derechos y obligaciones de cada condómino. En
cambio, Molinario sostiene que la cuota parte es el objeto del derecho real. Esta cuota parte
siempre se expresa como una fracción o porcentaje, y el que sea ideal tiene importantes
consecuencias:
 El uso y goce de cada condómino se da sobre toda la cosa.
 Posibilidad de defender la posesión de toda la cosa por las acciones correspondientes.
 Las acciones reales también pueden ser ejercidas por el condómino frente a terceros por
toda la cosa.
 Para hacer efectiva la acción de condómino debe dividirse la cosa.
 La expansión de los condóminos ante la renuncia de uno de ellos.
 La partición es declarativa.

Facundo Martinez Mallada

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En cuanto a su naturaleza jurídica existen posiciones encontradas: Lafaille sostiene que se trata
de un derecho real autónomo, mientras que Borda considera que es el ejercicio del derecho real de
propiedad por varias personas, similar a lo que opina Mariani de Vidal, quien dice que es un derecho
de dominio con sujeto múltiple. La doctrina mayoritaria y la cátedra consideran que es la opinión de
Lafaille la acertada en este punto.
Los medios de constitución del condominio según el art. 2675, son los siguientes:
1. Contrato: en caso de compra en común de una cosa o la venta de una parte de una cosa a otra
persona. Se incluyen aquí todos los actos jurídicos equiparables a los contratos, como por
ejemplo, la partición extrajudicial de una herencia.
2. Actos de última voluntad: disposición testamentaria por la que se lega una misma cosa a dos
o más personas. La legítima no constituye condominio sino comunidad hereditaria.
3. Prescripción adquisitiva: cuando, por ejemplo, la posesión durante el término requerido por
la ley ha sido ejercida por más de una persona (coposesión).
4. Casos que la ley designa: es el llamado “condominio ex lege”, el cual se da cuando la ley
impone el condominio con independencia de la voluntad de los particulares, como es el caso del
condominio de muros, posos y cercos.
Borda agrega un modo “mixto” entre la voluntad de las partes y la ley, citando el caso de la
venta de uno de los condóminos de la parte indivisa, aunque en todos los modos se da la voluntad de
la ley, por lo que no es muy acertada su opinión.

I – El condominio y la comunidad hereditaria

La comunidad hereditaria se forma cuando fallece una persona con varios herederos. Muchos
condominios nacen de allí, pero no son conceptos jurídicamente equivalentes.
Autores y jurisprudencia dan todo tipo de respuestas a esta relación:
1. Teoría clásica: Se da un nacimiento del condominio por imperio legal. Excluye la
comunidad hereditaria para las cosas, siendo una posición antigua y caída en desuso.
2. Teoría de los efectos del condominio: Hay comunidad hereditaria, pero deben serle
aplicadas subsidiariamente las reglas del condominio, por lo que se llega al mismo resultado.
3. Andorno: la comunidad hereditaria se transforma en condominio por el transcurso del tiempo
(Andorno y alguna jurisprudencia).
4. Coghlan: habla de la declaratoria de herederos, cuya inscripción hace cesar la comunidad
hereditaria y nacer el condominio. No es muy seguida.
5. Alterini-Gurfinkel: esta postura más extrema, seguida por Grufinkel, sostiene que el
condominio nace con la partición hereditaria, lo cual, a criterio de la cátedra, es exagerado.
6. Cátedra y Santa Fe: esta posición intermedia dice que la comunidad hereditaria termina con
la inscripción registral, y para el caso de muebles no registrables, se sigue la tesitura anterior.
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CONDOMINIO COMUNIDAD HEREDITARIA
Objeto Recae sobre una cosa. Sobre bienes y cosas.
Tiempo No es necesariamente transitorio. Es necesariamente transitorio, tiende a cesar.
Nacimiento Se elige por las partes. Es forzosa.
Fin Servir a los intereses de los condóminos. Liquidarse.
Causa Por contrato, disposición de última voluntad, Sólo por la muerte del causante.
prescripción adquisitiva y por ley.
Decisiones La mayoría decide y la minoría acata. En principio deben estar todos de acuerdo, pues
sino la minoría puede acudir al juez para
bloquear la decisión de la mayoría, quedando
hasta tanto a cargo de un administrador judicial.

II – Clases de condominio
Existen dos clases posibles de condominio:
1. Condominio sin indivisión forzosa: es aquel en el que cualquiera de los condóminos, en
cualquier tiempo y sin depender de la conformidad de los demás, puede poner fin a la
copropiedad solicitando la partición de la cosa común.
2. Condominio con indivisión forzosa: es aquel en el que la facultad de pedir la división en
cualquier tiempo se encuentra coartada, ya sea por una causa derivada de la ley, de una
convención o de una disposición testamentaria. Esta indivisión puede ser:
 Perdurable: como es el caso de muros, paredes, cercos y fosos que sirven de separación
con otras heredades contiguas.
 Circunstanciales: es el caso de la partición nociva.

1) Condominio sin indivisión forzosa

I – Facultades del condómino sobre su parte indivisa

La regla general se encuentra en el art. 2676 diciendo que “cada condómino goza respecto de su
parte indivisa de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella y
puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios”. El destino de la cosa común se
determina, no habiendo convención, por su naturaleza misma y por el uso al cual ha sido afectada
(art. 2713).
Todo lo cual implica que puede:
1. Enajenarla: cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden
hacerla embargar y vender antes de hacerse la división de los comuneros. Los demás
condóminos nunca gozan de un derecho a ser preferido, llamado “tanteo” en otros regímenes.
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2. Constituir usufructo: se encuentra autorizada por el art. 2843. No se ejercerá sobre la cuota,
sino sobre toda la cosa, lo que garantizará al usufructuario una coparticipación en el derecho de
uso y goce de la cosa que tienen los distintos condóminos.
3. Constituir uso y habitación: por expresa remisión al usufructo de las normas que lo regulan.
4. Constituir prenda con registro: la prenda sola no es posible dado que debe entregarse la
posesión de la cosa, lo cual no puede hacerse sin el consentimiento de los otros condóminos.
5. Constituir anticresis: es posible debido a que puede se constituido por aquel que “tenga
derecho a los frutos” (art. 3241). En este caso, el acreedor anticresista estaría en posesión con los
restantes comuneros.
6. Reivindicarla: contra los condóminos reivindica su parte indivisa, mientras que contra
terceros debe reivindicar toda la cosa.
7. Abandonarla: para liberarse de las cargas que ya tiene.
8. Constituir hipoteca: cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte
indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble, pero los
efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición entre los
condóminos, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en el lote a otro
copropietario y no al condómino (deudor hipotecario).

A – Hipoteca sobre parte indivisa

En este caso, si el inmueble es adjudicado al condómino que hipotecó sobre su parte indivisa, la
hipoteca subsiste, aunque limitada a esa parte, mientras que si la cosa se adjudica a otro condómino,
el derecho de garantía se extingue. Si la hipoteca carece de eficacia por no corresponderle al
condómino el inmueble hipotecado, subsiste el crédito, la hipoteca desaparece y el privilegio, para la
mayoría de la doctrina, también desaparece.
Se discute qué sucede mientras no se realice la partición: algunos autores como Lafaille y Salvat.
Dicen que se trata de una hipoteca de muy relativa eficacia; otros como Borda que es una condición
suspensiva, es decir, no tendría efectos hasta que el inmueble no fuera partido; y finalmente otros
afirman que se trata de una condición resolutoria, pues la hipoteca existe, pero puede extinguirse por
los resultados de la partición. La doctrina que se ha impuesto por la CSJN es que los acreedores
hipotecarios pueden embargar y ejecutar la cuota del condómino deudor antes de la partición, pues
sería absurdo tratar a los acreedores hipotecarios de peor forma que a los quirografarios.

B – Hipoteca sobre parte materialmente determinada

En este caso se da una notoria colisión entre el art. 3123 que lo permite y el art. 2680 que lo
prohíbe. No obstante, Coghlan y Alterini consideran que esa hipoteca sería una verdadera hipoteca
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con relación a la parte indivisa, pero con una limitación a una proyección sobre la cuota sobre una
parte materialmente determinada de la cosa si la totalidad del inmueble le es atribuido al deudor
hipotecario en la partición.

C – Restricciones a las facultades sobre la parte indivisa

El condómino no puede:
1. Constituir servidumbres pasivas: debido a que afecta toda la cosa.
2. Constituir prenda: porque tendría que entregar la cosa.
3. Darla en locación: el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla, ni aun en la
parte que le pertenece (art. 1512).
4. Reivindicarla contra terceros: si quiere ir contra terceros despojantes tiene que ir por toda
la cosa.

II – Facultades del condómino sobre toda la cosa

Según el art. 2684 “Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella,
con tal de que no la deteriore en su interés particular”, es decir, que puede extraer de ella los distintos
provechos y ventajas que pueda brindar. El art. 2713 complementa esta disposición, diciendo que “El
destino de la cosa común se determina, no habiendo convención, por su naturaleza misma y por el
uso al cual estaba afectada”.
La regla es el uso y goce conjunto e indistinto por los diversos condóminos. Pero no existe
impedimento alguno para que acuerden que ese uso y goce sea ejercitado de manera alternativa o
mediante asignaciones materiales como una suerte de partición de uso y goce.
En caso de que uno sólo de los condóminos use toda la cosa, no deberá pagar compensación a
los demás condóminos, salvo que éstos se lo requirieran. Pero si hubiera percibido frutos, como una
cosecha o alquileres, deberá repartirlos con el resto, en proporción a los valores de sus partes, salvo
estipulación en contrario.
Ninguno de los condóminos puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común
ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales que importen el ejercicio
actual e inmediato del derecho de propiedad (art. 2680). Todo ello le impide:
1. Enajenar la cosa o parte material de ella: para algunos sería un contrato de compromiso de
venta de cosa ajena, mientras que otros sostienen que en ningún caso es posible
2. Constituir servidumbres pasivas sobre el inmueble: sí puede, en cambio, constituir
servidumbre en beneficio del predio común.
3. Constituir hipotecas: con perjuicio del derecho de los copropietarios
4. Darla en alquiler o arrendamiento.
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5. Hacer innovaciones: sin el consentimiento de los otros, salvo aquellos actos materiales que
impliquen la conservación de la cosa, o aquellos que beneficien a la comunidad, de manera tal
que pueda considerarse un abuso el oponerse.
Si se realizan estos actos, sin el consentimiento de alguno de los condóminos, los mismos les
serán inoponibles (nulos). Sin embargo, el art. 2683 dispone que todos estos actos, en principio
nulos, vendrían a ser parcial o íntegramente eficaces si, por el resultado de la partición, todo o parte
de la cosa común tocase al propietario que los celebró. Se trata justamente de la convalidación del
acto para el caso de que el constituyente viniera luego a ser propietario de la cosa.

III – Obligaciones de los condóminos

A – Gastos de conservación y reparación

Todos los condóminos están obligados a pagar los gastos de conservación o reparación de la
cosa común en proporción de sus partes. Sin embargo, el propio art. 2685 in fine autoriza a que
puedan liberarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad (no rige en la
propiedad horizontal). La oportunidad para abandonar es al tiempo de solventarse la contribución,
teniendo en cuenta que si el gasto fue originado por culpa o dolo de quien pretende abandonar la
cosa, no podrá hacer uso de esa facultad. Debe abandonarse de forma expresa y temporánea.
Esta parte indivisa abandonada, para Mariani de Vidal, de ser muebles se transforman en res
nullius y de ser inmuebles pasan a manos del Estado. En cambio, Borda y Salvat afirman que la parte
indivisa abandonada viene a acrecentar la de los otros condóminos.
El condómino que realizó el pago de estos gastos cuenta con el derecho de percibir intereses y el
de retener la cosa hasta que verifique el pago. El derecho de retención, para Gurfinkel, debe ser
ejercido en el momento de la partición, mientras que para Coghlan y Vives puede manifestarse en la
prohibición de no usar, sin esperar hasta la partición.

B – Deudas contraídas con terceros en beneficio de la comunidad

Si la misma fue contraída por un sólo condómino, él es el único obligado respecto de los
terceros, sin perjuicio de poder luego ejercer la acción de reembolso de lo que hubiere pagado contra
los demás condóminos. El condómino sólo podrá cobrar si contó con el consentimiento del resto, o si
era una mejora necesaria, aplicándose subsidiariamente las reglas de edificación, plantación y
siembra en terreno ajeno con materiales propios.
Si la deuda fue contraída por todos los condóminos colectivamente, es simplemente
mancomunada, salvo que se hubiera pactado la solidaridad, o bien, que hayan hecho expresión de
cuotas, caso en el cual sólo responderán en proporción a sus partes.
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C – Cargas reales
El art. 2689 establece que “En las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno
de los condóminos está obligado por el todo de la deuda”.
Esta norma tiene importancia en el supuesto de que quede un saldo una vez ejecutado el bien
sobre el cual recae la deuda, dándose dos teorías al respecto:
1. Solidaridad legal: cada condómino responderá por ese saldo impago (Borda)
2. Indivisibilidad de la carga: el saldo se dividirá conforme a la cuota que a cada cual le
corresponda o por partes iguales, como si fuera una deuda común (Andorno, Gurfinkel, Mariani
de Vidal).
Estas dos posturas han dividido a la doctrina, volcándose la jurisprudencia hacia la última.
El art. 3112, si bien reconoce que la hipoteca es indivisible, establece que en la ejecución de
bienes hipotecados, cuando sea posible su división en lotes, o si la garantía comprende bienes
separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes y la cancelación parcial de la hipoteca,
siempre que con ello no se perjudique al deudor. El art. 682 en consonancia afirma que el acreedor
de la hipoteca no está obligado a levantarla en todo o en parte, mientras que el total de la deuda no
fuere pagado, salvo el caso de obligaciones divisibles garantidas con hipoteca en cuya ejecución los
jueces declaren procedente la división del bien hipotecado para la enajenación, y la cancelación
parcial de la hipoteca.
Todo este régimen se extiende a la prenda, anticresis, impuestos y tasas, y a las expensas de la
propiedad horizontal.

D – Responsabilidad por daños

Ante la víctima son todos responsables solidariamente y, entre ellos, de ser un cuasidelito existe
derecho de reembolso, mientras que si es un delito no.

E – Insolvencia del condómino

El art. 2690 fija que “cuando entre los condóminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa
debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren
contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente”.
Puede darse una suerte de abandono compulsivo, permitiéndose que los demás se apropien de su
parte. Para ello se requiere:
1. Inexistencia de otros acreedores.
2. Inexistencia de otros bienes.
3. Deuda superior al valor de la parte indivisa.
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IV – Administración de la cosa común

El principio general es la explotación común, es decir, la cosa es susceptible de uso y goce
común por los condóminos y, si no hay oposición de ninguno, la misma puede ser explotada
directamente por ellos.
Pero si fuere imposible el uso o goce de la cosa común o la posesión común por la calidad de la
cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, resolverán todos si la cosa debe ser puesta en
administración o alquilada.
El quórum necesario para deliberar es la unanimidad. En caso de que falte uno de ellos, Salvat
opina que nada puede hacerse, mientras que Machado dice que el juez debe nombrarle un
representante. Alterini, siendo más práctico, sostiene que es suficiente con la citación fehaciente de
todos bajo apercibimiento de realizarse la reunión sin ellos.
La decisión debe tomarse por mayoría, la cual no será numérica, sino en proporción de los
valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno sólo de ellos.
Esta mayoría debe ser absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa. En caso de
empate, puede echarse a la suerte, por árbitros o por decisión sumaria del juez a solicitud de
cualquiera de los condóminos con audiencia de los otros.
Esta decisión puede disponer, a tenor del art. 2699 lo siguiente:
1. Ponerla cosa en administración: la decisión dispondrá el modo de administrarla y nombrará
o quitará los administradores. En caso de que uno de los condóminos sea el administrador, será:
 Mandatario: cuando contare con el asentimiento de los condóminos, aplicándosele las
disposiciones específicas del mandato.
 Gestor de negocios: cuando no contare con mandato de los otros copropietarios.
2. Dar la cosa en arrendamiento: el condómino que ofreciere el mismo alquiler o la misma
renta que un tercero, cuenta con derecho a ser preferido.

Más allá de estas dos posibles resoluciones, los condóminos conservan el derecho de pedir en
cualquier momento la partición de la cosa, por lo que estas decisiones presuponen que ninguno de los
condóminos haya hecho uso de tal facultad.
El condómino disidente no puede oponerse a la decisión de la mayoría. La opción que le queda
es pedir la división del condominio, solicitando al juez que nombre un administrador judicial,
bloqueando de este modo las decisiones.
En cuanto a la percepción de frutos, visto el condominio hacia adentro, cada uno percibe lo que
le corresponde, pero visto hacia afuera, cada uno puede percibir la totalidad.
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V – Conclusión del condominio

Destrucción o consumo de la cosa

Absolutas Puesta de la cosa fuera del comercio

Animales salvajes que recuperan su libertad

Abandono de la cosa (muebles)

Generales

Abandono de la cosa (inmuebles)

CAUSALES Relativas Tercero que adquiere todas las partes indivisas

Expropiación por causa de utilidad pública

Abandono de un condómino en favor de otro

Particulares Enajenación de un condómino en favor de otro

División de la cosa común

A – División del condominio

La división o partición de la cosa común es el modo especial o típico de conclusión de
condominio. La partición consiste en la conversión de la parte ideal que corresponde a cada
condómino, en una porción o lote material equivalente a su interés en la cosa.
El art. 2692 establece el principio general, por el que cualquier condómino puede pedir en
cualquier tiempo la división de la cosa común, mientras que la misma no se encuentre sometida a una
indivisión forzosa.
Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida al derecho de pedir la división.
Sin embargo, pueden pactar la indivisión por un término que no exceda de 5 años y renovar este
convenio todas las veces que lo juzguen conveniente. Asimismo, el art. 2694 permite que en aquellos
casos en que el condominio en la cosa se hubiere constituido por donación o por testamento, el
testador o el donante pueda poner la condición de que la cosa dada o legada quede indivisa por el
mismo espacio de tiempo
Cuando se tratan de cosas comunes de origen hereditario, rigen los arts. 51 a 53 de la ley 14.394,
por los cuales, el causante puede imponer la indivisión de los bienes por un plazo de hasta 10 años, o
hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad. Los herederos pueden también pactar una
indivisión por el mismo período, así como también el cónyuge supérstite en caso de que el acervo
hereditario constituya una unidad económica, o cuando fuera la casa habitación ganancial. El juez
puede, en los tres casos, autorizar la división anticipada a pedido de parte interesada cuando
concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de terceros.
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En cuanto a la naturaleza jurídica de la partición, se han esbozado tres teorías:
1. Acción real: ya que el juez está facultado para hacer atribuciones de propiedad y porque pone
en movimiento un derecho real como el condominio (Salvat). Es la seguida por la doctrina y la
cátedra; a su vez, el art. 6 del CPCCSF y el 5 del CPCCN dice que es juez competente el del
lugar de la cosa, por lo que avala esta postura.
2. Acción personal: tiende a la efectivización de la obligación. Es un derecho personal aunque
derive de uno real como el condominio (Borda).
3. Acción mixta: porque el juez puede adjudicar cualquier cosa a una de las partes, según las
reglas de la equidad (real), y de condenar a la que entre ellas ha sido beneficiada con la
adjudicación a pagar a la otra cierta suma (personal). Esta teoría, propio de las Institutas de
Justiniano, fue rechazada por Vélez, puesto que en la nota del art. 4023 in fine sostiene que “En
este Código no reconocemos acciones mixtas de reales y personales”.

La forma de la partición puede ser privada o judicial. Es privada si se ponen de acuerdo los
condóminos entre sí. En cambio, es judicial para el caso de que existan menores, interviniendo el
defensor de menores; cuando existan oposición de los acreedores, es decir, cuando algún condómino
es insolvente o hipotecó su parte indivisa; o cuando los condóminos no se pongan de acuerdo.
El juicio de división de condominio, tiene dos etapas: primero el pedido de división, que
finaliza con la sentencia, y segundo la partición propiamente dicha, como ejecución de la sentencia
ordenando cómo se divide, lo cual puede ser de varias formas:
1. Adjudicar en especie: existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie,
no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La división de bienes no podrá hacerse
cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes.
2. Venta en subasta pública: para el caso de que sea imposible la adjudicación en especie,
como por ejemplo si el condominio recae sobre un departamento. Todos los consortes deben
estar de acuerdo.
3. Partición mixta: la jurisprudencia permite el acuerdo de partes en la segunda etapa, es decir,
al tiempo de la partición judicial, compensando a partir de la sentencia. Ya no es posible, a partir
de la reforma de 1968, la licitación.

El art. 537 del CPCCSF dispone que la sentencia que ordena la división deba contener, además
de los requisitos generales, la decisión expresa sobre la forma de la división de acuerdo a la
naturaleza de la cosa.
En cuanto a los efectos de la partición, nuestro Código Civil atribuye a la partición el simple
efecto declarativo del derecho de los condóminos, es decir, que tiene efecto retroactivo a la fecha de
constitución del condominio. Se considera como si el condominio nunca hubiera existido. El art.
2695 establece que “cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de
 I – 11
la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca
hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos”. El mismo
efecto tendrá, cuando por la división de condominio uno de los condóminos hubiera venido a ser
propietario exclusivo de la cosa común, o cuando por cualquier acto a título oneroso hubiera cesado
la indivisión absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros.
Las consecuencias de la retroactividad de la división serán las mismas que las que el Código
establece sobre la división de las sucesiones (art. 2697):
1. La partición no constituye título (no es apto para la prescripción adquisitiva corta).
2. Tiene el carácter propio o ganancial de la adquisición originaria, es decir, si compra soltero y
divide casado, el bien no es ganancial, y viceversa.
3. Quedan sin efecto sobre el bien las hipotecas, prendas, servidumbres, usufructos y embargos.
4. Los frutos percibidos y divididos son de quien le correspondió.
5. Rige entre los condóminos la garantía de evicción y los vicios redhibitorios (excepción al
principio de la retroactividad).
De allí surgen dos excepciones que determinan que los condóminos entre sí se deben garantía
de evicción y por vicios redhibitorios.
Suele suceder que, aun siendo la cosa divisible, los lotes que se formen no sean exactamente
equivalentes a las partes alícuotas de los condóminos. En ese caso, puede convenirse que el
condómino que ha recibido el lote más valioso compense en dinero al que ha sufrido detrimento en el
suyo y en esa proporción. Para este supuesto, se requerirá el acuerdo de todos los condóminos, pues
de no tenerse debe procederse a la venta.

2) Condominio con indivisión forzosa

El condominio con indivisión forzosa es aquel en que la facultad de pedir la división en

cualquier tiempo se encuentra coartada.
Las causales de la indivisión pueden ser:
1. Convencionales: hasta por 5 años. Se incluyen aquí a los condóminos no herederos.
2. Disposición testamentaria: hasta por 5 años, salvo los casos de la ley 14.394 que permite
hasta 10 años. En estos casos, se trata de los condóminos herederos, y la ley dispone:
 Pactada por los herederos: hasta por 10 años, renovable.
 Dispuesta por el testador: hasta por 10 años, o hasta que todos los herederos alcancen la
mayoría de edad siempre que sea un establecimiento comercial, industrial, agrícola,
ganadero, minero, o de otra índole que constituya una unidad económica.
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 Por el cónyuge supérstite: cuando fuera una unidad económica, o la casa habitación
ganancial y su residencia conyugal.
3. Legales: son las más importantes:
 Indivisión nociva: cuando la división, a criterio del juez, resulte perjudicial.
 Accesorios indispensables a dos o más heredades: como pasillos, molinos o aguadas. Es
una cuestión de hecho que dependerá de cada caso concreto determinar cuándo los
accesorios son “indispensables” parea el uso común de los fundos. Es más cercano a la
época de Vélez que a la nuestra.
 Sepulcros: siempre que haya restos en ellos.
 Bien de familia: mientras no sea desafectado.
 Muros, cercos y fosos medianeros: se verá luego.
 Partes comunes en la propiedad horizontal: se verá luego en el Capítulo 4.
Borda incluye dos supuestos más que, a su criterio, son supuestos legales de indivisión forzosa,
pero que la doctrina no los avala. El primero es el consentimiento conyugal, basándose en que el art.
1277 exige el consentimiento del cónyuge para enajenar el hogar conyugal. Segundo el derecho de
habitación del cónyuge supérstite, puesto que el art. 3573 bis afirma que si en el haber del causante
sólo quedare el inmueble del hogar conyugal, y siempre que éste no superare el valor máximo
establecido para el bien de familia, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma
vitalicia y gratuita.

I – Facultades de los condóminos

Los derechos que corresponden a los condóminos en estos casos, por razón de la indivisión, son
más extensos que los que le competen a un condómino común. Por ello, el art. 2712 dice que “cada
uno de los condóminos puede usar la totalidad de la cosa común, y de sus diversas partes, como de
una cosa propia”.
Esta facultad reconoce las siguientes limitaciones:
1. Debe usar la cosa de acuerdo a su destino.
2. El uso de cada condómino no debe menoscabar al uso de los demás.
3. Debe utilizarse para las necesidades contempladas por la causal de indivisión forzosa, y no
para satisfacer las necesidades de otros fundos, aunque pertenecieran a uno de los condóminos.

Así, puede realizar todo tipo de actos materiales, pero dentro de las limitaciones recién
enunciadas. Y teniendo en cuenta el carácter de accesorios indispensables, no puede celebrarse
ningún acto jurídico sobre la cosa común ni sobre las partes ideales, si no se comprenden también
las partes exclusivas, y al revés, todo acto que se realice en razón de las heredades, comprende
necesariamente la parte ideal que a su propietario le compromete sobre la cosa común.
 I – 13

II – Obligaciones de los condóminos

Rigen las reglas comunes del condominio, con las excepciones propias de esta figura. En tal
sentido, no sería aplicable el art. 2685 in fine que autoriza el abandono de la parte ideal debido a la
característica de indispensable que la cosa común reviste para el uso y goce de las partes exclusivas.
Tampoco jugaría el art. 2699, en cuanto se refiere al arrendamiento de la cosa común,
separadamente de las partes exclusivas, por las mismas razones.

III – Condominio de muros

Se denomina muros o paredes separativas a aquellos que se encuentran edificados en el límite de
dos fundos contiguos pertenecientes a distintos propietarios.
El art. 2725 establece que el que edifica primero en un lugar no cerrado con paredes, puede
asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno del vecino. Asimismo, el 2726 dice que
“todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de
paredes de 3 metros de altura y 18 pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades
contiguas”. Hoy en día estas 18 pulgadas (45 centímetros) se redujeron a 15 centímetros.
Se tratan de normas de orden público, y una obligación de la que sólo puede evadirla mediante el
abandono. Para ello, son requisitos:
1. Que se trate de centros urbanos o suburbanos.
2. Que las heredades sean contiguas sin importar su destino.
3. Que no haya pared separativa.
4. Que se respeten los requisitos de altura, espesor y calidad de los materiales, establecidos por
los Códigos de Edificación Municipales.
Encaballados
Separativos Contiguos
Punto de vista físico Próximos
No separativos

CLASIFICACIÓN

Medianeros
Punto de vista jurídico
Privativos

Encaballado Contiguo Próximo

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A los muros encaballado y contiguo se los legisla perfectamente, mientras que del próximo no se
dice casi nada. Freitas dice el condómino que no tiene el muro en su heredad puede avanzar sobre ese
muro en la parte que queda, mediante una compre forzada, transformando al muro en contiguo, lo
cual es seguido por alguna jurisprudencia argentino. Messineo afirma que si la franja dejada es
menos a 1,50 metros Debe comprarse forzadamente, teniendo en cuenta lo pequeño que es Italia en
relación a la población. El Código de Edificación de Buenos Aires lo prevé pero hasta 1 metro.
La ley fomenta la construcción de los muros separativos y que los mismos sean medianeros, de
manera que puedan ser utilizados por ambos vecinos y que estén los dos obligados a su conservación
y reparación.
La propiedad del muro varía según cuál se trate. Si es uno encaballado, hasta la altura del
cerramiento es de ambos desde que fue construido, y de allí en adelante es sólo de quien los
construyó, salvo que el propietario del fundo vecino lo adquiera. En cambio, si se trata de uno
contiguo, es propiedad del que lo construyó hasta que su vecino adquiera la medianería.
La adquisición del muro medianero se da de la siguiente forma:
1. Encaballado:
 Hasta el cerramiento (3 metros): rige la doctrina Tobal, naciendo desde la
construcción del muro.
 Desde la altura de cerramiento hasta el límite del edificio menor: por
apoyo.
 Por sobre el edificio menor: por voluntad del vecino, la cual puede estar
motivada por fines recaudatorios en, por ejemplo, publicidades (caso
Belgrano.
2. Contiguo:

 Contiguo con edificación vecina: se adquiere por apoyo.

 Contiguo sin edificación vecina: se adquiere por la voluntad del vecino.

En cuanto a las presunciones, el art. 2718 establece que toda pared divisoria de dos edificios se
presume medianera en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado, y la parte que
sobrepasa se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo prueba en
contrario. Por su parte, el art. 2719 afirma que la medianería de las paredes o muros sólo se presume
cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etc., aunque éstos se encuentren cerrados por
todos sus lados. Igualmente Vélez se equivocó al hacer este tipo de casuística.
 I – 15

A – Construcción de pared contigua

El art. 2728 consagra que quien ha construido una pared contigua donde el cerramiento es
forzoso, en su terreno y a su costa, puede reclamar el reembolso de su vecino siempre que el mismo
quiera servirse de la pared divisoria. El “servirse” ha sido interpretado de la siguiente manera:
1. Amplia: basta con la simple circunstancia de que la pared contigua sirva de cerramiento al
fundo, en los lugares en los que se impone a los vecinos precisamente tal obligación.
2. Restringida: el vecino se sirve de la pared cuando carga construcciones sobre ella.
3. Intermedia: el vecino se sirve de la pared cuando la utiliza para un fin específico, aunque no
implique una carga, como es el caso de instalar cañerías o poner tirantes.

B– Derecho al cobro de la medianería

El nacimiento del derecho al cobro de la medianería nace junto con el condominio, y prescribe a
los 10 años. Debe pagarse el 50% del valor del muro a la fecha de la demanda o a la de la
constitución en mora. Se trata de una obligación propter rem y la acción es de naturaleza personal.
Debe pagarse el valor de la pared tal como esté construida, y si se trata de un muro contiguo,
debe sumarse también el valor de la mitad del suelo sobre el cual se encuentra. Si quiere adquirirse
sólo una parte de la altura de la pared, deben pagarse igualmente el valor de todos los cimientos.
El valor del muro medianero puede calcularse, teniendo en cuenta la depreciación según los
siguientes métodos:
1. Método lineal:

2. Método de Kuentlze:

3. Método de Ross:

D = Depreciación

e = Edad del muro

d = duración del material

En el fallo “Consorcio Av. Córdoba”, Highton dice que hay que establecer el valor de 1 muro
nuevo al tiempo del reclamo, y luego aplicarle el índice de depreciación por el paso del tiempo,
siguiéndose la curva de Ross.
I – 16

C – Obligaciones y cargas de la medianería

Existen dos obligaciones fundamentales: la de pagar el precio y la de contribuir a los gastos de
conservación y reparación. En los gastos realizados con autorización de ambos, se pagan por
mitades, mientras que en los efectuados sin autorización, pueden ser reclamados en la medida en que
fueran necesarios o útiles; finalmente, si benefician a uno sólo, debe pagarlos él mismo.
El condómino, para liberarse de esta obligación sólo puede hacerlo mediante el abandono,
cediendo la mitad del terreno sobre el que la pared debe asentarse, y renunciando a la medianería,
salvo que la pared forme parte de un edificio que le pertenece, o cuando la construcción se ha
tornado necesaria por un hecho del que quiere abandonar. Debe hacerse con estos requisitos:
1. Tiempo: ante el primer reclamo. Algunos autores, como Papaño, dicen que es al momento de
la ejecución de la sentencia, en caso de haber llegado a juicio, pues allí es seguro de que
corresponde pagarlo, lo cual es razonable, pero no encuentra seguimiento.
2. Forma: expresa, incondicionada y clara.
3. Debidamente instrumentada: en escritura pública, pues se vende parte del terreno.
Pero, aun hecho el abandono, siempre queda latente el derecho de readquirir la medianería, pero
habiéndola abandonado, el terreno sobre el cual se asienta el muyo ya no es suyo, por lo que deberá
pagarlo también.

D – Derechos que concede la medianería

El art. 2740 sanciona que “la adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a los vecinos
en un pie de perfecta igualdad”. Así, encontramos los siguientes derechos:
1. Adquirir la medianería: el vecino puede adquirir la medianería en toda la extensión de la
pared, o sólo en la parte que alcance a tener en la finca de su propiedad hasta la altura de las
paredes divisorias, reembolsando su valor. Esta facultad es imprescriptible.
2. Venderla: juntamente con la propiedad.
3. Suprimir obras, aberturas y luces.
4. Servirse de la pared: para todos los usos a que ella esté destinada según su naturaleza, con
tal de que no causen deterioros en la misma, o comprometan su solidez, y no se estorbe el
ejercicio de iguales derechos para el vecino.
5. Disponer materialmente de la pared: Sin embargo, no puede innovarse de tal manera que
se impida al vecino un derecho igual y recíproco; ni puede disminuir la altura ni el espesor de la
pared, ni hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino. Puede arrimar
construcciones, poner tirantes, caños, chimeneas, armarios, nichos, etc. También puede alzar a
su costa la pared medianera sin indemnizar al vecino, ni explicar por qué lo hace, sólo
 I – 17
necesitando una autorización que basta con dar aviso de que va a realizar esas modificaciones, la
cual si no es dada por el vecino, puede ser reemplazada por la del juez.
6. Demoler el muro medianero y reedificarlo: puede hacerlo desde los cimientos, y se
transforma en el nuevo muro medianero hasta la altura del muro antiguo y en todo su espesor. El
vecino debe soportar la construcción.

Se trata de una clase especial de condominio, puesto que cada condómino puede usar solamente
su mitad, y no toda la cosa, por lo que en el uso de la pared medianera, se asemeja más al dominio.

IV – Condominio de cercos y fosas en el campo

En las zonas rurales, el vecino no está obligado a pagar la medianera si su campo no queda
completamente cercado. No existe aquí la facultad de abandono para evadir la obligación.
Respecto a los árboles, aquellos existentes en cercos o zanjas medianeras, se presumen que son
también medianeros y cada uno de los condóminos podrá exigir que sean arrancados si le causaren
perjuicios. Y si cayesen por algún accidente no podrán ser replantados sin el consentimiento del otro
vecino.

V – Condominio por confusión de límites: acción de deslinde

El art. 2746 afirma que el que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de
un terreno colindante, se reputa condómino junto con el poseedor de ese terreno, y tiene derecho para
pedir que los límites confusos se investiguen y se demarquen.
La caracterización como condominio de esta figura ha sido criticada, puesto que no hay zona
intermedia que pertenezca a los dos vecinos, sino que uno llega exclusivamente a donde llega el otro.
El efecto del condominio por confusión de límites es el de otorgar a cada uno de los comuneros la
facultad de pedir que los límites confusos se investiguen y demarquen, lo cual se hace a través de la
acción de deslinde. Para que la misma proceda, se requiere:
1. Dos fundos colindantes o contiguos.
2. Que los fundos sean rústicos, es decir, no edificados. Esto es así, porque en caso de predios
edificados, resultan aplicables las reglas de la medianería y no las de la confusión de límites.
3. Fundos con límites confundidos. No hay disputa en cuanto a la propiedad.

La acción de deslinde se diferencia con la reivindicatoria en que mientras que la de deslinde nos
encontramos con límites ignorados, solicitándose la investigación y el demarque de los mismos;
mientras que en la reivindicatoria los límites están controvertidos o cuestionados. Así, cuando los
límites de los terrenos estén cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido
destruidos, la acción competente a los colindantes es la acción de reivindicación para que a uno de
los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviese el otro.
I – 18
La legitimación está fijada por el art. 2749, el cual dice que esta acción compete únicamente a
los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el propietario del fundo contiguo.
La acción de deslinde puede ser llevada a cabo de los siguientes modos:
1. Deslinde extrajudicial: se hace por acuerdo de los vecinos que conste en escritura pública.
El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben
presentarse al juez para su aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por personas
capaces, y la mensura practicada servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no
se causare un perjuicio a un tercero.
2. Deslinde judicial: se hace por agrimensor, y la tramitación del juicio será la que prescriban
las leyes de procedimiento.

La carga de la prueba recae sobre ambas partes, y puede consistir en títulos de propiedad,
vestigios antiguos de designación de límites y aún la posesión. El art. 2751 establece que “La
posesión de buena fe de mayor parte de terrenos que la que expresan los títulos, no aprovecha al que
la ha tenido”.
No siendo posible designar los límites de los terrenos, la parte dudosa será dividida entre los
colindantes, según el criterio del juez.

VI – Partición nociva
El art. 2715 en su último párrafo enuncia un supuesto muy especial de indivisión forzosa,
conocido en doctrina como “partición nociva”. Según la mencionada norma, el condominio se
encuentra también sujeto a indivisión forzosa cuando la división fuese nociva por cualquier motivo,
en cuyo caso deberá ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos.
La nocividad es un simple perjuicio, y no uno calificado o agravado, pudiendo provenir de
cualquier motivo. El juez tiene ante esta situación la facultad de demorar la partición por el tiempo
que considere necesario para que no se produzca perjuicio a los condóminos. Por ello, la fuente de
esta indivisión es la sentencia judicial.
En doctrina, actualmente voces autorizadas todavía piensan que deben concurrir circunstancias
excepcionales. Sin embargo, algunos autores como Borda sostienen que la finalidad de la norma es
impedir divisiones de condominio abusivas o intempestivas. Mariani de Vidal admite, citando a
Lafaille, que puede tenerse en cuenta incluso el interés colectivo.
En la jurisprudencia se siguió una opinión restrictiva no aceptando este instituto y, recién a partir
de la reforma del ’68 algunos fallos comenzaron esporádicamente a utilizar esta norma. En opinión
del Dr. Cossari disidente con la doctrina y jurisprudencia, no existe ningún motivo, ni en la letra ni
en la razón de la norma, para otorgarle a la participación nociva el reducido ámbito de actuación a la
que la han relegado.
 I – 19
Se pregunta actualmente si procede aquí la teoría del abuso del derecho, y por más de que
exista quienes piensan que existen ciertos derechos “incausados o discrecionales”, que no son
susceptibles de abuso, Cossari considera a esto insostenible, entendiendo que la acción de partición
puede ser ejercida abusivamente y que, más aún, cualquier derecho puede serlo. Así, un condómino
que, por ejemplo, crea una situación de hecho o de derecho que provoque la desvalorización de la
cosa y pide la partición para poder comprar la totalidad aprovechando esa norma en el precio, abusa
de su derecho y merece la acción correspondiente.
Siempre que el derecho de pedir la división de condominio sea ejercido abusivamente, dicha
conducta va a provocar también un caso de partición nociva. Cuando un condómino solicite la
división en forma antifuncional o excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres, la partición solicitada será nociva.

3) Ejercicio de las acciones por el condómino

La peculiar naturaleza del condominio hace que, a la hora de tener la necesidad de actuar ante la
justicia, se presenten ciertas dificultades interpretativas, fundamentalmente vinculadas con las
acciones.

I – Acción de desalojo
El art. 680 del CPC establece que procede contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios,
intrusos y cualquier otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible.

A – Desalojo contra el locatario

El art. 1512 establece que el condómino no puede arrendar la cosa indivisa, ni aun en la parte
que le pertenece, sin el consentimiento de los demás partícipes. Aubry et Rau, fuente de esta norma,
agregan que los condóminos estarían autorizados a demandar la anulación, por el todo, de la locación
que hubiese sido celebrada sin su concurso.
Puede suceder que entre los condóminos se haya pactado una partición de uso y goce, que no
pone fin al condominio, y que se denomina provisional en oposición a la definitiva, como es el caso
de un edificio de dos pisos y que entre los dos condóminos acuerden el uso de un piso cada uno.
Ahora bien, si el condómino puede usar y gozar de la parte materialmente determinada, debe
admitirse la posibilidad de darla en locación a un tercero, en cuyo caso podrá celebrar el contrato sin
el consentimiento de los demás.
I – 20
Así, si el plazo de la locación no ha finalizado, ninguno de los condóminos puede demandar, sin
el consentimiento de los otros, la restitución de la cosa, cualquiera sea la causa que se alegase (art.
1613). Esta disposición tiende a preservar la incolumidad de la voluntad contractual común.
Distinta es la situación cuando el plazo ha vencido. En un antiguo plenario de la Cámara de Paz
“Moretti, Victoria C. Adam, José y otros S/desalojo”, que se encuentra vigente, se dejó establecido
que si el plazo de la locación ha transcurrido, cualquiera de los condóminos puede reclamar en juicio
la restitución de la cosa locada.

B – Desalojo contra el comodatario

A diferencia de lo que ocurre con la locación, el Código no ha previsto al regular el comodato el
supuesto de que la cosa prestada pertenezca a varios condóminos. No obstante, es posible aplicar por
analogía los principios referentes a la locación: si se estipuló un plazo y se encuentra vencido,
cualquiera puede demandar el desalojo. Lo mismo sucede si el servicio para el que se prestó la cosa
hubiese sido cumplido, si el comodatario ha fallecido y el préstamo ha sido hecho en consideración a
su persona, o si por su profesión sólo él podía usar de la cosa.
Si se trata de un comodato precario, es decir, que no se ha pactado la duración o el uso de la
cosa, o éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, el comodante puede pedir la
restitución de la cosa cuando quisiere (art. 2285), pero deberá ser solicitada por todos los
condóminos.

C – Desalojo contra intrusos

Cuando la acción de desalojo se entablare contra personas que carecen de un título válido que
les dé derecho a permanecer en la ocupación, cualquiera de los condóminos está legitimado para
hacerla. Esta conclusión es aceptada por entender que el desalojo en estos supuestos importa un acto
conservatorio y además, se impone, igualmente, si se tiene en cuenta que, como veremos
seguidamente, el art. 2489 faculta a cada condómino para ejercer acciones posesorias contra terceros.

II – Otras acciones derivadas de la locación

La prohibición de promover el desalojo antes del vencimiento de la locación, no impide que
cada uno pueda intentar el cobro de lo que se le debe, ya que de ese modo no hace más que ejercer
los derechos que le corresponden sobre la parte indivisa. Por ende, su legitimación se limitará a
demandar el porcentaje que tiene en el condominio, aunque en la práctica se reclama todo.
Se ha dicho recientemente que, tratándose de un crédito que por su naturaleza es esencialmente
divisible, la división se produce ipso iure desde el momento en que se devengan los frutos civiles
reclamados, por lo que cada uno de los condóminos puede demandar el pago del crédito en la
porción que a él corresponde.
 I – 21
En sentido contrario, se ha sostenido que uno de los condóminos tiene acción para ejecutar al
locatario por los alquileres impagos, sin perjuicio de la obligación que asume de reintegrar luego a
los otros comuneros la parte proporcional de la renta que perciba.
Sin embargo, el autor del texto, José Benito Fajre, entiende que si debe recurrirse a juicio para
lograr que el locatario pague lo adeudado, la acción debe circunscribirse a la parte indivisa (pagar
todo), sin perjuicio de reintegrar a los demás comuneros.

III – Acciones posesorias

El art. 2489 dispone que el copropietario del inmueble puede ejercer todas las acciones
posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y aun puede ejercerla contra
cualquiera de estos últimos, que turbándolo en el goce común, manifestase pretensiones a un derecho
exclusivo sobre el inmueble.
La fuente de esta disposición es Aubry et Rau, aunque es necesario reconocer que estos autores
se están refiriendo a la complainte, es decir, a la acción posesoria que supone necesariamente la
turbación en la posesión. Además, extienden el principio al coposeedor de un muro, cerco o foso
medianero y de un patio o camino común.
Estas acciones pueden ser ejercidas contra un tercero, supuesto en el cual cada condómino puede
hacerlo por el todo, o contra otro copropietario, siempre que manifieste pretensiones exclusivas sobre
la cosa común.
Finalmente, y por otra parte, si bien el art. 2489 se refiere sólo a los condóminos, como se trata
de acciones posesorias y no reales, es evidente que debe aplicarse también a los supuestos de
coposesión. Así, por ejemplo, si varias personas están poseyendo un inmueble con el objeto de
usucapirlo, si son despojadas por un tercero, cualquiera de los coposeedores podrá intentar la acción
posesoria correspondiente.

