“Año de la Unión Nacional Frente a Crisis Externa”

ESCUELA DE POSGRADO
DOCTORADO EN DERECHO

ARBITRAJE Y CONSTITUCIÓN

Alumnos:
1.- ASENCIOS SAENZ, Ybeth.
2.- MAC PHERSON MOLINA, Heydee Yazzmin.

Catedrático:
Dr. PALOMINO MANCHEGO, José F.

LIMA – PERÚ
2009

1
 ÍNDICE

PRESENTACIÓN……………………………………………………………………..…………....5
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………......6
CONSTITUCIÓN Y ARBITRAJE……………………………………………………………........7
CAPÌTULO I
MARCO TEÓRICO………………………………………………………………………..….…...12
1. EL ARBITRAJE………………………………………………………………..…..…...12
1.1. DEFINICIÓN…………………………………………….……….…….……………….. 12
1.2. CARACTERÍSTICAS…………………………………………………...……..……….. 16
1.3. OBJETIVO DEL ARBITRAJE……………………………..…………...……………… 16
1.4. NATURALEZA JURÍDICA…………………………………..…………………………. 17
1.5. CLASIFICACIÓN………………………………………………………………..……… 18
1.5.1. Según la decisión de las partes………………………………..………….. 18
1.5.2. Según la calidad del pronunciamiento, actuación
de los árbitros y naturaleza de la decisión……………………………….….……20
1.5.3.Según la fuente de la cual proviene: el acuerdo
de voluntades o disposición de la ley…….……………………………...….……21
1.5.4. Según se trate de un diferendo nacional o internacional……….………….20
1.6. IMPORTANCIA………………………………………………...……………………….. 22
1.7. EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL…………………………..………………… 23
1.8 CONCILIACIÓN……………………………………………………………….………..23
1.8.1 DEFINICIÓN…………………………………………………………………... 23
1.8.2 CARACTERÍSTICAS…………………………………………………………. 26
1.8.3 OBJETIVO……………………………………………………………………... 26
1.8.4 NATURALEZA JURÍDICA………………………….………………………… 27
1.8.5 CLASIFICACIÓN……………………………………………………………… 28
1.8.5.1 Por la oportunidad en la que se lleva a cabo......................................27
1.8.5.2La conciliación, atendiendo a la condición del tercero……………….....29
1.8.5.3 Por el resultado del acuerdo…………………………………….…...29
1.8.5.4 Por la iniciativa de las partes…………………..…………..………. 29
1.8.6 IMPORTANCIA………………………………………………………………... 29
1.8.7 EFECTOS……………………………………………………………………… 30
1.9 LA MEDIACIÓN………………………………………………………………….……..31
1.9.1 DEFINICIÓN…………………………………………………………………… 31
1.9.2 OBJETIVO……………………………………………………………………... 31
- CARACTERÍSTICAS ………………..………………..…………………….…... 33
1.10 DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE,
CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN……………………….……………………………..32
1.10.1 Toma de decisiones………………………………………..……………….. 33
1.10.2 Forma de solucionar el conflicto………………………………..…………. 33

2
 1.10.3 Origen del resultado………………………………..………………………..34
1.10.4 Por la magnitud de protagonismos del tercero……………………..……. 34
1.10.5 Por la magnitud de protagonismos de las partes……………………..…. 34
1.10.6. Por el clima que desarrollan………………………………………….33
1.10.7 Por el resultado…………………………………………………..………….. 35
1.10.8 Por el tipo de resultados……………………………..…………………….. 35
1.10.9 Por su carácter………………………………………..…………………….. 35
1.11 DIFERENCIAS ENTRE CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN…………………..……… 35
1.11.1En cuanto a su finalidad…………………………………..………………... 36
1.11.2 Por la magnitud de participación del tercero…………………..…..……. 36
1.11.3 Por la magnitud de participación de las partes………………...….……...36
1.11.4. Por la magnitud de control sobre resultado por las partes……………...37
1.11.6. Por su filosofía………………………………………………….…………....37
1.12 DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN……………………..……….. 37
1.13 GARANTISMO EN SEDE CONSTITUCIONAL…….…………………………..……..39
1.13.1 CONSTITUCIÓN Y ARBITRAJE……………………………….…………… 42
1.13.2 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA CONCILIACIÓN……………….… 43
CAPÌTULO II
2. DERECHO COMPARADO……………………………………………..……………..45
2.1. VENEZUELA: LA CONSTITUCIONALIZACION DEL
ARBITRAJE EN VENEZUELA Y EL
CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL…………………………….……………. 46
2.1.1. Venezolana de televisión c:a c/
electrónica industriale s.p:a…………………………………………………….... 51
2.2. ARGENTINA: ARBITRARIEDAD Y PLANTEOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD……………………………………….…………………………56
2.2.1. LAS SOLUCIONES ADOPTADAS EN
LA EXPERIENCIA ARGENTINA………………………………..…….………….. 56
2.3. COLOMBIA: UN CASO PARADIGMATICO……………………..………………….. 61
2.3.1LAUDO ARBITRAL…………………………………..……………………..…63
2.3.2.Sentencia de la sección tercera del consejo de estado……………..…...64
2.3.3. Acción de tutela contra el laudo arbitral…………………….…….………. 64
2.3.4. Sentencia de la sala de revisión………………………………..…………. 65
2.3.5. Auto de la sala plena de la corte constitucional………………………...…67
2.2.6. Sentencia de unificación - expedida por la
sala plena de la corte constitucional…………………………...….………………71
2.4 LEY DE ARBITRAJE ANTECEDENTES……………………..……………........……..73
2.4.1 ORIGEN Y EVOLUCION……………………………………….…………………... 73
2.4.1.1 El arbitraje en el derecho romano……………………………..…......... 76
2.4.1.2 El arbitraje en el derecho positivo peruano - época
republicana…………………….………………………….…………………. 79

3
CAPITULO III
3. EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN……………………………………….……………82
3.1 CONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE………………………………………….……83
3.1.1 EL ARBITRAJE DESDE LA PERSPECTIVACONSTITUCIONAL………………….84
3.1.2 BASES CONSTITUCIONALES DEL ARBITRAJE…………………………………..84
3.1.3 NATURALEZA Y LIMITES CONSTITUCIONALES DEL
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
PRIVADA………………………………………………………………………..….…...85
3.2 JURISDICCION ARBITRAL EN LA CONSTITUCION………………………...…….…..86
3.3 INCORPORACION A LA LEGISLACION PERUANA……………………………………89
3.3.1 EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCION DE 1979………………………………….92
3.3.2 EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCION DE 1993………………………..….........94
3.4 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE…............................................99
CAPITULO IV
4. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL……………………..……..101
4.1.PRECEDENTE VINCULANTE: CASO RIMAC INTERNACIONAL:
STC N° 0061-2008–PA……………………….……………………………………………..101
4.1.1 ANÁLISIS JURÍDICO CONSTITUCIONAL…………………………..…….104
4.1.2 APLICACIÓN DE LOS RESPECTIVOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES………………………………………………………105
4.1.3 APLICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL………………………………………………………..…………105
4.1.4 VALORACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURÍDICA……………………..…...105
4.1.5 EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN EL SCTR Y SU
CONSTITUCIONALIDAD………………………………………..………….108
4.1.5 EL CARÁCTER INDISPONIBLE DE LA MATERIA………………………113
4.2 EL PROCESO DE AMPARO CONTRA LAUDOS ARBITRALES
DISEÑO FIJADO POR EL T.C Y LA NUEVA REGULACIÓN
DEL ARBITRAJE……………………………………………………….………………….….116
4.2.1 LA PROCEDENCIA DE AMPARO CONTRA
LAUDOS SEGÚN LA JURISPRUDENCIA………………………………….…....116
4.2.2 UN CONTROL “A POSTERIORI”……………………………………….…..119
4.2.3 NECESIDAD DE AGOTAR EL RECURSO DE ANULACIÓN.121
CONCLUSIONES………………………………………………………………………………….125
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………...………..130
ANEXOS…………………………………………………………………………………………….134
- ENTREVISTA AL DR. ANTONIO MARIA LORCA NAVARRETE………………..….135
- ENTREVISTA AL DR. CARLOS MATHEUS…………………………………..…....…138
- PRINCIPALES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL RESPECTO AL AMPARO
CONTRA LAUDOS ARBITRALES……………………………………….……….…….140

4
 PRESENTACIÓN

No sólo en el Perú sino en muchos países de Latinoamérica, existe una

justicia en crisis, saturada de expedientes, con sobrecarga procesal, con
normas procesales que originan desgaste a los abogados, funcionarios y
partes; siendo además una justicia cara y lenta. Ésta es una situación real y
difícil de solucionar a pesar de que se está buscando, como es el caso de
nuestro país, una reestructuración y reorganización del Poder Judicial.

En este contexto, el Arbitraje y otros procedimientos alternativos para la

resolución de conflictos tienen un papel fundamental en los esfuerzos por
mejorar no sólo el funcionamiento de los sistemas judiciales, sino también la
convivencia social en un Estado Constitucional de Derecho.

En tal sentido, la presente investigación, no pretende agotar ni excluir

todas las cuestiones y dilemas que comprende la materia; la misma que en
esta oportunidad se circunscribirá al ámbito del estudio de la Constitución y el
Arbitraje; cuya secuencia metodológica, se compone de IV Capítulos; el I y II
Capítulos comprende el desarrollo del marco teórico (concepto diferencia entre
arbitraje, mediación y conciliación; ley de Arbitraje, Derecho Comparado); el III
Capítulo, está referido a los antecedentes de la institución del arbitraje en la
Constitución de 1979, y luego como está contemplado en la actual Constitución
de 1993; finalmente en el IV Capítulo se trata sobre la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional relativa al arbitraje.

Esperamos, el presente constituya un modesto aporte, para todos

los interesados en la búsqueda de nuevos paradigmas, en los esfuerzos por
mejorar el funcionamiento del sistema judicial y la convivencia social dentro de
un Estado Constitucional de Derecho.

5
 INTRODUCCIÓN

En el Perú, nuestra Constitución, como norma en la que se fundamenta

todo el ordenamiento jurídico, enuncia un conjunto de derechos, obligaciones y
principios básicos, que operan como garantías de la posición jurídica de los
individuos frente a los poderes públicos.

Sin embargo, la consagración y reconocimiento de un conjunto de

derechos y libertades propios del ser humano, resultarían insuficientes si no
existieran instrumentos adecuados para una eficaz tutela, sin los cuales serían
superficiales los esfuerzos encaminados a lograr un clima de respeto y
seguridad de los mencionados derechos.

Así pues, el arbitraje, encuentra sustento constitucional, en los derechos

de la persona, en la garantía de la libertad, que le permite solucionar sus
conflictos con otras personas adoptando acuerdos, sobre la base del derecho
constitucional de contratar libremente sin más limitaciones que el orden público.

La Constitución al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria,

permite a los particulares y aún al Estado, dejar de lado ese medio recurriendo
al arbitraje como fórmula alternativa.

En este contexto, el presente trabajo encuentra su justificación en la

necesidad de sumar esfuerzos en la puesta en práctica, de nuevas formas de
solución de conflictos, dentro de la esfera de libertad y el marco de los
derechos disponibles de la persona.

Sin embargo, cabe advertir, que el arbitraje u otras formas alternativas

de resolución de conflicto, no pretenden reemplazar a la justicia ordinaria, a los

6
jueces, ni mucho menos desmerecerlos, por el contrario complementan el
papel que desempeñan dentro de la sociedad.

7
 CONSTITUCIÓN Y ARBITRAJE

1. REALIDAD PROBLEMÁTICA

Dentro del marco de la promoción internacional de los derechos

humanos, está fuera de duda el que toda persona es titular de un conjunto de
atribuciones judiciales; así pues, luego de la etapa inicial de alcanzar consenso
en cuanto a enumerar los derechos humanos y definir su contenido, los
esfuerzos actualmente están encaminados a encontrar mecanismos y
estándares que garanticen la vigencia eficaz, igualitaria y universal de tales
derechos.

Entendiéndose así, que la consagración y el reconocimiento de un

conjunto de derechos y libertades propios del ser humano, resultarían
insuficientes si no existieran instrumentos adecuados para una eficaz tutela, sin
los cuales serían superficiales los esfuerzos encaminados a lograr un clima de
respeto y seguridad de los mencionados derechos.

Así pues, el derecho a un recurso efectivo, el derecho a la restitución,

compensación y rehabilitación, que son en sí mismo derechos humanos, a su
vez, constituyen mecanismos normativos–procesales indispensables para que
todos los demás derechos humanos puedan aspirar a lograr eficacia;
coligiéndose en tal sentido, que el acceso a la justicia, no sólo es un derecho
humano, es también una necesidad humana y una satisfacción de otras
necesidades básicas

En nuestro país, signado por el permanente divorcio entre la norma legal

y la realidad y por infranqueables barreras diferenciales entre los ciudadanos,
la cuestión del acceso a la justicia, ha alcanzado proporciones descomunales.

En el Perú, así como muchos países de Latinoamérica, existe una

justicia en crisis, saturada de expedientes, con sobrecarga procesal, con

8
normas procesales que originan desgaste a los abogados, funcionarios y
partes; siendo además, una justicia cara y lenta.

Todo ello lleva a que, en ocasiones, los que tienen problemas litigiosos
no acudan a la justicia u opten por no hacerlo. En ambos casos, el resultado es
la insatisfacción de los usuarios ante al insuficiencia del Sistema Judicial de
cada Estado.

De allí que ante la dinámica del mundo contemporáneo, la

reconceptualización de los conflictos y del proceso pacificador, y el permanente
reclamo social de mejor impartición de justicia, nos preocupamos en compartir
la necesidad de destacar la importancia de instituciones alternativas a las
judiciales ( arbitraje) para hacer frente a la imposibilidad de lograr por medios
judiciales, la protección de los derechos y libertades de los que es titular.

Ello, teniendo en cuenta, que la respuesta ante la problemática del

acceso a la justicia, implica transformaciones en el modo de entender el acceso
a la justicia, resultando indispensable que las reformas orientadas a mejorar las
posibilidades de acceso a la justicia, guarden consistencia con los postulados
sobre los que se basa el proceso de reforma del Estado, esto es, reducir el
intervencionismo estatal, para ampliar el margen de acción de los agentes
económicos y la capacidad de autodeterminación personal.

Esto implica, entre otros aspectos, promover el cambio de paradigmas

que sustentan la subcultura legal en el Perú, de cara a desmitificar la eficacia
de la judicatura como medio privilegiado para la solución de conflictos, sin que
ello signifique pretender reemplazar a la justicia ordinaria, a los jueces, ni
mucho menos desmerecerlos; sino por el contrario, considerar que tales
mecanismos complementan el papel que desempeñan dentro de la sociedad.

Lo avanzado en el Perú hasta la fecha, en materia de alterjudicialización,

es poco, existiendo limitaciones normativas y políticas que desincentivan la
difusión de estas modalidades alterjudiciales (arbitraje).

9
 En tal sentido, se hace necesario destacar La importancia del arbitraje
como procedimiento alternativo, que constituyen una posibilidad democrática
de ofrecer a la sociedad una alternativa diferente para la solución de sus
conflictos, dentro de su esfera de libertad y en el marco de sus derechos
disponibles, que a su vez tienen un papel fundamental en los esfuerzos por
mejorar no sólo el funcionamiento de los sistemas judiciales, sino también la
convivencia social en un Estado Constitucional de Derecho.

2. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

Es en este orden de ideas, para la definición del problema en la presente

investigación, nos formularemos las siguientes preguntas:

¿De qué manera el arbitraje constituye una posibilidad democrática de

ofrecer a la sociedad una alternativa diferente –frente al proceso judicial–, para
la solución de sus conflictos?.

¿El arbitraje ayuda a mejorar el funcionamiento de los sistemas

judiciales y la convivencia social en un Estado Constitucional de Derecho?.

¿De qué manera el arbitraje como mecanismo alternativo de resolución

de conflicto, constituyen una revalorización de la “autonomía de la voluntad”;
que busca profundizar la armonía y la paz social, que es el fin del Derecho?.

3. HIPÓTESIS

- El arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflicto,

constituyen una posibilidad democrática de ofrecer a la sociedad una
alternativa diferente frente al proceso judicial, para la solución de sus
conflictos.

10
- El arbitraje es una respuesta para mejorar no sólo el funcionamiento de
los sistemas judiciales, sino también la convivencia social en un Estado
Constitucional de Derecho.

- El arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflicto,

constituye una revalorización de la “autonomía de la voluntad”; que
busca profundizar la armonía y la paz social, que es el fin del Derecho.

4. IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN.

Considerando que un entendimiento claro y preciso de las cuestiones

relevantes, siempre es un paso importante en la solución de un problema,
creemos necesario realizar la presente investigación sobre el arbitraje, con la
finalidad de destacar el verdadero sentido y la función que cumple tal
mecanismo alternativo de resolución de conflicto, tanto para hacer frente a la
problemática de acceso a la justicia como en el proceso de revalorización de la
autonomía de la voluntad de la persona humana.

11
 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

Ante la dinámica del mundo contemporáneo y el permanente reclamo

social de mejor impartición de justicia, se han venido imponiendo
progresivamente una serie de mecanismos conocidos como “Procedimientos
Alternativos de Resolución de Conflictos”, los cuales constituyen una
posibilidad democrática de ofrecer a la sociedad una alternativa diferente para
la solución de sus conflictos, dentro de su esfera de libertad y en el marco de
sus derechos disponibles.

Los medios alternativos son una práctica milenaria, cuya relevancia

actual se debe en gran medida a la reconceptualización de los conflictos y del
proceso pacificador, planteando nuevos paradigmas y formas de resolución del
conflicto.

En tal sentido, la mediación, conciliación y el arbitraje son

procedimientos alternativos para la resolución de conflictos que tienen un papel
fundamental en los esfuerzos por mejorar no sólo el funcionamiento de los
sistemas judiciales, sino también la convivencia social en un Estado
Constitucional de Derecho.

1. EL ARBITRAJE

DEFINICIÓN

En la literatura, encontramos diferentes definiciones que han esgrimido

los estudiosos, acerca del arbitraje; así tenemos que:

El arbitraje, según Dìez–Picazo1, es “aquella institución consistente en

que dos o más personas pacten entre sí que un tercero resuelva un litigio ya

1DIEZ – PICAZO, Ignacio. Derecho Procesal Civil. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. 2000, p.
574. Citado por FERNÁNDEZ, César. Revista Jurídica del Perú. Año LVI N° 59. Noviembre/Diciembre. Editorial
Normas Legales SAC. Trujillo. 2004, p. 303.

12
surgido o que pueda surgir entre ellas, excluyendo que los tribunales conozcan
del mismo”.

Para Gómez Colomer arbitraje2 “... es una institución jurídica

heterocompositiva, en virtud del cual una tercera persona, objetiva e imparcial,
nombrada por las partes mediando convenio, resuelve en base a una potestad
específica el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, en caso de ser la
materia susceptible de disposición por las personas afectadas por la
discrepancia”.

La “American Arbitration Associaton”3, define al arbitraje como “la

remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una
determinación final y obligatoria”.

Para Jean Robert el arbitraje significa “instituir una jurisdicción pública, a

efectos de ser resueltos por personas investidas, para un caso determinado,
con los poderes para juzgar tal litigio”4.

Mongalvy lo considera como “una jurisdicción que la voluntad de las

partes o la ley da a simples particulares para pronunciarse sobre una o más
controversias siempre que no sean de aquellos que por su naturaleza no
puedan someterse a compromiso”5.

Shonke señala que “en el procedimiento arbitral se resuelve por jueces

privados (árbitros) acerca de cuestiones civiles, que en otro caso habrían de
ser decididas por tribunales públicos. El tribunal arbitral puede constar de uno o
varios jueces árbitros y la exclusión de la jurisdicción ordinaria otorgando la

2 GOMÉZ, Juan. Derecho Jurisdiccional. Vol. II. Bosch. Barcelona. 1995. Pág. 843. Citado por FERNÁNDEZ, César.
Revista Jurídica del Perú. Año LVI N° 59. Noviembre/Diciembre. Editorial Normas Legales SAC. Trujillo. 2004, p.
303.
3 American Arbitration Association “A business mans Guide to Comercial Arbitration”. Pág. 3. Citado por

FERNÁNDEZ, César. Revista Jurídica del Perú. Año LVI N° 59. Noviembre/Diciembre. Editorial Normas Legales
SAC. Trujillo. 2004, p. 303.
4 JEAN, Robert. “Arbitrage civil et comercial en droit interne et international prive! Cuarta Edición. París. 1967. Pág.

9. Citado por FERNÁNDEZ, César. Revista Jurídica del Perú. Año LVI N° 59. Noviembre/Diciembre. Editorial
Normas Legales SAC. Trujillo. 2004, p. 303.
5 Citado por Patricio Aylwin. El Juicio Arbitral. Ediciones Jurídicas de Chile. 1958, p. 21.

13
competencia al tribunal arbitral se efectúa mediante un convenio entre las
partes llamado contrato arbitral o compromiso”6.

Gaspar Lera, concibe el arbitraje como una institución, y es que con el

término institución se hace referencia, en sentido abstracto, al conjunto de
normas o disposiciones del derecho que regulan cordialmente las relaciones
jurídicas de una clase determinada. Sobre esta base es evidente que procede
hablar de una institución arbitral. Ello por cuanto ésta comprende: en primer
lugar, las concretas relaciones entre las partes que acuerdan someterse a uno
o varios árbitros. En segundo lugar, las relaciones entre aquéllas con los
árbitros. Y por último, las de unas y otros con la jurisdicción estatal7.

De Trazegnies Granda, nos explica que “el arbitraje actual es una

institución post – moderna (si por moderno entendemos el derecho liberal
clásico). Es post moderna porque se presenta como una reacción contra ese
monopolio de la función jurisdiccional del Estado que constituye una
característica de la ideología jurídica moderna o liberal. La congestión de las
causas en los tribunales y la ineficacia que resulta de ello, las complejidades de
la vida comercial moderna que exigen muchas veces conocimientos
económicos o tecnológicos avanzados para entender el meollo de una
controversia, han llevado a una decepción de la teoría de la hegemonía del
Poder Judicial como medio de proporcionar seguridad para la vida comercial”8.

Cantuarias Salaverry y otro, “el arbitraje es un medio privado de solución

de controversias, mediante la intervención y decisión de terceros también
privados a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su
conflicto, aceptando de antemano acatar su decisión”9.

6 SHONKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Editorial Bosh. España. 1950, Quinta edición, p. 373. Citado por
FERNÁNDEZ, César. Revista Jurídica del Perú. Año LVI N° 59. Noviembre/Diciembre. Editorial Normas Legales
SAC. Trujillo. 2004, p. 303.
7 GASPAR, Silvia. El Ámbito de Aplicación del Arbitraje. Editorial Aranzadi. España. 1988, p. 52. Citado por

FERNÁNDEZ, César. Revista Jurídica del Perú. Año LVI N° 59. Noviembre/Diciembre. Editorial Normas Legales
SAC. Trujillo. 2004, p. 303.
8 TRAZEGNIES, Fernando. El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Español. Libro Homenaje a Lubwick Kos

Rabcewitz. Cultural Cuzco SA. Lima. 1989, p. 543.

9 CANTUARIAS, Fernando y otro. El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras. Lima Perú.

1997, p. 39.

14
 Lohmann Luca de Tena, señala “es arbitraje la institución que regula el
acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes deciden cometer a uno o
más terceros, que aceptan el encargo, la resolución de un cierto conflicto de
derecho privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de
disposición, obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales
ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con arreglo a
ciertas formalidades”10.

Como vemos, el arbitraje es un medio alternativo de solución de

controversias, mediante la intervención de un tercero denominado árbitro a
cuya decisión se han sometido previa y contractualmente las partes sobre
determinadas materias que puedan libremente disponer, renunciando expresa
y formalmente a la jurisdicción y competencia de los Tribunales de Justicia.

El arbitraje comparte con el sistema judicial la característica de ser

adversariales y adjudicativos11; donde el tercero –árbitro– no auxilia a las
partes para que acuerden la solución, sino que les impone mediante el dictado
de un laudo, igual en sus efectos a una sentencia judicial.

En suma, el arbitraje es un “proceso”, es decir, un conjunto de

actuaciones que están encaminadas a la solución de un conflicto, en el que
resaltan las siguientes ventajas:
Especialidad, se basa en el conocimiento que los árbitros tienen del
tema en cuestión.
Rapidez, se logra la decisión final en menos tiempo, generando ahorro
de recursos, reduce costos del proceso y ahorra tiempo.
Decisión final de obligatorio cumplimiento, se obtendrá un resultado,
el cual ambas partes deberán cumplir obligatoriamente.

10LOHMANN, Juan. El Arbitraje. Para Leer el Código Civil. Vol. V. Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima – Perú. 1988, p. 41.
11 CAIVANO, Roque. Negociación, Conciliación y Arbitraje. Asociación Peruana de Negociación, Arbitraje y

Conciliación. Lima – Perú. 1998, p. 123.

15
 Ahora bien, proporcionar una definición de arbitraje y establecer sus
diferencias en relación con la conciliación y la mediación, involucra conocer
determinados aspectos de los anotados medios alternativos de resolución de
conflictos, tales como sus características, objetivos, naturaleza jurídica,
clasificación, importancia, efectos; aspectos que abordaremos a continuación.

CARACTERÍSTICAS

Las características más relevantes del arbitraje son:

- Las partes voluntaria y libremente acuerdan renunciar a la jurisdicción y

competencia de los Tribunales de Justicia y se someten a la decisión de
un tercero denominado árbitro a fin de resolver extrajudicialmente sus
controversias.

- Sólo puede ser materia de arbitraje aquellas cuestiones que tengan en

esencia una finalidad patrimonial y de las cuales las partes pueden
libremente disponer.

- Es necesario e indispensable que exista previamente un convenio

arbitral mediante el cual las partes renuncian a la jurisdicción y
competencia de los Tribunales de Justicia y se someten en forma
expresa y legítima a la intervención de un tercero denominado árbitro
quien finalmente resolverá la controversia mediante la expedición de un
Laudo Arbitral.

OBJETIVO DEL ARBITRAJE

Todo acto jurídico tiene un objetivo. En el procedimiento arbitral, en el

cual dos partes suscriben un contrato y acuerdan la sumisión de sus conflictos

16
actuales o futuros al conocimiento de los árbitros, según Fernando
Cantuarias12, los interesados esperan tres cosas básicamente:

- Que surgida la controversia el acuerdo de arbitraje pueda ser ejecutado

y por tanto el conflicto no termine en manos del Poder Judicial.
- Que el procedimiento arbitral se rija en el acuerdo de las partes o que,
en todo caso, la ley que lo regule sea lo suficientemente flexible como
para que se acomode a sus necesidades; y
- Que el laudo arbitral pueda ser ejecutado contra el perdedor en caso de
incumplimiento.

Pues, de nada servirá si las partes pactaron someterse a un arbitraje, si

las disposiciones que rigen el procedimiento arbitral no hacen sencillo su
desarrollo de acuerdo a lo anhelado por las partes contratantes, o que una vez
dictado el laudo arbitral, éste no pueda ejecutar contra el perdedor en caso de
incumplimiento.

NATURALEZA JURÍDICA

En cuanto a la naturaleza jurídica del arbitraje podemos señalar que

doctrinariamente existen tres teorías, éstas a saber son:

- La Teoría Contractualista, considera que el arbitraje al nacer de la

voluntad de las partes tiene un origen eminentemente consensual lo cual
permite que surja esta institución jurídica y por tanto llegue a
desarrollarse.

Así mismo, consideran que en el arbitraje no existe de manera alguna

ejercicio de función jurisdiccional. Ello por cuanto los árbitros en sí no disponen
de dicha potestad y que única y exclusivamente aquella es una característica
exclusiva de los Tribunales de justicia.

12CANTUARIAS, Fernando y Otro. El Arbitraje en el Perú. Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras. Lima. Perú.
1997, p. 59.

17
 Sin duda los árbitros al momento de emitir su fallo denominado “laudo
arbitral”, están administrando justicia, sin embargo, dicho laudo puede ser
revocado posteriormente por un Tribunal.

- La Teoría Jurisdiccionalista, considera que el arbitraje es en sí una

institución de naturaleza jurisdiccional, debido a que si bien es cierto los
árbitros ejercen su función como tal porque las partes así lo han
expresamente convenido en la cláusula arbitral, no menos cierto es que
ejercen dicha función jurisdiccional porque así lo establece la ley y por
tanto, es la propia ley, la que le confiere al “laudo arbitral” los mismos
efectos de una sentencia emitida por un Tribunal de justicia.

- La Teoría Mixta, la cual considera al arbitraje como institución jurídica

en su origen, de naturaleza contractual, consensual; sin embargo,
eminentemente jurisdiccional en sus efectos. Es por ello que se sostiene
que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional.

CLASIFICACIÓN

Atendiendo al ámbito de que se trate, se puede establecer la siguiente

clasificación:

1.5.1. Según la decisión de las partes

- Arbitraje Institucional. En este tipo arbitraje, es una entidad

especializada la que administra, organiza el trámite y presta servicios útiles
para resolver la controversia.

