LAS RESERVAS

Juan DEL BUSTO QUIÑONEZ

l. INTRODUCCiÓN

El sentido natural de tener reservas se asocia con separar bienes útiles para
atender necesidades futuras. La previsión de estas últimas a su vez puede venir
impuesta por la prudencia, el conocimiento anticipado de ciertos hechos que
acaecerán en el futuro, o para cumplir obligaciones legales o convencionales.

Mientras las personas naturales afrontan este proceso con cargo a sus recursos
patrimoniales de cualquier índole dentro de los que no cabe distinguir origen, vg.,
herencia, frutos del capital o del trabajo, en las sociedades mercantiles y en
particular en la sociedad anónima solo existe una fuente de bienes útiles que
pueden afectarse y dentro de los que cabe separar o reservar para atender la
necesidad futura, que son los beneficios obtenidos por la sociedad.
La lógica que subyace en el ámbito societario, es que los recursos patrimoniales
aportados por los socios como capital social son una cifra fija e indisponible para
la sociedad. El capital, si bien aplicado a los negocios propios del objeto social,
constituye la principal garantía para los acreedores sociales y por lo tanto debe
permanecer claramente expresado en el balance(1).

Bajo este concepto de intangibilidad, el capital social solo puede ser reducido por
métodos taxativos contenidos en la ley, rodeados de publicidad, que otorgan
derechos y garantías a los acreedores y a los propios socios, que son titulares
subsidiarios de su remanente.

Es así entendible que al constituirse una sociedad no podrían los socios acordar la
inmediata formación de una reserva, la cual tendrían que detraer del capital social.
Sin embargo, como se tratará más adelante, es perfectamente posible que la
sociedad en el acto de su constitución pueda quedar dotada de beneficios
provenientes de una prima de capital, la misma que podría afectar. se para la
formación de tal reserva.

Continuando con este paralelismo que a título de introducción venimos efectuando

con lo que denominamos "el sentido natural de tener reservas para atender
necesidades futuras", la doctrina societaria, identifica como única fuente de las
reservas societarias a los beneficios o utilidades, lo cual marca una clara
diferencia con los supuestos en que la atención de tales necesidadest21 se
efectúa con cargo a los recursos sociales, hayan o no beneficios.
- En tal sentido, las reservas societarias se distinguen porque únicamente pueden
ser formadas con cargo a beneficios o utilidades, ordinarias o extraordinarias, pero
siempre beneficios. Lo anterior plantea incertidumbre en el caso de ciertos
beneficios o plusvalías que no pueden considerarse como utilidades obtenidas,
realizadas y distribuibles. Ello puede permitir la formación de la reserva bajo
ciertas particularidades, pero supedita su ulterior desafectación y distribución,
como también podrá apreciarse.

Como se destacó inicialmente, es también una exigencia que fluye de la

naturaleza de las cosas, la finalidad de la reserva y como algo directamente
derivado de ello, sus límites. En el caso del ámbito de la sociedad anónima,
ambas materias tienen particular relevancia, por el necesario respeto del derecho
del accionista al dividendo, en especial desde la perspectiva del minoritario. Como
se podrá apreciar, las reservas societarias también tienen su origen en
motivaciones de prudencia y prevención voluntarias, estatutarias o legales y una
vez constituidas, algunas podrán ser desafectadas por la Junta General y otras no,
por su carácter indisponible.
Finalmente, antes del desarrollo puntual de los aspectos que juzgamos relevantes
de las reservas, consideramos conveniente destacar el tema desde la perspectiva
del accionista como titular de derechos frente a ellas. En algún caso, en su
afectación al derecho al dividendo por decisiones emanadas de la junta general o
el Estatuto en la repartición de utilidades o en la desafectación de reservas. En
otro caso, por supuestos en que impropiamente las reservas tienen su origen en
decisiones de los Administradores, sin delegación de facultades por la Junta
General. Este enfoque requiere, a su vez, el análisis de las características del
derecho sobre las reservas, tanto de la sociedad, como de los accionistas.
Dicho lo anterior, corresponde pasar al análisis de los principales elementos de
juicio en torno al tema de la referencia.