IV – Acción reivindicatoria
De acuerdo con el art. 2758, la acción de reivindicación nace del dominio que cada uno tiene de
cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica
contra aquel que se encuentra en posesión de ella.
No media controversia alguna respecto de la vigencia de dicha acción en cuanto a modo de
tutela del dominio y del condominio. Ante todo, deben distinguirse dos supuestos:
I – 22

A – Reivindicación entre condóminos

La reivindicación entre condóminos está expresamente prevista por el art. 2761. Si bien la fuente
literal de esta disposición proviene del Esbozo de Freitas, la solución ya aparece consagrada en el
Digesto, como citan Molitor y Maynz. Este último autor sostenía que se puede reivindicar la parte
indivisa o intelectual que se tiene en la propiedad de una cosa, pues nada se opone para que el juez
ordene restituir el poder parcial que cada comunero tiene sobre la cosa, con tal que la extensión del
derecho, es decir, la cantidad de la parte, sea determinada.
Esta es la única solución posible, si se tiene en cuenta que el condominio en el Código Civil se
encuentra estructurado sobre la inexistencia de partes materialmente determinadas. En consecuencia,
un condómino jamás estaría legitimado para reivindicar toda la cosa, pues sólo tiene derecho sobre
su porción ideal. En tal sentido se ha dicho que, si bien el derecho del condómino se extiende a toda
la cosa y no a una porción material de ella, cuando intenta la reivindicación contra otros condueños
lo es sólo por su parte ideal, la cual tiene que ser cierta y determinada en relación con los otros
condóminos.
Se ha considerado que en realidad no se estaría en presencia de una verdadera acción de
reivindicación, sino que tan sólo se persigue el reconocimiento del derecho desconocido por el
accionado. Así, el art. 2761 utiliza la expresión “reivindicables” de manera impropia, por cuanto el
hecho de que uno de los comuneros se dirija a los otros para que se le reconozca su participación, no
tiene nada que ver con la acción reivindicatoria.
Esta opinión no es compartida por otros, quienes consideran que si le es negado al condómino el
uso y goce de la cosa, es lógico que la ley le acuerde el derecho de reivindicar su parte ideal. Si un
condómino que excluye a los demás comienza a poseer en forma exclusiva, es obvio que ha
consumado un acto de intervención de título, por lo que normalmente estará usucapiendo el dominio.
Por lo tanto, la demanda de reivindicación producirá la interrupción civil de dicha prescripción, y al
dictar sentencia el juez condenará a restituir la posesión al condómino reivindicante.

B – Reivindicación contra un tercero

Puede suceder que todos los condóminos resuelvan ejercer la reivindicación, de modo que no
hay duda que el objeto de la acción será toda la cosa común.
El problema en torno a este tema se suscita cuando sólo alguno o algunos de los comuneros
deciden reivindicar. El caso está previsto en el art. 2679, según el cual cada uno de los condóminos
puede reivindicar, contra un tercero detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa, pero no puede
reivindicar una parte material y determinada de ella. En la nota se citan como fuentes al derecho
romano, Maynz y Aubry et Rau: estos autores coinciden en que la medida de la acción es la parte
ideal.
 I – 23
Ahora bien, tal como está redactado el artículo anterior, podría suponerse que el codificador ha
adoptado una posición contraria a la sustentada por las fuentes, circunstancia que en buena parte ha
sido la determinante de la elaboración de las dos corrientes interpretativas que siguen:
1. Corriente restrictiva: sostiene que el condómino sólo puede reivindicar su parte indivisa,
siendo aceptada en general por los autores y la jurisprudencia, dando los siguientes argumentos:
 Las acciones se acuerdan en la medida necesaria para proteger el derecho invocado, de
modo que si se admitiera la posibilidad de reivindicar toda la cosa común, se estaría
reconociendo una protección muy superior a la medida del interés del condómino.
 La interrupción de la prescripción causada por demanda hecha por uno de los
condóminos no aprovecha a los otros (art. 3992).
 El Código ha reglamentado los efectos de la sentencia cuando en una acción confesoria
la demanda es entablada por uno de los condóminos o contra alguno de ellos. Si Vélez
hubiera querido conceder al condómino la posibilidad de reivindicar toda la cosa
común, no habría omitido reglamentar los efectos de la sentencia dictada en el pleito
reivindicatorio con relación a los comuneros no demandantes.
 Aubry et Rau sostienen que cada coheredero, antes de la partición, está autorizado a
perseguir, hasta la concurrencia de su parte, el pago de los créditos de la herencia y a
reivindicar los inmuebles quela integran, en la misma proporción.
 Es la tesis sustentada por los autores que han servido de fuente al codificador.
2. Corriente amplia: afirma que el condómino puede reivindicar toda la cosa, en base a los
siguientes argumentos:
 No es cierto que el interés del condómino se circunscribe sólo a su parte indivisa.
 El art. 3992 invocado por la tesis restrictiva, se vuelve en su contra, ya que al analizarlo
se omite toda referencia a que los efectos interruptivos sólo benefician al autor cuando
no hay privación de la posesión. Si el condómino tan sólo se limita a solicitar el
reconocimiento de su derecho como tal, esto es, sin pretender el desapoderamiento del
poseedor, dicho efecto sólo juega a su favor; pero si, contrariamente a ello, el
condómino resulta triunfante en la acción de reivindicación así obtenida favorece a los
demás condóminos.
 El art. 2679 faculta al condómino a reivindicar la cosa en que tenga su parte indivisa, lo
cual no es lo mismo que decir que puede reivindicar la parte indivisa que tenga en la
cosa común. Es realmente inaceptable la posición de Segovia, quien sostiene que dicha
norma debió decir que el condómino tiene derecho a reivindicar “la parte indivisa de la
cosa común” y no “la cosa en que tenga su parte indivisa”.
I – 24
 El silencio del Código al no haber reglamentado los efectos de la sentencia en la acción
reivindicatoria intentada por un condómino, a diferencia de lo que ocurre con la acción
confesoria, se explica ya que tales efectos se infieren del juego armónico de todas las
disposiciones antes citadas.
 Autores como Savigny y Wolff, así también como algunos códigos modernos como el
alemán y el brasileño, se inclinan por esta tesis.

Actualmente, la jurisprudencia ha terminado por imponer la reivindicación amplia. Si el

codificador afirma que el condómino puede reivindicar “la cosa”, hay que atenerse al sentido claro
de las palabras utilizadas.

V – Acciones negatoria y confesoria

Si bien el Código guarda silencio, debe aceptarse que la acción negatoria puede ser ejercida por
el condómino, sin el concurso de los demás. La sentencia perjudicará o aprovechará a todos, en
cuanto al efecto principal, ya que no resulta concebible que se mande no ejercer en lo sucesivo una
servidumbre arrogada indebidamente sólo por partes indivisas.
El condómino también está legitimado para ejercer la acción confesoria, en tanto se trate de una
violación de derechos personales inherentes a la posesión, o bien cuando al mismo tiempo sea titular
de una servidumbre, cuyo ejercicio es impedido. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada a favor
o en contra de todos, según sea el contenido de la decisión, en cuanto al efecto principal.
 Unidad II – Propiedad horizontal

Mientras que en Roma y en nuestro Código Civil la propiedad del suelo se extiende en forma
vertical desde el cielo hasta los infiernos, en la propiedad horizontal la misma se encuentra
delimitada por planos horizontales: el techo y el suelo de la unidad son sus límites.
Esta agrupación de varias unidades independientes atribuidas en propiedad a diversos dueños,
dentro de un mismo edificio, importará necesariamente la existencia de unidades pertenecientes a un
sujeto y de partes comunes que estarán en condominio con todos los propietarios de aquellas.
Así, la propiedad horizontal es el régimen que se aplica a todos los inmuebles edificados, siendo
regulado por la ley 13.512, y su decreto reglamentario 18739/49.
Este régimen nace en el siglo XV en Francia como consecuencia de la guerra y la construcción
de ciudades dentro de las murallas, y el Code Napoleón fue el primero en incorporarlo
ordenadamente. En Argentina se aplica frente a la necesidad de compartir el territorio; Vélez, en sus
tiempos, tenía tres posibilidades frente a este tema:
1. Recepción: de lo que establecía el Code. No fue seguido.
2. Omisión: no decir nada al respecto. Tampoco tomó esta opción.
3. Prohibición: el art. 2617 prohíbe la división de propiedades en forma horizontal, en cuya
nota lo argumenta diciendo que temía las discusiones y problemas entre vecinos. Sin embargo,
se equivocó en no comprender que luego ese sistema sería necesario con la inmigración.

La propiedad horizontal aparece así como un sistema que posibilitará a los trabajadores comprar
inmuebles a menor precio y con una construcción más barata. Durante 40 ó 50 años no estuvo
legislado, como pasa en la actualidad con los country y los clubes de campo. En el año 1948 se crea
la Ley 13.512, la cual tiene como fuentes en el derecho comparado a Italia, Francia, Brasil y Chile.
Papaño dice que el derecho real autónomo de propiedad horizontal es el que se adquiere una
persona sobre un sector privativo de aprovechamiento independiente en un edificio sometido al
régimen de la ley 13.512, juntamente con la inescindible cotitularidad de un porcentual determinado
sobre el terreno y demás partes comunes de aquél afectadas a un condominio de indivisión forzosa,
bajo las condiciones de ejercicio establecidas en el reglamento de copropiedad y administración
vigente al momento de su adquisición.
Este derecho puede ser adquirido por tradición, sucesión en los derechos del propietario y por
prescripción. Siendo siempre necesario que el edificio se halle en estado de propiedad horizontal.
Las restricciones y límites impuestos al dominio juegan un rol preponderante como medio para
asegurar el correcto funcionamiento de las relaciones comunitarias entre los copropietarios. El
calificativo de “régimen de excepción” que le atribuimos a todo el sistema horizontal deriva, entre
Facundo Martinez Mallada
II – 2
otras razones, del riguroso acatamiento debido por los copropietarios a aquellas restricciones, ya que
en sus relaciones de vecindad las limitaciones son más estrictas que las que existen entre propietarios
de fincas linderas.
La naturaleza jurídica de este instituto, si bien hay muchas corrientes, se encuentra enunciada
por dos grupos distintos:
1. Clásica: la propiedad horizontal no es más que la mera yuxtaposición o una mezcla entre
dominio y condominio que genera entre las partes privativas un derecho exclusivo, teniendo un
derecho absoluto y propio con facultades jurídicas y materiales ilimitadas; y entre las partes
comunes se tiene un condominio con indivisión forzosa. Esta teoría fue receptada por el Code, es
seguida por Laquis y Lafaille entre los nuestros y por la legislación española, pues predominaba.
2. Derecho real autónomo: es la teoría que manda en la actualidad, la cual sostiene que es un
derecho real aparte, y no una mezcla entre otros. Si bien tiene cosas similares al dominio y el
condominio, nacen otras instituciones propias como el administrador y las expensas. Todos los
proyectos lo incorporan al art. 2503 del Código Civil como derecho real autónomo.

1) Objeto de la Propiedad horizontal

El objeto de este derecho es siempre un inmueble edificado en el cual cada propietario tiene un
derecho exclusivo sobre las partes privada y un derecho común sobre las otras, al sólo efecto de
hacer posible el primero.
Lo que requiere la ley para que pueda someterse a un inmueble a la propiedad horizontal es que
sea edificado, por lo que este sistema no puede aplicarse a los country pues las partes comunes se
encuentran fuera de la edificación. Así, todo edificio que se pretenda someter al régimen de la ley de
propiedad horizontal, debe previamente cumplir los siguientes requisitos:
1. Administrativos: la aprobación del plano de construcción preliminar.
2. Jurídico: al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento
de copropiedad y administración, por escritura pública, que se inscribirá en el Registro de la
Propiedad Inmueble. Esto es imposible en el caso de que la construcción se haya llevado a cabo
para enajenar a terceros las unidades, supuesto en el cual, la redacción y el otorgamiento del
reglamento será verificado por el único o por todos los propietarios. Como remedio a esta
situación, el art. 1° del decreto reglamentario 18.734/49 dice que esta obligación podrá ser
cumplida por toda persona que, acreditando su titularidad de domino sobre el inmueble, resuelva
someterlo al régimen de propiedad horizontal.
 II – 3

I - Partes privativas
El art. 1° de la ley marca tres supuestos de las mismas:
1. Los distintos pisos de un edificio.
2. Los distintos departamentos de un mismo edificio, lo cual es lo más habitual.
3. Los distintos departamentos de un edificio de una sola planta (pasillo).

La característica de las partes privativas es que su uso es propio de cada uno, y que ningún otro
se ve obligado a utilizarlo, por lo que si debe pasarse por un departamento necesariamente para salir,
no se trata de una parte privativa.
De este modo, son requisitos o presupuestos de la unidad exclusiva:
1. Independencia funcional: que cada unidad sea autónoma y se baste a sí misma.
2. Salida a la vía pública: se en forma directa o por un pasaje común (pasillos, escaleras). Las
unidades que tienen salida propia, como los locales de planta baja, también son considerados
como propiedad horizontal. Por ello, si bien la propiedad horizontal fue creada para la vivienda,
hoy no es necesario, pudiendo utilizarse como negocios, depósitos u oficinas. Es el reglamento,
al fin y al cabo, el que fija el destino de las unidades.
En cuanto a las unidades funcionales complementarias, las cuales si bien no están previstas
por la ley, los edificios que se sometan al régimen horizontal pueden contar con sectores cuyo
destino sea el de complementar la utilización de las unidades funcionales, como cocheras
individuales, bauleras, etc. Estas unidades, para ser complementarias deben ser concebidas en los
planos, de tal modo que la subdivisión horizontal las contenga con esa designación. Dichas unidades
no siguen estrictamente al dominio exclusivo de un determinado sector privativo, sino que depende
de lo que se acuerde convencionalmente, siendo usual que en los reglamentos se consigne como
restricción que de esas unidades complementarias no se podrá ser titular sino quien revista el carácter
de copropietario.
Las facultades del dueño sobre su parte exclusiva son las siguientes:

A – Facultades jurídicas
Las facultades jurídicas son amplísimas, ya que el art. 4 establece que cada propietario puede,
sin necesidad del consentimiento de los demás, enajenar el piso o el departamento que le pertenece, o
constituir derechos reales o personales sobre el mismo. Correlativamente está obligado por el art. 5 a
atender los gastos de conservación y reparación de su propio piso o departamento.
II – 4

B – Facultades materiales
Antes de desarrollar el tema, es necesario definir tres conceptos radicales para este punto:
1. Reparaciones: tienen por finalidad mantener en buen estado las condiciones de seguridad,
comodidad y decoro del edificio, como arreglar un peldaño de la escalera o una puerta.
2. Innovaciones: son obras que exceden la reparación o conservación de la cosa común, pues
alteran sustancialmente la situación anterior, como transformar un patio en un garaje.
3. Obras nuevas: es aquella construcción que viene a modificar la estructura, como construir un
piso más. Si beneficia a uno o a determinados propietarios, la decisión debe ser tomada por
unanimidad, mientras que si tiende al mejoramiento de un sector común, bastará con la mayoría
absoluta.
Las facultades materiales se encuentran mucho más limitadas, como es el caso de ruidos u olores
molestos, la prohibición a cada consorcista de innovar o modificar poniendo en riesgo la seguridad
del edificio (romper un muro maestro), ni tampoco puede cambiar la forma externa del frente del
edificio o decorar las paredes exteriores con tonalidades distintas a las que se tienen (el cerramiento
de balcones no se permitía, pero ahora sí por cuestiones de seguridad, aunque no engrosa los metros
cuadrados del departamento.
Asimismo, el art. 6 dice que no se podrá destinar la unidad a un uso contrario a la moral ni a los
usos y costumbres, ni tampoco contra el destino del reglamento. No puede perturbarse con ruidos o
de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ni ejercer actividades que puedan
comprometer la seguridad del inmueble, como vender pirotecnia.
El art. 15 prevé, para el supuesto de violación del art. 6, que el representante o los propietarios
afectados pueden denunciarlo ante el juez mediante juicio sumarísimo, imponiéndose al culpable
pena de arresto de hasta 20 días o multa en beneficio del fisco de $200 a $5.000. El juez puede
adoptar las disposiciones necesarias para que cese la infracción, pudiendo ordenar el allanamiento
del domicilio o el uso de la fuerza pública. En caso de que el infractor fuese un ocupante no
propietario, podrá ser desalojado en caso de reincidencia.
Racciatti piensa con razón que si la infracción radica en la violación de la ley o del reglamento,
cualquiera de los propietarios tiene acción para restablecer el equilibrio afectado, en razón de la
relación plurisubjetiva que los une: el reglamento. En cambio, si se trata de un uso autorizado, pero
ejercido de manera anormal o abusiva (ruidos) la acción compete sólo a los copropietarios afectados.
Además, el ocupante afectado, que no figura en la ley, para Alterini también tiene acción.
Finalmente, teniendo en cuenta que entre las sanciones se encuentra una pena privativa de la
libertad y una de multa, podría pensarse que en la denuncia debería intervenir el juez en lo penal. Sin
embargo, doctrina y jurisprudencia unánimemente se han pronunciado por la competencia del juez en
lo civil.
 II – 5
Por otra parte, el art. 7 dispone que el propietario del último piso no pueda elevar nuevos pisos o
realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos.
El de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa,
como excavaciones o sótanos. Toda obra nueva que afecte el inmueble común no puede realizarse
sin la autorización de todos los propietarios. Estas obras nuevas se distinguen de las innovaciones del
artículo 8 fundamentalmente porque éste habla de innovaciones en beneficio de todos los
propietarios mientras que el artículo 7 se refiere a obras nuevas en interés sólo del que la hace.

II – Partes comunes
Sobre las partes comunes se constituye un condominio con indivisión forzosa. El art. 2 de la ley
13.512 hace una enumeración ilustrativa como directriz para someter al reglamento, el cual no puede
obviarlas:
 Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos
comunes, escaleras, puertas de entrada, jardines;
 Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría,
refrigeración, etc.;
 Los locales para alojamiento del portero y portería;
 Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos;
 Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o
instalaciones existentes para servicios de beneficio común.
 Los sótanos y azoteas serán comunes salvo convención en contrario.
Se discute si respecto a los otros ítems, salvo el último que lo aclara expresamente, es posible
una convención en contrario. Para algunos esto no es posible, mientras que la mayoría piensa que el
artículo sólo las presume comunes, por lo que si, dada la circunstancia de que esas cosas no fueran
realmente necesarias o indispensables para la seguridad del sistema, podría establecerse su carácter
privativo en el reglamento.

Así, dice que cada copropietario va a ser también propietario del terreno sobre el cual se asienta
el edificio, y que también pueden ser comunes aquellas cosas destinadas al uso común del edificio,
incluyéndose tres categorías de cosas:
1. Simplemente comunes: son cosas comunes porque se les otorga el carácter de tal, pero que
pueden dejar de serlo, como un sillón en el hall.
2. Necesariamente comunes: porque son imprescindibles para la función del sistema, como la
escalera o el ascensor.
3. Necesariamente comunes para la seguridad del sistema: como los matafuegos o los
muros maestros.
II – 6
El interés en esta distinción entre partes privativas y partes comunes radica en tres puntos
fundamentales dentro del régimen de propiedad horizontal:
1. Quién es el responsable en caso de daño. De suceder por cosas comunes, debe demandarse al
consorcio y a cada copropietario por su parte, pues generalmente los consorcios tienen escasas
reservas.
2. Quién es el encargado del mantenimiento y la reparación de las cosas.
3. Quién puede disponer de las modificaciones que se realizan dentro de esas partes.
Un caso particular lo representan las partes comunes de uso exclusivo, que son aquellas no
dispuestas por la ley 13.512, sino creadas por la doctrina, como partes mixtas. Algunos reglamentos
las nombran como comunes, pero al poder usarlas uno o varios propietarios determinados, son
privativas. El problema se da en que para ser privativas deberían estar incluidas en el metraje
cuadrado del departamento. Con el balcón sucede algo similar, pues es propio del dueño, pero si se
cae una parte debe responder el consorcio.
Las cosas comunes pueden privatizarse siempre que no sean necesarias para la subsistencia del
sistema o para la seguridad del edificio. Para tomar tal decisión se requiere la voluntad unánime de
todos los consorcistas puesto que está interesado el derecho de copropiedad de cada uno de ellos.
Respecto a las facultades del propietario sobre las partes comunes, según el art. 3 en su 1°
párrafo, cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino sin perjudicar o
restringir el legítimo derecho de los demás. El derecho sobre los bienes comunes será proporcionado
al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de las partes o en su
defecto por el impuesto inmobiliario. Esto no significa que el que tenga mayor valor podrá usar más
las cosas, puesto que las divisiones de uso son iguales.
Por último, se habla de la inescidibilidad de los derechos sobre las partes comunes, ya que el
art. 3 en su 3° párrafo dice que “Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son
inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento, en la transferencia, gravamen o
embargo de un departamento o piso se entienden comprendidos esos derechos, y no podrán
efectuarse estos actos con relación a los mismos, separadamente del piso o departamento que
accedan.
 II – 7

2) Expensas comunes

Se encuentran reguladas en el art. 8 y es aquella contribución a cargo de cada copropietario

necesaria para el mantenimiento que demandan las partes comunes del edificio.
Son los gastos que se originan con motivo de la administración, conservación, mejora y
funcionamiento de las cosas y servicios de propiedad común y las innovaciones que significan
mejoras en beneficio de todos los propietarios.
Su naturaleza jurídica es la de una obligación ambulatoria o propter rem, por lo que la
obligación está unida a la cosa de la que trata. Así, por las expensas responde el copropietario que las
generó con todo su patrimonio. El copropietario que adquiere el bien con deuda de expensas
responde hasta el valor de la unidad por las deudas generadas antes y puede accionar contra quien se
la vendió, y con todo su patrimonio por las generadas por él.
Las expensas pueden ser de dos tipos:
1. De administración u ordinarias: son aquellas que se delegan al administrador y que se pago
no puede discutirse, para de ese modo no trabar su tarea, como el seguro de incendio, el salario
del portero, gastos de mantenimiento (limpieza, ascensor), gastos que gravan al edificio (luz del
palier, gas central).
2. Extraordinarias: son los gastos que precisamente requieren de una aprobación en asamblea
y que se utilizan para innovaciones o mejoras de las partes comunes del edificio, como pintarlo,
para lo cual será necesario la mayoría absoluta. Un copropietario puede oponerse en todo
momento, siempre que demande un costo excesivo, oposición al reglamento o a la ley, o cuando
pueda comprometer la seguridad o la solidez del edificio. Debe recurrirse ante el juez que
determinará al respecto. Alterini dice que están legitimados todos los consorcistas, hayan estado
presentes o no en la Asamblea y cualquiera haya sido su voto, porque estarían en juego intereses
generales del consorcio. En cambio, Highton considera que sólo se encuentran legitimados los
que votaron en contra, los que se abstuvieron los que no asistieron a la Asamblea.

Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposición de los

demás, previamente advertidos, puede realizar gastos que impliquen expensas necesarias para la
conservación o reparación de las partes comunes con derecho a reembolso. Podrá también cualquiera
de los copropietarios realizar las reparaciones indispensables y urgentes sin llevar los requisitos
mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida que resultare útiles. En su caso, podrá
ordenarse restituir a su costa las cosas a su estado anterior.
El art. 8 dice que la contribución a las expensas comunes es en proporción al valor de los pisos o
departamentos, aunque se autoriza a la posibilidad de convenir en el reglamento que esto sea de otro
modo, siempre que se responda con ello a criterios objetivos y justos.
II – 8
El juicio de cobro expensas procura resguardar los derechos del consorcio. En la nación se trata
de un juicio ejecutivo, mientras que en la provincia se ve como ordinario, salvo que en el reglamento
se tome a las expensas como título ejecutivo. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia santafesinas
admiten que se pacte en el reglamento la vía ejecutiva para el cobro de las expensas, para lo cual el
mismo deberá prever la composición del pertinente título ejecutivo. Mariani de Vidal dice que de no
darse esa previsión, servirá como título ejecutivo el certificado de deuda emitido por el administrador
y las actas de las asambleas en las que se hubiera aprobado el gasto. No se permite el abandono de la
cosa, aunque sí puede venderse al consorcio.
El sujeto activo es siempre el consorcio, siendo en consecuencia, el único legitimado para
demandar su cobro, a través del administrador.
El sujeto pasivo es siempre el propietario de la unidad. En caso de inquilinos, lo convenido
entre las partes será res inter alios acta para el consorcio, con lo cual el obligado ante el consorcio es
el propietario. También se encuentran obligados los sucesores particulares del bien.
El cobro de expensas, tanto ordinarias como extraordinarias, prescribe a los 5 años contados
desde la fecha de cada vencimiento.
Un tema no menor es el del fondo de reserva, el cual se constituye con el aporte que los
consorcistas efectúan, porcentualmente, para atender los gastos que integran las expensas, sin
perjuicio que además se integre con aportaciones destinadas a solventar gastos por innovaciones u
obras nuevas que exceden la caracterización de indispensables o necesarios. Este fondo de reserva,
una vez que se verificó el aporte por el copropietario, pasa a pertenecerle al consorcio formando
parte de su patrimonio. No fue mencionado ni por la ley ni por el reglamento.

3) Reglamento de copropiedad y administración

Es la columna vertebral del sistema, siendo la regla interna que rige entre los copropietarios. Al
constituirse el consorcio debe redactarse el reglamento de copropiedad y administración, debiendo
hacerse por escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. Debe surgir como
acuerdo unánime de los consorcistas, como situación perfecta, cuando en la práctica se toma como
contrato de adhesión hecho por la empresa constructora o la inmobiliaria que al tiempo de compra de
la unidad es firmado.
La inscripción de ese reglamento coloca al inmueble afectado en una situación jurídica que la
doctrina calificó como “estado de propiedad horizontal”. Dicha inscripción no altera el dominio de su
titular sobre la totalidad del inmueble, el que continúa sin modificación alguna, ni provoca la división
del edificio en las unidades que lo componen. El efecto secundario de la inscripción consiste en que
en adelante no se podrá disponer de las unidades sino como afectadas al régimen de la ley.
 II – 9
Si bien no es lo más habitual, podría darse el no redactar el reglamento, siendo un consorcio de
hecho. Ante ese caso, el decreto reglamentario en el art. 1° dice que cualquiera de los consorcistas
podría redactarlo y buscar la conformidad de los demás, la cual podrá ser suplida por el juez en casos
de que sea arbitraria la negación.
Su naturaleza jurídica para la mayoría de los autores, como Gurfinkel, Papaño y Kiper, es la de
un contrato plurilateral de asociación, un contrato de obligaciones múltiples análogo al de una
sociedad. Borda se opone a este pensamiento, bajando su carácter a un conjunto de normas
obligatorias. En el derecho comparado, algunos países siguen una obligatoriedad condicionada, como
por ejemplo en Italia que es obligatorio a partir de las 10 unidades; en cambio para otros es
facultativo, como en Francia, Chile y Uruguay.
Según el art. 9 de la ley 13.512, consonante con el 3 del decreto reglamentario, deben incluirse
las siguientes cláusulas obligatorias:
1. Determinar las partes exclusivas y las partes comunes.
2. Cómo se debe contribuir a las cargas comunes del edificio.
3. Designación del administrador por escritura pública. Se refiere al primer administrador, por lo
que a los demás no es necesario hacerlo, bastando con un acta de asamblea.
4. Forma de convocar la asamblea, quórum, mayorías, cómputo de votos, representación.
5. Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble.

En cuanto a las cláusulas facultativas, sólo Gurfinkel de Wendy las incluye, y dice que son
cuestiones que pueden incorporarse o no en el reglamento, y que se vinculan con el uso y goce, como
la tenencia de animales.
Cuando el reglamento quiere modificarse, siempre va a poder hacérselo mediante una
resolución de los copropietarios en asamblea, con una mayoría no menor de 2/3 partes. Una corriente
doctrinaria dijo que con el 67% puede modificarse todo, mientras que otros que deben hacerse
algunas cosas con toda la conformidad, pues si alguno falta a la asamblea, pierde su derecho,
hablando de distintos tipos de cláusulas:
1. Estatutarias: son aquellas que refieren a la extensión de los derechos de los copropietarios,
de modo que en el caso de modificárselas se afecten derechos patrimoniales por disminuir, por
ejemplo, el porcentual de las partes comunes, como sería achicar el patio. Para modificar estas
cláusulas se requiere la unanimidad.
2. Reglamentarias: son las que hacen alusión al mero goce o aprovechamiento de las partes
propias y comunes, o cuestiones relativas a la administración o al interés común del edificio,
como el horario de pileta. Se requiere las 2/3 partes.
II – 10

I – Reforma por vía judicial

Del art. 9 parecería desprenderse que el reglamento no puede ser modificado judicialmente.
Pero, sin embargo, puede ocurrir que el mismo contenga cláusulas realmente abusivas, que
beneficien sin razón objetiva a un vecino en detrimento de otro.
En ese caso, agotadas las posibilidades internas, el propietario afectado podrá recurrir al juez,
quien podrá decretar a nulidad de esas cláusulas, e incluso, según la opinión mayoritaria, podrá
reemplazarlas por otras más acordes, restituyendo el equilibrio contractual.

II – Sobreelevación o sobreedificación
No es común, pero puede ocurrir que al redactar el reglamento de copropiedad y administración,
su autor reserve para sí la facultad de agregar al edificio unidades no construidas a la fecha de su
otorgamiento. En el caso debe tratarse de unidades que hayan sido proyectadas en los planos
respectivos, cuya terminación se deja en suspenso, sin que ello obste al funcionamiento del sistema
para aquellas que sí hayan sido concluidas.
Asimismo, puede el consorcio de copropietarios introducir por unanimidad una reforma
sustancial al reglamento, reservando para sí la facultad de sobreedificar, siempre que las bases y
estructura del edificio permitan soportar el peso de las unidades que se agreguen.
No se trata aquí exclusivamente de la construcción de unidades en el espacio aéreo, sino que
también comprende la construcción por debajo del último piso inferior, o la agregación de unidades
en edificios que se desarrollan en una sola planta.

4) Consorcio de propietarios

Es la unión de las personas que viven dentro de un mismo edificio, y está constituido por todos
los propietarios de unidades, por lo que los inquilinos no se incluyen.
Papaño, por su parte, lo define como un sujeto de derecho con personalidad propia, distinto de
los miembros que lo integran y al cual la ley le ha confiado la gestión de los fines que hacen a su
creación, constituyendo el centro de imputación de las relaciones inherentes al grupo.
Su naturaleza jurídica es discutida, en cuanto algunos dicen que son individualidades, mientras
que otros que tiene carácter propio. Una primera tesis fue negativa (Laquis, Zanoni, Adrogué),
basándose en que los copropietarios muchas veces carecen de voluntad de formar una persona
jurídica, carecen de patrimonio propio (ni los bienes comunes, ni las expensas, ni las reservas). La
tesis positiva logró reconocimiento en 1952 en un juzgado de Mar del Plata en el fallo “Zanaria c/
Consorcio Edificio Calle Brown, diciendo que tiene domicilio, un ente deliberativo, y respecto al
 II – 11
patrimonio se dice que por más pequeño que sea el fondo de reserva, ése es el patrimonio por lo que
no puede negarse su carácter de persona jurídica. En la actualidad prima ampliamente la postura
positiva, exceptuando un fallo en 1984 que se lo niega (fallo Consorcio de Propietarios Marcelo T.
de Alvear c/ Arminfe), pero reconociéndoselo nuevamente en 1990 (fallo Consorcio Edificio Vicente
López c/ Aslan SA). Los proyectos de reforma aceptan la personalidad jurídica del consorcio.
En cuanto a la legitimación, para la postura positiva tiene legitimación activa y pasiva el
consorcio. En cambio, para la negativa tienen legitimación los consorcistas. El Dr. Demmi sostiene
que debe demandarse al consorcio y a cada consorcista, salvo que sea muy oneroso teniendo en
cuenta el monto del reclamo y las posibilidades de éxito. Sin embargo, autores como Alterini y
Racciatti, aplicando los principios de la sociedad civil, entienden que los consorcistas son
subsidiariamente responsables, por lo que primero deben ejecutarse los bienes sociales y luego lo de
los consorcistas, quienes responderán en partes iguales sin perjuicio de las acciones de repetición
contra los mismos.

5) Asamblea de copropietarios

La Asamblea de copropietarios es la reunión de todos los consorcistas que crean un cuerpo

legislativo y que se convoca para un fin específico o determinado. Las decisiones que ella toma
obligan a los copropietarios ausentes y disidentes.
Es el órgano máximo de la comunidad, el único. Las funciones de la Asamblea deben
determinarse en el reglamento de copropiedad, y según el art. 10 competen todos aquellos asuntos de
interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al
representante de los condóminos.
Si bien la ley no distingue las clases de Asambleas, el decreto reglamentario refiere dos tipos:
1. Asambleas ordinarias: son las que se celebran periódicamente en los tiempos previstos en el
reglamento (primer jueves de cada mes, por ejemplo), y para tratar cuestiones generales de la
vida del consorcio, como la aprobación de cuentas del administrador, reprobación del consejo de
administración si existiese.
2. Asambleas extraordinarias: las que se celebran para considerar todos aquellos asuntos de
interés común que se presenten en cada caso, y por exclusión las que no conocen en los asuntos
correspondientes a las ordinarias.

La convocatoria consiste en la citación a los copropietarios para que concurran un día y hora
especificados aun lugar también especificado, a fin de tratar los asuntos que figuren en el orden del
día. Lo relativo a la forma, modo y anticipación, así como también la persona autorizada para
II – 12
formularla, son previsiones que debe contener el reglamento. Quien las convoca es generalmente el
Administrador por sí o por iniciativa de los consorcistas.
El orden del día son los asuntos que van a tratarse en la Asamblea. Debe ser redactado con
claridad y precisión y hecho saber a los copropietarios con la antelación debida, ya que el mismo
hace al derecho de defensa, y su lectura decidirá la concurrencia o no de los copropietarios a la
reunión. No pueden tratarse en la Asamblea los asuntos que no figuren en el orden del día, bajo pena
de incurrir en nulidad de la decisión a su respecto, por lo que no debería decir “asuntos varios”,
aunque en la prácticas esto sucede muy a menudo.
El quórum no es tratado por la ley 13.512, pero sí por el decreto reglamentario 18739/49 que en
su art. 5 inc. 8 indica que el reglamento debe contener obligatoriamente la especificación del quórum
de las reuniones de propietarios. El mismo deberá por lo menos coincidir con las mayorías requeridas
en cada caso para resolver, o ser superior, dado quelas resoluciones se toman teniendo en cuenta la
totalidad de los miembros del consorcio y no sólo los presentes en la Asamblea.
Sólo tendrán fuerza vinculante las resoluciones surgidas del seno de la asamblea, para que la
voluntad de la mayoría se considerada como voluntad común, es necesario que ella se manifieste en
una asamblea, ya que la ley en el art. 10 exige una “previa deliberación de los copropietarios”.
La mayoría necesaria es la cantidad mínima de votos necesarios con los que debe contar una
resolución para considerarse aprobada por el cuerpo colegiado a fin de obligar a los restantes. Así, el
art. 10 establece que los votos se computan en la forma en que prevea el reglamento, y en su defecto
se presume que cada propietario tiene un voto. La excepción a este principio la constituye el caso de
vetustez prevista en el art. 16, en donde se exige una mayoría que represente más de la mitad del
valor, por lo que se computa el valor y no la cantidad de unidades. El reglamento puede establecer el
criterio de computar los votos por valor, por unidad o por ambos a la vez, pero siempre siguiendo un
criterio objetivo. Siempre las mayorías se calculan sobre la totalidad de los integrantes del consorcio.
Las mayorías previstas en la ley pueden ser modificadas por el reglamento, pero siempre
agravándolas, y nunca pudiendo ser disminuidas:
1. Unanimidad:
 Hipotecar el terreno o todo el edificio.
 Obras nuevas (art. 7).
 Constitución de derecho reales no previstos en la ley sobre cosas o partes comunes,
como una servidumbre de paso.
 Venta de cosas muebles afectadas al uso común.
 Reforma de cláusulas estatutarias.
2. 2/3 Partes: reforma de cláusulas reglamentarias.
 II – 13
3. Mayoría absoluta: asuntos de interés común, como innovaciones, o decisiones en caso de
vetustez y destrucción. Mariani de Vidal dice que, para el caso de vetustez, debe exigirse una
doble mayoría: por unidad y por valor.

La decisión se exterioriza constando en actas que firmarán todos los presentes. El libro de actas
deberá ser rubricado, y todo propietario podrá informarse del contenido del libro y hacerse expedir
copia de las actas, que será certificada por el representante de los propietarios o por las personas que
estos designen. Las actas podrán ser protocolizadas. Asimismo, las decisiones válidamente tomadas
por la mayoría de los propietarios serán comunicadas a los interesados ausentes por carta certificada.
Cuando en el desenvolvimiento de una Asamblea alguno de sus pasos adolece de
irregularidades, o no está de acuerdo con el reglamento o con la ley, puede lograrse el amparo
jurisdiccional a los efectos de la declaración de nulidad de la misma. En este aspecto resultan de
aplicación las normas y principios generales sobre la nulidad de los actos jurídicos que establece el
Código Civil, ya que la ley 13.512 carece de disposiciones específicas al respecto. Puede darse en:
1. Faz constitutiva:
 Convocatoria por persona no habilitada, como si es convocada por el portero.
 Falta de notificación a los consorcistas o por medio no idóneo. En el segundo caso sólo
será nula si no cumplió su cometido.
 Omisión de lugar, día y hora, o bien que habiéndoselos indicado sean arbitrarios.
 Omisión del orden del día.
2. Faz deliberatoria:
 Falta de quórum.
 Falta de mayoría requerida.
 Intervención y votación por parte de personas extrañas, como el locatario.
 Error en la votación, ya sea por falta de cómputo o mociones confusas.
 Fraude en la cuenta de votos.
3. Faz resolutiva:
 Decisiones contrarias a la ley o reglamento.
 Decisiones de objeto imposible o ilícito.
 Decisiones contrarias al orden público o las buenas costumbres.
 Decisiones tomadas por simple adhesión y no en asamblea, previo debate.

La legitimación activa debe fundarse en un interés legítimo, ya que no procede nulidad por la
nulidad misma, y pueden iniciar la acción los que votaron en contra, los que se abstuvieron de votar,
los ausentes y aquellos que acrediten que su voto fue favorable por un vicio en el consentimiento.
II – 14
La legitimación pasiva recae en el consorcio, y debe notificarse al representante, salvo que el
punto se refiera a derechos adquiridos por alguno de los propietarios en cuyo caso deberá también ser
parte.
En el supuesto que no se logren las mayorías necesarias para la reunión, el art. 10 de la ley prevé
una Asamblea Judicial. Como requisitos es necesario que se hayan agotado todos los recursos
brindados por el reglamento a los efectos de hacer posible la reunión de los copropietarios, y que se
trate de un presupuesto en el cual la necesidad y urgencia del asunto justifiquen la intervención del
órgano jurisdiccional. El proceso es sumarísimo y recibida la petición, si ella es procedente, el juez
designará una audiencia, a los fines de la correspondiente convocatoria, y en ella el magistrado oirá a
los interesados, sin perjuicio de sus facultades y potestad jurisdiccional para decidir las cuestiones
planteadas, pudiendo llegar incluso a la remoción del administrador.
Helena Highton dice que, como el juez está facultado para tomar medidas urgentes, puede
convocar a Asamblea con el apercibimiento de que se hará con quienes concurran, y que la Asamblea
decidirá con los asuntos de la orden del día y en ese supuesto, no serán necesarias las mayorías
legales o reglamentarias porque esta reunión se citó por el juez justamente debido a la imposibilidad
de lograrlas.

6) Administrador

El administrador es el representante de los copropietarios. Su existencia es obligatoria, pudiendo

se tanto una persona física como jurídica, un propietario o un extraño al consorcio. Su actuación está
regida por las previsiones estatutarias, la ley 13.512 y por las reglas del mandato.
Quienes adhieren a la tesis negatoria de la personalidad del consorcio le atribuyen al
administrador el carácter de representante convencional de los propietarios. En cambio, quienes se
encuentran en la posición contraria, y sostienen que el consorcio es un sujeto de derecho distinto de
sus componentes, el administrador tiene el carácter de mandatario legal de aquél.
El reglamento debe proveer obligatoriamente la designación del administrador, por lo que la
primera designación deberá decidirse por unanimidad, pues esa es la mayoría para sancionar el
primer reglamento, salvo el caso de redacción del propio vendedor.
Siendo el administrador un mandatario de los copropietarios o del consorcio, su calidad puede
ser revocada sin causa o con causa. Pero tal revocación debe ser previa deliberación de los
copropietarios reunidos en Asamblea.
Parecería que, siendo el nombramiento del administrador una cláusula obligatoria en el
reglamento de copropietarios, su remoción implica la reforma del reglamento, pero esto no es así,
porque lo que en verdad constituiría reforma del reglamento sería el cambio del sistema de
 II – 15
administración, y no el simple cambio de su persona. De ello se deduce que la mayoría necesaria
para tomar la aludida decisión sería la que la ley impone para resolver los asuntos de interés común,
es decir, la mayoría absoluta, sin perjuicio de que pueda convenirse en el reglamento una mayoría
superior. Asimismo, el art. 9 dice que el reglamento debe prever la forma de su remoción.
La jurisprudencia dice que, mediando justa causa, cualquier propietario puede solicitar la
remoción judicial del administrador.
El administrador que lo reemplace en el puesto debe ser nombrado por escritura pública, aunque
en la práctica se autoriza a que se labre acta de la realización de la Asamblea y que la misma sea
transcripta en una escritura pública.
Las funciones que le corresponden al administrador son las siguientes:
1. Administrar las cosas de aprovechamiento común, como la mantención de las partes
comunes.
Art. 9 inc a
2. Recaudar y cobrar las expensas, por lo que puede cobrarlas judicialmente.
3. Elegir el personal y despedirlo.
4. Representar a los propietarios ante autoridades administrativas como mandatario legal y
Art. 11
exclusivo.
5. Tomar el seguro de incendio.
Decreto 6. Llevar el libro de actas.
reglamentario
7. Certificar la existencia de deudas de expensas.
Genérica 8. Rendir cuentas.

Tienen personería jurídica para actuar en juicio, teniendo facultades judiciales como actor y
demandado. Pero si el juicio afectara el derecho de propiedad de todos los consorcistas, el
administrador deberá pedir la integración de la litis contra todos ellos en particular.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante la ley 941 de 2002 se creó el Registro
Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal para el control de los
administradores y su inscripción formal.

7) Extinción de la propiedad horizontal

Además de los modos comunes de extinción del dominio, el sistema de propiedad horizontal
tiene otras causas propias y particulares que están previstas en la ley.
Papaño sostiene que la extinción del derecho de propiedad horizontal nunca es definitiva, pues si
el edificio queda destruido totalmente, ese derecho pasará a ser un condominio sobre el terreno, pero
mantendrá su expectativa de renacer como de propiedad horizontal si se lo reconstruyere.
II – 16

I – Confusión
La confusión consiste en la reunión en una sola persona de todos los derechos individuales de
propiedad horizontal, lo cual produce la extinción de éstos y del sistema, dejando subsistente el
régimen hasta que el actual titular de un derecho de dominio resuelva dejar sin efecto la inscripción
del reglamento. De no producirse esta desafectación registral, ese reglamento continuará vigente y
será de aplicación en caso de que se enajene alguna unidad.

II – Abandono
El art. 8 in fine de la ley 13.512 no admite que el abandono traiga aparejada la liberación del
deudor de las expensas, pero fuera de ello, la ley no impide al propietario abdicar su derecho por
abandono, el cual se verificará tanto sobre su unidad como sobre los bienes y sectores comunes que
porcentualmente le correspondan.
El abandono deberá constar en escritura pública, por la naturaleza inmueble de la cosa. En
cuanto a quiénes aprovecha el abandono, la doctrina no es pacífica, ya que para algunos beneficia al
Estado, mientras que otros entienden que les corresponde a los copropietarios.

III – Destrucción
El supuesto varía según se trate de destrucción total o parcial. En caso de destrucción total, que
es aquella que supera las 2/3 partes del valor, cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del
terreno y materiales; si la mayoría no lo resolviera así podrá recurrirse a la autoridad judicial.
En este caso, la ley autoriza a cualquiera de los copropietarios a solicitar la venta del terreno y
los materiales. Según se desprende de la norma, esa voluntad debe someterse a la Asamblea, la cual
decide por mayoría. Si la decisión es adversa, se puede recurrir a la autorización judicial a tales fines.
La destrucción parcial es la menor a las 2/3 partes, en la cual la mayoría puede obligar a la
minoría a contribuir para reconstruirlo, quedando autorizado en cada caso a negarse la minoría a
adquirir la parte de ella por valuación judicial.
En realidad, siguen rigiendo las reglas generales, según las cuales los copropietarios están
obligados a contribuir a las expensas comunes; pero que para el caso que la minoría se niegue,
además de la opción de exigir judicialmente el pago de expensas, la mayoría tiene derecho a optar
por comprarse su participación según la valoración judicial.

IV – Vetustez
Vetustez se asemeja a vejez, a ruina. Según el art. 16, la mayoría que represente más de la mitad
del valor, podrá resolver dos cosas: la demolición y venta de los materiales y el terreno, o la
reconstrucción, caso en el cual la mayoría no puede obligar a la minoría a contribuir, pero puede
adquirir la parte de ellos según valuación judicial.
 II – 17

8) Prehorizontalidad

La utilización del vocablo “prehorizontalidad” para el título de la ley 19.724 no ha sido feliz,
pues induce a pensar que sus disposiciones regulan algún estadio jurídico previo al sometimiento del
edificio al régimen horizontal, cuando el realidad lo que atiende son los aspectos relativos a la
comercialización de unidades que en su momento quedarán afectadas a la ley 13.512.
El art. 1° de la ley 29.724 establece que “Todo propietario de edificio construido o en
construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o
enajenarlo a título oneroso por el régimen de la propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura
pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del
dominio de unidades por tal régimen”.
La afectación produce efectos a tal punto relevantes que, de no cumplir con ella, el propietario
está impedido de celebrar contrato alguno, y de hacerlo estaría contrariando una disposición de
carácter imperativo cuyo propósito tuitivo exige que los jueces deban emplear la mayor energía para
exigir su cumplimiento.
La ley 20.276 nombra dos casos que son excepciones a los cuales no se les aplica la
prehorizontalidad: en primer lugar la adjudicación de unidades particulares en inmuebles que se haga
a los condóminos, comuneros, socios o asociados, por partición o división de condominio,
comunidad hereditaria, sociedad o asociación. En segundo lugar los edificios ya afectados o que se
afecten al régimen de la ley 13.512 dentro de los 90 días de publicación de la presente ley
En la escritura de afectación deben ser contenidas las siguientes constancias:
1. Estado de ocupación del inmueble.
2. Inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones de cualquier índole a la fecha de
su otorgamiento.
3. Si la transferencia de unidades queda condicionada a la enajenación, en un plazo cierto, de un
número determinado de ellas; dicho plazo no podrá exceder de 1 año ni el número de unidades
ser superior al 50%
4. Cumplimiento de los recaudos a que se refiere el artículo 3 de esta ley.