En el arbitraje institucional son las propias partes quienes libre y

voluntariamente consignan en el mismo convenio arbitral la institución a la cual
se someten en competencia para que ésta resuelva en arbitraje sus
competencias. Ejemplo: El Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Lima,
la Cámara de Comercio de Lima, entre otros.

18
 Cabe precisar, que las entidades dedicadas al arbitraje, habitualmente
tienen un reglamento al cual los litigantes se someten, y que prevé la mayor
parte de las contingencias que puedan ocasionarse en el curso del
procedimiento arbitral. Por otra parte, suele tratarse de instituciones de
reconocida versación y prestigio, que a lo largo del tiempo han ido
perfeccionando y adaptando las reglas a las necesidades que se plantean en
materia de solución de disputa, surgiendo los reglamentos de "arbitraje común"
u otras variantes como "arbitraje acelerado", para optimizar la duración del
proceso de gran importancia para el tiempo como factor fundamental.

De ordinario proveen formas standars para pactar el arbitraje a través de

modelos de cláusula compromisoria y de compromiso arbitral que son el fruto
de la experiencia.

Existen casos especiales de arbitraje institucional con un esquema

diferente del que hemos visto, en los que la entidad tiene un grado de
compromiso mayor y una participación más directa.

- Arbitraje libre o ad hoc. En este tipo de arbitraje, no existe ninguna

institución que administre el sistema, son las propias partes las que suministran
las normas sobre las que den actuar y todo lo necesario para que el arbitraje
proceda.

En el arbitraje ad hoc, las partes si bien han decidido renunciar a la

jurisdicción y competencia de los Tribunales de Justicia para resolver sus
controversias y se someten expresamente a un proceso arbitral, éstas no han
especificado qué institución o en que sede arbitral será ventilado el proceso. En
estos casos, son las mismas partes quienes designan cada una a su árbitro –
en mérito a sus cualidades personales y profesionales– y éstos a su vez,
designan al árbitro, quien finalmente asumirá la presidencia de la terna arbitral.

19
1.5.2. Según la calidad del pronunciamiento, actuación de los
árbitros y naturaleza de la decisión

- Arbitraje de Derecho. En esta forma de arbitraje, el laudo arbitral

deberá fundamentarse necesariamente en las normas contenidas en nuestro
ordenamiento jurídico material sustantivo, es decir, deberán aplicar las fuentes
del derecho tales como la ley, la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre
conforme así se emite los fallos en los Tribunales de Justicia, por tanto, los
árbitros deberán ser obligatoriamente abogados colegiados.
Cabe precisar que en el arbitraje de derecho las partes si no están
conforme con el laudo arbitral, pueden si así lo estiman conveniente, interponer
recurso de apelación a efectos de que el fondo de la controversia sea
finalmente resuelta por una segunda instancia, la que podrá ser la misma
entidad arbitral o en su defecto, si no la tuviere, la Sala Civil de La Corte
Superior de Justicia.

- Arbitraje de Conciencia. En esta forma de arbitraje, el árbitro de

conciencia puede dejar de lado la norma jurídica en el proceso mismo como en
la sustentación del laudo; es decir que resuelven de acuerdo a su criterio; sin
embargo esa discrecionalidad no es ilimitada puesto que debe respetar el
principio elemental de garantizar la defensa en juicio, en el debe tener en
cuanta la equidad.

No siendo necesario por tanto, que los árbitros de conciencia sean

abogados; así mismo para esta forma de arbitraje, contra el fallo arbitral no
procede recurso de apelación alguno, el cual sólo es procedente cuando se
trata de laudos arbitrales de derecho.

20
1.5.3. Según la fuente de la cual proviene: el acuerdo de voluntades o
disposición de la ley

- Arbitraje voluntario. Es aquel que proviene de la voluntad de las

partes, siendo éstas las que adoptan el modelo.

En el arbitraje voluntario, predomina la voluntad de las partes en la

disposición del ámbito y las reglas que rigen el mismo procedimiento. Sin
embargo la ley ritual le da un marco a esta opción sin restringir en demasía las
facultades de las partes.

- Arbitraje Forzoso. El arbitraje es forzoso cuando ha sido impuesto por

el legislador, quien dispone quitar determinados litigios del ámbito de
competencia de los jueces estatales, atribuyéndosela a los árbitros con
carácter excluyente. La legislación de fondo y ritual se ha encargado de legislar
esta modalidad compulsiva de arbitraje.

Se justifica esta alternativa forzosa principalmente en la necesidad de

sustraer del ámbito judicial y evitar a los jueces la resolución de determinados
temas -normalmente cuestiones de hecho- que exigirían procesos judiciales
extensos en función de su tecnicismo, complejidad o incidencias.

1.5.4. Según se trate de un diferendo nacional o internacional

- Arbitraje Interno. Son arbitrajes en el que las partes vinculadas

pertenecen a un mismo Estado y los temas puestos en consideración vinculan
al mismo Estado.

- Arbitraje Internacional. Son arbitrajes en el que las partes vinculadas

son dos o más Estados.

La Ley de Arbitraje Nº 26572 Art. 91, define como arbitraje internacional

cuando existen los siguientes factores:

a) Si las partes tiene al momento de celebrar el convenio arbitral domicilios

en Estados diferentes.

21
b) Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en que las
partes tienen sus domicilios.

b.1) El lugar de arbitraje, si éste ha sido determinado en el acuerdo de

arbitraje o con arreglo a él;

b.2) El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las

obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto
del litigio tenga relación más estrecha.

IMPORTANCIA

No sólo en el Perú sino en muchos países de Latinoamérica, existe una

justicia en crisis, saturada de expedientes, con una sobrecarga procesal, con
normas procesales que originan desgaste a los abogados, funcionarios y
partes; siendo además una justicia cara y lenta13.

Todo ello lleva a que, en ocasiones, los que tienen problemas litigiosos
no acudan a la justicia u opten por no hacerlo. En ambos casos, el resultado es
la insatisfacción de los usuarios ante al insuficiencia del Sistema Judicial de
cada Estado.

Esta es una situación real y difícil de solucionar a pesar de que se está

buscando, como es el caso de nuestro país, una reestructuración y
reorganización del Poder Judicial.

Las ventajas que ofrece un procedimiento arbitral son: justicia accesible

y rápida, a menor costo o a un costo previsible, inmediación, idoneidad,
confiabilidad.

Por tanto, el arbitraje es una institución sólida en el plano nacional o

internacional donde se revaloriza la “autonomía de la voluntad”; la misma que
constituye una alternativa que busca profundizar la armonía y la paz social, que
es el fin del Derecho.

13 FELDESTEIN DE CARDENAS, Sara y otro. El Arbitraje. Editorial Abeledo – Perrot. Argentina. 1998, p.1.

22
EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL

- El convenio arbitral obliga a las partes a lo estipulado de acuerdo con las

reglas generales de la contratación y, en su momento, a someterse al laudo
que dictan los árbitros.

- Las partes van a ser quienes designen a las personas que van a
componer el Tribunal Arbitral –sea este institucional o ad hoc– es por ello que
quedan sometidas a las decisiones que éste emita como consecuencia del uso
de su razón y criterio y en algunos casos del derecho; en tal sentido, la
voluntad de un tercero, facultado para ello, va a dar solución a las controversias
existentes.

- Impide a los jueces y tribunales de justicia conocer de las cuestiones

litigiosas sometidas a arbitraje14.
Acertadamente sostienen algunos juristas que en cuanto a los efectos del
convenio arbitral se distingue una doble eficacia:

- Una eficacia positiva, consisten en la obligación de las partes de someter

la solución de las controversias que surjan entre ellas a la decisión de uno o
más árbitros; y
- Una eficacia negativa, que viene a ser la consecuencia de la primera de
las nombradas, es decir, consistente en la sustracción de la controversia en
cuestión al conocimiento de los tribunales de justicia.

1.8 CONCILIACIÓN

1.8.1 DEFINICIÓN.

El vocablo conciliación deriva del latín conciliato, conciliatonis, y es la

acción y efecto de conciliar. A su vez, “conciliar” también proviene del latín
conciliare y significa componer y ajustar los ánimos de los que estaban

14ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II. Vol. II. Editorial José María Bosch. S.A. Barcelona – España.
1994, p. 399.

23
opuestos entre sí. En una segunda acepción hace referencia al hecho de
conformar dos o más proposiciones o doctrinas al parecer contrarias.

Al igual que el arbitraje, la literatura nos presenta una copiosa

información sobre las diversas definiciones que han esgrimido los estudiosos
de esta institución. A través de ellas podemos apreciar la orientación de la
conciliación en relación a la solución de los conflictos mediante la justicia
ordinaria –como el proceso civil– o por medios alternos de solución no
jurisdiccionales.

José Junco define a la conciliación como “... el acto jurídico o

instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o
en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un
convenio de todo aquello que es susceptible de transacción y que lo permita la
ley, teniendo como intermediario efectivo e imparcial, la autoridad del juez otro
funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien, previo
conocimiento del caso, debe procurar por las fórmulas justas de arreglo
expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin que
se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos
con carácter de cosa juzgada”. 15

La conciliación es considerada por Rafael Gallinal16 como el acto judicial

que se celebra previamente a los juicios contenciosos, ante la autoridad pública
entre el actor y el demandado, con el objeto de arreglar y transigir
amigablemente sus respectivas pretensiones o diferencias.

Iván Ormachea17 dice que la conciliaciòn es un medio alternativo de

resolución de conflictos –alternativo al procedimiento judicial– que por la vía
consensual busca solucionar un conflicto. Su base de apoyo se encuentra en la

15 JUNCO, José. La Conciliación. Aspectos Sustancias y Procesales. Bogotá, Ediciones Jurídicas Radar. Segunda
Edición. 1994, p. 36. Citado por LEDESMA, Marianella. La Conciliación. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 43.
16 GALLINAL, Iván. Estudios sobre el Código de Procedimientos Civil. Tomo I. Montevideo. 1915, p. 160. Citado por

LEDESMA, Marianella. La Conciliación. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 44.

17 ORMACHEA, Iván. “Algunas Consideraciones sobre la Conciliación como Institución Intrasistémica de Resolución

de Conflictos” en Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Año LXXXI, N° 1, p. 104 – 106.

24
satisfacción de los intereses y necesidades de las partes con la ayuda de un
tercero facilitador o conciliador.

José Rodríguez anota que la conciliación es un medio de evitar el litigio.

Su objeto es estimular a las partes para que decidan amigablemente sus
diferencias, sin empeñarse en el proceso contencioso, pesado y lento, no
exento de obstáculos y generalmente costoso.18

Juan Montero Aroca19 señala que la conciliación es “... la comparencia,

obligatoria o facultativa de las partes ante una autoridad estatal para que en su
presencia traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las
separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados
efectos jurídicos a lo en ella convenido”.

Eduardo Couture20 perfiló el ámbito conceptual de la conciliación a

través de la siguiente definición: “acuerdo o avenencia de partes que, mediante
renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o
evita el litigio eventual”.

Como se advierte, la conciliación, desde el punto de vista jurídico es una

forma de solucionar el litigio. Así mismo la conciliación extrajudicial, es una
institución netamente consensual, es decir que todos los acuerdos, pactos,
alianzas o convenios adoptados, son el resultado de la voluntad de las partes,
no constituyendo así ningún acto jurisdiccional, sino todo lo contrario, es
preciso recalcar que toda conciliación extrajudicial es una institución que se
erige como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual
las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado
a fin de que les apoye en la búsqueda de una solución consensual, firmándose

18 RODRÍGUEZ, José. Revista Jurídica Órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, Bogotá –

Colombia. N° 27. Octubre. 1958, p. 43. Citado por LEDESMA, Marianella. La Conciliación. Legrima Editorial SRL.
Lima. 1996, p. 45.
19 MONTERO AROCA, Juan. Bosquejo Histórico de la Conciliación hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. Madrid. 1971. N° 4, p. 860. Citado por LEDESMA, Marianella. La
Conciliación. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 45.
20 COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurídico. Montevideo. Facultad de Derecho. 1960, p. 171. Citado por

LEDESMA, Marianella. La Conciliación. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 45.

25
al final de ella un acta de conciliación que posee sin lugar a dudas mérito de
ejecución.

1.8.2 CARACTERÍSTICAS

La conciliación presenta las siguientes características:

- Autonomía de la voluntad; por el cual las partes adoptan un acuerdo

determinado.
Sin embargo, tal autonomía no se ejerce irrestrictamente. Las partes
pueden disponer de sus derechos, siempre y cuando no afecten con ello
normas de carácter imperativo ni contraríen el orden público, ni las buenas
costumbres.
- Voluntariedad; las partes participan de un proceso conciliatorio y
exploran diversas alternativas de solución de conflicto.
- Informalidad; la conciliación no requiere de mayor formalidad para el
logro de un acuerdo, se requiere justamente evitar que el proceso sea
complicado y lento.
- Idoneidad del Tercero; a nivel institucionalizado el conciliador es una
persona especializada en técnicas de conciliación y resolución de conflictos.
Las partes, con la gestión del tercero conciliador, buscan un acuerdo
mutuamente satisfactorio. Para facilitar esta gestión, el conciliador tiene la
facultad de proponer varias alternativas de solución.
- Privacidad; la conciliación es un acto esencialmente privado donde se
encuentran los directamente involucrados en el conflicto. Esta privacidad está
relacionada con la confidencialidad.
- Puede darse a nivel extrajudicial y judicial; las partes pueden resolver su
conflicto antes de accionar su pretensión ante el Órgano Jurisdiccional, y/o
resolver su conflicto en la etapa conciliatoria dentro del proceso judicial.

1.8.3 OBJETIVO

La conciliación, busca la solución de un conflicto de intereses con la

ayuda de un tercero llamado conciliador.

26
 Son objetivos específicos de la conciliación:

- La conciliación previa, está orientada a evitar la judicialización del

conflicto; esto es, a prevenir los litigios, intentando resolver un conflicto sin
recurrir a la tradicional decisión judicial.
- La conciliación judicial, está orientada a evitar la decisión del tercero
heterocompositivo; esto es, evitar que concluya el proceso por la decisión de
un tercero heterocompositor (juez) sino, por la voluntad de las propias partes,
esto es bajo el sistema autocompositivo.

La doctrina y la legislación comparada y nacional es uniforme en el

sentido de que solamente puede ser objeto de conciliación los derechos
disponibles.

1.8.4 NATURALEZA JURÍDICA

Para determinar la naturaleza jurídica de la conciliación, debemos

dilucidar su carácter jurisdiccional o no jurisdiccional, y su pertenencia al ámbito
de la auto o heterocomposición.

- Respecto a su carácter jurisdiccional o no jurisdiccional.

La conciliación que se realiza ante el Juez antes de iniciarse el proceso
o dentro del proceso en forma facultativa o como etapa procesal, es un acto
judicial no jurisdiccional, por cuanto interviene el Juez tratando de que las
partes concilien sus intereses en conflicto, pero no imponiendo su punto de
vista ni resolviendo el conflicto; carácter no jurisdiccional que es nítido
tratándose de la conciliación previa al proceso.

- Respecto a su pertenencia al campo de la auto o

heterocomposición.
No hay acuerdo en la doctrina acerca de que si la conciliación pertenece
al campo de la autocomposición o de la heterocomposición, aunque es
mayoritaria la corriente que la ubica dentro de la autocomposición; esto es que

27
la solución del conflicto, se produce por obra de las partes sin la intervención
de terceros.

1.8.5 CLASIFICACIÓN

1.8.5.1 Por la oportunidad en la que se lleva a cabo, la conciliación

puede ser:

- Pre–procesal. Es la que se practica con antelación a la procesalización

del litigio. Se orienta a intentar resolver los conflictos sin recurrir a la decisión
del órgano jurisdiccional.
Algunos autores la denominan, conciliación privada, libre o extrajudicial,
su contenido es contractual y su forma es escrita, de acuerdo a los actos
jurídicos que son objeto de la misma.

Carnelutti llama a esta conciliación privada o libre, porque no está

regulada, por consiguiente el acuerdo a que lleguen las partes habrá de constar
por escrito.
- Intra–procesal. Es la que se desarrolla al interior de un proceso judicial,
donde las partes a través de un procedimiento obligatorio y bajo la dirección del
juez van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y
propuestas de composición, atribuyendo a los acuerdos que logren, los efectos
de la cosa juzgada y sancionando pecuniariamente a quienes se resisten a ello.

La conciliación que se realiza ante el Juez, o conciliación judicial, tanto la

que se efectúa antes del proceso, en forma obligatoria o facultativa, como la
que se lleva a cabo dentro del proceso como etapa del mismo, o en cualquier
estado, debe constar en acta suscrita por las partes, el Juez y el secretario.

Cuando se produce la conciliación, el acta debe contener todos los

acuerdos a que hayan llegado las partes. Si es total y versa sobre derechos
disponibles, el Juez la aprobará y dará por terminado el proceso. Si es parcial y
versa sobre derechos disponibles, el Juez la aprueba y continúa el proceso
respecto a los puntos no conciliados.

28
 Los actos que puede contener el acuerdo conciliatorio, puede ser el
allanamiento, desistimiento o la transacción.

- Post–procesal. Es una conciliación que no deviene en exigibles las

pretensiones a las que hubieran arribado las partes, porque no genera cosa
juzgada, no resuelve ningún conflicto, sino concilia la ejecución de éste; parte
de dos presupuestos: un conflicto ya resuelto y la seguridad jurídica que ello
implica.

1.8.5.2. La conciliación, atendiendo a la condición del tercero puede

ser:

Judicial, administrativa, fiscal, comunitaria, arbitral, privada.

1.8.5.3. Por el resultado del acuerdo

La conciliación puede ser total, parcial o fracasada.

1.8.5.4. Por la iniciativa de las partes

Ésta puede ser obligatoria o facultativa.

1.8.6. IMPORTANCIA

En la legislación procesal moderna se otorga gran importancia a la

conciliación como forma especial de conclusión de los procesos, por constituir
la modalidad más pacifica, efectiva y económica de poner término a los
conflictos.

Se dice que es pacífica, porque las partes involucradas se sienten

satisfechas por su resultado, desapareciendo la enemistad y evitando las
rencillas, perjuicios y traumas que genera todo proceso; la paz queda así
auténticamente reconstruida como se dan en los Juzgados de Paz Letrado.

29
 Es efectiva, porque bien utilizada permite alcanzar el óptimo resultado en
la reconstrucción de la paz perdida.

Económica, porque se ha comprendido que en el más breve plazo y sin

mayor intervención de tiempo y dinero por las partes, el órgano jurisdiccional
pone fin al conflicto, y con mayor incidencia, si se le utiliza en forma previa al
surgimiento del proceso. Esto es importante, ya que se está empezando a
transitar por el camino correcto, que es el de crear una conciencia generalizada
de descongestionar los despachos judiciales.

Taramona Hernández, afirma: “la verdadera conciliación es aquella que

le costó a las partes conseguir, que la vivieron como propia y que dejaron, y
obtuvieron luego de arduas negociaciones”.21

1.8.7. EFECTOS

La conciliación libre, privada o extrajudicial tiene forma contractual,

cualquiera sea su contenido (concesiones recíprocas, reconocimiento o
renuncia), tiene los efectos que acuerda el Código Civil a la transacción; en
nuestro caso, el de cosa juzgada (Art. 1302° del Código Civil).

La conciliación judicial previa al proceso evita que éste se promueva, o

la que se realiza dentro del proceso como etapa del mismo o en cualquier
estado, da por concluido el proceso y surte los efectos de la sentencia con
autoridad de cosa juzgada (Arts. 327° y 328° del Código Procesal Civil).

Sobre éstos efectos de la conciliación hay uniformidad doctrinaria y

legislativa, estableciéndose que el acuerdo de las partes sea aprobada por el
Juez (Art. 325 del Código Procesal Civil).

21TARAMONA, José. Manual de Conciliación Extrajudicial. Editorial Rodhas. Primera Edición. Lima. 2001, pp. 19 –
20.

30
1.9 LA MEDIACIÓN

1.9.1 DEFINICIÓN

La mediación es definida por FOLBERG y TAYLOR22 como el “proceso

mediante el cual los participantes, junto con la existencia de una persona o
personas neutrales, asilan sistemáticamente los problemas en disputa, con el
objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un mutuo
acuerdo que se ajuste a sus necesidades”.

La mediación es un mecanismo alternativo (o adecuado) de resolución

de conflictos. Esto quiere decir que es un mecanismo diferente y externo al
proceso propiamente judicial y sujeto a reglas diferentes a las estrictamente
jurídicas.

Está constituido por un proceso de negociación facilitada por un

“MEDIADOR”. Este tercero, no tiene la facultad de dar propuesta de solución,
se limita a acercar a las partes para que ellas mismas busquen la solución a su
conflicto.

Tiene sustento fundamental en la autonomía de la voluntad, es decir,

busca privilegiar el derecho de los particulares a resolver sus propios
problemas.

1.9.2. OBJETIVO

La mediación exige que las partes tengan el deseo de actuar de buena

fe en orden a lograr un acuerdo y no para conocer los puntos de vista y las
pruebas que tenga la parte contraria o para detener el proceso judicial en
beneficio propio.

22FOLBERG , Alison. Mediación. Traducción del Inglés por Beatriz B. Mendoza Limusa. S.A. CV. Grupo Noriega
Editores. México D.F., 1992, p. 27.

31
 Uno de los objetivos de recurrir a estos mecanismos (Conciliación,
Mediación y Arbitraje), es aliviar al Poder Judicial de la pesada carga procesal
que soporta. Por ello se buscan filtros que eviten que todos los conflictos
lleguen al órgano jurisdiccional, procurando que exclusivamente aquellas
controversias que así lo requieran, por su complejidad o por los bienes jurídicos
que estén de por medio, sean conocidas por el Poder Judicial.

CARACTERÍSTICAS

- Es un procedimiento no obligatorio controlado por las partes. En una

mediación, no se puede imponer una decisión a las partes. A diferencia del
árbitro o el juez, el mediador no toma decisiones. La función del mediador
consiste en ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la solución de
la controversia. Si deciden someter la controversia a mediación, las partes
deciden con el mediador cómo se llevará a cabo el procedimiento.

Es más, aun cuando las partes hayan convenido en someter una

controversia a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento de
mediación tras la primera reunión si consideran que la continuación del
procedimiento va en contra de sus intereses.

- Es un procedimiento confidencial. En una mediación, no se puede

obligar a las partes a divulgar información que deseen mantener confidencial.

- Es un procedimiento basado en los intereses de las partes. En un litigio

ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el resultado de un caso está
determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicable. En
la mediación, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses
comerciales. Así pues, las partes pueden decidir libremente el resultado
considerando el futuro de su relación comercial y no únicamente su conducta
previa.

Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un diálogo,

la mediación suele traducirse en un acuerdo que crea más valor que el que se
habría creado si no hubiese surgido la controversia en cuestión.

32
- La mediación, por su carácter no obligatorio y confidencial, entraña un
riesgo mínimo para las partes y genera beneficios considerables. Es más,
podría decirse que, aunque no se llegue a un acuerdo, la mediación nunca
fracasa ya que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones
objeto de la controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales
o judiciales posteriores.

- La mediación, no se encuentra regulada jurídicamente en

nuestro país, y por tanto, es más informal y flexible que la
conciliación.

1.10. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE, CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN

El arbitraje, conciliación y mediación, como medios alternativos de

solución de conflictos, presentan características peculiares que los distinguen
uno de otros. Siendo necesario para su cabal comprensión precisar las
diferencias existentes entre cada uno de ellos:

1.10. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

Éstas pueden ser identificadas a partir de los siguientes aspectos:

1.10.1. Toma de decisiones

- En el proceso de conciliación las decisiones las toman las mismas partes

en conflicto.
- En cambio en el arbitraje las decisiones las toman los árbitros.

1.10.2. Forma de solucionar el conflicto

- El proceso de conciliación es un medio alternativo de resolución de

conflictos de carácter auto compositivo, donde las partes tienen mayor control
sobre el resultado.

33
- En cambio el arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos
de carácter heterocompositivo, donde el tercero (árbitro) tiene mayor control
sobre el proceso y el resultado.

1.10.3. Origen del resultado

- En la conciliación son las mismas partes las que componen el conflicto

por sí mismas, diseñándola y construyendo la solución con la asistencia de un
tercero llamado conciliador.
- En cambio en el arbitraje el tercero llamado árbitro es el que compone el
conflicto de intereses de las partes. El tercero le impone la solución a las
partes.
En otros términos, en la conciliación el conflicto se soluciona por
voluntad de las partes, en cambio en el arbitraje es por voluntad de un tercero
(árbitro).

1.10.4. Por la magnitud de protagonismos del tercero

- En la conciliación, el conciliador no toma decisiones, sino asiste a las

partes conciliantes para que encuentren la solución al conflicto por si mismos,
pudiendo proponer soluciones no vinculantes.
- En cambio en el arbitraje, el árbitro decide, es el que toma decisiones
vinculantes, el que resuelve el conflicto, con carácter obligatorio para las
partes.

1.10.5. Por la magnitud de protagonismos de las partes

- En el proceso de conciliación las partes tienen un mayor protagonismo,

un papel activo.
- En cambio, en el arbitraje las partes tienen un menor protagonismo, un
papel totalmente pasivo.

1.10.6. Por el clima en que se desarrollan

- La conciliación se desarrolla satisfactoriamente en un clima no
adversarial, limpio de conflictividad.

34
- En cambio, el arbitraje es esencialmente adversarial, confrontativo y
adjudicativo.

1.10.7. Por el resultado

- En el proceso de conciliación el resultado es un acuerdo inteligente que

satisface a ambas partes, que no es apelable.
- En cambio el arbitraje el resultado es un laudo arbitral obligatorio,
impuesto por el árbitro.

1.10.8. Por el tipo de resultados

- En el proceso de conciliación se obtienen resultados del tipo “gano yo -

ganas tú”, es decir ganan ambas partes.
- En cambio en el arbitraje hay resultado “gana- pierde”, es decir gana una
de las partes y la otra pierde.

1.10.9. Por su carácter

- La conciliación extrajudicial es un procedimiento de carácter obligatorio

en ciertas materias civiles y se solicitara por una o las dos partes ante un
Centro de Conciliación.
- En cambio el arbitraje es eminentemente voluntario por que se requiere
el acuerdo de voluntad de las partes que se manifiesta en el convenio arbitral
sea como cláusula incluida en un contrato o bajo la forma de un acuerdo
independiente por el que las partes deciden someterse a arbitraje

1.11 DIFERENCIAS ENTRE CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN

Muchas son las diferencias entre ambos mecanismos alternativos de

resolución de conflictos que los distancia notablemente aunque parezcan
similares, así tenemos:

35
1.11.1. En cuanto a su finalidad

FRANCESCO CARNELUTTI señalaba que la nota diferencial, frágil y

valiosa, entre las dos formas de actividad se refiere, por el contrario, a la
finalidad, puesto que:
- La mediación persigue una composición contractual cualquiera, sin
preocuparse de la justicia.
- Mientras que la Conciliación aspira a la composición justa. En este
sentido, la conciliación se encuentra en medio de la mediación y de la decisión:
posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda.
GUASP señala otra diferencia:
- Mientras en la mediación el tercero interviene de manera espontánea.
- En la conciliación el tercero interviene de manera provocada llamado por
las partes.

1.11.2. Por la magnitud de participación del tercero

- En la mediación, el tercero neutral denominado Mediador tiene un menor

protagonismo durante el desarrollo de todo el proceso, pues participa
pasivamente en el proceso limitándose a acercar, aproximar y juntar a las
partes, facilitar la comunicación entre las partes, absteniéndose de proponer
soluciones al conflicto.
- En cambio, en la conciliación el tercero neutral denominado Conciliador,
tiene un mayor protagonismo en el proceso, ya que puede proponer a las
partes soluciones no vinculantes para solucionar el conflicto.

1.11.3. Por la magnitud de participación de las partes

- En el proceso de mediación las partes tienen un mayor protagonismo, un

papel más activo en el desarrollo del proceso de mediación, ya que el mediador
no propone soluciones al conflicto.
- En cambio, en la conciliación las partes tienen menor protagonismo,
desde el momento en que el tercero puede proponer fórmulas de solución al
conflicto, pero a su vez, más activo que en un proceso judicial.

36
1.11.4. Por la magnitud de control sobre el resultado por las partes

- En la mediación en vista que las partes tienen un papel más activo y el

mediador un papel pasivo, son las mismas partes en conflicto las que
construyen por sí mismas la solución del conflicto, Este proceso genera una
mayor propiedad en la solución, teniendo mayores posibilidades de
cumplimiento.
- En cambio en la conciliación, en vista que las partes tienen un papel
menos activo, el papel del conciliador es más activo ya que puede proponer
soluciones al conflicto, en cierta forma las partes no elaboran por sí mismo la
solución, sino que se ven influenciadas por las propuestas del conciliador, con
lo que se genera una menor propiedad en la solución del conflicto.

1.11.5. Por su filosofía

- El proceso de mediación tiene una filosofía esencialmente individualista.
- Mientras que la conciliación tiene una filosofía básicamente solidaria y
justa.