II. CONCEPTO: ASPECTOS ECONÓMICO Y JURíDICO DE LAS RESERVAS EN

LA SOCIEDAD ANÓNIMA

La esencia de las reservas implica separar, ahorrar o guardar en previsión para

afrontar necesidades futuras. El sentido económico del término se asocia a la
cobertura de incertidumbres características de los ciclos productivos y de la
marcha económico financiera de las instituciones. Esta peculiaridad en el caso de
la sociedad anónima que persigue fines de lucro en beneficio de sus socios, obliga
a detraer o retener parte de sus utilidades, ahorrándolas, para responder a tales
necesidades o incertidumbres.

El origen de las utilidades o beneficios que la sociedad ahorra o reserva carece de

relevancia y por lo tanto puede tratarse de beneficios ordinarios como utilidades
del ejercicio o de períodos anteriores; o de beneficios extraordinarios, tales como
ganancias de capital o primas de emisión. Lo importante es que estos beneficios
quedan excluidos del posible reparto a favor de los accionistas y sumados, pero
diferenciados del capital social, contribuyen o consolidan al patrimonio,
confiriéndole mayor solidez.

Las vicisitudes e incertidumbres que obligan a la constitución de las reservas

pueden tener las causas más variadas, las que a su vez determinan la finalidad
que necesariamente deben series atribuidas para diferenciarlas de los beneficios
repartibles. Si bien son diversos los fines expresos de las reservas, se distingue
como una primera finalidad aquellas que persiguen la estabilidad y continuidad
empresarial. En el actual mundo globalizado, son frecuentes las necesidades de
realizar nuevas inversiones o reingenierías para colocar a las empresas en
condiciones competitivas ante la aparición en sus mercados de origen de nuevos
agentes dotados de recursos y tecnologías más ventajosas; asimismo, para
participar en el mercado de exportación, ante la necesidad de superar las
deficiencias de un mercado interno recesado; o, de prepararse en las mejores
condiciones para una inevitable reorganización societaria, mediante fusiones o
escisiones que se vienen produciendo en el sector al cual pertenece la empresa.
Aparte de estas necesidades u otras, tales como siniestros auto asegurados o
nuevas inversiones obligadas por cambio tecnológico, las reservas pueden
formarse también para compensar pérdidas ya sea que se trate de la reserva legal
o de reservas voluntarias en adición para cubrir el mismo riesgo. Asimismo, se
reconocen reservas vinculadas a la estabilidad y continuidad de los dividendos, y
con la autofinanciación de la sociedad. En sentido similar, es frecuente que
contratos de financiación de la sociedad o contratos con el Estado -en los casos
de privatizaciones- impongan la obligación de formar reservas que tienen como
propósito mantener o incrementar la solidez patrimonial del deudor o de la
empresa privatizada.

La creación de las reservas implica que recursos que normalmente estaban a

disposición del reparto a los accionistas, quedan afectadas a cuentas ligadas a la
atención de las necesidades sociales y por lo tanto adquieren un sentido de
permanencia, hasta que se cumpla su finalidad. Para un sector de la doctrina, esta
operación solo implica un cambio contable que no altera el patrimonio social,
dentro del cual no aprecian ningún incremento. Para otro sector, en cambio, la-
constitución de la reserva "representa un incremento del haber social y, por ende,
del patrimonio neto de la sociedad, el cual no se ha producido por un aumento del
capital. Es claro que la no distribución de una parte de los beneficios, que
deliberadamente son mantenidos en la empresa y excluidos del reparto a los
accionistas, incrementa el patrimonio neto social, o el haber social(3).