La escritura de afectación debe cumplir con los recaudos que se indican en el art. 3°, lo que
consiste en que al escribano actuante se le entreguen los siguientes documentos:
1. Copia íntegra certificada del título de dominio con constancia del escribano de haberlo tenido
a la vista.
2. Plano de mensura debidamente aprobado.
3. Copia del plano del proyecto de la obra, con la constancia de su aprobación por la autoridad
competente
II – 18
4. Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título habilitante.
5. Proyecto de reglamento de copropiedad y administración

Además deberán incluirse los certificados que acrediten las condiciones de dominio del
inmueble, y que el propietario se halla legitimado para otorgar la afectación por no registrar
anotaciones personales que se lo impidan. El dominio del inmueble no puede estar afectado por
medidas cautelares, aunque sí por restricciones, las que también podrán resultar del certificado
catastral que se deberá solicitar.
La escritura de afectación deberá ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo que se
hará constar en los certificados que expida. Se trata de un acto jurídico unilateral y complejo cuya
finalidad es la protección del adquirente con contrato inscripto, para que de no cumplirse con el
recaudo, y dada la independencia del acto jurídico real, el negocio causal permanece válido, pero
deviene inoponible a los adquirentes con contratos inscriptos. El art. 4 complementa esto, diciendo
que la anotación inhibe al propietario para disponer del inmueble o para gravarlo en forma distinta en
la presente ley, salvo retractación o desafectación; la enajenación total o parcial del inmueble a
terceros no afectará los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos estén registrados en
la forma prevista.
La retractación de la afectación implica que el propietario puede condicionar la transferencia
de unidades a la enajenación, en un plazo cierto, de un determinado número de ellas. Ese plazo no
puede exceder de 1 año ni el número de unidades ser superior al 50%. Si tales extremos no se
cumplen, el propietario tendrá expedita la vía para retractar la afectación.
El propietario privadamente puede instar la desafectación judicial del edificio del régimen de
comercialización de la ley de prehorizontalidad. Para ello debe acreditarse sumariamente:
1. Transcurridos 6 meses de registrada la afectación, no ha enajenado unidades
2. Transcurrido 6 meses ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos registrados
3. Transcurrido 1 año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado
paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa.
En los dos primeros supuestos deberá asimismo acreditar que está debidamente asegurada la
restitución a los adquirentes de todo lo que hubieren pagado sumado a intereses.
El propietario debe hacer constar la afectación del inmueble y su registración, número de
registro notarial y fecha en que se efectuó, en un cartel que debe tener permanentemente en el lugar
de la obra, colocado de forma visible, en toda oferta o invitación que se haga a terceros, y en los
contratos que celebra a los fines de la enajenación o adjudicación de unidades.
En cuanto a las normas de comercialización, se le prohíbe al constructor anunciar el precio de
venta, o parte de él, en forma que induzca al error o no indicar el precio total si se menciona una
parte. Tampoco puede anunciar en forma incompleta los planes de financiación y plazos de pago.
 II – 19
Como deber de información, la ley pone a cargo del propietario y de toda persona que vaya a
intervenir en la comercialización de las unidades a que ella se refiere, los siguientes deberes:
1. Copias simples autenticadas por el escribano del Registro en que se otorgó la escritura de
afectación de los elementos enumerados en el artículo 3º y de las escrituras de hipoteca.
2. Lista de las unidades que se hubieran enajenado, y constancia de su anotación en el Registro
de la Propiedad Inmueble.
3. La información relativa al desarrollo material de la obra.
4. La información relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que afecten al
inmueble.

Además de la registración de la declaración de voluntad del propietario de afectar el inmueble al

régimen de la ley, el art. 12 dispone la registración de los contratos que aquél celebre con los
adquirentes, quienes pueden, en cualquier tiempo, registrar el contrato. Los contratos no dan derecho
al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante sin perjuicio de no ser
oponibles a terceros.
La redacción del contrato debe ser escrupulosa y precisa en cuanto a las especificaciones
referidas a sujetos intervinientes, personería, antecedentes de dominio, escritura de afectación, cosa
precio y forma de pago y entrega de la posesión. Los contratos serán redactados en forma clara y
fácilmente legible. Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidades, facultades de
rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación, caducidades, excepciones,
cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial sólo tendrán efecto si son
expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial firmada por éste.
El adquirente puede ceder libremente su posición en el boleto de compraventa que hubiere
celebrado y el cesionario tomará a su cargo las obligaciones que aquél hubiera asumido, de las cuales
no quedará liberado, salvo conformidad expresa del vendedor. La registración de las transferencias
podrá ser requerida tanto por el propietario como por el cedente o cesionario.
El art. 15 dice que todo supuesto precio sometido a reajuste deberá constar en el contrato como
cláusula especial de que la resulte con toda claridad los criterios aplicables. Si bien esta ley debió
fijar alguna pauta para el reajuste, toda discusión es obsoleta, ya que la ley de convertibilidad derogó
todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación, actualización,
variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios, etc.
Todos los intervinientes en los contratos a que se refiere la ley de prehorizontalidad son solidaria
e ilimitadamente responsables por la restitución de señas o anticipos recibidos, sin perjuicio de su
responsabilidad penal.
II – 20

I – Hipoteca del inmueble

El art. 21 establece que “Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble
afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes” Por
contrario imperio, se deduce que hay derechos reales que sí pueden oponerse a los adquirentes: los
constituidos con anterioridad a la afectación, y los que se constituyan en ejercicio de la reserva
formulada en los contratos de enajenación de unidades.
Es posible también que el propietario constituya un gravamen si se ha notificado a todos los
adquirentes cuyos contratos estén registrados y no media oposición de ninguno de ellos.
Si el empresario cuenta con un acreedor hipotecario respecto del inmueble afectado a
prehorizontalidad, todo adquirente tiene derecho a abonar directamente al mismo la parte
proporcional que correspondiere a su unidad en caso de falta de pago por el propietario, quedando
subrogado de pleno derecho y hasta la concurrencia de la suma pagada, la que podrá compensar con
la que debiere al propietario.
 II – 21

9) Nuevas formas de dominio

Se ha hablado de otras terminologías, siendo ésta obra de Helena Highton, pues trata de
asimilarlos al dominio. Mariani de Vidal los llama “nuevas formas de propiedad” siendo más amplia.
Las Jornadas de Derecho Civil en Córdoba en 2009 hablaron de “formas coparticipativas de
propiedad”, siendo todavía más participativa. La cátedra prefiere el nombre de “Propiedades
especiales” dado por Marcela Tranchini, ya que el calificativo de nuevo o moderno es un problema
ya que en 100 años van a existir otras y también deberían recibir tal adjetivo; esta última
nomenclatura es la seguida por el proyecto de 1998.

I – Urbanizaciones privadas
El club de campo, también llamado complejo recreativo residencial, es un área territorial de
extensión limitada que no conforma un núcleo urbano, y reúne las siguientes características:
1. Localizado en un área no urbana.
2. Una parte se encuentra equipada para la práctica de actividades deportivas, sociales o
culturales en pleno contacto con la naturaleza.
3. La parte restante se encuentra acondicionada para la construcción de viviendas de uso
transitorio.
4. El área común de esparcimiento y el área de viviendas deben guardar una mutua e indisoluble
relación funcional y jurídica.
El barrio cerrado es muy similar al club de cambio, siendo su diferencia esencial que en el
barrio cerrado se emplazan en predios de menor superficie y, por lo tanto, las unidades son más
pequeñas. La cátedra además los diferencia en que los clubes de campo son emprendimientos en
zona no urbana, mientras que los barrios privados en urbanas y rurales. En los barrios las áreas
comunes se limitan a las vías de circulación interna, mientras que en los clubes también hay áreas de
esparcimiento.
El decreto 9404/86 de la provincia de Buenos Aires establece un régimen opcional no
imperativo para estos: “dominio de las parcelas a nombre de un particular y dominio en partes
comunes a nombre de una entidad”. Las servidumbres se van a transmitir cada vez que se transmita
el dominio de las parcelas, y no se va a poder transferir mientras que la entidad no esté inscripta
como dueño. Se habla de entidad, pues hay derecho de admisión para los compradores.
Respecto a los gastos comunes, Mariani de Vidal dice que dentro de la escritura traslativa de
dominio debe decirse el certificado de deuda que emite el administrador, el cual deberá convertirse
en título ejecutivo auto-creado.
II – 22
Algunos autores proponen aplicar aquí la ley de propiedad horizontal, lo cual tiene ventajas y
desventajas. La ventaja es la facilidad de aplicar el régimen y la similar relación entre el dominio y la
servidumbre de las partes comunes, y respecto de los gastos centrales ya se prevé que sea títulos
ejecutivos. Las desventajas son el art. 1° de la ley, pues en la propiedad horizontal se es
copropietario del terreno y en los barrios o clubes se es dueño. Se diferencia también en que en los
barrios y clubes no hay edificación total entre las unidades, y tampoco se puede aplicar el derecho de
admisión. Además, aplicarla el condominio a las partes comunes sería arriesgarse a que uno pida la
división.

II – Parques industriales
Los parques industriales, según la ONU sobre Desarrollo Industrial es “un terreno urbanizado y
subdividido en parcelas, conforme a un plan general, dotado de carreteras, medios de transporte y
servicios públicos, que cuenta o no con fábricas construidas (por adelantado), que a veces tiene
servicios e instalaciones comunes y a veces no, y que está destinado al uso de una comunidad de
industriales”.
La provincia de Bs. As. sancionó en 2007 la ley 13.744 al respecto, lo cual habla de
agrupamientos industriales, diciendo que son “los predios habilitados para el asentamiento de
actividades manufactureras y de servicios, dotados de infraestructura, servicios comunes y
equipamiento apropiado para el desarrollo de tales actividades”. Las calles internas y partes comunes
deben ser cedidas al dominio público, lo cual es aberrante, al igual que el Estado nombre un
administrador sin fines de lucro. Deben instalarse previo informe respecto al impacto ambiental a
futuro.
De acuerdo a la norma bonaerense, existen los siguientes tipos de agrupamientos industriales:
1. Parques industriales: son parques de la zona industrial dotados de la infraestructura y
equipamiento necesario para el asentamiento de industrias agrupadas, debiendo estar circundado
por zonas forestales.
2. Sectores industriales: son las porciones delimitadas de la zona industrial, diseñadas y
subdivididas para la radicación de establecimientos manufactureros y de servicios, dotadas de las
condiciones de infraestructura que determine el Poder Ejecutivo provincial.
3. Áreas de servicio: son los agrupamientos de servicios complementarios para las industrias,
que cuenten con las condiciones de equipamiento, infraestructura y servicios que determine el
Poder Ejecutivo provincial.
 II – 23

III – Cementerios privados

Los cementerios privados son propiedades privadas de personas que, atendiendo a la demanda
de un segmento de la población, y teniendo fines de lucro, otorgan a los particulares derecho sobre
partes físicamente determinadas de un inmueble.
La calificación de público o privado del cementerio no depende sólo de los sujetos que puedan
ser sus titulares, sino fundamentalmente de la naturaleza de las normas que fijen su régimen.
El ejercicio de la policía mortuoria es llevado a cabo por el Estado. No hay ley de fondo, sino
municipales y provinciales, por lo que se discute su naturaleza jurídica:
1. Derecho personal de uso: teniendo como problema que fallecido el titular se extingue el
derecho.
2. Propiedad horizontal: no es correcto, pues las parcelas de los cementerios no tienen
individualización catastral, no pudiendo hacerse el plano ni el reglamento, y aún si se pudiera,
los gastos serían mayores al valor de la parcela; la mejor forma y más utilizada es la del
3. Derecho real de uso: es la mejor forma y más utilizada. También se extingue con la persona,
teniendo como ventaja el hacerlo por escritura pública y debiendo inscribirse, dando así mayor
seguridad jurídica.
Así, en la práctica, el dueño del cementerio se obliga por medio de un contrato o un reglamento
interno, a contratar con los herederos.
El proyecto de Código Civil de 1998 resuelve el problema de forma satisfactoria, ya que en su
art. 2029 se admite la posibilidad de que el régimen de los cementerios privados se someta al sistema
de propiedad horizontal.

IV – Centros de compras
Son las agrupaciones de locales comerciales o stands destinados a la comercialización de cosas o
servicios de consumo masivo, pertenecientes a una o varias empresas centralizadas en un mismo
espacio físico, vinculadas por alguna organización común.
Estos fenómenos se encuentran sujetos a las disposiciones provinciales y municipales que fijan
la división del territorio en áreas de usos específicos. Así, el plexo normativo está integrado por el
decreto-ley 8912/77 de Ordenamiento y Uso del Suelo, por la Ley Orgánica de Municipalidades, las
ordenanzas municipales por las cuales se reglamenta la aplicación de las normas que anteceden en el
radio de la comuna y autorizan la instalación de centros de consumo, y finalmente por el reglamento
interno del complejo.
El reglamento interno es un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas de cumplimiento
obligatorio, donde se indican todas las directivas que hacen al funcionamiento del complejo, como
los horarios de apertura y cierre, las expensa, la iluminación, vigilancia, limpieza, etc.
II – 24
Para la radicación del complejo en un predio determinado, el desarrollista deberá justificar la
propiedad del inmueble en cuestión, y cumplir con las reglas que le impongan las autoridades
comunales. Requiere, en especial, la realización de un estudio previo de impacto ambiental, así como
también considerarse la incidencia que el funcionamiento del complejo tendrá sobre los comercios de
la zona, buscando que no se deteriore ni destruya las redes de distribución ya existentes en la
demarcación.
El desarrollista, para fijar la estructura jurídica del shopping center podrá acudir por igual a dos
soluciones:
1. Constitución de derechos personales: si su intención es explotar comercialmente el
shopping, retendrá la propiedad de los locales y sectores de uso privativo antes indicados, y los
entregará en tenencia, bajo la cobertura del contrato de locación con fines comerciales. Ésta es la
solución que se aplica en la práctica en la mayoría de los centros de consumo.
2. Constitución de derechos reales: si la decisión es lucrar con la enajenación de los locales
comerciales que se derivan de la subdivisión interna del complejo.

V – Tiempo compartido
Es el derecho que atribuye a una persona la facultad de usa y gozar con exclusividad
determinados bienes sucesiva y alternadamente, por períodos previamente establecidos, de forma
perpetua o temporal y transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte.
Comúnmente el objeto del tiempo compartido es un inmueble, aunque en realidad se aplica a
bienes en general, comprendiendo a los muebles, registrables o no. Sin embargo, a los fines del
estudio, nos interesan los inmuebles equipados con fines vacacionales y de esparcimiento.
Estas prerrogativas que tiene el titular se ejercerán de manera exclusiva sobre el bien afectado al
sistema, lo cual se ve acotado a un período de tiempo determinado, que se ajusta al número de
semanas que comprende cada año calendario.
El tiempo compartido trae como ventajas que se ofrece al consumidor la facultad de adquirir
una o más semanas en un complejo inmobiliario ubicado en zonas turísticas importantes. Como lo
que se adquiere no es la propiedad exclusiva del bien, sino el derecho de gozarlo por un período de
tiempo determinado, la inversión inicial no se equipara a la adquisición de un inmueble. Además, al
existir varios titulares, los gastos de mantenimiento y conservación del bien tampoco resultan
significativos al prorratearse con los restantes comuneros.
Las desventajas en la práctica son la excesiva onerosidad de los gastos de adquisición y
mantenimiento de las semanas, la falta de determinación y calidad, el silencio en torno a la
posibilidad de acceder a la red de intercambio vacacional y sus costos, la falta de suministro a los
usuarios de los servicios y comodidades prometidos, la resolución automática de los contratos ante el
 II – 25
atraso en el pago del precio de adquisición o de un número determinado de cuotas de gastos de
administración y mantenimiento de los complejos.
Existen dos posturas en cuanto al encuadre jurídico de la figura:
1. Derecho personal: se habla de una “multipropiedad hotelera”, lo que supone que el
interesado en vacacionar en determinadas épocas del año sin destino fije celebre un contrato con
el administrador de una hostería, posada o establecimiento similar situados en aquél, por el cual
se asegure el alojamiento en determinada unidad, por períodos preestablecidos. Por regla, este
hospedaje no puede superar el plazo máximo de las locaciones, que es de 10 años.
2. Derecho real: se aplica a estos complejos el esquema del derecho real de condominio. Es un
tanto rebuscado, y genera algunos inconvenientes, como con el quórum requerido para la toma
de decisiones, la oposición de uno o más condóminos al uso y goce de la cosa por todos los
comuneros, y el régimen de las hipotecas sobre las partes indivisas.

El tiempo compartido, si bien fue tratado como derecho real, la ley 26.356/08 regula este sistema
turístico, en cuyos fundamentos dicen que no puede encajar como derecho real ni personal. Es el
mismo emprendedor quien decidirá de qué tipo de derecho se trata a favor del usuario. Los usuarios
quedan amparados por la ley de defensa del consumidor. Se trata de un derecho muy discutido, que
cuesta mucho darle la calidad de derecho real en nuestro ordenamiento.

A – La ley 26.356
El objetivo de esta ley es la regulación de los Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido, a los
que define como los que se aplican a uno o más inmuebles, afectados a su uso personal por turnos,
para el alojamiento u hospedaje y para brindar otras prestaciones conforme con su destino.
Esta tipicidad objetiva determina, por ende, que queden fuera de esta ley, aquellos
emprendimientos cuyo objeto no sea inmobiliario, como aeronaves, automotores u otros muebles.
La ley 26.356 no condiciona su aplicación a los conjuntos inmobiliarios con destino vacacional y
de esparcimiento a la naturaleza, sino que se mantiene adrede en la nebulosa la índole del derecho
con el que contarán los usuarios sobre las unidades o sectores de usos específicos, el que podrá ser
tanto personal como real. Asimismo, se ha demostrado una clara intención de protección de los
consumidores y usuarios del sistema.
Los sujetos de los Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido son:
1. Usuario: es quien adquiere el derecho de uso periódico en el sistema, sea por sí mismo o por
terceros.
2. Propietario: es el titular dominial de uno o más inmuebles que los somete de manera total o
parcial al Sistema Turístico de Tiempo Compartido.
II – 26
3. Emprendedor: es la persona física o jurídica propietaria o con junto título de disposición del
inmueble que constituye el Sistema Turístico de Tiempo Compartido para comercializar
períodos de disfrute y brindar a los usuarios las prestaciones que los integran, por sí o por
intermedio de terceros. Se trata del desarrollista o inversor.
4. Vendedor: es la persona que en nombre y representación del emprendedor promueve y
ofrece en venta períodos de uso en un Sistema Turístico de Tiempo Compartido.
5. Revendedor: es la persona que por sí, o por cuenta y orden de un usuario, intermedia en el
mercado secundario para la comercialización de períodos en el Sistema Turístico de Tiempo
Compartido.
6. Red de intercambio: es la persona que intermedia entre la oferta y la demanda de períodos
en los Sistema Turístico de Tiempo Compartido y que responderá ante los posibles conflictos
que se susciten entre los usuarios.
7. Administrador: es la persona que tiene a su gestión cargo la gestión y coordinación del
mantenimiento y so de los bienes que integran el Sistema Turístico de Tiempo Compartido.
8. Prestador: es la persona que otorga el Sistema Turístico de Tiempo Compartido y que de
acuerdo al rol que ocupa en la negociación de los períodos responderá ante los conflictos que se
susciten entre los usuarios.

Para la instalación de un Sistema Turístico de Tiempo Compartido es necesario seguir los

siguientes pasos: en primer lugar conseguir la habilitación para instalarlo, lo cual se solicita en el
Registro de Prestadores y Establecimientos Vacacionales afectados por los Sistemas Turísticos de
Tiempo Compartido, que estará a cargo de la Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación.
Se deben aportar los datos personales completos, demostrar la propiedad del inmueble en cuestión y
acreditar que el mismo reúne o reunirá de inmediato los requisitos edilicios y funcionales acorde a
los que se pretende. La Secretaría de Turismo puede denegar la habilitación a los que no puedan
ejercer el comercio, a los fallidos, los condenados inhabilitados, y a los funcionarios de la
administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad.
En segundo lugar es necesaria la afectación del inmueble al Sistema Turístico de Tiempo
Compartido, lo cual se hace mediante una escritura pública de afectación. El funcionario deberá
recabar los certificados de catastro y municipales para verificar el valor fiscal del inmueble a afectar,
y la inexistencia de deudas por impuestos y tasas comunales. Asimismo, el notario deberá verificar
que el otorgante de la escritura de afectación al Sistema Turístico de Tiempo Compartido se
encuentre previamente habilitado para actuar en tal sentido, le solicitará el pertinente certificado al
Registro de Prestadores y Establecimientos Vacacionales, puesto bajo la órbita de la Secretaría de
Turismo.
 II – 27
El tercer y último paso es la registración del acto de afectación al Sistema Turístico de Tiempo
Compartido. Es la toma de razón del acto jurídico de marras en el Registro de la Propiedad Inmueble
que corresponda por la situación del bien y en el Registro de Prestadores y Establecimientos
Vacacionales afectados a Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido.
La administración del Sistema Turístico de Tiempo Compartido estará a cargo de una persona
física o jurídica que podrá coincidir con alguno de los sujetos antes considerados. El primer
administrador del complejo será designado por el emprendedor, quien podrá reservarse también la
facultad de designar a quienes lo sucedan en ese cargo. Tiene como deber el mantener el régimen de
utilización de los bienes comunes de acuerdo a su destino y proveer a su refacción y reposición,
conservar el establecimiento y sus unidades en condiciones adecuadas, verificar las infracciones al
reglamento de uso y aplicar sanciones, llevar los libros de contabilidad que correspondan en el caso,
confeccionar el presupuesto de recursos y gastos, rendir cuentas al emprendedor y los usuarios,
entregar la documentación y los libros de la administración en debida forma, etc.
La extinción del Sistema Turístico de Tiempo Compartido se da por las siguientes causales:
1. Vencimiento del plazo previsto en la escritura de afectación al régimen.
2. Cuando no se produzcan enajenaciones o se rescindan la totalidad de los contratos celebrados
con los usuarios del sistema, lo que se hará constar en escritura pública.
3. Cuando se cumpla la condición resolutoria prevista de modo expreso en el acto de afectación,
en el sentido de condicionar la vigencia del régimen a la enajenación de un número determinado
de períodos de uso y disfrute en un plazo de tiempo preestablecido.
4. Destrucción o vetustez.
 Unidad III: Servidumbres
El art. 2970 define a la servidumbre como el derecho real, perpetuo o temporario sobre un
inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o
impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.
Bianca afirma que la justificación de la existencia de este derecho real se encuentra en la
cooperación fundiaria, es decir, en el mejor aprovechamiento de los fundos.
El Código establece que la heredad o predio dominante es aquel a cuyo beneficio se ha
constituido la servidumbre, mientras que la heredad o predio sirviente es aquel sobre el cual se ha
constituido la servidumbre, ya sea personal o real. En realidad, es válida la aclaración de Borda,
quien dice que la relación jurídica no se establece en favor de los predios, sino que sus sujetos son
siempre personas.
Las servidumbres pueden clasificarse en:
1. Reales y personales: la servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una
heredad sobre otra ajena para utilidad de la primera. En cambio, la servidumbre personal es la
que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de
un inmueble, y que acaba con ella.
Si bien en el Derecho Romano se tomaba al usufructo, al uso y a la habitación como
servidumbres personales, en nuestro derecho positivo esto debe descartarse, ya que se
encuentran enumerados como derechos reales independientes en el art. 2503, así como que cada
uno posee regulación propia.
Por último, es necesario aclarar que, pese a la opinión disidente de Capón Filas, las
servidumbres personales requieren la existencia de un predio dominante. Es así, como lo dice
Mariani de Vidal: las servidumbres personales en nuestro derecho requieren dos fundos, pero en
ellas se atiende la utilidad del propietario del fundo dominante, y no la de su fundo.
2. Continuas y discontinuas: las servidumbres continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser
continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. No dejan de ser
continuas aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa
de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Por otro lado, las servidumbres
discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas,
como la servidumbre de paso.
3. Aparentes y no aparentes: las aparentes son las que se anuncian por signos exteriores, como
una puerta o una ventana. En cambio, las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún
signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada.

Facundo Martinez Mallada

III – 2
4. Urbanas y rústicas: una se da en provecho de un inmueble edificado y la otra en uno sin
edificar. Carece de interés práctico en nuestro derecho
5. Positivas y negativas: las servidumbres positivas se dan cuando se obliga al titular del fundo
sirviente a dejar hacer algo a un tercero. Las servidumbres negativas son aquellas que implican
que el propietario sirviente debe abstenerse de hacer algo, como no edificar.

1) Caracteres
I – Caracteres generales
Son aquellos caracteres que se dan en todas las servidumbres, sean reales o personales:
1. Derecho real: participa de todos los atributos propios de los mismos. Se deduce de ello su
inmediatez y absolutez en el sentido de oponibilidad erga omnes.
2. Sobre cosa ajena: es imposible constituir una servidumbre sobre cosa propia, pues las cosas
sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre.
Se discute si un sujeto que sea condómino de dos fundos puede constituir por sí sólo una
servidumbre. Es necesario averiguar qué es anterior, si la constitución de la servidumbre o la del
condominio. Si el condominio es anterior, ello es imposible sin el consentimiento de los demás
comuneros, debido a la indivisibilidad de la servidumbre. Si el condominio es posterior, sí es
perfectamente posible, pues la servidumbre fue constituida con anterioridad.
3. De goce o disfrute: se trata de un disfrute limitado e inmediato. Se discutido si se da en las
servidumbres negativas, lo cual debe determinarse que también lo hay.
4. Inmobiliario: las servidumbres son derechos reales que sólo puede recaer sobre inmuebles:
el activo y el pasivo.
5. No se ejercen por la posesión: dado que las servidumbres no requieren la entrega del
inmueble sirviente al titular del fundo dominante, ellas no se ejercen por la posesión. Empero, en
algunas servidumbres su ejercicio implicará la realización por parte de su titular de actos
posesorios sobre el fundo sirviente.

II – Caracteres específicos de las servidumbres reales

1. Tendencia a la perpetuidad: las servidumbres reales se juzgan establecidas como perpetuas
si no hay convención que las limite a tiempo cierto. Ello puede fundamentarse en que se deben a
necesidades más o menor permanentes del fundo dominante.
2. Utilidad para el fundo dominante: la servidumbre debe reportar una ventaja al fundo
dominante. La vecindad de los fundos no exige que ellos sean contiguos, bastando con que se
encuentren en una relación espacial tal que permitan el aprovechamiento de uno respecto al otro.
 III – 3
3. Inherencia: las servidumbres reales consideradas activa y pasivamente son inherentes al
fundo dominante y al fundo sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder que pasen. No pueden
ser separadas del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometidas a gravamen
alguno. Esto implica que el titular del predio dominante no puede trasladarlo a otro fundo suyo,
ni al de un tercero.
4. Indivisibilidad: las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, no
pudiendo adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes
partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente. Ello no impide
que en su ejercicio puedan ser limitadas respecto al lugar, tiempo y modo de ejercerla.

II – Caracteres específicos de las servidumbres personales

1. Temporalidad: es la esencia de la servidumbre personal, y marca que se extingue por la
muerte del individuo a nombre de quien fue constituida, y sólo dura 20 años si el titular fuere
una persona jurídica. Se encuentra prohibida toda estipulación en contrario.
2. Utilidad para el titular del fundo: la utilidad no es para el fundo dominante en sí, sino para
su titular. Distinguir para quién es útil es muy importante, ya que, a falta de enunciación expresa,
ello determinará el carácter real o personal de la servidumbre.
3. Inherencia e indivisibilidad: similar a los de las servidumbres reales, pero son los matices
propios de las personales.

2) Contenido del derecho real de servidumbre

Consiste en el derecho de utilizar el inmueble ajeno y servirse de él, o bien de impedir que el
dueño del predio sirviente realice ciertos actos que podría realizar con todo derecho sobre él.
La servidumbre debe reportar una utilidad aunque la utilidad sea de mero recreo, pero si ella no
procura alguna ventaja a aquel en cuyo favor se establece, es de ningún valor. Así, la servidumbre
puede consistir en una utilidad futura, como la de llevar agua que aún no se ha descubierto
(servidumbre bajo una condición suspensiva). La utilidad es una ventaja socialmente apreciable que
la servidumbre acarrea al fundo dominante o a su titular.
El contenido de la servidumbre puede implicar un soportar o una abstención por parte del titular
del fundo sirviente; en cambio, no puede estribar en un hacer por parte de éste.
III – 4

3) La tipicidad de las servidumbres y el art. 3000

El art. 3000 permite la constitución de servidumbres cualquiera sea la restricción a la libertad de

otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo, siempre que ella
procure alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece. En este pensamiento, Planiol dice que “las
servidumbres constituyen una numerosa familia con un número no limitado por la ley”. Esto, sumado
a la circunstancia de que el Código Civil se ocupe de ciertas servidumbres en particular, ha hecho
hablar a algunos autores de la “atipicidad” de las servidumbres (Allende).
Por el contrario, Gatti enseña que se está empleando el término tipicidad en un sentido distinto al
usual, al que propone denominar tipicidad específica o particular. Pero el art. 3000 no menoscaba el
numerus clausus, dado que siempre queda a salvo la tipicidad genérica. A esta opinión es conteste la
cátedra.

4) Constitución de servidumbres

I – Constitución por acto jurídico

1. Por contrato: conforme al art. 2977, las servidumbres se establecen por contratos onerosos o
gratuitos, traslativos de propiedad, lo cual es criticado por Borda ya que no se transmite la
propiedad, sino que se constituye un derecho real sobre cosa ajena. Se trata de un contrato
atípico al cual se le aplicarán las reglas de la compraventa o de la donación según sea a título
oneroso o gratuito. Al recaer la servidumbre sobre un inmueble, y tratándose de un derecho real,
el contrato será hecho por escritura pública, e inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble
a los fines de ser opuesto a terceros.
En cuanto al modo, debe realizarse la tradición, la cual equivale al uso de ella, salvo en las
servidumbres negativas, donde bastará con el título.
2. Por testamento: puede heredarse o legarse, siempre que no afecte la legítima. También
podría legal un inmueble a una persona y otro a una diversa, sujetando ambas fincas a una
servidumbre.

La servidumbre constituida por título puede ser probada por el acto original que demuestre su
constitución, por el reconocimiento unilateral del titular del fundo sirviente o por una sentencia
ejecutoriada. En cuanto a la última, Borda nos dice que se trata de un error de técnica jurídica, dado
que la sentencia se limita a declarar la existencia de una servidumbre que ha sido probada por otros
medios, es declarativa y no constitutiva, salvo el caso en que en ella se establezca una servidumbre
coactiva.
 III – 5

II – Constitución por destino del padre de familia

El art. 2978 dispone que se llama destino del padre de familia la disposición que el propietario
de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo. Se trata del caso de quien es dueño de dos o
más fincas y establece entre ellas una sujeción que de tratarse de inmuebles de distintos propietarios
implicaría ejercer una servidumbre sobre uno de los fundos a favor del otro.
Su fundamento está dado por la voluntad presunta de quien era el único propietario de los
fundos. Son requisitos para establecerlo los siguientes:
1. El propietario debe haber realizado una sujeción entre predios de su propiedad que tengan la
imagen de ser una servidumbre.
2. Si ésta en verdad fuera una servidumbre, ella sería continua y aparente.
3. El propietario debe enajenar una de las heredades de manera que una de ellas, de existir una
verdadera servidumbre, quedará como dominante y la otra como sirviente.

III – Servidumbre que revive

Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre de la
una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a la
servidumbre, ésta continúa existiendo activa o pasivamente en favor del fundo enajenado.
Estamos ante un caso en que existía una servidumbre que se extinguió por confusión dado que
una misma persona pasó a ser titular del predio dominante y del sirviente. Ella, si es aparente, en
principio, revive, a no ser por declaración contraria expresa en el título de enajenación.

IV – Usucapión
El art. 3017 establece que “las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la posesión
de 20 años, y las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas aparentes o no aparentes no
pueden establecerse sin por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas”.
No es justo que sólo se permita la prescripción veinteñal, ya que la breve es un beneficio para
quien tiene la posesión por justo título y buena fe. La buena fe difícilmente puede existir si el
inmueble en su totalidad está ocupado por una persona diversa a quien le constituyó la servidumbre
al usucapiente; se llega al absurdo de quien cree adquirir un inmueble con justo título y buena fe, y
una servidumbre que le es anexa: a los 10 años habrá prescripto el inmueble, pero no la servidumbre.
Siguiendo a Lafaille, para que proceda la usucapión se necesitan los siguientes requisitos:
1. Servidumbre autorizada por la ley (contiua y aparente).
2. Ánimo de ser titular de la servidumbre.
3. Posesión con todas las notas necesarias para permitir la prescripción adquisitiva (continua y
no interrumpida, pública y pacífica).
III – 6
El cómputo de la prescripción se hace desde que comenzaron los actos de ejercicio de la
servidumbre del fundo dominante: así, Borda cuenta desde que comenzó a construirse el inmueble
vecino las obras destinadas a la servidumbre, mientras que Salvat dice que desde que se han
concluido las obras.

V – Por disposición de la ley

La ley puede disponer que las servidumbres nazcan en forma coactiva por distintas razones de
utilidad y de mejor aprovechamiento de los inmuebles. Tal es el caso de la servidumbre coactiva de
paso y la de acueducto.
En rigor, lo que hace la ley es dar la facultad al titular del predio en las condiciones que ella
dispone para solicitar el establecimiento forzoso de la servidumbre. Ésta no surgirá mientras él no lo
haga y cumpla con los requisitos correspondientes.

VI – Capacidad para establecer o adquirir servidumbres

El art. 2979 establece que “la capacidad para establecer o adquirir servidumbres es regida por las
disposiciones generales para establecer o adquirir el derecho de usufructo”, y el art. 3012 dice que
“los que pueden establecer servidumbre en sus heredades pueden adquirirlas; pero lo que no gocen
de sus derechos como los menores, aunque no puedan establecer servidumbres, pueden adquirirlas”.
El art. 3012 in fine se refiere a los incapaces de hecho, quienes en rigor gozan de sus derechos,
pero no pueden ejercerlos: éstos no pueden establecer servidumbres, pero sí pueden adquirirlas.
Según qué autor se trate varía la interpretación sobre a quiénes se dirige esta norma:
1. Salvat-Papaño: se trata de los incapaces de hecho relativos, como los menores de 10 años,
quienes sí pueden adquirir por usucapión la servidumbre.
2. Borda: los incapaces de hecho no pueden suscribir un contrario a título oneroso, ni a título
gratuito para adquirir una servidumbre, por lo que el artículo se refiere a aquellas maneras de
adquirir servidumbre que no necesitarían la capacidad de hecho, como por ejemplo la
servidumbre por testamento por el destino del padre de familia.

VII – Personas legitimadas para gravar con servidumbres

1. Titular del dominio: según el art. 2989 “Una servidumbre no puede ser establecida sino por
el propietario de la heredad que debe ser gravada”, el cual si bien en parte es correcto, no es
cierto que las servidumbres sólo pueden ser establecidas por el propietario. El que no sea
propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea, lo cual
implica un contrato válido que engendra solamente la obligación personal de constituir la
servidumbre si se da la condición prevista.
 III – 7
2. Titular de dominio desmembrado: el nudo propietario puede constituir servidumbres sobre
el terreno, pero no puede perjudicar los derechos del usufructuario, quien puede impedir el
ejercicio de ella durante el usufructo. Areán afirma que esta regla es perfectamente aplicable a
los inmuebles gravados con derechos de uso, habitación y anticresis.
Asimismo el titular del inmueble puede constituir servidumbres, pero es inoponible a los
acreedores hipotecarios.
3. Condóminos: para la constitución de una servidumbre en un inmueble en condominio se
requiere la voluntad de todos los comuneros. Borda se equivoca al pensar que si uno de los
comuneros constituye servidumbre y los restantes guardan silencia durante largo tiempo
tolerando la situación pueda considerarse que existe consentimiento tácito, ya que la propiedad
es perpetua, y el medio adecuado para adquirirla en este caso es la usucapión. Sin embargo, la
servidumbre establecida por el condómino de la heredad llega a ser eficaz cuando por el
resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del
comunero que constituyó la servidumbre.
4. Usufructuario: el usufructuario puede consentir una servidumbre sobre el inmueble que
tenga en usufructo, pero sólo por el tiempo que durare el usufructo, y sin perjuicio de los
derechos del propietario. Los derechos del nudo propietario no pueden verse perjudicados por la
servidumbre, por lo que el establecimiento de ella o su ejercicio no deben violar el principio del
salva rerum substantia. Areán afirma que estas reglas deben extenderse por analogía al usuario,
habitador y acreedor anticresista.

VIII – Personas legitimadas para adquirir servidumbres

1. Titular del derecho de dominio: si bien el Código no lo nombra, es el legitimado por
antonomasia para adquirir servidumbres.
2. Poseedor del inmueble dominante: ya sea de buena o mala fe, las servidumbres reales que
adquiera aprovecharán al verdadero dueño. Pero si el verdadero propietario al recuperar la
posesión encuentra demasiado onerosa la servidumbre, puede renunciar a ejercerla, aunque no se
trata de una verdadera renuncia pues no es obligatorio para él aceptarla.
3. Quien obra a nombre del propietario del inmueble, aun sin mandato: para Salvat la
norma refiere al mandatario y al gestor de negocios, diciendo que en este caso el mandatario no
obliga a su mandante debido a que el legislador así lo quiso en salvaguarda del derecho del
propietario para resolver con toda libertad sobre el establecimiento de servidumbres destinadas a
gravar en condiciones más o menos perjudiciales la finca de su propiedad; salvo que el mandante
tenga poderes especiales, pues en ese caso ya ha podido evaluar suficientemente la conveniencia
de la servidumbre y no sería justo concederle tal derecho.
III – 8
En cambio, Borda sostiene que el art. 3013 se refiere a quien obra a nombre del propietario,
aunque no tenga mandato, y no a quien es representante legal o convencional del dueño, por lo
que sólo el actuar de quien carece de mandato o de representación legal otorgada por la ley
faculta al propietario a rechazar la servidumbre constituida en su favor.
4. Condómino: uno de los condóminos puede estipular una servidumbre a beneficio del predio
común, pudiendo los otros no aceptarlas, aunque el que la ha concedido no puede sustraerse a la
obligación contraída (art. 3015). Así, el único obligado al pago, de ser onerosa, y responsable
por el correcto ejercicio de ésta será el condómino que estableció la servidumbre en beneficio
del fundo común. Si los otros condóminos deciden aprovechar de la servidumbre, deben
contribuir con el comunero que la estableció al pago del precio en proporción a sus partes, y del
resto de las obligaciones que dicha servidumbre implica.
5. Usufructuario, usuario y acreedor anticresista: pueden crear servidumbres a favor de los
inmuebles que estén en poder de ellos, beneficiando al nudo propietario si éste aceptase la
estipulación. No habiendo aceptación, la servidumbre será meramente un derecho personal de
los que la estipularon, y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa.

5) Cosas que pueden ser gravadas con servidumbre

Sólo los inmuebles pueden ser gravados con servidumbres y ser sus titulares beneficiados con
ellas. No puede establecerse sobre bienes que estén fuera del comercio, así como tampoco sobre
bienes del dominio público del Estado como sirvientes, aunque nada impide que sean dominantes.
Asimismo, pueden establecerse sobre la totalidad el inmueble o sobre una parte material de él,
en su superficie, profundidad o altura.

6) Modalidades de las servidumbres

Las servidumbres pueden ser matizadas con cualquiera de los modos que admite el Código Civil
para los actos jurídicos, es decir, condición, plazo y cargo.
En cuanto al plazo, conviene recordar que en el caso de las servidumbres personales, éstas se
extinguen por la muerte del titular y a los 20 años si fuera persona jurídica; en cambio, las reales se
juzgan como perpetuas de no haber convención que las limite a cierto tiempo.
La condición puede ser suspensiva o resolutoria, y el cargo puede darse en el supuesto del que
el propietario del fundo dominante se obligue con el sirviente a mantener en buenas condiciones la
senda que atraviesa.
 III – 9

7) Derechos y obligaciones del propietario sirviente

I – Extensión de las servidumbres

La directiva debe ser obtener el máximo rendimiento para la utilidad del fundo dominante con el
menor detrimento para el fundo sirviente. Deben distinguirse os siguientes casos:
1. Servidumbres establecidas por contrato o testamento: se rigen por los términos del título
de origen. En consecuencia, resulta inexcusable en estos casos recurrir al examen del título.
2. Servidumbres establecidas por usucapión: sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese
tenido la posesión. Se adquiere la servidumbre tal como se la ha poseído y con la amplitud y
límites que tuvo: tantum prescriptum quantum possessum.
3. Servidumbre por destino de padre de familia: nuestro Código carece de reglas al respecto.
Para Borda debe estarse a los mismos principios de la usucapión, mientras que Salvat señala la
necesidad de tener en cuenta el estado de cosas al momento de separación de los inmuebles y la
intención de quien creó tal estado de cosas.
4. Servidumbre que revive: en este caso, tampoco contemplado, habrá que estar en primer
lugar al título primigenio del cual había nacido la servidumbre luego extinguida y que ahora
revive, pero entendemos que corregida en función de la apariencia que ha mantenido a la hora de
renacer, lo que podría estrechar sus límites.

El Código Civil prevé la ausencia de términos específicos en el título, y en ese caso remite
supletoriamente a los artículos de los cuales seguidamente nos ocuparemos. Así, el art. 3020, para
calibrar la medida de la carga, remite al uso local respecto de las servidumbres análogas. El
siguiente, afirma que si la manera de usarla servidumbre no ha podido ser establecida ni por el título
ni por el uso local, es el titular del fundo sirviente quien debe fijar el modo de ejercicio. Toda duda
sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su extensión, o sobre el modo de
ejercerla, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente.

II – Prohibición de agravar la situación del fundo sirviente

El ejercicio de la servidumbre no puede exceder las necesidades del predio dominante en la
extensión que tenía cuando fue constituida. La servidumbre existente no puede ser separada bajo
ninguna forma de la heredad dominante, para ser transportada sobre otro fundo de la propiedad del
dueño de la heredad dominante o de tercero.
III – 10

III – Inclusión de las servidumbres accesorias

Al establecerse una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la heredad dominante
la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son indispensables para el uso de la
servidumbre principal. Pero la concesión de una servidumbre no lleva virtualmente la concesión de
otras servidumbres, para sólo hacer más cómodo el ejercicio del derecho, si no son indispensables
para su uso.
Así, cualquier servidumbre que implique que se pueda sacar algo del fundo sirviente implicará
una servidumbre de paso a fin de poder llegar al lugar de extracción, como por ejemplo, la
servidumbre de sacar agua supone el derecho de pasar para hacerlo.

IV – Derecho de realizar trabajos en el fundo sirviente

El titular de la heredad dominante tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente todos los
trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Es la manera en la cual el
titular del predio dominante asegura el ejercicio seguro y cómodo de la servidumbre.

V – Gastos conservatorios de la servidumbre

Los gastos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre que haya que realizar
en el fundo sirviente están a cargo del titular del fundo dominante, aun cuando la necesidad de
reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del fundo sirviente.

VI – Comunión o división sobreviniente de las heredades

Con posterioridad a la constitución de la servidumbre, tanto el predio dominante como el
sirviente pueden dividirse en inmuebles separados dando lugar a inmuebles distintos que pueden
pasar a distintos diversos propietarios. También puede constituirse una comunión sobre éste, ya sea
por enajenación de una parte indivisa, o por fallecimiento del primitivo titular.
La directiva general ya se encontraba en el art.3007, cuando dispone que las servidumbres reales
son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas
ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de
la heredad sirviente. A continuación analizaremos los diferentes supuestos.

A – La heredad dominante pasa de un sólo propietario a muchos en común

En tal caso, cada uno de los comuneros tiene derecho a ejercer la servidumbre, se divisible o
indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo sirviente
(art. 3028)
 III – 11
De ser el ejercicio de la servidumbre indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad
dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque aumente el
gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese
inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá derecho a indemnización alguna por el
aumento del gravamen.
Si el ejercicio de la servidumbre es divisible, cada uno de los dueños del predio dominante
puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada en las necesidades del
inmueble dominante.

B – La heredad dominante pasa a varios propietarios separados

En este supuesto el inmueble se fracciona en varias fincas de distintos dueños. Rige exactamente
la misma norma que en el caso anterior, que engloba en un único texto ambas situaciones. Si un
inmueble dominante se fracciona en dos o más separados y la servidumbre aprovecha a una sola
parte del primitivo predio, sólo el que resultare titular de éste conserva el derecho sobre la
servidumbre, mientras que los otros en adelante carecen de todo derecho.
Si la servidumbre fuere divisible y aprovechase a todas las partes del inmueble dominante, ahora
convertido en varios, o a una región que haya llegado a ser de dos o más predios dominantes por
separado, cada uno de ellos sólo tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese
correspondido, y en caso de duda, cada uno de los poseedores tendrá derecho a ejercerla en una
cantidad proporcional a su parte en el inmueble dominante.
Si la servidumbre es indivisible, se procede como cuando el inmueble pasa a condominio, pero
como aquí existen varios inmuebles y, por ende, predios dominantes, se juzga que existen tantas
servidumbres distintas como inmuebles hubiera, evitándose si fuera posible el mayor gravamen al
predio sirviente.

