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CONCESIÓN
TRABAJO DE GRADO
Director:
2
Mario
Le dedicó éste trabajo a mi familia y
A todos mis amigos.
Leonardo
Le dedicó éste a
3
Le agradecemos al Dr. Hugo Palacios y al Dr. Armando
Gutiérrez por el tiempo,
y la colaboración que nos brindaron.
4
CONTENIDO GENERAL
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………………………………………………… 10
CAPITULO I
5
2.2.4. Un objeto que se ejecute.………………………………………………………………………………………. 43
2.2.5. Término de duración para el contrato………………………………………………………………… 44
2.2.6. Causa lícita. …………………………………………………………………………………………………………… 46
2.2.7. Por cuenta y riesgo del concesionario……………………………………………………………….. 48
6
5.2. La caducidad. …………………………………………………………………………………………………… 66
5.3. Interpretación unilateral.……………………………………………………………………………… 68
5.4. Modificación unilateral.…………………………………………………………………………………. 69
5.5. Terminación unilateral. ………………………………………………………………………………… 70
5.6. Reversión. ………………………………………………………………………………………………………. 71
5.6.1. A qué modo y titulo jurídico pasan los bienes revertibles………………………… 75
5.6.2. Opera la reversión en los casos de terminación anormal del contrato….. 76
5.6.3. Diferencias entre la reversión y la expropiación por razones equidad….. 79
5.6.4. Obligaciones del concesionario a la conservación de los bienes
que debe revertir ……………………………………………………………………………………….. 81
7
7.1.2. Por cumplimiento del objeto.……………………………………………………………………… 112
7.2. Terminación anormal del contrato.…………………………………………………………… 113
7.2.1. Mutuo acuerdo.…………………………………………………………………………………………… 113
7.2.2. La nulidad……………………………………………………………………………………………………... 113
7.2.3. Caducidad.……………………………………………………………………………………………………. 115
7.2.4. Terminación unilateral……………………………………………………………………………….. 116
7.2.5. Modificación unilateral………………………………………………………………………………. 116
7.2.6. Resolución por acaecimiento de la condición resolutoria……………………… 117
7.2.7. Destrucción del bien entregado en concesión………………………………………… 119
7.2.8. Causa extraña……………………………………………………………………………………………. 119
CAPITULO II
8
4. MECANISMOS DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN
ECONÓMICA CONTRACTUAL. …………………………………………………………………………. 158
4.1. La revisión de precios.……………………………………………………………………………… 158
9
INTRODUCCIÓN
El Estado tiene varios mecanismos para cumplir con sus funciones; entre ellos se
encuentran los contratos estatales que están definidos en el artículo 32 de la Ley
80.
10
ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a titulo
enunciativo, se definen a continuación.
1. Contrato de obra.
2. Contrato de consultoría.
3. Contrato de prestación de servicios.
4. Contrato de concesión.
5. Encargos fiduciarios y fiducia pública.
Uno de los contratos con el cual cuenta el Estado para cumplir con sus fines es el
contrato de concesión el cual va ser el objeto de nuestro análisis en este trabajo
de grado.
Por medio de éste trabajo, se busca analizar algunos aspectos del contrato de
concesión, aspectos que a nuestro juicio revisten un mayor interés e importancia;
sin que se pretenda, agotar el tema o los temas a discutir.
Los objetivos de este trabajo de grado son, en primer lugar, el análisis del
tratamiento y la reglamentación jurídica del contrato de concesión en el
ordenamiento jurídico colombiano; haciendo un examen de las normas que cobijan
el contrato de concesión (Ley 80 de 1993 Estatuto de Contratación de la
Administración Pública); posteriormente se hará un análisis de la normativa que
11
regula algunas de las diferentes clases de contrato de concesión. Se desea dar a
conocer con claridad el reconocimiento de la concesión, con su respectiva
reglamentación y funcionamiento. En este trabajo se analizaran varias de las
concesiones que pueden encontrarse cobijadas bajo el régimen genérico del
contrato de concesión que define la Ley 80 de 1993.
12
CAPÍTULO I
Por la imposibilidad muchas veces del Estado para satisfacer las necesidades de
los administrados, ya sea en la realización de obras públicas, o la prestación
adecuada de un servicio público, por no tener los recursos o las técnicas
suficientes para desarrollarla, se vio en la necesidad de buscar otro mecanismo
que permitiera la financiación y la ejecución de los diferentes proyectos, de allí
surge un mecanismo alternativo para lograrlo, el cual se denominó “sistema de
concesión”.
1
En nuestro tercer capítulo de éste trabajo de grado, veremos cuales son las clases de riesgos que el concesionario asume.
14
puede ser también una persona de derecho público mientras éstas sean personas
legalmente capaces para contratar según las disposiciones vigentes.
15
1. LA CONCESIÓN EN EL DECRETO-LEY 222 DE 1983
2
El articulo 82 del Decreto-ley 222 de 1983 señalaba: Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran:
1. Por un precio global.
2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversión.
3. Por el sistema de administración delegada.
4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y
5. Mediante el otorgamiento de concesiones.
3
El Decreto-ley 222 de 1983 en su articulo 81 definía el contrato de obra así: “son contratos de obras públicas los que se
celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de
bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”.
16
1.1.1. Contrato por un precio global.
A esta forma de pago hacía referencia el articulo 88 del Decreto-ley 222 de 1983 y
se entendía como el modo de pago en el que el contratista, a cambio de las
prestaciones a que se comprometía, obtenía como remuneración una suma global
fija, en la cual estaban incluidos sus honorarios, y era el único responsable de la
vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos, y de la obtención de
materiales, todo lo cual lo realizaba en su propio nombre y por su cuenta y riesgo,
sin que el dueño de la obra adquiriera responsabilidad alguna por estos actos.
Esta forma de pago, como la señalaba el articulo 89 del Decreto-ley 222 de 1983,
se refería, que cuando en el contrato de obra se pactaba el precio por unidades o
cantidades de obra y su valor total era la suma de los productos que resultaban de
multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas,
dentro de los límites que el mismo convenio fijaba.
En el contrato de obra a precio unitario se fijaba un precio para cada uno de los
elementos de la obra; podían existir dos hipótesis, la primera donde se fijaban los
precios unitarios pero quedaba sin determinar la cantidad de la obra que debía
ejecutar; y el otro caso se establecía el precio unitario y la cantidad de obra que
debía ejecutar.
Igual que en la forma de pago a precio global, en esta forma de pago de precios
unitarios el contratista era el único responsable por la vinculación de personal, por
la celebración de subcontratos y de la adquisición de materiales, maquinaria y
equipos; corrían a su cargo los gastos financieros derivados de créditos o de
pólizas de seguros que hubiese contratado para la financiación de la obra o de
otros gastos en que incurriera.
20
administrador era apenas un intermediario, todo lo que recibía era
propiedad del contratante y al contratante debía volver.
Debía el contratista restituir los inmuebles que la entidad contratante le
entregó para la ejecución del contrato, en el mismo estado en que los
recibió, salvo el deterioro natural que podrían sufrir estos.
Debía pagar las indemnizaciones que se presentaban, por daños causados
a terceros, durante la ejecución del contrato. Los daños que se debían
pagar eran aquellos que se causaren por su culpa, descuido o negligencia.
No solo respondía por sus actos, sino también por los actos de las personas
que estaban a su cargo, pero de ellas solo por hechos dolosos o culposos,
como era señalado en articulo 96 del Decreto-ley 222 de 1983. Por el
contrario si los daños fueron ocasionados por la ejecución de la obra, y no
se podía evitar técnicamente el daño, debía ser reparado el perjuicio por
cuenta de la entidad contratante, como gastos del contrato. No hay que
olvidar que el contratista era un mero administrador que ejecutaba una obra
en nombre de la entidad contratante. Los daños iban por cuenta del dueño
de la obra, no del representante. Todo el que cause un daño a otro debe
indemnizarlo, ya sea que lo cause directamente o por intermedio de las
personas contratadas para realizar un trabajo u obra, como lo señala el
principio consagrado en el articulo 2347 del Código Civil.
Debía el contratista pagar los daños y perjuicios ocasionados por su
incumplimiento del contrato a la entidad contratante.
La facultad de escoger los trabajadores de la obra la tenía el contratista, al
ser él quien tiene que llevar a cabo la dirección técnica de la obra, pero el
número y remuneración del personal que se contrato estaba convenido por
el contratista y la entidad contratante en un anexo del contrato.
Los salarios de los trabajadores los pagaba el administrador delegado,
tomando los dineros de los fondos que le suministraba la entidad
contratante para la ejecución de la obra..
21
La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra
pública por el sistema de concesión en el Decreto-ley 222 de 1983, consistía en
que en el primero; el contrato se ejecutaba, por cuenta y riesgo de la entidad
contratante, y en el segundo, el concesionario se obligaba, por su cuenta y riesgo,
a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra
pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración
que podía consistir en los derechos o tarifas que con la aprobación de la autoridad
competente, aquel cobraba a los usuarios por un tiempo determinado, o en una
utilidad única o porcentual que se otorgaba al concesionario en relación con el
producido de dichos derechos o tarifas.
4
El articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983. De la definición del contrato con reembolso de gastos. “Son contratos con
reembolso de gastos aquellos en los cuales el contratista, con cargo a sus propios recursos, ejecuta las obligaciones a
que se comprometió y en los que, en la periodicidad acordada, la entidad contratante le va reintegrando los gastos
comprobados y le pago los honorarios causados”.
22
de no invertir mas de la suma reservada (partida de recursos que se encontraba
en el presupuesto de la entidad contratante para ese contrato específicamente)
por la entidad contratante para tal contrato, pues si lo hacía se veía expuesto a
que por falta de presupuesto, no se le pudiera cancelar lo que había invertido y
que sobrepasara el valor inicial del contrato. Por su naturaleza no se podían exigir
ciertas garantías que eran obligatorias en otros contratos, como la garantía del
buen manejo del anticipo, pues no lo había; no había lugar a exigirle tampoco al
contratista, que los dineros los manejara conjuntamente con el interventor, pues
tales dineros no eran de la entidad contratante; el contrato mismo indicaba las
cosas que se podían exigir o no al contratista.
5
El articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983, en su inciso 2º señalaba que “los honorarios se fijarán de acuerdo con las
tarifas que, con aprobación del gobierno nacional, establezcan las asociaciones que tengan el carácter de cuerpo
23
derechos o tarifas.