1.12. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

- En el arbitraje, la solución del conflicto surge principalmente de la

decisión a la que arriba el árbitro designado por las partes y es de carácter y
vinculante para éstas, es decir que se comprometen a aceptar la decisión con
efectos de cosa juzgada, pudiendo inclusive fallar en contra de una de las
partes.
- En la actividad de mediación, el mediador no decide nada, simplemente
realiza una actividad de acercamiento entre las partes mediante su pericia en
encontrar puntos comunes y limar asperezas.
La decisión final es tomada por las partes que aceptan o no dicha
opinión.
El mediador es un tercero neutral, con capacitación suficiente como para
ayudar a las partes a convenir un cometido, el mediador deberá arbitrar los
medios que permitan lograr un mutuo convencimiento en las partes acerca de

37
la necesidad de sacrificar parcialmente sus pretensiones originales, en aras de
poner un punto final a la controversia.
La técnica básica de la que se vale el mediador consiste en profundizar
el examen de las posiciones de las partes, buscando percibir cuál es el
verdadero trasfondo que subyace en todo conflicto, y cuál es el tema que
separa a las partes, el que muchas veces no coincide con lo que manifiestan
exteriormente. De esta manera el mediador podrá colaborar de manera más
efectiva en la proposición de fórmulas que sean capaces de lograr la
satisfacción de los reales intereses de las partes.

CUADRO COMPARATIVO:
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y PODER JUDICIAL
PODER
FACTOR MEDIACIÓN CONCILIACIÓN ARBITRAJE
JUDICIAL
Cierta
Informal. Lo formalidad.
Informal. Lo
Formalidad definen las Puede ser Rígido.
definen las partes
partes definida por las
partes
Carácter reservado Privado Privado Privado Público
Las partes. Las partes. Las partes.
Personas Las partes. Ayuda
Ayuda un Tercero (árbitro) Tercero (Juez).
comprometidas en un tercero que
tercero puede ser No puede ser
el proceso puede sugerir.
(facilitador) elegido. escogido.
La toma un
Corresponde
Corresponde sólo La toma un tercero
La toma de decisión sólo a las
a las partes. tercero (árbitro) (autoridad
partes.
judicial)
Cuando las Laudo es de Decisiones son
Nivel de obligación Cuando las partes
partes toman cumplimiento de cumplimiento
de los acuerdos toman un acuerdo.
un acuerdo. obligatorio. obligatorio.

38
1.13 EL GARANTISMO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Las primeras constituciones aprobadas en el S.XVIII en Estados Unidos

(1787) y en Francia (1791) como resultado del constitucionalismo liberal, se
configuran como la expresión de un pacto social y político sobre dos cuestiones
primordiales de toda sociedad, la estructura de su organización política (el
Estado) y el reconocimiento de los derechos individuales. Dicho pacto
respondía al doble postulado de limitar el poder del Estado y de garantizar la
libertad de los ciudadanos.
La Constitución en la que se plasmaba ese pacto tenía, por su propia
naturaleza, una clara pretensión normativa, en el sentido de que su finalidad
era regir de manera efectiva el comportamiento del poder público y de las
instituciones del Estado, así como servir de garantía eficaz de los derechos del
individuo.
Sin embargo, no puede caerse en el error de pensar que esos objetivos
se cumplieron con la sola aprobación de los textos constitucionales. De allí que
la teoría constitucional acuñó los conceptos de “constitución formal” y
“constitución material” para distinguir dos planos del orden constitucional. El
plano “formal” o jurídico, que es aprehensible con la lectura, estudio e
interpretación de las normas supremas vigentes, conforme surge del propio
texto constitucional; en cambio, el plano “material” real, o sociológico, supone
auscultar la realidad político-social y verificar el grado de efectiva vigencia del
orden constitucional en la praxis política, judicial, profesional y ciudadana;
implica una medición de la realidad socio-política para constatar el grado de
observancia real de la Constitución.
En este contexto, el garantismo constitucional, constituye una referencia
indispensable para todo aquel que quiera comprender no sólo cómo funcionan
de hecho los ordenamientos constitucionales modernos, sino además, cómo
deberían hacerlo conforme a un proyecto garantista orientado a controlar los
poderes y ampliar las libertades.
Juristas como Gustavo Zagrebelsky denominan al garantismo, como
“constitucionalismo avanzado”; otros como Perfecto Andrés Ibañez lo llaman
“constitucionalismo de contenidos”. En suma, es la búsqueda del Estado de

39
derecho constitucional, democrático, social y cultural del que haban García
Pelayo y Peter Haberle y que es posible empezar a construir.
El “garantismo” es el movimiento o escuela del derecho constitucional,
penal y procesal penal que brega por asegurar la más amplia y efectiva
observancia de toda norma, derecho, exención, garantía o principio en defensa
de la persona y de su dignidad frente al Estado y frente a terceros, en todos
sus posibles roles: como ciudadano, administrado, arrestado, detenido,
sumariado, imputado, procesado, acusado, condenado, etc.23
Bidart Campos apunta que “un derecho sin su correlativa garantía es un
derecho “inexistente” o un derecho inocuo (...) lo que de rescatable tienen estos
enfoques radica en poner de relieve que para la efectividad de los derechos –o
sea, para contar con la posibilidad de su vigencia sociológica en supuestos de
desconocimiento, negación o violación- hace falta el instrumental de la
correspondiente garantía que permita hacerlo valer.”24
En el Perú, nuestra Constitución, como norma en la que se fundamenta
todo el ordenamiento jurídico, enuncia un conjunto de derechos, obligaciones y
principios básicos, que operan como garantías de la posición jurídica de los
individuos frente a los poderes públicos; los cuales se encuentran en estrecha
interrelación, de tal forma que ninguno podría garantizarse plenamente si los
demás no estuviesen igualmente protegidos; así tenemos: el principio de
legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos.25
El principio de seguridad jurídica. Por seguridad jurídica ha de
entenderse la regularidad o conformidad a derecho y la previsibilidad de la
actuación de los poderes públicos y muy especialmente, de la interpretación y
aplicación del derecho por parte de la administración pública y de los jueces y
tribunales.

23 BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución Reformada. Buenos Aires. Editorial EDIAR. Primera

Reimpresión. 1998, p. 286

24 BIDART CAMPOS, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Nueva edición ampliada y

actualizada a 1999-2000. Buenos Aires. Editorial EDIAR. 2000. Tomo I-A, p. 797.
25 ESPÍN, Eduardo. Derecho Constitucional. Vol I. Cuarta Edición. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 2,000, p. 64 –

70.

40
 Este principio excluye, la posibilidad de que los poderes públicos
modifiquen arbitrariamente situaciones jurídicas preexistentes, comportamiento
imprevisible que crearía inseguridad jurídica y que podría causar importantes
prejuicios a todo sujeto afectado. Sólo en un ordenamiento en la que la
seguridad jurídica sea un principio predominante pueden los ciudadanos
defender adecuadamente sus intereses y derechos.

Principio de jerarquía normativa. Es un principio estructural esencial

para dotar al ordenamiento jurídico de seguridad jurídica. En su manifestación
más general significa que existen diversas categorías de normas jurídicas,
cada una con un rango determinado, y que las mismas se relacionan
jerárquicamente entre sí. Este principio es decisivo para determinar la validez
de una norma, por tanto el respecto al principio de jerarquía de las normas es
condición de validez de las normas jurídicas.

Principio de legalidad. Este principio supone, en su formulación más

genérica, que todos los poderes públicos se encuentran sometidos a la ley, sin
perjuicio de la superior posición de la Constitución como voluntad del poder
constituyente y norma superior del ordenamiento jurídico.

Principio de interdicción de la arbitrariedad. Consagra la proscripción

de toda actuación carente de justificación o “arbitraria” de los poderes públicos.
A diferencia, de los sujetos particulares, que pueden actuar libremente dentro
del amplio marco que les fija el ordenamiento, los poderes públicos solo
pueden actuar en beneficio del interés público, cada uno en el ámbito de su
propia competencia, de acuerdo con los procedimientos que la ley marca y con
respeto a los principios y valores constitucionales y legales.

Lo expuesto, conlleva a afirmar que las garantías constitucionales son el

soporte de la seguridad jurídica; no en vano se define a las garantías en un
sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales
deparadas al hombre. En tal sentido, las garantías existen frente al Estado, en
cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.

41
1.13.1. CONSTITUCIÓN Y ARBITRAJE

El sustento constitucional del arbitraje, se encuentra en los derechos de

la persona, en la garantía de la libertad, que le permite solucionar sus conflictos
con otras personas adoptando acuerdos, sobre la base del derecho
constitucional de contratar libremente sin más limitaciones que el orden público.
El arbitraje, se sustenta pues, en la “autonomía de la voluntad” y constituye una
alternativa que busca profundizar la armonía y la paz social.

En nuestra Constitución, el reconocimiento expreso del arbitraje, lo

encontramos en las siguientes disposiciones:

- Art. 138: establece "la potestad de administrar justicia emana del pueblo
y se ejerce por el poder judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la constitución y a las leyes".
- Art. 139: señala "no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral".
- Art. 62: preceptúa "los conflictos derivados de la relación contractual solo
se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de
protección previsto en el contrato contemplados en la ley".
- Art. 63: dispone "el Estado y las demás personas de derecho público
pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también
someterlas a arbitraje nacional o internacional en la forma en que lo
disponga la ley".

Como vemos la constitución al tiempo que garantiza el acceso a la

justicia ordinaria, permite a los particulares y aun al Estado, a dejar de lado ese
medio recurriendo al arbitraje como formula alternativa.

Por lo demás el Estado reconoce la decisión arbitral el valor de cosa

juzgada, considerando para tal efecto el procedimiento de ejecución de
sentencia judicial, como expresamente señala el Art. 83 (ley general de

42
arbitraje 26572) "el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene el valor
equivalente a una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su
notificación a las partes. Si lo ordenado en el se cumple por la parte o partes a
quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada
ante el juez especializado en lo civil del lugar de la sede del arbitraje que
corresponda".

Sin embargo, el arbitraje no pretende reemplazar a los jueces ni mucho

menos desmerecerlos, por el contrario complementan el papel que
desempeñan dentro de la sociedad.

1.13.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA CONCILIACIÓN

Al debatirse en el Congreso de la República la Ley de Conciliación

Extrajudicial, uno de los puntos centrales de la discusión fue su
constitucionalidad o inconstitucionalidad.

Se decía que la conciliación atentaba contra la unidad y la exclusividad

de la función jurisdiccional. Por ello, se estableció de manera expresa el
carácter no jurisdiccional de la conciliación.

El fundamento constitucional de la conciliación lo encontramos en el

artículo 2°, incisos 14, 22 y 24, literal “a”, de la Constitución, los mismos que
señalan que toda persona tiene derecho a:
- Contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes
de orden público.
- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida; y,
- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia, nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe.

43
 En tal sentido, el derecho de toda persona a la paz y a la tranquilidad;
garantiza que nadie puede obligar a una persona a someter su conflicto al
poder judicial y sufrir situaciones de estrés, cuando existen otras alternativas,
que no le quitan ni su tiempo ni su dinero y le permiten dedicarse normalmente
a sus actividades cotidianas.

Así mismo, el derecho a la libertad y seguridad personal, por el que

nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe; garantiza que las personas no están impedidas de resolver
consensualmente sus conflictos con su contraparte. Esto es lo que en derecho
procesal se denomina autocomposición.

44
 CAPÍTULO II

2. DERECHO COMPARADO

Las relaciones del derecho constitucional y el arbitraje comercial son

complejas. En este sentido, la experiencia judicial en materia de protección
constitucional y arbitraje comercial es reveladora de grandes conflictos y
contradicciones.

Actualmente, varios países latinoamericanos, aparte de reformar su

derecho interno en materia de arbitraje comercial y de haber ratificado las
principales convenciones internacionales del arbitraje comercial también han
constitucionalizado el arbitraje. Asimismo, el desarrollo de este fenómeno en
lugar de favorecer el acceso efectivo y la eficacia plena de la justicia arbitral,
se ha presentado en muchos casos como un obstáculo al ejercicio de esos
derechos. Esto ha hecho que el recurso de amparo constitucional, mecanismo
por excelencia de protección de los derechos constitucionales, esté siendo
utilizado, en contra de su propia naturaleza, para menoscabar el ejercicio
pleno de derechos constitucionales: el derecho al acceso y a la eficacia de la
justicia arbitral.

En Colombia la Corte Constitucional admite la Tutela o amparo contra

laudos arbitrales pero precisa reglas aplicables para su procedencia; esta
modalidad de amparo o tutela contra laudos arbitrales, que ha sido calificado
de “excepcional”, adquiere especial relevancia pues en Colombia la tutela es
subsidiaria y procede contra sentencias judiciales y porque, además su
Constitución considera que los árbitros ejercen funciones jurisdiccionales. Es
decir se trata de una experiencia bastante similar a la nuestra.

En el caso Peruano a la luz de la jurisprudencia del TC y del Decreto

Legislativo N° 1071, publicado el 28 de junio, que deroga la actual Ley
General de Arbitraje, Ley N° 26572, estableciendo un nuevo marco jurídico y
precisa que siempre que se pretenda cuestionar un laudo arbitral o una

45
decisión que al interior del proceso arbitral afecte algún derecho fundamental
deberá de agotarse previamente el recurso de anulación en tal sentido a partir
de la nueva ley no se podrá interponer directamente el amparo contra laudos
arbitrales pues siempre habrá que esperar que se agote el recurso de
anulación. (en tal sentido ha anulado el recurso de apelación y sólo contempla
el recurso de anulación que constituye la única vía de impugnación del laudo)

2.1. VENEZUELA: LA CONSTITUCIONALIZACION DEL ARBITRAJE EN

VENEZUELA Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

BASE CONSTITUCIONAL:

Artículo 334 de la Constitución: “todos los jueces o juezas de la

República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta
Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la
Constitución”

“Actualmente el régimen del amparo constitucional en el sistema

venezolano se encuentra regulado en el artículo 27 de la Constitución de 1
999 y en la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías
constitucionales. (LOA)” (negrita es mia)26.

“La justicia alternativa (...) es ejercida por personas cuya finalidad es

dirimir conflictos, de una manera imparcial, autónoma e independiente,
mediante un proceso contradictorio; produce sentencias (...) que se convierten
en cosa juzgada, ejecutables (...) y por tanto es parte de la actividad
jurisdiccional, pero no por ello pertenece al poder judicial, que
representa otra cara de la jurisdicción”

“No puede considerarse que esta forma (la alternativa) de ejercicio de la

jurisdicción, esté supeditada a la jurisdicción ejercida por el poder judicial, por
lo que a pesar de su naturaleza jurisdiccional, estos tribunales actúan fuera del

26 DE JESÚS O, Alfredo. “la sala constitucional y el arbitraje comercial. hacia un régimen racional del control
judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, en: REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N° 03, Lima, 2006, p.
64.

46
poder judicial... La justicia alternativa... es parte de la actividad jurisdiccional,
pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la
jurisdicción”27.

“Se hace necesario analizar los artículos impugnados, arriba transcritos,

a la luz de las normas contenidas en los artículos 253 y 258 de la Carta
Fundamental, debido a que son estas últimas las que de una manera acertada
y armónica reconocen e incorporan los medios alternativos de conflictos, como
parte integrante del sistema de justicia patrio y, aunado a ello, establece una
directriz a los órganos legislativos a los fines de que estos promuevan al
arbitraje, conciliación, mediación y demás vías alternativas para solucionar las
controversias... Así las cosas, de la lectura normativa constitucional bajo
examen se evidencia que, tal como lo señaló la representación judicial de la
república en su escrito de informes, el arbitraje - nacional e internacional -
está admitido en nuestra legislación como parte integrante del sistema
de justicia”. (resaltado es nuestro)28.

La Constitucionalización en el país de Venezuela se ha manifestado a

través de la inclusión de artículos específicos al arbitraje dentro del texto
constitucional o a través de decisiones de los altos tribunales estatales
validando y aceptando como una opción que no contraria el espíritu de la
Constitución29.

“Este control es ejercido por los “ tribunales Superiores” del lugar del
arbitraje a través del recurso de nulidad contra el laudo arbitral ( ley de
Arbitraje Comercial, de aquí en adelante LAC artículo 43) o por los “tribunales
de Primera Instancia” ante el cual se solicite su reconocimiento y ejecución
(LAC, artículo 48; Convención de Nueva York, artículo V; Convención de
Panamá, artículo 5)” .

27Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1.139 del 5 de Octubre de 2000 en el juicio de
Hector Luis Quintero Toledo, con ponencia de la Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

28 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 186 del 14 de febrero de 2001 en el juicio de
Fermín Toro Jiménez y otro c/ Ley de Promoción y Protección de Inversiones, con ponencia de la Magistrado
Antonio García García.
29 Ib.,p. 65.

47
 “(...) El control judicial del laudo arbitral se limita a un examen formal
sobre el mismo que no se extiende a los problemas de fondo. La coherencia
que implica la exclusión de cualquier examen de fondo es esencial porque
garantiza que verdaderamente el asunto sea decidido por el tribunal sin
interferencias de los tribunales estatales”.

“El juez del control del arbitraje puede anular o no un laudo arbitral o
reconocer o denegar su reconocimiento, pero nunca podrá modificar la
decisión de los arbitros”30.

ALFREDO DE JESÚS O. Citando a PARRA-ARANGUREN, Gonzalo

refiere que “La moderna legislación sobre arbitraje coincide en reconocer un a
amplia libertad de los árbitros para tomar la decisión que consideren más
apropiada, pues no autoriza la revisión por los tribunales estatales del fondo
de la controversia decidido por el laudo; y en consecuencia, los eventuales
errores cometidos por los árbitros en su decisión, de hecho o de derecho, no
constituyen motivo legitimo que permita declarar la nulidad o la anulación de
un laudo o que justifique la negativa de su eficacia extraterritorial”31.

Se ha inspirado en la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial
Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional (“Ley Modelo“)32. “La

30 Ib.,pp. 66-67.

31 PARRA-ARANGUREN, Gonzalo “La determinación del derecho aplicable a la controversia en las recientes leyes
sobre arbitraje comercial internacional”, en: Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia ( Dir. Fernando
Parra Aranguren), N° 1, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2000, p. 72.
32 (Aprobado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985.
Ver: www.uncitral.org; ver PARA ARANGUREN, Gonzalo, “Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, 1 985) sobre arbitraje comercial internacional” en: Revista de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas, N° 96 Caracas, 1995, p. 177; DE MAEKELT, Tatiana, “ Arbitraje Comercial
Internacional en el Sistema Venezolano”, en Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial, Academia de Ciencias
Políticas y Sociales, Serie Eventos 13, Caracas, 1999, p. 275; CONEJERO ROOS, Cristián, “El impacto de la Ley
de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional en América Latina: un análisis comparativo”, en: Revista de
la Corte Española de Arbitraje, Madrid, 2004, p. 255); Citado por DE JESÚS O, Alfredo. “la sala constitucional y el
arbitraje comercial. hacia un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, en:
REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N°03, Lima, 2006, p. 67.

48
cual ha sido seguida en muchos países, dentro de los cuales, al menos quince
de ellos, son países latinoamericanos”33.

En el país Venezolano el derecho del arbitraje es un derecho

constitucional, no sólo por la referencia al principio de la tutela jurisdiccional
efectiva que recoge el artículo 26 constitucional, sino porque la Constitución
de 1999 expresamente constitucionalizó, en sus artículos 253 y 258, ese
derecho como parte integrante del Sistema de Justicia pero fuera del Poder
Judicial34.

Según refiere el autor “Los problemas de comprensión a los que

hacíamos referencia se presentan en las interpretaciones de la Sala
Constitucional sobre las relaciones entre principios esenciales del arbitraje
comercial y el derecho constitucional venezolano a la hora del control judicial
del laudo arbitral”35

“En lo relativo al control judicial del laudo arbitral, la consecuencia directa

de esa dificultad ha generado una situación de contradicción que en nada se
compagina con nuestro derecho positivo. Una de estas contradicciones ha
llevado a la Sala Constitucional a caer en el error de hablar de un supuesto
control constitucional de los laudos arbitrales, y en consecuencia ha incurrido
en el error de admitir que un laudo arbitral nacional o internacional pueda ser
impugnado a través de los mecanismos específicos de la protección
constitucional, como el recurso de amparo constitucional, cuando el sistema

33 Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua,

Paraguay, Perú y Venezuela. Sobre este movimiento de reforma y modernización del derecho del arbitraje en
América Latina, ver: GRIGERA NAÓN, HORACIO, “Overcoming Traditional Hostility”, en Arbitration international,
Vol.5, N° 2, 1989, p. 137 ; GRIGERA NAÓN, Horacio, “Arbitration and Latin America: Progress and Setbacks.2004
Freshfields Lecture”, en Arbitration International, Volume 21, N°2, 2005, P.153; FRUTOS PETERSON, Claudia,
L´émergence de l’arbitrage comercial international en Amérique latine: l’efficacité de son droit, Logiques Juridique, L’
Harmattan, Paris, 2003; CONEJERO ROOS, Cristián, “ El impacto de la Ley de la CNUDMI sobre arbitraje comercial
internacional en América Latina: un análisis comparativo”; BLACKABY, Nigel; LINDSEY, David y SPINILLO,
Alessandro, International Arbitratión in Latin America, Kluwer Law International, 2004; MANTILLA-SERRANO,
Fernado, “Le traitement législatif de lárbitrage en Amérique latine (quelques réformes récentes)” en: Revue de ´’l’
árbitrage, N°3, 2005, P. 561) ; Citado por DE JESÚS O, Alfredo. “la sala constitucional y el arbitraje comercial. hacia
un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, en: REVISTA PERUANA
DEARBITRAJE N°03, Lima, 2006, p. 68.
34 Ib., p. 71.
35 Ib., p. 71.

49
venezolano del arbitraje comercial ha consagrado el recurso de nulidad contra
el laudo arbitral como el único recurso contra un laudo arbitral”.

“Lo anterior no es sino un reflejo de la profunda complejidad teórica que

presenta la conciliación y la búsqueda de los equilibrios necesarios entre el
respecto de los principios esenciales del arbitraje comercial y la garantía
efectiva del respeto de los derechos constitucionales. Pero el simple hecho de
que la Sala Constitucional deje abierta esta posibilidad de examen del laudo
arbitral genera serias preocupaciones porque, por un lado, admitir el control
constitucional del aludo puede abrir una puerta a una revisión de fondo del
laudo arbitral, lo cual es incompatible con el sistema venezolano e
internacional del arbitraje comercial, y por el otro, porque admitir que un laudo
arbitral pueda ser impugnado a través de un recurso de amparo constitucional
es abrir la puerta a la impugnación del mismo por medios distintos a los
previstos por los instrumentos nacionales e internacionales del arbitraje
comercial quebrantando la coherencia del sistema del arbitraje comercial que
mencionábamos anteriormente”36.

La primera vez que la Sala Constitucional se enfrentaba a un recurso de

amparo constitucional en materia de arbitraje comercial internacional es a partir
de la sentencia del 16 de octubre de 2001 en el caso de Venezolana de
televisión C:A c/ Electrónica Industriale S.P:A.

“Así pues, la evolución de los criterios sobre los límites del derecho
constitucional y sus fronteras con el tema de control judicial del laudo arbitral
pareciera marcada por dos momentos. Uno de irracionalidad, en la que la
interpretación constitucional destruye al arbitraje comercial”, el mismo que se
encuentra representada por el caso de la sentencia antes referida. “El segundo
momento se caracteriza por una conciliación entre la interpretación
constitucional con la ciencia jurídica en materia constitucional que lleva a la
Sala Constitucional a racionalizar y afinar sus ideas y concepciones sobre el
control judicial del laudo arbitral”, el mismo que se encuentra representada por

36 Ib., pp. 74 - 75.

50
el caso de la sentencia Corporación Todosabor, C.A. c/ Haagen Dazs
Internacional Shoppe Company INC“

2.1.1. Venezolana de televisión c:a c/ electrónica industriale s.p:a.

Se intentó un recurso de amparo constitucional contra el Acta de

Misión, un documento característico de los arbitrajes bajo el Reglamento de
Arbitraje de la CCI (Artículo 18) . Este recurso pretendía que se suspendiera
el procedimiento arbitral. Alegando a que no estaban siendo juzgados por su
juez natural.

“Esta era sin duda alguna, una preciosa oportunidad para que la Sala
Constitucional le recordara a Venezolana de Televisión, C.A., que el a cuerdo
de arbitraje es excluyente de la jurisdicción de los tribunales venezolanos, que
el arbitraje es una opción jurisdiccional prevista en la Constitución y en los
Convenios Internacionales ratificados por la república, y que eventualmente,
en caso de vicios, podían acudir ante el Juez competente del lugar del arbitraje
para solicitar la nulidad del laudo arbitral. La Sala Constitucional no aprovecho
esta oportunidad para hacer este recordatorio al declarar la inadmisibilidad del
recurso. La razón por la que la Sala Constitucional declaró inadmisible dicho
recurso de amparo constitucional es que para el momento en el que iba a
dictar su sentencia, el tribunal arbitral dictó el respectivo laudo y Venezolana
de Televisión, C.A., ya había intentado el recurso de nulidad al que se refiere
el artículo 43 de la LSC. Es decir, la inadmisibilidad del recurso de amparo, no
se fundamentó en la incompatibilidad de ese recurso con el sistema
venezolano del arbitraje comercial, sino en el argumento de que la recurrente
decidió hacer uso de las vías judiciales ordinarias”37.

2.1.1.1 Los árbitros no están llamados a asegurar la integridad de la

constitución

“De una simple lectura de la cita de la sentencia de la Sala

Constitucional podemos detectar un error conceptual inicial. Ese error la lleva

37 Ib., pp. 77, 78, 79.

51
a concluir que los árbitros deben asegurar la integridad de la
Constitución”. “El error consiste en considerar que los árbitros “ejercen la
jurisdicción venezolana” ( i ) y que, por ello, tendrían la obligación de aplicar la
Constitución ( ii )”

(i) Los Árbitros no ejercen la jurisdicción venezolana

El autor refiere que la jurisdicción, en términos de la función

jurisdiccional no implica ni hace alusión a ningún órgano o grupo de órganos38.

“En la antigüedad, la función jurisdiccional podía ser asimilada a la

función que ejercían los órganos jurisdiccionales del Estado. De ahí que los
autores de la vieja escuela del derecho procesal definan la jurisdicción como
una “función pública”. Naturalmente, esto llevaba a una visión orgánica del
concepto de jurisdicción: los únicos entes que tenían poderes jurisdiccionales
eran los órganos jurisdiccionales del Estado. Esta visión ha sido
completamente desplazada en los tiempos modernos. La Constitución
Venezolana es una prueba fiel de esta evolución y, en este sentido, ha
desplazado la tesis orgánica de la jurisdicción hacia una concepción funcional
de la misma. La exposición de motivos de la Constitución venezolana no podía
ser más reveladora: “Asimismo, siendo que la administración de justicia no es
monopolio exclusivo del Estado auque sólo este puede ejercer la tutela
coactiva de los derechos, es decir, la ejecución forzosa de las sentencias, la
Constitución incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan
en el ejercicio de la función jurisdiccional integrando jurados o cualquier otro
mecanismo que la ley prevea... Por otra parte se incorpora al Sistema de
justicia, los medios alternativos para la resolución de controversias, tales
como el arbitraje, la mediación y la conciliación” (subrayado y bastadillas es del
autor). La Sala Constitucional ha hecho un gran trabajo de interpretación al
destacar la función jurisdiccional de los árbitros advirtiendo que por ello no
deben considerarse como parte del Poder Judicial. (Resaltado es nuestro)”.

38D´AMBRA, Dominique, L’objet de la fonction nelle:dire le droit el trancher les litigues, Préface de Georges
Wiederkehr, Bibliothéque de droit privé dirige par Jacques Ghestin, Tome 236, LGDJ, Paris, 1994, p. 313.

52
 “Los argumentos de la Sala Constitucional pareciera contener signos de
la concepción orgánica de la jurisdicción en detrimento de la concepción
funcional que consagra nuestra Constitución”. Esto la lleva a relacionar la
función jurisdiccional de los árbitros con la función jurisdiccional de los
tribunales estatales. Esta es la razón por la cual la Sala Constitucional incurre
en el error de pensar que los árbitros tiene el deber de asegurara la
integridad de la Constitución. Consideramos que la Sala Constitucional debe
hacer un mayor esfuerzo de conceptualización sobre la naturaleza y función
de los tribunales arbitrales. En este sentido, debe entender que los tribunales
arbitrales y los Tribunales estatales son dos cosas distintas y que por ello no
pueden pretender aplicar a los primeros las reglas de los segundos. Se hace
necesario un importante esfuerzo de abstracción y evitar aproximarse a lo
desconocido (la justicia arbitral) a través de lo conocido (la jurisdicción estatal).
Este esfuerzo permitirá comprender por qué los tribunales no tienen la
obligación de asegurar la integridad de la Constitución, como sí deben hacerlo
los tribunales estatales”

El artículo 334 de la Constitución establece que, “todos los jueces o

juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo
previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar
la integridad de la Constitución”. En tal sentido el autor refiere que la obligación
de asegurar la integridad de la Constitución no le corresponde a los árbitros, le
corresponde a “todos los jueces o juezas de la República” y que en la
sentencia en comento la “Sala Constitucional estimó que el artículo 334 no
hace diferencia entre tribunales arbitrales y tribunales estatales” “el tema no es
saber si el referido artículo hace o no distinción entre tribunales estatales o
arbitrales, el tema de fondo es que se dirige a “todos los jueces o juezas de la
República” y los árbitros no son ni jueces ni juezas de la República”. Como
también lo refiere la Sala Constitucional los Tribunales forman parte del
“Sistema de Justicia”, pero no del “Poder Judicial “, porque ellos -retomando
una frase de la Sala Constitucional- “representan otra cara de la jurisdicción”.