Cualquiera sea la tesis que se adhiera, lo indudable es que el haber social, cuando
menos, se consolida al contar con recursos especialmente destinados a la
finalidad de la reserva, lo que en la práctica equivale a un efectivo incremento de
cara a la satisfacción de la correspondiente necesidad social.
A su vez, es característica in disputada de las reservas que su entidad dentro del
pasivo interno de la sociedad es un valor a favor de los accionistas de la sociedad.
Ello, por cuanto el incremento del haber social referido precedentemente se ha
realizado con recursos que estaban potencialmente destinados a su distribución a
favor de los accionistas. Más adelante se trata lo relativo a la titularidad de la
sociedad sobre las reservas. Sin perjuicio de ello, la característica de las reservas
que aquí reseñamos es que aparecen en el balance como parte del pasivo interno
aportado por los socios y que está integrado por el capital social, las primas de
capital y en general todas las cuentas de reservas y de beneficios pendientes de
distribuir.

Dado que las reservas se forman a partir de beneficios obtenidos y no distribuidos

es menester una referencia al concepto del beneficio social. Ello plantea un doble
enfoque: qué constituye beneficios y cómo se cuantifican.
El artículo 230 inciso 1) de la Ley General de Sociedades señala que: .Solo
pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de reservas de
libre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital
pagado". En concordancia, el artículo 40 de la Ley, en la parte general aplicable a
todas las sociedades precisa que: "La distribución de utilidades sólo puede
hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período
determinado o notifíquese la ley la fecha de corte en circunstancias especiales que
acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de
las utilidades que se obtengan".

Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el

capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente".
En cuanto a los requisitos que debe reunir el beneficio, la primera exigencia es
que se trate de "utilidades obtenidas". La anterior ley se refería a "utilidades
realmente obtenidas". Estimamos que el texto actual no significa ningún recorte a
la exigencia de la realidad y ratifica que tienen que ser utilidades ciertas y que
generen un efectivo aumento del patrimonio neto durante el ejercicio.

La exigencia de realidad para las utilidades implica que éstas se hayan realizado
aun cuando todavía no se hubiese hecho efectiva en cuentas dinerarias la
materialización de su importe. Por consiguiente si la operación es dudosa, no
puede considerarse que genera utilidades obtenidas repartibles como dividendo.
En segundo término, los beneficios deben provenir de un ejercicio concreto. Como
se comentará posteriormente el órgano social que crea las reservas es la Junta
General. Aun cuando económicamente las utilidades se van generando en la
medida que se realizan las operaciones, la ley exige que el beneficio se entienda
realizado jurídicamente en períodos. La oportunidad señalada es el ejercicio anual,
al cabo del cual corresponde que la Junta General formule o incremente las
reservas.

La siguiente característica para reconocer utilidades distribuibles es su relación

con una ecuación entre el patrimonio neto y el capital pagado. La ley exige que
aquél no sea inferior a este último. Aunque la sociedad hubiera obtenido
ganancias a lo largo del ejercicio, éstas no serán repartibles y por lo tanto tampoco
constituirán fuente para la constitución de reservas si no se cumple la citada
ecuación. El patrimonio neto, es la diferencia efectiva entre el valor de los activos y
el de los pasivos frente a terceros, excluyendo el capital social, las reservas y
cuentas de beneficios retenidos o de libre disposición, que integran lo que se
reconoce como el pasivo interno.
Un correlato de esta tercera exigencia para la constitución de las reservas
proviene del segundo párrafo del artículo 40 de la ley, que impide formarlas si
existen pérdidas acumuladas. Ello, porque evidentemente la sociedad debe, en
primer lugar, compensarlas y solo después distribuir dividendos o formar reservas.
En lo que atañe a la cuantificación del beneficio o utilidad anual, la Ley General de
Sociedades señala en términos generales en su artículo 223 que "Los estados
financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales
sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el
país". En aplicación de estos últimos, cuyo detalle no es materia de esta
exposición(4), se formula la cuantificación que puede denominarse direc. ta de los
beneficios a través de la cuenta de ganancias y pérdidas y restantes reglas
contables, que permiten conocer el resultado final del ejercicio en que confluyen
las ganancias o pérdidas operativas. financieras y extraordinarias.