Este contrato fue regulado por el Decreto-ley 222 de 1983 en su articulo 247,
donde la idea principal de éste, era que mediante un solo negocio jurídico se
pudiera contratar diversas actividades, como el diseño, la financiación, la
construcción, suministro, montaje e instalación de los equipos y maquinaria, y
entrega de la obra en funcionamiento. Y la norma establecía un procedimiento
especial, ya que no exigía el cumplimiento total de requisitos establecidos en el
Decreto-ley 222 de 1983 para la celebración de los contratos; para su celebración
sólo se requería la autorización previa del Consejo de Ministros, y que el
contratista se escogiera mediante el proceso de licitación pública; éstos eran los
únicos requisitos exigidos. Un mismo contratista se hacía responsable ante la
entidad pública de todas las obligaciones, desde la ejecución del diseño hasta la
entrega de la obra en pleno funcionamiento, pasando por la consecución de los
dineros para la financiación de la misma. Este contrato fue el llamado por la
doctrina como “contrato llave en mano”; ya que además de la obligación de
financiar el proyecto, el contratista tenía la obligación del diseño; la Ley 80 no
regula este tipo contractual pero da la posibilidad de que en la concesión o en el
mismo contrato de obra pública sea el contratista quién se encargue de los
25
2. LA CONCESIÓN EN LA LEY 80 DE 1993
2.1.2. Es oneroso conmutativo, porque cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente, a lo que la otra debe dar
6
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, “Teoría general del negocio jurídico”, 5ª edición, Bogotá D.C., TEMIS, 1998,
Pág. 59.
28
o hacer a su vez, y ambas partes tienen por objeto una utilidad,
gravándose cada una a beneficio de la otra. Todas las prestaciones son
ciertas y pueden ser objeto de apreciación inmediata, su determinación no
depende de acontecimiento incierto alguno7. En el contrato de concesión,
las ventajas económicas o las ganancias, que consisten en la facultad de
explotación o de percibir sus rentas, son ciertas respecto del derecho de
percibirlos. La equiparación prestacional no es absoluta; son las partes las
que en un proceso más o menos complejo de concertación, deciden
acoplarse a una relación de prestaciones mutuas. Que lo uno se mire
como lo equivalente de lo otro, es una deseable posibilidad pero no
necesariamente una realidad esencial8.
7
Parece difícil que pueda afirmarse que hay ciertos repartos de riesgos capaces de convertir un “contrato conmutativo” en
un contrato aleatorio”; en efecto en éstos últimos, el riesgo es el objeto mismo del contrato. La diferencia entre ambos
tipos de contratos no consiste, nunca, en la cantidad de riesgos que se asuma, sino en el objeto en que se contrata.
PALACIOS MEJÍA, Hugo, “La concesión y la teoría económica de los contratos”. Revista de Derecho público, No 11,
Junio del 2000, Pág. 15.
8
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. “La contratación estatal: análisis y perspectivas”.
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2000, Pág. 317.
9
El articulo 1498 C.C. señala: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio”.
29
desde el momento mismo de su celebración; cada parte
sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el
gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que
recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la
utilidad o la pérdida que el contrato le reporta. En el aleatorio
ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no
pueden prever en el momento de su celebración el alcance
de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan
del contrato, puesto que ellas están subordinadas o
dependen de una contingencia incierta10
10
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de junio 1º de 1952, T. LXXII, 503; citada por MONTES, Susana,
“Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho
público, No 11, Junio del 2000, Pág. 64.
11
El principio de la reciprocidad de prestaciones que preside la relación contractual, en Francia fue la idea que sirvió de
fundamento al Consejo de Estado para estructurar la teoría del equilibrio económico del contrato, en el asunto Cie
Francaise des Tramways del 11 de marzo de 1910. En esta providencia manifestó el Consejo de Estado que en todo
contrato de concesión se pretende consolidar una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las
obligaciones que le son impuestas, y que se encuentra implícita la honesta equivalencia entre lo que se le concede al
concesionario y que se le exige: el respeto al equilibrio económico del contrato es el desarrollo de un principio inmanente
de justicia conmutativa que justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que se presenten durante la ejecución del
contrato a la Administración. ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración
pública”, Legis editores. Bogotá D.C. 1999, pág. 450.
30
2.1.3. Es de tracto sucesivo, porque algunas obligaciones que emanan del
contrato no se pueden cumplir instantáneamente o en un solo acto, y se
requiere para la ejecución de las prestaciones un tiempo más o menos
largo; esto quiere decir que para que las partes puedan cumplir con sus
obligaciones necesiten un lapso de tiempo. El factor tiempo es una
variable que necesariamente incide en el equilibrio inicial del contrato.
12
El articulo 41 inciso 3º de la ley 80, señala: “Los contratos estatales son intuitu personae y, en consecuencia, una
celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”.
31
o contratistas en general. Y la entidad contratante tiene la obligación de
asegurar que dichas condiciones se mantengan.
2.1.5. El contrato de concesión por ser un contrato estatal está sujeto a las
normas de derecho administrativo, principalmente a la Ley 80 de 1993 -
Estatuto General de Contratación Estatal – y a las normas que regulan el
contrato de concesión sobre algunas actividades específicamente; sin
embargo en las materias no reguladas en éste u otras normas especiales,
se sujeta a las disposiciones legales civiles y comerciales13.
Por otro lado las contractuales surgen del acuerdo de voluntades de los
contratantes.
32
2.1.7. Es solemne; el contrato de concesión debe constar por escrito; por
expreso mandato del articulo 39 inciso primero de la Ley 80, que señala la
forma del contrato estatal:
Esto quiere decir que para que nazca a la vida jurídica el contrato de
concesión debe cumplir con la formalidad anterior.
2.2.1. Partes :
13
El articulo 8º del Decreto 679 de 1994 en su inciso 2º “En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la
legislación comercial cuando el contrato tenga carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y
33
propia, que por circunstancias económicas, o técnicas no puede
ejecutar, ni hacer que por mandato directo otro la ejecute por ella.
15
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., abril 2 de 1992.
Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta Referencia: Expediente No 1875.
35
Pero para que la entidad concedente pueda realizar válidamente el
contrato de concesión debe tener la competencia para ello. La
competencia es la atribución que la ley le otorga a una entidad estatal
para celebrar el contrato, por medio de su representante legal quien
expresa la voluntad de la entidad estatal. Tiene atribuido un ámbito de
competencia del cual no pueden traspasar, pues de hacerlo el acto
estaría viciado de nulidad, ya que solo puede hacer lo que le está
expresamente permitido.
16
ESCOLA, Héctor Jorge., “Compendio de Derecho Administrativo”, Volumen II, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1984. pág. 624.
36
imposible su utilización.
17
Articulo 1503 del Código Civil Colombiano.
37
Es importante destacar que la calidad del concesionario no cambia si es
una persona natural o jurídica, pública o privada, estatal o no estatal,
continúa siéndolo no obstante su nueva calidad de concesionario. Y
cuando es un particular, por ser concesionario no adquiere ni la calidad
de funcionario o de empleado público, ni de órgano estatal; los
particulares mediante la concesión pasan a ser contratistas
colaboradores del Estado, con unas prerrogativas otorgadas mediante el
contrato, pero sin que el Estado pierda la titularidad de la actividad
otorgada.
18
Se encuentran definidos y regulados en el articulo 7 de la Ley 80, el cual señala que:
“ Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de toda y cada una de las obligaciones derivadas de
la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectaran a todos los miembros que los conforman”.
“Unión Temporal: cuando dos o mas personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se
impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”.
ESCOBAR GIL, Rodrigo; define un consorcio es una agrupación de dos o más personas naturales o jurídicas, en ejercicio
del derecho de asociación, que aúnan sus esfuerzos, recursos y aptitudes para realizar un determinado proyecto. De esta
conjunción empresarial, surge una organización común con un centro único de dirección, de decisión, de control, de
gestión y de representación, sin personalidad jurídica y sin que los miembros de la unión pierdan autonomía e
individualidad; es una técnica de agrupación empresarial ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de
la administración pública”, Bogotá D.C. LEGIS editores, 1999, pág. 130.
Los consorcios pueden ser públicos, privados o mixtos dependiendo de las personas que lo conforman.
38
económica particularmente importante, que les permita distribuirse de
algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete,
aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de
equipos.
39
2.2.2. Un Acuerdo entre las partes.
Por medio del acuerdo de voluntades las partes regulan la manera como se
llevará a cabo el cumplimiento de las obligaciones. El consentimiento
constituye la base esencial del contrato; el vinculo contractual nace cuando
se unen las voluntades de la entidad concedente, con la del concesionario;
cada una de estas voluntades es una conducta unilateral, que solas no
producen efecto jurídico alguno, pero el consentimiento que representan su
unión es un acto bilateral, que produce efectos jurídicos.
El dinero se tiene como el patrón para señalar el precio, y se tiene como tal
40
la moneda de curso legal en el territorio nacional, en nuestro caso es el
peso colombiano. La Ley 9 de 1991 en su articulo 28 regula la estipulación
de obligaciones en moneda extranjera y señala que las obligaciones que se
pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa
estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en
moneda legal colombiana, en los términos que fije la junta monetaria
mediante normas de carácter general. Pero con la entrada en vigencia del
Decreto 1735 de 1993 donde el gobierno conforme a los principios
contenidos en la Ley 9ª de 1991 y en ejercicio de las facultades
constitucionales y legales, en especial la que le confirió la Ley 31 de 1992
en su articulo 32, reguló el tema del régimen de cambios internacionales; y
en materia de estipulación de obligaciones en moneda extranjera señaló
que las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no
correspondan a operaciones de cambio19 serán pagadas en moneda
colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en
que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o
tasa de referencia distinta.
19
Las operaciones de cambio se encuentran señaladas en el articulo 1 del Decreto 1735 de 1993 y son las siguientes.
1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios.
2. Inversiones de capital de exterior en el país.
3. Inversiones colombianas en el exterior.
4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país.
5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no
residentes en el país.
6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de
divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera.
7. Entrada o salida del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma, y la compra en el
exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma.
41
por la autoridad competente, y se aumentará o modificará de acuerdo al
contrato y a la autorización del funcionario competente.
b. Tasa: es un precio que cobra el estado por los servicios que presta, por
el uso actual y personal de un servicio público; en este caso esa tasa
debe ser autorizada por la entidad estatal, y el concesionario cobra a
nombre del Estado para pagarse. Una de las tasas más comunes es el
peaje que consiste en la tasa o retribución que el usuario de una
determinada obra paga por su utilización, con el fin de garantizar la
existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de una
infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre.
8. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el banco de la república, los
intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país.
42
c. Valorización20: compensación que pagan los particulares propietarios
de bienes inmuebles con ocasión de la realización de una obra pública,
que les otorga ventajas especiales, que se traducen en beneficios
económicos (como el incremento del precio comercial del bien).
20
Es un ingreso público que obtiene la Nación, los departamentos, el distrito capital, los municipios o cualquier otra
entidad de derecho público legalmente facultada, mediante su imposición y distribución proporcional a un grupo de
personas propietarias de inmuebles, con el fin exclusivo de ejecutar una o varias obras determinadas de utilidad pública
que, además de un beneficio colectivo, producen uno particular para los contribuyentes, constituido por el mayor valor
que adquieren sus inmuebles. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C., 17 de octubre de
1996 Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, Expediente de Radicación No 874.