53
 El autor finaliza refiriendo que: “Los árbitros no forman parte del Poder
Judicial venezolano, no son representantes del estado y su función
jurisdiccional no proviene del Estado: Sus obligaciones y su función
jurisdiccional deriva del acuerdo de las partes. Ellos tiene únicamente la
obligación contractual de cumplir los que las partes le soliciten en los términos
en los que las partes se lo soliciten. No tienen ninguna otra obligación, por ello
no están llamados a asegurar la integridad de la Constitución. Asegurar la
integridad de la Constitución es un deber de los tribunales estatales, de
los tribunales que sí “ejercen jurisdicción venezolana”39

(ii) Los Árbitros no tiene obligación de aplicar la Constitución

“Los poderes de los árbitros encuentran su razón en la voluntad de las

partes. Por ello, los árbitros tampoco deben caer en la tentación de creerse
jueces estatales. Su deber es tomar la decisión en los términos solicitados por
las partes y no preservar la integridad de ningún ordenamiento jurídico. La
preservación de la integridad del ordenamiento jurídico es un deber exclusivo
de los tribunales estatales del país del que se trate. Los tribunales estatales
cumplen su misión al dictar el laudo arbitral después de haber seguido el
procedimiento al que desearon someterse las partes. Los árbitros por no estar
llamados a asegurar la integridad de ningún ordenamiento jurídico, no tienen la
obligación de aplicar las normas imperativas, aunque esto no quiera decir se
vean impedidos en ciertos casos tomarlas en consideración40.

Sin embargo los árbitros tienen que encontrar un equilibrio entre, por
un lado, el respeto del contrato y las intenciones de las partes, y por el otro,
evitar dictar un laudo arbitral susceptible de ser anulado”.

La LAC y los instrumentos internacionales del arbitraje comercial

internacional se oponen a que los distintos países deban aceptar y ejecutar

39Ib., pp. 80 - 83.

40 MAYER, Pierre, Mandatory rules of law in international arbitration, Kluwer Law International, 2004, p.13. Citado
por DE JESÚS O, Alfredo. “la sala constitucional y el arbitraje comercial. hacia un régimen racional del control
judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, en: REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N° 03, Lima, 2006,
p. 86.

54
decisiones que constituyan violaciones al orden público, es por ello que
establecen expresamente la posibilidad de anular un laudo arbitral yo de
denegar su reconocimiento y ejecución por violar el orden público41.

2.1.1.2. Los laudos arbitrales no pueden ser objeto de amparo

constitucional aunque su ejecución eventualmente tenga lugar
en el país

“Un recurso de amparo constitucional nunca puede tener como objeto

un laudo arbitral. Simplemente no está diseñado para eso. La lógica del
recurso de amparo constitucional es la de contar con una vía de recurso
especial y extraordinaria para hacer frente a violaciones o amenazas de
violaciones a los derechos constitucionales. El sistema venezolano del
arbitraje comercial creo mecanismos legales, idóneos y eficaces para hacer
frente a la eventuales violaciones de derechos inherentes a todo proceso. En
este sentido, el laudo arbitral carecerá de eficacia si el tribunal arbitral no
respetó el debido proceso, el derecho a la defensa, al contradictorio, etc”.

“El recurso de amparo constitucional, por no contar con la técnica del

recurso de nulidad previsto en la LAC desnaturaliza el arbitraje, atenta contra
otro derecho constitucional: la eficacia de la justicia arbitral” .

“El recurso de amparo constitucional contra un laudo arbitral es

incompatible con el sistema venezolano del arbitraje constitucional de rango
constitucional, legal y convencional ( i ). De admitirlo se estaría favoreciendo
los juicios inútiles y paralelos poniendo en riesgo el derecho a la eficacia de la
justicia arbitral. Ciertamente, en algunos tribunales venezolanos lo han
admitido. Pero lo han hecho por incurrir en el error de asimilar un laudo
arbitral a una sentencia judicial ( ii )”42.

41 Ib., pp. 86 - 87.

42 Ib., p. 88.

55
2.2. ARGENTINA: ARBITRARIEDAD Y PLANTEOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD

“Es legítimo que el legislador reserve en exclusividad para el Poder

Judicial la solución de determinadas controversias, sustrayéndolas de la
libertad que, en general, se reconoce a las partes para decidir el modo de
resolverlas. Cuando se trata de derechos que exceden el interés particular de
su titular, de derechos en cuya tutela está interesado el conjunto de la sociedad
no es ilógico pretender que las controversias que se refieran a ellos sean
resueltas por los magistrados judiciales. Estos son quienes, en los Estados
moderno, administran justicia en nombre de la sociedad y tienen entre sus
atribuciones las de velar por la tutela del interés general comprometido”

Sin embargo, ello no implica que la única solución sea excluir tales
materias de la posibilidad de ser juzgadas por los árbitros. Según la doctrina
existe tres posibles formas de asegurar que algunas materias consideradas
sensibles sean resueltas en consonancia con los intereses de la sociedad:
(i) consiste simplemente en prohibir el arbitraje respecto de ellas, (ii) excluir
del arbitraje aquellas cuestiones en las que una de las partes ha violado una
regla de orden público, (iii) que los autores Juzgan como más recomendable,
es permitir a los árbitros juzgar las controversias sobre cuestiones de orden
público, sujeto al control judicial de los decidido por aquellos43.

2.2.1. LAS SOLUCIONES ADOPTADAS EN LA EXPERIENCIA

ARGENTINA

Los casos conocidos en que tal situación se presentó son:

2.2.1.1. EL CASO “TT.BB.”

ANTECEDENTES

43 GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John, op. cit., pp. 332 y 333. Citado por CAIVANO, Roque. “Planteos de
Inconstitucionalidad en el Arbitraje”, en: REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N° 02, Lima, 2006, pp. 123 - 124.

56
 En el proceso arbitral, administrado bajo el Reglamento del Tribunal de
Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, el demandante había
solicitado que se declaren inconstitucionales e inaplicables la Ley 25.56 y las
normas dictadas en su consecuencia, como fundamento de su pretensión a
que se mantenga en dólares una obligación pactada en esa moneda. El
demandado planteó la falta de jurisdicción del tribunal arbitral para entender en
el caso, argumentando que la materia era ajena a la competencia del arbitro,
por tratarse de una cuestión de orden público.

DECISIÓN

El Dr. Efrain H. Richard, actuando como arbitro único, desestimó la

defensa de competencia deducida en el juicio arbitral. Sostuvo que “no se trata
de arbitrar sobre una cuestión originalmente de orden público, sino una
cuestión arbitrable y con previsión de las partes, en tal sentido, ha sido
posteriormente normada, alterando aquellas previsiones, bajo la invocación
de ser de orden público, lo que autoriza su análisis de constitucionalidad”.
Añadió luego que, de lo contrario, “bastaría ab initio –por actora o demandada-
plantear alguna inconstitucionalidad para alejar la cuestión de la competencia
arbitral y esfumar la intención de la cláusula contractual de sometimiento a esa
competencia”44.

2.2.1.2. EL CASO “OTONDO”

ANTECEDENTES

Se trata de “un contrato de compra-venta de acciones suscrito en

setiembre de 1999, mediante el cual Cesar A. Otondo y Pedro O. Linares (en
adelante, colectivamente, “otondo”) vendieron a Cortina Beruatto S.A. , Patricio
J. Lascombes y Carlos M. Gatti (en adelante “Cortina Beruatto”) las acciones
que aquellos poseían en una sociedad anónima. El precio de las acciones,
estipulado en dólares, sería pagadero en cuatro cuotas anuales con
vencimientos de setiembre de 2000, 2001, 2002 y 2003”. En el contrato se

44 Ib., p. 130.

57
establecía una cláusula arbitral sometiendo todas las cuestiones que surgieran
del mismo a decisión del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires.

“Al realizarse el pago correspondiente a la cuota vencida en setiembre

de 2002, al amparo de la legislación de emergencia, los compradores
abonaron el importe en pesos, que los vendedores recibieron “a cuenta” y
haciendo reserva de la diferencia correspondiente”. “El conflicto entre las
partes, radicaba en que los vendedores pretendían reclamar el pago en la
moneda de origen, mientras que los compradores pretendían cancelar la
deuda en pesos, por aplicación de la Ley 25.561 y sus normas
reglamentarias. Frente a ese estado de cosas, y fracasados los intentos de
acordar voluntariamente una solución, Otondo anunció su intención de
plantear la inconstitucionalidad de la legislación “pesificadora”, cuestión que
consideraron improponible ante el tribunal arbitral pactado”.

La propia parte vendedora promovió ante la justicia comercial una

acción meramente declarativa, solicitando que se declare no arbitrable una
cuestión de constitucionalidad, a fin de posibilitar que las acciones que se
proponía deducir se radicaran directamente en sede judicial. (resaltado es
nuestro).

“Su argumento central fue en que, en tanto se discutiría la

constitucionalidad de distintas normas, estaría excedida la competencia del
tribunal arbitral a cuta jurisdicción las partes se habían sometido” (resaltado es
nuestro)

DECISIÓN EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez de primera instancia rechazó in limine la demanda, en los

siguientes términos ”la pretensión de los actores tendientes a que se declare la
no-arbitralidad de un eventual planteo de inconstitucionalidad de ciertas
normas, resulta improcedente. Ello, por cuanto la sustracción de esa
comunidad temática de la esfera arbitral, no parece fundada ni razonable,

58
desde que el tratamiento de la constitucionalidad –o no– de ciertas normas
fue –o debió ser– una contingencia de posible ocurrencia en el esquema del
negocio acordado por las partes. Empero, aún cuando ello no hubiese sido
tenido en cuenta al tiempo de suscribir el compromiso arbitral, las partes no
hicieron reserva alguna a fin de excluir determinadas decisiones de la
jurisdicción arbitral. Conclúyase de lo anterior que el sometimiento voluntario y
sin reserva expresa a un régimen jurídico, obsta a su ulterior impugnación
toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente
contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz (...) De lo anterior se sigue que no
existe impedimento con base en derecho, que obste al tratamiento de la
validez constitucional de una norma en tanto ello resulte conducente a los
efectos de elucidar la controversia objeto de arbitraje (...) en caso de que el
laudo arbitral se excediese o no conformase a las partes, subsistirá para éstas
la posibilidad de impetrar la nulidad del mismo”45.

CONFIRMACIÓN DE LA CÁMARA DE APELACIONES

Confirmado por la Cámara de Apelaciones, adhiriendo al Dictamen de la

Fiscalía de Cámara, que a su vez hizo suyos los fundamentos de la sentencia
apelada. Interpretó la Fiscalía que corresponde al tribunal arbitral determinar
cómo debe saldarse la deuda (si en dólares originariamente pactados o en su
valor convertido a pesos por aplicación de la legislación de emergencia),
ratificando que “la sustracción de la órbita arbitral de la comunidad temática de
la que aquí se trata no aparece fundada ni razonable”46.

45 JNCom. N° 10, 17/03/2003, “Otondo, Cesar A.y otro c. Cortina Beruatto S.A. y otros, publicado en Rev. JA 2003-
IV-73. Citado por CAIVANO, Roque. “Planteos de Inconstitucionalidad en el Arbitraje”, en: REVISTA PERUANA DE
ARBITRAJE N°02, Lima, 2006, p. 132.
46 CNCom., sala E, 11/06/2003, Rev. JA 2003-IV-73. Citado por CAIVANO, Roque. “Planteos de
Inconstitucionalidad en el Arbitraje”, en: REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N°02, Lima, 2006, p. 133.

59
2.2.2. Jurisprudencia del Tribunal Argentino: cerca de reconocer a los
árbitros la potestad de declarar la inconstitucionalidad
No se conoce decisiones jurisprudenciales de los tribunales,
argentinos que resuelvan, de manera directa, sobre el particular. Sólo es
posible hallar casos en que la referencia es indirecta.

2.2.2.1 El Caso “Otondo”

El presente caso es un pronunciamiento que más cerca esta de

reconocer a los árbitros la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una
norma. “No sólo por lo que finalmente decide –declarar arbitrable la cuestión de
constitucionalidad- sino por las palabras utilizadas para formular la decisión”.

En el Dictamen de la Fiscal de Cámara (que la Cámara de Apelaciones

hace suyo) se dijo que “ Es, pues, el Tribunal, arbitral quien, en su caso, deberá
determinar cómo debe saldarse la deuda: si en los dólares originariamente
pactados –tal lo que ellos postulan – o, contrariamente, en su valor convertido
a moneda nacional, en los términos de las normas de emergencia, tal como –
según alegan– lo pretenden los demandados” En el Fallo de Primera Instancia
- que la Fiscalía dice compartir - se lee que “ En el esquema propuesto, no se
advierte que el tratamiento de la validez constitucional de una norma exceda el
ámbito del arbitraje, sino antes bien, considero que el arbitraje de derecho - tal
el caso de autos- implica ventilar la controversia ante un tribunal de justicia,
sin perjuicio de que éste no integre el Poder Judicial (...) De lo anterior se
sigue que, no existe impedimento con base en derecho, que obste al
tratamiento de la validez constitucional de una norma en tanto resulte
conducente a los efectos de elucidar la controversia objeto de arbitraje”47.

47los textos completos de ambas sentencias y del Dictamen de la Fiscalía de Cámara pueden verse en Re. JA
2003 - IV-73. Citado por CAIVANO, Roque. “Planteos de Inconstitucionalidad en el Arbitraje”, en: REVISTA
PERUANA DE ARBITRAJE N°02, Lima, 2006, p. 146.

60
2.3. COLOMBIA: UN CASO PARADIGMATICO

BASE CONSTITUCIONAL:
Artículo 116 de la Constitución de 1991 “Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley”

El presente caso “paradigmatico” –como lo llama el autor– en el sentido

de ejemplar, por cuanto en su desarrollo se contemplan acontecimientos
propios de un conflicto contractual de tipo administrativo que se llevó al juicio y
decisión de un tribunal de arbitraje que para resolver el litigio relativo a la mera
liquidación de un contrato de concesión se tomó un lapso superior de seis
años) sucedido en el país de Colombia derivado de un contrato de concesión
cuyo objeto era la de realizar los diseños, rehabilitación, construcción,
operación, conservación y mantenimiento de una carretera; que, debido a
“factores ajenos a los contratantes, entre otros, la oposición de la comunidad
afectada que rechazó el cobro de peajes y la ejecución misma del proyecto,
llevaron a las partes a suscribir el acta de terminación anticipada del
contrato.

Finalmente las partes acordaron convocar a un tribunal de

arbitramento, para que efectuara la liquidación del contrato.

A lo largo de todo el proceso se ventilan ocho sentencias: EL LAUDO

ARBITRAL; LA SENTENCIA DE LA SECCION TERCERA DEL CONSEJO
DE ESTADO; LAS DOS SENTENCIAS DE TUTELA DEL CONCESIONARIO,
seguidas ante el Juez Civil de Circuito y, luego, ante la Sala Civil del Tribunal
Superior; LAS DOS SENTENCIAS DE TUTELA DE LA ENTIDAD
TERRITORIAL en Primera y Segunda instancia ante las Secciones Cuarta y
Quinta del Consejo de Estado; LA SENTENCIA DE LA SALAS DE REVISIÓN
DE TUTELAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL; LA SENTENCIA
UNIFICATORIA DE LA SALA PLENA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.

61
 Finalmente el caso propuesto culmino con el AUTO DE LA SALA PLENA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y CON LA SENTENCIA UNIFICATORIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Debe tenerse en cuenta la siguiente observación que el autor efectúa:

“para mantener la abstracción respecto a la plena identificación del caso, he
considerado innecesario mantener las comillas de citas y transcripciones
parciales de los materiales empleados, empero respetando lo esencial de sus
significaciones. Conjuntamente, se han sustituido en los términos de
identificación los atinentes a entidad territorial, concesionario, número y fecha
del contrato, eliminando en lo posible, los datos que puedan debilitar dicha
abstracción. Todo, dentro de un criterio estrictamente académico”48.

Finalmente el caso propuesto culmino con el AUTO DE LA SALA PLENA

y CON LA SENTENCIA UNIFICATORIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

a) El concesionario presentó demanda ante el Centro de Arbitraje

formulando entre sus pretensiones que el tribunal liquide el contrato y; que
declarara la ruptura de la ecuación económica-financiera del mismo;
contestada la demanda por La entidad territorial éste presentó excepciones,
principalmente por falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral, a lo
que el Tribunal se declaró competente para conocer las pretensiones
formuladas.

b) Seguidamente la entidad territorial dictó un acto administrativo de

liquidación unilateral del contrato en el que argumento en contra de los
montos de inversión efectuados por el concesionario y formuló deducciones
económicas que consideró pertinentes sobre los mismos, para establecer un
valor neto final, ante lo cual el concesionario recurrió contra la resolución de
liquidación unilateral del contrato y la entidad territorial que lo había proferido
resolvió desfavorablemente el recurso. Elevado a la Sala en Consulta y

48SARMIENTO CIFUENTES, Fernando. Tutela contra Laudo Arbitral y Academia Colombiana de Jurisprudencia.
edición Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogota- Colombia. 2008. pp. 30-31.

62
Servicio Civil del Consejo de Estado “estimó IMPROCEDENTE dicho acto
administrativo de liquidación unilateral del contrato, pues estimó que la entidad
territorial había perdido competencia por haberle sido ya notificado el auto de
admisión de la demanda arbitral”. “luego, la entidad territorial, mediante una
segunda resolución, confirmó el auto de liquidación unilateral del contrato”.

c) Interpuesto la acción de tutela por el concesionario contra la entidad

territorial con el argumento de que las resoluciones de liquidación
unilateral del contrato vulneraban en su favor, los siguientes derechos:
Al Debido Proceso, y del Acceso a la Justicia. El JUZGADO DE TUTELA
EN PRIMERA INSTANCIA DENEGÓ dicha acción de tutela. LA SALA CIVIL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR EN SEGUNDA INSTANCIA FALLO en el sentido
de que el Tribunal de Arbitraje era competente para conocer y definir los
aspectos económicos del diferendo y que, hecha como estaba la convocatoria
del Tribunal arbitral y admitida y notificada legalmente la demanda, la entidad
territorial carecía de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato y
que en tal entorno jurídico no era viable afectar la validez del fallo que
expidiera el tribunal arbitral. Enviada a la CORTE CONSTITUCIONAL en
REVISIÓN, esta fue DESCARTADA y así la sentencia de tutela alcanzó firmeza
haciendo tránsito a cosa juzgada constitucional.

2.3.1. LAUDO ARBITRAL

“El tribunal Arbitral emitió el laudo. DECLARO la ruptura del equilibrio

económico del contrato. Condeno a la entidad territorial a pagar al
concesionario suma cierta por concepto de inversión de la obra. Negó al
concesionario el reconocimiento de sobrecostos y perjuicios así como de
intereses sobre las sumas reconocidas, al tiempo que rehusó la procedencia
de la actualización monetaria pretendida. Finalmente RECHAZA la pretensión
de que se liquidara el contrato, por ser improcedente a términos de la Ley 80
de 1993 y de acuerdo con las decisiones de la Corte Constitucional, que
enunció, y por último, no condenó en costas a la entidad territorial”49.

49 Ib., p. 10

63
2.3.2. Sentencia de la sección tercera del consejo de estado

Interpuesto la acción de nulidad por la entidad territorial, la Sección

Tercera del Consejo de Estado “DECLARÓ INFUNDADO el recurso de
anulación, por no prosperar las siguientes causales de nulidad aducidas”:
“Haberse fallado en conciencia cuando el laudo debía de pronunciarse en
derechos; contener la parte resolutiva resoluciones contradictorias; recaer el
laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros; haberse concedido
más de lo pedido”50.

2.3.3. Acción de tutela contra el laudo arbitral

Interpuesta la acción de tutela por la entidad territorial contra El Tribunal

De Arbitraje y La Sección Tercera Del Consejo De Estado. LA SECCION
CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO, EN PRIMERA INSTANCIA,
RESOLVIÓ DENEGÁNDOLA, bajo el fundamento de que los accionados no
habían incurrido en las vías de hecho que les atribuía la entidad territorial, ni
en la violación del derecho fundamental al debido proceso. “Precisó que los
demandados “...hicieron (.. )una interpretación jurídica de fondo del
asunto de la controversia...” con arreglo a la normatividad y a las
pruebas. ”; LA SECCION QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, EN
SEGUNDA INSTANCIA RECHAZO su viabilidad bajo el fundamento que, “en
ningún caso, la tutela es viable contra decisiones judiciales, porque implica el
desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e
independencia judicial, puesto que en este caso la tutela fue planteada contra
sentencias judiciales”51.

50 Ib., p. 10
51 Ib., p. 11.

64
2.3.4. Sentencia de la sala de revisión

ANULO la sentencia emitida por la Sección Tercera y El Laudo Arbitral

que resolvió la controversia contractual.

Al considerar que el Tribunal Arbitral incurrió en defecto orgánico por

absoluta falta de competencia y a la Sección Tercera de estar incursa en el
defecto sustancial de no anular el laudo, desconociendo las normas que
regulan la competencia arbitral y la facultad de la entidad territorial para liquidar
unilateralmente el contrato52.

FUNDAMENTOS:
- Que la liquidación unilateral del contrato no tiene limitación temporal en
las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
ni en las del Código Contencioso Administrativo puesto que los artículos 60 y
61 de la ley 80 de 1993 no prevén nada al respecto y el literal d) del numeral 10
del artículo 136 del código mencionado simplemente establece un plazo
habilitante para que el contratista pueda acudir ante la jurisdicción, a fin
de lograr la liquidación del contrato ante la omisión de la Administración
de hacerlo”.

- El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato tiene a su

favor la presunción de legalidad y que sus efectos sólo pueden ser enervados a
través de los recursos en la vía gubernativa o del ejercicio de la acción
contenciosa cuando dicho acto no se ajusta a la ley o cuando en él se
desconocen los derechos del contratista.

- Que, admitida la demanda y debidamente notificada, para la entidad

territorial, sin embargo, no había recluido el termino para liquidar
unilateralmente el contrato de concesión, ni tampoco había caducado la
acción contenciosa para que el concesionario demandara ante la
jurisdicción por sus derechos derivados de la ejecución parcial del

52 Ib., p. 13.

65
contrato. Reiteró que tampoco la entidad territorial había perdido la
facultad de liquidar unilateralmente el contrato por haber suscrito el
pacto arbitral o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria
del tribunal, ya que son actividades no oponibles a la entidad territorial, y
porque dicha potestad no es transigible y por lo tanto no se puede privar
a la administración de tal facultad. (resaltado es nuestro)

- Respecto al criterio de la Sección Tercera, la Sala de Revisión refiere

que el acto de liquidación unilateral efectuado por la entidad territorial era
válido y que, por ende detenta la presunción de legalidad, independientemente
de que haya mediado pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la
Administración hubiere hecho uso de esa facultad luego de notificada la
demanda.

- Asimismo, que el tribunal no podía en su laudo juzgar la actuación

con relación a la liquidación del contrato, pues la confrontación de dicha
actuación con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de
determinar si ésta se ajusta al principio de legalidad que la rige, es
competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los
particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales.
(resaltado es nuestro)

- “Que, no comparte el planteamiento de la Sección Tercera, respecto a

que el laudo arbitral no afecta el laudo administrativo de liquidación unilateral.
Por el contrario, sostuvo que la liquidación del contrato implica un ajuste de
cuentas definitivo y que en ella se determina cuál de las partes es deudor y
cuál acreedor y en que sumas exactas. Señaló que por lo tanto deben estar
incluidas todas las prestaciones, aún las derivadas del desequilibrio económico
del contrato, aclarando que el tribunal al decretar sumas de dinero
correspondientes al desequilibrio económico del mismo, desconoce las
resoluciones que en vía gubernativa profirió la entidad territorial referente a la
liquidación unilateral del contrato. Mencionó que con ello se afectó el fondo de
la liquidación, pues se modificó, implícitamente, el contenido económico de
dichas resoluciones. Continuo la Sala expresando que en las consideraciones

66
del laudo y de la sentencia de la Sección Tercera, según las cuales no se
afecto el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, en realidad y
materialmente, sí lo modificaron, de forma grave y sustancial”53.

2.3.5. AUTO DE LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Interpuesto la acción de nulidad por el concesionario contra la sentencia

de la Sala de Revisión (que anuló el laudo arbitral y de la sentencia de la
Sección Tercera que declaró infundado el recurso de anulación interpuesto
contra el laudo por la entidad territorial).La Sala Plena RESOLVIÓ DECLARAR
la nulidad de la sentencia proferida por la Sala de Revisión de la Corte
Constitucional, básicamente porque se apartó sin razón suficiente de la
jurisprudencia constitucional consolidada sobre vías de hecho,

FUNDAMENTOS

- “Los defectos de los cuales debe adolecer una sentencia susceptible de

ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, tendrán que estar
soportados en situaciones jurídicas de carácter excepcional que permitan
demostrar de manera clara y precisa que las reglas procesales previstas para
los juicios que se adelantan ante la Corte Constitucional, han sido
transgredidas de manera notoria y flagrante”. “En el presente asunto se
tiene en cuenta la caudal de nulidad, alegada por el concesionario, estudiada y
aceptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Según la cual en la
Sentencia de la Sala de Revisión se cambio la jurisprudencia consolidada
de la Corte Constitucional sobre vías de hecho y sobre la procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales ya que los cambios de
jurisprudencia sólo pueden ser efectuados por la Sala Plena de la
Corporación y no por las Salas de Revisión”. (Resaltado es nuestro).

- “Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales, dentro de las que se incluyen los laudos arbitrales, existe una

53 Ib., p. 12.

67
jurisprudencia constitucional firme”: La sentencia C-543 de 1992, en la cual la
Corte ha señalado “que la tutela únicamente procede contra providencias
judiciales cuando estas constituyen vías de hecho. (...) cuando en la
decisión judicial se incurra en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o
procedimental, de tal magnitud que pueda afirmarse que la misma se aparta,
de manera ostensible, del ordenamiento jurídico. (...) “ Se precisa además, que
estos defectos sean protuberantes y manifiestos”. “En el mismo sentido, en la
sentencia SU-881 de 2005 la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró
que hay lugar a la interposición de la acción de tutela contra una decisión
judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda en una norma
evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el
Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial
que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para
hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por fuera del
procedimiento establecido (defecto procedimental) (...)” “Revisadas las
Decisiones pertinentes, parece claro que, implícita o expresamente, cada vez
que la Corporación confiere un amparo Constitucional contra una
sentencia judicial, lo hace fundado en unos de estos cuatro posibles
defectos”. (Resaltado es nuestro).

- En la sentencia de la Sala de Revisión, si bien se aludió como

fundamento de la decisión a la jurisprudencia constitucional sobre vías de
hecho y se afirmó que el Tribunal de Arbitramento incurrió en un grave defecto
orgánico por absoluta falta de competencia y la Sección Tercera de Consejo
de Estado en un protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral
proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que
regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar
unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993) así
como también los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política, (i) no
se justificó, tan sólo se afirmó, la gravedad de los supuestos defectos
de los que incurrieron los demandados en sus providencias y (ii) no sólo no
se tuvo en cuenta la jurisprudencia consolidada del máximo tribunal de lo
contencioso administrativo, que avala la pérdida de competencia de la

68
Administración para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido
notificada de la demanda (arbitral o judicial) presentada para tal fin, sino que la
decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento siguiendo la referida
jurisprudencia, fue catalogada por la Sala de Revisión como un “grave
defecto orgánico por absoluta falta de competencia”.

Para la ocurrencia de una vía de hecho no basta afirmar que una

determinada decisión judicial incurrió en un defecto sustantivo, fáctico,
orgánico o procedimental. En aras de proteger el principio de la autonomía
judicial y de la seguridad jurídica, la ocurrencia de los referidos defectos
debe ser claramente demostrada, al igual que la magnitud y
trascendencia de los mismos, anota el autor.

- El Pleno de la Corte: dentro del contexto antes expuesto, ha sostenido

que no toda discrepancia -defecto sustantivo- conlleva, prima facie a la
ocurrencia de vía de hecho. El principio de autonomía e independencia judicial,
pilar fundamental del Estado Social de derecho, no permite que por vía de la
acción de tutela se conviertan las decisiones judiciales con la simple excusa de
que el criterio adoptado por el operador jurídico no es compartido por las
partes o por el fallador que lo revisa”.

- “De otro lado frente al argumento de que la vigencia del termino legal
para que la Administración pudiera hacer uso de su facultad de liquidar
unilateralmente el contrato- se evidencia que este argumento resultó ser más
una discrepancia en la interpretación de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de
1993 y del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que una prueba
de la falta absoluta de competencia del Tribunal de Arbitramento”.