Este resultado final proveniente de la cuantificación directa, debe a su vez ser

compulsado con las reglas de balance, en lo que podría denominarse una
comprobación indirecta ~ través del reflejo del incremento correspondiente a dicho
beneficio en el patrimonio social durante el ejercicio.

En efecto. el resultado anual tendrá como consecuencia un incremento o una

disminución en el patrimonio neto y por lo tanto, por esta vía, apreciable en las
cuentas del balance podrá a su vez determinarse el beneficio o la pérdida, que
deberá coincidir con la cuantificación directa.

Por su ubicación en el balance, las reservas se expresan en el pasivo, aun cuando

sus recursos están diseminados en la integridad del activo. Por su destino de
permanencia en el patrimonio social, hasta que sean aplicadas a la finalidad para
la cual han sido creadas, las reservas son cifras o más bien recursos
temporalmente indisponibles aunque no improductivos, como se verá a
continuación. Análogamente al capital, constituyen una cifra de retención que se
expresa en el pasivo que no se refiere o corresponde en general a bienes
específicos del activo social, sino que está respaldada por la masa global del
activo. Sin embargo, existen supuestos excepcionales en que sí corresponde una
imputación directa de ciertos elementos del activo en respaldo de reservas. Así,
por ejemplo, puede individualizarse en una cuenta especial del activo inversiones
líquidas y seguras -como bonos del tesoro- el respaldo para cierta clase de
reservas que requieran, por su naturaleza, una aplicación inmediata cuando
sobrevenga la necesidad de atender a su finalidad. En cam!Jip, cQmo es en la
mayoría de los casos, las reservas estarán simplemente diluidas en la totalidad de
los bienes del activo y por lo tanto, tratándose de beneficios retenidos, colaborarán
a financiar las actividades normales de la sociedad como cualquier activo
productivo; o con más propiedad, dentro del activo productivo del cual forman
parte.

Desde el punto de vista jurídico, la formación de las reservas requiere de una

decisión legalmente válida, que la ley restringe a la Junta General. Sin embargo, el
pronunciamiento de la Junta General de Accionistas es la culminación de un
proceso a partir del cierre del ejercicio. El artículo 221 de la ley(5) regula la
responsabilidad por la formulación del balance, el estado de pérdidas y ganancias
y demás cuentas sociales que se engloban en la expresión "estados financieros".
La administración de la sociedad, integrada por el Directorio y la Gerencia tiene la
responsabilidad de formular las cuentas antes referidas. Éstas. a su vez, en los
casos que corresponde son sometidas a auditoría externa, cuyo informe según lo
exige el artículo 226 de la ley, presenta a la junta general conjuntamente con los
estados financieros. La presentación de los estados financieros implica la
responsabilidad de los administradores por las cuentas que someten a la
aprobación de la junta. Por su lado, la junta general no está obligada a aprobarlos.
Puede ocurrir, por ejemplo, que la junta general integrada mayoritariamente por
nuevos accionistas luego de una reorganización societaria apruebe ¡as cuentas
del balance sometido por la Administración. incluso auditado sin observaciones,
pero manifieste su desacuerdo sobre el valor real del inventario asumiendo que
debido a obsolecencia tiene un valor contable excesivo, que debería ajustarse,
con lo cual la sociedad pasaría de utilidades a pérdidas en el ejercicio.
Este ejemplo pone en claro que la junta no aprobará los resultados sometidos por
la Administración ni la propuesta de formación de reservas, desde que no se
reconocen utilidades.