C – Reglas para las servidumbres personales

Las normas que hemos visto rigen para las servidumbres reales. Si se tratare de una servidumbre
personal a favor de dos o más titulares y el inmueble activo luego se dividiera en distintas fincas, si
la servidumbre fuere divisible, cada uno de los dominantes sólo tendrá derecho a ejercerla en la
cantidad que le hubiese pertenecido. Si fuere indivisible, cada uno de ellos tendrá derecho a
ejercerla, sin que los otros puedan oponerse.

D – División del fundo sirviente

La división del fundo sirviente no modifica los derechos y deberes de los dos inmuebles. Pero, si
la heredad sirviente pasare a pertenecer a dos o más poseedores separados, y la servidumbre se
ejerciere sobre una parte de ella solamente, las otras partes quedan libres.
III – 12

VII – Acciones en defensa de las servidumbres

Los dueños de las heredades dominantes tienen:
1. Remedios posesorios extrajudiciales: se cuenta con la defensa por mano propia.
2. Acciones y excepciones posesorias: se discute todas las servidumbres gozan de protección
posesoria:
 Lafaille: cree que sí.
 Salvat: dice que debe distinguirse. Las servidumbres continuas y aparentes gozan de
protección posesoria. En cambio, las continuas no aparentes y las discontinuas no
pueden dar lugar al ejercicio de las acciones posesorias por no tener la publicidad y la
continuidad necesarias para decir que quien las tiene realiza actos posesorios.
 Borda–Allende: critica a Salvat diciendo que el amparo a la posesión se otorga de
manera independiente de que lleven o no a la prescripción adquisitiva.
3. Acciones y excepciones reales: la acción real que le corresponde a la defensa de la
servidumbre es la confesoria. Cada uno de los dominantes en común, conjuntamente o por
separado, puede ejercer estas acciones y la sentencia aprovecha a los otros condóminos sin
importar que las servidumbres sean divisibles o indivisibles.

A – Acción confesoria
Por último, en cuanto a los efectos, la sentencia que acoge la acción confesoria debe disponer el
cese de toda resistencia u obstáculo para que se ejerza plenamente la servidumbre. Así, tiende a hacer
reconocer o “confesar” una servidumbre que el poseedor del inmueble niega.
El art. 2795 establece que la acción confesoria es la derivada de los actos que de cualquier modo
impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos
y las servidumbres se restablezcan. Asimismo, el art. 2796 sanciona que compete a los poseedores de
inmuebles con derecho de poseedor, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la
posesión, a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres activas cuando fueren impedidos de
ejercerlas, y a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuese
impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.
Salvat opina que esta acción debe brindarse no sólo a estos sujetos, sino también a los titulares
de otros derechos reales, tales como el usufructo, el uso, la habitación, etc., pero siempre debiendo
tratarse de actos que constituyan un impedimento absoluto para el ejercicio de ellos. Otros como
Lafaille dicen que si está en juego la existencia del derecho corresponde la acción reivindicatoria,
mientras que si sólo está en juego la plenitud del derecho, procede la confesoria.
Borda en este tema sigue a Allende, quien sostiene que el Codificador siguió a Freitas en este
tema, quien reconoció la acción confesoria sólo en protección de las servidumbres prediales o las
 III – 13
servidumbres personales activas, y de los acreedores hipotecarios. Así, se explica que la acción
reivindicatoria se brinda para proteger a los derechos reales que se ejercen por la posesión, la
negatoria para proteger esos mismos derechos de una perturbación menos grave, y la confesoria para
proteger los derechos reales que quedan excluidos de las acciones anteriores, contra cualquier lesión,
total o parcial.

8) Derechos y obligaciones del propietario sirviente

I – Deberes
Son dos deberes fundamentales, en primer lugar respetar la servidumbre que según el
principio general, el dueño de la heredad sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso de la
servidumbre constituida. De ello se deduce que si la servidumbre es negativa, debe abstenerse de
actos de disposición o goce que puedan impedir el uso de ella, y si es afirmativa está obligado a
sufrir de parte del propietario de la unidad dominante todo lo que la servidumbre le autorice a hacer.
El deber de respetar la servidumbre implica que si el titular del fundo sirviente ejecuta o hace
ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, está obligado a restablecer a su costa las
cosas a su antiguo estado, y en su caso, a satisfacer daños y perjuicios.
En segundo lugar, y en cuanto a las reparaciones, si bien los gastos de los trabajos para la
conservación de la servidumbre son a cargo del titular del inmueble dominante, puede estipularse lo
contrario. Este deber es meramente una obligación personal y no forma parte del contenido del
derecho real de servidumbre, que nunca puede ser integrado con una obligación de hacer.

II – Derechos
El primero de los derechos es el cambio de lugar y modo de ejercer la servidumbre, el cual
implica que puede hacerlo siempre que el lugar primigenio le resultase muy incómodo o le privase de
hacer reparaciones importantes, ofreciendo otro lugar igual de cómodo al titular del predio
dominante, el cual no podrá oponerse.
El segundo es el de subsistencia de las facultades materiales y jurídicas, siempre que no
perjudiquen a la servidumbre. La única merma que sufre el derecho del dueño sirviente es la de
cumplir con el deber de tolerar o abstenerse que implica la servidumbre. Fuera de ello conserva el
ejercicio de todas las facultades inherentes a la propiedad. Así, por ejemplo, puede hacer
construcciones sobre el suelo que debe la servidumbre de paso, siempre que deje la altura, el ancho,
la luz y el aire necesarios para su ejercicio.
III – 14

9) Extinción de las servidumbres

El Código se ocupa de este tema minuciosamente, siendo las siguientes las causales:
1. Extinción del derecho de quien constituyó la servidumbre: los motivos pueden ser:
 Resolución: la resolución de los derechos del dueño sobre el inmueble pueden acaecer
por el cumplimiento de una condición resolutoria, por el funcionamiento de un pacto
comisorio, e incluso en casos de resolución potestativa (pacto de retroventa). La
resolución tiene efectos retroactivos, por lo que el derecho de servidumbre que pudiera
haber consentido el propietario quedará sin efecto. Segovia dice que es necesario que la
cláusula revocatoria conste en el mismo título de la servidumbre, y Borda afirma que
quedan a salvo los derechos del titular de la servidumbre por obra del art.1051 si se dan
sus requisitos.
 Nulidad: la nulidad del título del propietario del inmueble extingue su derecho sobre él
y tales efectos son retroactivos. Sin embargo, si la servidumbre fue constituida de buena
fe y a título oneroso, la nulidad o anulabilidad del título del transmitente no afecta los
derechos del adquirente, los que quedan a salvo en virtud del ya citado art. 1051.
 Rescisión: se da cuando la extinción del contrato depende de la voluntad de ambas
partes, o de una sola de ellas si ha sido prevista con virtualidad rescisoria en el contrato
mismo, o si ello surge de la ley. Obra ex nunc, no teniendo efectos retroactivos. Borda
cree que la rescisión sólo es aplicable a los casos de servidumbres constituidas por
usufructuarios, puesto que no puede afectar el derecho del predio dominante, de la
misma manera como no podría afectarlo la transmisión por título gratuito y oneroso que
hiciera el constituyente en favor de cualquier tercero.
2. Vencimiento del plazo o condición: más que explícito.
3. Renuncia: las servidumbres se extinguen por la renuncia expresa o tácita del propietario de la
heredad al cual es debida, o de la persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. Pueden
renunciar el dueño, el condómino si cuenta con el apoyo de los demás o si luego le es adjudicada
esa parte, y el usufructuario, usuario o acreedor anticresista sólo respecto de servidumbres a su
favor o estipuladas a favor del propietario pero que éste no aceptó. La renuncia puede ser
expresa, debiendo constar por escritura pública e inscripta en el Registro de la Propiedad para
lograr oponibilidad a terceros, o tácita cuando el poseedor del inmueble sirviente haya hecho
obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre con autorización escrita del
dominante.
4. Pérdida absoluta de utilidad: la servidumbre debe reportar una utilidad aunque sea de mero
recreo. Por ello, cuando ya no tiene ningún objeto para la heredad dominante se extingue.
 III – 15
5. Imposibilidad de ejercicio: cuando el ejercicio llega a ser absolutamente imposible por
razón de una ruina de alguno de los predios o por cambio sobrevenido a la heredad dominante o
a la heredad sirviente, ya sea que provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un
hecho ilícito departe de un tercero. En cambio, no cesa cuando la imposibilidad provenga de
cambios hechos por el propietario dominante, aunque los mismos sean permanentes, pues el
dominante puede remover esas obras en cualquier momento y la servidumbre no se extingue si
no transcurre el tiempo fijado para la prescripción. Tampoco cesa cuando la imposibilidad fue
producto de hechos del propietario sirviente.
6. Consolidación: es un modo de extinción que se da cuando los predios dominante y sirviente
lleguen a ser de una sola persona. Ello no ocurre cuando el dominante es condómino del
sirviente, o lo adquiere mediante la sociedad conyugal.
7. No uso: el no uso por el término de 10 años de la servidumbre provoca su extinción, aun
cuando la imposibilidad se debiera a caso fortuito o fuerza mayor. Para impedir la prescripción
de la servidumbre basta que los representantes del propietario en los derechos de su predio la
utilice, o los extraños hayan hecho uso de la servidumbre por ocasión del fundo. Así, l
servidumbre se conserva por el uso que de ella hiciere el poseedor de mala fe que goce de la
hereda a la cual es debida. Para las servidumbres continuas se computa desde el día que se
realizó un acto contrario a su ejercicio, mientras que para las discontinuas desde el día en que se
haya dejado de usar de ellas. Para las negativas, que pueden plantear alguna complejidad, se dice
que es desde el día en el cual se realizó por el sirviente un acto contrario a la misma.
Un no uso parcial de la servidumbre no la extinguirá, pero sí puede modificarla de diversas
maneras, disminuyéndola. Pero se ha usado la servidumbre conforme a su título, en la medida de
sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado íntegra, aunque no haya
hecho todo lo que estaba autorizado a hacer, así aquel que tiene derecho a pasar a pie o caballo,
conserva su derecho por más de que pase a pie..
8. Muerte del titular del fundo dominante: sólo es causal de extinción en las servidumbres
activas personales.
III – 16

10) Servidumbres en particular

La circunstancia de que el Código Civil trate acerca de estas servidumbres en particular, que
suelen ser denominadas servidumbres típicas, no excluye que se puedan establecer por la autonomía
de la voluntad otras servidumbres distintas de las que se legislan aquí, siendo su enumeración
meramente enunciativa.

I – Servidumbre de tránsito
Se trata de una servidumbre antiquísima, anterior a la Ley de las XII Tablas. Consiste en la
servidumbre que faculta al titular de un derecho real, que se ejercer por la posesión sobre un fundo, a
pasar por un inmueble ajeno. Puede ser voluntaria o coactiva, dado que en determinadas condiciones
que veremos, la ley impone su constitución.
Cualquiera sea su especie, es discontinua y puede ser aparente o no aparente según si existe o no
algún signo exterior permanente del tránsito. Sus características hacen imposible su constitución por
usucapión o por destino de padre de familia; sin embargo, en cada caso de ser aparente, puede
revivir. En caso de duda sobre su carácter real o personal, se juzga personal, salvo que haya sido
constituida a favor de una heredad cerrada.
Puede ser de tres tipos

A – Servidumbre de tránsito coactiva o forzosa

Es aquella servidumbre coactiva que determinados sujetos pueden obligar a constituir al
propietario de otro fundo, previa indemnización, a fin de obtener a favor de la heredad, con la que
aquél mantiene un determinada relación real, una salida suficiente por la vía pública.
Se trata de una servidumbre real, discontinua, y lo aparente o no depende de las circunstancias
fácticas de cada caso.
Procede en los casos que los fundos se encuentren encerrados, enclavados o cerrados,
considerándose tales aquellos que carecen de comunicación con el camino público o tienen con éste
una comunicación que es insuficiente para su explotación.
Tiene dos variantes: la primera es la del fundo completamente cerrado, y la segunda es que si
bien tenga una salida a la vía pública la misma es insuficiente para su explotación. El interés de la
servidumbre es público, ya que implica evitar que los fundos que se encuentren en tal condición de
encerramiento queden excluidos de la generación de riqueza, sumado a un mínimo sentido de
solidaridad social. Pero es importante destacar
Vélez confunde esta servidumbre con un límite al dominio en la nota al art. 3068, diciendo que
“esta servidumbre es más bien una restricción puesta al derecho de propiedad de los particulares”, lo
 III – 17
cual es erróneo debido a que las restricciones al dominio se imponen en interés recíproco de los
vecinos y no hay en ellas una heredad sirvientes y otra dominante, mientras que en la servidumbre de
tránsito ocurre esto último.
En cuanto a los legitimados activos son los siguientes:
1. Dueño.
2. Usufructuario.
3. Usuario
4. Acreedor anticresista (la mayoría lo admite: Borda, Salvat, Mariani de Vidal).
5. Condómino.
6. Poseedor.
7. Locatario (Borda lo admite y Salvat lo niega).

El fundo dominante debe reunir las condiciones indicadas en el art. 3068 o en el 3069 del
Código Civil, las cuales ya referimos al comienzo. No se considera encerrada una heredad cuando lo
que priva de saliva a la vía pública son construcciones que su titular ha hecho levantar o ha levantado
dentro de ella. La misma solución se ha aplicado al caso en que el obstáculo hacia la vía pública
proviene de una imposibilidad natural derivada, como por ejemplo, de pantanos o barrancos, o si el
predio está unido a un terreno de propiedad de la misma persona y éste tiene salida a la vía pública.
En cuanto al fundo sirviente, según el art. 3071 esta servidumbre es impuesta a todas las
heredades contiguas al predio encerrado. En caso de que sean varios los inmuebles linderos, el art.
3074 sanciona que el tránsito debe ser tomado sobre aquellos inmuebles que presten el trayecto más
corto a la vía pública. Será el de una línea recta desde la vía pública al punto del fundo dominante
más cercano a aquella. Los jueces pueden, sin embargo, separarse de esta regla si la situación de los
lugares o las circunstancias particulares así lo exigen. Finalmente, si el uso del trayecto más corto
obligase a gastos considerables, como la construcción de un puente, podría obligarse a otro vecino
cuya propiedad ofreciese un trayecto más largo, pero más cómodo. También podría suceder que
someter a servidumbre al inmueble por el cual el trayecto es más corto le causare a dicho fundo un
perjuicio sumamente severo.
Como resarcimiento debe pagarse al titular del fundo sirviente de esta servidumbre coactiva de
tránsito el valor del terreno necesario para ella y todo otro perjuicio (valor de los trabajos y
materiales). Salvat considera que el pago del terreno es justo, pues se compensa el valor de esta
franja de terreno que en el fundo no podrá ser explotada por el titular del fundo sirviente. En cambio,
Lafaille y Borda consideran excesivo que se pago el valor como si estuviese adquiriendo el dominio
debido a que el camino por el cual se ejerce la servidumbre es también usado por terceros, por el
titular del fundo sirviente y sus dependientes. El pago debe ser previo por tratarse de condiciones
para su establecimiento, salvo que el camino haya existido de hecho.
III – 18
La servidumbre debe ser ejercida de manera que conjugue el mejor aprovechamiento del paso
con el menor perjuicio para el fundo sirviente. El tránsito debe quedar expedito para todos los que
tengan necesidad de entrar o salir del fundo encerrado, como amigos, allegados y personas que
tengan vinculación con la explotación económica que en él se desarrolle. Se toma aquí un criterio
amplio, permitiendo el ejercicio aun en horas de la noche o de la madrugada.
La extinción de esta servidumbre, además de estar motivada por las causales de extinción
generales de las servidumbres, se dan dos casos más:
1. Cese del encerramiento: el art. 3076 contempla el supuesto en el cual un hecho
sobreviniente al establecimiento de la servidumbre, como puede serlo el establecimiento de un
camino o la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, torna no
indispensable la servidumbre de tránsito. En ese caso, el titular del fundo sirviente puede exigir
que se extinga la servidumbre, debiendo restituir lo que se le hubiere pagado por el valor del
terreno, pero no está obligado, en cambio, a devolver lo que se le haya pagado como
indemnización por los demás daños y perjuicios.
2. Renuncia al derecho de tránsito: Borda y Machado dicen el problema con esta causal se da
en que si la servidumbre se establece en interés público, no parece factible que pueda extinguirse
por la mera renuncia de su titular. Andorno, por su parte, dice que por el interés comprometido
no puede extinguirse por renuncia tácita, pero sí por renuncia expresa al no estar expresamente
prohibido por la ley; ello siempre que no perjudique a terceros y quedando a salvo la posibilidad
del Estado de expropiar el fundo si el encerramiento resultante de la renuncia expresa dejase al
predio enclavado en una situación que hiciere imposible su explotación.

B – Servidumbre de tránsito no coactiva o sin encerramiento

Puede establecerse una servidumbre de tránsito a favor de un predio que no esté encerrado: nada
impide que se constituya a favor de una heredad que no esté enclavada y a la que, por lo tanto, no le
resulte indispensable pero sí le sea conveniente, cómodo o útil contar con este paso.
Esta servidumbre se regirá por las reglas comunes a todas las servidumbres y así se constituirá
por los medios generales previstos en la ley que le sean aplicables. En caso de duda, el art. 3078 dice
que debe ser considerada personal.

C – Derecho accidental de tránsito

El art. 3077 sanciona que “El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable
de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de
satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause”. Esto no refiere en realidad a una servidumbre, por lo
que la doctrina lo ha vinculado a la vecindad y los deberes derivados de ella. Allende, si bien juzga a
la norma como innecesaria, trata esta norma bajo el título de “servidumbre de tránsito para edificar”.
 III – 19

II – Servidumbre de acueducto
El acueducto es todo canal, acequia o tubería, tanto se encuentre bajo tierra o sobre la superficie,
sin importar el material empleado, construido con la finalidad de permitir que el agua circule de un
lugar a otro. Cuando el acueducto atraviesa inmuebles ajenos para conducir el agua hasta un predio
propio, surge la servidumbre de acueducto.
La servidumbre de acueducto puede ser legal o convencional. La legal siempre será real,
mientras que la convencional puede ser real o personal, dependiendo de cómo haya sido constituida.
En caso de duda, la servidumbre de acueducto convencional se reputa constituida como real.
Asimismo, el art. 3083 dice se trata de una servidumbre continua y aparente, aunque el último
caracter es incorrecto pues puede ser por un acueducto subterráneo, por lo que debe estarse a las
circunstancias del caso.

A – Servidumbre de acueducto legal, forzosa o coactiva

Tres son los casos de predios dominantes previstos y surgen del art. 3082:
1. En beneficio de toda heredad que carezca de aguas necesarias para el cultivo de sementeras,
plantaciones o pastos.
2. A favor de un pueblo que necesite aguas para el servicio doméstico de sus habitantes.
3. En favor de un establecimiento industrial.

Fuera de estos tres casos, la servidumbre de acueducto no es coactiva. Resulta evidente que esta
servidumbre no podría ser exigida a los fines de aplicaciones meramente suntuosas como el llenado
de una pileta de natación o de un lago artificial.
La legitimación activa es similar a la de tránsito, a la que remitimos, agregando aquí al Estado
que represente al pueblo del segundo supuesto.
Como principio general, fundo sirviente puede ser todo inmueble, pero respecto a la
servidumbre de acueducto coactiva, el art. 3084 exceptúa de ella a “las casas, los corrales, los patios
y jardines que dependen de ellos y las huertas de superficie menor de 10.000 metros cuadrados”.
Los requisitos para que pueda reclamarse una servidumbre coactiva de acueducto son:
1. Que el fundo dominante encaje en alguno de los tres supuestos anteriores.
2. Que el fundo dominante tenga posibilidad de recibir aguas del fundo sirviente o de otro más
alejado, separado del fundo dominante por otros predios interpuestos.
3. Pago de una justa y previa indemnización, que comprende:
 Precio por el uso del terreno ocupado por el acueducto.
 Precio por el espacio de cado uno de los costados del acueducto que no baje de un
metro de anchura en toda la extensión de su curso.
 Un 10% del valor de la sumatoria de los rubros.
III – 20

B – Derechos y deberes de los titulares de ambos fundos

 Derechos del dominante: implican la correlativa carga del titular del predio sirviente de
tolerar y dejar hacer a aquél. Son:
1. Limpieza e inspección del acueducto: el dueño del predio sirviente está obligado a
permitir la entrada de trabajadores para la limpieza y reparación del acueducto, como
también la de un inspector o cuidador, pero sólo de tiempo en tiempo, o con la
frecuencia que el juez determine, atendidas las circunstancias.
2. Aumentar el volumen de agua: si el dominante quiere introducir un mayor volumen de
agua, podrá hacerlo indemnizando a la heredad sirviente de todo perjuicio que por esa
causa le sobrevenga, y si para ello le fuese necesario obras nuevas, se observará lo
dispuesto respecto a la construcción de acueductos.
3. Rebajar o alzar el terreno sirviente: puede hacerlo a fin de hacer llegar a su destino las
aguas del acueducto y también está facultado para tomar con ese propósito la tierra o
arena que le fuere necesaria. Se deben conducir siempre las aguas por la pendiente
natural, salvo que se probare que es menor perjudicial para la heredad sirviente otro
trayecto más extenso.
 Deber del dominante: es el de cuidar que el acueducto esté permanentemente en buen estado
a fin de que no ocasione perjuicios al fundo dominante.

 Derechos del sirviente:

1. Impedir la conversión de un acueducto subterráneo en descubierto y viceversa: el
fundamento reside en que en cualquiera de los dos casos se ocasionaría incomodidades
y se le privaría injustificadamente de ventajas al fundo sirviente. Como por ejemplo, si
el sirviente extraía aguas por estar al descubierto.
2. Utilización de las aguas: tiene derecho a usar de las aguas que corren por el acueducto
descubierto y llevarlas a su heredad, siempre que con ello no cause perjuicio al predio
dominante.
 Deberes del sirviente:
1. Prohibición de cubrir el acueducto abierto: no puede hacerlo en miras de utilizar el
terreno, salvo que cuente con el consentimiento del dominante. Se funda en que en caso
de efectuarse dicha cobertura se dificultará al titular del fundo dominante los trabajos de
limpieza que está obligado a hacer.
2. Prohibición de plantar árboles: no puede hacerlo en los lados del acueducto porque las
raíces pueden menoscabar el cauce y las hojas caídas descomponer el agua u obstruir su
libre circulación. No se comprenden aquí el plantar otros vegetales, como verduras o
viñedos, que no implican tales peligros.
 III – 21

III – Servidumbre de recibir las aguas de los predios ajenos

Implican que el fundo sirviente deberá permitir que pasen a éste aguas que provienen del fundo
dominante. Entonces, se infiere que en estas servidumbres, al revés de lo que ocurre en la de
acueducto y también en la servidumbre de sacar aguas, el predio sirviente es aquel adonde van las
aguas. Generalmente se tratan de servidumbres reales, pues se establecen en interés y beneficio
directo de una heredad.
Esta servidumbre es siempre continua por no depender de un hecho actual del hombre para su
funcionamiento y será aparente o no aparente según haya o no alguna señal exterior.

A – Servidumbre de goteraje o de recibir aguas de los techos vecinos

Se relaciona con el art. 2630 que impone construir los techos de manera que las aguas pluviales
caigan sobre el fundo propio o sobre las calles o sitios públicos y no sobre el suelo vecino.
Esta servidumbre no es coactiva y puede ser constituida por contrato, testamento o prescripción.
Es siempre continua y aparente.
Si esta servidumbre es constituida por contrato o testamento, habrá de regirse en cuanto a su
ejercicio por las reglas que surjan de tales títulos. Para el supuesto de constitución por prescripción o
para el caso de carencia de previsión convencional o testamentaria, deben seguirse las siguientes
pautas interpretativas, según las cuales la servidumbre se aplica:
1. Únicamente a las aguas que provienen del fundo dominante, no extendiéndose a otras que
provengan de otro inmueble, aunque se mezclaren con las de aquél.
2. Sólo a las aguas que han sido tenidas en vista al tiempo de la constitución de la servidumbre,
no pudiendo abarcar otras aguas que posteriormente salgan o caigan por otra parte.
3. Solamente comprende las aguas pluviales, no extendiéndose a las servidas.

B – Servidumbre de recibir aguas artificiales o de desagüe

Los propietarios de los fundos inferiores están obligados a recibir las aguas que naturalmente
desciendan de los terrenos superiores, no estando comprendidas dentro de tales aguas aquellas que
desciendan o que hayan salido al exterior por el trabajo del hombre, ni las aguas pluviales caídas de
los techos o de los depósitos en que hubieran sido recogidas, in las aguas servidas que se hubiesen
empleado en la limpieza doméstica o en trabajos de fábrica, salvo cuando fuesen mezcladas con el
agua de lluvia. Tales limitaciones se extienden a recibir las arenas y piedras.
El art. 3097 impone el pago de una indemnización a los predios inferiores y dispone que para
efectuar en ciertos casos las compensaciones que correspondan se deberán considerar los beneficios
que los fundos inferiores puedan obtener de esas aguas. Tal previsión es aplicable a la servidumbre
coactiva, mientras que si se tratase de una servidumbre convencional, las partes establecerán el
precio de ella.
III – 22

C – Servidumbre de drenaje, avenamiento o desagote

Se trata de fundos con problemas de anegamiento total o parcial que lo tornan de un valor
económico reducido o nulo, siendo la única solución desagotar tales aguas mediante canales
subterráneos o descubiertos. Aquí está en juego un interés general de no sustraer inmuebles a la
posibilidad de explotación económica, por lo que se explica que sea una servidumbre coactiva.
Así, el art. 3100 dice que “Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le
perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o
para extraer piedras, arcillas o minerales puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas
por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una
corriente de agua, o de toda otra vía pública”.
Esta servidumbre puede serle impuesta a todos los fundos que se encuentran ente el predio que
la necesita y la corriente de agua o la vía de desagüe. Los edificios, patrio jardines y los huertos
menores a 10.000 metros cuadrados están exentos de ser fundos sirvientes.

IV – Servidumbre de sacar agua

La servidumbre de sacar agua se trata de allegar aguas a la heredad dominante, por cierta falta de
este vital elemento. Puede ser tanto real como personal, y para determinarlo deberá estarse al título
constitutivo, el cual en caso de silencia, se ha propuesto tener en cuenta si al constituirse la
servidumbre se han considerados las necesidades permanentes del fundo dominante (real) o si se han
tenido en mira las necesidades personales de su poseedor (personal).
La servidumbre de sacar agua no es coactiva, lo cual es criticado por entender que para zonas
áridas de nuestro país hubiera sido de mucha utilidad que así lo fuera.
El art. 3104 establece que es siempre discontinua y no aparente, aunque es criticado puesto que
puede ser aparente cuando, por ejemplo, el camino está señalizado. Asimismo, Borda también dice
que puede ser continua cuando se llegue por la utilización de medios mecánicos, como una cañería.
Los siguientes son los derechos y deberes:
 Derechos del dominante:
1. Derecho de paso: es el derecho a pasar por el fundo sirviente para sacar el agua, lo cual
es lógico por cuanto de otra manera no podría prácticamente ejercer esta servidumbre.
Se trata en sí de una servidumbre accesoria.
2. Derecho de limpieza: concede el derecho de limpiar el aljibe, fuente o pozo de donde se
daca el agua, cuando lo juzgue necesario. Es también una servidumbre accesoria.
3. Horario para extraer agua: a falta de precisiones en el instrumento constitutivo, el art.
3107 dispone que se entenderá que sólo puede ser sacada de día y no de noche, a no ser
en circunstancias extraordinarias como un incendio. De día tampoco en la siesta.
 III – 23
 Derechos del sirviente: el art. 3106 le reconoce la facultad de sacar agua del aljibe, fuente o
pozo sirviente, y aun conceder igual derechos a otros, si en el instrumento de constitución de la
servidumbre no le fuese expresamente prohibido, con tal que no altere la pureza ni disminuya el
agua en términos que falte par el primer dominante, y no perjudique a éste de cualquier otro
modo.
 Unidad IV: Usufructo
El art. 2807 dice que es el derecho real de usar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro con
tal de no alterar su sustancia. Es el derecho real de disfrute de cosa ajena más importante. Proviene
del latín uti y fruit, que significa usar y gozar, siendo su antecedente el Derecho Romano, el cual lo
definía como “ius aliens rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia” atribuida por Justiniano a
Paulo.
En el derecho comparado se dan otras definiciones:
1. Derecho italiano: es el derecho real que atribuye el poder de disfrutar una cosa en todo y en
cuanto a todas las utilidades que puede dar en sí, con el límite de respetar el objeto económico.
2. Derecho venezolano: derecho real de usar y gozar temporalmente de las cosas cuya
propiedad pertenece a otro del mismo modo que lo haría el propietario.
3. Derecho español: da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de conservar
su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa.
Los caracteres pueden ser primarios o secundarios:
1. Primarios:
 Derecho real: en los términos de la parte general. Así goza de los caracteres de
inmediatez, absolutez e inherencia.
 Limitado: su límite es el no alterar la sustancia de la cosa, gozando del ius utendi y del
ius fruendi, pero no del ius abutendi.
 Sobre cosa ajena: es inconcebible un usufructo sobre cosa propia.
 Temporal: para la persona física dura como máximo hasta la muerte y no se transfiere a
los herederos, mientras que para las personas de existencia ideal no supera los 20 años.
 Es una servidumbre personal: Lafaille agrega que es una “servidumbre personal”,
aunque la moderna doctrina, como Borda, dice que es una cuestión tan vieja como
intrascendente, pues en la práctica no difieren en cuanto a los efectos.
2. Secundarios:
 No ambulatoriedad desde el punto de vista activo: pues aun cuando se transfiera el
usufructo, la suerte del derecho del cesionario queda ligada al derecho del titular
originario, de modo que, desapareciendo el derecho de este, desaparece también el
derecho del cesionario. Se ve acentuada desde el punto de vista activo en nuestro
régimen, pues el derecho de usufructo no puede cederse, sino sólo su ejercicio.
 Ambulatoriedad desde el punto de vista pasivo: éste puede variar y no es necesario que
esté determinado. Por ello es indiferente quién es el nudo propietario.
Facundo Martinez Mallada
IV – 2
 Intransmisibilidad por causa de muerte: para personas físicas dura como máximo hasta
su muerte, siendo intransmisible a los herederos por su carácter de personal.
 Divisibilidad: puede constituirse a favor de varias personas en forma conjunta y
simultánea, nunca sucesivamente.

Existe también un caracter propio del usufructo: el salva rerum sustancia, que no es primario ni
secundario, el cual importa la obligación de no destruir la cosa ni cambiar su individualidad.
El art. 2848 establece que “La cosa debe ser usada en el destino al cual se encontraba afectada
antes del usufructo”, con lo que como dice Vélez en la nota al art. 2848, no podrá transformarse una
casa en un bar, ni un bar en una casa.
En cuanto al destino económico de la cosa, el art. 2879 dice que el usufructuario no puede
realizar una explotación que perjudique la productividad de la cosa. Asimismo, el art. 2892 se refiere
al usufructo de casas, prohibiendo al usufructuario alterar su forma, demolerla, cambiar la
distribución interior o exterior, o su destino, y aclara que ello es prohibido aunque aumentase la
utilidad de la misma. Pero, siguiendo a Borda, es correcto decir que estos principios deben ser
interpretados elásticamente.
Así, el usufructuario no podrá variar el destino económico que la cosa tenía al momento de
constituirse el derecho real, pero dentro de ese ámbito puede moverse libremente, adecuando el uso y
goce de las cosas a sus propias necesidades, y en caso de ser productivo, a las necesidades y
tendencias del mercado.

1) Usufructo perfecto e imperfecto

El usufructo perfecto es el que se da sobre las cosas que el usufructuario puede gozar sin
cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga.
Recae sobre cosas no fungibles y no con consumibles y no da el derecho de propiedad de las cosas al
usufructuario, quien debe conservarlas para devolverlas al propietario cuando termine el usufructo.
Por el otro lado, el usufructo imperfecto o cuasiusufructo es el que se da sobre las cosas que
serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos o el
dinero. De este modo, recae sobre cosas fungibles y/o consumibles y transfiere al usufructuario la
propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas o disponer de ellas
como mejor le parezca.
En realidad se disfraza al usufructo de un préstamo de consumo (mutuo). Estamos más bien ante
un contrato de préstamo de cosas consumibles, ya que la transferencia de la propiedad al
cuasiusufructuario y la eliminación, por tanto, del principio salva rerum substantia implican una
 IV – 3
desnaturalización de la figura. Siguiendo a Lafaille, Gurfinkel de Wendy considera que esta
subcatergoría debe desaparecer, pues el contrato de mutuo lo reemplaza suficientemente,
conduciendo a un mejor resultado.

2) Sujetos

Los sujetos del usufructo son dos: usufructuario y nudo propietario.

El nudo propietario es aquel sujeto que puede ser singular o plural indistintamente, que se
desprende del uso y goce de la cosa y cede al usufructuario. Se trata de una figura residual que
permanece quieta, latente, a la espera de que el usufructo llegue a su fin.
El usufructuario no plantea ningún problema cuando éste es persona singular, aunque sea una
persona jurídica, pero la cuestión se complica cuando son varios los sujetos. La pluralidad de
usufructuarios se da cuando varios sujetos ejercen la totalidad del derecho de usufructo, lo cual
ocurre en dos hipótesis:
1. Que cada uno ejerza su derecho sobre parte determinada de la cosa, donde no habría
usufructo de sujeto plural, sino tantos usufructos como titulares haya.
2. Que cada uno ejerza su derecho sobre una parte indivisa de la cosa, supuesto en el cual habría
una suerte de co-usufructo que se regiría en gran parte por las reglas del condominio. Este
supuesto sería el caso de pluralidad de usufructuarios.

El art. 2821 permite constituir el usufructo a favor de varias personas en forma conjunta o
simultánea, pero nunca sucesivamente, aunque existan todas al constituirse el usufructo. En este
caso, desaparecido el derecho de uno, los demás no tienen derecho a acrecer, salvo pacto en
contrario, lo que significa que extinguido el usufructo respecto de uno de los usufructuarios, los
demás no entran a usufructuar la parte que le correspondía a aquél, sino que se extingue. En tal caso,
el propietario entraría a usa y gozar de la cosa por la parte indivisa que correspondía al usufructuario
fallecido, dándose así una especie de usufructo sobre cosa propia.
Borda dice que existiría una “comunión de derechos desiguales”, aunque reconoce que en la
práctica ocurre exactamente como si el propietario y los usufructuarios gozaran en común del
usufructo.
Vélez, siguiendo su natural tendencia a la casuística, trae a nuestra materia ciertas reglas de
capacidad que bien pudieron omitirse, ya que constituyen una aplicación de las reglas generales:
1. Para constituir usufructo sobre cosa no fungible se necesita capacidad para vender o para
donar, según sea el acto oneroso o gratuito.
2. Para constituir usufructo por testamento es necesaria la capacidad para testar.
IV – 4
3. Para constituir usufructo sobre cosas fungibles se necesita capacidad para dar en mutuo. El
problema es que el Código no habla de la capacidad para el mutuo, por lo que se trata de una
norma vacía, debiéndose recurrir, una vez más, a las normas generales sobre el tema.
4. La capacidad para ceder el usufructo es igual que para constituirlo.

Por último, se dice que se encuentra legitimado para constituir el usufructo todo aquel que sea
propietario del derecho dado en usufructo, incluso los condóminos respecto de su parte indivisa.
Como excepción a esta disposición, tenemos al titular del dominio fiduciario, el cual no se encuentra
legitimado para constituir usufructo ni aún bajo condición resolutoria.

3) Objeto del usufructo

El principio general establece que el usufructo puede constituirse sobre toda clase de bienes,
sean cosas o derecho. Los derechos sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren
representados por sus respectivos instrumentos; cuando no fuere así, las cosas comprendidas en el
crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro.
La doctrina opina que esto es confuso, ya que los objetos de los derechos reales son sólo las
cosas, y aquí se incluyen también los derechos.
Estas cosas pueden ser particulares, cuando comprende uno o muchos objetos determinados, o
universales, cuando comprende una universalidad de bienes o una parte alícuota de la universalidad,
pudiendo ser universalidades de hecho (ganado, biblioteca) y de derecho (patrimonio). Gatti opina
que no puede verse al patrimonio como objeto, sino que el usufructo de patrimonio se descompone
en usufructos sobre las cosas que lo integren, junto con la cesión de las deudas que figure en el
pasivo; en cambio, Alterini parece aceptar la posibilidad de que el patrimonio en sí mismo sea objeto
del usufructo.
La amplitud del usufructo es tal, que puede constituirse sobre bienes sin utilidad, como lo
establece el art- 2844 que permite constituir usufructo “sobre cosas de mero placer, como un lugar
destinado a un paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan ninguna utilidad”. La ratio legis se
encuentra en que el usufructuario puede encontrar formas de aprovechamiento aunque sean
simplemente de carácter estético o de placer.
En el derecho comparado se ve una amplia extensión del usufructo. Así, en el derecho italiano
se consideran susceptibles de usufructo bienes tales como una cosa corporal, un conjunto de bienes
considerados como una unidad (universalidad de bienes), un crédito, un bien inmaterial y parte de la
doctrina considera que es posible el usufructo sobre cualquier derecho real sobre cosa ajena, aun
sobre otro usufructo (sub-usufructo). El derecho español, por su parte, trae tres supuestos básicos que
pueden ser objeto de usufructo: las cosas, los derechos y un patrimonio, aunque en este último caso
 IV – 5
la doctrina entiende que no se trata de un usufructo sobre la universalidad, sino una serie de
usufructos sobre cada uno de los elementos que la integran.
Son bienes no susceptibles de usufructo los siguientes:
1. Bienes del Estado Nacional, Provincial y Municipal.
2. El propio usufructo, pues implicaría solamente una cesión.
3. Las servidumbres activas separadas de los inmuebles a que fueren inherentes. Así, el
usufructuario de la finca dominante podrá gozar de las servidumbres que le son ajenas, pero no
resulta concebible el usufructo de ellas separadas del predio dominante.
4. El uso y la habitación, por ser intransmisibles.
5. La hipoteca, la prenda y la anticresis, separadas del crédito al cual acceden. En realidad, el
usufructo se constituye sobre el crédito y no sobre el derecho real que simplemente sigue la
suerte del crédito por su carácter accesorio.
6. Los créditos intransmisibles.

4) Casos especiales de usufructo según su objeto

I – Usufructo de bosques
El art. 2873 dispone que el usufructuario de un monte disfruta de todos los provechos que pueda
producir, acomodándose en el modo, porción y épocas a las costumbres del país. Pero no podrá talar
árboles frutales o de adorno, o los que guarnecen los caminos o dan sombra a las casas.
Más allá de estas características particulares, el usufructo de bosques se rige por las reglas
generales del usufructo.

II – Usufructo de canteras y minas

El art. 2866 del Código Civil establece que al usufructuario corresponden todos los productos de
las canteras y minas en explotación al tiempo de constituirse el usufructo, pero no tiene derecho a
abrir nuevas explotaciones. Este precepto se aplica sólo a las minas de tercera categoría, pues las de
primera y segunda pertenecen al Estado.
A su vez, el Código de Minería permite al usufructuario abrir nuevas minas y canteras cuando
ésta sea la explotación principal del fundo. Además, permite que en todos los casos las partes
convengan libremente sobre el tema.

III – Usufructo de ganado

El art. 2902 fija que el usufructuario hace suyas las crías y los frutos, pero debe sustituir con las
crías los animales que mueren ordinariamente o que faltan por cualquier causa.
IV – 6
Si el rebaño perece en su totalidad sin culpa del usufructuario, el usufructo se extingue. Si se
extingue parcialmente, el usufructuario tiene la opción de continuar el usufructo o darlo por
finiquitado.
Distinto es el usufructo de animales individuales, donde el usufructuario tiene derecho para
servirse de los animales y obtener los productos que diere, pero no hay obligación de reemplazo si se
perdiesen o muriesen y en este caso, el usufructo se extingue respecto de esos animales. Tiene
vedado alquilarlos salvo que fuese el destino de los mismos.

IV – Usufructo de mercaderías
El art. 2809 sanciona que “El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo y el
usufructuario puede enajenarlas”. Se plantea así una discusión doctrinaria respecto a si el usufructo
de mercaderías es un verdadero usufructo o un cuasiusufructo, polémica originada en una evidente
contradicción del texto de la ley.
Machado dice que puede proponerse dos soluciones: la primera que el Código se ha referido al
cuasiusufructo por lo que habría un error tipográfico, y la segunda, suponer que donde dice
“mercaderías” se está refiriendo a un fondo de comercio. Si bien el citado autor se inclina por la
primera, la cátedra adhiere a la segunda tesis al igual que Lafaille.
La doctrina moderna considera al usufructo de mercaderías, o mejor dicho al usufructo de un
fondo de comercio, como un usufructo, descartando la idea de un cuasiusufructo. Estiman que no hay
transferencia de la propiedad al usufructuario, sino transmisión de la capacidad de administrar,
dentro de la cual se encuentra, como principal facultad, la de enajenar las mercaderías. Pero esta
facultad de administración no es ilimitada, sino que está enderezada a administrar y explotar
racionalmente el negocio, debiendo ejercer la facultad de disponer de los bienes y sustituirlos con la
diligencia de un buen padre de familia.
Este tema tiene consecuencias prácticas fundamentales, pues si es un usufructo puro y simple,
como sostenemos, no hay transferencia de la propiedad del nudo propietario al usufructuario, por lo
tanto este último no es dueño de las mercaderías sino sólo administrador, y los acreedores no podrán
embargarlas ni aún en el caso de quiebra, quienes en definitiva sólo tendrán derecho sobre los frutos.
Si, en cambio, fuera un cuasiusufructo, la propiedad hubiera sido traspasada al
cuasiusufructuario en plenitud, y todo el fondo de comercio integraría el patrimonio del deudor,
quedando para el nudo propietario un nuevo derecho creditorio que, en última instancia, debería
participar de la par condicio creditorum de los procesos falenciales.
Igualmente, en ambos casos, las partes podrían constituir un usufructo sobre las mercaderías
propiamente dichas desvinculadas de los restantes elementos de un fondo de comercio y en ese caso
sería sin dudas un cuasiusufructo.
 IV – 7

V – Usufructo sobre derechos

A – Usufructo sobre derechos reales

Si bien el usufructo sobre derechos reales se encuentra admitido por el derecho francés, italiano
y español, así como también en la tradición romanista, Vélez creyó conveniente apartarse de las
fuentes y prohibir terminantemente la constitución de un derecho de usufructo sobre otro derecho
real que no fuera el de dominio.
Y aun cuando pareciera que su doctrina falla en la última parte del art. 2842, que dice que “no
pueden ser objeto de usufructo [...] la hipoteca, la prenda y la anticresis, separadas de los créditos
garantidos con ella”, ello no ocurre, porque lo único que hace es admitir el usufructo de un crédito,
aunque éste se encuentre garantizado con un derecho real de garantía que conserva en estos casos su
carácter accesorio.

B – Usufructo sobre créditos

El usufructo sobre créditos es el poder de ejercicio del crédito que posee el usufructuario,
pudiendo ejercitarlos directamente frente al deudor de la obligación, aún cuando el titular del derecho
conserva sus potestades como tal. Son requisitos de éste:
1. Crédito documentado.
2. Entrega del título.
3. Notificación debida al deudor.

En cuanto a la cuestión suscitada sobre el cobro del capital, nuestro Código Civil utiliza una
resolución intermedia de las que se dan en el derecho comparado. Existen dos soluciones posibles,
dependiendo del tipo de cobro perseguido:
1. Pago voluntario: si el pago es voluntario del deudor debidamente notificado y sin variar las
condiciones originales del crédito, el usufructuario queda autorizado para hacerlo por sí.
2. Cobro judicial: deben concurrir el nudo propietario y el usufructuario, dado que pueden
suscitarse cuestiones referidas a la existencia o integridad del título.
En el derecho español se exige que el usufructuario preste fianza suficiente, y bajo este
requisito le sea posible exigir al deudor el pago del capital del crédito sometido al derecho real de
usufructo. En el derecho italiano el código no dice nada, pero la doctrina entiende que el cobro no
puede efectuarse más que conjuntamente con el propietario y el usufructuario, y el pago efectuado a
uno sólo de ellos no es oponible al otro.
En los siguientes artículos se dan lineamientos generales sobre la responsabilidad del
usufructuario:
IV – 8
 Art. 2904: en caso de usufructo de créditos, el usufructuario, después de cobrarlos, estén o no
representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los
que fuesen cobrados.
 Art. 2906: el usufructuario de créditos responde de ellos, si por su negligencia dejare de
cobrarlos, y de ejercer todos los actos judiciales a ese objeto.
 Art. 2907: si el usufructuario no cobra los créditos del usufructo, sólo queda obligado a
restituir los instrumentos que lo representaban.

C – Usufructo sobre derechos intelectuales

En cuanto a su existencia, la doctrina nacional sigue los lineamientos del derecho comparado y
entiende que nos encontramos ante una tercer categoría de derechos patrimoniales, contestando
afirmativamente el interrogante sobre si pueden ser objeto del derecho de usufructo, dado que si no
se considera a una como esencial para su contribución, se entiende que para su existencia basta que
el ordenamiento jurídico proteja el interés de un sujeto determinado con independencia de la
actuación de otros, pudiendo por sí mismo satisfacer su interés y oponer su validez frente a todos.