21
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, “Teoría general del negocio jurídico”, Op. Cit., pág. Pág. 237.
43
sobre lo que recae la manifestación de voluntad de ambas partes. En este
caso será cualquiera de la modalidades que señala el articulo 32 numeral 4
de la ley 80 de 1993 y que señale la entidad concedente, indicando los
detalles de la misma. El objeto lo ejecutará el contratista concesionario en la
mayoría de veces a su costa, con sus propios recursos técnicos y
económicos, pero puede ocurrir que la entidad concedente asuma parte de
los recursos que se necesiten para desarrollar el objeto del contrato de
concesión; pero en cualquiera de los dos casos anteriores el concesionario
estará sometido a la vigilancia, control y supervisión de la entidad
concedente, entidad que podrá vigilar el proyecto por sí misma o por medio
de un interventor22.
22
El inciso 2º del numeral 1º, articulo 32 de la Ley 80 señala: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como
resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la intervención deberá ser contratada con una persona
independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren
imputables en los términos previstos en el articulo 53 del presente estatuto.”
44
significa, que sea perpetua y que el Estado pierda la
posibilidad de recuperar la gestión directa del servicio. El
Estado tiene la titularidad de la actividad y el derecho
que conserva de control y vigilancia sobre el
concesionario; y que si éste no cumple con sus
obligaciones puede revocarla. Pero mientras que la
concesión se ejecute correctamente no tiene ningún
sentido que el concesionario deje de desarrollarla23
23
REGUEROS SWANKIN, Sergio. “El contrato de concesión”, conferencia incluida en el libro “comentarios al nuevo
régimen de contratación administrativa”, 2ª edición, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1995. págs. 577-578.
24
Comunicación interpretativa del 12 de Abril de 2000 de la Unión Europea citada por ARCE CAICEDO, Eduardo
“La contratación pública en la Unión Europea”. Revista Universitas No 100, Bogota, 2000. pág 273.
25
Plazo es un elemento esencial en el contrato de concesión; así lo señala SILVA, Jorge A. Al señalar: “la concesión debe
ser un contrato con plazo, no siendo admisible en el derecho moderno, una concesión perpetua”. Sobre el mismo tema, se
pronuncia SAYAGUES LASO, Enrique, “las concesiones a perpetuidad tienden a desaparecer, estimándose que deben
estar siempre limitadas a cierto plazo. Más aún, cabe considerar que una concesión perpetua no sería tal, y que se
configuraría una verdadera enajenación o privatización”. Citados por REGUEROS SWARKIN, Sergio. “El contrato de
45
recibir el concesionario.
Según la definición del artículo 1524 del Código Civil, se entiende por
causa “el motivo o razón que induce al acto o contrato”, disposición que
esta íntimamente ligada a la del artículo 1502 del Código Civil donde se
exige que la causa sea lícita para toda manifestación de voluntad.
concesión”, conferencia incluida en el libro “comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa”, 2ª edición,
Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1995. Pág. 574.
26
DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, “Régimen jurídico de la contratación estatal”, 1ª edición, Bogotá D.C.,
Ediciones LEGIS , 2001, pág. 727-728.
46
eventos que esté prohibida en la ley o sea contraria a las buenas
costumbres o al orden público. Como consecuencia de ello el artículo 1741
Código Civil nos señala que la sanción a los contratos celebrados con
causa ilícita es la de que serán totalmente nulos.
47
2.2.7. Por cuenta y riesgo del concesionario.
27
ESCOLA, Héctor Jorge, “Compendio de derecho administrativo”, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1984, pág. 626-
627.
48
cuenta y riesgo del concesionario limita, sin duda, la posibilidad de
negociación de riesgos entre las partes pero no la elimina. Dentro de estos
criterios, entonces, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario
implica que ciertos hechos, que otros contratistas podrían calificar como
ruptura del equilibrio económico, y que le darían derecho a su
restablecimiento pleno, no producirían los mismos efectos para el
concesionario28”
28
PALACIOS MEJÍA, Hugo. “La cláusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión”. Autores
varios. “Concesiones en infraestructura”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1996 Bogotá, págs. 25-26.
49
2.3.1. Mantener: es conservar una cosa en su ser, darle permanencia en un
periodo de tiempo a una cosa o un bien. Esto implica continuidad de la
obra, del bien, o de la estructura; es proseguir en lo que se está ejecutando,
no significa un acto-resultado, sino varios actos-resultados. En el
mantenimiento se incluye el arreglar, reparar, rehabilitar, adicionar, con el
fin de que la obra o estructura no se deteriore y mantenga su continuidad
en el tiempo, para que siga sirviendo en las condiciones adecuadas para la
prestación del servicio para la cual fue diseñada en los términos de
continuidad, eficiencia y permanencia, o para que la obra no pierda su
valor. Por lo tanto el concesionario debe garantizar la prestación eficiente
del servicio público, con la permanencia y continuidad que requiera el
mercado.
a. Mejoras necesarias: son las mismas reparaciones, son aquellas sin las
cuales la cosa o el bien no podría ser conservado. Son indispensables
para que la cosa sirva y funcione para sus fines por la cual fue
construida, y para que no se deteriore y se mantenga servil en el tiempo;
el Código Civil señala que estas están a cargo del arrendador, pero que
se puede hacer pacto en contrario29. El mismo Código establece las
reparaciones locativas, las cuales tienden a corregir imperfectos como
consecuencia del uso normal, pero si no se hacen, la cosa sigue
funcionando y no va a perecer, y señala que son obligación del
arrendatario el hacer estas reparaciones locativas, excepto cuando la
situación que conllevó al deterioro, es caso fortuito, fuerza mayor o mala
calidad del bien.
29
El artículo 1985 del Código Civil al referirse a las reparaciones señala, “la obligación de mantener la cosa arrendada en
buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las
cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provienen
de fuerza mayor y caso fortuito, o de mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.
51
consentido en la mejora útil. El arrendatario puede separar los
materiales utilizados para realizar la mejora, salvo que esta separación
lleve a un detrimento del bien, pero si al realizar la separación el bien
sufre un detrimento, el arrendatario debe dejar la cosa en el estado
como la encontró sino pierde todos los materiales utilizados para la
mejora, por la figura jurídica de la accesión30.
2.3.2. Operar: es producir en las cosas el efecto para lo cual se destinan. Va muy
ligado con el verbo anterior, pero el término se hace mas específico, pues
aparte de la continuidad se le debe imprimir conocimiento para el tipo de
efecto que se quiere, es decir es actuar con las causas propias para el fin
necesario. Es poner a funcionar una cosa, para que cumpla el fin por el cual
existe.
30
El artículo 1994 del Código Civil al hacer referencia a las mejoras útiles señala, “el arrendador no es obligado a
reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con expresa condición de abonarlas, sin detrimento de
la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos
separados”.
52
2.3.3. Organizar: es establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando
medios y personas. Poner algo en orden, preparar alguna cosa disponiendo
todo lo necesario. Se busca armonizar unos elementos para que se logre
un fin.
53
2.3.6. Explotar: es obtener utilidad de un negocio o industria en provecho propio.
En este caso es percibir utilidades de los bienes en concesión, creemos
que por su significado, debe quedar en la explotación incluidas las
modalidades de mantener y por otro lado está ligado a la actividad de
gestionar.
54
3. DIFERENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, CON OTRAS
INSTITUCIONES JURÍDICAS
55
3.2. Contrato de gestión interesada. Mediante esta clase de contrato de
gestión la administración es quien explota el servicio, pero no lo hace
directamente, sino que contrata con una persona la explotación del servicio,
retribuyéndole a este contratista una participación. Es una especie de forma
asociativa entre la administración y un contratista31.
31
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique, “Contratación administrativa”, 3ª edición, Bogotá D.C., Ediciones librería del
profesional, 1999, Pág. 27.
32
Con la misma denominación se tratan y se regulan distintas figuras jurídicas, cuyo concepto, fines, regulación y
tratamiento es totalmente distinto e independientes para unas y otras. Sin embargo, a pesar de ser instituciones o figuras
jurídicas bien disímiles, todas tienen una característica común: confieren a una o más personas extrañas a la organización
estatal un derecho o poder jurídico que antes no poseían pero que es del Estado o que es propio de la administración
pública. MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los
contratos”. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, Pág. 43.
56
simple permiso donde el Estado mediante un acto administrativo otorga a
una persona la potestad de aprovecharse de un privilegio temporal. Un
claro ejemplo de una licencia como acto administrativo es el permiso que se
da para el uso de aguas; en cambio la licencia del uso del espectro
electromagnético es un contrato de concesión. La licencia no es el
resultado de un procedimiento de selección contractual; por el contrario es
la expresión de poder de la autoridad competente para autorizar a quien así
se lo solicite y previa la comprobación de determinados requisitos, el
desarrollo de una determinada actividad; en este orden de ideas, sí hay una
concesión en el otorgamiento de la licencia pero entendida aquella no en su
acepción contractual, sino en su significación de reconocimiento,
autorización o permisión. 34.
33
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá D.C., 22 de enero de 1987,
Expediente de Radicación .No 549, señaló: “se entiende por acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad
por parte de quienes ejercen funciones administrativas tendientes a la producción de efectos jurídicos.”
34
Ambas guardan una semejanza la licencia genera como acto jurídico como para quién lo concede como para su titular,
una serie de derechos y obligaciones; la diferencia con el contrato de concesión donde la entidad estatal y el concesionario
concurren en un mismo acto a expresar su voluntad de vincularse contractualmente mientras que en la licencia es
únicamente la voluntad de la entidad estatal la que se manifiesta autorizando, bajo ciertas condiciones, el desarrollo de una
actividad determinada. En ambas figuras el estado se compromete a mantener el privilegio concedido por un plazo
predeterminado y el concesionario o titular de la licencia a usar éste de conformidad con las reglas. MUTIS VANEGAS,
Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Op. Cit., pág. 506-508.
57
4. PROCEDIMIENTO PARA LA ESCOGENCIA DEL
CONCESIONARIO
Los entes estatales deben respetar y seguir los principios que les señala la
Constitución y la ley para este tipo de procedimiento. Este procedimiento
para la celebración del contrato solo lo puede iniciar y adelantar la entidad
estatal a la que la ley le ha otorgado la competencia para ello. Sino es la
competente para ello el contrato de concesión estaría viciado de nulidad por
58
la regla general del articulo 1502 del Código Civil y por las normas
especiales de la Ley 80 artículos 6 y 44 numeral 2 ya que no tendría la
capacidad para realizarlo, el mismo efecto surge si el que adelanta el
procedimiento carece de la calidad de representante legal de la entidad
estatal.
Hay que señalar que por regla general es necesario para poder participar
en licitaciones y poder contratar con entidades estatales estar inscritos en el
registro único de proponentes, pero para poder licitar y celebrar un contrato
de concesión no es necesario lo anterior, ya que es una de las excepciones
contenidas en el articulo 42 de la Ley 80 de 1993.