Ahora bien, cabe preguntarse si entonces, la junta general podría -por sr y ante sí-
reformular los estados financieros y declarar la pérdida por ella determinada.
En la antigua tradición jurídica de nuestra plaza, ha gozado de cierta preeminencia
exagerada el concepto de órgano supremo que le corresponde a la junta dentro de
la estructura societaria, de lo cual se derivaba el aforismo "quien puede lo más
puede lo menos'; para justificar la adopción de toda clase de decisiones por la
junta, inclusive de actos de administración.

Sin embargo, estimamos que incluso bajo la ley anterior, y con mayor fuerza en la
actual, es claro que sin perjuicio del carácter de órgano supremo de la sociedad
que le reconoce el artículo 111 de la Ley General de Sociedades, ello es para la
actuación dentro de "los asuntos propios de su competencia", como lo señala
expresamente el mismo artículo. El Directorio, como máximo órgano social de la
Administración, confiere mandatos sociales a los restantes integrantes de la
Administración, pero, por su parte no está sometido a mandato imperativo de la
Junta General en asuntos que son de la propia competencia del Directorio. El
concepto moderno de la sociedad anónima como institución exige que ambos
órganos sociales actúen dentro del marco de sus respectivas competencias.
Congruente con este esquema, el artículo 225 de la Ley General de Sociedades al
describir los efectos de la aprobación de los estados financieros por la junta
general señala: "La aprobación por la junta general de los documentos
mencionados en los artículos anteriores no importa el descargo de las
responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la
sociedad".

Estando vedado a la junta general adoptar decisiones propias de la

administración, y siendo así que a los directores y gerentes les corresponde
responsabilidad por su gestión, estimamos que en el caso del ejemplo, la junta
está impedida de introducir modificaciones en el balance y en la cuenta de
ganancias y pérdidas, debiendo limitarse a su no aprobación.

Resulta a su vez claro, que la junta sí podrá exigir al directorio un nuevo estudio
de la cuestión e inclusive proponer medidas o valoraciones a cargo de terceros,
condicionando su aprobación a que se cumpla con ella. Pero, para ser congruente
con lo que se viene exponiendo, en particular con la responsabilidad de los
administradores que según el artículo 225 no queda liberada, será necesario que
el directorio apruebe previamente los cambios, si los acepta, antes de someterlos
nuevamente a la junta.

Es obvio que si en este proceso se produce un enfrentamiento, la solución final

tendrá que producirse por la vía de la renuncia o remoción de los directores. Es
oportuno aclarar, por consiguiente, que cuando el segundo párrafo del artículo 177
de la Ley General de Sociedades señala "es responsabilidad del Directorio el
cumplimiento de los acuerdos de la junta general..." se está refiriendo a los
acuerdos legítimos de esta última, lo que excluiría mandatos imperativos al
directorio en materia de la exclusiva responsabilidad de este último.

La segunda cuestión relevante desde la perspectiva jurídica en el caso de las

reservas, es la atribución de los derechos sobre las mismas. Esta cuestión ha sido
objeto de amplio contraste al analizar supuestos en que la titularidad de la acción y
los beneficios que ella pueda generar no coincidan en la misma persona, por
ejemplo, el caso del nudo propietario y el usufructuario, o el de los integrantes de
la sociedad de gananciales.

Sin entrar en el análisis de los supuestos de disociación de titularidades, que

requieren estudio singular y en la mayoría reglas especiales contenidas en el
derecho común y en la propia Ley General de Sociedades, interesa destacar el
planteamiento general de la atribución de derechos sobre las reservas. Puesto que
éstas constituyen beneficios retenidos por la sociedad, la cuestión es dilucidar a
quién pertenece el beneficio social, mientras se mantenga como tal. Para algunos,
los beneficios constituyen un fruto del capital social(6) "cuya obtención constituye
precisamente la finalidad que persiguen los socios con la constitución de la
sociedad, por lo que puede considerarse que el beneficio es el fruto que los socios
obtienen de su capital". Dentro de este concepto, los beneficios son frutos a favor
de los socios dado que a éstos les corresponde el derecho de goce sobre el
patrimonio social, cumpliéndose los requisitos civiles de periodicidad,
conservación de la sustancia y destino económico.