D – Usufructo sobre otros bienes

En el derecho comercial se encuentran los usufructos de:
1. Acciones de sociedades anónimas (art. 218 de la ley 19.550).
2. Cuotas de SRL (art. 156 de la ley 19.550).

Por su parte, el Código Civil ha desterrado la institución del usufructo judicial.

5) Constitución del usufructo

El usufructo puede ser constituido por los siguientes modos:
1. Por contrato:
 Gratuito: puede constituirse de tres modos:
 Per deductionem: la donación de la nuda propiedad con reserva del goce.
 Per traslationem: la donación del usufructo; o la donación del usufructo a uno
y de la nuda propiedad a otro.
 Oneroso: se presume siempre oneroso, pudiendo constituirse de dos modos:
 Per deductionem: transfiriendo la nuda propiedad pero reservándose su goce.
 Per tralationem: transfiriendo sólo el usufructo.
 IV – 9
2. Por testamento: se presume gratuito, y pueden darse las mismas hipótesis que para el
contrato (gratuito u oneroso):
 Per deductionem: se transmite la nuda propiedad y se reserva el usufructo a su heredero.
 Per traslationem: se transfiere el usufructo y la nuda propiedad queda en los herederos o
transfiere el usufructo a uno y la nuda propiedad a otro.

3. Por ley: el art. 2816 dice que es el usufructo establecido por ley a favor de los padres sobre
los bienes de sus hijos menores. Así, este usufructo nace ipso iure. En el derecho comparado
encontramos otros casos, como en Italia donde se da el usufructo en favor del cónyuge supérstite
en la sucesión legítima y necesaria.

4. Por prescripción adquisitiva: se fijan los mismos requisitos que para la usucapión pero el
ánimo debe ser de usufructuario, es decir, debe poseerse como usufructuario.

En cuanto a la forma de constitución, son las misas exigidas para transmitir el derecho de
propiedad de los bienes sobre los que se ha de constituir el usufructo. En el caso del usufructo legal,
éste no está sujeto a formalidad alguna, siendo suficiente que se dé el presupuesto de hecho que la
ley considera básico para que exista el usufructo.

6) Derechos del usufructuario

Dos normas fundamentales encabezan este tema. La primera es el art. 2862 que establece que
los derechos y obligaciones del usufructuario son los mismos sea cual fuere la causa fuente de origen
con la obvia salvedad de que le ley disponga lo contrario, o que tal disposición en contrario provenga
del título.
La segunda de las normas es el art. 2863 que fija el alcance y la dimensión de los derechos del
usufructuario al indicar que puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles y gozar de
los objetos sobre los que se establece el usufructo, como el propietario del mismo.

I – Poderes materiales sobre la cosa

En principio el usufructuario goza y usa la cosa como si fuera el dueño, de modo tal que frente a
terceros difícilmente pueda distinguirse a un usufructuario de un verdadero propietario. Sin embargo,
tiene un límite cierto y mensurable: no puede alterar la sustancia, pues en ello reside la esencia del
derecho real.
IV – 10

A – Frutos
El Codificador distingue los frutos naturales e industriales de los frutos civiles. Con respecto a
los naturales e industriales, debe aplicarse la regla general, por la que el usufructuario los hace
suyos por accesión, o sea por el hecho de ser poseedor legítimo de la cosa productiva,
independientemente de su percepción.
Sin embargo, esta regla se ve contrariada cuando se trata de frutos pendientes a la época de
constitución o extinción del usufructo: los primeros pertenecen al usufructuario y los segundos al
propietario (si estuviesen vendidos, le corresponde el precio). En estos casos, el criterio de la
“accesión” resulta cambiado por el de la “percepción” por motivos de política legislativa que, por
evitar un conflicto, suele crear muchas veces una injusticia mayor. Para que el usufructuario haga
suyos los frutos pendientes debe separarlos de la cosa, pues de lo contrario pueden volver al nudo
propietario.
Borda y Gurfinkel consideran que mejor es la solución del derecho italiano, donde los frutos
naturales corresponden en parte al usufructuario y en parte al nudo propietario, si se han producido
dentro del período productivo de mayor duración, y entretanto se ha extinguido el usufructo.
Mucho más coherente es la solución adoptada por el Código respecto de los frutos civiles, los
cuales se devengan y adquieren día por día y pertenecen al usufructuario o al propietario en
proporción al tiempo que dure el usufructo, aunque no se hayan percibido. Aquí la regla de la
accesoriedad es aplicada en plenitud.

B – Productos
Por definición éstos no entran en el usufructo, puesto que no se renuevan y su extracción
redunda, en mayor o menor medida, en un detrimento de la cosa.
Son excepciones a este principio lo que ocurre en los “casos especiales de usufructo según la
naturaleza del objeto” ya tratados, y el usufructo universal o de parte alícuota en el cual el
usufructuario no sólo hace suyos los frutos, sino todo lo que pueda provenir de la cosa, como el
cobro de un derecho de medianería.

C – Mejoras
El usufructuario tiene la facultad de realizar todas las mejoras que considere convenientes y
necesarias, sea para el mantenimiento de la cosa dada en usufructo, o para lograr de ella un mejor uso
y aprovechamiento, respetando el límite de que no se altere la sustancia ni su forma principal. Puede
también reconstruir un edificio arruinado por vetustez o cualquier otra causa.
La regla general establece que ninguna mejora realizada por el usufructuario debe ser abonada
por el propietario. La ley ha juzgado que las mejoras se compensan con el aprovechamiento del
 IV – 11
fundo, lo cual es una mala solución, ya que si el usufructuario no tiene derecho a reclamar el pago de
las mejoras, simplemente no las hará.
Por ende, se le permite al usufructuario retirar las mejoras útiles y voluntarias, así como también
compensarlas con el valor de la indemnización por deterioros que esté obligado a pagar.

D – Situaciones especiales
Por último Vélez incluye una serie de normas inconexas entre sí que tratan cuestiones muy
puntuales y que, por ser una mera aplicación de las normas generales, en realidad resultan superfluas.
Así, el art. 2868 indica que el usufructuario no tiene parte en el tesoro descubierto en el fundo que
usufructúa, solución obvio por cuanto una mitad corresponde al descubridor y la otra al dueño del
fundo.

II – Facultades jurídicas
Dado que el usufructuario se comporta respecto de la cosa como el propietario mismo, salvo en
cuanto le es prohibido alterar la sustancia, debemos concluir que las facultades de administración
son absolutamente plenas.
Sin embargo, responde directamente ante el dueño, asimilándolo la ley a un fiador, lo cual al
decir de Lafaille es una consecuencia de su deber de restituir. Es tan rigurosa esta carga que no se
exceptúa ni la hipótesis de culpa imputable al arrendatario: pues si bien el usufructuario puede
arrendar la cosa, permanece directamente responsable al propietario. Los contratos que celebre
terminan al fin del usufructo, y no queda obligado a ninguna indemnización con la otra parte, salvo
que se hubiere obligado expresamente a ello, o que hubiere obrado de mala fe.
En cuanto a las facultades de disposición, al carecer del ius abutendi que ha quedado en cabeza
del nudo propietario, carece en principio de facultades o poderes de disposición sobre la cosa. Así, no
podrá enajenarla ni constituir derechos reales de garantía sobre ella.
No obstante lo cual, dos facultades de disposición le son asignadas expresamente por la ley: por
un lado dar la cosa en anticresis y por otro, si bien prohíbe constituir usufructo sobre el usufructo,
permite ceder su ejercicio:
1. Anticresis: si bien el art. 3242 faculta al usufructuario para dar en anticresis su derecho de
usufructo, la doctrina aclara que la anticresis recae en realidad sobre el inmueble. El contrato de
anticresis celebrado por el usufructuario se extingue a la extinción del usufructo, y aunque el
acreedor anticresista no haya a esa época satisfecho su crédito, no podrá retener el inmueble.
2. ¿Cesión del usufructo o cesión de su ejercicio?: es un tema harto discutido. La cesión del
usufructo implica que se enajena el derecho y el usufructuario deja de ser tan, siendo sustituido
por el adquirente. La segunda no modifica la situación del cedente, ni las relaciones de éste con
IV – 12
el nudo propietario, quedando el usufructuario originado obligado frente al nudo propietario por
todas las obligaciones que como tal le competen, no pudiéndose amparar ni en la culpa ni en la
negligencia de la persona a quien ha cedido el ejercicio del derecho, por quien responde.
Nuestro derecho sólo contempla la cesión del ejercicio del derecho de usufructo a título oneroso
o gratuito, permaneciendo el usufructuario directamente responsable con el propietario. Borda
afirma que siendo el usufructo un acto realizado intuito personae es evidente que el
usufructuario no puede ceder el usufructo liberándose de toda obligación sin el consentimiento
del nudo propietario. A esta opinión adhiere la cátedra.
Lafaille se opone, diciendo que siendo la regla la negociabilidad de todo derecho y no estando
prohibida la cesión del usufructo en el art. 1449, debe entenderse que el titular del derecho puede
transmitir a terceros el usufructo mismo.

Otro tema discutido en doctrina es la facultad del usufructuario de constituir derechos reales de
uso y habitación sobre la cosa. Mariani de Vidal se opone terminantemente diciendo que siendo el
uso y la habitación similares al usufructo en el derecho moderno, si se permitiera prácticamente
quedaría inoperante la prohibición del art. 2842. Por su parte, Borda afirma la posibilidad de que el
usufructuario conceda los derechos de uso y habitación, apoyándose en la norma del art. 2690.
Puede también el usufructuario constituir servidumbres, ya sea que recaigan sobre el inmueble
dado en usufructo (fundo sirviente) como que lo beneficien (fundo dominante). En caso de
servidumbre pasiva, la misma se extingue junto con el usufructo; en cambio la servidumbre activa
depende de cómo se establezca:
1. Aceptada por el propietario: la servidumbre es independiente del usufructo.
2. Rechazada por el propietario: es una servidumbre meramente personal.
3. Omitiendo aviso al propietario: se extingue junto con el usufructo.

En cuanto a las acciones, el art. 2876 faculta al usufructuario para ejercer todas las acciones que
tengan por objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo, y puede también,
para asegurar el ejercicio del derecho pacífico de su derecho, intentar las diversas acciones
posesorias que el nudo propietario estaría autorizado a intentar. Al ser poseedor legítimo también
tiene derecho a realizar las acciones reales por derecho propio.
Toda acción posesoria o petitoria ejercida en interés del dueño aprovecha a éste, pero no lo
perjudica, razón por la cual debe reconocerse al tercero la facultad procesal de citar al nudo
propietario como tercero coadyuvante, de modo tal que la sentencia le sea oponible.
Por último, como en la mayoría de los derechos reales, su titular puede normalmente eximirse de
las cargas y deberes que se le imponen valiéndose del abandono. En nuestro caso, el usufructuario
podrá liberarse de hacer las reparaciones necesarias a la conservación de la cosa, pero devolviendo
los frutos percibidos, o el valor de ellos, desde que surgió la necesidad de reparar.
 IV – 13

7) Deberes del usufructuario

I – Antes de entrar en el uso y goce de la cosa

A – Inventario
El inventario es una garantía establecida por la ley en protección de los derechos del nudo
propietario, su función es contribuir a la salvaguarda de la integridad económica y jurídica de los
bienes que pasan a manos del usufructuario. Borda acota que se trata de muñir al nudo propietario de
un documento que a la hora de la restitución de los bienes le permita exigir del usufructuario la
devolución de los bienes en el estado en que se recibieron y a la vez tener prueba fidedigna de
cuántos de los bienes se entregaros y en qué estado.
Así, el art. 2846 dice que el usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer
inventario de los muebles y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del
propietario o su representante. Si bien alguna doctrina busca distinguir el inventario del estado, se
trata de una misma obligación que puede manifestarse de dos formas distintas, sea que se trate de
cosas muebles o de inmuebles.
En cuanto a la forma, si las partes son mayores de edad y capaces para ejercer sus derechos,
puede hacerse por instrumento privado. Caso contrario debe ser hecho ante escribano público y dos
testigos. Los gastos los carga el usufructuario.
Como dice Lafaille, no se trata de una obligación de orden público, por lo que las partes pueden
dejarla de lado. La única consecuencia de su ausencia es que, constituido el usufructo nace una
presunción iuris tantum de que las cosas fueron recibidas en buen estado. Queda siempre la opción al
nudo propietario de exigir el cumplimiento del inventario en cualquier momento.
Con buen criterio, el Codificador prevé que la dispensa del inventario en el usufructo
testamentario no puede ser dispuesta por el testador, fulminando de nulidad toda cláusula que así lo
estipule.

B – Fianza
Se trata de una garantía que la ley quiere que tenga el nudo propietario de que la cosa será usada,
gozada y conservada como lo haría él mismo, sin alterar la sustancia, y que el usufructuario cumplirá
con todas las obligaciones que le toquen, devolviendo la cosa al fin del usufructo.
Esta obligación, que de ningún modo es de orden público, es de naturaleza personal, quedando el
fiador obligado personalmente como si él mismo fuese el usufructuario, y debe ser suficiente para
responder por el valor de los muebles y los deterioros que pudieren sufrir los inmuebles, cuantía que
de no ser acordada por las partes deberá ser objeto de estimación judicial.
IV – 14
El Código establece algunos casos de dispensa de fianza:
1. Los padres por el usufructo de los bienes de los hijos menores. No se aplica la dispensa al
usufructo constituido por convención o testamento de tercera persona a beneficio de los padres
sobre los bienes de los hijos.
2. Usufructo constituido per deductionem, es decir, aquel en cual el constituyente se reserva
para sí el usufructo, transfiriendo la nuda propiedad.

En estos casos de dispensa de fianza, la misma cesa en el caso de que se diere en la posesión
personal del usufructuario un cambio de tal naturaleza que ponga en peligro los derechos del nudo
propietario, como cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los bienes, y cuando dé
lugar a justas sospechas de malversación.
Mientras que el usufructuario no preste fianza el propietario puede negarse a entregar los bienes.
Si el usufructo nace del testamento, como la ley lo tiene por constituido desde la muerte del
testador sin que sea necesaria la entrega de los bienes para su nacimiento, la tardanza del
usufructuario en prestar fianza no lo priva del derecho a los frutos que le son debidos, desde la
muerte del causante.
Vencido el término acordado por el juez para que el usufructuario preste fianza sin que ella se
hubiere concretado, si el objeto del usufructo es un inmueble, debe ser dado en arrendamiento o a
cargo de un administrador, quedando para el usufructuario los frutos netos de su explotación. En
cambio, si el objeto del usufructo es dinero, será colocado e interés o empleado en la compra de
rentas del Estado. Las cosas muebles que se deterioran pueden ser vendidas y colocadas como el
dinero.

II – Después de entrar en el uso y goce de la cosa

Vélez se equivoca en la forma de encarar el tema, incurriendo en una casuística, muchas veces
aplicable sólo al usufructo universal, excesivo y demasiado puntual que no hace perder de vista las
normas generales de la materia. Las dos obligaciones principales son las que siguen, y de ambas se
desprenden las demás.

A – Usar la cosa conforme a su destino

La primera de las obligaciones fundamentales del usufructuario es la de usar la cosa conforme a
su destino: el ya mentado principio del salva rerum substantia.

B – Devolver la cosa
La otra obligación fundamental, que curiosamente no está legislada de forma expresa en el
Código, es la de devolver la cosa al nudo propietario al final del usufructo, de modo tal de revertir el
dominio pleno en cabeza de éste.
 IV – 15

C – Guarda y conservación de la cosa

Se funda en que, acabado el usufructo, el usufructuario debe devolver la cosa al dueño tal como
la hubiere recibido, salvo los deterioros propios del buen uso y del transcurso del tiempo.
Esta obligación tiene dos vertientes: una interna y otra externa. Desde el punto de vista interno,
el usufructuario cumple con su obligación de guarda y conservación cuidando la cosa como un buen
administrador, como un buen padre de familia. Si bien parte de la doctrina española lo identifica con
el principio de salva rerum substantia, esta obligación es distinta de aquella, pues puede que el
usufructuario conserve perfectamente la sustancia, es decir, utilice la cosa conforme a su destino, y
sin embargo incumpla el deber de guarda y conservación, como si maneja un auto por 10 años sin
hacerle siquiera un mantenimiento.
En el aspecto interno, la obligación que nos ocupa implica el preservar la cosa de los ataques o
turbaciones de terceros. Así, el usufructuario está obligado a poner en conocimiento del propietario
todo hecho que de cualquier modo perturbe los derechos del propietario, aunque no afecten el uso y
goce, a fin de que éste pueda tomar las medidas y acciones correspondientes a la defensa de sus
derechos vulnerados, siendo responsable por daños y perjuicios en caso de omisión.
Igualmente es responsable si por su culpa dejare, por inactividad, prescribir servidumbres activas
o, por tolerancia, adquirir servidumbres pasivas.

D – Hacer reparaciones
Es una consecuencia necesaria de la obligación de guarda y conservación de la cosa. Vélez
distingue entre reparaciones ordinarias y extraordinarias, poniendo las primeras en cabeza del
usufructuario y las segundas a cargo del nudo propietario.
El criterio que diferencia a ambas es puramente empírico y está dado por el art. 2884, el cual
dice que son mejoras ordinarias las que no excedan de la ¼ parte de la renta líquida del inmueble, si
el usufructo es oneroso, o las ¾ partes de dicha renta si es gratuito. Todo lo que exceda ese valor se
transforma en una reparación extraordinaria.
Vale aclarar que, pese a que las extraordinarias se encuentran en cabeza del propietario, éste no
se encuentra obligado a realizarlas, así como tampoco el usufructuario puede exigírselas aun cuando
los deterioros hagan imposible o dificultoso el usar y gozar de la cosa, lo cual ocurre en el derecho
comparado (Italia, España).
IV – 16

E – Pagar impuestos y tasas

Se encuentran a cargo del usufructuario todos los impuestos y tasas que graven la cosa objeto del
usufructo, así como los que graven el uso y goce.
Esta norma debe interpretarse en forma amplia, de modo tal que resulta comprensivo de todos
los impuestos que graven al bien objeto del usufructo, así como también las tasas de servicios que lo
afecten, sean éstos o éstas de carácter nacional, provincial o municipal. No puede, sin embargo,
incluirse dentro de esta categoría las llamadas “contribuciones de mejoras”, que constituirían más
bien una carga que un impuesto, por lo que deben ser compartidas por el usufructuario y el
propietario. En contra de esta corriente se encuentra Lafaille, quien cree quela palabra “impuestos”
ha sido timada en su acepción genérica.
Necesariamente deben incluirse también las expensas en la propiedad horizontal.

F – Pagar las cargas de la propiedad

El Codificador legisla en forma oscura y parcializada este tema, ya que lo refiere casi
exclusivamente al usufructo constituido por testamento, dejando huérfano de normativa todo el
amplio espectro que hace a los usufructos nacidos del contrato.
Así, la ley impone compartir las cargas que graven a la propiedad entre usufructuario y nudo
propietario. Incluye dentro de ellas, como ejemplo, los gastos de cerramiento forzoso, el deslinde de
ellas, y la apertura de calles.
El problema se da al establecer cómo y en qué proporción. La única previsión del Código está
dada respecto del usufructo testamentario, donde se indica que la proporción será aquella que exista
entre el valor de los bienes sujetos a usufructo y los que queden al heredero en plena propiedad. Caso
por demás parcializado y sin ninguna posibilidad de convertirse en regla general: pensemos el caso
de que todos los bienes del testador hubieren quedado sometidos a usufructo, según la norma
quedaría librado el nudo propietario de las cargas, lo cual no parece justo.

G – Pagar las deudas de la sucesión

Las deudas de las sucesión son también compartidas entre usufructuario y nudo propietario. Sin
embargo, el usufructuario no puede ser compelido a pagarlas, ni en el supuesto de que el usufructo
comprenda la totalidad de los bienes del acervo hereditario, ni en el caso de que comprenda sólo una
parte alícuota.
Asimismo, si el usufructuario voluntariamente las paga, el capital le debe ser devuelto sin interés
al término del usufructo.
Por su parte, el nudo propietario-heredero tiene dos opciones: o bien pagar él las deudas
sucesorias, en cuyo caso el usufructuario le deberá intereses durante todo el tiempo que dure el
usufructo, o bien vender parte de los bienes objeto del derecho real para satisfacerlas.
 IV – 17

H – Pagar costas judiciales

Las pautas aplicables en este caso son fijadas casuísticamente por el Código, exclusivamente con
respecto al usufructo gratuito, y prevé tres supuestos que, por lo demás, son tan lógicos como obvios,
dependiendo del objeto del pleito:
1. Sólo el goce de la cosa: las costas las carga el usufructuario.
2. Plena propiedad: las costas son compartidas, salvo que alguno de ellos no haya sido parte en
el juicio.
3. Sólo la nuda propiedad: las costas las carga el nudo propietario.

Si, al contrario, se tratara de un usufructo oneroso, hay que distinguir si las acciones trabadas se
encuentran amparadas por la garantía de evicción que debe el constituyente, en cuyo caso serán a su
exclusivo cargo, o no lo están, en cuyo caso deberán ser compartidos.

8) Derechos y deberes del nudo propietario

I – Derechos del nudo propietario

La posición del nudo propietario es esencialmente pasiva, consistente en respetar el derecho del
usufructuario, y hace a la esencia del derecho real, por lo que las partes no podrían modificarla sino
en reducida medida, ya que de lo contrario se derivaría desnaturalizar el derecho.
El nudo propietario conserva el ius abutendi y, por lo tanto, la posibilidad de disposición de la
cosa.
El art. 2916 legisla que el nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de
propiedad compatible con sus obligaciones. Puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo,
gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo y ejercer
todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal.
Respecto a las servidumbres, el nudo propietario puede grava el fundo con servidumbres
pasivas o constituir servidumbres activas, las cuales tendrán efecto después de finalizado el
usufructo, salvo conformidad del usuario. Lo que no puede hacer es remitir servidumbres activas que
hayan estado vigentes al momento de la constitución del usufructo.
En cuanto a las facultades materiales sobre la cosa, al ser transferida la posesión, no podrá
ejercer ningún acto material sobre el bien sin la autorización del usufructuario. Sin embargo, la ley le
concede derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa y reconstruir
los edificios destruidos por cualquier accidente.
Es un derecho esencial del nudo propietario el hacer respetar el salva rerum substantia, para lo
cual tendrá todas las acciones y medidas preventivas al efecto.
IV – 18

II – Deberes del nudo propietario

La primera obligación del futuro nudo propietario es la de entregar la cosa, con todos sus
accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su
destino. No son considerados accesorios para ser entregados al usufructuario, las crías ya nacidas de
animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco debe entregar los títulos de
propiedad, salvo que el usufructo fuese de créditos representados por sus instrumentos.
Debe, asimismo abstenerse de todo acto material o jurídico que dañe el goce del usufructuario o
restrinja su derecho, como por ejemplo cambiar la forma de la cosa o levantar nuevas construcciones.
La carga principal del nudo propietario, cuando el usufructo ha sido constituido a título oneroso,
es la garantía de evicción y la responsabilidad por vicios redhibitorios. Están exentos de esta
responsabilidad el nudo propietario de usufructo gratuito o usufructo de cosas fungibles.

9) Extinción del usufructo

Las causales pueden agruparse en dos subgrupos: las generales, que corresponden a la mayoría
de los derechos reales, porque en rigor el Código no legisla causas generales de extinción de los
derechos reales, y las particulares de la institución.

I – Causas propias
1. Revocación directa: no se trata realmente de una revocación a la luz del art. 2919, sino más
bien una nulidad por falta de causa y, como tal, debe regirse por los principios generales que
gobiernan las nulidades.
2. Revocación propiamente dicha: si aplican aquí las reglas generales que hacen a la
revocación de actos celebrados a título gratuito, aplicándose también las relativas a indignidad,
incumplimiento del cargo, etc. El art. 2918 habla de una “revocación por parte de los acreedores
del dueño”, lo cual no es más que el simple ejercicio de la acción pauliana, por lo que no se
trataría de revocación, sino de inoponibilidad, y, como tal, también debe regirse por los
principios generales de esa institución
3. Resolución de los derechos del constituyente: si el derecho del propietario se extingue
retroactivamente, debe extinguirse también el usufructo por aplicación de la regla del nemo plus
iuris. Pero este principio debe ceder en los casos previstos por el art. 1051, o sea, cuando el
usufructuario lo es a título oneroso y de buena fe.
 IV – 19

II – Causas comunes
La remisión de Vélez a las causas generales de extinción de los derechos reales, es una remisión
vacía de contenido, pues no existen tales causas. La confusión se provoca porque las fuentes
utilizadas para este tema provienen de Maynz, quien no las estableció, y este artículo en particular
está tomado de Feritas, quien no las incluyó en su Esbozo.
1. Muerte o extinción del usufructuario: cualquiera sea el plazo o la condición ala que esté
sometida el usufructo, considerándose equivalente le extinción de la persona jurídica. La lógica
reside en que el usufructo es intuito personae por lo que jamás pasa a los herederos. La
excepción a esto se encuentra en el usufructo conjunto con derecho a acrecer, en donde la muerte
de un usufructuario aumenta el derecho de los demás, y sólo se revertirá el dominio en cabeza
del propietario una vez fallecidos la totalidad de los usufructuarios.
2. Expiración del plazo: si se ha establecido un placo, cierto o incierto, a su vencimiento la
extinción del derecho se produce ipso iure sin necesidad de comunicación alguna y desde ese
momento el propietario tiene derecho a la restitución del bien y a los frutos que éste produzca en
adelante, aunque el usufructuario ignore el vencimiento del término. Se cuenta aun el tiempo en
que el usufructuario no ha usado de él por ignorancia, despojo o cualquier otra causa.
3. Cumplimiento de la condición: el cumplimiento de la condición resolutoria impuesta en el
título para la cesación del derecho, extingue también el usufructo, pero en este caso el
usufructuario sigue haciendo suyos los frutos hasta la notificación de la demanda de restitución.
Así, es necesario reclamar judicialmente y que así se lo declare.
4. Consolidación: del art. 2928 y su nota parece que se prevé sólo la consolidación en cabeza
del usufructuario, aunque en realidad también prevé que suceda en beneficio del propietario en
el caso de muerte o extinción del usufructuario, aunque no esté cumplida la condición o vencido
el plazo a que fue subordinada la duración del usufructo. Mariani de Vidal llama a estos últimos
casos “reversión”, dado que el derecho vuelve al estado existente antes de la imposición del
usufructo. Por último, el Código trae un tercer caso, cuando en cabeza de un tercero se reúnan
los derechos del nudo propietario y del usufructuario.
5. Renuncia: importa la reunión en cabeza del propietario de la plenitud del dominio, por efecto
del principio de extensión natural del derecho de propiedad y, por tanto, la extinción del
usufructo. El art. 2933 habilita a los acreedores a pedir la revocación de la enajenación o
renuncia del usufructuario, sin necesidad de probar que se hizo como fraude.
6. No uso: durante el término de 10 años, lo cual es común a todos los derechos de disfrute de
cosa ajena. Esta causal solamente es aplicable al usufructo perfecto, no al cuasiusufructo, dado
que el usufructuario se ha convertido en el verdadero dueño de la cosa. Tampoco es viable una
IV – 20
extinción parcial por el no uso, ya que el uso de una parte importa el de toda la cosa, salvo que el
objeto del usufructo lo constituyeren varias cosas.
7. Prescripción: termina también por la usucapión ganada por un tercero.
8. Pérdida o destrucción total de la cosa: siempre que la cosa no fuese fungible. Ante la
pérdida total, el usufructuario no conservará ningún derecho sobre los accesorios que dependan
de la cosa, ni de lo de ella restare bajo una nueva y diferente forma. Sin embargo, si el
usufructuario, por ejemplo, hubiese hecho asegurar un edificio consumido por el fuego, el
usufructo continúa sobre la indemnización que se le hubiese pagado deben equipararse los
supuestos en los que la cosa ha dejado de existir como individualidad por especificación o
accesión, que haya sido puesta fuera del comercio, expropiada, etc. Si la pérdida es parcial, el
usufructo continúa sobre el resto de la cosa.

El usufructo se extingue, en el derecho italiano, francés y brasilero, por el uso abusivo que de él
haga su titular, lo cual para Borda debió seguirse en nuestro derecho, en el cual sólo se habilita al
nudo propietario a exigir fianza cuando el usufructuario hubiere sido eximido de ella, no pudiendo
ordinariamente importar en forma directa la cancelación del usufructo.
Así, en el campo de los usufructos oneroso entre vivos es inteligente consignar un pacto
comisorio expreso, como condición resolutorio de que el uso abusivo del usufructo lo extingue. Pero
difícilmente encontremos un pacto comisorio expreso en usufructos testamentarios, y menos aun en
los gratuitos. En estos dos últimos usufructos, que son los más difundidos, el usufructuario está, por
ley, exento de prestar fianza, no obstante lo cual, la cátedra cree que ante el uso abusivo o la falta de
cumplimiento de las obligaciones a cargo del usufructuario, el nudo propietario podrá exigirle una
fianza proporcionada y, ante su incumplimiento, privarlo del uso y goce de los bienes dados en
usufructo, respecto de los cuales deberán seguirse los procedimientos normados por los arts. 2856 y
concordantes del Código Civil (darlos a un administrador o arrendatario, o colocar el dinero en
préstamos al interés corriente, etc.).

III – Efectos de la extinción

El efecto general de la extinción del usufructo es el de la reunión del mismo con la nuda
propiedad, esto por efecto del principio de la elasticidad del dominio, restituyendo al nudo
propietario en el uso y goce de la cosa de la cual había sido privado.
Este deber de restitución comprende, obviamente, a la cosa con todos sus accesorios, que
hubieran estado ab initio o incorporados a posteriori, salvo las mejoras útiles y voluntarias que el
usufructuario podrá retirarlas si no dañan la cosa.
 IV – 21
Conforma el art. 2945, en caso de que el usufructuario estuviere imposibilitado de restituir la o
las cosas que fueran objeto del usufructo, debe pagar el valor de ellas al día en que las recibió, salvo
que justifique que no han perecido por su culpa.
Fenecido el usufructo, si el usufructuario o su heredero no devuelven las cosas, se convierten en
tenedores, y están obligados a restituir los frutos.
Respecto de terceros, la extinción del usufructo importa la de todos los derechos que el
usufructuario hubiera constituido sobre el bien objeto del derecho real, sin derecho a indemnización
alguna, salvo que el usufructuario se hubiere obligado expresamente a hacerlo o hubiere actuado de
mala fe. También se extinguen todos los derechos personales que no transfieren la posesión sino la
tenencia, como la locación o el arrendamiento, sin que pueda invocarse respecto de ellos la vigencia
de plazos mínimos legales, como ya sostuviéramos.
 Unidad V: Otros derechos reales
sobre cosa ajena
Gatti los define como aquellos donde la relación de pertenencia no puede invocarse respecto de
la cosa, sino sólo con relación al derecho. Éstos se clasifican en derechos reales sobre cosa ajena de
garantía y derechos reales de cosa ajena de goce y disfrute. Estos últimos son los que facultan a su
titular para obtener directamente de la cosa una utilidad mayor o menor sin alcanzar nunca la
disposición material ni al uso y goce con alteración de la sustancia o al destino de la cosa.
A los derechos reales sobre cosa ajena podemos definir entonces como aquellos derechos reales
que conceden la potestad a su titular de extraer directamente de una cosa ajena en mayor o menor
medida una utilidad parcial de ésta.
Sólo fueron admitidos los derechos de uso y goce sobre cosa ajena estrictamente necesarios por
servidumbres, usufructo, uso y habitación.

A) Uso y habitación

El Código ha legislado los derechos de uso y habitación como derechos reales autónomos, y
separadamente del usufructo, recurriendo a las mismas fuentes que tuvo en consideración al regular
aquel derecho: el derecho romano clásico.
Se define al uso como el derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro,
independientemente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella,
o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y su
familia. La habitación se da cuando el derecho se refiere a una casa, teniendo la utilidad de morar en
ella.
Tenemos entonces dos tipos de uso, según la cosa objeto del derecho real sea o no fructífera. Si
la cosa es fructífera, el contenido del derecho real estará dado por la posibilidad de cosechar los
frutos en la medida en que sea necesaria para las atenciones personales del usuario y su familia; si la
cosa no es fructífera, el contenido del derecho estará dado por el uso y goce que se pueda hacer de la
cosa, en la misma mediad que la anterior. Dentro de este esquema, el derecho real de habitación es
una subespecie del uso de cosa no fructífera cuando esta cosa es precisamente una casa habitable y su
uso no pueda ejercitarse de otro modo que viviendo en ella.

Facundo Martinez Mallada

V–2
Pese a esta diferenciación conceptual, la cátedra que, dada la atipicidad de estos derechos, nada
impediría que cualquiera de las tres subcategorías resultaran combinadas entre sí.
El uso se diferencia del usufructo en que el usuario sólo tiene derecho a los frutos por
excepción, en la medida en que sean necesarios para solventar sus necesidades y la de su familia, en
tanto que el usufructuario no tiene límites en el aprovechamiento de la cosa.
El objeto de este derecho puede ser toda especie de cosa no fungible cuyo uso pueda ser de
alguna utilidad al usuario. Es decir, que constituyen el objeto del uso las mismas cosas que pueden
serlo del usufructo perfecto, pero no así del cuasiusufructo. Sin embargo, no se concibe la existencia
de derechos de uso o habitación sobre universalidades, créditos, ni tampoco un fondo de comercio.
En cuanto al contenido y alcance, el uso y la habitación son los únicos derechos reales que
escapan a la tipicidad propia de éstos. En efecto, siendo que el resto de los derechos reales se
encuentran regulados por normas de orden público, el uso y la habitación son regidos por los títulos
que los han constituido, con lo cual viene a revestir el carácter de supletoria y se aplica en defecto o
en ausencia de los acuerdos contractuales de las partes.
También se quiebra con la insularidad, al establecer legalmente a la analogía como fuente y
reglamentación del alcance y contenido de los derechos que venimos analizando. Así, para constituir
estos derechos, las obligaciones del usuario, la defensa del derecho y la extinción, rigen las normas
concernientes al usufructo.
Debe aclararse que la autonomía de la voluntad de las partes no puede ir más allá de los límites
fijados con carácter de orden público para el usufructo. Es decir, podrá constituirse un uso tan amplio
que se asimile al usufructo, pero no podría pactarse, por ejemplo, que el derecho de uso o habitación
pase a los herederos del usuario una vez fallecido éste.

1) Normas supletorias

Más alá de la aplicación analógica de las normas de usufructo a que ellas remiten, lo cierto es
que se trata de preceptos legales que disciplinan supuestos puntuales y específicos, muchas veces
inconexos entre sí, que distan mucho de conformar un estatuto orgánico y completo de los derechos
reales de uso y habitación.

I – Extensión del derecho

En principio, y salvo que el título constitutivo diga otra cosa, el uso y la habitación se limitan a
las necesidades personales del usuario o del habitador y su familia de acuerdo con su condición
social. La familia comprende la mujer y los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, tanto los que
existan al momento de la constitución como los que naciesen después, el número de sirvientes
 V–3
necesarios, y además las personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían
con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos.
No se comprenden en las necesidades del usuario las que sólo fuesen relativas a la industria que
ejerciere, o al comercio que se ocupare. Esta norma tiene una excepción: si el objeto del derecho de
uso fuere un animal no fructífero, el usuario tendrá derecho a utilizarlo en los trabajos y servicios
propios de su especie, y aun para las necesidades de su industria o comercio.

II – Extensión del uso en cuanto al objeto

El art. 2956 dice que el derecho de uso establecido sobre un fundo se extiende tanto a lo que es
inmueble por naturaleza como a todos los accesorios que están en él para su explotación, y que si hay
edificios construidos para el servicio y explotación del fundo, el usuario tiene el goce de ellos, sea
para habitar mientras lo explote, o sea para guardar las cosechas. Se trata de una mera aplicación de
las reglas de la accesoriedad, por lo que no merece mayor comentario.
El art. 2957 establece que si la cosa dada en uso solamente alcanza para satisfacer las
necesidades del usuario o habitador y su familia, la cosa debe serle entregada en su totalidad,
transformándose así en poseedor exclusivo de ella, y quedando obligado a su conservación como el
usufructuario. Por el contrario, si la cosa excede las necesidades de uso, vivienda o alimentación del
usuario o habitador, éste tendrá que compartir la cosa con el propietario, revistiendo en este caso el
carácter de co-poseedor, y consecuentemente sólo tendrá que contribuir a los costos de reparación y
conservación en la producción de lo que goce.

III – Régimen de los frutos

El derecho de usar de todos los frutos naturales que la cosa produzca, sin contraprestación
alguna, siempre respetando el límite de no superar las necesidades del usuario y su familia, y sobre
dichos frutos el usuario tiene un derecho de preferencia absoluta, aun frente al propietario del fundo,
o al usufructuario del mismo.
Esta regla no es de aplicación cuando los frutos provengan no sólo de la naturaleza, sino además
del trabajo del propietario o del usufructuario. Aquí el usuario no podrá hacerlos suyos sino pagando
los costos de producción.
La ley refiere al aprovechamiento directo de los frutos, por lo cual vale aclarar que no podría
aprovecharse indirectamente de éstos, es decir, venderlos para satisfacer otras necesidades con su
producido.
Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores del usuario cuando revistan la calidad
de alimentarios.
V–4

IV – Caso especial del art. 2967

La norma prevé que en el caso de que la cosa fructuaria queda en manos del propietario, su
derecho se limita a exigir los productos de la cosa que se necesario para sus necesidades personales.
Este artículo pone en crisis el mismo concepto de derecho real, pues contraría el art. 497 que fija
que “No hay obligación que corresponda a derechos reales”, pues el objeto del derecho real de uso
no es una cosa, sino una prestación del propietario de la cosa, es decir, que se configuraría una
obligación de hacer como objeto del derecho real, lo cual es una gravísima anomalía que agrieta la
concepción misma de los derechos reales, sin que de ello se derive ventaja alguna.

V – Extensión del derecho de habitación

Supletoriamente, debe entenderse que el derecho de habitación sólo importa el de servirse de la
casa, precisamente para habitarla, el habitador y su familia. Se acuerda, sin embargo, una ampliación
del objeto en casos excepcionales la posibilidad de utilizar el inmueble dado en habitación para las
necesidades de comercio o industria del habitador, siempre y cuando no fuere impropio de su
destino.

VI – Cesión o locación del uso y la habitación

El art. 1499 dispone la prohibición de ceder los derechos de habitación, prohibición que se
extiende a la facultad de constituir una locación respecto de la cosa usada o habitada.
Sin embargo, al legislarlos específicamente, el Codificador ha dispersado en toda la normativa
de estos derechos reales la facultad o prohibición expresas de ceder el uso o la habitación, o de dar en
locación la cosa objeto de estos derechos. Se sistematiza de esta forma:
1. Habitación: no puede cederse ni darse la cosa en locación.
2. Uso de cosa fructífera: puede cederse si hubiere sido constituido a título oneroso, pero no a
título gratuito.
3. Uso de cosa mueble no fructífera: no puede cederse, concibiéndolo en sentido amplio,
comprendiendo la cesión y el arrendamiento.
4. Uso de cosa inmueble no fructífera: puede ser objeto de locación pero no cederse.

Las legislaciones modernas se inclinan mayoritariamente por prohibir tanto la cesión como la
locación de los derechos reales de uso y habitación, a los que consideran de carácter personal e
intransmisibles.
 V–5

VII – Derechos de los acreedores

Los acreedores carecen, en principio, del derecho de embargar el uso o la habitación, pues se
trata de derechos constituidos intuito personae. Sin embargo, este principio cede ante dos supuestos:
1. Los acreedores pueden embargar los frutos cuando exceden el carácter de alimentarios. Para
algunos autores sólo será posible cuando el uso de los frutos es cesible, es decir, cuando se trata
de cosa fructífera a título oneroso.
2. Los acreedores pueden embargar el derecho de uso de una cosa no fructífera cuando el
usuario no fuere habitador, puesto que, estando facultado el usuario en este caso a dar su
derecho en locación, aquel carácter intuito personae del derecho pierde relevancia en este caso.

Los acreedores podrán ejercer la acción pauliana contra el usuario que ha renunciado a su
derecho, más cuando lo ha hecho en fraude de sus acreedores, cuando el propio derecho de uso o la
facultad de obtener frutos de la cosa resulten embargables a tenor de las reglas que antes fueron
expuestas, pues en estos supuestos el derecho de uso formaría parte de la prenda común de los
acreedores.

2) Derecho de habitación del cónyuge supérstite

La ley nacional 20.798 de 1974 creó en nuestro derecho la figura del derecho de habitación del
cónyuge supérstite al disponer que “Si a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble
habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya
estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien
de familia y concurrieran otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el
cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”.
Esta figura novedosa originaria del derecho argentino ha sido modelo e inspiración para la
incorporación de instituciones similares en el derecho comparado (Chile).
Los siguientes son los requisitos para su constitución:
1. Existencia de un sólo inmueble habitable en el acervo hereditario: la existencia de otros
inmuebles no habitables, y el mismo debe integrar en su totalidad la herencia. La duda se plantea
cuando existen otros inmuebles habitables en el patrimonio sucesorio que no constituyen ni
constituyeron el hogar conyugal. Así, hay tres tesis:
 Amplia (Borda): dice que la norma refiere sólo a la inexistencia de otra vivienda
habitable, por lo que podrían cambiarse.
V–6
 Restringida (Papaño-Kiper): entiende que dado que la ley ha sido pensada teniéndose
en cuenta los pequeños patrimonios que dan lugar a sucesiones cuyo haber hereditario
cuando sólo con la casa habitación de los cónyuges como el bien de mayor valor.
 Intermedia (Vives): no pueden establecerse pautas objetivas absolutas, debiendo el juez
prudentemente determinar si el inmueble habitable que ha constituido el hogar conyugal
hasta la muerte del cónyuge debe ser gravado.
2. Inmueble constituido el hogar conyugal: íntimamente entrelazado con el anterior, exige que
el cónyuge supérstite hubiere convivido con el causante en dicho inmueble hasta el momento de
su fallecimiento.
3. Valor del inmueble: no debe superar el indicado como límite máximo a las viviendas para
ser declaradas como bien de familia.
4. Concurrencia a la sucesión de otros herederos o legatarios: ya que si no concurrieren, el
inmueble en cuestión, así como todos los demás bienes de la herencia, le serían adjudicados en
dominio pleno, por lo que resultaría imposible, e inconducente, la constitución de cualquier
derecho real de habitación sobre cosa propia.
5. Constitución judicial e inscripción: no opera ipso iure, sino que debe necesariamente ser
reclamado ante el juez del sucesorio, siendo éste el único que puede constituir tal derecho real.
La oportunidad para hacerlo es antes de consentir cualquier acto que implique partición de los
bienes del acervo hereditario.
Plantea las siguientes diferencias con el derecho de habitación:

Derecho real de habitación Derecho real de habitación del cónyuge

supérstite
Origen Autonomía de la voluntad. Ley
Objeto Inmueble ajeno. Inmueble que puede ser parcialmente propio.
Tiempo Temporario o sin tiempo fijo. Siempre vitalicio.
Onerosidad Puede ser oneroso o gratuito, presumiéndose Esencialmente y por naturaleza gratuito.
oneroso entre vivos.
Obligaciones Inventario y fianza. Está exento de ambas.
Extinción Las generales. Agrega una: si el cónyuge supérstite contrajera
nuevas nupcias.

I – Oponibilidad
El derecho real de habitación del cónyuge supérstite es oponible a los herederos y legatarios
desde el momento mismo de la muerte del causante, y deben respetarlo desde que concurren los
requisitos legales para su constitución.
 V–7
Por el contrario, este derecho sólo se torna oponible a terceros desde que resulta constituido
judicialmente e inscripto en el Registro de la Propiedad de la jurisdicción que corresponda. Es
necesario realizar una triple distinción:
1. Acreedores del causante y de la sucesión: el derecho de habitación es ciertamente
inoponible, ya que son anteriores a la constitución del derecho real. La herencia en su totalidad
es garantía del pago de sus créditos y de ella deben separarse, antes de la partición, bienes
suficientes para el cumplimiento de las cargas que la gravan.
2. Acreedores de los herederos y legatarios: el derecho de habitación les es oponible.
3. Acreedores del cónyuge beneficiario: no pueden atracar el derecho de habitación de éste,
pues al mediar prohibición absoluta de cederlo, los acreedores del supérstite no podrían ni
embargarlo ni ejecutarlo, ni tampoco le estaría habilitado intentar una acción revocatoria o
pauliana en caso de renuncia a tal derecho por parte del beneficiario.