35
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C., 14 de Abril de 1986, Magistrado Ponente:
Eduardo Suescún Monroy Expediente de Radicación No 025.
62
4.2. Las garantías de cumplimiento.
La garantía única debe pactarse, por regla general, en todos los contratos
estatales. Tal afirmación se desprende del numeral 19 del articulo 25 de la
Ley 80 de 1993 que establece que “el contratista prestará garantía única
que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato”. La
ley le impone al concesionario el deber de garantizar el cumplimiento de
todas y cada una de las obligaciones que surjan a su cargo en el contrato
de concesión, esto es con el fin de proteger el interés público. En un
principio deben constituir una garantía aquellos oferentes que se presenten
a la licitación, con el fin de asegurar la formalización del contrato de
concesión. Pero una vez adjudicado y para su formalización el
concesionario debe otorgar una garantía, que es una verdadera obligación
del contrato de concesión, necesaria para su ejecución.; y asegurar el
cumplimiento de las obligaciones del contrato (garantía única o garantía de
cumplimiento36) en esta se asegura la ejecución oportuna y perfecta del
objeto del contrato, y se salvaguarda a la entidad estatal por daño
ocasionado por un incumplimiento por parte del concesionario, y debe
constituir otra garantía de responsabilidad extracontractual.
36
El articulo 16 del decreto 679 de 1994. Del objeto de la garantía única. “La garantía única a que se refiere el articulo
25, numeral 19 de la ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones
que surjan a cargo del contratista, frente a las entidades estatales, por razón de la celebración ejecución y liquidación de
contratos estatales. Por lo tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho
constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía.” (…)
63
del interés general. La garantía única debe ser suficiente de acuerdo con
las distintas clases de riesgos amparados.
64
5. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES
65
5.1. Sometimiento a las leyes colombianas.
5.2. La caducidad.
66
La caducidad es el poder que tienen las entidades concedentes de dar por
terminado un contrato cuando el concesionario incumple las obligaciones a
su cargo; el incumplimiento debe ser calificado y debe afectar de manera
grave la ejecución del contrato y que evidencie que puede conducir a la
paralización del contrato. Su razón de ser es la de eliminar cualquier
obstáculo que impida la ejecución del contrato, por lo tanto la ley permite a
la entidad pública terminar el contrato con el contratista incumplido; y podrá
tomar posesión de la concesión y continuar con su ejecución ya sea
directamente o contratar a otro para continuar con la ejecución de la obra o
la prestación del servicio. No es obligatorio declarar la caducidad, ya que
existen eventos en los cuales no sería conveniente aplicarla; lo cual quiere
decir que es discrecional de la entidad concedente el decretarla o no; pero
si no se decreta debe la entidad obligar al concesionario a asegurar y
garantizar el cumplimiento del objeto del contrato.
67
El numeral 5º del articulo 5º de la Ley 80 de 1993 y el articulo 90 de la Ley
418 de 1997 establece como causal de caducidad cuando el contratista
accede a peticiones o amenazas de las personas que se encuentren al
margen de la ley, esto tiene una causa la cual es la de defender la
seguridad del Estado.
Lo que se busca con esta figura jurídica es lograr la adecuada ejecución del
contrato, conforme al interés público y al propósito de las partes al
suscribirlo; no se busca mediante ésta figura el modificar el contrato.
37
Articulo 8º, numeral 1º, literal c de la Ley 80 de 1993.
68
dentro de una relación contractual, y que ese acto administrativo entra a ser
parte del contrato; el concesionario o el contratista en general para la
defensa de sus derechos tiene no solamente el recurso de reposición, si no
también tiene la acción contractual en los términos señalados en el articulo
14 numeral 1º y 77 de la Ley 80 de 1993.
5.6. Reversión.
72
de una infraestructura o de un inmueble sean separados de él en contra de
la voluntad del propietario o del interés general en su correcta explotación.
Debe existir una relación efectiva o económica entre ambos bienes, de
manera que el bien inmueble por destinación tenga como finalidad el uso o
el beneficio del bien inmueble al cual se encuentra destinado39.
Se debe hacer una distinción entre unos bienes que le son propios al
concesionario, no integrados a la concesión, ni por la destinación, ni por su
adscripción y si desea la entidad concedente que se le reviertan debe
pagar una indemnización al concesionario. Hay otros bienes revertibles que
pasan a la esfera de la administración, son los bienes dados en concesión,
las obras que se obliga a construir el concesionario y los bienes afectos al
servicio40.
Las razones para que exista la figura de la reversión pueden ser de dos
clases:
38
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Op. Cit., pág. 294.
39
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, “Bienes”, 6ª Edición, Editorial TEMIS, Bogotá, pág. 15.
40
El término reversión tiene dos sentidos; en un primer sentido del término, la noción de la reversión parecería indicar el
retorno de algo al lugar que originalmente tuvo. Bajo tal acepción la reversión en materia contractual indicaría el retorno
al patrimonio estatal de aquellos bienes que con ocasión del contrato, se pusieron a disposición del contratista para
permitirle la mejor ejecución de las prestaciones convenidas. Sin embargo, no fue éste el único sentido atribuido por el
legislador a la palabra en comento. Se acogió también para ésta aquella otra significación de conformidad con la cual hay
igualmente reversión cuando unos determinados bienes pasan al dominio de quien antes no fuera su propietario o dueño.
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. pág. 292.
41
En efecto los bienes que el contratista dedica a la ejecución de su contrato tienen un valor que con el paso del tiempo y
mediante el artificio contable de la amortización de activos diferidos, se va reduciendo progresivamente hasta que en los
libros y como consecuencia de dicho manejo, su valor equivale a cero. MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO
MÚNERA, Andrés. Ob. Cit.,, pág. 293.
73
percibir unos beneficios económicos42.
En una primera tesis se plantea que esos bienes no deben ser revertidos a
la entidad concedente; ya que la aplicación de la reversión sólo puede
hacerse sobre el terreno de la concesión que expresamente es alinderado
en el texto del contrato. Si en el contrato se establece la obligación para el
concesionario de construir las instalaciones necesarias u obtener los bienes
necesarios para alcanzar la adecuada explotación del objeto entregado en
concesión y con el fin de cumplir ese requisito propone la construcción o la
adquisición de un bien que facilite y haga más eficiente la explotación del
bien entregado en concesión, lo que lógicamente lo convierte en un bien
afecto a la concesión, ya que hace parte integral de la concesión y como tal
entra a formar parte de los bienes que revertirán a la entidad concedente,
al término del contrato.
42
Acogiendo la tesis de la naturaleza económica de la cláusula de reversión, en la exposición de motivos en que se apoyó
la expedir la ley 80 de 1993, el gobierno nacional sostuvo: “Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el
contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el
contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentren totalmente
amortizados”.
74
.
5.6.1. A qué modo y titulo jurídico pasan los bienes revertibles.
43
El título es el hecho o la misma ley que da la posibilidad de adquirir el derecho real. El modo es la forma de ejecutar el
título. El título es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el derecho real
de manera directa. Las fuentes en funcionamiento generan el título, y este a su vez crea obligaciones. Cuando se refiere a
la sola ley, quiere decir que hay modos de adquirir un derecho real que no tiene su origen en el título creador de
obligaciones, como ocurre con la ocupación, la prescripción y la accesión. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo,
Op. Cit., pág. 174.
44
El articulo 740 define la tradición; “es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, por otra la capacidad e
intención de adquirirlo.
75
para ello se deben cumplir con las formalidades que la ley impone para la
tradición de bienes, según la naturaleza de cada uno de los bienes.
76
Creemos que sería equivocado pensar que los bienes afectos a la reversión
pasan al patrimonio de la entidad concedente así el contrato se termine por
una situación anormal; ésta interpretación se podría desprender de una
lectura rápida del articulo 19 de la Ley 80, por la confusión que puede nacer
de la disposición, “…los elementos y bienes directamente afectados a la
misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello
esta deba efectuar compensación alguna”. La reversión no es gratuita
porque el valor económico de los bienes que deben ser traspasados a la
entidad concedente deberán encontrarse plenamente compensados desde
el momento de la firma del contrato de concesión. El pacto de la cláusula de
la reversión, hace que el valor de la concesión aumente en beneficio del
concesionario, quien desde el mismo momento que presenta la oferta, debe
someterse a que los bienes que utilizará para el cumplimiento del contrato
pasarán a manos estatales. Entonces, se considera que el pago de los
bienes que deben transferirse a la entidad concedente, sucede en forma
anticipada. Y no opera gratuitamente, sino por el contrario es onerosa y
fruto de una operación de amortización financiera que le permite al
concesionario desprenderse de aquellos bienes afectos al contrato. luego
de un largo período de tiempo donde el concesionario por la valuación del
contrato ha tenido oportunidad de amortizar el capital invertido sin
menoscabo de su integridad patrimonial45. El derecho de propiedad es, por
principio, "perpetuo", carácter que sólo cede por las causas que establezca
el derecho objetivo o que las partes señalen en sus convenios.
45
CORTE CONSTITUCIONAL; sentencia C-250 de 1996, Magistrado Ponente: Herrera Vergara, Hernando.
77
concesionario, la parte del valor de los bienes que no se alcanzó a
amortizar, para que esos bienes pasen a su propiedad.
Pero se tendría que buscar una formula para así poder determinar la suma
que la entidad concedente debe pagar como contraprestación al
concesionario; para lograr esa formula se deben tener en cuenta los
46
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 31 de enero de 1997,
Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández Expediente de Radicación .No 10498.
78
siguientes puntos47:
47
Estas directrices las formuló el CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Bogotá D.C., 31 de enero de 1997, Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández Expediente de Radicación No 10498.
79
entidad estatal sin ninguna clase de contraprestación y tal situación sólo
puede calificarse como una expropiación sin indemnización, por cuanto el
particular no efectúa voluntariamente el traslado de dominio sobre el bien,
sino que el Estado a través de su poder coercitivo, obliga al contratista a
pactar la cláusula en mención.
80
propiedad de la entidad contratante, como consecuencia de lo
dispuesto por la ley que obliga a incluir dicha cláusula como
parte esencial de esta clase de contratos.
48
Sentencia C-250 de 1996 Corte Constitucional; Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
81
de dichos bienes.
82
El concesionario tiene la obligación de mantener todos los bienes
afectados a la concesión en buen estado de conservación y uso,
mediante la realización de las renovaciones periódicas, disposiciones o
adquisiciones que correspondan, según la naturaleza y características
de cada clase de bien, considerando las necesidades de la
infraestructura, bien o servicio. La entidad concedente tiene la facultad
de ejercer medidas conservatorias, siempre y cuando el concesionario
disponga de su propiedad en forma contraria a su destino contractual, o se la
degrade por hechos que no son del uso normal o la oculte.