En respuesta -con la que coincidimos- se señala que dicho planteamiento olvida la

existencia de la persona jurídica, que es para quien fructifican los bienes que
integran su patrimonio. Asimismo, el planteamiento ignora la facultad de la Junta
General de destinar una parte de los beneficios obtenidos a la constitución de
reservas que permanecen dentro del patrimonio social; también ignora que como
consecuencia de la independencia de la persona jurídica, los socios antes de la
disolución y liquidación solo tienen titularidad sobre el capital de la sociedad y no
sobre el patrimonio social. Además, dicha postura hace equivalentes el derecho
abstracto que tienen los accionistas sobre beneficios no distribuidos, con el
derecho concreto al dividendo una vez acordada la distribución.

Como se ha señalado, quienes investigan la atribución de los beneficios o

reservas desde la perspectiva del interés de terceros que tienen una relación
jurídica con el accionista, como es el caso del usufructuario de la acción, no se
dan por satisfechos con la solución que señala que aquellos constituyen frutos de
la sociedad.

En tal sentido, destacan como observaciones relevantes la naturaleza de ciertos

incrementos de valor en el patrimonio social que no responden al concepto de
frutos producidos dentro de su concepción tradicional.
Asimismo, destacan que siendo el beneficio y las reservas cuentas de pasivo,
forman parte de lo que se denomina el pasivo interno, que en forma económica
-aunque no jurídica- se describe como deuda de la sociedad frente a los socios
por sus aportaciones de capital, primas y beneficios que en lugar de repartírselos
han dejado en el haber social. De ello, derivan la concepción que el socio -y en su
caso el usufructuario- han adquirido derechos de naturaleza especial.

III. SU DIFERENCIACIÓN CON OTRAS CUENTAS DEL PASIVO

Sin embargo, ninguna de estas observaciones altera la realidad jurídica que al

margen de las consideraciones civiles sobre la fructificación de los bienes, los
beneficios no distribuidos y las reservas pertenecen a la sociedad y solo pueden
ser calificados como derechos expectativas, latentes o potenciales de los
accionistas, supeditados a la decisión de la junta general.

Es cierto que estos derechos abstractos, por oposición al derecho concreto del
dividendo ya declarado tienen particular relevancia en el caso de los
usufructuarios, cónyuges y restantes causahabientes, cuyas particulares
situaciones jurídicas deben ser atendidas por las normas y los propios acuerdos
entre las partes, pero ello no altera la atribución jurídica de las reservas que,
reiteramos le corresponde a la sociedad y no al accionista.

Dentro del pasivo interno, integrado por el capital social y restantes cuentas
patrimoniales, que en conjunto sirven a la financiación interna de la sociedad,
existen, al margen de ese rasgo común, singularidades que en algunos casos
pueden causar confusión respecto del régimen de las reservas Y que conviene
esclarecer.

El capital social, es una cuenta esencialmente invariable, salvo su aumento o

reducción con la consiguiente modificación de estatutos que la ley rodea de
formalidades y garantías. Las reservas, a diferencia del capital son esencialmente
variables, sin perjuicio de su destino o finalidad legal o convencional.
La acreencia de los socios respecto del capital aportado por ellos a la sociedad
solo puede hacerse efectiva previo pago de las obligaciones sociales a los
terceros por la sociedad y por lo tanto es subsidiaria. Mientras dicho pago a los
socios no se realice, por la vía de la reducción de capital o de la liquidación de la
sociedad, el capital social constituye una cuenta de pasivo en garantía de los
acreedores sociales. En tal sentido, los bienes del activo respaldan con prioridad
total los pasivos de la sociedad frente a sus acreedores. Las reservas, por su lado,
que tienen su justificación en la previsión y el ahorro tienen finalidades variadas,
como garantía de los acreedores, sin que la ley otorgue derechos y garantía a
estos últimos respecto de su constitución yeventual disolución o disminución que,
como se ha referido previamente, es atribución de la junta general, dentro de la
ley.