- “La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la

Administración puede liquidar unilateralmente el contrato, aunque hubieran
vencido los plazos para realizar la liquidación bilateral o unilateral, pero hasta
antes de que se notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende
que el Juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del
cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial -

69
principio de publicidad- siempre y cuando dicha notificación se haga dentro de
los términos de prescripción o caducidad, según el caso”.

- Por otro lado frente al argumento de la imposibilidad de la

Administración de disponer de la facultad de liquidar unilateralmente el
contrato se debe precisar que de manera expresa, en la parte resolutiva
del laudo, el Tribunal de Arbitramento denegó la pretensión relativa a la
liquidación del contrato de concesión. (Resaltado es nuestro).

- Indica la Corte que en la parte motiva del aludo, el Tribunal de

Arbitramento afirmo que como existe la prueba de que el contrato se liquidó
unilateralmente, a través de un acto administrativo, su existencia implica que el
Tribunal no puede liquidar, situación distinta sería que el contrato no se
hubiera liquidado unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el
artículo 44, literal d) de la Ley 446 de 1998 que señala que el Juez puede
liquidar un contrato estatal, en ese caso debe entenderse que el arbitro es un
Juez facultado legal y constitucionalmente en forma temporal para
administrar justicia.

Según refiere el autor:

“Por todo lo manifestado el Tribunal Arbitral dictó el laudo teniendo en

cuenta estas conclusiones, denegando la pretensión de la Liquidación del
Contrato y así se pronuncio en la parte resolutiva correspondiente”.

“Así el Tribunal de Arbitramento se limitó a pronunciarse sobre la

controversia económica, que es precisamente el objeto característico de los
procesos arbitrales. El laudo mismo se negó a reliquidar el contrato y
circunscribió su decisión a dirimir el desacuerdo económico”.

“En una sentencia de tutela anterior en la cual se había discutido si el

Tribunal de Arbitramento era competente para resolver sobre la controversia
económica derivada de la liquidación del contrato, el juez de tutela decidió que
sí lo era”. “Esto llevó al concesionario a no acudir a la jurisdicción contencioso

70
administrativa. De tal forma que el vencimiento del término de caducidad no
sería imputable a la negligencia del concesionario”.

“Por tal razón, se estima que con las órdenes impartidas en la parte
resolutiva de la sentencia de Sala de Revisión se desconoció el derecho
fundamental del debido proceso del concesionario, al haber generado una
situación jurídica tal, que dejó a éste sin posibilidad alguna de acceder a la
administración de justicia para que se resuelvan las controversias económicas
con ocasión de la liquidación del contrato de concesión celebrado entre ellos”.

Las dos causales: “(i) cambio de jurisprudencia sobre la doctrina de la

vía de hecho en que llegaren a incurrir las providencias judiciales efectuado
por una Sala de Revisión y no por la Sala Plena y (ii) el desconocimiento del
derecho fundamental al debido proceso de una de las partes, específicamente
del derecho de acceder a la administración de justicia son fundadas, lo cual
cabe conducir que la sentencia de la Sala de Revisión sea declarada NULA
por la Sala Plena de la Corte Constitucional”. (mayúscula es nuestro)54.

2.3.6. Sentencia de unificación - expedida por la sala plena de la

corte constitucional

DECIDE que la alegada vía de hecho por defecto orgánico no ocurrió”.

TUVO EN CUENTA que la SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE

ESTADO había considerado que el Tribunal de Arbitramiento había obrado
dentro de la órbita de su competencia.

- “Que, en el momento en el cual se trabo la relación jurídico procesal en

el juicio arbitral, todos los conflictos y pretensiones quedaron centrados para su
decisión en el Tribunal de Arbitramiento, y que se tornaron en materia de
decisión judicial exclusiva. Y que sólo a partir de la notificación al demandado

54 Ib., pp. 22 - 26.

71
del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, la controversia adquirió un
carácter vinculante para ambas partes”.

- Aunado al hecho que, “frente al caso específico de liquidar un contrato

administrativo, el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que
la Administración no puede sustraerse unilateralmente de la competencia
confiada voluntariamente a un tribunal de arbitramento para definir
controversias económicas atinentes a la liquidación de un contrato, una vez
que ha sido notificada de la admisión de la demanda arbitral”. (resaltado es
nuestro).

- “Que, de igual manera, el Tribunal de Arbitramento convocado, al

resolver la referida controversia económica, no juzgó la validez de un acto
administrativo. El Tribunal se limitó a constatar unos hechos y a
cuantificar una deuda pendiente entre las partes, la cual, cabe recordar, el
deudor reconoce que existe, pero manifiesta que no es del monto que
alega el contratista”.

- “El hecho de que el acto administrativo de liquidación unilateral del

contrato haya versado sobre los desacuerdos económicos existentes entre las
partes de este contrato y con ocasión del mismo, no sustrae de la competencia
del Tribunal de Arbitramento la resolución de la controversia económica entre
las partes. Subrayó que el Tribunal de arbitramento consideró
específicamente sobre el acto unilateral de liquidación que no juzgaría su
validez”.

“Tal conclusión llevo a la Corporación a negar la acción de tutela de la

referencia y a CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en la sentencia, la
decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado”, que actuó
como juez de tutela de primera instancia en el proceso que se revisó. (que la
alegada vía de hecho por defecto orgánico no ocurrió).

La Corte Constitucional REVOCÓ la decisión adoptada por la Sección

Quinta del Consejo de Estado, como Juez de tutela de segunda instancia

72
“que rechazó la tutela interpuesta por los accionantes por considerar que este
mecanismo de protección judicial no es procedente contra providencias
judiciales, en ningún evento, sin excepción alguna”, ello en “en contravía de la
jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional” según anota el autor .
(resaltado y cursiva es nuestro)55.

Como refiere Otto Morales Benitez “Las tutelas no han tumbado ningún
laudo. Las vías de hecho, que actúan contra estas, son complicadas de probar
y la H. Corte ha señalado la calidad de los laudos y la severidad de los juicios
de la H. Corte Suprema de Justicia”,56

2.4. LEY DE ARBITRAJE- ANTECEDENTES

2.4.1. ORIGEN Y EVOLUCION

“El arbitraje no ha sido creación romana, pues puede sostenerse que ha

existido desde la más remota antigüedad. Se origina con el sedentarismo de
los seres humanos y la toma de conciencia de organizar su vida de relación
dentro del grupo y también en la necesidad de confiar en un tercero la
solución de sus conflictos”.

Es así entonces, que en aquellas organizaciones anteriores a la

formación del Estado y a la creación de sus órganos jurisdiccionales, se
confiaba en el anciano, en el sacerdote o en el poderoso la función de arbitrar
los conflictos de intereses y solucionarlos, comprometiéndose los
contendientes en aceptar su decisión. El arbitraje fue un medio de solución de
controversias anterior a la autoridad estatal57. La formación de los Estados a
partir del siglo XVI trajo como resultado la organización de la administración de
justicia y la función jurisdiccional pasó a ser de exclusividad del mismo

55 Ib., pp. 27- 28.

56 Ib., p. 44 .
57 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Jurisdiccionalidad del arbitraje”, en: REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N° 03,

Lima, 2006, pp. 53 - 54.

73
Estado, aún cuando para algunos historiadores la Revolución Francesa alentó
el arbitraje.

“En realidad, históricamente el arbitraje nunca perdió vigencia sino que

pasó a un plano estrictamente privado, delegando el Estado la solución de
determinadas controversias en caso que los particulares lo concertaran. De
este modo el arbitraje fue siendo llevado, fundamentalmente, a la solución de
controversias de naturaleza comercial”58. El arbitraje, recobra su importancia
en el siglo XX, debido al desarrollo de la actividad comercial, requiriéndose
que los conflictos sean resueltos sin mayores dilaciones, a cargo de personas
entendidas en la complejidad de las actividades comerciales.

“Esta importancia determina que a partir de la década de los años

ochenta del siglo pasado se inicie en diferentes países un proceso de
modernización de la legislación arbitral. Ha contribuido a esta modernización
la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) conocida
en ingles con las siglas de UNCITRAL” (negritas son mías)59.

“Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional-CNUDMI, también conocida como UNCITRAL (United Nations
Comission International Trade Law) dando un decidido apoyo a la solución
arbitral al promover y alentar el arbitraje como medio idóneo y eficiente para la
solución de los conflictos de intereses privados mediante la Ley Modelo
aprobada el 21 de junio de 1985, inspiradora de la legislación sobre arbitraje
dictada en nuestro país.

Adicionalmente, las Conferencias Interamericanas de Derecho

Internacional Privado-CIDIP vienen prestando atención a la promoción del
arbitraje, habiéndosele prestado especial atención en la Convención de
Panamá de 30 de enero de 1975 y en la de Montevideo de 8 de mayo de

58Ib., p. 56.
59 MONTOYA ALBERTI, Ulises “Historia del arbitraje”, en: REVISTA PERUANA DE DERECHO DE LA EMPRESA,
N°56 Lima, 2003, pp. 9 -10.

74
1979”. “El arbitraje ha sido también concebido como un medio coadyuvante a la
integración regional o subregional, como viene ocurriendo en el MERCOSUR y
es de esperar que ocurra en la Comunidad Andina.”60

“El arbitraje nunca perdió interés de los Estados en cuanto a su

permanencia y reconocimiento, particularmente en lo que respecta a la
ejecutabilidad de los laudos. Este interés se puso de manifiesto en las
legislaciones internas y en tratados internacionales, como el Tratado de
Montevideo de 1899, sobre Derecho Procesal Internacional, que estableció
los requisitos y formalidades para la ejecución de los laudos arbitrales en
territorio distinto al del Estado en el que habían sido dictados”61.

“El arbitraje llegó al siglo XX como respuesta a las exigencias de la

actividad comercial y se ratificó el interés de los Estados para la solución de
conflictos. Allende las fronteras. La Convención de La Haya de 1899 sentó
las bases del arbitraje internacional, y la Convención Complementaria de
1907 reconoció en el arbitraje un medio idóneo para resolver litigios entre los
Estados”. La Convención de la Habana de 1928, conocida como Código de
Bustamante, puso nuevamente la actualidad la necesidad de preservar la
ejecución de los laudos, lo que se puso de manifiesto nuevamente con el
Tratado de Montevideo de 1940. También sobre Derecho Procesal
Internacional”.

“Pero además, el arbitraje concitó el interés de la Organización de la

Naciones Unidas, que aprobó la Convención de Nueva York de 1958, sobre
reconocimiento y ejecución de los laudos, y en 1966 dio creación a la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –
CNUDMI, que ha promovido leyes modelos sobre arbitraje y cuyo reglamento
es sumamente difundido y aplicado”62.

60 web www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/
61 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Jurisdiccionalidad del Arbitraje”, en: REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N°03,
Lima, 2006, p. 56.
62 Ib., p. 57.

75
 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional-CNUDMI, también conocida como UNCITRAL (United Nations
Comission International Trade Law) (actúa) dando un decidido apoyo a la
solución arbitral al promover y alentar el arbitraje como medio idóneo y eficiente
para la solución de los conflictos de intereses privados mediante la Ley Modelo
aprobada el 21 de junio de 1985, inspiradora de la legislación sobre arbitraje
dictada en nuestro país.

Adicionalmente, las Conferencias Interamericanas de Derecho

Internacional Privado-CIDIP vienen prestando atención a la promoción del
arbitraje, habiéndosele prestado especial atención en la Convención de
Panamá de 30 de enero de 1975 y en la de Montevideo de 8 de mayo de
197963.

2.4.1.1 El arbitraje en el derecho romano

“El proceso estaba dividido en Público y el privado (negrita es mía),

en el primero de ellos primaba el interés de la colectividad, se iniciaba por el
magistrado, o por cualquier ciudadano que en ese momento representaba el
interés público, la decisión del juicio correspondía siempre a un órgano público
investido de jurisdicción. En cuanto al proceso privado, que era equiparable al
proceso civil actual, se iniciaba siempre por un acto de parte, al ser el interés
predominante el de los particulares, correspondiendo la decisión de la
controversia a un Juez privado que las partes designaban o aceptaban al que
se sometían según un contrato arbitral (la litis contestatio)”.

“Los dos procedimientos normales en que se estructuraba el proceso

privado, ordo iudiciorum privatorum, hasta la época imperial: el
procedimiento de las acciones de ley (lesgis actiones), y el procedimiento
formulario (per formulam), siendo una de sus características esenciales su
división en dos etapas, la primera in jure, ante el magistrado, y la segunda
apud iudicem, (negritas son mías), ante el juez privado romano designado
por las partes, cuya actuación se basaba en la voluntad de las partes y en el

63 web: www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/

76
juramento hecho al ser nombrados, por el que prometen fallar de acuerdo con
las normas del derecho positivo”64.

La función del arbiter llegó a incorporarse a la organización judicial de

Roma, que planteó una diferenciación entre los magistrados y los jueces. Las
funciones de ambos fueron distintas según los períodos que caracterizan a la
historia de Roma. Los magistrados estaban dotados de imperium y ejercían la
iurisdictio en representación del poder soberano del Estado Romano y eran
quienes daban acogida o denegaban las alegaciones de las partes, permitiendo
o no el entablamiento del proceso, pues su misión estribaba en instruirlo y en
formalizarlo. A los jueces les competía dictar la correspondiente sentencia y
sus funciones las ejercían de manera permanente o bien en cada caso, en el
que al dictar la sentencia su función quedaba concluida. Estos últimos, que
eran los arbiter, asumían la iurisdictio por delegación, y eran nombrados por las
partes o escogidos de las listas confeccionadas por el magistrado para cada
litigio.

El arbiter estaba considerado, pues, entre los jueces no permanentes,

esto es, entre los nombrados para cada caso y era un juez con amplia
discrecionalidad, tanto para la apreciación de los hechos como para declarar el
derecho que los litigantes invocaban y pretendían hacer valer, pues resolvía
con base a la buena fe. Su sentencia no era obligatoria, salvo que las partes lo
hubieran estipulado en el compromissum, según apunta Petit65.

En el imperio el procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio)

sustituye al ordo iudiciorum privatorum (negrita es nuestra) y cambia
fundamentalmente la situación, ya que en este procedimiento está basado en
el imperium del magistrado, que ya no se limita a encauzar y dirigir el proceso,
sino que es quien contrasta por sí mismo el derecho alegado y emite el fallo
que estime adecuado66.

64Ib., p. 10.
65Web. www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/
66 GONZALES SORIA, Julio “La intervención judicial en el arbitraje. Recursos jurisdiccionales y ejecución judicial
del laudo arbitral” Editado por la Cámara de Comercio e Industria de Madrid. 1987. p 22.

77
 “En la etapa in iure las partes alegaban sus argumentos ante el
Magistrado quien al conceder y admitir la acción daba lugar a que se
procediese a realizar una serie de formalismos orales y solemnes, llamando a
los testigos para que las presencien y designando al Iudex a quien se le
sometería la decisión de la controversia. Los actos solemnes ante los testigo,
suponían un verdadero contrato, que recibía el nombre de litis contestation”
(negritas son nuestras)67.

El acuerdo (pactum) de someter el conflicto a un árbitro se llamaba

stipulatio o compromissum, y se convertía en un receptum arbitri cuando
el árbitro aceptaba el encargo, para lo cual regularmente exigía que las partes
se comprometieran a aceptar la ejecución de lo que resolviera el árbitro. “Si no
obedecían, el árbitro, basándose en una commissa est estipulatio, le
concedía al ganador una actio incerti” (negritas son nuestras).

“El árbitro tramitaba el conflicto de acuerdo con su criterio y admitía

como reglas de actuación sólo las que las partes pudieran haber convenido.
Si la decisión expedida por el árbitro no era aceptada por el perdedor, el
ganador tenía el derecho de recurrir al procedimiento oficial para lograr su
ejecución, al ser titular de la stipulatio. Es en fecha posterior que Justiniano
le dio al fallo arbitral la calidad de título de ejecución, inclusive dispuso que el
acuerdo de las partes contemplara siempre una sanción por incumplimiento
de la decisión del árbitro.

Hay aspectos del arbitraje en Roma que permanecen inalterados en el

derecho contemporáneo, tales como la elección de árbitros en número impar
y el que la decisión deje de tener eficacia, si se expide fuera del plazo
previsto sin que éste hubiera sido prorrogado. Como se advierte, la
“actualización” de la función arbitral es solamente eso, una recuperación de
un medio de solución de conflictos de antigua data, caracterizado por ser
complementario con la función jurisdiccional auténtica, es decir, la estatal, y

67 Ib., p. 11.

78
finalmente dependiente de esta cuando la decisión arbitral definitiva no es
cumplida voluntariamente.”68

2.4.1.2 El arbitraje en el derecho positivo peruano - época republicana

“En un principio el arbitraje es tratado en los Códigos que regulan el

Procedimiento Civil hasta el Código Civil de 1984, que se refiere al aspecto
sustantivo del arbitraje. Es a partir de 1987 que se plantea la regulación del
arbitraje mediante una Ley Especial, lo que se materializa en la Ley General de
Arbitraje del año de 1992” y Constituciones Políticas que se refieren al
Arbitraje. De lo que se colige, dentro de las normas analizadas el arbitraje sigue
en la actualidad el Sistema de la Ley especial, y anteriormente sus normas
eran normas codificadas”69.

Los principales antecedentes del arbitraje en el derecho positivo

peruano en la Época Republicana se encontraba regulado en:

Código de Santa Cruz de Procedimientos Judiciales de 1836

“Código que considera al arbitraje en su Título II, Capítulo III

denominado “De los juicios por arbitramento” distingue entre los árbitros juris
y los arbitros arbitradores (...)(negrita es nuestra)”.

“En cuanto al recurso de apelación, no se admite para el caso de los

árbitros arbitradores (...)” (cursiva es mía).70

Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852

El mismo que se refiere a los jueces árbitros (Artículos 57 a 80) y al

modo de proceder de los árbitros arbitradores (Artículos 1552 a 1567),

68 MONROY GALVEZ, Juan (1996), Introducción al Proceso Civil. Tom. I, Santa Fe de Bogota, Temis S.A. pp. 29-

30.

69MONTOYA ALBERTI, Ulises “Historia del arbitraje”, en: REVISTA PERUANA DE DERECHO DE LA EMPRESA,
N°56, Lima, 2003, pp. 16.

70 Ib.,p. 16

79
distinguiendo a los jueces árbitros o de jure de los árbitros arbitradores y
regulándose el procedimiento ante unos y otros.

Código de Procedimientos Civiles de 1912 ,

“Con vigencia desde el 28 de julio de 1912 hasta el 31 de diciembre de

1992 (...) en sus artículos 548 a 582. El juicio arbitral, constituye el único
procedimiento para los árbitros, ya sean de derecho o amigables
componedores. El juicio arbitral estaba marcadamente “judicializado” y la
actuación de los árbitros sumamente regulada, contra lo que resolvieran, se
podían interponer los mismos recursos que ante los jueces de la jurisdicción
ordinaria (...)”71

Código Civil de 1984

Reguló en forma separada la Cláusula Compromisoria del artículo 1906

al 1908 y el Compromiso Arbitral del artículo 1909 al 1922 considerándolos
como contratos nominados. “De este modo el Código Civil sustrajo del Código
de Procedimientos Civiles los aspectos sustantivos o materiales del arbitraje,
hasta entonces regulados como materia procesal”72

Código Procesal Civil de 1993

Aprobado mediante Decreto Legislativo N° 768, promulgado el 29 de
febrero de 1992 y con una vacatio legis hasta el 28 de julio de 1993, el que
regulaba el juicio arbitral en su Libro II bajo la denominación de Justicia Arbitral

Debido a la necesidad de reconocer la autonomía del arbitraje como un

medio de solución de controversias, fue conveniente que estas materias
estuviesen contenidas en una Ley General de Arbitraje.

Decreto Ley 25935

La Ley General de Arbitraje, aprobado mediante Decreto Ley 25935, con

vigencia a partir del 11 de Diciembre de 1992, estaba dividida en dos
secciones, la primera, regulaba el arbitraje nacional o interno (Arts.1° al 80°) y

71 Ib.,p. 17.
72 Ib.,p. 20.

80
la segunda, el arbitraje internacional (Arts.81° al 109°), aplicándose en forma
supletoria a este último las disposiciones que regulan el arbitraje nacional
(Art.82°).

Los antecedentes que sirvieron de base para la elaboración de la Ley, se

tuvo en consideración el Anteproyecto presentado por la Comisión nombrada
por R.M.N°108-87-JUS y el Proyecto de Ley N°680-90-S.

“Uno de los aspectos controvertidos fue el referente a la formalización

del arbitraje que permitía que en el caso que no hubiese convenio arbitral y la
controversia verse sobre un asunto de naturaleza comercial una de las partes
podría proponer la sumisión al arbitraje, y en caso que no fuese la propuesta
aceptada se debía seguir un procedimiento sumarísimo decidiendo el juez
cuando a su criterio por las características o especialidad de la controversia
el arbitraje constituye una más pronta y especializada solución de la misma
(art. 13 y 15)”73

Ley 26572

Publicada el 05 de enero de 1996, en su Primera Disposición Final

derogó el Decreto Ley 25935. “Igualmente se divide en dos secciones: nacional
e internacional”

“Entre los aspectos que se pueden mencionar, en lo que concierne al

arbitraje nacional, es la designación de los árbitros permitiendo que cada una
de las partes nombre a sus árbitros en lugar que conjuntamente como lo
disponía la legislación anterior, así mismo se suprime la formalización del
arbitraje, se distingue los casos en que por la anulación del laudo,
corresponde emitir uno nuevo a los árbitros o al Poder Judicial, se considera la
presunción que en arbitraje nacional este es la equidad, se suprime el requisito
de la colegiatura para los árbitros de derecho, lo que permite la participación
en esta clase de arbitraje a los abogados extranjeros”74

73 Ib., p. 22.
74 Ib., p. 23.

81
 La Ley Nº 26572 que regula el arbitraje se inspira en la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional-
CNEDMI, aprobada por la Resolución 40/72 de la Asamblea General de 11 de
diciembre de 198575.

En el derecho positivo peruano además de esta norma existen otras

normas que regulan el arbitraje entre las cuales podemos mencionar la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del estado, las normas de Cofopri y otras
normas especiales. Dejando constancia que el arbitraje se encontraba
establecido en la Constitución Política Peruana de 1979 (negrita es mía) y
en la actualidad se encuentra establecido en la Constitución Política Peruana
de 1993 (resaltado es nuestro)76.

75 web: www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/MANUAL
76 web: www.articuloz.com/leyes-articulos/arbitraje

82
 CAPÍTULO III
EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN

En los actuales Estados Constitucionales Democráticos, la Constitución

establece los principios fundamentales para la estabilidad jurídica y la
gobernabilidad democrática, regulando tanto el Derecho Público como el
Derecho Privado. Esta premisa se desprende de la noción de Constitución
entendida no sólo como una norma política, si no también como norma jurídica
suprema, manifestación del ordenamiento jurídico, pues en ella se encuentran
las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho. Ello sólo es
posible a partir de reconocer que “la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (artículo
1) de la Constitución) constituye el soporte estructural de todo el edificio
constitucional en nuestro país, tanto del modelo político, como del modelo
económico social.

En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de la

Constitución y del respeto por los derechos fundamentales de la persona, a
riesgo de que sea declarado inconstitucional; puesto que no se trata de un fin
en sí mismo, sino de un medio o un instrumento para la resolución pacífica de
controversias que versen sobre materias de carácter disponible por las partes,
de conformidad con la Carta Magna.

No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se han

incrementado notablemente en el Perú, ya sea por la desconfianza que existe
en el Poder Judicial o por que su especialidad, rapidez y eficiencia se ajustan a
las necesidades económicas de las partes. Incluso el Estado peruano le ha
conferido una significativa importancia disponiendo su obligatoriedad para la
resolución de controversias derivadas de la ejecución de los contratos
celebrados en el marco de la normativa de contrataciones y adquisiciones del
Estado.

Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado este

mecanismo de resolución de controversias, es pertinente abordar el arbitraje

83
desde una perspectiva constitucional, que contribuya a armonizar dicha
institución con los mandatos, valores y principios de un Estado Constitucional y
Democrático de Derecho.

3.1 CONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE

Un análisis sobre la constitucionalidad del arbitraje, debe ser su punto de

partida, acerca de la concepción que sobre el mismo se tenga, es decir, cuál es
la posición que se tenga acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, ya sea
desde planteamientos privatistas y, por lo tanto, no existe interferencia entre
arbitraje y jurisdicción. En algunos ordenamientos en que la consideración del
arbitraje como actividad jurisdiccional es manifiesta, se salva esta posibilidad
con la expresa calificación del arbitraje como jurisdicción especial, como
sucede a nivel Perú, cuya Constitución establece como garantías en la
Administración de Justicia, la unidad y la exclusividad de la función
jurisdiccional, agregando que no existe ni puede establecerse jurisdicción
alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar, conforme se
estableció en la Constitución de 1979 y la Constitución de 1993, no sucediendo
así en otros países, dado que el monopolio jurisdiccional del Estado es
exclusiva potestad jurisdiccional por los Juzgados y Tribunales, prohibiendo los
tribunales de excepción.

En un sistema jurídico, en el que la organización y funcionamiento de los

tribunales se basa en el principio de unidad jurisdiccional, la existencia de
órganos administrativos ya sea tribunal arbitral, a cuya actuación decisoria
obligatoriamente se encuentran sometidos los ciudadanos debe estar
absolutamente prohibida y la tendencia intervencionista de la administración
controlada y detenida conforme se podrá apreciar en la Ley General del
Arbitraje 26572, existen muchos artículos sumidos al Poder Judicial entre ellos
los señalados expresamente en el Título Tercero de la Ley 26572, la misma
que se ciñe a parámetros internacionales de arbitraje y está calificada como
una ley técnicamente modelo.

84
3.1.1. EL ARBITRAJE DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Como se ha podido notar se ha destacado el arbitraje desde la

perspectiva privada, configurándose como un mecanismo de
heterocomposición dispositiva, consecuentemente, puede ser utilizado
libremente por los ciudadanos a efectos de poder resolver sus controversias,
dado que en materias disponibles el camino se allana ante el Poder Judicial o
en forma privada sometiendo sus controversias al arbitraje, por lo tanto, la
constitucionalidad del arbitraje está señalada en forma taxativa en el artículo
139 inciso1) parte in fine de la Constitución Política del Perú, en cuanto a
principios y derechos de la función jurisdiccional, con excepción de la militar y
la arbitral. Sin embargo, debemos señalar que la excepción a que hace
mención la Constitución llamada jurisdicción arbitral no existe; el arbitraje, es la
facultad de resolución extrajudicial de un litigio, pleito, controversia, duda o
diferencia, que le otorgan las partes al árbitro y que termina con una resolución
fina llamada laudo.77

3.1.2. BASES CONSTITUCIONALES DEL ARBITRAJE

En nuestro país, la institución del arbitraje ha sido reconocida

constitucionalmente como una jurisdicción de excepción, a partir de la vigencia
de la Constitución de 1979 (artículo 233, inciso 1). Esta disposición
constitucional se ha reproducido a su vez en el artículo 139 inciso 1 de la
Constitución vigente, y ha sido materia de recientes pronunciamientos por parte
del Tribunal Constitucional78, el cual ha visto la necesidad de definir los
contornos constitucionales y los principios aplicables a la jurisdicción arbitral, a
fin de armonizar y optimizar su relación con los demás órganos jurisdiccionales
que imparten justicia en el ejercicio legítimo de las atribuciones que les han
sido constitucionalmente conferidas.

77 OLEA ZAPATA, Wilfredo. Tesina “Consecuencias procesales por calificación errónea de los recursos del laudo
arbitral”. Piura. 2005. Pág. 13.
78 LANDA ARROYO, César. El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Primera Edición. Lima 2005. 221 Págs.

85
 Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institución del
arbitraje haya sido concebida como una excepción a los principios de unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional plantea una interrogante respecto de la
fuente de la legitimación de los árbitros para resolver de manera definitiva las
controversias sometidas a su conocimiento.

En abstracto, siendo el Perú un Estado Constitucional y Democrático de

Derecho ésta legitimación proviene de la voluntad general plasmada por el
Constituyente en las Cartas de 1979 y 1993, mientras que en el marco de una
determinada controversia es el principio de autonomía de la voluntad de los
privados; el elemento que legitima la intervención de los árbitros en la
resolución del conflicto.

3.1.3. NATURALEZA Y LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA

La autonomía de la voluntad es un elemento fundamental de singular

importancia en el arbitraje, y se expresa en la facultad conferida a las partes de
someter voluntariamente sus controversias de carácter disponible, a la decisión
de un tercero árbitro - Tribunal arbitral, distinto al Poder Judicial.

Este aspecto volitivo se expresa en la suscripción del convenio arbitral

definido por la Ley General de Arbitraje – Ley Nº 26572 – como “el acuerdo por
el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial”
(artículo 9). Así mismo, se sustenta en el principio de libertad, previsto en el
artículo 2, inciso 24 literal a. de la Constitución que establece que “nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”.