Pero lo más conveniente, para tener una seguridad jurídica; es que debe
pactarse en el contrato los principios que regulen lo relativo a la
conservación y mejoras de los bienes.
83
6. CLASES DE CONCESIONES
1. Obra pública.
2. Servicios públicos.
3. Bienes del Estado.
.
6.1. Contrato de concesión de obra pública
49
La doctrina ha venido definiendo el contrato de concesión de obra pública “como el contrato que tiene por objeto la
construcción, conservación o explotación de obras públicas nuevas, o la explotación, administración, reparación,
ampliación, conservación o mantenimiento de obras públicas ya existentes, con la particularidad que la remuneración al
concesionario la paga la administración otorgándole la explotación de la obra por un tiempo preestablecido, dentro del
cual percibe de los usuarios o peajes autorizados”. DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, “Régimen jurídico de la
contratación estatal”, Op. Cit., pág. 717.
84
participación que se le otorgue por la explotación de la obra o por cualquier
otra modalidad de remuneración que pacten las partes en el contrato; pero
siempre la actividad se realiza bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente.
50
El numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra de la siguiente forma: “Son contratos de
obra los que realizan las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la
realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y
pago”.
85
construcción de la obra y la percepción de los derechos por su uso que
realizan los terceros usuarios51.
51
El tratadista uruguayo SAYAGUÉS LASO, citado por DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, señala las diferencias
entre los contratos de obra pública, concesión de obra pública y concesión de servicios público, atendiendo al objeto de
cada cual. En los primeros, señala, la actividad contractual se agota con la ejecución de una obra pública por la que l
contratista recibe su remuneración. En la segunda, la actuación del concesionario se circunscribe a la ejecución de obra
pública y la percepción de los derechos de su utilización por un tiempo determinado, en tanto que en la tercera lo esencial
es la organización y funcionamiento del servicio público, y si bien se requiere la construcción de obra pública, esto
constituye un aspecto secundario, y por ende queda englobado a ella. DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, “Régimen
jurídico de la contratación estatal”, Op. Cit. , pág. 720.
52
DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, Ob. Cit.,, pág. 717-718.
53
Para hallar una definición legal de inmueble es necesario compaginar los artículos 656, 657 y 658 del Código civil. Son
inmuebles los bienes que no pueden trasladarse de un lugar a otro, como las tierras, las minas y las aguas, o que
pudiéndose trasladar, por una ficción jurídica se consideran como tales a pesar de ser muebles por naturaleza. De acuerdo
al planteamiento anterior, los inmuebles se pueden clasificar así: a) Inmuebles por naturaleza (art. 656 CC); b) Inmuebles
86
adquieran la característica de inmueble Esto se desprende de la definición
de contrato de obra pública de la Ley 80 que señala:
Los contratos cuyo objeto son ejecutar obras públicas, son de gran
importancia en la medida que inciden en forma directa sobre el bienestar
general; al funcionar, elevan el nivel de vida de una zona en particular y de
todo el país en general. Y como consecuencia de ello puede señalarse que
la inversión que genera este tipo de contratos, puede hacer circular riqueza
tanto para los contratistas, como también puede representar una fuente de
trabajo para un amplio sector de la población, creando empleos directos e
por adhesión (art. 657 CC); c) Inmuebles por destinación (art. 658 CC). VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo,
Op. Cit., pág. 7.
87
indirectos.
La Ley 105 en el inciso 2º del artículo 30, limita a dos los sistemas para la
recuperación de la inversión del concesionario privado; solamente la
Nación, los departamentos, los distritos y los municipios pueden establecer
peajes o valorización para que el concesionario recupere la inversión; y la
fórmula para la recuperación de la inversión debe quedar establecida en el
contrato siendo esta de obligatorio cumplimiento para las partes; y no puede
ser variada sin el consentimiento del concesionario. El procedimiento para
causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las
normas sobre la materia.
54
Artículo 33 de la Ley 105 de 1993.
90
variación en aumento del tráfico55.
Por regla general, la ley 80 en el parágrafo del artículo 40, señaló que en
los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial.
Pero la ley 105 modificó esa norma para la concesión de infraestructura de
transporte al señalar en su artículo 33 que se podrá establecer que cuando
los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser
transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a
reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro
del mismo sistema vial.
55
MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”.
Revista de Derecho Público, No 11, Junio del 2000, pág. 55.
56
Artículo 32 de la Ley 105 de 1993.
57
NARANJO FLÓREZ, Carlos Eduardo, “El nuevo régimen de contratación de la administración pública”, incluido en un
libro compilado por: Jorge Pino Ricci “Régimen de Contratación Estatal” Segunda Edición Universidad Externado de
Colombia. Bogotá D.C. 1996 Pág. 164.
91
Esto quiere decir, que cuando se lleven acabo adiciones a los contratos de
concesión de infraestructura de transporte, y los recursos provengan de
esos ingresos que sobrepasen un monto máximo acordado en el contrato;
no opera el límite que señala la ley 80 para la realización de obras
adicionales, y el límite será el monto de los mismos, pues aquí el artículo 33
de la ley 105 de 1993 no establece tope alguno.
Se debe tener muy en claro qué significa la expresión "dentro del mismo
sistema vial" que es mencionada en el artículo 33 de la ley 105 de 1993;
para el Consejo de Estado significa que las obras adicionales deben tener
relación directa con éste, ya sean que constituyan una vía alterna a la
proyectada, una prolongación o derivación de la misma en cualquiera de
sus extremos, y por tanto no necesariamente deben estar ubicadas dentro
de los límites físicos del proyecto vial de la concesión inicial58.
58
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C., 12 de diciembre de 1997, Consejero Ponente:
César Hoyos Salazar Expediente de Radicación No 1050
92
que no es posible realizarla sin la intervención estatal.59”
59
Citado por SARRIA, Eustorgio. “Derecho administrativo”. Editorial TEMIS. 1962 Bogotá D.C. pág. 79.
60
La CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia C-711 de 1996, Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz, señaló que
“la concesión de servicios públicos implica autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y
permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado. La concesión de servicios públicos es
93
Para que el servicio público pueda ser otorgado en concesión, debe ser un
servicio público que sea susceptible de explotación económica; por lo tanto
si el servicio público es de los que el Estado por ley tiene que prestar
gratuitamente no podría ser objeto del contrato de concesión; y si la
administración pública lo entregara para que un concesionario ejecutara su
prestación; y la administración pagará al concesionario por esa actividad; no
estaríamos en éste caso dentro de un contrato de concesión.
un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas
por disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan
contractualmente”. Y el CONSEJO DE ESTADO definió el contrato de concesión de servicios públicos: como “el un
modo de gestión de un servicio en el cual una persona pública concedente, encarga por contrato a una persona, el
concesionario, un servicio público durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas, mediante el derecho de obtener
remuneración de los usuarios” CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C. 12 de abril
de 2000, Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza. Radicación del Expediente No 1272;
94
infraestructura, pero ésta juega es un papel de medio, de
instrumento para llegar a cumplir con el fin principal del contrato que
es la prestación del servicio mismo.
61
MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”.
Revista de Derecho Público, No 11, Junio del 2000, págs. 43-44.
62
Artículo 186 de Ley 142. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta
Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga
todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se
dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales
95
servicios públicos domiciliarios no se les aplicará normativa distinta de la
prevista en la Ley 142.
servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por
normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de
excepción, modificación o derogatoria.
63
Artículo 10 de la Ley 142 Libertad de empresa. “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que
tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley. El propósito de
hacer ésta una actividad competitiva y empresarial explica la supresión de esta permisión”.
64
Artículo 25 de la Ley 142. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. “Quienes presten servicios públicos
requieren contratos d e concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro
electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión. Deberán además,
obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las
normas comunes. Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y
recuperación del bien público explotado, a través de contratos de concesión”.
96
interconexión, transmisión, distribución y comercialización de
electricidad.
97
concesionarios, las cuales son fijadas de acuerdo con la ley. Si por
razones ajenas a la voluntad del concesionario, no se pueden fijar las
tarifas en los niveles que permitan recuperar los costos económicos de
prestación del servicio en condiciones óptimas de gestión, la entidad
concedente debe reconocerle al concesionario la diferencia entre los
valores correspondientes a la prestación con tales costos y los valores
facturados con las tarifas que efectivamente se apliquen.
65
Artículo 57 de la Ley 143 “La competencia para otorgar contratos de concesión se asigna en la siguiente forma: a la
Nación, los relacionados con la generación, interconexión y redes de transmisión entre regiones; a los departamentos, lo
98
conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Y
se entiende por servicio de telecomunicación toda emisión, transmisión o
recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o
información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos
o electromagnéticos.
a. Televisión.
66
NARANJO FLÓREZ, Carlos Eduardo, “El nuevo régimen de contratación de la administración pública”, incluido en un
libro compilado por Jorge Pino Ricci “Régimen de Contratación Estatal”, Segunda Edición, Universidad Externado de
Colombia. Bogotá D.C. 1996 pág. 170
67
El articulo 23 de la Ley 182 de 1993, repite lo señalado en la Constitución Política de Colombia en su artículo 75.
100
deben cumplir los siguientes fines: el de formar, educar, informar veraz
y objetivamente y recrear de manera sana,
104
• Aéreo: Se refiere al transporte que se presta por la vía aérea.
105
6.3 Sistema de concesión de bienes públicos.
Clases de bienes:
68
La regla general es que éstos bienes de uso público han de permanecer libres para que sirvan a todos los administrados
dentro de la reglamentación que para ello se ha dictado, siendo entonces la concesión de su explotación o
aprovechamiento económico a favor de un particular una restricción a su libre utilización que se justifica por la necesidad
106
“En primer lugar debe dejarse claro, que cuando la norma
se refiere a “bienes inmuebles de carácter público está
haciendo mención de todos aquellos cuyo dominio
pertenece al Estado, que hacen parte del patrimonio del
Estado. Son aquellos sobre los cuales ejerce el llamado
dominio eminente, el dominio público del Estado y por tanto
en su regulación y régimen están sujetos a normas de
derecho público y de allí que para su construcción, manejo,
conservación, restauración, etc., debe acudirse a
procedimientos regulados por normas que hacen parte de
un régimen de derecho público”. (…) “No puede hacerse
distinción entre bienes de uso público y bienes fiscales por
cuanto la norma es genérica, se refiere a toda clase de
bienes públicos”, (…). Ambas clases de bienes estatales
forman parte del mismo patrimonio y solo tienen algunas
diferencias de régimen legal, en razón del distinto modo de
utilización. Pero, a la postre por ser bienes de la hacienda
pública tienen un régimen de derecho público, aunque
tengan modos especiales de administración(…)”.
de cubrir el costo de su conservación, mantenimiento, o administración. DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, Ob., cit.,
pág. 721.