De otro lado, existen en el pasivo otras cuentas, tales como las amortizaciones o
depreciaciones y las provisiones que tienen ciertas similitudes con las reservas,
pero, como se apreciará a continuación son de distinta naturaleza.

Las cuentas aquí referidas persiguen mantener equilibrio entre el activo y el pasivo
interno ante probables o ciertos supuestos de sobrevaluación del activo. Mediante
ellas se produce relación directa con la cuenta del activo que se afecta con el
objeto de corregir en su valor, equilibrándolo. En razón de tal vinculación, la cuenta
correctora formada en el pasivo no podrá exceder el monto de la cuenta corregida
en el activo.

El rasgo común de estas cuentas que denominamos "de equilibrio" es que

constituyen cargos en la cuenta de ganancias y pérdidas. Como se verá, los
cargos son obligatorios y permanentes en el caso de las amortizaciones o
depreciaciones y discrecionales y eventuales en el caso de las provisiones,
detrayéndose ambos de las utilidades brutas, exista o no beneficio. Representan
así un gasto o una pérdida realmente sufridos por la empresa.

En el caso de las reservas, por sus variadas finalidades puede haber algunas que
persigan objetivos similares al de las cuentas de equilibrio, en especial en el caso
de las reservas que apuntan a la consolidación de los valores patrimoniales de la
empresa. Sin embargo, la diferencia esencial es que las reservas solo se nutren
de beneficios y por lo tanto, desde el punto de vista contable, sólo se detraen del
resultado positivo de la cuenta de ganancias y pérdidas y/o de beneficios
extraordinarios o acumulados de ejercicios anteriores. Es también diferencia
esencial que las cuentas de equilibrio, a diferencia de las reservas, no
incrementan el haber social o el patrimonio neto, desde que solo reflejan o p::en
equilibrar gastos o pérdidas sufridas por la empresa.

Las amortizaciones o depreciaciones son tratadas como sinónimo en el

artículo 228 de la Ley General de Sociedades(?).
Mediante ellas se corrigen los valores de los bienes del activo fijo o inmobilizado
que han perdido valor por razón de su vida útil, uso o disfrute. Las amortizaciones
tienen que efectuarse obligatoriamente ya que sólo persiguen equilibrar una
disminución de valor en la clase de activos a los cuales se imputan y por lo tanto
es indiferente que hayan o no beneficios. Si los hay, los disminuye y sino son
suficientes, o no los hay, precipitan pérdidas.

El objetivo esencial de las amortizaciones o depreciaciones es dotar a la sociedad

de los recursos necesarios para reponer los bienes depreciados. La disminución
de valor que equilibra esta cuenta se aprecia en términos anuales según el
mandato de la leyy mediante las técnicas que proporciona la regla del arte de la
contabilidad, referida como los principios de contabilidad generalmente aceptados
en el país.

Los bienes del activo negociable, incluidos los inventarias de materias primas y
productos en proceso, no son amortizables en los términos del artículo 228 de la
Ley General de Sociedades.
Sin embargo, es obvio que tanto éstos así como los intangibles pueden ser objeto
de un grave deterioro de valor. Imaginemos el caso de una sociedad
comercializadora de máquinas de télex con un stock abultado cuando irrumpa la
tecnología del facsímil. En el campo de la informática esta clase de situaciones es
materia corriente. Igualmente imaginemos el caso de una sociedad qua hubiese
pagado una cantidad apreciable para obtener una franquicia y se produce un
desastre para ellicenciante -como el reciente caso de Arthur Andarsen- que
desprestigia o incluso desaparece el fondo de comercio contabilizado como
intangible.
En estos casos y en otro que se refiere a continuación, la sociedad deba reflejar
esa realidad en su patrimonio neto y registrar la pérdida. Si la empresa del ejemplo
tuviese que esperar a vender sus equipos devenidos obsoletos para registrar la
pérdida real se estaría dejando de cumplir la exigencia del artículo 221 de la Ley
General de Sociedades, el cual exige que los estados financieros, al igual que la
memoria y la propuesta relativa al resultado del ejercicio reflejen "con claridad y
precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus
negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido".