II – Extinción
Son las mismas causales que las del usufructo, sumado a la que introduce el art. 3573 bis que es
la extinción del derecho de habitación del cónyuge supérstite que contrajera nuevas nupcias.
Borda dice que es muy probable que esta disposición se haya incluido en la ley teniendo en
miras sobre todo a la mujer viuda, pero se ha olvidado que la ley protege también al viudo, que
generalmente no mejora su condición económica volviéndose a casar, sino que, por el contrario,
aumentan sus gastos y necesidades.
Esto resulta una incitación al concubinato, por lo que la cátedra, así como la mayoría de la
doctrina, que en una futura reforma habría que derogar este requisito que atenta contra los fines
perseguidos por la ley.
V–8

B) Superficie y superficie forestal

Bajo el nombre “superficie” se conocía a la superficie edificada o ésta y la que recae sobre
plantaciones. Una superficie con objeto forestal es una peculiaridad exclusiva del derecho argentino.
Modernamente se ha definido al derecho real de superficie como el derecho de hacer y mantener una
construcción, o una forestación en el caso de nuestro derecho, sobre el suelo o el subsuelo de otros.
La superficie, siguiendo a Messineo, no refiere al estrato de corteza terrestre, es decir, el suelo
las facies de la tierra que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico, sino a lo que estando
incorporado al suelo emerge del mismo. Modernamente, Bianca ha definido a la superficie como “el
derecho de hacer y mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros”.
En una definición del concepto aplicable a nuestro derecho positivo vigente podemos concebir a
la superficie como el derecho real que posibilita a su titular cultivar y mantener forestaciones en
terreno ajeno, haciendo suyo lo plantado, o bien adquirir en propiedad las ya existentes en forma
independiente del suelo, todo con la posibilidad de conservarlas unidas al inmueble hasta que lo crea
conveniente, y luego de separarlas volver a esperar su crecimiento o plantar nuevas hasta el término
del plazo establecido, el que no puede superar los 50 años.
Por su parte, el Proyecto del ’98 regula el derecho de superficie en una doble vertiente: en un
primer plano como el derecho real sobre cosa ajena de construir, forestar y plantar, con el agregado
de hacer propio lo incorporado; y en un segundo plano, como el derecho real sobre cosa propia para
adquirir lo construido, plantado y forestado, independientemente del inmueble de emplazamiento.

1) Antecedentes históricos
El origen de la superficie como derecho real se encuentra en Roma, siendo un tipo de derecho
netamente definido y diferenciado del derecho de propiedad. Sin embargo, el concesionario no hacía
suya la propiedad, por aplicación de la regla de la accesión, teniendo sólo un derecho de goce. Más
tarde el pretor concedió al superficiario un interdicto modelado sobre el interdicto posesorio uti
possidetis y una acción de superficie.
En el Digesto se reporta el comentario de Ulpiano al Edicto, resultando que la posición del
superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, teniendo una acción quasi
in rem contra terceros.
Su afirmación como derecho autónomo, diverso de la propiedad, encontró su fundamento sobre
la posibilidad delineada en el derecho medieval de la división de la propiedad inmobiliaria, además
de por planos verticales, también por planos horizontales, derogando el principio de la accesión
inmobiliaria.
 V–9
El Código Napoleón no la receptó por ser considerada como una de las antiguas formas de
sofocación de la propiedad inmobiliaria, si bien fue aceptada por la jurisprudencia. Sin embargo, los
vientos cambiaron, y el derecho real de superficie fue receptado por el Código Civil alemán, el cual
influyó de la misma forma en Francia, España, Italia, Portugal, Suiza, Bolivia, Perú, etc.
En Argentina, el Código de Vélez prohibió expresamente la superficie, diciendo que la
propiedad del sueño se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo sobre ese suelo, en líneas
perpendiculares y, conforme al art. 2519, las construcciones, plantaciones y obras existentes en la
superficie o en el interior de un terreno se presume que pertenecen al propietario. La doctrina era
conteste al decir que esta presunción debía ser tenida como iuris et de iure.
En la nota al art. 2503, el Codificador sintetiza las razones: “Hemos juzgado que era más
conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que
se edificase y plantase en el sueño ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y
traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos”.
Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Corrientes 1985 las que dan un aval definitivo a
este derecho real. A partir de este momento la doctrina exigió su incorporación, así como también los
proyectos de reforma de 1987, 1993 y 1998, la que finalmente llegó con la ley 25.509 de 2001, pero
sólo como superficie forestal. La misma fue sancionada sin una amplia intervención de la comunidad
civilista y de cierta manera a espaldas de ella, lo que explica múltiples deficiencias técnicas.

2) Función económica del derecho de superficie

La superficie forestal es vista como un elemento activador del desarrollo maderero y como un
instrumento para dinamizar la riqueza forestal particularmente cuantiosa en la Argentina. También
posibilita que quien no tiene los fondos necesarios, o no quiere encarar nuevas explotaciones sobre
su predio pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en superficie para que el superficiario realice
emprendimientos que quizás necesiten de grandes inversiones o de una organización empresarial que
no quiere o no puede encarar el propietario. Al término de la superficie, el dominus recuperará el
derecho pleno sobre su suelo, tal vez enriquecido con importantes mejoras.
Además es necesario remarcar la función ambiental que puede cobrar este nuevo derecho.
Sin los convenientes incentivos, la cátedra cree que la superficie no tendrá demasiada
popularidad entre el común de la gente. Sí, en cambio puede augurársele un mayor éxito en lo que
hace a grandes emprendimientos con la intervención de operadores internacionales.
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3) Caracteres de la superficie forestal

1. Derecho real autónomo: así lo establece el art. 1° de la ley 25.509, dado que permite dotar al
superficiario de los atributos de persecución y preferencia propios de los derechos reales,
confiriéndole una mayor seriedad. Lo de “autónomo” implica que no es la combinación o
conjunción de dos figuras ya existentes sino un derecho real diverso a los otros legislados. La
doctrina afirma que en los aspectos no regulados expresamente por la ley 25.509 resultan de
aplicación supletoria los principios generales de los derechos reales.
2. Sólo superficie forestal: se deja implícitamente de lado la superficie edificada, lo cual
contraría las legislaciones del derecho comparado contemporáneas a la ley, las que admitían sólo
la superficie edificada. Actualmente existe una marcada tendencia en derecho comparado a
admitir las plantaciones como objeto del derecho de superficie.
La ley 25.509 se refiere a este derecho real sólo como de “superficie forestal”, y su art. 1° dice
que se encuentra “constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio
sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto
en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente ley”. Aquí se
incluyen todo tipo de plantaciones: árboles frutales, cereales, oleaginosos, hortalizas, etc., pues
pese a parecer limitado a árboles para madera, los vocablos deben tomarse como los definidos
por la Real Academia Española, es decir, de la forma más amplia posible.
Es opinión mayoritaria que debió permitirse también la superficie edificada, lo cual tuvo mucho
éxito en la Europa de posguerra, sobre todo en Alemania y Francia. Sin embargo, el numerus
clausus y la tipicidad son insalvables en nuestro ordenamiento, por lo que igualmente debemos
manifestarnos contrarios a la posibilidad de acoger la superficie en nuestro derecho por vía
interpretativa y al margen de la ley 25.509.
Otro lamentable defecto de redacción se encuentra en que por la forma que está redactado el art.
1°, parece que el derecho de superficie sólo puede establecerse en el marco del régimen de la
Ley de Inversiones para Bosques Cultivados N° 25.080; así, autores como Mariani de Vidal han
opinado de esa forma. Este cercenamiento de posibilidades no tendría justificación, sobre todo
cuando la ley 25.509 es complementaria al Código Civil y su art. 13 modifica el art. 2503.
3. Derecho real inmobiliario: se trata de un derecho real que recae sólo sobre cosas inmuebles.
Tanto si hablamos del derecho de forestar sobre inmueble ajeno, como si nos referimos a las
plantaciones que son también cosas inmuebles, en este caso propias del superficiario.
4. Derecho real temporario: en nuestro derecho positivo tiene un máximo de 50 años.
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4) Naturaleza jurídica

En doctrina se debate si el derecho real de superficie forestal se da sobre cosa propia o ajena.
Para explicarlo usaremos el debate de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil:
1. Recae siempre sobre cosa propia (minoritario, 4 votos): Gabriel Ventura, en su ponencia,
dice que es así ya que la esencia conceptual de la distinción entre derecho sobre cosa propia o
ajena radica en la mayor o menor amplitud de las facultades del titular del derecho. Cuando el
derecho genera las facultades de disposición que no involucran sólo la posibilidad de renuncia,
sino también la transmisión a terceros y la constitución de gravámenes, el derecho real es sobre
cosa propia.
2. Recae siempre sobre cosa ajena (minoritario, 3 votos): Fernández dice que teniendo la
cosa todos los requisitos necesarios para ser objeto del derecho real, en todos los supuestos que
puedan presentarse, la superficie o el suelo del inmueble es propiedad del titular del dominio del
predio.
3. Teoría mixta (mayoritario, 25 votos): se trata de un derecho real que recae tanto sobre cosa
propia como sobre cosa ajena. En tal sentido, Andorno sostiene que el derecho real de superficie
experimenta una verdadera metamorfosis, toda vez que el derecho de forestar nace sobre cosa
ajena y se convierte en derecho real sobre cosa propia una vez concretada la plantación.
La cátedra adhiere a esta última postura, destacando la definición que da Roca Sastre, con las
salvedades necesarias para adaptarla a nuestro derecho, que dice que “el derecho de superficie es el
derecho real de tener o mantener, temporalmente, en terreno o inmueble anejo, una forestación o
plantación en propiedad separada, obtenida mediante el derecho anejo de forestar o plantar o por
medio de un acto adquisitivo de una forestación o plantación preexistente.

I – Los dos planos del derecho de superficie

El primer aspecto es el derecho de forestar en inmueble ajeno que lleva inherente el derecho de
hacer propio lo incorporado, comprendiendo la facultad de hacer propio lo plantado, que es lo que
interesa al titular del derecho.
El derecho a forestar no es propiedad superficiaria, sino un poder autónomo y actual, en el cual
reside también una propiedad superficiaria in feriel germen de una futura propiedad superficiaria, y
de hecho, al terminar la forestación, aquélla potestad se trocará en este derecho, manteniendo latente
la facultad de reforestar.
La segunda vertiente contempla la propiedad separada, es decir, la posibilidad de adquirir la
forestación independiente del inmueble de emplazamiento.
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Su génesis puede ser diversa, según lo que haga el dueño:
1. Constituir el derecho real de superficie sobre una forestación reservándose el derecho sobre el
terreno.
2. Vender el terreno dejando para sí un derecho de superficie sobre la propiedad separada.
3. Vender a una persona el terreno y a otro la propiedad superficiaria.

El art. 7 de la ley establece que “el derecho real de superficie forestal no se extingue por la
destrucción total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario
realice nuevas plantaciones dentro del plazo de 3 años.

5) Constitución de la superficie forestal

I – Legitimación
El art. 1° de la ley establece que el derecho real de superficie forestal se constituye a favor de
terceros por parte de los titulares de dominio o condominio de un inmueble.
Podrá tratarse del derecho de dominio de particulares, o siendo del Estado, de su dominio
privado. Para la cátedra, la ley de superficie forestal no se ocupa del derecho de superficie sobre
bienes del dominio público, debido a quela disciplina de estos últimos se rige por el derecho
administrativo.
Con referencia a la legitimación del condómino, éste no podría constituir por sí solo el derecho
real de superficie, el cual no es pensable sobre parte indivisa por no ser compatible con la naturaleza
de aquélla. Tampoco puede constituirlo por sí sobre toda la cosa, dado que, por importar un acto de
disposición jurídica, será necesario el concurso de voluntades de todos los condóminos para
posibilitar la constitución del derecho de superficie.
Desde el punto de vista del superficiario, nada impide que se constituya la superficie por partes
alícuotas o ideales a favor de dos o más personas (co-superficie), resultando de aplicación analógica
las normas del condominio.
Un tema importante es la posibilidad del propietario de constituir otras superficies o derechos
reales de uso y goce sobre partes materialmente determinadas del mismo inmueble. Así, Chacón,
Pujol y Linares afirman que es posible que coexistan una superficie con otras superficies u otros
derechos reales de disfruto que constituya el dueño del suelo en distintas partes materiales del
inmueble. Lo que no es factible es la coexistencia de más de un derecho de superficie u otras
desmembraciones del dominio sobre la misma parte material de un inmueble.
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II – Fuente
Dispone el art. 5° que el derecho real de superficie forestar se adquiere por contrato, oneroso o
gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de posesión. Como puede observarse,
pareciera que la fuente de constitución es únicamente la de origen contractual.
A continuación enumeraremos otras fuentes posibles enunciadas doctrinariamente:
1. Actos de última voluntad: muchos autores sostiene que, pese a lo dispuesto en el art. 5°
debería admitirse porque se trata también de una adquisición derivada. En cambio, en las XIX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, si bien no se habló específicamente del tema, pareció
predominar la respuesta negativa.
2. Usucapión: para Messineo, refiriéndose a la superficie edificada, es irrealizable la
adquisición por usucapión, ya que sería necesaria una posesión del edificio separada de la
posesión del suelo sobre el que se levanta; debería pensarse en una posesión que tienda a la
usucapión de la propiedad en construcción y, al mismo tiempo, del suelo, en lugar de la sola
superficie. Para este autor no es posible, además, pues piensa que el derecho de superficie se
puede adquirir solo a título derivativo.
En la tesis negativa se enrolan también autores como Papaño, Kiper, Areán y Vázquez, último el
que recuerda que cuando el Código Civil admite la usucapión como modo de adquisición de un
derecho real lo hace expresamente dentro de la normativa de cada uno de ellos.
La doctrina moderna, por otro lado, admite la posibilidad de usucapir, diciendo que la clave está
en el animus del poseedor. Andorno, que sostiene la positiva, dice que es posible la prescripción
breve en el caso de que la superficie hubiera sido constituida por justo título y el superficiario
ejerciera la posesión por 10 años.
En cuanto al derecho a forestar, los autores dicen que no es posible la usucapión de la superficie
en estado puro, es decir, cuando todavía no existen construcciones, dado que ésta requiere obras
visibles de actuación del derecho. Sin embargo, no son del todo impensables actos posesorios
sobre el terreno ajeno encaminados al ejercicio del derecho a forestar como, por ejemplo, la
realización de obras preparatorias para ello.
La cátedra sostiene que, siendo la usucapión un modo general de adquisición de los derechos
reales que se ejercen por una posesión continuada, no hay inconveniente de admitir la usucapión,
tanto breve como larga.
3. Constitución forzada: también el derecho de superficie podría constituirse forzadamente,
por ejemplo, cuando extinguiéndose la superficie por consolidación y persistiendo por ejemplo
una hipoteca sobre la superficie separada del suelo se ejecutara la superficie independientemente
4. Partición judicial: Andorno sostiene también la posibilidad de llegar a la superficie mediante
una partición judicial, acordada por todos los herederos con aprobación judicial de ésta.
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III – Forma
Para la superficie forestal se sigue la teoría del título y el modo en manera coherente con el
sistema del Código, pero también redundante, ya que surge del resto de la normativa civil.
El título debe ser plasmado en escritura pública, lo primero que redunda, dado que el derecho
real de superficie forestal recae sobre un bien inmueble, y el art. 1184 lo prevé expresamente.
Asimismo se fija la exigencia de la inscripción registral para su oponibilidad a terceros, aunque
mejorándolo, al aclarar que se trata de terceros interesados. También no era necesario, puesto que el
art. 2 de la ley 17.801 ya lo establecía al decir que deben inscribirse “los actos que constituyan,
modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles”, así como “los establecidos por otras leyes
nacionales”.

IV – Plazo
Como se dijo, la ley 25.509 opta por una superficie de duración temporal sujeta a término,
fijándole un plazo máximo de duración de 50 años. Se descarta así la perpetuidad del derecho real de
superficie, que es ampliamente conocida en otros derechos.
A favor de la perpetuidad se ha señalado que en algunos supuestos la perennidad, sin afectar la
función del dominio ni obstara su racional ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de
una construcción subterránea que no obste al aprovechamiento del suelo.
Parece preferible, por razones económicas, la solución normativa que establece un plazo acotado
de duración, impidiendo un desmembramiento permanente del derecho de dominio. Ello es acorde
con la tradición jurídica argentina, que no desea un dominio gravado con cargas perpetuas.
Lo que no se establece es un plazo mínimo, el cual la doctrina dice que debería hacérselo en 15
años (X Jornadas).
En cuanto al cómputo, entre las partes el plazo debe contarse desde que se reúnen el título y el
modo, dado que es en ese momento en que se constituye el derecho real. Con respecto a los terceros,
es razonable tomar la fecha del título inscripto, dada la incertidumbre que implicaría para ellos tratar
de establecer la fecha cierta en que la tradición se sumó al título.
La ley 25.509 no contempla la posibilidad de renovación, como sí lo hacía el art. 2918 del
Proyecto del ’98. Areán opina que el legislador no quiso autorizar esta opción para evitar un
desdoblamiento tan prolongado del derecho de propiedad. En cambio, para Mariani de Vidal la
renovación por cláusula incluida en el primer contrato puede efectuarse siempre que en total no se
excedan los 50 años, pues si no se vulneraría el bien jurídico tutelado al establecer ese plazo máximo.
No hay impedimento para que si, vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su
carácter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, incluso a favor del
mismo superficiario.
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6) Derechos del superficiario

I – Facultades materiales
En cuanto al derecho a forestar parece claro que el art. 2° de la ley le concede al superficiario el
uso y goce del inmueble sobre el que recae el derecho para los actos propios de la forestación, por lo
que el objeto de ese uso y goce debe considerarse limitado al objeto del derecho, es decir, plantar,
con todo lo que ello implica.
Nacida la propiedad separada, o adquirida la ya existente, el superficiario tiene sobre ella los
derechos de un dueño, incluyendo la disposición material de ésta.
Como todos los derechos, los del superficiario deben ser utilizados en forma regular, racional y
no abusiva, de modo de no degradar el inmueble ni las plantaciones conducta que le resultará
particularmente exigible en las últimas etapas, cuando se avecine la extinción de la superficie.

II – Disposición jurídica
El superficiario tiene la disposición jurídica, ya sea del derecho a forestar como de la propiedad
separada en este caso por aplicación de las reglas del dominio revocable. En ambos casos los
derechos que constituya el superficiario se extinguirán al término de la conclusión del derecho de
superficie, con exclusión de lo dispuesto en el art. 10 de la ley y la doctrina aplicable a éste.
La disposición jurídica implica que el superficiario puede enajenar su derecho por actos entre
vivos o disponer de él por acto de última voluntad. Siendo un derecho transmisible, también es
susceptible de embargo por parte de los acreedores del superficiario, pudiéndose subastar y entrando
el adquirente a la relación con todos los derechos y obligaciones del ejecutado.

A – Derecho de transmisión
Mariani de Vidal admite la posibilidad de limitar la transmisibilidad del derecho del
superficiario, al menos para actos entre vivos, mediante un pacto expreso, por no ser la
transmisibilidad la esencia de ese derecho, y porque el nudo propietario pudo tener en cuenta las
calidades personales del superficiario. Sin embargo, la cátedra opina que a diferencia de, por
ejemplo, el usufructo, la superficie se define en general como transmisible, por lo que pareciera que
resulta sumamente difícil cercenar su enajenación.
En cuanto a los efectos de la transmisión se dice que como el art. 9 dispone que la renuncia del
derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberen de sus obligaciones, se ha entendido
que la transmisión por acto entre vivos tampoco lo libera. Asimismo, Mariani de Vidal dice que las
obligaciones contractuales del superficiario no pasan al adquirente, puesto que en nuestro derecho
positivo no hay obligación que corresponda a derechos reales.
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No se encuentra entre los derechos del superficiario, ni entre los del dominus el derecho de
tanteo, que confiere al titular la facultad de de ser preferido por el tanto, es decir por el mismo precio
y condiciones, cuando el dueño pretenda enajenar, lo cual hubiere sido muy útil y justo.

B – Derechos reales de uso y goce

Areán sostiene que es posible constituir sobre la superficie derechos reales de disfrute como
usufructo o servidumbres. Por supuesto, estos derechos se extinguirán junto con la superficie.

C – Garantías reales: hipoteca y anticresis

El art. 2° establece la posibilidad en cabeza del superficiario, de constituir derechos de garantía,
a lo cual la doctrina afirma que está refiriéndose a la hipoteca, pues tanto el terreno, como las
plantaciones (inmuebles por accesión), son bienes inmuebles, quedando imposibilitada la
constitución de una prenda.
En la redacción del art. 2 no queda suficientemente claro si la hipoteca está permitida sobre el
derecho a forestar, dado que pareciera que son sólo las plantaciones ya existentes las que pueden
gravar con derechos reales de garantía. Andorno comparte esta preocupación y niega tal posibilidad.
Mariani de Vidal y la cátedra consideran que debe permitirse el derecho de hipoteca, tanto sobre
la propiedad separada como sobre el derecho a forestar, debiendo ser reformado el texto para evitar
cualquier cuestión al respecto. De lo contrario, ningún inversor va a otorgar un crédito exponiéndose
a planteos de nulidad. Así también fue considerado en las XIX Jornadas Nacionales.
La misma autora se plantea qué sucede cuando el derecho a forestar da lugar a la propiedad
separado de lo forestado. Para la mencionada autora, el gravamen pasaría a recaer sobre el dominio
superficiario, pues la transformación del derecho de plantar en derecho sobre lo plantado opera
automáticamente, aunque sea prudente que el escribano explicite ello en la escritura de la hipoteca.
En cambio, Papaño y Kiper entienden que es necesario que se encuentre contemplada en el acto
constitutivo del derecho de forestar, y en el de la afectación hipotecaria, y que ello tenga reflejo
registral.
La cátedra entiende que, admitida la hipoteca, deben aplicarse sus normas a la superficie forestar
con las necesarias adaptaciones. En tal entendimiento, pueden considerarse comprendidas las
plantaciones como inherentes al derecho de plantar. Bien entendido que ello no hace cesar la
hipoteca que pesa sobre el derecho de forestar, que sigue permaneciendo aun ante la existencia actual
de propiedad separada.
Pese al singular usado por la ley al hablar de “derecho real de garantía”, es posible el derecho
real de anticresis sobre la propiedad separada. Así lo afirma Mariani de Vidal y la cátedra.
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D – Derechos personales
Nada impide que el superficiario constituya derechos personales sobre su derecho, como por
ejemplo, dando en arrendamiento o comodato la propiedad separada.

E – Acciones posesorias y reales

Ante la turbación o el despojo por parte del propietario o de terceros, el titular del derecho de
superficie podrá ejercer las acciones posesorias o las reales correspondientes, conforme la normativa
general del Código Civil.

7) Obligaciones del superficiario

La ley no enuncia las obligaciones del superficiario y sólo las menciona incidentalmente en el
art. 9 al expresar que la renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan
de sus obligaciones. Por ende, las obligaciones del superficiario derivarán del título constitutivo:
1. Pagar el precio: es la obligación principal del superficiario, y recibe el nombre de solarium.
El mismo puede pagarse de una vez o en cuotas periódicas.
2. Forma de realizar los trabajos superficiarios: puede establecerse en el título la obligación
de realizar la plantación y el tipo de forestación a realizar. Así, su titular no sólo tendrá la
facultad de forestar, sino que también estará constreñido a hacerlo. Por lo pronto, si nada se dice,
deberá utilizar el inmueble conforme a su destino sin desnaturalizarlo ni degradarlo.
3. Tributos: referido a los tributos que recaen sobre el terreno y sobre la propiedad separada,
nada prevé la ley 25.509, por lo que la solución quedará en manos del derecho tributario en este
aspecto casi exclusivamente local.

Ante la falta de cumplimiento de estas obligaciones, el dueño del suelo tendrá acciones
personales para obligar al superficiario a cumplirlas. La doctrina se pregunta si puede tener lugar el
pacto comisorio expreso o tácito, lo cual es negado desde el derecho alemán por Wolff. En nuestro
derecho, los autores se han manifestado por la aceptación del pacto comisorio con argumento en la
ausencia de norma prohibitiva y en la similitud entre el pacto comisorio y el cumplimiento de la
condición resolutoria, siendo esta última un modo de extinción autorizado en el art. 8 de la ley.
Como ya se ha dicho, el superficiario queda obligado aunque se desprenda de su derecho.
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8) Derechos del propietario

1. Enajenar: por expreso mandato legal y aplicación de los principios que gobiernan el derecho
real de dominio.
2. Facultades materiales: no se encuentran previstas por la ley, pero debe entenderse que éstas
subsisten en la medida en que no perturbe los derechos del superficiario. Por su parte las X
Jornadas Nacionales propugnaron que la caracterización del derecho de superficie permita al
dueño del terreno realizar obras en el suelo o subsuelo, siempre que ello no se traduzca en
perjuicio al superficiario.
3. Constitución de derechos personales: la ley no habla de este tema, pero debe decirse que se
encuentran permitidos, en la medida en que no se afecten los derechos del superficiario, y en
caso de perturbación de su derecho, éste se encuentra facultado para exigir el cese inmediato de
la turbación.

9) Restricciones impuestas al propietario del suelo

El art. 4 de la ley impone severas restricciones al dueño del inmueble sobre el cual se constituye
el derecho de superficie. En efecto, dispone que el propietario del inmueble afectado con la
superficie forestal, durante la vigencia del contrato, no podrá:
1. Constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía: es razonable respecto
de la anticresis, pues no se ve cómo el acreedor podría obtener los frutos del predio, o no entrar
en conflicto si se tratara de explotaciones diversas. Pero parece inadecuado impedir que el
propietario del suelo pueda hipotecarlo, dado que ello no perjudicaría los derechos del
superficiario. Ello implica quitarle toda posibilidad de recurrir al crédito, provocando que exija
un mayor canon a la hora de la constitución del derecho de superficie.
2. Perturbar los derechos del superficiario: es un límite razonable, quizá el único que debió
haber incluido la ley. Si de cualquier manera el propietario, ya sea con actos jurídicos o
materiales, turba los derechos del superficiario, éste puede utilizar las acciones judiciales
pertinentes para lograr su cese.
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10) Extinción de la superficie forestal

I – Causales de extinción
1. Destrucción del objeto: no lo menciona la ley, pero el derecho de superficie se extingue por
pérdida del objeto si el mismo suelo desaparece, como en el caso de una avulsión, o si el mismo
es expropiado. En este último caso, la indemnización debe corresponder tanto al dueño como al
superficiario, de acuerdo al interés de su respectivo derecho.
2. Destrucción total o parcial de lo plantado: no es del todo correcto, pues en realidad se
extingue si el superficiario no realiza plantaciones dentro de los 3 años siguientes a la
destrucción total o parcial. Este plazo debe contarse a partir de la destrucción.
3. Renuncia expresa: le son de aplicación los mismos principios que para el derecho de
dominio. Será necesaria la escritura pública de renuncia y la inscripción en el Registro de la
Propiedad para su oponibilidad a terceros interesados.
4. Vencimiento del plazo contractual: produce el cese automático del derecho de superficie.
5. Cumplimiento de una condición resolutoria: se ha aconsejado publicitar la condición
resolutoria en el momento de la registración del título por medio de notas aclaratorias.
6. Consolidación: se da cuando se reúnen en una misma persona las calidades de propietario y
superficiario. En ese caso, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario
continuarán con sus mismos alcances y efectos, lo cual se explica en que los terceros no se vean
afectados por el fenecimiento del derecho de superficie, por lo que una servidumbre o una
locación constituida por el superficiario seguirá en vigencia; esta situación perdura sólo mientras
dure el plazo que en teoría habría tenido el derecho de superficie.
7. No uso durante 3 años: el no uso es una manera común de extinción de los derechos de
disfrute sobre cosa ajena. Se justifica dado que el dueño del suelo acepta una suspensión
temporaria de la accesión, con la condición de su forestación en las condiciones pactadas. En
cuanto a si las partes pueden pactar lo contrario, Flah y Smayevsky han sostenido que esto es
posible; en cambio, Gurfinkel de Wendy afirma que ello no es posible ya que está en juego
intereses más allá de los particulares, señalando además el paralelo con la prescripción
liberatoria que tiene el no uso.
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II – Efectos de la extinción

A – Elasticidad del dominio

Producida la extinción del derecho de superficie, el principio de accesión recupera toda su
virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo. Es, sin dudas, una
manifestación de la llamada elasticidad del dominio.
La adquisición del dominus solis es automática, no siendo necesaria la tradición de la cosa al
propietario, sino que es una derivación del renacimiento en toda su virtualidad del principio de
accesión: el dueño extiende su dominio a lo construido o plantado.
Salvo el caso del vencimiento del pazo, o en los casos de la condición resolutoria que surge
claramente del título, para su oponibilidad a terceros la extinción deberá inscribirse en el Registro de
la Propiedad y, según el caso, precedida por la correspondiente escritura pública que así lo
documente.

B – Obligación de indemnizar
El propietario debe indemnizar al superficiario en la medida de su enriquecimiento, pudiendo las
partes pactar en contrario. Se trata de una norma justa que, ante la falta de previsión de las partes,
contempla un resarcimiento a favor del titular del derecho de superficie, y que evita un
enriquecimiento sin causa por parte del dueño.
Las partes pueden pactar una forma para valuar la indemnización o simplemente dejarla de lado.
También será conveniente que, en su caso, prevean el procedimiento de tasación y eventualmente la
utilización de mediadores o árbitros para el supuesto de desacuerdo, como asimismo los plazos y
manera en que deberá pagarse la compensación. Tales convenciones, efectuadas en el instrumento
constitutivo o posteriormente, deben ser realizadas por escritura pública e inscriptas en el Registro de
la Propiedad para su oponibilidad a terceros.
El no pago de la indemnización habilitaría al superficiario a ejercer el derecho de retención, lo
cual es criticado por De Reina Tartiere pues imputa al propietario normal el retraso del expediente
para determinar el monto exacto de la indemnización y porque durante ese tiempo el retenedor sólo
podría realizar actos de conservación, lo que inutilizaría la explotación. Sin embargo, la situación no
tiene dramatismo, pues luego de la reforma de la ley 17.711 el juez puede autorizar que se sustituya
el derecho de retención por una garantía suficiente (art. 3943).
 Unidad VI: Garantías reales

Las garantías son los instrumentos legales o convencionales anexos a las obligaciones, por los
cuales los acreedores e inversores adquieren una cierta seguridad en torno al cobro efectivo de sus
créditos en tiempo y forma, al recupero de sus colocaciones o al desarrollo de sus emprendimientos.
La primera regla elemental, que se puede inferir de la interpretación armónica e integral del
sistema, determina que el patrimonio del deudor constituye la garantía común con que cuentan sus
acreedores. No es absoluta, ya que el propio legislador pone límites al poder de persecución sobre
dichos bienes, por motivos personales o sociales, como el bien de familia, alimentos, etc.
Las garantías pueden clasificarse de la siguiente manera:
1. Genéricas y específicas: la genérica es el patrimonio del deudor, lo cual no figura en ninguna
norma del Código Civil pero puede deducirse. Las específicas son aquellas que refieren a un
bien o deuda particular.
2. Legales y convencionales: las legales tienen su origen en el propio ordenamiento jurídico, no
siendo menester para activarlas un pacto o acuerdo expreso de las partes interesadas, por lo que
son taxativas; es el caso de los privilegios, el derecho de retención y las fianzas legales o
judiciales. Las convencionales se sustentan en la voluntad de las partes contratantes, que las
incorporan como accesorias a los negocios cuyo cumplimiento y plena eficacia pretenden
asegurar, por lo con son ilimitadas en número; es lo que sucede con el contrato de fianza
personal, los avales, el factoring y los derechos reales de garantía. Más allá de lo dicho, no debe
pensarse que la autonomía de la voluntad esté totalmente ausente en las garantías de corte legal,
ya que las partes pueden alterar las consecuencias de estos remedios y neutralizarlos, total o
parcialmente, en su eficacia.
3. Generales y especiales: la generales afectan a todo el patrimonio del deudor y sirve para
quebrar la par condicio creditorum, como los privilegios de las deudas impositivas, los
honorarios del síndico o los gastos de justicia. Las garantías especiales comprometen a uno o
más bienes del deudor, como la hipoteca.
4. Personales y reales: las personales suponen agregar nuevos sujetos obligados al pago de la
deuda, como sucede con el contrato de fianza, donde ante la posibilidad de incumplimiento de la
obligación por parte del deudor principal, un tercero puede tomar a su cargo de manera
subsidiaria el hacerlo. Las reales suponen, en cambio, la afectación de una cosa o bien
determinado o determinable, de propiedad del deudor o de un tercero ajeno a la obligación, al
pago de la deuda. Así, el deudor puede pasar al acreedor distintas potestades sobre esa cosa en
grado decreciente:

Facundo Martinez Mallada

VI – 2
 Propiedad: para que vencido el plazo y no pagada la deuda, el acreedor pueda quedarse
con la cosa. Es la venta con pacto de retroventa.
 Posesión: para que tenga la cosa y le garantice la deuda. Puede ser sin el derecho de
usar la cosa (prenda civil) y no pagada la deuda debe cobrarse vendiendo la cosa. En
cambio, si le permite usar la cosa, se trata de una anticresis, y no pagada la deuda se
queda con ella.
 Derecho a disponer (ius abutendi): la cosa la tiene el deudor, pero no pagada la deuda,
el acreedor puede hacerla vender y cobrarse. Si se da en inmuebles, se trata de la
hipoteca, y en muebles la prenda con registro, la hipoteca naval y la hipoteca
aeronáutica.

Las garantías reales, ahora sí, reúnen las siguientes características:

1. Derechos absolutos, de contenido patrimonial, que establecen relaciones jurídicas entre
personas y cosas (caracteres propios de los derechos reales).
2. La causa eficiente se deriva de un contrato entre las partes involucradas (convencional).
3. Su objeto lo constituyen las cosas, y excepcionalmente bienes. Se trata de un derecho real
sobre cosa ajena, y la prerrogativa real se ejerce respecto del valor de la cosa que se afecta al
cumplimiento de la obligación principal, pues en última instancia, su titular podrá cobrarse con
el producido de su venta forzada.
4. Son garantías especiales, primero respecto de la cosa, pues se trata de determinar cuál es el
objeto que se afecta al cumplimiento de la obligación principal, y segundo respecto del crédito
pues se pretende fijar el importe por los cuales se responderá con la cosa o bien así gravados.
5. Es accesoria a los créditos a los que buscan asegurar su cumplimiento.

Las garantías reales comienzan a esbozarse en el derecho romano, con las características con que
las conocemos hoy día. En él se perfilan, de manera sucesiva, la fiducia, la prenda y la hipoteca. La
fiducia implicaba la transmisión del dominio de una cosa, por mancipatio o in iure cessio, del
deudor al acreedor, como medio para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
primero. Así, el accipiens asumía el compromiso de restituir el objeto adquirido, una vez satisfecho
su crédito. Si el tradens no hacía honor a sus deudas, el adquirente estaba autorizado a disponer de la
cosa. De este modo, el pacto de fiducia favorecía de manera evidente al acreedor, en tanto que el
deudor se veía privado del objeto de la garantía y no podía servirse de él ni percibir sus frutos o
utilidades, sumado al desplazamiento de la cosa que implicaba una disminución sustancial en el
patrimonio. Además, al ser el acreedor el legítimo propietario de la cosa, podría disponer de ella a
favor de terceras personas, lo cual generaba que si el tradens cumplía con la obligación inicial, no
tenía acción para obtener la restitución del bien y solamente podía exigir de su acreedor una
indemnización por incumplimiento del pacto de fiducia.
 VI – 3
En segundo lugar, la prenda o pignus suponía también la entrega efectiva de la cosa afectada al
acreedor. Sin embargo, ésta se afectaba en posesión, permaneciendo en cabeza del deudor. Por ende,
si el deudor no cumplía con su obligación, el acreedor no tenía inicialmente otra facultad que la de
retener la cosa, como medio de coaccionar al primero para que honrara sus compromisos. Frente a
esta debilidad, se le concedió al acreedor, mediante la lex commissoria, la posibilidad de
transformarse en el dueño de la cosa una vez incumplida la obligación. Asimismo, se le dio al
acreedor el pacto de distrahendo pignore, por el cual podía también vender la cosa frente al no pago
y quedarse con su producido.
Finalmente se anexó un último pacto, que permitió al acreedor que retenía la cosa dada en
garantía de percibir los frutos que se derivara de ella, debiendo rendir cuentas de su administración y
pagar una renta al propietario, la que se imputaba al monto del crédito debido. Así se perfila la
anticresis, como una variante o modalidad de la prenda que en el derecho romano podía recaer tanto
sobre cosas muebles como sobre inmuebles.
Por último, encontramos la hipoteca evolución de la fiducia, y que en un principio se utilizó
para que se pague el canon por el uso de la tierra al dueño, mediante la entrega de los instrumentos
de labranza, pero sin ellos no se generaba el dinero. Entonces, el Interdicto Salviano permitió tomar
posesión de los mismos al deudor en caso de créditos por arrendamiento. Otro paso fue la Acción
Serviana, que otorgó la posibilidad al arrendador de perseguir las cosas por deuda. Finalmente se
creó el Interdicto Perpetuo, que extendió esto a todas las prendas, naciendo la Acción Cuasi-
Serviana, que no distingue entre muebles e inmuebles.
En el derecho español, la Ley de las VII Partidas receptó este sistema romano, pero sin distinguir
entre muebles e inmuebles, o si había desplazamiento de la posesión o no, bajo el denominador de
“peños”. La publicidad aparece en el siglo XVIII con las Leyes de Toro y el primer registro de
hipotecas se encuentra en 1768, y llega en 1802 al Río de la Plata.
VI – 4

A – Hipoteca

Es el instrumento más utilizado en el tráfico inmobiliario, pues resulta sumamente útil tanto para
el acreedor como para el deudor y los terceros que contraten con este último.
Tiene como ventajas, desde la perspectiva de su titular, la facultad de impedir la ejecución de
actos que afecten la cosa en su valor económico, ejecutar el objeto de la garantía ante el
incumplimiento y un privilegio sobre el producido de la venta forzada, que le asegura el cobro
preferente de su acreencia. Desde la perspectiva del deudor, el hecho de continuar en poder del
inmueble, servirse del mismo, conforme a su destino realizar actos de disposición sobre él, incluso su
enajenación (siempre que no disminuya ni altere el valor de la garantía), ofrecerlo en resguardo de
nuevos créditos, etc. Finalmente, respecto de terceros interesados, y gracias a la publicidad registral
del gravamen, ellos podrán conocer la responsabilidad que asume el propietario del inmueble por
éste.
El art. 3108 del Código Civil dice que “la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de
un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor”. En doctrina se
le critica lo siguiente a esta definición:
1. Los inmuebles no son bienes, son cosas.
2. No tiene por qué ser en dinero las obligaciones garantizadas.
3. Los bienes continúan en poder del deudor, lo cual no es siempre es así, no es necesario, ya
que pueden quedar en manos del acreedor.
4. No dice nada de los dos efectos fundamentales de la hipoteca: el ius preferendi y el ius
persequendi.
5. No se contempla la posibilidad en que el constituyente del gravamen no sea el deudor de la
obligación garantizada, sino un “tercero” ajeno al conflicto.

Saucedo, en el libro de Gurfinkel de Wendy, dice que la hipoteca es el derecho real, sobre cosa
ajena, de garantía, accesorio a un crédito u obligación, que recae sobre uno o más inmuebles
determinados, a los que se afecta por una cifra o monto también determinados, siendo una
prerrogativa real de origen exclusivamente convencional, que no se ejerce por la posesión de objeto
alguno, pero que en última instancia habilita a su titular a hacer efectiva su potestad sobre el valor del
bien gravado, a través del desapoderamiento y venta forzada de éste.
Respecto a su naturaleza jurídica, si bien surge expresamente del art. 2503 que es un derecho
real, ha generado polémicas, pues en apariencia no supone una relación o contacto directo entre el
sujeto activo de la potestad y el inmueble ofrecido como objeto de la garantía. En los hechos, la cosa
permanece en poder de su legítimo dueño, el titular de la hipoteca no cuenta con una relación directa,
 VI – 5
inmediata, permanente y continuada con el inmueble gravado. Sin embargo debe considerarse un
derecho real debido a que el propietario de la cosa hipotecada pierde prerrogativas inherentes al
dominio del inmueble, y en la ejecución hipotecaria se activan dos acciones, que reposan en cabeza
del acreedor, como son la personal, propia del crédito personal, y la real, derivada del gravamen;
ambas acciones se esgrimen de manera concurrente, toda vez que antes de ejecutar el inmueble es
menester reclamar del deudor el pago de lo debido.
En síntesis, estas facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias sobre el inmueble gravado,
reconocidas por el ordenamiento jurídico en cabeza del acreedor hipotecario, denotan en nuestro caso
la existencia de un derecho real.

1) Caracteres de la hipoteca

La doctrina divide a estas notas o peculiaridades en esenciales y naturales: las primeras son
necesarias, pues hacen a la existencia misma de estos derechos reales y su ausencia provoca la
ineficacia de los poderes jurídicos como tales y de los actos por los cuales ellos se constituyen. Las
segundas pueden estar o no presentes en el caso concreto, sin que su ausencia alcance para conmover
a la naturaleza del derecho real hipotecario.
No hay acuerdo en cuanto a la enumeración de los caracteres esenciales, ya que Mariani de
Vidal dice que son: derecho real, accesoriedad, convencionalidad, publicidad y especialidad en
cuanto al inmueble y al crédito por igual. Saucedo y Gurfinkel de Wendy siguen el esquema que
presentaremos a continuación. Como caracter natural todos coinciden en uno sólo: la indivisibilidad.

I – Realidad
La hipoteca, como lo afirma el art. 2503, es un derecho real, el cual se da exclusivamente sobre
inmuebles por voluntad del Codificador. Los modernos dice que la diferencia entre hipoteca y prenda
debería ser que la hipoteca sirve para bienes registrables, y la prenda para los no registrables. La
doctrina ha incorporado la prenda con registro, que es la hipoteca de muebles; el derecho naval y el
derecho aeronáutico también hablan de hipoteca.
Los inmuebles que pueden hipotecarse son:
1. Inmuebles por naturaleza, como el suelo.
2. Inmuebles por accesión, lo edificado en el suelo, excepto la propiedad horizontal donde puede
hipotecarse cada unidad por separado.
3. Inmuebles por destino, como los bancos y camas de una casa.
Los inmuebles por su carácter representativos, que son los títulos que avalan la existencia de un
derecho real, no pueden hipotecarse.
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Existen dos cuestiones dudosas: en primer lugar el art. 2916 que refiere al usufructo, el cual para
la cátedra es posible que sea hipotecado; en segundo lugar la ley 25.509 de superficie forestal, cuya
ley es pésima, el propietario no puede hipotecar, mientras que el superficiario sí, pero no el derecho a
plantar, sino los árboles ya plantados.

II – Convencionalidad
El art. 3115 establece que no hay otra hipoteca que la convencional. Esto es así debido a que en
el derecho español existían hipotecas legales, como sobre los bienes del marido para garantizar la
devolución de la dote de la mujer en caso de divorcio, las cuales eran “hipotecas ocultas”.
En la nota al art. 3115 se prohíben las hipotecas judiciales, que son aquellas en que el juez obliga
a hipotecar para asegurar el pago de la sentencia, aunque sería interesante su aplicación. Tampoco se
permiten las hipotecas testamentarias para garantizar el pago de diferencias entre los herederos.
Debe hacerse con acuerdo del deudor hasta en 3 actos:
 1 acto: se presta dinero y se redacta la hipoteca en escritura pública.
 2 actos: primero se genera la deuda, y un tiempo después se hipoteca para asegurar el pago.
 3 actos: primero nace la deuda, segundo el deudor firma la hipoteca, y finalmente el acreedor
acepta la hipoteca.

III – Accesoriedad
La accesoriedad implica que no hay hipoteca sin crédito, las cuales sí existen en el derecho
alemán y en el suizo, donde primero se hipoteca y luego se garantiza el crédito con la misma. Los
españoles tienen la “hipoteca revertida” para tomar más crédito una vez que se está terminando el
pago de la hipoteca anterior (hoy ya no rige más). Andorno dice que sí habría una “hipoteca virtual”
en caso de reserva de rango (principio de prioridad).
Las consecuencias que la accesoriedad trae aparejadas son las siguientes:
1. Necesidad de una obligación válida, ya que cualquier consecuencia que sufre la obligación
afecta a la hipoteca, por lo que si la misma es nula, la hipoteca también.
2. La transmisión del crédito implica la transmisión de la hipoteca.
3. Imposibilidad de ceder la hipoteca sin el crédito.
4. La extinción del crédito genera la extinción de la hipoteca. Distinto es la cancelación, que
significa borrarla del registro, darle de baja. Plantea las siguientes excepciones:
 Si el pago de la obligación principal lo hace un tercero que se subroga en los derechos
del acreedor.
 En caso de novación, si el acreedor se reserva el gravamen hipotecario.
 Si hay confusión por identidad de personas entre el deudor y el fiador.
 VI – 7
5. La nulidad del crédito produce la nulidad de la hipoteca.
6. En cuanto a la competencia hay dos pautas: las personales o las de ubicación del inmueble,
estando la opción en manos del acreedor.

IV – Especialidad
La especialidad se da en tres aspectos: en primer lugar y en cuanto a los sujetos, se requiere la
identificación de acreedor y deudor, con los datos que exige la escritura pública, los cuales deben ser
correctos y completos.
En cuanto al inmueble es necesaria su descripción completa de acuerdo a títulos y planos. El
art. 3131 dispone que ente los contenidos obligatorios del contrato hipotecarios debe enunciarse la
situación de la finca, el distrito a que pertenece si fuere rural, o la ciudad y calle en que se encuentre
si fuere urbana. La consecuencia de la inobservancia de este recaudo es la nulidad de la hipoteca.
En cuanto al crédito, el art. 3108 y 3131 exigen que haya un crédito cierto en dinero, lo cual no
es del todo así. Los arts. 3109 y 3153 establecen que la hipoteca puede garantizar créditos
condicionales, obligaciones eventuales, prestaciones en especie, obligaciones de hacer, obligaciones
de no hacer y créditos indeterminados, los cuales no son ciertos. Respecto a “en dinero” Highton cree
que basta con que sea determinable en cualquier momento.
El alcance de esta especialidad depende de la doctrina, la cual está dividida:
1. Corriente restringida: mira hacia el tercero o el hipotecante en segundo grado, por lo que
dice que la especialidad se cumple cuando hay un monto fijo. Es seguida por Borda, Mariani de
Vidal, Highton, Saucedo y en el derecho comparado por el derecho español y alemán.
2. Corriente amplia: habla también de la protección del deudor, por lo que no basta con
identificar el monto, sino que es menester la individualización de todos los elementos del
crédito, e incluso la identificación perfecta de la causa fuente. Adhieren a esta postura Andorno,
Laquis, Alterini, y en el derecho comparado los italianos y franceses.