107
contrato, y ésta imposibilidad de hacer la entrega de la cosa, daría la
facultad al concesionario de desistir del contrato y exigir una indemnización
de perjuicios, excepto si ocurrió por motivos de fuerza mayor o caso fortuito.
69
“La concesión de puertos es un asunto que la Ley 1ª de 1991 ha atribuido a la Superintendencia General de Puertos. Es
conocido que si bien un puerto tanto marítimo como fluvial se encuentra normalmente en un municipio determinado, su
órbita de influencia es no sólo regional sino incluso nacional, por ser un punto de contacto del comercio. Es por eso que la
magnitud de la obra rebasa los intereses meramente locales y departamentales y se inscribe en la órbita de los asuntos
nacionales. Por eso el hecho de atribuirle a una autoridad de orden nacional la gestión del proceso de concesión de un puerto
se compadece con el radio de influencia del proyecto y por ese camino la norma es conforme con la Constitución”. CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-071 de 1994, Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero
108
bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la
construcción y operación de un puerto, a cambio de una
contraprestación económica a favor de la Nación; y de los
municipios o distritos donde operen los puertos70”.
Mediante el decreto 101 del 2000 el gobierno nacional dispuso que a partir
de ese año el contrato de concesión portuaria será celebrado entre el
Ministerio de Transportes y las sociedades portuarias y la Superintendencia
General de Puertos asume la vigilancia y el control de los contratos.
La playa y todas las zonas contiguas a ésta son bienes de uso público, ya
que encajan en la definición que señala el Código Civil en su artículo 674,
que son aquellos que pertenecen a la República y que su uso pertenece a
todos los habitantes de un territorio
70
El diccionario de la real academia de la lengua define la palabra puerto así: “Abrigo natural o artificial para
embarcaciones, dotado de las instalaciones necesarias para las operaciones de carga y descarga de mercancías o embarque
o desembarque de pasajeros.
La ley 1a de 1991 definió la palabra puerto en su artículo 5o numeral 5.11 así: “Es el conjunto de elementos físicos que
incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicio, que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera
de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio
de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y/o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y
embarcaderos”.
109
excepcionalmente puede ser mayor, a juicio del Gobierno Nacional que
debe tener como base para fundamentar esta decisión, que fuere necesario
ese mayor tiempo para que en condiciones razonables de operación, las
sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para
estimular a prestar servicio al público en sus puertos.
110
7 CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO
El articulo 1551 del Código Civil, define el plazo71 como la época que se fija
para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. El término
puede se expreso o tácito. Por la naturaleza del contrato de concesión debe
existir un plazo, pero no obstante existe libertad para que ambas partes de
común acuerdo estipulen el que crean conveniente, la Ley 80 y las demás
legislaciones especiales (Ley 1ª de 1991 puertos marítimos, Ley 105 de
1993 transporte, Ley 182 de 1995 televisión, Ley 143 servicio de energía,
Ley 37 de 1993 telefonía móvil celular, entre otras), limitan ese plazo a un
111
término determinado.
Todo contrato tiene un objeto; el cual consiste en que ambas partes deben
cumplir, para lo cual en el contrato se señala un plazo, pero puede ocurrir
que ambas partes cumplan con sus obligaciones en fecha coincidente con
la del vencimiento del plazo o anticipadamente a esta fecha, y por
consiguiente terminaría el contrato por agotamiento del objeto.
71
El Código Civil en su artículo 1138 define plazo: “el hecho futuro y cierto del que pende la extinción de un derecho”.
112
7.2 Terminación anormal del contrato de concesión.
7.2.2 La nulidad.
El Código Civil colombiano señala que “Es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”73.
72
Esta causa de terminación de los contratos está prevista por el articulo 1602 del Código Civil que dispone: “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por un mutuo
consentimiento o por causas legales”.
73
Artículo 1740 del Código Civil colombiano.
113
derecho común74.
a. Derecho Civil.
Incapacidad absoluta.
74
Artículo 44 ley 80 de 1993
75
Estas causales especiales de nulidad para los contratos estatales se encuentran reguladas en el artículo 44 de la ley 80 de
1993.
114
Se celebren con abuso o desviación de poder.
Esta última tesis ha sido acogida por el Consejo de Estado en sentencia del
17 de enero de 1998 magistrado ponente Jesús María Carrillo señaló: “la
acción de resolución o terminación por incumplimiento rige en los contratos
estatales, conforme a la regla de la exceptio non adimpleti contractus, con
un carácter atenuado, en razón del interés público que está en juego en la
contratación pública. Solamente en los casos que el incumplimiento sea
serio y produzca una razonable dificultad del contratista para cumplir con
sus obligaciones, éste podrá escudarse en la excepción76”.
118
el valor de las prestaciones ya realizadas y aún impagadas, sino también el
monto que le indemnice los perjuicios por el incumplimiento causado.
76
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Radicación del Expediente No 8356.
119
CAPÍTULO II
120
II. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
CONTRATO DE CONCESIÓN
1. ANÁLISIS ECONÓMICO
77
El artículo 1603 del Código Civil se refiere a la buena fe en la ejecución de los contratos y señala: “Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.”
78
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Teoría general del negocio jurídico”, 5ª edición, Bogotá D.C., TEMIS, 1998,
pág. 331.
121
previsión y claridad de las posibles circunstancias, será mayor el provecho que
ambas partes obtengan del contrato.
Para poder hablar de bienestar se necesita que el contrato realizado entre las
partes no lleve consigo consecuencias negativas para los terceros, esto quiere
decir que no impida la satisfacción de las necesidades presentes y futuras
previstas.
Como antes se expresó, el Estado tiene como mecanismo para procurar sus
fines, celebrar y ejecutar contratos, dentro de los cuales se encuentra el
contrato de concesión, que busca necesariamente satisfacer el interés público
teniendo en cuenta las necesidades publicas, una prestación continua y eficaz
de los servicios públicos y lograr la efectividad de los derechos de los
administrados quienes deben colaborar armónicamente con la administración.
79
HANS BERND SCHÄFER Y CLAUS OTT, “Manual de análisis económico del derecho civil”, España: editorial
Tecnos, pág. 258.
80
El bienestar para el profesor Menger es la satisfacción de las necesidades, pero el hombre se caracteriza por que estas se
prevén no solo para cortos periodos de tiempo, sino para espacios temporales mucho más prolongados, de tal manera que
se procura que sus descendientes puedan satisfacer las necesidades.
De esta manera el concepto de bienestar no esta solamente ligado a las necesidades presentes que tiene el hombre en este
momento sino en la preocupación por satisfacer las necesidades de bienes en tiempos por venir.
Igualmente para entender el concepto de “necesidad” el profesor la definió como “en consecuencia llamamos necesidad de
un hombre la cantidad de bienes que le son necesarios para satisfacer sus necesidades dentro del periodo de tiempo a que
se extiende su previsión.”. Carl Menger, “Principios de Economía Política”, Ediciones Orbis, Pág. 69-101
122
de la población no solo se debe evitar consecuencias negativas por la
celebración y ejecución de un contrato, como anteriormente se expuso, ir en
contra del bienestar general, sino dirigir incluso el interés de éste hacia la
consecución de las necesidades generales, el bienestar.
Cuando los profesores Hans - Bernd Shäfer y Claus Ott hacen alusión a la
libertad contractual81 se refieren a que ésta no debe ser absoluta, y debe estar
limitada cuando su existencia promueva los efectos externos debido a que
estos disminuyen el bienestar.
81
HANS BERND SCHÄFER Y CLAUS OTT, “Manual de análisis económico del derecho civil”, España, Editorial
Tecnos, pág. 259
123
que se encuentra directamente relacionado con los trabajadores al ser su
empleador y de esta manera es el concesionario quién debe estar a cargo de
sus salarios y prestaciones, mientras el concedente en su lugar debe asumir
riesgos tales como los efectos desfavorables producidos por cualquier cambio
de ley en asuntos ambientales que afecten los derechos concedidos y las
obligaciones impuestas por la licencia ambiental; los efectos desfavorables
producidos por cualquier cambio de ley que impongan un impuesto, tasa o
contribución específica; y los efectos desfavorables de cualquier cambio de ley
que restrinja el recaudo efectivo de peajes.
De esta forma las partes respetan el limite contractual que es impuesto por el
interés general que se presenta dentro del ordenamiento jurídico.
82
HANS BERND SCHÄFER Y CLAUS OTT, Op cit. P. 259
124
2. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS
Los riesgos83 son áleas que provienen del exterior de la esfera de las partes;
son circunstancias que afectan el desarrollo, la ejecución misma del contrato, y
pueden generar una variación en los resultados esperados por las partes
contratantes.
83
El diccionario de la real academia de la lengua española define riesgo como: “la contingencia o proximidad a un
daño”.
125
contrato84.
84
AROCHA ALARCÓN, Yesid y PINO RICCI, Jorge, “El equilibrio económico y financiero del contrato”, en el libro
Compilado por: Jorge Pino Ricci “Régimen de Contratación Estatal”, Segunda Edición, Universidad Externado de
126
b. Riesgos de construcción. Se refiere a la probabilidad de que el monto
y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos; y al
grado de dificultad para su construcción.
d. Riesgos financieros.
129
h. Riesgo de adquisición de predios. Este riesgo está asociado con los
predios que se necesiten para la ejecución del proyecto de concesión.
En los eventos de su costo de adquisición, su disponibilidad oportuna y
la gestión necesaria para su adquisición.
85
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, Legis edit., 1999, pág. 406).
130
identificados antes de la celebración del contrato, para que en ésta sean
asignados claramente a cada parte del contrato.
86
PALACIOS MEJÍA, Hugo. “La cláusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión”. Autores
varios. “Concesiones en infraestructura”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1996 Bogotá, pág. 19.
131
sobrecostos, que podrían hacerlos fracasar.
87
El valor previsto es igual al daño esperado, multiplicado por la probabilidad de que éste se produzca. Hans Bernd
Schäfer y Claus Ott, “Manual de análisis económico del derecho civil”, España: editorial Tecnos, pág. 262.
88
THOMAS, Roger. “Experiencias internacionales en la asignación de riesgos en los esquemas de concesión y propuesta
para Colombia ”. Autores varios. “Concesiones en infraestructura”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1996
Bogotá, págs. 44-45
132
que inciden en el reparto o la asignación de riesgos dentro de los distintos
proyectos89.
89
THOMAS, Roger. Ob. Cit. Pág. 44.
133
Es necesario que con el traslado de los riesgos al concesionario, no se esté
desvirtuando la naturaleza eminentemente conmutativa de la concesión, y
en general de todos los contratos estatales; pues no sería legalmente
posible convertir a estos contratos en aleatorios; así lo expresa SUSANA
MONTES:
90
MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”.
Revista de Derecho Público, No 11, Junio del 2000, pág. 67-68.