En ese sentido, el principio de autonomía de la voluntad alude a la

capacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus intereses y

86
relaciones de conformidad con su libre albedrío; al respecto advertimos que
esta concepción difiere notablemente de la que imperó en el marco del
Derecho del Siglo XIX (concepción clásica), en que la autonomía de la voluntad
evocaba la hegemonía de un principio incuestionable, en virtud de cual la
fuente del Derecho radicaba precisamente en la libertad y voluntad autónoma
de individuo, se hablaba así del “dogma” de la autonomía de la voluntad79.

Sin embargo, en la actualidad este principio no es más un fin en sí

mismo: puesto que constituye un instrumento que no puede ser incompatible
con los valores y principios de un Estado Constitucional y Democrático de
Derecho, si se considera que dos elementos consustanciales de este tipo de
Estado son la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de derechos
fundamentales; en ese sentido, el principio de autonomía de la voluntad de las
partes admite límites derivados de la fuerza normativa de la Constitución y de
la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares –
o lo que el Derecho alemán denomina Drittwirkung der Grundrechte- ; puesto
que no cabe duda de que en la actualidad “(…) se acepta en general que las
normas ius fundamentales influyen en la relación ciudadano/ciudadano y, en
este sentido, tienen un efecto e terceros o un efecto horizontal”80.

En consecuencia, en un Estado Constitucional Democrático de Derecho

la autonomía de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o
ilimitado; y en este contexto la institución del arbitraje debe ser ejercida de
conformidad con la Constitución y las leyes; y respetando la plena vigencia de
los derechos fundamentales.

3.2. JURISDICCIÓN ARBITRAL EN LA CONSTITUCIÓN

Casi siempre se admite la jurisdicción atribuida al Poder Judicial y tener

a sus jueces como únicos operadores de Derecho, con facultades, derechos y

79 VENEGAS GRAU, María. Derechos Fundamentales y Derecho Privado. Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid.

2004. Pág. 43. Citado por LANDA ARROYO, César. El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Primera Edición. Lima 2005. Pág. 108.
80 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997. Pág.

501. Citado por LANDA ARROYO, César. El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Primera Edición. Lima 2005. Pág. 109.

87
deberes para la resolución de conflictos. Esta percepción resulta razonable por
cuanto de la tradicional división de poderes, sólo podría reconocerse un “poder”
o “potestad” a un Poder del Estado. Al parecer siguiendo esta teoría tradicional,
nuestra Constitución vigente de 1993, en su artículo 138 establece: “la potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”.

Sin embargo, las normas no deben ser leídas y menos interpretadas de

manera aislada sino de forma integral. Es así que del artículo constitucional
139º se establece claramente una regla general que es la unidad y exclusividad
de la función jurisdiccional a cargo del Poder Judicial, pero también se
establece una regla excepcional que es el reconocimiento de la jurisdicción
arbitral y la jurisdicción militar.81 Así mismo, en el artículo 149º existe un
reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas, lo que viene a ser la jurisdicción indígena.

Haber reconocido constitucionalmente la jurisdicción arbitral e investido

de facultades jurisdiccionales a los árbitros no ha sido algo circunstancial o
causal o simple voluntad del legislador. Como dice el profesor Fernando Vidal
Ramírez, el arbitraje es un hecho cultural y por ello hay que atender a su
evolución histórica, su origen, evolución y antecedentes para poder
comprender mejor su función y proyección82. En consideración a ello, es
importante referir que en las últimas décadas el proceso de globalización y la
creación de un mercado global promovieron el establecimiento y fortalecimiento
de mecanismos alternativos al Poder Judicial para la solución de conflictos e
incluso para su prevención, por ejemplo, en el comercio nacional e
internacional, el arbitraje es el mecanismo alternativo al Poder Judicial por
excelencia. Ellos es así porque los operadores económicos lo que buscan,
antes que ser vencedores en un litigio judicial, es la satisfacción rápida de sus
pretensiones, conflictos o controversias, manteniendo una buena relación
comercial.

81PEÑA GONZALES, Oscar. Conciliación extrajudicial. Teoría y Práctica, Editorial. APECC. Lima. 2001.
82PEREIRA CAMPOS, Santiago. “Aplicación del arbitraje a los conflictos individuales del trabajo”. Revista Uruguaya
de Derecho Procesal. N. 04. Montevideo 1995.

88
 Es durante esta corriente de expansión de mercados, de necesidad de
romper barreras territoriales y de movimientos de integración económica que se
promulga la Constitución Política de 1979. Esta Constitución por primera vez
reconoce la jurisdicción arbitral83 y la Constitución Política de 1993, no hace
más que reafirmar ese reconocimiento.

A efectos del principio de libre contratación, introducido dentro del

régimen económico incorporado en la Constitución de 1993, está previsto que
los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley. En el caso del Estado, éste y las demás
personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de
la relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados vigentes.
Pueden también someterlas a arbitraje nacional e internacional, en la forma en
que lo disponga la ley.

El arbitraje, es la forma por excelencia, de resolver conflictos en el

ámbito empresarial nacional e internacional, por cuanto garantiza a las partes,
en primer lugar la especialización y luego imparcialidad, eficiencia y celeridad.
Nuestra Ley General de Sociedades, que se dicta en plena vigencia de la
Constitución Política de 1993, en su artículo 48, ha previsto que no procede
interponer acciones judiciales contempladas en esa ley, o en las de aplicación
supletoria, cuando exista convenio arbitral obligatorio (arbitraje estatutario)
contenido en el Pacto Social o en Estatuto.

Los jueces deben su jurisdicción a la Constitución y al marco jurídico

previsto para la administración de justicia en el Poder Judicial. En el caso de
los árbitros, su jurisdicción depende en forma mediata de la Constitución y de la
norma que establece la administración de su sentencia particular de
administración de justicia, en la que los litigantes que los nombran para
resolver un caso concreto, los facultan a juzgar en forma inmediata. Su

83Revista Legal Express N. 63 “Alcances de la Jurisdicción Arbitral”. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima
– Perú. 2006.

89
jurisdicción es limitada al no poder pronunciarse sobre asuntos que no le han
sido sometidos y deben laudar (resolver), dentro de un plazo expreso o
tácitamente concedido por las partes.

Por lo demás la jurisdicción de los árbitros, a diferencia de los jueces

estables, no es permanente ni genérica, sino limitada a cuestiones
comprometidas y a un tiempo determinado que las partes o en defecto de pacto
expreso, le otorga para la expedición del laudo. Los árbitros no pueden ir más
allá de lo que las partes señalen en el convenio arbitral o, en su defecto, el que
surja de las disposiciones legales supletorias.

3.3. INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN PERUANA

La legislación peruana entroncada a la española, salvo la influencia del

Código Napoleón, en nuestra codificación civil del Siglo XIX, tomando el
modelo del Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de España introdujo el
arbitraje mediante el Código de Enjuiciamiento en Materia Civil promulgado en
1851 distinguiendo a los jueces árbitros arbitradores o amigables
componedores y regulando el procedimiento ante unos y otros.

El arbitraje continuando la tradición española remontada a las Partidas,

desde los albores republicanos tuvo ya asiento en nuestro ordenamiento
jurídico, pues la Constitución Política de 1839 que tuvo vigencia hasta la de
1856, preceptuó en su artículo 164 como garantía individual que: “Ningún
peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio
de jueces árbitros”.84

Los principales antecedentes del arbitraje en el derecho positivo peruano

son los siguientes: el arbitraje se encontraba regulado en el Código de
Enjuiciamientos Civiles de 1852, luego por el Código de Procedimientos Civiles
de 1912 del artículo 548 al 582 regulándolo como juicio arbitral dejando
constancia que este Código en su artículo 1346 abrogó el Código de

GARCÍA BELAUNDE. Domingo. Las Constituciones del Perú. Pág. 261. Citado por VIDAL RAMÍREZ, Fernando.
84

Manual del Derecho Arbitral. Editorial Themis. Segunda Edición. Lima. 1993. Pág. 14.

90
Enjuiciamientos Civiles de 1852. Estableciéndose en el artículo 548 del
abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 que toda controversia, sea
o no materia de un juicio, puede someterse a la decisión de uno o más árbitros.
El número de éstos será siempre impar.

En el siguiente artículo del mismo Código se establecía que no pueden

someterse a arbitraje las cuestiones siguientes: 1) Las que versen sobre el
Estado y la capacidad de las personas, 2) Las referentes a bienes del Estado,
municipalidades y demás instituciones de carácter oficial, 3) Aquellas en que
están interesadas la moral y las buenas costumbres. En el texto original del
Código Civil Peruano de 1984 se reguló en forma separada la Cláusula
Compromisoria del artículo 1906 al 1908 y el Compromiso Arbitral del artículo
1909 al 1922.

Posteriormente en el Libro Segundo del texto original del Código

Procesal Civil de 1993 se reguló el Arbitraje del artículo 841 y siguientes,
dejando constancia que este Código en su Primera Disposición Derogatoria
abrogó el Código de Procedimientos Civiles de 1912, posteriormente, y antes
de que dicho Código Procesal entrara en vigencia el Decreto Ley 25935 derogó
el Libro Segundo del Código en mención en el cual se regulaba el arbitraje y
también derogó los artículos del Código Civil Peruano de 1984 que regulaba la
cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, posteriormente a dicha Ley se
aprobó la Ley 26572 publicada el 05 de enero de 1996, titulada Ley General de
Arbitraje que en su Primera Disposición Final derogó el Decreto Ley 25935.

Dejando constancia que la norma principal que regula el arbitraje en el

derecho positivo peruano en la actualidad es el Decreto Legislativo Nº 1071
publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 28 de Junio del 2008. En el
derecho positivo peruano además de esta norma existen otras normas que
regulan el arbitraje entre las cuales podemos mencionar la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, las normas de Cofopri y otras
normas especiales. Dejando constancia que el arbitraje se encontraba
establecido en la Constitución Política Peruana de 1979, y en la actualidad se
encuentra establecido en la Constitución Política Peruana de 1993. Es decir,

91
dentro de las normas analizadas, el arbitraje sigue en la actualidad el Sistema
de la Ley especial, y anteriormente sus normas eran normas codificadas.

El Código de Procedimientos Civiles de 1912 continuando la tradición

española de legislar sobre el arbitraje como institución procesal, lo legisló como
Juicio Arbitral, el mismo que se originaba en la denominada cláusula
compromisoria y se concretaba en el compromiso. El Juicio Arbitral que era
único para los árbitros, fueran de derecho o amigables componedores, podía
ser entablado solo si las partes estaban vinculadas por el compromiso. Como
puede inferirse, el juicio arbitral estaba marcadamente “judicializado” y la
actuación de los árbitros sumamente regulada. Solo si el compromiso no había
previsto las normas de procedimiento las podían fijar los árbitros, y contra lo
que resolvieran, se podían interponer los mismos recursos que ante los jueces
de la jurisdicción ordinaria, salvo que las partes los hubiesen renunciado en el
compromiso, renuncia que no obstaba para interponer recurso de apelación y
recurso de nulidad por las causales taxativamente establecidas, las mismas
que podían invocarse también ante los árbitros que actuaban como amigables
componedores.

El Código Civil vigente, promulgado el 24 de julio de 1984 y en vigor

desde el 14 de noviembre de ese mismo año, mantuvo el juicio arbitral
regulado por el Código de Procedimientos Civiles pero lo modificó en los
aspectos atinentes a la cláusula compromisoria y al compromiso arbitral, que
consideró como contratos nominados y dándoles la conceptuación de fuentes
de obligaciones. De este modo, el Código Civil sustrajo del Código de
Procedimientos Civiles los aspectos sustantivos o materiales del arbitraje,
hasta entonces legislados como materia procesal, aunque, con la finalidad de
coadyuvar al desarrollo de la función arbitral y facilitar la ejecutabilidad de los
laudos emitidos en el extranjero, introdujo disposiciones para su
reconocimiento y ejecución en el articulado que da cabida a las normas de
conexión en materia de Derecho Internacional Privado.

El articulado del Código Civil fue un primer intento de darle a la cláusula

compromisoria y al compromiso arbitral un tratamiento sistemático y, por eso,

92
no se legisló sobre los aspectos procesales del arbitraje y mantuvo las normas
de procedimiento del Código de Procedimientos Civiles de 1912. Por ello, la
reforma de este último, introducida para modernizar el proceso civil, trajo como
consecuencia que el proyecto de Código Procesal Civil aprobado mediante
Decreto Legislativo N° 768, promulgado el 29 de febrero de 1992 y con una
vacatio legis hasta el 1 de enero de 1993, introdujera una reforma de juicio
arbitral y derogándolo, desarrollara con amplitud una nueva normativa bajo la
denominación de Justicia Arbitral.

Pero, además, el Proyecto de Código Procesal Civil planteó

modificaciones al articulado del Código Civil eliminando la cláusula
compromisoria y variando el nomen iuris del compromiso, al que pasó a
denominar simplemente como convenio arbitral.

El proyecto del Código Procesal Civil derogaba el Código de

Procedimientos Civiles, con lo cual, obviamente, derogaba también las normas
del juicio arbitral. Mediante Decreto Ley N° 25935, promulgado el 9 de
diciembre de 1992 como Ley General de Arbitraje, se derogaron tanto las
disposiciones del Código Civil como las del proyecto del Código Procesal Civil,
cuya vigencia estaba diferida hasta el 1 de enero de 1993 y fue posteriormente
prorrogada hasta el 28 de julio de 1993, en que inició su vigor.

La coyuntura política generada por la disolución del Congreso de la

República en abril de 1992 trajo como consecuencia que el Poder Ejecutivo
asumiera la labor legislativa mediante decretos ley, es como el acotado Decreto
Ley 25935, y que además, con la finalidad de legitimarse, dotara al país de una
nueva Constitución Política que como la de 1979 reconoció el carácter
jurisdiccional del Arbitraje.

3.3.1. EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCÓN DE 1979

El derecho peruano desde 1979, a elevado al arbitraje al ámbito

constitucional incluso de manera de una manera más audaz que la

93
Constitución paraguaya de 1992 con la denominada jurisdicción arbitral
independientemente de que el mismo ya se encontraba regulado por leyes
ordinarias desde 1856.

El debate en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje no se suele

plantear en el Derecho Comparado a nivel constitucional; sin embargo
modernamente, al menos cinco países de América Latina han hecho expresa
referencia a la institución del arbitraje en sus respectivos textos
constitucionales:

- Colombia.
- Costa Rica.
- El Salvador.
- Paraguay; y
- Perú.

En nuestro país la inclusión del arbitraje en el texto constitucional fue

debatida por la Asamblea Constituyente de 1979, siendo el jurista Aramburú
Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, como jurisdicción
independiente, en el texto constitucional, bajo la premisa de que ello
favorecería la inversión extranjera en el Perú.

Así, esta propuesta fue acogida por la Constitución de 1979 en los

siguientes términos:

Art. 233: “Son garantías de la administración de justicia:

1. La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la arbitral y la militar. Quedan prohibidos los juicios por comisión
o delegación”.

La Constitución Política de 1979, cuya vigencia se inició el 28 de julio de

1980, le dio el gran espaldarazo al arbitraje al reconocerlo como función
jurisdiccional. Su Art. 233 Inc. 1, al proclamar las garantías de la administración

94
de justicia y al declarar la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional, le
dio este carácter a la función arbitral. Es a partir de entonces que el arbitraje
comienza a difundirse en nuestro medio hasta tomar el auge que ha alcanzado
en nuestros días.

3.3.2. EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993

La Constitución de 1993 considera en algunos de sus artículos

disposiciones referentes al arbitraje, las mismas que tienen como fuente las
contenidas sobre esta materia en la Constitución de 1979.

Dentro de las actividades del Estado se distingue las que realiza en su

capacidad de ius imperio y de ius comercio, en este último caso se encuentra
en la misma situación que los particulares, pudiendo en consecuencia someter
las discrepancias que surjan en sus relaciones con éstos a los tribunales
extranjeros y al arbitraje.

La Constitución al referirse a las controversias que el Estado puede

someter a arbitraje expresa que son aquellas derivadas de relación contractual
(Art. 63). En nuestro medio, es a partir de los últimos años de la década de los
sesenta, que se aprecia que en los contratos de carácter financiero
internacional que celebra el Estado, el sometimiento a tribunales judiciales o
arbitrales extranjeros85.

La Ley Nº 25935, conocida como la Ley General de Arbitraje (LGA) que

rigió a partir del 11 de diciembre de 1992, sustituye las disposiciones que sobre
esta materia contenía el Código Procesal Civil de 1912 y el Código Civil de
1984, incluyendo entre sus disposiciones aquellas que regulan el arbitraje del
Estado al amparo de lo dispuesto en la Constitución de 1979.

85MONTOYA ALBERTI, Ulises. “Aplicación y alcances del artículo 136 de la Constitución de 1979”''. Revista Ius et
Praxis. Nº 14. Diciembre de 1989. Departamento de Impresiones de la Universidad de Lima.1990. Lima.

95
 Finalmente, el arbitraje en el Perú, actualmente se encuentra regulado
por el Decreto Legislativo Nº 1071 publicado en el Diario Oficial El Peruano con
fecha 28 de Junio del 2008, que establece como regla general que el arbitraje
ha de recaer sobre controversias que se encuentren dentro del campo de la
libre disposición de las partes conforme a derecho.

3.3.2.1. El arbitraje como jurisdicción

La Constitución de 1993 en su artículo 139, inc. 1, señala: “Son

principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral''.

De esta manera se considera a la jurisdicción arbitral como

independiente a la del Poder Judicial, en forma similar a lo dispuesto en la
Constitución de 1979 (art. 233, inc. 1).

Reforzando el principio de independencia del fuero arbitral frente al

Poder Judicial el primer párrafo del artículo 62 señala “La libertad de contratar
garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes
al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de
la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato, o contemplados
en la ley”; esto es, se dispone que las únicas formas de solucionar los
conflictos derivados de la relación contractual es la vía arbitral o judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la
ley.

3.3.2.2. El Estado y las personas de Derecho Público

En cuanto a los aspectos relacionados con el arbitraje en el caso del

Estado y las personas de Derecho Público se trata en el segundo y tercer

96
párrafo del artículo 63. Así como en los artículos 1 y 85 de la LGA, el primero
en lo que respecta al arbitraje nacional y el segundo al arbitraje internacional.

En este sentido, es necesario precisar qué se entiende por Estado y por

personas de Derecho Público, el primero comprende a los poderes del Estado
y todas sus dependencias, así como a los Gobiernos locales y regionales,
incluyéndose en consecuencia a las dependencias del Gobierno Central,
Instituciones Públicas, y a los Organismos Públicos descentralizados.
Por su parte la LGA contiene una definición similar expresando que el Estado
comprende al Gobierno Central, los Gobiernos regionales y locales y sus
respectivas dependencias (art. 85).

En lo que concierne a las personas jurídicas de Derecho Público, estas

son aquellas creadas mediante Ley la misma que se encarga de definirlas
como tales. Dentro de este concepto genérico se encuentran las denominadas
empresas de Derecho Público, cuyo capital pertenece íntegramente al Estado.
Esta clase de entidades gozan de los atributos propios de la administración
pública.

La referencia al Estado y demás personas de Derecho Público, excluye

a las empresas estatales de Derecho Privado o de economía mixta. Tal como
lo indica el art. 85 de la LGA éstas pueden acordar someterse al arbitraje tanto
nacional como internacional libremente y sin requisito de previa autorización.

3.3.2.3. Sometimiento del Estado y las personas de Derecho Público al

arbitraje nacional e internacional

La Constitución distingue en estos casos cuando se trata del

sometimiento a tribunales arbitrales que funcionen en el Perú, de aquellos que
funcionan en el extranjero

- Arbitraje nacional
En este sentido, al considerar la Constitución al arbitraje como
jurisdicción se está comprendiendo no sólo al Tribunal común sino también a la

97
jurisdicción arbitral, en consecuencia, la referencia al sometimiento a los
órganos jurisdiccionales de la República que menciona el segundo párrafo del
artículo 63 debe considerar que está comprendiendo al arbitraje.

Sobre este aspecto Andrés A. Aramburú M., comentando los alcances

del art. 17 de la Constitución, antecedente de la parte que se menciona del art.
63 de la Constitución actual comenta: ``Lo que el artículo prohibe es el
sometimiento a una jurisdicción extranjera y, por tanto, no prohíbe el
sometimiento de los litigios en que sea parte el Estado a tribunales arbitrales
que funcionen en el Perú y conforme a la ley peruana...''. 86

La última parte del tercer párrafo del artículo 63 de la Constitución

expresa el sometimiento a Tribunales nacionales en la forma que disponga la
ley. La LGA en su artículo 1, establece este sometimiento con la salvedad que
en estos casos el arbitraje será necesariamente de derecho.

- Arbitraje Internacional

El artículo 63, de la Constitución en su último párrafo considera el

sometimiento del Estado y las personas de Derecho Público a tribunales
arbitrales constituidos fuera del país. El artículo distingue el sometimiento a
tribunales constituidos en virtud de tratados internacionales, de aquellos que no
tienen esta característica. Sobre este aspecto, no debe de confundirse el
concepto de jurisdicción internacional con el de extranjera, la personalidad
internacional sólo puede ser producto de un Convenio o Tratado entre Estados,
la extranjera corresponden a Centro Arbitrales cuya personalidad es de
Derecho Interno y tienen la nacionalidad del país conforme a cuyo derecho han
sido creados. Así, los Centro de Arbitraje como el Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional de París, la Corte Internacional de Arbitraje
de Londres, o la American Arbitration Association, son internacionales en

86 ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés A. La Constitución de la República y el Derecho Internacional. Tipografía y

offset peruana S.A. Lima, 1977, pág. 20. (Separata de la Revista de la Academia Diplomática del Perú. Nº 18. Julio-
Diciembre.

98
función de su actividad, pero no en el sentido que menciona en esta parte
nuestra Constitución.

Respecto a los Tribunales arbitrales creados mediante tratados hay que

distinguir aquellos establecidos por tratados o convenios internacionales como
son el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y nacionales de otros Estados, cuyas siglas es CIADI, y el Organismo
Multilateral de Garantía de Inversiones cuyas siglas es MIGA, y los
provenientes de Tratados o Convenios Bilaterales de Inversión, celebrados
entre Gobiernos, no existe en consecuencia impedimento para que el Estado o
las personas de Derecho Público sometan sus controversias derivadas de
relación contractual a esta clase de Tribunales.

Esta situación la contemplaba el artículo 136 de la Constitución de 1979.

El artículo 63 de la actual Constitución añade al referido 136, además de los
Tribunales Internacionales, el sometimiento al arbitraje internacional en la
forma que disponga la ley, en este sentido se estaría comprendiendo a
tribunales de instituciones arbitrales particulares tales como la del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de París, o la de la Corte Internacional de
Arbitraje de Londres, etc. Sin embargo, no se ha expedido aún la ley a que se
refiere la Constitución. La LGA no trata este caso, en razón que entró en
vigencia antes de la actual Constitución. (Diciembre de 1992). Actualmente, el
arbitraje se encuentra regulado `por el Decreto Legislativo Nº 1071 el cual opta
por un modelo monista de arbitraje, lo que importa que las mismas normas se
apliquen por igual al arbitraje nacional e internacional, pero sin desconocer que
el arbitraje internacional responde en muchas ocasiones a exigencias distintas.

3.3.2.4. Contratos de carácter financiero

El artículo 63 en su segundo párrafo exceptúa de la jurisdicción nacional
a los contratos de carácter financiero que celebra el Estado o las personas de
Derecho Público. El término financiero comprende a las operaciones de
endeudamiento, incluyéndose dentro de éstos a los contratos de préstamo, de
crédito bancario, de mutuo, de refinanciación de deudas, pagos diferidos,
emisiones de bonos, descuentos, garantías y avales que sobre estos contratos

99
se otorguen, subrogación de deudas, así como las operaciones que tengan por
objeto la adquisición de bienes y servicios que impliquen endeudamientos a
plazos mayores de un año.

3.4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE

El Tribunal Constitucional a través de sus sentencias ha reconocido al

arbitraje como una jurisprudencia de excepción dotándolo de una especial
protección en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artículo
139 inciso 2 de la Constitución evitando así que la controversia sea
indebidamente trasladada a sede judicial por alguna de las partes que no
desee someterse al proceso arbitral; así mismo ha reconocido a plena vigencia
del principio de kompetenz kompetenzque que faculta a los árbitros para
conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el
proceso arbitral e incuso para decidir acerca de su propia competencia cuando
se planteen oposiciones relativas a la existencia eficaz y validez del convenio.

No obstante el Tribunal Constitucional también ha sido claro en señalar

que ello no impide que se efectúe un control constitucional de las actuaciones
arbitrales siempre que este control sea ejercido a posteriori lo cual es
coherente tanto con la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral
como con el respeto a los derechos fundamentales de la persona fin supremo
de la sociedad y del Estado.

Finalmente, el derecho al debido proceso extiende a ámbito de la

jurisdicción arbitral y consideramos que su contenido esencial estaría
compuesto de manera enunciativa por los siguientes derechos: derecho de
acceso a la jurisdicción arbitral derecho a que la controversia sea conocida por
un árbitro o tribunal arbitral imparcial, derecho a la igualdad sustancial en el
proceso, derecho de defensa derecho a probar, derecho a la adecuada
motivación de las resoluciones arbitrales y derecho a la ejecución de laudos
arbitrales.

100
 CAPITULO IV

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

4.1. PRECEDENTE VINCULANTE: CASO RIMAC INTERNACIONAL: STC

N° 0061-2008 –PA

ARBITRAJE VOLUNTARIO Y OBLIGATORIO DEL DS.003-98–SA.

(SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO)

ANTECEDENTES

PRIMER PROCESO DE AMPARO

Exp. N° 2005-03141-0-1401JR-CI-01
a) RESOLUCIÓN N° 5, de fecha 14-06-2006
Emitida por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica.
DEMANDANTE: YSIDORO PUPPI
DEMANDADO: RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS S.A.
MATERIA: PROCESO DE AMPARO

DECISIÓN:
Mediante la cual “SE ESTIMA” la demanda de amparo y se declaran
INFUNDADAS las Excepciones de Arbitraje, prescripción y falta de legitimidad
para obrar; ORDENANDOSELE a Rimac Internacional; que, le otorgue una
pensión vitalicia por enfermedad profesional, con arreglo a la Ley N° 26790 y
sus normas complementaria y conexas;

“Esta ley va a regular el tema de la modernización de la seguridad social

en salud, y va a determinar las prestaciones para los asegurados, de esta
misma es que nace el Decreto Supremo N° 003-98-SA. Este Decreto Supremo,
establece el mecanismo cuando se contrata un Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo y como es el proceso de evaluación para determinar la
pensión correspondiente, y en caso no estar de acuerdo al dictamen como es

101
que se establece los mecanismos de conciliación o de arbitraje como únicos
medios para resolver la controversia”87.

b) RESOLUCIÓN N°9, de fecha 25-08-2006 emitida por el Primera Sala Civil de

la Corte Superior de Justicia de Ica.

DECISIÓN:
En la que se desestimando el recurso de apelación interpuesto por RIMAC
INTERNACIONAL y se CONFIRMA la parte resolutiva de la sentencia emitida
por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica;

• SEGUNDO PROCESO DE AMPARO

“Es una demanda de Amparo Versus Amparo, el cual nace de un

recurso de agravio constitucional”88

c) RÍMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

S.A. interpone ante el Tribunal Constitucional otro recurso de amparo en
contra de las sentencias dictadas por los dos primeros órganos jurisdiccionales
del primer proceso.

“Es producto de esta declaración de improcedencia que se interpone

recurso de Agravio Constitucional ante el mismo Tribunal Constitucional”89

FUNDAMENTO:

“(..) que los magistrados emplazados no han tomado en cuenta que la

pretensión demandada conforme al artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-
98-SA tenía que ser ventilada en una etapa conciliatoria, y de ser el caso, en
un arbitraje ante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud,
debido a que el proceso de amparo por carecer de estación probatoria no
87 CACARES ARCE, Jorge Luis “Arbitraje Voluntario y Obligatorio del D.S.003-98-SA.”, en: EL PRESEDENTE

CONSTITUCIONAL VINCULANTE EN EL PERU, Jhonny Tupayachi Sotomayor (compilador). 1ª. edición Lima,
2009: ADRUS, p. 518
88 Ib., p. 517.
89 Ib., p. 518.

102
constituía la vía idónea para dilucidar la pretensión del demandante”. EXP. N.°
00061-2008-PA/TC

d) El Tribunal Constitucional resuelve declarar INFUNDADA la demanda

interpuesta por RIMAC INTERNACIONAL

Se alega que las resoluciones – que cuestiona vulnera derechos

fundamentales:

1) A la JURISDICCIÓN PREDETERMINADA POR LA LEY ., “ya que como

nace del Decreto Supremo, esta la vía del arbitraje o conciliación para
determinar el fin del proceso, sin embargo, se le niega la excepción del
arbitraje” (subrayado es nuestro)90

2) Al DEBIDO PROCESO, “se da del proceso que se le niegan de la misma

manera la excepción de prescripción y falta de legitimidad para obrar, los
cuales atentan al debido proceso por no poder ejercitarse”. (subrayado es
nuestro)91

3) A la TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. ”ya que se le niega el

derecho de acceder a la justicia cuando tanto en primera como en la segunda
instancia le niegan la demanda de amparo para luego tener que interponer un
recurso de agravio constitucional92.