Toda esta cuestión se debe a que el art. 3148 dice que el defecto de especialidad puede ser
invocado por el propio deudor, lo cual contraría el principio del art. 1047 de que nadie puede invocar
su propia torpeza, pudiendo así el deudor pedir la nulidad.
La especialidad hace a las hipotecas abiertas, que sson aquellos gravámenes que se constituyen
en seguridad de obligaciones futuras, sin que se precise la causa fuente de la cual puedan derivarse, o
bien, si pese a existir, no se las precisa con certeza en el acto de constitución.
Mediante estas hipotecas abiertas que se garantizan más de una operación, incluso hasta todas
las obligaciones, como por ejemplo sucede si una empresa necesita realizar muchas operaciones con
préstamos hipotecarios, y por ello hacen todo con ls misma hipoteca, evitando celebrar una escritura
pública para cada préstamo. Highton dice que son nulas pues no está identificada la obligación
VI – 8
garantizada, sumado a que no hay certeza para los terceros respecto del momento en que se
extinguirá la garantía.
Otra doctrina distingue entre hipotecas “abiertas” y “muy abiertas”, diciendo que las primeras
son aquellas en que hay varias obligaciones, incluso eventuales, pero determinadas en el contrato
hipotecario, en tanto que las segundas son aquellas que garantizan todas las obligaciones que pueden
tener un acreedor con un deudor.
Más allá de cualquier deba doctrinario, estas hipotecas de hecho existen y son de uso frecuente
en el mercado inmobiliario local, generando una disminución de costos y una mayor rapidez en el
acceso al crédito. El proyecto de 1998 las recepta. La cátedra considera que son útiles, pese a que
algunos dicen con razón que el tercero que quiere contratar no sabe por cuánto está hipotecado el
bien; sin embargo, al tener tope estas hipotecas, puede saberse si contratar con el deudor o no.

V – Solemnidad
Desde la óptica moderna, el contrato hipotecario se presenta, en la mayoría de los casos, como
un contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas fijadas por el acreedor. Así, el art. 3110 dispone
que cuando ha sido establecida la hipoteca por una escritura pública en que el acreedor no figure,
podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución.

VI – Publicidad
La publicidad es requerida para su oponibilidad a terceros, como requisito genérico de todos los
derechos reales. Así, debe ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble.

VII – Indivisibilidad (caracter natural)

El art. 3112 dice que la hipoteca es indivisible, por lo que cada una de las cosas hipotecadas por
una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y cada parte de ella.
Este caracter natural trae tres consecuencias, a saber:
1. El acreedor podrá perseguir a todos o a algunos.
2. La cancelación parcial de la deuda no cancela parcialmente la hipoteca.
3. No afecta la divisibilidad de la deuda.
Pueden darse tres posibilidades:
1. Varios deudores: pueden ser solidarios (a la primer negativa el acreedor ejecuta) o
mancomunados (con que uno no pague el acreedor ejecuta la cosa).
2. Varios acreedores: pueden ser solidarios (todos pueden reclamar por el todo) o
mancomunados (cada uno puede reclamar hasta el total de su parte).
3. Varios inmuebles: vencida la deuda impaga, pueden ejecutarse uno o todos los inmuebles.
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Las excepciones a la indivisibilidad, que generan la cancelación parcial de la hipoteca, son:
1. Convencional: por acuerdo de partes, como por ejemplo la desafectación de algún inmueble
por pago parcial.
2. Judiciales: pueden ser por:
 Venta en lotes: siempre que sea posible y que no se cause perjuicio para el acreedor. En
Buenos Aires la jurisprudencia dice que debe pedirse luego de la sentencia, mientras
que en Santa Fe al momento de oponer excepciones.
 Fijar un orden de venta en varias subastas: puede ser pedido por el deudor, el acreedor e
incluso algunos creen que también los terceros interesados como el acreedor hipotecario
en segundo grado o alguien que también tengan embargado un bien (la cátedra no lo
comparte a este último pensamiento).
3. Legales: el art. 23 de la ley 19.724 de prehorizontalidad dice que quien tiene el boleto de
compraventa puede pagar su parte proporcional y liberar su unidad de la hipoteca.

2) Extensión de la hipoteca
I – En cuanto al inmueble
La hipoteca se extiende a los accesorios unidos a la cosa principal hipotecada, ya sea por
accesión física o moral, con la salvedad del art. 2322, según el cual las cosas muebles, aunque se
hallen fijadas en un edificio, conservarán su naturaleza de muebles cuando estén adheridas al
inmueble en mira de la profesión del propietario, o de una manera temporaria.
En cuanto a las mejoras sobrevinientes se les aplica el mismo régimen que a los accesorios, con
la aclaración de que si fueron introducidas por un tercero, éste cuenta con un privilegio especial
respecto del monto adeudado por tal mejor, incluso para ser preferido por encima del acreedor
hipotecario.
Las ventajas que resulten de la extinción de cargas y servidumbres incrementan el valor de la
garantía, toda vez que en caso de ejecución, el acreedor no se verá conminado a respetar esos
derechos de rango preferente. Lo mismo sucede con los frutos naturales o industriales no separado
de la cosa principal. Otro tanto sucede los alquileres y rentas debidos, ya que los pagados ya fueron
incorporados al patrimonio del deudor hipotecario; es menester que el interesado trabe embargo
sobre esas rentas. Los alquileres pagados por adelantado deben ser reputados como válidos, siempre
que no superen un mes.
En caso de seguros pagados por destrucción total o parcial de inmueble, se señala que por
aplicación del principio de subrogación real, la indemnización reemplaza al inmueble como objeto de
la garantía. Así, de tratarse de sumas de dinero, el acreedor hipotecario deberá embargarlas, y de
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haber un excedente el mismo queda en manos del que contrató con la compañía aseguradora. Con la
indemnización por expropiación sucede lo mismo.
Finalmente corresponde decir que la hipoteca no se hace extensiva a los inmuebles por accesión
moral destinados a la profesión del deudor, a los inmuebles anexados ni a los tesoros.

II – En cuanto al crédito
Se extiende a los accesorios del capital principal, que son los intereses, costas, gastos, daños y
perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, etc.
El art. 3111 dice que se incluyen, además del capital, los costos y gastos, como los daños e
intereses a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación.
Los intereses, según el art. 3152 corren desde su constitución, siempre que estuvieren
determinados en la obligación. Los intereses atrasados deben liquidarse y designarse en una suma
cierta y determinada, en el acto de constitución del gravamen, no siendo suficiente la sola mención
de que los comprende cualquiera sea su importe.
De lo dicho se infiere la posibilidad de las partes contratantes de ampliar o disminuir la
extensión de la garantía, en cada caso concreto, excluyendo algunos de los accesorios.
Los arts. 3936 y 3937acotan significativamente la extensión de la garantía respecto a accesorios.
En efecto, además de involucrar al principal, gozan del privilegio especial los intereses debido de 2
años, los que corran durante el juicio de ejecución hasta el debido pago y los gastos y costas
judiciales derivados de la ejecución hipotecaria. Es evidente que en este aspecto no existe la
autonomía de la voluntad.
El privilegio del acreedor hipotecario se esgrimirá respecto de terceros que puedan alegar
derechos e intereses sobre el inmueble objeto de la garantía, fijando la ley un orden de prioridades en
el cobro del producido de la venta forzada del inmueble.
Así, los costos y gastos de la hipoteca a que alude el art. 3111 están incluidos en la garantía, pero
no en el privilegio del acreedor hipotecario. Lo mismo sucede con los intereses devengados del
capital adeudado durante la vigencia de la hipoteca, y los anteriores a la misma; estos últimos que
serán liquidados en una suma cierta o al menos determinable a partir de la fijación de un índice o
cifra que permita su cálculo a futuro, para que queden comprendidos en la garantía. Todo ello debe
ser pasado por el filtro del art. 3936 que limita temporalmente a los intereses devengados en los
últimos 2 años previos a la ejecución de la garantía, y los que se liquiden de ahí en más.
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3) Constitución de la hipoteca
I – Condiciones de fondo
El Código Civil en sus arts. 3118 y 3119, dispone el cumplimiento obligatorio de dos exigencias,
como son la capacidad del constituyente del gravamen y su legitimación para comprometer uno o
más inmuebles determinados en la garantía.

A – Capacidad
La capacidad necesaria será la de disponer por actos entre vivos y a título singular de cosas
inmuebles determinadas. En caso de incapacidades de hecho, absolutas y relativas, corresponderá la
intervención del representante legal o necesario con la autorización judicial conferida para la
constitución del gravamen, previa vista y conformidad del asesor de incapaces. Los menores de edad
con título habilitante, podrán afectar con hipotecas los inmuebles que adquieran con el producido de
sus tareas, sin necesidad de la intervención de la autoridad judicial.
Para el caso de que un incapaz de hecho hubiere celebrado el contrato hipotecario sin contar con
la aptitud suficiente para hacerlo, se considera la posibilidad de confirmar dicho acto, una vez
desaparecido el impedimento, y con efecto retroactivo a la fecha del negocio inicial.
Respecto a los incapaces de derecho, no pueden contratar, quedando comprendidas las
hipotecas entre padres e hijos menores de edad sujetos a su patria potestad, las que vinculen a los
tutores con sus pupilos o a los curadores con los interdictos que representan, lo mismo que las
pactadas entre cónyuges.
El contrato hipotecario no es de índole personalísimo, por lo que no hay objeción para que el
constituyente de la garantía real se haga representar por apoderados voluntarios. Respecto de la
capacidad que interesa es la del otorgante del poder, exigiendo el Código que se trate de poderes
especiales. En caso de que no se tomen los recaudos exigidos para el mismo, se resuelve que el
representante ha actuado a título personal, y en nada compromete el patrimonio del supuesto
representado: estamos ante una hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno, fulminada de nulidad
por el art. 3126, que ni siquiera permite su convalidación para el caso en que el afectante adquiera a
posteriori la propiedad del bien comprometido.
Respecto a la representación orgánica, propia de las personas jurídicas, habrá que atender a los
actos y contratos por los cuales ellas se crean, para determinar si la constitución de garantías
hipotecarias se vincula o relaciona con el fin que tienen estos sujetos. Salvo expresa prohibición
legal, las personas jurídicas tienen una capacidad tan amplia como la de las personas físicas, por lo
que podrán constituir hipotecas sobre los inmuebles de los que resulten propietarias.
Finalmente, debemos decir que el art. 1277 requiere el consentimiento de ambos cónyuges para
hipotecar los bienes inmuebles gananciales
VI – 12

A – Legitimación: propiedad del inmueble

La segunda exigencia sustancial es que quien constituya el gravamen sea el propietario del
inmueble afectado. Este principio tiene su consecuencia en el ya nombrado art. 3126, que se
establece la nulidad absoluta de la hipoteca non domino, es decir, la hipoteca sobre inmueble ajeno,
así como también la hipoteca por sustitución de personas y por extralimitación en el mandato.
Existe una importante excepción a la regla que antecede, fundada en los principios de la
apariencia jurídica y la seguridad dinámica en la contratación inmobiliaria. Se trata del caso del
heredero aparente, consagrado en el art. 3430, según el cual “los actos de disposición de bienes
inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son
igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de
herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese
contratado fuere de buena fe”.
Respecto a los actos de disposición del propietario aparente, supuesto contemplado en la nueva
redacción del art. 1051, la cuestión en más compleja, atento a la disparidad de criterios que imperan
en su interpretación y aplicación efectiva a los casos concretos. Debe decirse que si el verdadero
dueño no ha intervenido en la contratación inmobiliaria, no estamos ante un acto nulo, sino más bien
inoponible o inexistente, siendo aplicable una acción de reivindicación por aplicación del principio
nemo plus iuris.
Por último, y en lo que hace al condominio, existen cuatro supuestos de análisis:
1. Hipoteca constituida por todos los condóminos: la hipoteca es plenamente válida, eficaz y,
en su caso, ejecutable. Se trata de una sola hipoteca constituida por todos los comuneros y no
frente a la sumatoria de hipotecas de partes indivisas.
2. Hipoteca constituida por un condómino sobre su parte indivisa: es posible, pero la suerte
del gravan está ligada al resultado de la partición, que a tales efectos opera propiamente como
una condición resolutoria, ya que si el inmueble es adjudicado en su totalidad a otro condómino,
la hipoteca queda sin sustento objetivo, extinguiéndose. En síntesis, durante la vigencia del
condominio, la hipoteca sobre parte indivisa es plenamente eficaz y el acreedor puede proceder a
su ejecución, aunque siempre limitada a la porción inicialmente comprometida.
3. Hipoteca constituida por un condómino sobre la totalidad de la cosa: se fulmina de
nulidad a la garantía, siendo ineficaz a tal punto que el acreedor no puede pretender ejecutar ni
siquiera la parte indivisa del condómino constituyente.
4. Hipoteca constituida por el condómino sobre una parte materialmente determinada de
la cosa: es nula, no pudiendo el acreedor ejecutar nada.
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II – Condiciones de fondo
La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública. Es necesario recordar la diferencia
entre actos solemnes absolutos y relativos: los primeros son aquellos donde la exigencia formal, de
fuente legal o convencional, es impuesta a los fines de su constitución y existencia en el mundo del
derecho, por lo que cualquier incumplimiento al respecto acarrea la invalidez del mismo; los
segundos son los que la ley o la voluntad de las partes prescriben una formalidad para su celebración,
pero su incumplimiento no acarrea la invalidez del acto, sino su conversión material en otro distinto,
por el cual las partes se ven obligadas a cumplir con la solemnidad inicialmente dispuesta.
Se trata de una solemnidad relativa, ya que su incumplimiento no acarrea la invalidez del acto,
sino su conversión material, en otro acto por el cual las partes quedan conminadas a elevar a escritura
pública el acuerdo precedente. En caso de negativa o renuencia de una de las partes para
cumplimentar la forma notarial legalmente prescripta, cabe la posibilidad de que el magistrado lo
reemplace en la suscripción de la escritura pública.
La única exigencia a cumplir, por el recaudo de accesoriedad, será la de mencionar la obligación
de base en el acto de constitución de la hipoteca. Vale aclarar que la escritura pública es necesaria
sólo para el contrato hipotecario, por lo que generalmente se da que la obligación principal se
documente mediante instrumento privado.
Las excepciones a la forma notarial dispuesta son dos: en primer lugar, el art. 3128 admite que
la hipoteca puede ser también constituida por documentos que, sirviendo de títulos al dominio o
derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos;
Vélez aquí está aludiendo a la forma en que se concedía la propiedad de las tierras fiscales a los
particulares. En segundo lugar, algunos también consideran que es posible hacerlo mediante los
instrumentos públicos consulares, toda vez que los cónsules argentinos destacados en el exterior
tiene una competencia material equivalente a la de los notarios. Sin embargo, en la actualidad
predomina la opinión de que puede hipotecarse sólo por escritura pública.
El acreedor hipotecario deberá aceptar la hipoteca en la misma escritura, o ulteriormente por
escritura separada.
El contenido del contrato de hipoteca debe y puede ser el siguiente:
1. Identificación precisa de las partes contratantes.
2. Cumplimiento de los caracteres esenciales de la hipoteca.
3. Obligación del constituyente de habitar el inmueble gravado.
4. Obligación del propietario del bien de asegurarlo contra determinados riesgos.
5. Derecho del acreedor de visitar periódicamente el inmueble.
6. Pacto de jurisdicción.
7. Caducidad de los plazos acordados.
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8. Domicilios especiales.
9. Renuncia a oponer excepciones.
Sin embargo, el art. 3113 prevé que “El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles
podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren
pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante,
el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados”.

A – Inscripción de la hipoteca
El acreedor hipotecario cuenta con un privilegio especial sobre el inmueble que constituye el
objeto del gravamen. Esta prerrogativa está determinada por ley, pero de modo indirecto, puesto que
el legislador atiende no al crédito, sino a la garantía real que se acopla a aquél para acordar la
preferencia. Este privilegio nace con la inscripción del contrato hipotecario en el Registro de la
Propiedad Inmueble, que a estos fines tiene efectos constitutivos.
Así, el notario que intervenga en el contrato de hipoteca habrá de solicitar y tener a la vista, al
momento de actuar, los certificados registrales de dominio y anotaciones personales, que gozarán de
la reserva de prioridad que les es propia, en la medida en que sean utilizados durante el plazo de
vigencia que dispone la ley registral (15,25 o 30 días corridos según el domicilio). Durante ese lapso,
más el de 45 días con que cuenta el escribano para inscribir el documento, el Registro no modificará
el estado registral del inmueble, que a estos fines queda cristalizado en el momento de emisión del
despacho. En caso de ser inscripta de conformidad, la hipoteca tiene efecto retroactivo, por lo que se
juzgará inscripta el día de la fecha en que fue expedido el certificado de dominio necesario.
En caso de dos hipotecas inscriptas el mismo día, el art. 3934 dice que las mismas concurren a
prorrata. Sin embargo, Saucedo dice que en la práctica ello es imposible debido a que el sistema de
reserva de prioridad aplicado no lo permite, ya que a través de su paso por el libro diario de entradas,
es imposible cronológicamente hablando, que dos documentos accedan al ente registral en el mismo
instante. Por consiguiente, debe estar en mejor posición aquel acreedor que haya logrado primero la
reserva de prioridad registral, y la consiguiente toma de razón de su título hipotecario.
El privilegio vale tanto para la ejecución hipotecaria como para el eventual concurso o quiebra
del deudor. El acreedor hipotecario está en el segundo grado de preferencia, y solamente es
postergado ante los créditos originados en los gastos de justicia y las deudas por impuestos que se
hayan devengado con anterioridad a la celebración del contrato hipotecario.
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B – El rango de las hipotecas

El rango sirve para establecer el orden que deben guardar los derechos reales de garantía entre sí,
cuando recaen sobre un mismo inmueble. Dicho orden se fija por el principio de la prioridad
temporal, que nos indica que el primero en el tiempo será mejor en el derecho. Por lo que los
acreedores hipotecarios del mismo bien que se inscriban con posterioridad están en rango inferior
que quien lo hizo en primer lugar, con lo que en una ejecución van a ver satisfecho su crédito luego
de que quien tenga el rango más algo lo haga.
Se encuentra permitida la cesión o permuta de un rango en una hipoteca, es decir, el supuesto de
que un acreedor hipotecario con mejor rango que otro, le ceda patrimonialmente sus derechos a éste.
Las únicas limitaciones que tendrán serán las de no violar las expresas prohibiciones legales, ni el
orden público de los derechos reales y del ordenamiento registral en general, así como tampoco
afectar los derechos e intereses de terceros ajenos a la convención celebrada.
La reserva de rango, concebida como una excepción al sistema de prioridad, supone que el
titular de un derecho real inscripto o a inscribir acepte ser postergado para el caso en que el
constituyente del primer derecho ejerza la prerrogativa de afectar el bien, en el futuro, con un
derecho de rango preferente. De allí su distinción con el negocio de posposición de rango por el que
se consiente en retroceder en el orden de prelación a favor de un derecho preexistente o que se
constituye en ese mismo acto. Puede aplicarse tanto a la hipoteca, como a la prenda y a la anticresis.
El art. 3135 establece tres recaudos que deben ser observados:
1. Legitimación: el legitimado no sólo es el titular del derecho real sobre cosa propia en sentido
estricto, sino que comprende también al superficiario.
2. Consentimiento: se requiere el consentimiento del titular del gravamen que retrocederá en
provecho de futuros e hipotéticos acreedores. Así, el acreedor podrá condicionar la reserva a la
constitución de un sólo gravamen, indicando su especie, o supeditándola a la identidad del
acreedor que se beneficiará con el rango preferente.
3. Monto: se exige la indicación del monto que el futuro gravamen podrá alcanzar. Si bien la
doctrina discute si este monto incluye o no, además del capital, los intereses y demás accesorios,
la cátedra cree que debe estarse a lo que diga el instrumento que da origen a la reserva.

Los pactos de reserva son accesorios a un negocio jurídico real inmobiliario, por lo que deberán
observar la forma de la escritura pública. Respecto de su oponibilidad a terceros hay dos opiniones:
 Amplia: sostiene que una vez convenida la reserva de rango e inscripta en el folio real, el
doble juego de la publicidad cartular y registral, la tornan oponible frente a los posteriores
adquirentes de derechos que hayan contratado voluntariamente con el propietario de bien.
 Restringida: es a la que adhiere Saucedo y la cátedra, y considera que la oponibilidad se dará
tácitamente sólo respecto de los que se vinculen voluntariamente con el titular del derecho de
VI – 16
garantía que haya consentido la reserva del rango. Respecto de los restantes adquirentes de
derechos reales o personales sobre el inmueble en cuestión, que contraten voluntariamente con
su propietario, será menester su consentimiento expreso respecto de la reserva y sus posibles
efectos.

El propietario puede ejercer la prerrogativa de constituir un gravamen de rango preferente hasta:

1. Cumplimiento del plazo fijado para su ejercicio.
2. Traba de medidas cautelares sobre el inmueble
3. Ejecución de alguna de las garantías preexistentes, pues fijará un orden de preferencia que se
proyectará sobre el producido de la subasta, y que no puede ser alterado ni suspendido.
4. Extinción de todos los gravámenes y derechos que pesen sobre el inmueble, cuyos titulares
hayan consentido oportunamente el pacto de reserva de rango.

El pacto de coparticipación de rango, a favor de titulares de derechos reales de garantía que se

constituyen de forma simultánea o sucesiva, supone que entre ellos no juegue la prelación temporal
propia de la fecha de su constitución y acceso al registro. En la práctica esta figura suele aplicarse en
materia de hipotecas y puede significar una variante del pacto de reserva de rango. Así, el propietario
del inmueble, al momento de constituir un gravamen se reserva el derecho de constituir otras
hipotecas en el futuro por un monto máximo preestablecido, pero con el mismo rango de preferencia
que la actualmente vigente.
C – Preanotación hipotecaria
Esta figura, nacida en 1946 por el decreto-ley 15.347 supone una “pre-hipoteca”, que es el
derecho que se confiere a favor de los bancos oficiales para asegurar los anticipos que confieren a sus
clientes a causa de préstamos con garantía hipotecaria ya acordados, pero aún no formalizados como
tales.
De aquí quela preanotación tenga por objero, para asegurar la restitución preferencial de los
desembolsos realizados al acreedor (como privilegiado), la publicidad registral y oponibilidad de la
futura garantía real frente a posibles terceros adquirentes de derechos sobre el inmueble afectado a
aquélla y reservarle el rango pertinente, mientras tenga vigencia el asiento registral que la origina.
Por lo que se entiende, este instituto está destinado a ser reemplazado por la hipoteca definitiva,
una vez que se formalice el contrato constitutivo de rigor. Así, debemos concluir que se trata de un
verdadero derecho real de garantía, equivalente en sus efectos a la hipoteca.
Debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble contando con un plazo de caducidad de
45 días, pasados los cuales sin que se inscriba la hipoteca a que la preanotación alude, la misma se
extingue.
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D – Anotación hipotecaria
Es la hipoteca bancaria global inscripta mediante oficio del Banco, que garantiza créditos
también globales acordados a entidades intermedias, como las promotoras de la construcción de
viviendas, que tiene una duración de 2 años prorrogables cuantas veces sea necesario, hasta la
división del crédito por la escrituración de las viviendas a sus adquirentes.
Así, a medida que se vayan inscribiendo los testimonios de las compraventas y de las hipotecas
individuales, la inscripción global caducará parcialmente por el mismo importe de cada gravamen.
Ello es así porque la anotación hipotecaria como tal garantiza el crédito global inicial conferido a la
constructora, mientras que las ulteriores hipotecas aseguran el crédito particular que corresponda a
cada uno de los adquirentes de las unidades habitacionales resultantes de la subdivisión inicial.

4) Modalidades

I – Obligaciones que garantiza

El principio general establece que todos los créditos pueden ser garantizados con hipoteca,
pudiendo ser en moneda extranjera, créditos sujetos a modalidades (condición, plazo y cargo),
créditos naturales, créditos eventuales (hipoteca constituida en seguridad de posibles daños y
perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato de locación).
1. Obligaciones puras y simples: sólo aquellas sujetas a plazo. La ley 24.441 cuando habla de
ejecución extrajudicial de la hipoteca, aclara que el plazo es en beneficio del deudor, por llo que
si puede pagar antes, paga bien.
2. Obligaciones condicionales: Cuando es un tercero quien ejecuta, depende si la condición es
suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva, podrá ejecutar pero el monto deberá dejarlo en
reserva. Si es resolutoria, puede cobrarlo inmediatamente pero prestando fianza de que si la
condición se cumple, devuelve.
3. Obligaciones naturales: si el que constituye el gravamen es el deudor, se trata del
reconocimiento del mismo, siendo la hipoteca posible, salvo el caso de deudas de juego o de
causa contraria a la moral y buenas costumbres. En cambio, si el que constituye el gravamen es
un tercero, la obligación es válida, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones
accesorias (art. 518). Sin embargo, el obrar del tercero constituyente de la garantía le es
inoponible a dicho deudor, que puede seguir escudándose en el carácter natural de la obligación
para rechazar cualquier reclamo del acreedor en tal sentido.
Si hay una obligación civil que se transformó en natural por prescripción, produce la extinción
de la hipoteca.
VI – 18
4. Obligaciones eventuales: un ejemplo sería una cuenta corriente con autorización para girar
en descubierto garantizando con una hipoteca. Así, para que sea válida la hipoteca debe
marcarse un máximo o techo para la misma.
5. Obligaciones de un tercero: ya sea que se obligue como fiador, o como tercero hipotecante,
la nulidad de la obligación principal trae la nulidad de la hipoteca. La excepción a este principio
la representa el art. 3122, según el cual si la obligación principal fuese anulada solamente por
una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero será
válida.

II – “Tutulización” de las hipotecas

Se trata de aquellas hipotecas que acceden a obligaciones que se fraccionan en sendos títulos
circulatorios, como son los pagarés y las letras. En rigor, para su conformación estos títulos habrán
de cumplir con todos los recaudos inherentes a su naturaleza, previstos de manera general por el
decreto-ley 5965/1963 y la ley 24.441, a los que se califica especialmente, por contar como accesorio
un derecho real de garantía: la hipoteca.
La implementación de estos títulos cautelares tiene la ventaja práctica de favorecer el
fraccionamiento de la obligación garantizada, cuando la deuda asegurada tenga vencimientos
parciales escalonados y, con ello, la posibilidad para el acreedor de su más fácil negociación y
circulación, sin necesidad de acudir a la cesión del crédito hipotecario. Los pagarés y letras se
pueden transferir por endoso a otros interesados que asuman así la calidad de nuevos acreedores con
garantía hipotecaria por el importe que surja del título así adquirido, pudiéndoselo ejecutar llegado el
caso que no sean abonados en término por el deudor, a su sola presentación.

A – Pagarés hipotecarios
El art. 3202 contiene la única disposición específica para esta figura, diciendo que si la deuda
hipotecaria debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos
documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en
cuenta del crédito hipotecario, y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su
totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la
fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos.
De lo dicho se deduce que estos instrumentos sólo pueden utilizarse respecto de obligaciones de
dar sumas de dinero, que se garanticen con hipoteca. Debiendo darse un pagaré por cada pago parcial
que deba cumplirse. Además, se observa su vocación registral y la posibilidad de cancelar el
gravamen con la presentación al registrador de los pagarés emitidos en su oportunidad, que obrando
en poder del sujeto obligado harán presumir su pago en término.
 VI – 19
Al tratarse de un verdadero pagaré, el titular puede esgrimir por igual las acciones propias del
pagaré y las inherentes a la hipoteca. Los pagarés hipotecarios no producen novación de la
obligación que garantizan, lo cual lo distinguen de las letras hipotecarias que sí lo hacen.
En cuanto a la forma, deben cumplir con la propia de los pagarés (como lugar y fecha de su
emisión, la promesa pura y simple de pagar una suma de dinero, cierta y determinada, el plazo, el
nombr de aquel al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago, firma de quien emite el título, etc.),
deben ser firmados por el funcionario registral e inscriptos marginalmente en la escritura pública de
la hipoteca, estableciendo la unión indisoluble entre el acto del cual dimana la garantía real y los
títulos circulatorios. Si no son inscriptos, los mismos no contarán con la garantía real.
La transmisión se opera, si son “a la orden”, por simple endoso, mientras que si son “no a la
orden” deberá hacerse mediante una cesión de derechos. La ley guarda silencio en cuanto a la
inscripción registral de los endosos, por lo que hay que acudir a la doctrina, quien en mayoría opina
que no es obligatorio hacerlo, siendo suficiente que en el asiento registral pertinente luzca la
existencia de la hipoteca y los pagarés emitidos. Sin embargo, su inscripción resultaría útil para el
caso de que el deudor hipotecario quisiera pagar antes del vencimiento del plazo establecido para la
obligación principal, ya que no conocería la identidad de sus actuales acreedores.
Estos títulos circulatorios, pese a revestir las notas de literalidad y abstracción, no son
autónomos en sentido estricto, puesto que complementan e integran la escritura que contiene el
contrato hipotecario. Esto significa que la información que luzca en los pagarés debe secundarse con
la que obra en el negocio de base que les dio origen, al que acceden, como la caducidad, intereses,
mora, etc. Asimismo, el título ejecutivo se encuentra integrado con el contrato hipotecario, por lo que
no puede ejecutarse la hipoteca sin los pagarés, ni los pagarés sin la hipoteca (si se ejecuta algunos de
los pagarés, deberá ejecutarse sólo por el monto que los mismos representen).
El hecho de que el deudor cuente en su poder con todos los documentos emitidos, hace presumir
iuris tantum el oportuno pago de la deuda que ellos representan. Por ello es que se habilita al
interesado a rogar directamente del registrador la cancelación del gravamen con la sola presentación
de los pagarés hipotecarios. Deben exhibirse todos, toda vez que la presentación de algunos de ellos
no habilita ni siquiera a la cancelación parcial de la hipoteca, por el principio de indivisibilidad.

B – Letras hipotecarias
La implementación de las letras hipotecarias se vincula con el fenómeno de la “securitización”,
que implica la acción encaminada a convertir algún crédito en un título valor. La ley 24.441 instaura
un régimen jurídico propio para esta figura, la que se define en su art. 35 como los títulos valores con
garantía hipotecaria.
VI – 20
Las letras hipotecarias no se identifican con las letras previstas en el art. 3202, ni con las que
contempla el decreto-ley 5965/63, dada su estructura esencialmente bilateral: los sujetos implicados
son el librador y el beneficiario, y no trilateral como se desprende de las dos últimas normas citadas,
en las que interactúa también el girado.
Sus caracteres son los comunes a los títulos circulatorios. Su emisión está restringida solamente
a las hipotecas de primer grado en seguridad de obligaciones o créditos dinerarios y debe estar
expresamente consentida por el deudor o constituyente del gravamen enel contrato que da origen a la
garantía. El crédito garantizado con la hipoteca debe referirse a obligaciones de dar sumas de dinero
a plazos o en cuotas, de modo que en los títulos valores del caso luzca el plazo en que deberán ser
abonadas.
A partir de la emisión de la letra hipotecaria, pueden darse dos clases de novaciones: una
objetiva y forzosa y la otra subjetiva y posible. Respecto a la novación objetiva de la obligación
garantizada, ello se cumple con la sola emisión de la letra hipotecaria, de acuerdo con lo dispuesto
por el art. 37 de la ley 24.441, lo que supone que el gravamen se transfiere ipso facto del contrato de
base al título valor, sin que sea necesaria reserva alguna del acreedor al respecto. A consecuencia de
ello, el título hipotecario original pierde fuerza ejecutiva, de modo tal que para hacer efectiva la
garantía será necesaria la presentación de la letra hipotecaria.
La novación subjetiva se verifica en la medida en que se transmiten las letras o, en su caso, los
cupones que la integren, por parte del acreedor inicial, a favor de terceras personas, a las cuales el
deudor no podrá negar el pago de los aportes que luzcan en tales documentos, toda vez que la ley
determina que no resulta necesaria la previa notificación del deudor de la circulación de los títulos
valores. No es forzosa, ya que pese a haberse contemplado en el contrato hipotecario la posibilidad
de emitir letras, puede suceder que ellas no se hayan instrumentado en el caso concreto, o bien, que
habiéndose formalizado, no se hayan negociado en el caso concreto y obren en poder del acreedor
inicial.
En cuanto a la forma, como todo título circulatorio, las letras serán emitidas por el deudor
hipotecario o, en su caso, el constituyente del gravamen en seguridad de obligaciones ajenas. Deben
extenderse en soporte papel que resulte inalterable y contando con la firma del deudor, de un notario
y del funcionario registral. Este último, si la letra es emitida en el mismo momento que el gravamen,
deberá labrar el correspondiente asiento registral que así lo publicite, otorgándole oponibilidad a los
terceros interesados; si la emisión es, en cambio, diferida, se consignarán en asiento autónomo,
aunque se vincularán expresamente con el correspondiente al de la hipoteca donde se contempló la
posibilidad de su extensión.
La transmisión se realiza mediante endoso nominativo, que se anotará en el cuerpo mismo del
título valor. No es necesaria la notificación al deudor, quien no podrá oponer al portador o
 VI – 21
endosatario del título las defensas que tuviera respecto de los anteriores titulares de estos
documentos. Este endoso es sin responsabilidad del endosante, por lo que el tenedor del título
solamente podrá dirigir sus reclamos contra el deudor originario, por lo cual se advierte aquí otra
diferencia respecto de los pagarés hipotecarios, donde el endosatario tenía acción también contra los
restantes obligados cambiarios.
Para hacer efectivas estas formas de garantía, quienes tengan los títulos pertinentes podrán
acudir a la vía ejecutiva ordinaria común, o bien al procedimiento especial que contempla el Título V
de la ley 24.441. En ambos casos, el actor deberá aportar las letras hipotecarias o, en su caso, los
cupones respectivos, sin necesidad de adjuntar el contrato hipotecario de base, que por el efecto de la
emisión de tales documentos ha quedado extinto.
La cancelación de la hipoteca se da de dos formas: en primer lugar con la presentación de todas
las letras y cupones rescatados. En segundo lugar, se da con la presentación de un certificado emitido
por autoridad judicial, del que surja la cancelación de todas las obligaciones emergentes de las letras
y cupones.
La prescripción de las acciones emanadas de las letras hipotecarias se produce a los 3 años
contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital o interés (art. 47, ley 24.441).

B’ – Régimen especial de ejecución de letras hipotecarias (ley 24.441)

En caso de mora, el acreedor intimará por medio fehaciente para que se pague en un plazo no
menor de 15 días, advirtiendo al deudor que, de no mediar el pago íntegro de la suma intimada, el
inmueble será rematado por la vía extrajudicial.
El art. 64 dice que vencido el plazo de la intimación sin que se pague, el acreedor podrá
presentarse ante el juez competente con la letra hipotecaria o con los cupones exigibles, y un
certificado de dominio del bien gravado, para verificar el estado de ocupación del inmueble y obtener
la tenencia del mismo. El juez corre traslado de la presentación por 5 días al deudor para que oponga
excepciones, y ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano
que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el
mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de lanzamiento
por la fuerza pública.
No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se
entregará la tenencia al acreedor. A estos fines, el escribano actuante podrá requerir el auxilio de la
fuerza pública, allanar el domicilio y violentar cerraduras, y poner en depósito oneroso los bienes que
se encuentren en el inmueble, a costa del deudor.
VI – 22
Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenará por sí, sin intervención judicial, la venta
en remate público del inmueble afectado a la garantía, por intermedio del martillero que designe y
con las condiciones usuales de plaza. Se publicarán avisos durante 3 días en el diario oficial.
La base de la subasta será el monto de la deuda a la fecha de procederse a la venta y los avisos
deberán informar sobre la superficie cubierta, ubicación del inmueble, horario de visitas, estado de la
deudas por tasas, impuestos, contribuciones y expensas.
El deudor, el propietario y los demás titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada
deberán ser notificados de la fecha de la subasta por medio fehaciente con 7 días hábiles de
anticipación. Si fracasare el remate por falta de postores, se dispondrá otro reduciendo la base en un
25%, y si sucede otra vez lo mismo, se ordenará la venta sin limitación de precio y al mejor postor.
El ejecutado sólo podrá imponer las siguientes defensas:
1. Que no está en mora.
2. Que no ha sido intimado al pago.
3. Que no se hubiera pactado la vía elegida.
4. Que existieran vicios graves en la publicidad.

Dentro de los 30 días corridos de efectuada la ejecución extrajudicial, el deudor podrá recuperar
la propiedad del inmueble si paga al adquirente el precio obtenido en la subasta, sumado al 3% de los
gastos del mismo.
En caso de que el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del crédito garantizado
con la hipoteca, el acreedor practicará liquidación ante el juez competente por el proceso de
conocimiento más breve que prevé la legislación local. La liquidación se sustanciará con el deudor,
quien podrá pedir la reducción equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho después de la
subasta, cuando el precio obtenido de ella fuera sustancialmente inferior al de plaza, teniendo en
cuenta las condiciones de ocupación y mantenimiento del inmueble.

C – Letras hipotecarias escriturales

Son las generadas en asientos contables o en registros hechos por entidades contables a tal
efecto. El art. 49 de la ley 24.441 dispone que las personas autorizadas a hacer oferta pública como
fiduciarios o a administrar fondos comunes de administración, podrán emitir títulos de participación
que tengan como garantía letras hipotecarias o constituir fondos comunes con ellos.
Su regulación se encuentra en el decreto 780/95, que se aplica a todas las letras hipotecarias
escriturales, sea que integren o no fideicomisos con valores admitidos a la oferta pública.
Estos títulos no cuentan con soporte papel, sino que se evidencian a través de las escrituras
relativas a contratos hipotecarios, donde se contempla y consiente la posibilidad de su emisión, y en
los asientos de los registro tendientes a justificar su existencia, a cargo de entidades financieras
 VI – 23
expresamente autorizadas para esos fines, como caja de valores, bancos y sociedades financieras
constituidas por éstos para dichos objetivos. En estos entes, además de constar el registro y existencia
de estos títulos valores, quedará también depositado el contrato hipotecario que contempló la
posibilidad de su emisión.
La emisión podrá ser simultánea con la constitución del derecho real de garantía, o con
posterioridad a dicho evento, debiendo en ambos casos solicitarse la toma de razón de los títulos
generados ante el Registro Inmobiliario.
El Registro de Letras Hipotecarias será llevado de forma manual, mecánica o computarizada, y
deberá contener las siguientes constancias:
1. Monto original de la emisión de la letra.
2. Nombre y apellidos completos de acreedor y deudor, o domicilio y fecha de constitución e
inscripción si se trata de una persona jurídica.
3. Plazo y demás estipulaciones relativas a su pago.
4. Nombre de la entidad financiera administradora de la letra y su domicilio de pago.

Como estos títulos no son cartulares, el encargado de llevar su registro emitirá los comprobantes
que justifiquen la titularidad de éstos a favor de los interesados. Estas constancias serán documentos
hábiles para proceder a su transferencia a favor de terceros, constituir sobre ellas derechos reales, o
proceder a su ejecución ante la falta de pago.

5) Efectos de la hipoteca
I – Efectos entre las partes

A – Efectos respecto al deudor hipotecario

El deudor propietario de inmueble conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al
derecho de propiedad, pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario,
ejercer ningún acto de disposición material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia
disminuir el valor del inmueble hipotecado (art. 3157).
Así, hay un cúmulo de facultades que durante la vigencia de la hipoteca el propietario no podrá
ejercer, ya sea porque objetivamente comprometen la garantía, o porque se ha obligado a no
esgrimirlas en el acto que le da origen. En caso de hacerlas efectivas, la consecuencia no será la
nulidad de lo actuado, sino que los actos de disposición serán válidos entre las partes involucradas,
pero resultarán inoponibles al acreedor hipotecario, quien podrá disponer del bien, como si éste
estuviera libre de las restricciones o limitaciones que le hubiera impuesto el propietario.
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Igualmente, ante el intento del propietario de esgrimir estos actos, el titular de la garantía, por
medio de una acción real hipotecaria, podrá impedirlo o, en su caso, requerir que se lo compense por
el perjuicio que tal accionar le haya provocado a sus intereses.
Un tema no menor aquí es el referido a la locación, la cual tradicionalmente es considerada
como un acto de administración, pero en este caso la doctrina la considera como un acto de
disposición pues es más difícil ejecutar el gravamen por el desalojo.
Así, en principio deberá estarse a lo que diga el contrato, ya sea que la prohíba o la autorice. En
caso de que el contrato no diga nada, se dice que la locación es válida, pero inoponible al acreedor
hipotecario, surgiendo un problema de interpretación con el art. 1148 que habla de compraventa:
“Enajenada la finca arrendada por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el
tiempo convenido”. El artículo colisiona con el nemo plus iuris y con la prioridad temporal, por lo
que deberá resolverse en contrario sensu a lo que indica, disponiendo que si la hipoteca es pública, la
locación es inoponible.
En el mismo orden de ideas, la ley 24.441, referida al régimen especial de ejecución de
hipotecas, fija respecto a este tema la inoponibilidad de los contratos posteriores.
Paralelamente, debemos aclarar que son de por sí nulos, en caso de estar el inmueble gravado
con hipoteca, los contratos de locación en los cuales se haya pactado un precio vil, plazos
excesivamente largos, o el cobro de todos los alquileres por adelantado.

B – Efectos respecto al acreedor hipotecario

Además de las acciones preventivas a que hicimos referencia antes, antes del vencimiento del
plazo del crédito garantizado con hipoteca, el acreedor cuenta con acciones compensatorias,
destinadas a asegurar el depósito del valor estimado de los deterioros.
Una vez vencido el plazo, cuenta con el derecho de ejecución que abarca:
1. Capital adeudado.
2. Intereses por dos años anteriores.
3. Intereses que corran durante el juicio.
4. Costos y costas.
5. Daños y perjuicios.

Además cuenta con el derecho de persecución y el de preferencia. El ius persequendi implica la

facultad de perseguir la cosa y tomarla de manos de cualquiera, salvo expropiación del inmueble,
venta en subasta judicial, o el caso de cosa mueble accesoria al inmueble vendida a comprador de
buena fe. El ius preferendi es el derecho a ser preferido en el caso de ejecución del bien:
 VI – 25
1. Ejecuciones individuales: se encuentra en el 2° grado de preferencia en las ejecuciones
individuales, detrás de los acreedores de gastos de justicia y las deudas por impuestos que se
hayan devengado con anterioridad a la celebración del contrato hipotecario.
2. Ejecuciones colectivas: según la ley de concursos y quiebras está en el 5° grado, detrás de:
 Acreedores con derecho de retención.
 Acreedores por gastos de construcción, mejoras y conservación de las cosas.
 Acreedores laborales.
 Acreedores de tributos fiscales.
Ahora bien, el art. 243 de la ley de concursos y quiebras establece que tratándose de estos
privilegios regirán en cuanto a su prelación los respectivos ordenamientos que los contemplen,
con lo cual el acreedor hipotecario estaría quedando en el segundo lugar, solamente postergado
por el titular del derecho de retención anterior a la hipoteca y por los gastos de justicia.

II – Efectos respecto de terceros adquirentes

Son aquellas personas que, a consecuencia del ejercicio del derecho de disposición jurídica del
inmueble gravado, por parte de su titular, adquieren su propiedad estando vigente la hipoteca. Es
decir, son terceros el adquirente y el deudor que se convierte en “tercero hipotecante”.
No son terceros los herederos del deudor hipotecante, el poseedor del inmueble pero no a título
de dueño, el adquirente por boleto de compraventa, ni el usucapiente cuyo plazo se cumplió antes de
la constitución de la hipoteca.