135
3. EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO.
Nos parece importante destacar este tema dentro del trabajo; por que
teniendo en cuenta que el contrato de concesión es más propenso a las
variaciones en su economía, ya que durante su vigencia, que es un término o
plazo de ejecución más o menos largo, pueden intervenir situaciones o
fenómenos que rompan con el equilibrio deseado por las partes; factores que
no pudieron ser previsibles en el momento de celebrar el contrato.
Las partes deben sujeción a los términos convenidos pero no hasta el punto
de que dicha sujeción implique para una cualquiera de ellas una carga
desmedida que nunca estuvo dispuesta a sobrellevar.
91
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 312
136
equivalencia de las prestaciones recíprocas surgidas al momento de la
celebración del contrato, cuando esta se altera por causas no imputables al
contratante afectado y lo reguló en los siguientes términos:
92
El articulo 4º de la ley 80 en sus numerales 3º, 8º 9º se fijan unas reglas que son claves para el entendimiento de la
materia.
(…)
“3. Solicitarán la actualización o la actualización o la revisión de los precios cuando se produzca fenómenos que alteren
en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.”
(…)
8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones
técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación
o concurso o de contratar en los casos de contratación directa”.
(…)
9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren
137
Del análisis del articulo 27 de ley 80, se desprende que el derecho al
restablecimiento de la ecuación contractual lo tienen ambas partes; nada
impida que sea la entidad estatal contratante la que resulte afectada por unos
hechos o actos que en perjuicio suyo, rompan el equilibrio económico del
contrato; este último no hay que olvidar fue el que motivó a ambas partes a
contratar. Esta conclusión también tiene su base en articulo 4º, numeral 2º de
la ley 80 que señala que las entidades estatales “solicitarán la actualización o
la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su
contra el equilibrio económico o financiero del contrato”.
presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente la
diferencia o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. (…)
93
El articulo 5º, numeral 1º dispuso: “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el
valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”.
“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación
económica del contrato a un punto de no-pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a
los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que
restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.
94
La ecuación económica del contrato se romperá cuando esas condiciones desaparezcan por hechos o circunstancias no
imputables al contratista y que no pudo razonablemente prever al momento de celebrar el contrato, es el alea
extraordinaria que ningún contratista del Estado está llamado a asumir en su función de colaborador del Estado en la
consecución de sus fines, so pena de que se quiebre el principio constitucional fundamental de la igualdad de los
administrados ante las cargas públicas. MONTES SUSANA, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los
riesgos, eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, págs. 73-74.
138
contratista95. Este principio se vería frustrado si, durante la ejecución del
contrato aparece una mayor onerosidad sobrevenida por una causa anormal;
en tal situación, se produciría un sacrificio especial de un ciudadano en
beneficio de toda la comunidad.
95
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogota D.C, 18 de abril de 1989, ,
Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No 5426
96
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 197.
97
Nuestra jurisprudencia ofrece casos en los que la solicitud de un restablecimiento de condiciones le ha sido negada al
contratista bajo el argumento de conformidad con el cual suyos son los riesgos de una economía frágil como la nuestra
que en cualquier momento puede verse sumida en períodos críticos de recesión, con la consecuente afección para los
intereses del contratista. En fallo del CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. del 19
139
Como se señaló anteriormente durante la ejecución del contrato, el equilibrio
de la ecuación financiera o económica puede afectarse por causas que
derivan de áleas anormales98 de diferentes naturaleza, tanto en su origen
como en su carácter, pero todas ellas distinguidas por el rasgo común de
emanar de situaciones de imprevisibilidad. Es por ello que se trata de áleas
anormales distintos de los normales que deben asumir cada una de las
partes según lo pactado en el contrato.
de Junio de 1996, expediente 4868, Magistrado ponente: CARRILLO BALLESTEROS Jesús María, Citado por
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 336
98
El álea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron
hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económica
corrientes constituyen áleas ordinarias; en cambio áleas extraordinarios son por ejemplo, las depresiones monetarias, crisis
económica, etc. así lo define Miguel S Marienhoff citado por AROCHA ALARCÓN YESID y PINO RICCI JORGE, “El
equilibrio económico y financiero del contrato”, en el libro Compilado por: Jorge Pino Ricci “Régimen de Contratación
Estatal” Segunda Edición Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 1996 Pág. 275.
El profesor Héctor Jorge Escola señala que “si el contratista debe soportar a su costo y riesgo el álea normal de toda
negociación, no debe hacerse cargo de la anormal; pues a nadie puede imponérsele el sacrificio de sus intereses
particulares en beneficio público, sin el respectivo resarcimiento.” . Citado por AROCHA ALARCÓN YESID y PINO
RICCI JORGE, “El equilibrio económico y financiero del contrato”, en el libro Compilado por: Jorge Pino Ricci
“Régimen de Contratación Estatal” Segunda Edición Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 1996 Pág. 257.
140
3.1. Por el uso de las cláusulas exorbitantes.
99
MARIENHOFF, Miguel A. “Tratado de derecho administrativo”. Editorial Abeledo perrot. III edición. 1983 Buenos
Aires. Pág. 473 y 474.
100
Articulo 14 en el inciso 2º de su numeral 1º de la ley 80 de 1993 dispone que cuando el contratista ejercite algunas de
las potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derechos las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de
las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
141
causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la
disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la
ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.”
Quiere decir esta norma que la entidad contratante está obligada a buscar
que el contratista que recibió el menoscabo económico pueda lograr las
utilidades razonables que habría obtenido si el contrato de concesión se
hubiere ejecutado en las condiciones originarias.
101
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 322.
142
contrato, puesto que si racionalmente se hubiere podido prever, ha debido
ser calculada su incidencia económica e incluida en valor del contrato.
Para que opere el hecho del príncipe al igual que en todas las causales
donde la equivalencia económica del contrato se resquebraja; es necesario
la existencia de daño, que su origen se encuentre en esa medida general.
Ya que es un presupuesto esencial que el contratista sufra un daño real,
cierto y especial en su órbita patrimonial que no tenga el deber jurídico de
soportar. Este daño se refleja normalmente en un incremento de los costos
o en una disminución de las utilidades que experimenta el contratante como
consecuencia de las medidas extraordinarias y constituye un fenómeno
objetivo que torna más oneroso el cumplimiento de la prestación. El daño
antijurídico sufrido por el contratista debe guardar una relación de causa a
efecto con las medidas extraordinarias. Las medidas deben incidir sobre un
elemento o condición técnica, económica o financiera del contrato que
pueda considerarse como esencial o determinante en su celebración y torne
su ejecución más onerosa.
102
El Consejo de Estado ha señalado que el hecho imputable al Estado que permite tipificar el hecho del príncipe, siempre
es de carácter general, por cuanto si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante, su
manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de ésta teoría. CONSEJO DE
ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección tercera, Bogota D.C., 22 de junio de 1990, Magistrado
ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente No 6353
143
contratantes, y que siendo imprevisto para ellas, genera desequilibrio
en la economía del contrato, al imponérsele nuevas cargas al
contratista, por lo cual tiene éste derecho a ser compensado.
Para que opere la teoría del hecho del príncipe la medida general y
abstracta que altere la equivalencia económica del contrato, debe
emanar de un órgano o dependencia del Estado de la misma
persona jurídica de Derecho público, que contrato. Así por ejemplo si
el contrato lo celebró un ministerio a nombre de la Nación, la medida
general debe ser adoptada por una autoridad que actúe a nombre de
103
VEDEL, Georges; citado por ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración
pública”, Legis editores. Bogotá D.C. 1999, pág. 494
104
DROMÍ, José Roberto; y BERCAITZ, M.; citados por ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. cit, pág. 494.
El Consejo de Estado ha señalado que el hecho del príncipe como álea administrativo imputable al estado que altera la
equivalencia económica del contrato puede emanar o de la misma autoridad o de cualquier órgano del Estado. CONSEJO
144
la misma Nación, y si lo celebró un alcalde en representación de un
municipio, la decisión debe emanar de una autoridad pública que
ejerza competencia a nombre de la misma entidad. Debe existir una
relación de causalidad física o material entre dicho daño antijurídico y
la actuación legítima de la entidad pública contratante. Por lo anterior
no es posible atribuir a una persona jurídica, la obligación de repara
el daño antijurídico causado materialmente por otra persona
jurídica105.
De éste análisis aparece otro interrogante, ¿la ley puede dar origen al
hecho del príncipe? Cuando se está hablando de actos de carácter
general, se esta haciendo referencia a actos de carácter administrativo.
Aunque la generalidad es también característica de la ley. La ley expedida
por el Congreso, puede, como acto general, incidir en la ecuación
económica de un contrato celebrado antes de su promulgación, mas no es
hipótesis para configurar el hecho del príncipe.
DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección tercera, Bogotá D.C. 22 de junio de 1990, Magistrado
ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente No 6353.
105
ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”, Legis editores. Bogotá
D.C. 1999, pág. 494-495).
El hecho del príncipe es: “una modificación imprevista que la Administración puede introducir al contrato como una
medida lícita de carácter general, en ejercicio de su potestad pública, que afecta de manera directa o indirecta,
extraordinaria, la forma en que el contratante ejecuta su contrato, medida que puede emanar del órgano que lo suscribió o
145
El Consejo de Estado al referirse al tema señala106; “en este orden de ideas
es preciso concluir que los supuestos fijados por la ley, no constituyen
factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo
mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de
obra”. Y la Corte Constitucional al referirse al mismo tema señaló sentencia;
“dentro de las competencias del legislador de expedir leyes que
virtualmente pueden incidir en las condiciones de ejecución de un contrato
estatal de concesión que se encuentre en curso. La ley que ello dispone no
atenta contra normas de carácter superior107”. Debe inferirse de lo anterior,
con la relación a nuestro tema, que no habría lugar a reclamar
compensación alguna cuando el desequilibrio contractual provenga de un
pronunciamiento del legislador. Se supone que al expedir la nueva norma el
congreso privilegia el interés general sobre el privado.
de cualquier otro que pertenezca a su misma esfera o jurisdicción. BERCAITZ, Miguel Ángel. “Teoría general de los
contratos administrativos”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1980, 2da Edición, pág. 390.
106
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, BETANCURT CUARTAS. Jaime,
expediente del 19 de Septiembre de 1994; y sentencia CORTE CONSTITUCIONAL C-350 de 1997 del 29 de julio.
Citadas por MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 327
107
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-350/97, Santa Fe de Bogotá, D.C., julio veintinueve 29 1997
146
pública cuya atención corresponde prioritariamente a la Administración108.