Una situación de Amparo vs. Amparo solo puede dar en algunos

supuestos que son:
- Sentencia estimatoria de segundo grado que afecten derechos
fundamentales.
- Sentencia estimatoria que desconocen la doctrina constitucional
establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

90 Ib., p. 519.
91 Ib., p. 519.
92 Ib., p. 519.

103
- Decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de
terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no han
tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio.
(Desconocimiento probado de tercero).
En este caso se trata de una sentencia estimatoria de segundo grado,
que afecta derechos fundamentales (...)93

4.1.1 ANÁLISIS JURÍDICO CONSTITUCIONAL

BASE LEGAL DEL PROCESO DE AMPARO:

Art.200 inc. 2 de la Constitución Política del Peru de 1993

“La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los
señalados en el inciso siguiente (habeas data). No procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanada de procedimiento regular”.

Art. 37 del Código Procesal Constitucional (Titulo III) - Ley

28237.

Art. 47 del Código Procesal Constitucional

“Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta

manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos
de su decisión. (...)”

“Este proceso de Amparo o Garantía Constitucional va a cautelar los

derechos constitucionales establecidos en la Constitución Política del Perú y
que no están protegidas por un Proceso de Habeas Hábeas o de un habeas
data los mismos que se detallan en el Art. 37 del Código Procesal
Constitucional pero que no son excluyente de aquellos no nombrados”.94

93 Ib., p. 519.
94 Ib., p. 518.

104
4.1.2 APLICACIÓN DE LOS RESPECTIVOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES

- Interpretación Extensiva, en el hecho de que el conflicto de normas tanto

de la Ley 26790 y del D. Supremo N° 003-98-SA van referidos a los
mecanismos de arbitraje, y más allá de esas normas se va a analizar la
naturaleza del arbitraje y en esa interpretación que basa su decisión final.

- Interpretación Teleológica, en el hecho que busca encontrar el sentido

que quería el legislador a la hora de emitir estas normas, una que busca la
seguridad social en salud y otra es como regularla en el Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo.

4.1.3 APLICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES:
- Principio de Naturaleza Jurídica de las Cosas, ya que al analizar el
artículo 9 y 25 del Decreto Supremo entiende la naturaleza del arbitraje y que
esta debe entenderse de otra manera.

- Principio de Estabilidad Estadual, busca estar acorde a las políticas de

gobierno en el sentido de mejorar la calidad de seguridad social en salud y
darle una correcta aplicación.

- Principio de Eficiencia, busca que las normas se aplique en la realidad

tal como se desprende de otras resoluciones del Tribunal Constitucional y que
han dejado criterios jurisprudenciales para el manejo del arbitraje.95

4.1.4 VALORACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURÍDICA

95 Ib., 520.

105
BASE LEGAL:
Art. 201 de la Constitución Política del Estado
Art. VII del Título del Código Procesal Constitucional
“Las sentencias el Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
Juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.(..)”.

TRES FUNDAMENTOS IMPORTANTES:

En el punto resolutivo N° 2 se estableció “como precedente vinculante,
(...) los fundamentos N° 12, 15, y 18”.

Precedente vinculante 1: El arbitraje previsto en el artículo 9.º del

Decreto Supremo N.º 003-98-SA.

12. “Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de

una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-
98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral
que tenga como fundamento el artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-98-
SA.

El Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida,

debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma
parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión,
el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del
SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha
visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el
cual tiene también el carácter de indisponible para las partes. EXP. N.° 00061-
2008-PA/TC

[1] - Se establece que en un proceso de amparo en la que se discuta la

pensión de invalidez y se traiga a colación de estas normas La Ley 26790 y el
DS N° 003-98-SA el Juez debe declarar improcedente la excepción de
arbitraje, ya que se cautela el derecho a la salud y a recibir una pensión por

106
parte del asegurado como es el caso, y que es de carácter indisponible el
recibir una pensión de invalidez.96

Cual es el propósito de desestimar este medio y no mejor declarar su

inaplicabilidad del DS, ya que se debe entender que esta norma regula el
mecanismo de discordia sobre los dictámenes para ser acreedor de una
pensión de invalidez u otra, entonces, de no poderse debería pedirse su
inaplicabilidad, el cual sería más congruente con su segundo precedente
vinculante en el que determina que los beneficiarios deben estar al tanto de las
ventajas del arbitraje por si quiere ir o no.”97

15. Precedente vinculante 2: El arbitraje previsto en el artículo 25.º del

Decreto Supremo N.º 003-98-SA.

“Para que el arbitraje voluntario sea constitucional, en el momento de la

instalación del órgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar constancia que
informaron:
1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje
de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
2. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y
los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al
arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial.
4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prevé la Ley General
de Arbitraje.
El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la
Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea someterse a él”.
EXP. N.° 00061-2008-PA/TC.

[2] - Del fundamento anterior se desprende que la naturaleza del

arbitraje es de forma voluntaria y que no pude ser establecida en una norma,

96 Ib., p. 520.
97 Ib., p.522.

107
el cual limitaría la autonomía de las partes a escoger otra instancia fuera de
la judicial, de ahí que establece:98

5. Finalmente, este Tribunal Constitucional considera oportuno establecer

como precedente vinculante desde cuándo se inicia la contingencia en el SCTR

“En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima

que la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o
certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del
Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad
profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al
demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión
vitalicia del Decreto Ley N.º 18846 o pensión de invalidez de la Ley N.º 26790 y
sus normas complementarias y conexas. EXP. N.° 00061-2008-PA/TC

[3] - Por último, que la contingencia debe establecerse desde la fecha

del dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de
EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia
de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal
que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la
pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846 o pensión de invalidez de la Ley N°
26790 y sus normas complementarias y conexas.99

4.1.5 EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN EL SCTR Y SU

CONSTITUCIONALIDAD

Según indica el propio Tribunal Constitucional:

“… que es necesario, en principio, determinar la Constitucionalidad del
arbitraje previsto en el marco normativo de la normativa del SCTR- o sea la
norma del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo- ya que las
alegaciones de Rimac Internacional se basan en que las sentencias

98 Ib., p. 520.
99 Ib., p. 521.

108
cuestionadas son ilegitimas porque declararon infundadas la excepción de
arbitraje”.

“conviene precisar que la cuestión planteada no consiste en determinar

si el arbitraje, en términos generales, es o no compatible con la Constitución,
que sin duda lo es, y así lo hemos reconocido en la STC 6167-2005-PHC/TC”

“8 . El marco normativo del arbitraje en el SCTR se encuentra previsto y

desarrollado únicamente en el Decreto Supremo N° 0003-98-SA. Así en su
artículo 9 establece que:

La sola suscripción del contrato de seguro complementario de trabajo

de riesgo, bajo cualquiera des sus coberturas, implica el sometimiento de las
partes contratantes, así como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a
las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los Artículos 90 y 91 del
Decreto Supremo N° 009-97 –SA y la segunda disposición complementaria del
Decreto Supremo N° 006-97-S.A conforme el cual se resolverán en forma
definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados
intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIRIOS, INSTITUTO PERUANO DE
SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL,
ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES
EMPLEADORAS – énfasis del propio TC.- (subrayado es nuestro). EXP. N.°
00061-2008-PA/TC

Asimismo, en su artículo 25 se señala:

(...) articulo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentación completa,
LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la
documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del
BENEFICIARIO, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo
en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación
de la solicitud de pensión.

25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condición de

inválido del BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de

109
Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La
parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de
Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje
de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución
tendrá el carácter de cosa juzgada.

25.5.5 Si las discrepancias no versan sobre la condición de invalidez del

BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de
Salud“ – énfasis del propio TC-. EXP. N.° 00061-2008-PA/TC

ALGUNAS DISCREPANCIAS

El autor refiere que el precepto legal contenida en el Decreto Supremo

N° 003-98-SA “lo que desea es configurar como naturale negotii (elemento
natural del negocio jurídico) la sumisión del arbitraje de los asegurados y
beneficiarios del SCTR“ y que dicha “REGLA DE SUMISIÓN ARBITRAL” “no
impide que pueda ser conceptuada como una jurisdicción (art. 139° 1. de la
Constitución) mediante el cual las partes pueden obtener una decisión que
ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada”.

“El sentido de esta doctrina constitucional sólo pude ser que los árbitros
prestan también tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos, ya que
su actividad –desarrollada por el cause de unas actuaciones arbitrales
respetuosas con las garantías procésales de audiencia, contradicción e
igualdad entre las partes– conduce a la creación de un título ejecutivo con
eficacia similar a la sentencia judicial, que abre la ejecución judicial forzosa. EL
QUE EXISTAN VIAS JUDICIALES PARA ANULAR EL LAUDO ARBITRAL
corrobora que los árbitros prestan autentica tutela judicial (art. 139°1 de la
Constitución) o, si se prefiere, que los árbitros ejercen una función
intrínsecamente jurisdiccional –una jurisdicción privada por concesión de la Ley
(o sea, de la Constitución)- decidiendo definitivamente el derecho con
observancia de unas concretas garantías procésales, aunque no por ello sea
forzoso aplicarles automáticamente toda la doctrina elaborada respecto a la

110
prestación jurisdiccional efectiva por los Jueces y Tribunales del Poder
Judicial”.

Por otro lado, la actividad arbitral se ciñe al ámbito declarativo; el uso de

la coacción para hacer ejecutar lo que los árbitros han decidido pertenece a
los Jueces. En general los árbitros carenen de todo poder que suponga
compulsión, coerción o simple mano sobre los ciudadanos, y han de recabar el
auxilio judicial.100

“... si los árbitros prestan tutela efectiva de los derechos e intereses

legítimos, limitando su función a declarar el derecho bajo el control de los
Tribunales del Poder Judicial, ni se puede decir que el artículo 9° del Decreto
Supremo N° 003–98-SA prive del derecho fundamental a una tutela judicial
efectiva o lo condicione en términos incompatibles con su contenido esencial.”

“Simplemente encausa es tutela por una vía inicial distinta a la judicial

ordinaria, aunque siempre bajo el control final de los Tribunales del Poder
Judicial, persiguiendo con ello fines constitucionalmente legítimos: descargar a
los jueces y Tribunales de litigios y favorecer una más pronta resolución, por
órganos especializados”.101

“Es indiferente que el arbitraje repose en la autonomía privada o lo

imponga el legislador con mayor o menor intensidad. Si el arbitraje es un tipo
de proceso en el que se ejerce potestad jurisdiccional (articulo 139° 1 de la
Constitución), la exclusividad del ejercicio de esta potestad por los Jueces y
Tribunales del Poder Judicial no quedaría conculcada tanto si el legislador
habilita a la autonomía privada para acudir a árbitros como si impone la vía
arbitral. La propia Constitución no impide aludir a una interpretación de tal
guión como lo demuestra la admisión de una jurisdicción arbitral (articulo
139° 1 de la Constitución)”.102

100 LORCA NAVARRETE, Antonio Maria. “Arbitraje Voluntario y Obligatorio del D.S.003-98-SA.”, en: EL
PRESEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE EN EL PERU, Jhonny Tupayachi Sotomayor (compilador). 1ª.
edición Lima, 2009: ADRUS, p. 509.
101 Ib., p. 510.
102 Ib., p. 510.

111
 En el caso del arbitraje, del artículo 139° 1 de la Constitución no dimana
otra exigencia sino la de que exista un control judicial.

LOS BENEPLÁSITOS
“Las disensiones anteriores no han sido precisamente las que han
prosperado en el seno del TC. Todos hubiéramos entendido que el TC se lave
las manos si hubiera querido apoyarse o justificarse en el artículo 139° 1 de la
Constitución cuando, en verdad el arbitraje obligatorio para los asegurados y
beneficiarios del SCTR, que establece el artículo 9° del Decreto Supremo N°
003-98-SA, no se opusiera al derecho a obtener la tutela judicial efectiva
concebido este derecho como el poder jurídico que tienen los titulares de
derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales para
reclamar la resolución de un conflicto, pues no puede entenderse de otra
manera la exigencia de que para acceder a los Tribunales de Justicia no sea
preciso obtener el acuerdo o el consentimiento de la otra parte contratante”.

“Eso explica que el legislador, en la regulación legal del derecho a la

tutela judicial efectiva, debe respetar su contenido esencial, y, en
consecuencia, no puede, ser contrario a dicho contenido condicionando al
acceso a la jurisdicción, pues ese acceso es el contenido esencial del derecho
y, por tanto, es intangible para el legislador, quien quizás podría establecer la
obligatoriedad de una conciliación o arbitraje previo a la vía contenciosa, pero
no sustituir la misma por un arbitraje obligatorio. Ni el articulo 139° 3 de la
Constitución, ni los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 6.1
del Convenio y de las Libertades Fundamentales permiten que el acceso a los
Tribunales de Justicia quede supeditado a impedimento o requisito semejante a
obtener la aquiescencia de un contratante para dirimir las controversias que
surjan de ellos.(subrayado es nuestro).

El artículo 9 del DS N° 003-98-SA “podría decirse que responde, a la

plausible finalidad de fomentar el arbitraje como medio idóneo para,
descargando a los órganos judiciales del trabajo que sobre ellos pesa, obtener
una mayor agilidad a la solución de las controversias; pero al hacerlo de forma

112
que no pueda eludirse más que a través de un convenio entre todos los
interesados, establece un impedimento para el acceso a la tutela judicial
contrario al derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los
Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
(subrayado es nuestro)103

El autor proclama tres aspectos:

1.- “que mediante el ARBITRAJE las personas naturales o jurídicas PUDEN
someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones
litigiosas ......en materia de su libre disposición.
2.- “que, el arbitraje es, ... un medio para solucionar controversias basado
en la autonomía de la voluntad de las partes y supone una renuncia a la
jurisdicción estatal por la de arbitro o árbitros. ... el arbitraje se considera un
equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los
mismos objetivos que con la jurisdicción (esto es, la obtención de una decisión
que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la coza juzgada.)
3.- “La institución arbitral es compatible con la Constitución“

“... la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD de las partes – de todas las

partes- constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por
cuanto que el arbitraje conlleva a la exclusión de la vía judicial. Por tanto,
resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la
voluntad de una de las partes para someter la controversia a arbitraje, que es
lo que hace el artículo 9° del Decreto Supremo N° 003-98-SA. (subrayado es
nuestro).

“No se opone a esta conclusión el posible control final del laudo por los
órganos judiciales. Pero dicha conclusión tendría consistencia si dicho control
judicial no estuviera limitado –como lo está- a su aspecto meramente externo y
no de fondo sobre la cuestión sometida al arbitraje; pero al estar tasadas las
causas de revisión del laudo arbitral, y limitarse éstas a las garantías formales
sin poderse pronunciar el órgano jurisdiccional sobre el fondo del asunto, nos

103 Ib., pp. 510-511.

113
hablamos frente a un juicio externo que, como tal, resulta insuficiente para
entender que el control judicial así concebido cubre el derecho a obtener la
tutela judicial efectiva”.104

4.1.5 EL CARÁCTER INDISPONIBLE DE LA MATERIA

La Pensión de Invalidez del SCTR Tiene por Finalidad Tutelar el

Derecho a la Salud.

De igual modo el precepto cuestionado –el artículo 9° del Decreto

Supremo N° 003-98 –SA, se entiende – “colisiona con la Constitución, al
impedir que una cierta materia, cual es la “pretensión de otorgamiento de una
pensión de invalidez [ que] forma parte del contenido constitucionalmente
protegido por el derecho a la pensión, (...) tiene el carácter de indisponible, y
porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho
a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo
o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible
para las partes (subrayado es nuestro) –énfasis del autor-“.

“ ...con el repudio más absoluto del Magistrado VERGARA GOTELLI (...)

que “ la demanda – de Rimac Internaional, se entiende- debiera ser rechazada
por improcedente” Ahí va sus mas valiosos argumentos -a mi entender- : “en el
presente caso la recurrente es una empresa minera que demanda a una
persona natural, llámese ex trabajador minero enfermo de neumoconiosis.
Con su demanda la empresa cuestiona una decisión judicial emanada de un
proceso de amparo pretendiendo así evitar que la sentencia que otorgo
pensión vitalicia a un minero enfermo de neumoconiosis, surta efectos. Para
ello menciona hechos monstruosos y los recubre con el manto protector de la
Constitución Política, solicitando al Tribunal Constitucional que anule las
resoluciones judiciales cuestionadas, que otorgaron pensión vitalicia un ex
trabajador minero, en funciones que no le competen”105 .

104 Ib., p. 513.

105 Ib., p. 513.

114
 En el caso analizado en el “F.J 12, b reiteró que existen materias que no
pueden ser objeto de arbitraje por estar referidas a derechos fundamentales
indisponibles. (..) se refirió a los derechos a la PENSION y a la SALUD, pese a
que el artículo 9 del D.S N° 003-98-SA establecía que en tales supuestos sí
procedía el arbitraje. Ello significa que si a una persona se le pretende someter
a un arbitraje en base a dicha norma puede presentar inmediatamente una
demanda de amparo”.106

Se abre la puerta al debate sobre “cuales son o no materias

indisponibles y quien es el que debe de resolverlo”107

UN DOBLE RASERO
El TC se remite a la doctrina que haría viable el arbitraje previsto en el
artículo 25 del Decreto Supremo N° 003 –98-SA, a diferencia de arbitraje
obligatorio aludido en el artículo 9° del Decreto Supremo 003-98 –SA.108

“...que el arbitraje previsto en el artículo 25 del Decreto Supremo N°

003-98 –SA “es un arbitraje voluntario, que se inicia porque una de las partes
está disconforme con el pronunciamiento del Instituto Nacional de
Rehabilitación, y que concluye con la resolución del Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud – énfasis
en del autor.”109

“... arbitraje voluntario previsto en el artículo 25 del Decreto Supremo N°

003-98 SA, “en principio, (...) tiene la presunción de ser constitucional debido a
que su inicio tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad,
que constituye la esencia y fundamento del proceso arbitral, por cuanto el

106 ABAD YUPANQUI, Samuel B.. “El Proceso de Amparo Contra Laudos Arbitrales Diseño Fijado por El Tribunal
Constitucional y la Nueva Regulación Del Arbitraje”, en: MEMORIA DEL X CONGRESO IBEROAMERICANO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL, 1ª. edición Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 441.
107 GARCIA CALDERON MOREYRA, Gonzalo, “¿Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales

pactados, tratándose de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el procedimiento arbitral?”, en : Gaceta
Constitucional, N° 3, Lima: Gaceta Jurídica, 2008. p. 396.
108 LORCA NAVARRETE, Antonio Maria. “Arbitraje Voluntario y Obligatorio del D.S.003-98-SA.”, en: EL
PRESEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE EN EL PERU, Jhonny Tupayachi Sotomayor (compilador). 1ª.
edición Lima, 2009: ADRUS, p. 513.
109 Ib., p. 514.

115
arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Sin embargo, este Tribunal
Constitucional considera que el arbitraje voluntario para que sea constitucional
debe cumplir con determinados requisitos en el momento de la instalación del
órgano arbitral” Pero, impone sus reglas “par establecer un precedente
vinculante –énfasis del autor- a través de sus sentencias que adquieren la
autoridad de cosa Juzgada” (...) “para que el arbitraje voluntario sea
constitucional en el momento de la instalación del órgano arbitral o árbitros
deberán dejar constancia que informaron:
“1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud -énfasis
es del autor.
“2 .Que, para la resolución de sus controversia se aplicará la
jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal
Constitucional - énfasis es del autor.
“3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al
arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial - énfasis es del
autor.
“4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prevé la Ley
General de Arbitraje - énfasis es del autor.
El arbitraje voluntario será inconstitucional –énfasis del autor- si es
iniciado por la Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea
someterse a él”.110

4.2 EL PROCESO DE AMPARO CONTRA LAUDOS ARBITRALES

DISEÑO FIJADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA
NUEVA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE
4.2.1 LA PROCEDENCIA DE AMPARO CONTRA LAUDOS SEGÚN
LA JURISPRUDENCIA

110 Ib., p. 514.

116
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES TUTELADOS:

El Tribunal Constitucional ha especificado los derechos que podrían ser

tutelados por una demanda de amparo contra un laudo arbitral.

• En la STC 6167-2005–PHC/TC, 28-02-2006, caso Fernando

CANTUARIAS SALAVERRY, F.J 18) señaló que en el control
constitucional a través del amparo procede:
“ (...) cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se
advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la
aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de
observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atención a los
artículos VI in fine y VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.111

• Argumento similar en la STC 1567-2006–PA/TC, 30-04-2006, caso

Compañía de Exploraciones Algamarca , F.J. 13.
“En el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos
fundamentales y las garantías procesales y sustanciales que componen el
derecho al debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; así como
los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este
Colegiado, dada su condición de supremo interprete de la Constitución.”

• Posteriormente, en el caso STC 4972-2006–PA/TC, 04-08-2006 caso

Corporación Meier S.A.C y Persolar S.A.C., F.J 17, 18 desarrollo con
mayor detalle este criterio al precisar algunos supuestos puntuales que
permitirían el control constitucional de la “jurisdicción arbitral”:
“ 17. (...) , serían entre otras tres las situaciones o hipótesis principales (..) : a)
Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los
componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido

111Esta sentencia fue objeto de algunos comentarios críticos por la “excesiva judicialización del arbitraje”
RIVAROLA REIZ J. Domingo, “Comentarios de la Sentencia del Tribunal Constitucional: Los dilemas de
constitucionalizar el arbitraje”, en : Revista Peruana de Arbitraje, Lima: Grijley, N°2, 2006, pp.582.

117
 proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.) Esta causal sólo puede ser
incoada una vez que se haya agotado la vía previa; b) Cuando la
jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente, de modo compulsivo o
unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorización) como formula
de solución de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; c)
Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción
arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos
fundamentales, temas penales, etc. ) “

F. 18 que respecto al primer supuesto se aplican “los criterios de control

constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos
constitucionales contra resoluciones judiciales”. En otras palabras, “la
jurisdicción arbitral podrá ser enjuiciada constitucionalmente cuando
vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela
jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdicción o eficacia de lo
decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su
dimensión formal o procedimental (jurisdicción predeterminada,
procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria,
etc.); sea en su dimensión sustantiva o material (estándares de
razonabilidad y proporcionalidad)”. Es decir, en este caso el TC amplio
los derechos protegidos por el amparo pues ya no sólo se refería a la
tutela procesal efectiva sino también al debido proceso sustantivo.
• Si se toma en cuenta lo expuesto en el caso APOLONIA COLCA (Exp. N°
3179-2004-AA/TC) que admite el amparo contra resoluciones judiciales
en defensa de todos los derechos fundamentales F.J 20. “En definitiva
una interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la
Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución,
no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia retione
materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y
cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar
reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema” , se podría
concluir que cuando se cuestiona un laudo arbitral debería aplicarse un

118
 criterio similar, es decir, sería viable para proteger todos los derechos
fundamentales.112
• Más aún, pues el TC considera al arbitraje como una modalidad
jurisdiccional.113

A juicio del autor, “el amparo contra resoluciones judiciales solo debería
circunscribirse a la tutela procesal efectiva tal como lo propuso originalmente el
artículo 4 del Código, criterio que pensamos debería extenderse a la materia
arbitral para no ingresar a evaluar el fondo de sus decisiones. De lo contrario,
el amparo correría el riesgo de convertirse en una suerte de instancia adicional
de revisión. No obstante reconoce que los criterios interpretativos efectuados
por el TC podrían dar lugar a una interpretación más amplia a partir de lo
establecido en el caso Apolonia Ccollcca que permitiría acudir al amparo contra
un laudo arbitral en defensa de todos los derechos fundamentales“.114

4.2.2 UN CONTROL “A POSTERIORI”

¿Procede el Amparo contra cualquier resolución dictada al interior del
proceso arbitral o sólo cabe contra el laudo entendido como la “decisión
definitiva de los árbitros?

¿Procede el amparo antes de que se emitiera el laudo arbitral?

• Al respecto, el TC en el caso CANTUARIAS SALAVERRY (Exp. N° 6167-

2005-PHC/TC , F.J.18). “el control constitucional jurisdiccional no queda
excluido, sino que se desenvuelve a posteriori”.

• Criterio que fue ratificado en el caso COMPAÑÍA EXPLORACIONES

ALGAMARCA (Exp. N° 1567-2006-PA/TC, , F.J.14 ).

112 ABAD YUPANQUI, Samuel B.. “El Proceso de Amparo Contra Laudos Arbitrales Diseño Fijado por El Tribunal
Constitucional y la Nueva Regulación Del Arbitraje”, en: Memoria Del X Congreso Iberoamericano De Derecho
Constitucional, 1ª. edición Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 439.
113 Cesar Landa. LANDA ARROYO, Cesar, “El Arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del

Tribunal Constitucional”, en : Themis, Revista de Derecho , N° 53, Lima, 2007,.p 39.

114 ABAD YUPANQUI, Samuel B.. “El Proceso de Amparo Contra Laudos Arbitrales Diseño Fijado por El Tribunal

Constitucional y la Nueva Regulación Del Arbitraje”, en: Memoria Del X Congreso Iberoamericano De Derecho
Constitucional, 1ª edición Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 440.

119
“ (...) en consideración a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y el carácter
disponible de la materia sometida a esa jurisdicción, la intervención de la
jurisdicción ordinaria no podrá ser ejercida sino hasta el momento en que
se cuente con un laudo arbitral firme -para emplear los términos del
artículo 4 del Código Procesal (..)”

• Caso PROIME CONTRATISTAS GENERALES S.A. (Exp. N° 4195-

2006-AA/TC, F.J.4 a)
“el amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la
expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación
del proceso arbitral”.

El criterio general del TC es que el control a través del amparo “sea a

posteriori”115 , “mal puede proceder una medida cautelar judicial disponiendo
la detención o suspensión del arbitraje”.116

Es decir, por regla general habrá que esperar a la culminación del

proceso arbitral para cuestionar el laudo que recaiga en el mismo o las
decisiones previas que puedan haber lesionado el debido proceso.

A juicio del autor es que “como regla general el amparo sólo debería
proceder contra los laudos arbitrales y contra las decisiones previas en la
medida que culmine el proceso arbitral con la expedición del laudo
correspondiente. El control siempre debería ser posterior. Ello evidenciaría su
carácter verdaderamente excepcional y evitaría la interferencia y
“judicialización” de los procesos arbitrales117.

115 Cesar Landa. LANDA ARROYO, Cesar, “El Arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”, en : Themis, Revista de Derecho, N° 53, Lima, 2007, p. 42.
116 LOHMANN LUCA DE TENA , Guillermo, “Interferencia Judicial en los arbitrajes”, en Revista Peruana de Arbitraje,

Lima: Grijley, N° 1, 2005, p. 279.

ABAD YUPANQUI, Samuel B.. “El Proceso de Amparo Contra Laudos Arbitrales Diseño Fijado por El Tribunal
117

Constitucional y la Nueva Regulación Del Arbitraje”, en: Memoria Del X Congreso Iberoamericano De Derecho
Constitucional, 1ª. edición Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 441.

120
4.2.3 NECESIDAD DE AGOTAR EL RECURSO DE ANULACIÓN

¿Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales pactados,

tratándose de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el procedimiento
arbitral?

El Código Procesal Constitucional ha optado por diseñar un AMPARO

SUBSIDIARIO que exige el agotamiento de las vias previas y, además, que
no exista una vía judicial igualmente satisfactoria o vía paralela.

DECRETO LEGISLATIVO N° 1071

Artículo 62:
G VIA PREVIA -Recurso de Anulación-(constituye una única vía de
impugnación del laudo).

(ANTIGUA LGA-Ley N° 26572 Artículos 60 y 61: VIAS PREVIAS:

recurso de apelación y nulidad.

• STC 6167-2005–PHC/TC, 28-02-2006, caso Fernando

CANTUARIAS SALAVERRY, F.J. 14 - “admitió la procedencia de laudos
arbitrales siempre que se hayan agotado las vías previas establecidas,
aplicando lo dispuesto por el artículo 5 inciso 4) del citado Código”118

SEÑALA:
“De conformidad con el artículo VI in fine del Título Preliminar Código
Procesal Constitucional, los criterios de interpretación contenidos en los
fundamentos jurídicos N° 8, 11,12,13, 14,17 y 18, son vinculantes para todos
los operadores jurídicos” (FJ.49).

“14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y

absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al
fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley

118 Ib., p. 441.

121
General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin
intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control
judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori,
mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la
Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser
canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal
Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de
conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los
procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En
ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre
derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un
proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los
recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”.

• STC 1567-2006–PA/TC, 30-04-2006, caso Compañía de

Exploraciones Algamarca, F.J. 17 y 18, reiteró su criterio al señalar que el
amparo sólo procede contra un laudo arbitral cuando se hayan agotado las
vías previas establecidas, es decir, los recursos de apelación y nulidad a que
se referían los artículos 60 y 61 de la anterior LGA, es decir, la Ley N° 26572:

“17. (...) el recurso de apelación, (...) procede ante el Poder Judicial o

ante una segunda instancia arbitral cuando hubiere pactado su admisibilidad en
el convenio arbitral o ésta previsto en el reglamento arbitral de la institución a la
que las partes sometieron su controversia.