Llegado el caso, el acreedor podrá accionar tanto contra el deudor hipotecario como respecto del
tercero adquirente del inmueble, último el cual puede hacerse cargo de la deuda o permanecer
totalmente ajeno a ella. Para que la asunción del débito sea plenamente operativa es necesario la
conformidad del acreedor hipotecario, y para que el deudor originario se desobligue también será
necesario su consentimiento expreso.
El tercero adquirente que asume la deuda se convierte en deudor del crédito cuyo accesorio es
la hipoteca. La asunción de la deuda implica que habrá de responder por ella, no sólo con el
inmueble gravado, sino también con el resto de los activos que integren su patrimonio al momento de
hacerse efectiva la garantía.
Si el tercero adquirente no asume la deuda, la consecuencia se traduce en la responsabilidad por
la hipoteca exclusivamente con el bien gravado. Así, para activar la vía ejecutiva, el acreedor deberá
previamente requerir el pago de la obligación del deudor en el plazo de 3 días; si no cumple, el
acreedor tiene expedita la vía para reclamar, ahora, al actual titular del inmueble el pago de lo
adeudado o, en su defecto, el abandono del inmueble.
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Si paga la deuda, se subroga automáticamente en los derechos del acreedor hipotecario
desinteresado, no sólo respecto del inmueble liberado, sino de otros bienes afectados al mismo
crédito, lo cual implica que si el inmueble en cuestión es ejecutado por otros acreedores, aquél
mantendrá sobre el precio la colocación y preferencia que hubiera correspondido al acreedor que
desinteresó con el pago realizado. Asimismo, podrá reclamar del deudor principal el reintegro de las
sumas que invirtió en desinteresar al acreedor hipotecario.
Si abandona el inmueble, ello no implica la abdicación del derecho real sobre cosa propia,
puesto que su consecuencia no es que ingrese en el dominio privado del Estado, así como tampoco
supone que el inmueble se traspase en propiedad al accionante. Se trata de un abandono que recae
sobre la posesión del inmueble, a efectos de que el acreedor hipotecario pueda hacer efectiva la
garantía, a través de su ejecución. La propiedad del bien sigue en cabeza del tercero adquirente, de
modo que si una vez satisfecho el acreedor queda un remanente, éste le pertenecerá. De ello, queda
claro que el acreedor no puede apropiarse del bien, sino solamente disponer su venta y cobrarse con
su producido.
Finalmente, puede oponer excepciones, las que analizaremos seguidamente:
1. Inexistencia del derecho hipotecario: son los casos de vicios o defectos en el cumplimiento
de los requisitos de accesoriedad, especialidad en cuanto el objeto, convencionalidad, falta de
legitimidad, etc. Estas causales determinan la nulidad o inexistencia de la garantía real.
2. Extinción del derecho hipotecario: sea que se derive en forma principal o por vía de
consecuencia, por la conclusión del crédito garantizado.
3. Nulidad o caducidad de la toma de razón de la hipoteca: la nulidad puede derivarse de no
haberse consignado en el asiento registral todos y cada uno de los requisitos exigidos por las
normas pertinentes, o bien porque la inscripción del gravamen su hubiera practicado, por error,
en el folio real correspondiente a otro inmueble. Lo mismo sucede por la caducidad registral por
el transcurso de los 20 años.
4. Inexigibilidad de la deuda: la defensa argumenta el no vencimiento de los plazos acordados
al deudor para el cumplimiento de la obligación principal.

Todas estas excepciones, sumadas todas aquellas reconocidas por los códigos de procedimientos
se propondrán dentro de los 5 días de recibida la intimación del acreedor, junto con el ofrecimiento
de la prueba que en el caso se juzgue pertinente.
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6) Extinción de la hipoteca
I – Vía de consecuencia
Esta modalidad deriva del carácter accesorio de las garantías reales, y a ella se refiere
expresamente el art. 3187, al afirmar que la hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación
principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones.
Se ponen aquí todos los modos de extinción del crédito en pie de igualdad:
Pago hecho por codeudor o coacreedor.
Consignación del crédito (aceptado por el acreedor y con sentencia firme).
Dación en pago.
Confusión.
Prescripción liberatoria.
Sin embargo, se plantean algunas excepciones, es decir, casos en que habiendo finiquitado la
obligación principal, la garantía hipotecaria subsiste:
1. Pago con subrogación.
2. Novación de la obligación, con reserva del gravamen que se proyecta al nuevo crédito.
3. Subsistencia de la hipoteca del fiador en el caso de confusión y pago por consignación. La
confusión debe darse entre el deudor y el fiador, y no entre el acreedor y el fiador.

II –Vía directa
Son los casos en que fenece la hipoteca sin que ello obste la perdurabilidad del crédito al que
aquélla accedía. Los supuestos son:
1. Renuncia: el art. 3193 dice que la hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en
escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación
de la hipoteca. El deudor tiene derecho a pedir que así se anote en el registro. La renuncia es ser
unilateral, no recepticia, irrevocable, expresa y se concibe como un acto jurídico formal solemne
relativo, que deberá constar en escritura pública.
2. Resolución: cuando el que ha concedido la hipoteca tenía sobre el inmueble un derecho
resoluble o condicional, y la condición no se realiza, el contrato por el que adquirió se encuentra
resuelto (art. 3194). La norma se refiere a los casos de dominio revocable o resoluble.
3. Destrucción de la cosa gravada: el art. 3195 dispone que si el inmueble hipotecado tiene
edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales
que formaban parte del edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo (principio
de accesión). Excepcionalmente podría concluir también si el fundo fuera totalmente invadido
por las aguas de mar o río, pasando aquél a formar parte del dominio público del Estado.
VI – 28
4. Venta judicial del inmueble: requiere tres recaudos:
 Que la subasta haya sido ordenada judicialmente.
 Que se hayan citado a los acreedores hipotecarios, a fin de que puedan hacer valer sus
derechos en el juicio, y especialmente para que puedan ir contra el precio obtenido.
 Que se consigne el precio resultante de la subasta del inmueble, a la orden del juez que
la ordenó.
5. Consolidación: si la propiedad irrevocable y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran
reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.
6. Nulidad del contrato hipotecario: sucede la invalidez del acto por el cual se constituye, ya
sea por defectos de fondo, de forma o de sus contenidos esenciales (accesoriedad, especialidad).
7. Expropiación del inmueble: en caso de utilidad pública, verificándose la subrogación real
de los derechos del acreedor, que se trasladan de la cosa a la indemnización pagada por el
expropiante a su titular.

7) Cancelación de la hipoteca

A diferencia de la extinción, la cancelación es el acto por el cual el registrador, a petición de

parte interesada, por orden judicial o de autoridad administrativa competentes o por disposición
legal, deja sin efecto uno o más asientos registrables relativos a las hipotecas obrantes en el folio real,
extendiendo en la columna pertinente de éste las constancias correspondientes.
De la noción se deduce que la cancelación afecta al asiento registral por el cual se publicita la
hipoteca, pero no el gravamen en sí mismo. Si bien es cierto que la cancelación será, por regla la
consecuencia de la extinción de la garantía real, nada obsta a que se quiebre tal correspondencia.
Así, no debe presumirse, en todos los casos, que la hipoteca está vigente si figura registrada en el
folio real del inmueble afectado, ya que muchas veces se extingue pero no se cancela.
La cancelación puede ser:
1. Voluntaria: estamos ante un acto unilateral, por lo que sólo es menester la participación y
conformidad del titular de la garantía, la cual deberá exteriorizarse mediante escritura pública.
Puede ser solicitada tanto por el acreedor como por el deudor, y aunque no es necesario que se
enuncia la causa, generalmente ella tiene que ver con el pago de la obligación principal.
2. Judicial: se da cuando el acreedor hipotecario no quiere prestar su conformidad con la
extinción del asiento registral, de la garantía, aunque se haya verificado la extinción del crédito
principal, por ejemplo, por el pago de lo adeudado
3. Automática: es la que se da por el mero transcurso del tiempo de caducidad de la hipoteca:
20 años contados desde la toma de razón inicial de la hipoteca, salvo reinscripción.
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B – Prenda

En nuestro ordenamiento jurídico, la expresión “prenda” se puede utilizar con tres sentidos:
como derecho real de garantía, como el contrato que da origen a dicha potestad real en función de
garantía, o como el objeto del derecho real de prenda.
El derecho real de prenda puede definirse de manera amplia o restringida. En sentido amplio la
prenda se constituye cuando el deudor de una obligación cierta o condicional, presente o futura,
entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda (art. 3204). Por tratarse su
casusa eficiente de un contrato real, exige para su existencia y eficacia la entrega de la cosa al
acreedor.
En sentido restringido, la prenda común o con desplazamiento, es el derecho real sobre cosa
ajena, en función de garantía que recae sobre una o más cosas muebles o créditos, que su propietario
o titular, sea o no el deudor, entrega al acreedor o a otra persona designada de común acuerdo en
seguridad del cumplimiento de una obligación. En cambio, la prenda sin desplazamiento suple la
entrega efectiva de la cosa al acreedor por la inscripción de la garantía conferida sobre aquélla en un
registro público. En este último tipo de prenda, la publicidad registral juega un papel decisivo
respecto del privilegio del acreedor prendario, que solamente será oponible a terceros, en la medida
en que se haya verificado la toma de razón del negocio de base del que surge la garantía.

1) Caracteres del derecho real de prenda

La prenda cuenta con los caracteres esenciales y naturales comunes a todas las garantías reales

I – Accesoriedad
Todos los créditos pueden garantizarse con el derecho real de prenda, en la medida en que se los
identifique como tales, o bien que se haga lo propio con el contrato o causa fuente de la cual ellos
puedan derivarse, según vimos al estudiar hipoteca.

II – Especialidad en cuanto al objeto

El principio general establece que todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas
en prenda. Asimismo, el art. 583 afirma que pueden darse en prenda bienes muebles, mercancías y
otros efectos, títulos de la deuda pública, acciones de compañías o empresas, y en general
cualesquiera papeles de crédito negociables en el comercio.
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Se trata, por tanto, de cosas muebles, sea por su naturaleza o por su carácter representativo. En
caso de cosas muebles fungibles o consumibles, el acreedor prendario adquirirá la propiedad de ésta,
que se incorporarán así como activos a su patrimonio, debiendo restituir su equivalente en el caso de
que el deudor cumpla en término con la obligación principal que dio motivo a la garantía. Esta figura
se designa como prenda “irregular”.
La especialidad en cuanto a la cosa queda en última instancia cumplida con el desplazamiento y
entrega de ella al acreedor, con la cual, pocas discusiones pueden verificarse entre las partes del
contrato prendario, sobre la identidad de los objetos afectados a la garantía.
Las siguientes son soluciones especiales en atención a la identidad del objeto de la garantía
prendaria:
1. Prenda de créditos: el crédito en cuestión debe estar documentado, de forma que pueda
hacerse tradición o entrega efectiva del título o instrumento el que aquel conste, que se
constituye así en el objeto provisional del gravamen. Se fija la obligación de notificar al deudor
cedido, para que cumpla la prestación debida a favor del acreedor prendario, quien se encuentra
así facultado para percibir el crédito a que se refiere el título que obra en su poder. El hecho de
pignorar un crédito implica su cesión al acreedor, pero con la particularidad de que la cesión del
crédito es en garantía, pero no en propiedad.
2. Prenda de dinero: nada obsta para que sumas dinerarias constituyan el objeto de la prenda.
Se trata de una prenda “irregular”, desde el momento en que el acreedor obtiene la propiedad de
los fondos entregados, con cargo de restituirlos con sus intereses (si así se hubiera pactado), una
vez que el deudor haya dado cabal cumplimiento a la obligación garantizada.
3. Prenda anticrética: si la cosa mueble, objeto de la prenda, tiene la particularidad de generar
frutos, el acreedor está facultado a percibirlos e imputarlos al pago de los intereses de la deuda
así garantizada, si se debieran, y en su defecto, al capital hasta saldar el monto de lo adeudado.
4. Prenda con registro: aquí los bienes que constituyen el objeto de la garantía permanecen en
poder del propietario. Es lo que sucede en materia de buques menores y automotores, aunque
nada impide que se dé sobre todo tipo de muebles. La misma puede ser fija o flotante:
 Fija: la especialidad objetiva debe cumplirse con la mención en el contrato que origine
la prende de las particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Si la
prenda recae sobre ganado mediante indicaciones de su clase, número, edad, sexo,
grado de mestización, marca, señal; mientras que si se trata de otros bienes, la
individualización será lo más específica posible en cuanto a la cantidad, calidad, pero,
número, análisis, patente, etc. Se dice que la prenda de un fondo de comercio no incluye
las mercaderías del negocio.
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 Flotante: compromete mercaderías y materias primas que pertenecen a un
establecimiento comercial o industrial, con lo que existe una cierta determinación
inicial respecto de los componentes específicos del gravamen, pero que no es definitiva.
En última instancia, el acreedor podrá dirigir sus reclamos contra los bienes que
ingresen en el establecimiento en reemplazo de aquéllos

III – Especialidad en cuanto al crédito

En el acto de constitución del gravamen habrá de indicarse igualmente la suma por la cual se
responde con la cosa afectada al derecho real de prenda.
El art. 1° del decreto-ley que regula la prenda con registro dispone que ella puede constituirse
para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a
las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en
una suma de dinero.

IV – Convencionalidad
La regla general es que la prenda reconoce su origen siempre en una convención o acuerdo que
le da origen y sustento, como derecho real. Ello así, con la particularidad de que respecto de la
prenda común, o con desplazamiento, a la causa título deberá sumarse la causa modo o tradición
efectiva de los objetos pignorados para la plena vigencia y eficacia del derecho. En la prenda con
registro, en cambio, la entrega de la cosa es suplica por la toma de razón en el registro pertinente.
Así, la prenda se caracteriza por ser:
1. Contrato real: ya que es necesaria la tradición.
2. Unilateral: pues sólo genera la obligación para el acreedor de restituir la cosa una vez
satisfecho el crédito.
3. Oneroso: dado que la ventaja o utilidad que confiere es concedida por una prestación: el
deudor obtiene un crédito y el acreedor la garantía de su cumplimiento.
4. Formal no solemne o ad probationem: puesto que los recaudos formales a cumplimentar lo
son a los fines de su eventual prueba y oponibilidad frente a terceros.

La prenda tácita es referida en el art. 3218, que dice que “Si existiere, por parte del deudor que
ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser
exigible antes del pago de la primero, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser
pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la
segunda”.
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La denominada “prenda tácita” reconoce su causa fuente en la voluntad presunta de las partes,
en el sentido de que el propietario no puede exigir la restitución de la cosa gravada hasta tanto no
pague la totalidad de las deudas que tenga pendientes con su acreedor.
Son necesarias tres exigencias para la aplicación efectiva de esta figura:
1. Que exista una primera deuda, secundada con el derecho real de prenda.
2. Que se contraiga luego una segunda deuda, que sea exigible antes del pago de la primera.
3. Que exista identidad en las personas del deudor y acreedor en ambos débitos.

En efecto, si al contraerse la segunda obligación, el deudor manifiesta que la garantía real se

extiende a ella, estamos en el caso común de la prenda convencional. El acreedor pignoraticio no
cuenta con el privilegio del acreedor prendario y se le acuerda un derecho de retención, restringido a
la persona del deudor y sus sucesores. Así, al carecer de privilegio en caso de ejecutarse las cosas
gravadas tácitamente por la segunda obligación, de su producido cobrará como un acreedor
quirografario. De aquí que sólo pueda resistir la entrega efectiva de las cosas pignoradas, si quien las
reclama es el deudor.

V – Indivisibilidad
El último caracter del derecho real de prenda es el de la indivisibilidad, que supone que todas y
cada una de las cosas afectadas, y las partes que la integran, están afectadas a asegurar el
cumplimiento de la obligación, de forma tal que el acreedor no está obligado a restituirlas, en todo o
en parte, hasta tanto no se le abone la totalidad de lo debido.
Tal como sucede en la hipoteca, la nota de indivisibilidad es natural y no esencial, por lo que se
admiten pactos expresos en contrario.
El art. 3223 establece que “La prenda es indivisible, no obstante la división de la deuda. El
heredero del deudor que ha pagado su porción de la deuda no puede demandar su porción en la
prenda, mientras que la deuda no haya sido enteramente pagada, y recíprocamente, el heredero del
acreedor que ha recibido su porción de la deuda, no puede librar la prenda en perjuicio de los
coherederos que no han sido pagados”.
Por su parte, el art. 3235 afirma que “Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se
puede retirar una sin pagar el total de la obligación”.
Una de las consecuencias de la indivisión del gravamen prendario es que el acreedor podrá
mantenerse en la posesión efectiva de las cosas afectadas, hasta tanto se le abone la totalidad de lo
adeudado. Este derecho de retención de las cosas empeñadas no es absoluto, debido a que sólo es
oponible al propio deudor y a sus sucesores. En cambio, respecto de terceros interesados, el acreedor
prendario no puede impedir que ellos procedan al embargo y ejecución de las cosas que integran su
garantía.
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2) Contrato prendario

I – Requisitos del contrato de prenda

Como requisitos de fondo exige tres:
1. Capacidad de las partes: en general, es la necesaria para contratar.
2. Legitimación: se exige que quien constituye el gravamen ejerza la propiedad de los bienes
afectados a la garantía. De aquí que estén legitimados los titulares de derechos reales sobre cosa
propio (dominio o condominio). La inobservancia de este recaudo provoca la nulidad. En cuanto
a la posibilidad de prenda sobre cosa ajena, el único caso posible es el del acreedor que de buena
fe ha recibido del deudor un objeto del cual no era propietario, pudiendo, siempre que la cosa no
fuese robada ni perdida, negar su entrega al verdadero propietario.
3. Tradición o entrega de la cosa: el titular del derecho real no pasa a ser su dueño, pues no
puede servirse de la cosa, salvo pacto expreso en contrario, o que estemos frente al caso de la
prenda anticrética. Por consiguiente, la tradición de la cosa y la relación posesoria que el
acreedor entabla con la cosa afectada cumplen una finalidad propiamente publicitaria del
gravamen, pero no habilitan a su titular a usar y gozar de dicho objeto, de acuerdo con su
destino. De aquí que el titular de este derecho se limite a conservar y retener el objeto, hasta
tanto sea satisfecho su crédito. Las partes también pueden designar un tercero para que tenga el
objeto de la garantía.
Como requisitos de forma, de acuerdo con el art. 3217, la prenda común o con desplazamiento
se presenta como un contrato formal no solemne, en el sentido que sólo se precisa de su extensión
por escrito, bajo la forma de instrumento público o privado con fecha cierta, para hacerlo oponible a
terceros. En cambio, entre las partes, la convención se perfecciona por el solo acuerdo de sus
participantes, sumado a la entrega efectiva de lo acordado.
En la práctica, las partes pre-constituirán prueba suficiente por escrito de la celebración del
convenio prendario, pues ello hace a la existencia misma del privilegio que asiste al acreedor. Y que
le dará prelación en el cobro, en el caso de ejecutarse la cosa que constituye el objeto de la garantía.
Caso contrario, la existencia del gravamen y de su privilegio quedarán sujetos a los avatares de su
prueba, yendo ello en franco detrimento de la posición preferencial a la que aspira el titular de la
garantía en estas circunstancias. Esto es así, ya que en última instancia, si no puede demostrarse la
existencia de la prenda, el acreedor quedará en la condición de quirografario.
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II – Contenido del contrato prendario

Los requisitos necesarios para el contrato son los siguientes:
1. Identificación de las partes contratantes con la mención de sus datos personales.
2. Designación de las cosas que constituyen el objeto de la garantía, es decir, el cumplimiento
del requisito de la especialidad en cuanto al objeto.
3. Mención de la obligación o crédito al que ella accede (principio de accesoriedad).
4. Indicación del importe máximo por el cual se responderá con la cosa afectada (principio de la
especialidad en cuanto al crédito).
5. Tratándose de prenda con registro, la especificación de los privilegios a que están sujetos los
bienes al momento de celebrarse la convención que da origen a la garantía real, y la mención de
si ellos están o no asegurados.

La inobservancia de estos primeros cuatro requisitos provocará, indefectiblemente, la nulidad del

gravamen.
Las cláusulas opcionales en la materia, en cambio, no afectan la validez y eficacia del convenio,
y pueden versar, entre otros contenidos, en la posibilidad para el acreedor prendario de servirse de la
cosa, acercándose al uso y goce. Es necesaria la expresa conformidad del propietario de la cosa; o la
designación de una tercera persona que tendrá el objeto de la garantía, en nombre y por cuenta del
acreedor.
El art. 3222 del Código Civil prohíbe dos cláusulas:
1. El pacto comisorio, que supone que el acreedor se apropie definitivamente de la cosa
empeñada, ante el incumplimiento del deudor, sin necesidad de proceder a la venta forzada de la
cosa. Esto no obsta que el acreedor se la adjudique por el valor que se le fije al momento de
tornarse exigible el crédito principal.
2. La que prevea la imposibilidad para el acreedor de solicitar la venta forzada de la cosa, ante el
incumplimiento de la obligación asegurada por parte del deudor.

3) Prerrogativas del acreedor

A continuación enumeraremos las principales facultades que tendrá el acreedor prendario sobre
la cosa empeñada:
1. Acciones posesorias y petitorias: tiene derecho a entablarlas para resguardar su relación real
con la cosa, y con ello, la garantía inherente al derecho de prenda.
2. Derecho de retención: hasta tanto se satisfaga el importe de la totalidad de lo adeudado. Sólo
puede esgrimirla frente al deudor y al propietarios de la cosa y sus sucesores.
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3. Reembolso de gastos: se divide en tres casos:
 Expensas y gastos necesarios: tiene el derecho de cobrar aquellos gastos que hubiere
hecho para la conservación y mantenimiento de las cosas pignoradas, aunque ellas se
extingan con posterioridad, extendiéndose el derecho de retención del acreedor hasta
que se le paguen también estos importes.
 Gastos útiles: solamente serán afrontados por el deudor en la medida en que subsistan
las ventajas o el mayor valor conferidos por ellos a los objetos pignorados, al momento
de su restitución.
 Gastos voluntarios: efectuados por el acreedor sobre la cosa empeñada para su
exclusiva utilidad, o cuando son de mero lujo o recreo, no serán afrontados por el
deudor, pudiendo el primero retirarlos.
4. Venta de la prenda: el acreedor cuenta con el derecho a disponer la venta de las cosas
empeñadas ante el incumplimiento del deudor, para cobrarse con su producido. Esta facultad
esencial no puede ser recortada ni limitada.
5. Privilegio especial: el acreedor prendario cuenta con un privilegio especial sobre las cosas
muebles afectadas a la garantía.los aspectos más importantes de esta prerrogativa son:
 Nacimiento y vigencia del privilegio: nace con la entrega o tradición de las cosas
empeñadas a su favor, sea que las tenga de manera personal, o que lo haga un tercero a
su nombre. De aquí que su vigencia esté ligada, inexorablemente, a la continuidad en la
posesión de las cosas pignoradas.
 Extensión del privilegio: solamente se circunscribe al capital de la deuda, pero no
alcanza ni los intereses ni las costas de la ejecución.
 Rango o posición del privilegio: el acreedor en la prenda con desplazamiento no cuenta
con una colocación preferencial y es prácticamente postergado por los acreedores con
privilegio especial sobre cosas muebles (gastos funerarios, crédito del conservador,
depositante, acarreador, posadero). En cambio, la posición del acreedor en materia de
prenda con registro es significativamente mejor, encontrándose en el cuarto lugar según
el decreto-ley 15.348/1946.
En materia de ejecuciones colectivas, la situación de estos acreedores es similar a la
estudiada para las hipotecas, con la salvedad de que al titular del derecho real de prenda
no se le reconoce la posibilidad de realizar un concurso particular sobre los bienes
gravados dentro del concurso general.
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4) Obligaciones y responsabilidades del acreedor

1. Abstenerse de usar y servirse de las cosas empeñadas en provecho propio: salvo que
medie autorización expresa del propietario, o que se trate del supuesto de prenda anticrética. Si
el titular de la prerrogativa real se sirve de las cosas empeñadas, o pretende efectuar sobre ellas
actos de disposición material o jurídica, que comprometan su valor o los derechos de su legítimo
propietario, este último puede pedir que los bienes se pongan en secuestro.
2. Conservar y mantener las cosas prendadas en buen estado: debe responder por su pérdida
o deterioro derivados de su culpa o negligencia. Esta obligación no implica qu el acreedor deba
ejecutar mejoras sobre las cosas pignoradas, limitándose a realizar los gastos que sean necesarios
para su conservación, los que se sumarán al importe de lo originalmente adeudado. Los daños
que se deriven por el obrar negligente o imprudente del acreedor se compensarán con el valor de
la obligación principal hasta la suma inferior.
3. Restituir las cosas empeñadas: una vez que se cumpla con la obligación principal, o que
dicho crédito se extinga por cualquier otra causa, o lo que finiquite sea el derecho real de prenda
y el acreedor no tenga otra causa o razón para mantenerse en posesión de ellas. Debe restituirse
en el estado en que las cosas se hallaban al momento en que fueron recibidas inicialmente, al
constituirse el derecho de garantía, junto con sus accesorios y aumentos. El art. 4021 fija que
“La acción del deudor para pedir la restitución de la prenda se prescribe a los 20 años si la cosa
ha permanecido en poder del acreedor o de sus herederos”, siendo una prescripción liberatoria.
No incide aquí la prescripción adquisitiva, ya que el acreedor y sus herederos son tenedores, de
modo que en principio no pueden esgrimir ese modo para adquirir la propiedad de las cosas, ni
ser sujetos pasivos de la acción real de reivindicación impetrada por el propietario de las cosas
pignoradas. Sí será posible la usucapión cuando inviertan su relación real con las cosas
empeñadas, se erijan nuevamente en poseedores y resistan la devolución de éstas a su
propietario, aplicándose la usucapión veinteñal.

5) Extinción de la prenda

I – Por vía directa

Como sucede con todos los derechos reales de garantía, la conclusión de la obligación principal
provoca, por vía de consecuencia, que suceda lo mismo con su accesorio.
Sin embargo, el caso de la prescripción liberatoria de la acción para exigir el cumplimiento de la
deuda principal general algunas dudas. En efecto, la doctrina clásica francesa (Aubry et Rau),
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considera que la deuda garantizada con prenda es imprescriptible, puesto que la posesión que ejerce
de manera efectiva el acreedor sobre las cosas pignorada interrumpe permanentemente el cómputo de
la prescripción liberatoria. Otro criterio, al que adhiere Saucedo, considera que en el caso deben regir
los principios generales, de modo tal que todas las acciones de índole personal por deudas exigibles
prescriben en el lapso decenal.
Además, si la intención del legislador hubiera sido la de consignar esa ventaja para el acreedor
prendario, la hubiera considerado expresamente entre los supuestos relativos a las accioens
imprescriptibles.

II – Por vía directa

En esta hipótesis, termina la garantía pero no el derecho creditorio asegurado, que sigue vigente
y puede ser exigido en su cumplimiento por parte de su titular, aunque en su condición de acreedor
quirografario.
El legislador solamente ha contemplado el caso de la confusión en el art. 3237, donde se
establece que la prenda “Se extingue también cuando por cualquier título la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor”. Por tanto, si se reúnen en la misma perrona la condición de acreedor
prendario y propietario de las cosas afectadas a la garantía, el derecho prendario se extinguirá,
aunque no suceda lo propio con la obligación.
Por analogía, debemos considerar como medios directos para la conclusión de la prenda los
vistos en materia de hipoteca, entre los que destacamos:
1. Renuncia: hecha por el acreedor, abdicando sus derechos, la que se traduce en la restitución
voluntaria de las cosas pignoradas a su propietario, sin que sea necesaria la formalización por
escrito de tal decisión. Empero, no debe seguirse que de tal actitud resulte la remisión de la
deuda.
2. Extinción o destrucción de la cosa.
3. Expropiación: por causa de utilidad pública, lo que determina que la garantía se desplace de
la cosa mueble a la indemnización acordada.
4. Puesta de la cosa fuera del comercio.
5. venta judiciale: supuesto en el cual la garantía se desplazará al precio que se haya obtenido
en la subasta recibiéndola el adquirente libre de todo gravamen, en tanto y en cuanto se haya
citado al acreedor, si la cosa estaba en manos de un tercero. En cambio, si la venta se realiza en
forma privada, el derecho real de prenda subsistirá y será plenamente oponible al comprador.
6. Confusión: se aplican los principios básicos de este instituto.
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C – Anticresis

La expresión anticresis etimológicamente puede descomponerse en los dos términos que la

integran: “anti”, que significa “contra” o “en vez de” y “cresis” que alude al uso o goce efectivo de la
cosa y más precisamente a la percepción de frutos.
El art. 3229 del Código Civil, lo define como “el derecho real concedido al acreedor por el
deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los
frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de
exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben”.
Esta noción pone el acento en el ius fruendi transferido al acreedor, como medio para percibir su
crédito, aspecto que aparece de manera excepcional en el derecho de prenda y es totalmente ausente
en la hipoteca.

1) Caracteres de la anticresis

I – Accesoriedad
Presenta la novedad de que en el art. 3239 se alude expresamente a la posibilidad de que la
deuda tenga intereses que se compensen, entonces, con los frutos obtenidos del inmueble y, en su
defecto, que se imputen al capital mismo de la obligación.
En materia de créditos eventuales, o sujetos a condiciones suspensivas no podría aplicarse la
imputación de los frutos percibidos al pago de lo adeudado, que a ese momento no existe, aunque sí
pueda existir la causa de la cual se pueda derivar, a posteriori, la deuda. O, lo que es lo mismo, el
acreedor podría poseer el inmueble, pero sin usar ni gozar de él hasta tanto no surja el crédito
exigible, pues sino incurriría en un enriquecimiento ilícito de parte del acreedor anticresista.
La nota de accesoriedad influye también en la extinción del derecho real de anticresis, por vía de
consecuencia, es decir, concluida la obligación principal, otro tanto acontecerá con la garantía. No
sucede lo propio en sentido inverso, pues extinta la anticresis, el crédito de base puede subsistir como
tal, y resultar exigible al sujeto obligado.

II – Especialidad
En lo que respecta a la especialidad en cuanto al inmueble y en cuanto al crédito, corresponde
aplicar por analogía lo expuesto en el derecho real de hipoteca.
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III – Convencionalidad
La única causa eficiente para la anticresis es la convención, con la peculiaridad de que, por
tratarse de un derecho real que se ejercer por la posesión de las cosas, hemos de sumar la causa modo
(tradición). De aquí se sigue que no existen anticresis legales, judiciales o tácitas.
El contrato de anticresis es real, unilateral y oneroso. Además, hemos de sumar la publicidad
registral, que se logra a partir de la toma de razón del contrato que le da origen en el Registro
Inmobiliario del lugar de situación del bien gravado. La registración tiene efectos declarativos y de
oponibilidad a terceros.
A diferencia de lo que sucede con la hipoteca y la prenda con registro, en materia de anticresis
no existe privilegio alguno. De aquí que a nuestro juicio, el hecho de que el contrato de anticresis no
cuente con posición registral no obstará a la ejecución de la garantía.
El cumplimiento del requisito de la inscripción registral permite el funcionamiento del principio
de la prioridad común o temporal. La cuestión es de interés respecto de si se necesita de la publicidad
registral para tornar oponible el derecho de retención del acreedor anticresista, o si es suficiente
manejarse con la publicidad de los estados de hecho, derivada de la tradición y la continuidad en la
posesión efectiva del inmueble. Saucedo considera que no puede negarse al acreedor anticresista el
derecho de retención por el solo hecho de no haber inscripto su título ante el Registro Inmobiliario.
La posibilidad de retener el inmueble nace con la adquisición misma del derecho, con título y modo,
por lo que la falta de su registración no puede implicar necesariamente su falta de oponibilidad.
En cuanto a la anticresis tácita, la misma se encuentra en el art. 3261, que remite expresamente
a la solución en materia de prenda tácita, diciendo que “Desde que el acreedor está íntegramente
pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber
constituido el inmueble en anticresis, contrajere una nueva deuda con el mismo acreedor, se
observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda”. El legislador parte de la
presunción tácita de la voluntad de las partes de extender la garantía para cubrir la segunda
obligación, en el entendimiento de que el acreedor no restituirá la cosa hasta tanto no sea satisfecho
de la totalidad de su crédito. De aquí que no podamos decir que la ley sea causa eficiente.

IV – Indivisibilidad
Esta cualidad, que es natural pero no esencial, se proyecta sobre el derecho re retención que
puede ejercitar el acreedor sobre el inmueble y sus accesorios, hasta tanto sea satisfecho de la
totalidad de lo debido.
El anticresista puede oponer su potestad no sólo al deudor y sus sucesores universales o
singulares, sino también a otros acreedores que pretendan cobrarse del producido de la venta del
inmueble afectado a la garantía.
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2) Requisitos del contrato de anticresis

I – Requisitos de fondo
Son exigidos tres requisitos:
1. Capacidad: se requiere la capacidad de disposición en la persona del constituyente del
gravamen, y la de contratar en la del acreedor. El art. 3244 dice respecto a este tema que “El que
sólo tiene poder para administrar, no puede constituir una anticresis”. Como la percepción de
frutos es un acto de administración y no de disposición, se discute cuál es la razón para exigir la
capacidad dispositiva, y se dice que es debido a que el acreedor puede pretender la ejecución o
venta forzada del inmueble, lo cual implica su pérdida para el propietario.
2. Legitimación: el constituyente debe ser el propietario del inmueble afectado, bien tener
derecho a los frutos de él, por lo que se agrega también aquí al usufructuario respecto de su
usufructo. No se extiende a quienes esgriman los derecho de uso o habitación, aunque
excepcionalmente los primeros pueden admitirse siempre que su derecho real se haya
constituido a título oneroso. Como el acreedor anticresista no puede ejecutar el inmueble del
usufructuario, salvo conformidad del nudo propietario al tiempo de la constitución, es muy
difícil que se acepte.
3. Tradición: es la entrega efectiva del inmueble al acreedor, o a la persona designada por él.
La condición de poseedor, habilita al acreedor anticresista a defender su derecho frente a ataques
de terceros, acudiendo por igual a la vía posesoria como a la petitoria, tanto en caso de turbación
como despojo. A diferencia de lo que sucede con el derecho real de prenda, donde cabe la
posibilidad de afectar una misma cosa mueble a varias garantías, en materia de anticresis no es
posible, ya que difícilmente puedan coexistir dos derechos de anticresis, afectando a un mismo
inmueble, a menos que los acreedores involucrados lleguen a un acuerdo sobre la manera de
distribuirse los frutos y su producido. Nada obsta, en cambio, a que el anticresista concurra en su
potestad real sobre el inmueble, con otros titulares de garantías inmobiliarias, que no impliquen
el desplazamiento o entrega efectiva de la cosa.

II – Requisitos de forma
El art. 3240 del Código Civil sanciona que el contrato de anticresis “sólo queda perfecto entre
las partes, por la entrega real del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad”. Así, entre las
partes se perfecciona con la entrega de la cosa, siendo necesaria la forma escrita para su oponibilidad
frente a terceros.
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Tratándose de un derecho real inmobiliario, la forma de cumplir sería hacerlo en escritura
pública, con lo que dicho negocio sería un acto formal no solemne o ad probationem.
Saucedo no acepta esta solución, por entender que la norma no hace más que destacar el carácter
real del contrato, que para su perfección requiere indefectiblemente de la tradición de la cosa al
acreedor. Pero para que dicho negocio se erija en título suficiente, debe ajustarse al requisito de la
escritura pública; de aquí que el mero acuerdo verbal entre las partes, o su extensión bajo la forma de
instrumento privado, seguido de la entrega del inmueble, no serán suficientes para la constitución
definitiva del derecho real, por defecto en la exteriorización de su causa eficiente. Así, concluye el
autor diciendo que el contrato de anticresis es un acto jurídico formal solemne, pero relativo, lo que
significa que si no se respeta la forma de escritura pública en su celebración, el negocio no quedará
concluido como tal, sino como un acuerdo por el cual las partes se obligan a elevarlo a dicha
solemnidad a posteriori.
Dicho instrumento, además, deberá ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, para
su oponibilidad frente a terceros interesados.

3) Contenido del contrato de anticresis

El contrato de anticresis obligatoriamente debe indicar:

1. Identificación de las partes contratantes con la mención de sus datos personales.
2. Descripción del inmueble que constituye el objeto de la garantía.
3. Mención de la obligación o crédito al que accede el derecho real de garantía (accesoriedad).
4. Expresión del importe máximo por el cual se responderá con la cosa afectada, con expresa
mención, en su caso, del capital de la deuda y los intereses convenidos.

La ausencia de alguno de estos contenidos determina la nulidad total del contrato de anticresis y
con ello la consecuente ineficacia de la garantía así constituida.
Asimismo, se catalogan como pactos prohibidos, siendo nulos pero sin afectar la validez del
resto del contrato, a los siguientes:
1. La posibilidad de apropiarse del inmueble objeto de la garantía, ante la falta de pago de la
obligación principal a su vencimiento.
2. La facultad de adjudicarse el inmueble por el valor o tasación que de él realicen los peritos
designados por las propias partes o, en su caso, por el juez que entienda en la ejecución.
3. El derecho del acreedor a disponer del inmueble a favor de terceros, de manera privada y
extrajudicial, cobrándose así con el importe que resulte de dicha venta.
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4) Derechos que la anticresis confiere al titular

1. Usar y gozar del inmueble: ya sea de manera personal, o bien alquilándolo a un tercero,
percibiendo los frutos, para aplicarlos a cubrir los intereses de la deuda asegurada, si fuera
debidos, y en su defecto imputarlos al capital de la obligación principal, hasta amortizarla en su
totalidad.
2. Reintegro de los gastos de administración y conservación del inmueble:
 Mejoras necesarias: siempre que fueran realizadas durante la vigencia de la garantía. Se
llevará a cabo descontándolos de lo obtenido en razón de los frutos del inmueble. En
cuanto a las mejoras.
 Mejoras útiles: el acreedor no está obligado a realizarlas si no median el conocimiento y
la conformidad del propietario. Si las ejecutó sin el consentimiento del dueño de la
finca, el acreedor podrá exigir su reembolso, en la medida en que aquéllas hayan dado
un mayor valor al bien y subsistan al tiempo de su devolución.
 Mejoras voluntarias: no serán abonadas al acreedor, quien podrá retirarlas al momento
de extinguirse el derecho, en la medida en que ello sea materialmente posible y no
signifique un deterioro o perjuicio para el inmueble.
3. Acciones posesorias y reales: las que sean necesarias para mantenerse en la posesión
efectiva del inmueble gravado, frente a actos de turbación o despojo de cualquiera.
4. Hacer vender el inmueble en sede judicial: frente al vencimiento de los plazos acordados al
deudor y al incumplimiento de la obligación secundada con el gravamen del caso. El acreedor
anticresista no cuenta con ningún privilegio sobre el producido de la venta, con lo que si existen
otros acreedores privilegiados, le convendrá mantenerse en la posesión efectiva del inmueble,
amparado por el derecho de retención y amortizar así de a poco su crédito.
5. Derecho de retención: sobre el inmueble hasta tanto se vea satisfecha la totalidad de su
crédito. Este derecho prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha
comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados. Subsiste incluso en caso
de concurso o quiebra.
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5) Deberes y obligaciones del acreedor anticresista

1. Conservar y administrar el inmueble: afrontando todos los gastos que ello irrogue, los que
serán reintegrados por el propietario del inmueble. Están incluidos el pago de los impuestos y
contribuciones que graven el bien afectado y la conservación de los derechos y ventajas
constituidas a favor del inmueble, como las servidumbres. Si no lo hace, el propietario podrá
exigir en sede judicial la restitución del inmueble, junto con la reparación de daños y perjuicios
que tales conductas le hubieran provocado. A diferencia de lo que sucede con la prenda, la
cuestión se resuelve por la restitución forzada del inmueble a su dueño, extinguiéndose con ello
la garantía real inmobiliaria.
2. Restituir el inmueble a su dueño: una vez que se haya extinguido la deuda, con sus
accesorios e incrementos verificados durante la vigencia del derecho real de garantía.

6) Extinción d la anticresis

No existen disposiciones expresas sobre este aspecto, aunque ello no obsta de que podamos
aplicar las soluciones vistas en materia de hipoteca y prenda, distinguiendo los medios extintivos en
directos, si afectan solamente al gravamen, pudiendo perdurar el crédito de base desprovisto de
aquél, e indirectos, cuando lo que concluye es la obligación principal, arrastrando en su caída
también el gravamen.
Respecto a la prescripción liberatoria de la deuda, por inactividad del acreedor, Saucedo
entiende que en los hechos será de difícil aplicación práctica. Ello es así, debido a que el acreedor
por el solo hecho de percibir los frutos e imputarlos al pago de la deuda, interrumpirá ipso facto, el
cómputo de la prescripción.
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D – Indisponibilidad voluntaria
La indisponibilidad voluntaria es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables,
muebles o inmuebles por igual, que permanecen en poder de su titular, quien se obliga a través de
una convención o acuerdo con el acreedor a no transmitirlas en propiedad a terceros, ni constituir
sobre ellas gravámenes reales de ninguna índole, por un plazo de tiempo establecido, como medio de
asegurar el cumplimiento de una o más obligaciones determinadas, sean éstas propias o ajenas,
facultando al titular de la garantía a proceder a su ejecución de manera exclusiva por el importe
máximo establecido en el acto de su constitución, ante el incumplimiento de la obligación principal,
o ante la realización de los actos de disposición momentáneamente prohibidos al propietario,
pudiendo respecto de estos últimos impugnarlos por invalidez.
El derecho positivo es contrario a la vigencia de la indisponibilidad voluntaria, al menos como
derecho real. El art. 2612 dispone que “El propietario de un inmueble no puede obligarse a no
enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el
acto puede constituir contra él”.
A la sombra de este precepto, se originó en sede notarial el instituto de las “inhibiciones
voluntarias”, que suponía que el propietario de un inmueble se obligaba a no ejecutar actos
dispositivos hasta tanto no diera cumplimiento a una obligación originada en la adquisición del
mismo inmueble o en otra causa. Ellas se formalizaban por escritura pública y durante un tiempo
contaron con vocación registral.
Sin embargo, la toma de razón de estos instrumentos públicos carecía de sentido por la falta de
oponibilidad a terceros, ab initio, de estos pactos. Más aún, el eventual tercer adquirente de hecho
sabía que de seguir adelante con la contratación establa totalmente amparado, en el sentido de que no
prosperarían ni la acción de invalidez del acto concluido ni la de reivindicación del inmueble
adquirido. De aquí la cuestión terminaba en un juicio de daños y perjuicios.
Así, en el derecho vigente se puede pactar como medio de asegurar el cumplimiento de una
obligación la indisponibilidad voluntaria de uno o más inmuebles, pero ésta se perfila
indefectiblemente como una garantía de neto corte personal, sin implicancias reales de ninguna
índole. De aquí que se imponga una necesaria modificación al Código Civil para la inclusión de esta
figura con reflejos reales en nuestro derecho.
El proyecto de 1993 consagraba a la indisponibilidad voluntaria como derecho real en su art.
3208: “Puede pactarse como garantía, por un plazo que no exceda de 1 año, la indisponibilidad
voluntaria de transmitir el dominio de una cosa registrable o de constituir sobre ella otros derechos
reales [...]. Debe ser instrumentada en escritura pública e inscribirse a sus efectos en el registro
correspondiente. El incumplimiento de la indisponibilidad genera la nulidad del acto dispositivo”.
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El proyecto de 1998 trajo una regulación más completa, diciendo en su art. 2133 que “es el
derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables en su totalidad o alícuotas, en virtud del
cual el constituyente se inhibe, por un plazo que no exceda de 5 años, para transmitir o constituir a
cualquier título derechos reales sobre ellas [...]. El incumplimiento de la indisponibilidad genera la
invalidez del acto dispositivo”. Se encontraban legitimados para hacerlo el propietario, el condómino
y el superficiario; siendo oponible a terceros interesados de buena fe desde su inscripción en el
registro correspondiente. La cosa indisponible es ejecutable por el titular del derecho real de
indisponibilidad voluntaria, pero no por otros acreedores.

E – Prenda con registro (remisión)

Se trata de un derecho real constituido a favor de ciertos acreedores mediante la inscripción

registral, para garantizar cualquier clase de obligaciones, recayendo sobre cosa mueble generalmente,
del deudor o un tercero, quien permanece en poder de las mismas.
Participa de los caracteres de accesoriedad, indivisibilidad y especialidad.
Pueden ser acreedores prendarios, los siguientes sujetos:
1. Estado.
2. Sociedad.
3. Acopiadores.
4. Comerciantes e industriales.
5. Personas físicas y jurídicas.

La prenda fija recae sobre los siguientes objetos:

1. Muebles: todos los muebles por naturaleza que se encuentren en el comercio y sean
susceptibles de enajenación. No debe contar con el beneficio de inembargabilidad, y debe tener
un valor. Pueden ser cosas futuras, partes de cosas, cosas litigiosas o sometidas a condición
resolutoria.
2. Semoviente.
3. Frutos y productos.
4. Inmuebles por accesión.
5. Hacienda comercial.
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1) Efectos del contrato entre las partes

I – Derechos y obligaciones del acreedor

1. A cobrar el crédito y sus accesorias
2. Fiscalización
3. Secuestro
4. Embargo
5. Transferir el crédito
6. Oponerse a nueva prenda

II – Derechos y obligaciones del constituyente de la prenda

1. Tenencia cosas gravadas
2. Usar las cosas gravadas
3. Enajenar los bienes prendados
4. Constituir nuevos gravámenes
5. Trasladar los bienes
6. Industrialización cosas gravadas
7. Satisfacer anticipadamente la prestación
8. Depositar las cosas prendadas

III – Obligaciones del prendante

1. Guarda la cosa
2. Usarla conforme a destino
3. Abstenerse de enajenar cosas gravadas , o los frutos y productos
4. No gravar con nuevas prendas los bienes

2) Efectos del contrato respecto a terceros

1. Privilegios
2. Gastos de justicia y conservación
3. Créditos Fiscales
4. Créditos del locador
5. Créditos por salarios anticresis al Contrato
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6. Conflicto con Acreedor Hipotecario
7. Conflicto con Acreedores con Prenda Común
8. Conflicto con Embargantes
9. Conflicto con quien ejercita derecho de Retención
10. Derecho de Persecución contra tercero

3) Modos de ejecución

Puede ejecutarse de dos maneras, en primer lugar como venta por mutuo acuerdo, y en segundo
lugar mediante la acción prendaria (privada o judicial)

4) Extinción de la prenda con registro

I – Causas indirectas
1. Pago
2. Novación
3. Confusión
4. Prescripción

II – Causas directas
1. Voluntad de los contratantes.
2. Renuncia unilateral de la garantía.
3. Ejecución prendaria.
4. Pérdida o destrucción de cosas prendadas.
5. Caducidad de la inscripción.