De allí que en todos los contratos administrativos ha de respetarse la
ecuación financiera; acudiendo la Administración en ayuda de su contratista
cuando las cargas provenientes de un acto suyo general imprevisible en el
momento del contrato hubieren dado lugar a la ruptura del equilibrio
económico del mismo
Debe tenerse en cuenta, que la teoría del hecho del príncipe es de orden
público, pues no representa únicamente una ventaja económica para el
concesionario o contratista en general, sino un medio para asegurar, en
beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos
administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene
carácter implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactado
previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco
puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
108
El CONSEJO DE ESTADO al referirse al fundamento de la responsabilidad del Estado hacia su contratante, basada
en el "hecho del príncipe", señala: “ que ese fundamento radica en los "principios" de los artículos 16 y 17 de la
Constitución Nacional, pues, so pretexto de que cumpla el contrato administrativo, al contratante, se le estaría dando un
trato desigual respecto a los demás habitantes, ya que, aparte de que la norma "general" dictada afecta los derechos
individuales de tal contratante, al exigirle el cumplimiento del expresado contrato haría se incidir sobre él una carga que
no pesa sobre las demás personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta desmedro específico alguno por razones de
interés público. No es concebible que un individuo en especial, a través del cumplimiento de un contrato administrativo
sufra el detrimento en su patrimonio obedeciendo esto a razones de interés público. Tampoco es concebible que, en
beneficio público, a raíz de la norma "general" dictada que trastorna o altera la economía o ecuación financiera de su
contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial sin indemnización, como ocurriría, si en las circunstancias
expuestas, se pretendiera que el contratante cumpla igualmente sus obligaciones, cargando con una lesiva situación que
147
previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la
ecuación económica del contrato a un punto de no-pérdida por la ocurrencia
de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.
excede todas las previsiones del contrato”. Sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo,
sección tercera. Bogotá, D. C., marzo 27 de 1992. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No. 6353.
109
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de Junio de 2000, ponente Carlos Ignacio Jaramillo señaló “La
imprevisibilidad del acontecimiento no puede entenderse con arreglo a su significado semántico; según el cual,
imprevisible es aquello que no se puede prever con anticipación, pues tal aplicación, haría imposible que un deudor se
liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa extraña, ya que en el plano, ontológico, todo o casi
todo, se torna previsible, quedando en el campo de lo imprevisto sólo aquello que no es posible imaginar o contemplar con
antelación, pues, in abstracto, todo es imaginable.
148
económico de su prestación, tomando como referencia el valor de la misma
al momento de la estipulación original. Se busca así proteger el resultado
económico perseguido por el contratista al contratar, de modo que pueda
lograr las ganancias que habría obtenido de cumplirse el contrato en las
condiciones originalmente pactadas111”. Consideramos que esta tesis
confunde la noción de “punto de no-pérdida” con el de “punto de ganancia”,
lo que obliga a que sea la administración la que tenga que asumir
totalmente el riesgo de que durante la ejecución del contrato se presenten
imprevistos que hagan más onerosa la ejecución del contrato.
Aunque se puede llegar a pensar que como los hechos causantes del
desequilibrio económico del contrato no fueron producidos por la entidad
contratante, la administración no estaría obligada a compensar al
110
Dictamen del Comisario de Gobierno Corneille, expuesto en el caso “Fromassol”, Consejo de Estado francés, 3 de
diciembre de 1929; citado por MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos,
eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, pág. 75.
111
.AROCHA ALARCÓN, Yesid y PINO RICCI, Jorge, “El equilibrio económico y financiero del contrato” en régimen
de contratación estatal”, Universidad externado de Colombia, 1996 pág. 259.
112
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. “Ob. Cit. pág 345
149
contratista; esta solución no estaría mirando el interés general y en sentido
contrario quedaría insatisfecha la comunidad en general por la interrupción
de la prestación del servicio. Mediante, estas teorías la administración deba
acudir en ayuda del contratista como su colaborador para que compartiendo
los riesgos que imprevistamente hayan surgido, restaure el desequilibrio
económico en busca de la continuidad de la prestación del servicio. Nadie
debe estar obligado a precipitarse a la propia ruina o simplemente buscaría
utilizar materiales de mala calidad o a cumplir imperfectamente el contrato,
lo que afectaría gravemente el interés público.
113
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C., 14 de Agosto de 1997, Magistrado Ponente:
HOYOS SALAZAR, César, Expediente No 1011, señalo: “la teoría de la imprevisión y su operancía en el ámbito
privado. “Las circunstancias extraordinarias se refieren casi siempre a fenómenos económicos que producen
150
sido llamada “Teoría de la imprevisión114”. Mediante ésta teoría se busca
proteger al contratista afectado contra los riesgos que no pudieron ser
calculados o previstos al momento de celebrar el contrato.
alteraciones significativas en los precios o dificultades graves en la importación o suministro de productos y bienes que
hacen que uno de los contratistas no pueda cumplir normalmente con su obligación o incluso los dos contratistas…”)
114
Esta teoría fue llamada así por su autor, el Comisario del gobierno francés M. Chardenet y expuesta en fallo del
Consejo de Estado de ese país de 30 de marzo de 1916, conocido como el caso de la compañía de gas de Burdeos.
115
“A manera de pedagogía jurídica y judicial, la Sala advierte que la jurisprudencia administrativa debe ser
especialmente cuidadosa en la aplicación de la teoría de la imprevisión. No es admisible su aplicación a casos como el
presente, en el cual los contratistas proponen precios excesivamente inferiores frente a los de la competencia, con el
objetivo de tener éxito en el proceso licitatorio, para luego pedir su reajuste con el argumento de las crisis en las cuales
frecuentemente se debate la economía del país”. Consejo de Estado, sentencia de junio 19 de 1996. Expediente 4868.
Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.
151
lograr de la administración una ayuda parcial que equilibre el quebranto
152
económico causado por dichas circunstancias116.
Para que se pueda aplicar esta teoría deben reunirse las siguientes
condiciones: que durante la ejecución del contrato se produzcan hechos
imprevisibles en el mismo; que la ocurrencia de estos hechos sean ajenos a
la voluntad de los contratantes, como por ejemplo, una crisis económica, la
presencia de un estado de guerra; y, por último, que se produzcan efectos
serios en la ejecución del contrato, que eviten que este pueda cumplirse
plenamente.
116
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección tercera, Bogotá D.C. 18 de abril de 1989,
Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente No 5426.
153
el recargo de obra; y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda”.
117
.MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit., pág. 347
154
contrapartida de lo anterior, es el derecho del contratista, al reconocimiento
de los mayores costos que sufra como consecuencia de la aparición de
dificultades no previstas en la ejecución del proyecto. Esto tiene su
fundamento en que el contratista se encuentre en condiciones físicas
distintas a las expuestas en los pliegos de condiciones, circunstancias que
alteran significativamente su esquema de costos.
155
La distinción entre la teoría de la imprevisión, la fuerza mayor y las
situaciones materiales imprevistas se debe hallar en la naturaleza misma de
los hechos que las originan. En la teoría de la imprevisión se habla de unos
hechos sobrevinientes, usualmente económicos o financieros, al paso que
en las situaciones materiales imprevistas la referencia se hace a
condiciones físicas preexistentes y tangibles. En la fuerza mayor cabrían
todos aquellos otros sucesos, atribuibles a la naturaleza o comportamiento
humano, que sin encuadrar en las anteriores categorías desestabilizan el
equilibrio contractual de forma tal que resulte evidente la imprevisibilidad y
la irresistibilidad del hecho desencadenante118.
118
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 351-352
119
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 330-334
156
comportamiento de la entidad concedente; ésta tiene la obligación de
indemnizar al concesionario por los perjuicios ocasionados por su conducta;
lo que quiere decir que debe pagarle al concesionario tanto el daño
emergente, como el lucro cesante.
120
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. pág. 334.
158
4. MECANISMOS DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN
ECONÓMICA CONTRACTUAL
Para prever los desajustes que pueda sufrir la ecuación económica del
contrato a causa de fenómenos económicos como lo son la inflación, la
devaluación, etc. Las partes de contrato pueden optar por mecanismos como
el de expresar los valores en salarios mínimos legales o su equivalencia en
una moneda dura en la economía mundial.
121
El inciso 1º del artículo 27 establece al respecto que las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas
necesarias para su restablecimiento”. el inciso 2º reafirma lo anterior al señalar que para tales efectos las partes suscribirán
los acuerdos y pactos necesarios”.
159
contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no.
Debe tenerse en cuenta que ese derecho que tiene el concesionario o en
general los contratistas, o la entidad contratante; debe tener una limitación
en el tiempo, para dar seguridad jurídica.
160
consentimiento expreso de quienes la suscribieron122.
122
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Febrero 16 de 2001, Consejero Ponente: Dalier Eduardo Hernández
Enríquez. Expediente No 11689.
161
CONCLUSIONES
162
III. CONCLUSIONES
163
pública.) Por ello es que la estipulación de cualquier modalidad de remuneración
debe ser entendida limitadamente, para que no se reduzca la importancia
determinante de ese elemento configurativo del contrato de concesión, y el
contrato de concesión degenerare en otro
Del numeral 4º del artículo 32 y del artículo 19 de la ley 80 de 1993 se infiere tres
clases de concesión. 1. Concesión de obra pública, para su construcción,
explotación, conservación total o parcial, etc. 2. Concesión de servicios públicos,
para su prestación, operación, explotación, organización total, o parcial, etc. y 3.
Concesión de bienes estatales.
La ley 80 no hace la distinción entre las diferentes clases de riesgos que pueda
tener un contrato de concesión; solamente se dedicó a señalar que el contrato de
concesión se hace por cuenta y riesgo del concesionario. El libre reparto de los
riesgos contractuales es el principio general, aunque la ley 80 de 1993 no hizo esa
mención; debemos referirnos a la regla del derecho privado. Mientras no haya
norma que señale algo en contrario los riesgos que implica la ejecución del
contrato estatal son negociables.
Una deficiente o mala distribución de los riesgos puede tener como consecuencia
la limitación al atractivo de los inversionistas, o puede generar sobrecostos
injustificados para el Estado.
El concesionario asume los riesgos normales del proyecto; y tiene el derecho para
que el Estado lo ayude en las circunstancias imprevistas y extraordinarias, lo que
se denominan áleas anormales, que produzcan alteración del equilibrio
económico del contrato.
166
MATERIAL DE CONSULTA
1. LEGISLACIÓN.
entidades estatales.
Decreto 1735 de 1993.
Decreto No 423 de 2001. Reglamenta la ley 448.
167
2. JURISPRUDENCIA.
168
Sentencia del 9 de mayo de 1996 Expediente No. 10151 sala de lo
contencioso administrativo sección tercera.
169
3. BIBLIOGRAFÍA.
170
BETANCURT JARAMILLO, Carlos. “Comentarios al Estatuto general de
172
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. “La
contratación estatal: análisis y perspectivas”. Pontificia Universidad
Javeriana. 2000 Bogotá.
173
REGUEROS SWANKIN, Sergio. “El contrato de concesión”, conferencia
incluida en el libro “comentarios al nuevo régimen de contratación
Bogotá.
174
4. CONTRATOS DE CONCESIONES.
175
Contrato de concesión de infraestructura y de obras de la red
pacífica; INVIAS - la sociedad concesionaria de la red férrea del
pacífico S.A.1998.
S.A. 1999.
176