Si el recurso de apelación fue interpuesto ante el Poder Judicial, ya no

cabe la interposición del recurso de anulación, puesto que no son compatibles;
en consecuencia, el presunto agraviado estará habilitado para recurrir al Juez
constitucional. De otro lado, si el recurso de apelación fue interpuesto ante una
segunda instancia arbitral, deberá interponerse el recurso de anulación de
laudo arbitral., (...)

122
 “18. el segundo recurso previsto es la anulación. Su objetivo es la
revisión de la validez del laudo dictado en instancia única o del laudo arbitral de
segunda instancia, y se interpone ante el Poder Judicial, por las causales
establecidas en el artículo 73° de la Ley 26572. Agotado este proceso judicial,
quien se sienta afectado en su derecho podrá recurrir al proceso de amparo.”

Artículo 62 DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1071..

VIAS PREVIAS: recurso de anulación.

Artículo 63 inciso b) señala que también procede el recurso de

anulación cuando una de las partes no ha podido “hacer valer sus derechos”.

La nueva LGA ha eliminado el recurso de apelación y sólo contempla el

recurso de anulación EL mismo que se interpondrá dentro de los 20 días
siguientes a la notificación de laudo ( artículo 64.1).

• STC 04195-2006–AA/TC, 30-04-2006, caso Proime Contratistas

Generales S.A., F.J. 2
“(...), este Colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el
proceso de anulación de laudo arbitral constituye, en principio, una vía previa
al amparo (Exp. N° 6167-2005-HC, fundamento 14 in fine; no significa que ello
signifique prescindir de atender el hecho de que, conforme al artículo 73° de la
Ley General de Arbitraje, sólo se puede impugnar un laudo en base a una lista
cerrada de causales. En tal sentido, este Colegiado estima que una afectación
que no esté contemplada como causal de anulación de laudo, y que, sin
embargo, compromete seriamente algún derecho constitucionalmente
protegido a través del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como
un recurso de anulación, de modo que para estos supuestos queda habilitado
el amparo como medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos”.

• STC 4972-2006–PA/TC, 04-08-2006 caso Corporación Meier S.A.C y

Persolar S.A.C. c/ Aristocrat Technologies INC y Aristocrat Internacional PTY
Limited, publicada el 18 de octubre de 2007.

123
 F.J.16 “Este colegiado considera pertinente reiterar que resulta
perfectamente legitimo acudir al proceso constitucional a efectos de
cuestionar el carácter lesivo de los actos expedidos por la jurisdicción
arbitral, tal cual se puso de manifiesto, entre otros, en el fundamento 23 de la
sentencia recaída en el expediente 6167-2005-PHC/TC (caso Fernando
Cantuarias), ello sólo es posible cuando allí se obre de modo arbitrario, y
por demás inconstitucional. Así también el control constitucional sólo
procederá a posteriori”

“En el contexto descrito y en la lógica de concretizar de un modo más

aproximativo los supuestos en que se habilitaría en control constitucional
sobre la jurisdicción arbitral. Este Tribunal estima oportuno enfatizar que,
desde un punto de vista casuístico, serían entre otras tres las situaciones o
hipótesis principales en las que podría configurarse la citada variable
fiscalizadora: A) cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de
los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido
proceso, tutela jurisdiccional efectiva, B) Cuando la jurisdicción arbitral resulta
impuesta ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto
es, sin su autorización), como formula la resolución de sus conflicto o de las
situaciones que le incumben, C) Cuando a pesar de haberse aceptado
voluntariamente la jurisdicción arbitral, ésta verse sobre materias
absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales etc”).

• STC 2513-2007–AA/TC, publicado 08 de enero de 2009, caso Ernesto

Casimiro HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ F.J. 38.
“Recordar que contra el laudo arbitral procede la demanda de amparo,
siempre que se haya agotado previamente el recurso que prevé la Ley General
de Arbitraje y exista una resolución judicial firme que resuelva dicho recurso.”

El inciso 7 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje, señala las

causales de anulación, e indica que el Juez que conoce el recurso de
anulación puede anular de oficio un laudo- parcial o total si es que la
materia fuese manifiestamente no arbitrable de acuerdo a lo señalado en el
artículo 1 de la citada Ley.
124
 CONCLUSIONES

1. Ante la dinámica del mundo contemporáneo y el permanente reclamo

social de mejor impartición de justicia, los “Procedimientos Alternativos
de Resolución de Conflictos”, constituyen una posibilidad democrática de
ofrecer a la sociedad una alternativa diferente para la solución de sus
conflictos, dentro de su esfera de libertad y en el marco de sus derechos
disponibles.

En este sentido, la mediación, conciliación y el arbitraje son

procedimientos alternativos para la resolución de conflictos que tienen
un papel fundamental en los esfuerzos por mejorar no sólo el
funcionamiento de los sistemas judiciales, sino también la convivencia
social en un Estado Constitucional de Derecho.

2. Ante la crisis de justicia - saturada de expedientes, con una sobrecarga

procesal, con normas procesales que originan desgaste a los abogados,
funcionarios y partes, siendo además una justicia cara y lenta, que
conlleva a la insatisfacción de los usuarios ante al insuficiencia del
Sistema Judicial de cada Estado - las ventajas que ofrece un
procedimiento arbitral, de conciliación o mediación son: justicia accesible
y rápida, a menor costo o a un costo previsible, inmediación, idoneidad,
confiabilidad.

3. Uno de los objetivos de recurrir a la Conciliación, Mediación y Arbitraje,

es aliviar al Poder Judicial de la pesada carga procesal que soporta. Por
ello se buscan filtros que eviten que todos los conflictos lleguen al
órgano jurisdiccional, procurando que exclusivamente aquellas
controversias que así lo requieran, por su complejidad o por los bienes
jurídicos que estén de por medio, sean conocidas por el Poder Judicial.

4. El arbitraje es una institución sólida en el plano nacional o internacional

donde se revaloriza la “autonomía de la voluntad”; la misma que

125
 constituye una alternativa que busca profundizar la armonía y la paz
social, que es el fin del Derecho.

5. En el Perú, nuestra Constitución, como norma en la que se fundamenta

todo el ordenamiento jurídico, enuncia un conjunto de derechos,
obligaciones y principios básicos, que operan como garantías de la
posición jurídica de los individuos frente a los poderes públicos; así
pues, al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria, permite a
los particulares y aun al Estado, a dejar de lado ese medio recurriendo al
arbitraje como fórmula alternativa, reconociendo a la decisión arbitral el
valor de cosa juzgada, considerando para tal efecto el procedimiento de
ejecución de sentencia judicial, como expresamente señala el Art. 83
(ley general de arbitraje 26572).

6. Del análisis del derecho comparado, se tiene que la función arbitral, se

caracteriza por ser complementario con la función jurisdiccional
auténtica, es decir, la estatal, y finalmente dependiente de esta cuando
la decisión arbitral definitiva no es cumplida voluntariamente.

7. El tema de la Constitucionalización del Arbitraje en el país de

Venezuela, revela su carácter casuístico; es decir, a partir de
experiencias jurisprudenciales, es así que la primera vez que la Sala
Constitucional se enfrentaba a un recurso de amparo constitucional en
materia de arbitraje comercial internacional es a partir de la sentencia en
el caso de Venezolana de televisión C:A c/ Electrónica Industriale S.P:A.
El segundo momento se caracteriza por una conciliación entre la
interpretación constitucional con la ciencia jurídica en materia
constitucional que lleva a la Sala Constitucional a racionalizar y afinar
sus ideas y concepciones sobre el control judicial del laudo arbitral”, el
mismo que se encuentra representada por el caso de la sentencia
Corporación Todosabor, C.A. c/ Haagen Dazs Internacional Shoppe
Company INC.

126
8. El tema de la arbitrabilidad, y planteos de inconstitucionalidad en el país
de Argentina, los principios y reglas interpretativas que se desarrollan
en torno a la arbitrabilidad objetiva o material de cuestiones de orden
público permite concluir, que la competencia de los árbitros no se ve
afectada por la inconstitucionalidad que una de las partes postula
respecto de alguna norma legal. En el caso analizado, la privación de
jurisdicción al tribunal arbitral no sólo resultaría prematura, sino que
podría inclusive resultar injustificada. Así por ejemplo, si se advirtiera
luego que la norma que se reputa contraria a la Constitución no era
aplicable al caso, el desplazamiento de los árbitros habría resultado del
todo innecesario. - ¿Respecto a que si los árbitros pueden declarar la
inconstitucionalidad de una ley, o que si esta reservada exclusivamente
al Poder Judicial? : Para el país Argentino, no existe norma o principio
alguno, en el derecho argentino, que impida a los árbitros efectuar la
declaración de inconstitucionalidad de una ley, ello cae dentro del
ámbito de su poder decisorio. Cabe precisar que, Los arbitros iuris no
sólo están autorizados a declarar la inconstitucionalidad de una
disposición de rango inferior que se opone a la Ley fundamental, sino
que están obligados a hacerlo, pues la Constitución esta en la cúspide
del Sistema Jurídico. Los árbitros de equidad, al estar habilitados para
no aplicar una norma que, a su juicio, no conduzca a una solución
equitativa, también podrán dejarla de lado si la encuentran incompatible
con la Constitución.

9. La Corte Constitucional de Colombia, admite la Tutela o amparo contra

laudos arbitrales pero precisa reglas aplicables para su procedencia;
esta modalidad de amparo o tutela contra laudos arbitrales, que ha sido
calificado de “excepcional”, adquiere especial relevancia pues en
Colombia la tutela es subsidiaria y procede contra sentencias judiciales
y porque, además su Constitución considera que los árbitros ejercen
funciones jurisdiccionales. Es decir se trata de una experiencia bastante
similar a la nuestra. En el CASO PARADIGMATICO, mediante el AUTO
DE LA SALA PLENA y con la SENTENCIA UNIFICATORIA DE LA
CORTE SONSTITUCIONAL se fijaron precedentes básicos tales como:

127
 debido proceso, vía de hecho en materia de sentencias judiciales, la
cosa juzgada constitucional, entre otros; Asimismo, se produjo un
prolongado desgaste del aparto jurisdiccional del Estado, debido al uso
exagerado del recurso de tutela “tutelas a granel“ (como refiere el autor),
tutela entendido para el caso peruano como proceso de amparo, con
excesiva demora para obtener el resultado final de un proceso arbitral y
grave detrimento del derecho fundamental de acceso a la justicia
poniendo en grave riesgo la seguridad jurídica así como la viabilidad del
arbitraje.

10. En el caso Peruano, a la luz de la jurisprudencia del TC y del Decreto

Legislativo N° 1071, publicado el 28 de junio, que deroga la actual Ley
General de Arbitraje, Ley N° 26572, estableciendo un nuevo marco
jurídico y precisa que siempre que se pretenda cuestionar un laudo
arbitral o una decisión que al interior del proceso arbitral afecte algún
derecho fundamental deberá de agotarse previamente el recurso de
anulación en tal sentido a partir de la nueva ley no se podrá interponer
directamente el amparo contra laudos arbitrales pues siempre habrá
que esperar que se agote el recurso de anulación. (en tal sentido ha
anulado el recurso de apelación y sólo contempla el recurso de
anulación que constituye la única vía de impugnación del laudo)

11. Respecto de la evolución del arbitraje, fue un medio de solución de

controversias anterior a la autoridad estatal; es que con la formación de
los Estados a partir del siglo XVI trajo como resultado la organización de
la administración de justicia y la función jurisdiccional pasó a ser de
exclusividad del mismo Estado. Históricamente, el arbitraje nunca perdió
su vigencia como medio de solución de controversias sino que pasó a un
plano estrictamente privado, delegando el Estado la solución de
determinadas controversias en el caso que los particulares así lo
concertaran. De este modo, el arbitraje fue siendo llevado,
fundamentalmente, a la solución de controversias de naturaleza
comercial. El arbitraje actualmente sigue el Sistema de la Ley especial,
y anteriormente sus normas eran normas codificadas tratado en los

128
 Códigos que regulan el Procedimiento Civil hasta el Código Civil de
1984. Es a partir de 1987 que se plantea la regulación del arbitraje
mediante una Ley Especial, lo que se materializa en la Ley General de
Arbitraje del año de 1992” y Constituciones Políticas que se refieren al
Arbitraje.

12. En nuestro país, la institución del arbitraje ha sido reconocida

constitucionalmente como una jurisdicción de excepción, a partir de la
vigencia de la Constitución de 1979 (artículo 233, inciso 1). Esta
disposición constitucional se ha reproducido a su vez en el artículo 139
inciso 1 de la Constitución vigente.

13. En un Estado Constitucional Democrático de Derecho la autonomía de

la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado; y en
este contexto la institución del arbitraje debe ser ejercida de conformidad
con la Constitución y las leyes; y respetando la plena vigencia de los
derechos fundamentales.

14. La autonomía de la voluntad es un elemento fundamental de singular

importancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida a las partes
de someter voluntariamente sus controversias de carácter disponible, a la
decisión de un tercero árbitro: Tribunal Arbitral, distinto al Poder Judicial.

129
BIBLIOGRAFÍA

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- PARRA-ARANGUREN, Gonzalo “La determinación del derecho
aplicable a la controversia en las recientes leyes sobre arbitraje
comercial internacional”, en: Revista de Derecho del Tribunal Supremo
de Justicia ( Dir. Fernando Parra Aranguren), N° 1, Tribunal Supremo
de Justicia. Caracas, 2000, Pág. 72.
- VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Jurisdiccionalidad del Arbitraje”, en:
REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N°03, Lima, 2006, Págs. 53- 57.

Páginas Web:

- web: www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/
- web: www.articuloz.com/leyes-articulos/arbitraje

133
ANEXOS

134
 ENTREVISTA AL DOCTOR ANTONIO MARIA LORCA NAVARRETE

1. ¿Considera usted que el control constitucional del laudo arbitral, debe

estar limitado a su aspecto meramente externo, y no de fondo sobre la
cuestión sometida a arbitraje?
La respuesta es afirmativa. El artículo 63 de la vigente ley peruana de
arbitraje, al establecer las causales por las que se puede anular un laudo arbitral
pronunciado en el Perú, cumple tan sólo una función de garantía: garantiza que el
arbitraje sea correcto procesalmente con arreglo a principios esenciales que se
establecen en el artículo 34 de la vigente ley peruana de arbitraje (o sea, que los
árbitros deben tratar “a las partes con igualdad y darles a cada una de las partes
suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos”). Así que, la petición de
anulación del laudo arbitral, es garantista al ser una garantía procesal que garantiza
la correcta resolución del arbitraje que afecta a su naturaleza formal y abstracta
desvinculada de lo que constituye la cuestión de fondo. Ergo, si ya por ley ordinaria
(es la vigente ley peruana de arbitraje: artículo 34 de la vigente ley peruana de
arbitraje) la petición de anulación del laudo arbitral sólo garantiza el correcto
desarrollo procesal del arbitraje desvinculado de lo que constituye la cuestión de
fondo porque así lo acordaron negocialmente quienes suscribieron el convenio
arbitral (¡las partes deben saber qué negocian mediante el convenio arbitral!), el
Tribunal Constitucional peruano no puede ir más allá, en sus pronunciamientos, de
lo que negociaron o acordaron las partes. Y, con arreglo al artículo 63 de la vigente
ley peruana de arbitraje, las partes sólo acuerdan que el laudo arbitral sea
examinado por errores in procedendo. Pero, no por errores in iudicando. Ergo, una
cuestión de legalidad ordinaria o común de tales características, recogida en el
artículo 34 de la vigente ley peruana de arbitraje, sólo sería revisable por Tribunales
ordinarios. No por un Tribunal Constitucional. Sólo cuando el ámbito de lo que
negociaron las partes mediante arbitraje, sea objeto de petición de anulación y
examinado (ese ámbito de lo que negociaron las partes, se entiende) por un
Tribunal ordinario (ahora sí, con potestad constitucional de administrar justicia -
artículo 138º de la Constitución peruana- que, en cambio, no poseen los árbitros) y
no proceda (el Tribunal ordinario, se entiende) a “la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional” (art. 139º.3. de la Constitución peruana) es cuando
entraría en acción el Tribunal Constitucional peruano.

2. ¿Cree usted que debe proceder el Proceso Constitucional de Amparo

contra las decisiones previas en un proceso arbitral?
La respuesta es negativa. La legislación peruana sobre arbitraje, y las
resoluciones que se pronuncien a su amparo, no vulneran derecho constitucional
alguno porque la legislación peruana sobre arbitraje es una ley ordinaria o común.
La razón es bien fácil: los árbitros no son depositario de la potestad constitucional
de administrar justicia (artículo 138º de la Constitución peruana), si no de un
mandato negocial que le han conferido las partes que suscriben el convenio arbitral.
Ergo, los árbitros, con sus pronunciamientos, sólo vulnerarían lo que negociaron las
partes, mediante la suscripción de un convenio arbitral. Pero, no pueden vulnerar “la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” (art. 139º.3. de la
Constitución peruana) porque no son depositarios de la potestad constitucional de
administrar justicia -artículo 138º de la Constitución peruana- que sólo se atribuye
constitucionalmente a los Tribunales estatales peruanos.

135
3. ¿Considera usted que el Proceso Constitucional de Amparo debe
proceder contra las decisiones previas en un proceso arbitral, en la
medida que culmine el proceso arbitral con la expedición del laudo
correspondiente, y siempre que se haya agotado la vía previa, es decir,
el recurso de anulación?
En este caso la respuesta es afirmativa. Sólo cuando el ámbito de lo que
negociaron las partes mediante arbitraje, sea objeto de petición de anulación y
examinada (la petición de anulación, se entiende) por un Tribunal ordinario (ahora
sí, con potestad constitucional de administrar justicia -artículo 138º de la
Constitución peruana- que, en cambio, no poseen los árbitros) y no proceda a “la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” (art. 139º.3. de la
Constitución peruana) es cuando entraría en acción el Tribunal Constitucional
peruano

4. ¿Cree usted que cualquier resolución que se dicte en un proceso

arbitral, puede ser cuestionada en vía constitucional: Poder Judicial y
Tribunal Constitucional?
La respuesta es negativa. Ni el Poder Judicial ni el Tribunal Constitucional
pueden obviar (o sea, no tener en cuenta) el previo trámite de petición de anulación
del laudo arbitral cuyos motivos tasados se regulan en el artículo 63 de la vigente
ley peruana de arbitraje y que sólo inciden en errores in procedendo. Pero, no en
errores in iudicando

5. ¿Le parece acertado que en el ordenamiento jurídico peruano exista el

arbitraje laboral?
Sin duda. Es un método alternativo común en todos los ordenamientos jurídicos

6. ¿En su opinión, los árbitros pueden ejercer el control constitucional

difuso?
Mi respuesta es negativa. La prejudicialidad constitucional por parte de los
árbitros no es posible por no ser depositarios de la potestad constitucional de
administrar justicia (artículo 138º de la Constitución peruana). En el caso en que al
árbitro se le planteara la “duda” de la constitucionalidad de un precepto que ha de
aplicar al laudo arbitral tendría que dirigirse al Tribunal depositario de la potestad
constitucional de administrar justicia (artículo 138º de la Constitución peruana). El
ámbito negocial en el que actúan los árbitros mandatados por las partes, que
suscriben el convenio arbitral, les inhabilita para plantear la prejudicialidad
constitucional.

7. ¿Comparte usted los criterios jurisprudenciales del Tribunal

Constitucional Peruano?
Más bien comparto los criterios disidentes de algunos magistrados constitucionales
peruanos.

8. ¿Cree usted que se puede aplicar el arbitraje obligatorio en materia de

pensión de invalidez?

136
 Bien. El arbitraje laboral en derecho comparado admite formulas muy
flexibles. Pero ¡ojo! no puede ir contra legem ni contra derechos adquiridos. O sea,
que mediante arbitraje no se puede negociar lo que por ley de invalidez ya está
reconocido. Y si no está reconocido soy de la opinión de que no es posible negociar
sobre una pensión de invalidez dado que el arbitraje no respetaría el carácter tuitivo
-¡esto es muy importante!- que en favor del trabajador inspira la legislación laboral.
Ergo, tales materias deberían ser sustanciadas y ventiladas por los Tribunales
estatales.

9. ¿Se puede hablar de un Proceso de Amparo Arbitral?

Mi respuesta es negativa. Sería tanto como admitir que el Tribunal
Constitucional Peruano se convierte en una tercera instancia desnaturalizandose su
función de amparo para cuando únicamente se vulneren sólo y exclusivamente
derechos reconocidos por la Constitución. Pero, no derechos de justificación común
u ordinaria como los provenientes de una ley de esa naturaleza como la vigente ley
peruana de arbitraje -¡que no es una ley constitucional cuya vulneración no
originaría amparo constitucional alguno!-.

10. ¿Existe la tutela jurisdiccional efectiva en los procesos de arbitraje?

Mi respuesta es negativa. En el arbitraje existe la tutela procesal efectiva que
se les atribuye a los árbitros por el artículo 34 de la vigente ley peruana de arbitraje.

Preguntas respondidas por el Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca
Navarrete, Catedrático de Derecho Procesal y Arbitraje de la Universidad del País
Vasco (España) Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal E-mail: alorca@ehu.es

137
 ENTREVISTA AL DR. CARLOS ALBERTO MATHEUS LOPEZ

1. ¿Considera usted que el control constitucional del laudo arbitral, debe

estar limitado a su aspecto meramente externo, y no de fondo sobre la
cuestión sometida a arbitraje?
Efectivamente, considero que el control debe ser sólo de errores in
procedendo más no de errores in iudicando, pues este ámbito queda excluido del
recurso de anulación por el convenio arbitral, y a fortiori también del amparo.

2. ¿Cree usted que debe proceder el Proceso Constitucional de Amparo

contra las decisiones previas en un proceso arbitral?.
Acorde a la Décimo Segunda Disposición Complementaria del DLA considero
que no debe proceder el amparo en tanto se hay accedido previamente al recurso
de anulación

3. ¿Considera usted que el Proceso Constitucional de Amparo debe

proceder contra las decisiones previas en un proceso arbitral, en la
medida que culmine el proceso arbitral con la expedición del laudo
correspondiente, y siempre que se haya agotado la vía previa, es decir,
el recurso de anulación?.
Acorde a la Décimo Segunda Disposición Complementaria del DLA considero
que no debe proceder el amparo en tanto se hay accedido previamente al recurso
de anulación

4. ¿Cree usted que cualquier resolución que se dicte en un proceso

arbitral, puede ser cuestionada en vía constitucional: Poder Judicial y
Tribunal Constitucional?
No, sólo los laudos arbitrales -si bien hay parciales y definitivos- que
contengan errores in procedendo o errores in negotio.

5. ¿ Le parece acertado que en el ordenamiento jurídico peruano exista el

arbitraje laboral?.
Si, pues existe un ámbito de disponibilidad -arbitrabilidad- que justifica la
solución de patologías laborales a través del arbitraje. Evidentemente, no pueden
someterse a éste las controversias indisponibles.

6. ¿En su opinión, los árbitros pueden ejercer el control constitucional

difuso?
Si, pues la función de los árbitros es plenamente constitucional. Y
evidentemente será posible en el arbitraje de derecho (e incluso en el arbitraje de
conciencia cuando las partes aleguen normas jurídicas incorporándolas al debate
arbitral).

7 ¿Comparte usted los criterios jurisprudenciales del Tribunal

Constitucional Peruano?
No la mayoría, pues muchos fallos del TC evidencian un grave
desconocimiento del Derecho de Arbitraje.

138
8. ¿Cree usted que se puede aplicar el arbitraje obligatorio en materia de
pensión de invalidez?
El carácter obligatorio de un arbitraje es ya un tema discutible y con visos de
inconstitucionalidad, dado que el origen del arbitraje y su fundamento es voluntario
(la autonomía de voluntad). Y ello se agrava de establecer un caso de arbitraje
obligatorio en un tema harto sensible.

9. ¿Se puede hablar de un Proceso de Amparo Arbitral?

No, simplemente es un amparo que ataca a un arbitraje, pero tan nominación
no es feliz ni eufónica. Como tampoco justifica el engarzarse en el Derecho de
Arbitraje.

10. ¿Existe la tutela jurisdiccional efectiva en los procesos de arbitraje?

No, lo que existe es una tutela arbitral efectiva, la cual contiene varias
garantías de su homófona pero también tiene otras que le son propias, como la
separabilidad del convenio arbitral, la competencia de la competencia y el derecho a
designar árbitro.

Doctor en Derecho por la Universidad del País Vasco (España). Árbitro del
Centro de Conciliación y Arbitraje de la CCL, de la SEPS, de la CCC, de la
PUCP, del CAL, de Amcham Perú, del CIP, del Tribunal Arbitral de Barcelona y
de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho de Arbitraje y Derecho
Procesal Civil de la Universidad de San Martín de Porres, de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima
(cmatheus@ulima.com.pe).

139
 LAS PRINCIPALES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RESPECTO AL AMPARO CONTRA LAUDOS ARBITRALES

Ante el silencio del Código y la proliferación de demandas de amparo

interpuestas contra laudos y decisiones emitidas en el marco de u arbitraje,
fue necesario que el TC determine los alcances del proceso de amparo en
materia arbitral.119

“DISEÑO DE AMPARO” DE “ORIGEN JURISPRUDENCIAL” MAS

RELEVANTES QUE DECLARAN IMPROCEDENTE LA DEMANDA, dictadas
durante la vigencia del referido código ordenadas en función a su publicación
en la paginan web del TC, son las siguientes:120

a) STC 6167-2005–PHC/TC, 28-02-2006, caso Fernando CANTUARIAS

SALAVERRY c/ 38° Fiscalía Provincial Penal de Lima, publicada el 09
de marzo de 2006.

SEÑALA:
“De conformidad con el artículo VI in fine del Título Preliminar Código
Procesal Constitucional, los criterios de interpretación contenidos en los
fundamentos jurídicos N° 8, 11,12,13, 14,17 y 18, son vinculantes para todos
los operadores jurídicos” (FJ.49).

b) STC 1567-2006–PA/TC, 30-04-2006, caso Compañía de

Exploraciones Algamarca c/ Compañía Minera Algamarca S.A.,
Compañía Sulliden Shahuindo S.A.C y Miguel Orbegoso Tudela,
publicada el 08 de Junio del 2006.

c) STC 6149-2006–PA/TC, y STC N° 6662-2006-PA/TC, acumulados, 11-

12-2006 caso Minera Sulliden Shahuindo S.A.C c/ Cuarta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima y Compañía de

119 ABAD YUPANQUI, Samuel B.. “El Proceso de Amparo Contra Laudos Arbitrales Diseño Fijado por El Tribunal
Constitucional y la Nueva Regulación Del Arbitraje”, en: Memoria Del X Congreso Iberoamericano De Derecho
Constitucional, 1ª edición Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 436.
120 Ib., p. 437-437

140
 Exploraciones Algamarca S.A c/ miembros del Tribunal Arbitral
Sulliden – Algamarca, publicada el 21 de setiembre de 2006.

d) STC 4972-2006–PA/TC, 04-08-2006 caso Corporación Meier S.A.C y

Persolar S.A.C. c/ Aristocrat Technologies INC y Aristocrat
Internacional PTY Limited, publicada el 18 de octubre de 2007.

SEÑALA: “Los criterios desarrollados por la presente sentencia

(especialmente los que figuran en los fundamentos 13 a 14 y 17 a 20) se
sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida por este mismo
Tribunal, constituyendo de conformidad con el Artículo VI del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, parte de su doctrina constitucional
vinculante” (FJ 23)

e) STC 10063-2006–AA/TC, 08-11-2007, caso Gilberto Moisés Padilla

Mango c/ ONP, publicada el 06 de diciembre de 2007 . En el punto
resolutivo N° 2 se precisó “ que los criterios establecidos en los
fundamentos 89 a 120, 127, 140 y 146, supra, son vinculantes para los
jueces para los jueces que conocen los procesos de amparo, (...) “.

f) STC 07532-2006–AA/TC, 08-11-2007, caso Lider Group EIRL y otros

c/ Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la
Camara de Comercio, publicada el 22 de febrero de 2008.

g) STC 10069-2006–AA/TC, 30-11-2007, caso Bonifacio Roman

Vilcapoma y otros c/ Pacifico Vida Compañía de Seguros y
Reaseguros S.A., publicada el 07 de abril de 2008.

h) STC 4195-2006–AA/TC, 16-11-2007, caso Proime Contratistas

Generales S.A. c/ Tribunal Arbitral del Colegio de Ingenieros del Perú,
publicada el 10 de abril de 2008

i) STC 00061-2008–AA/TC, 28-01-2008, caso Rimac Internacional

Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. c/ Primer Juzgado

141
 Especializado en lo Civil de Ica, y Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, publicado el 08 de mayo de 2008.
En el punto resolutivo N° 2 se estableció “como precedente vinculante
, (...) los fundamentos N° 12, 15, y 18”

j) STC 02513-2007–AA/TC, 13-10-2008, caso Ernesto Casimiro

HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ c/ Rimac Internacional Compañía de
Seguros y Reaseguros S.A., publicada el 08 de enero de 2009. En el
punto resolutivo N° 2 establecieron como precedente vinculante los
fundamentos 34 y 37 referidos al arbitraje.

142