Las provisiones son el medio que permite cumplir este propósito. Como puede
apreciarse, a diferencia de las amortizaciones o depreciaciones, la corrección o
equilibrio perseguido a través de la formación de esta cuenta, no obedece a una
medida de la disminución sistemática del valor del activo sobre una base anual.
Dependerá de la discrecionalidad del directorio la recomendación a la Junta de su
formulación, en atención al caso concreto de que se trate. En algunos supuestos
será inevitable, ante desmedros indubitables y en otros, la recomendación será
por montos aproximados, cuando se trata de eventos conocidos, pero cuyo monto
es indeterminado o al menos desconocido en el momento de su formulación. Otros
ejemplos de provisiones, son anticipación de menores ingresos ~r supuestos de
malas deudas o insolvencia y pagos de
tributos extraordinarios. .
Puede afirmarse que las cuentas de equilibrio que venimos comentando tienen
otro aspecto común en relación con las reservas, que radica en que una excesiva
dotación de su monto, genera -si habían beneficios- un exceso de beneficios
retenidos no aparente en la contabilidad, conocido como reservas o~ultas, tema
que será abordado más adelante.
Finalmente, la otra cuenta del pasivo interno que procede revisar en su relación
con las reservas, y que contribuye al financiamiento interno de la sociedad son los
beneficios retenidos o utilidades de libre disposición. La doctrina considera en
forma unánime que la sola existencia de esta cuenta no configura la constitución
de una reserva. Aun cuando el beneficio retenido permanezca durante un
prolongado lapso en el haber social, no es procedente referirse a una "reserva de
hecho". La reserva, como se ha descrito ampliamente, requiere una decisión
expresa de la junta general, así como un destino específico en el futuro. Solo
puede entenderse a su vez que la reserva proporciona a la empresa una mayor
solidez económica, cuando por su vocación de permanencia queda atada al
cumplimiento de su finalidad, incrementando el haber social. En cambio, en el
supuesto de los beneficios retenidos, éstos pueden ser repartidos en cualquier
momento. La reserva, por su parte no puede ser repartida, sin que previamente la
junta general decida disolverla.

IV. CLASES DE RESERVAS

La doctrina clasifICa de muy diversa forma a las reservas, en atención a su origen,

finalidad y naturaleza.
Una división que pone especial énfasis en la fuente de derecho que las
origina, que por su sencillez nos permitimos seguir, las clasifica en legales y
convencionales; aspecto que complementamos con el caso especial de las
reservas ocultas.
1. Las reservas legales
La legislación societaria de los diversos países recoge de manera generalizada lá
institución de la reserva legal, cuyo propósito o finalidad es dotar a la sociedad de
recursos para compensar eventuales pérdidas y para solidificar su patrimonio, los
cuales son obtenidos de sus propios beneficios, que deben ser retenidos,
mediante un mandato u obligación que es de orden público.
Paralelamente, la misma legislación societaria o leyes especiales ordenan la
formación de reservas para casos especiales, que al igual que la reserva legal no
pueden ser disueltas ni distribuidas como dividendo hasta que no sean aplicadas a
la finalidad que dispone la ley. En el Perú existe también esta categoría de
reservas, tanto en la propia Ley General de Sociedades, aunque sin denominación
expresa, así como en diversas normas sectoriales, como es el caso de la banca y
seguros.
En cuanto a la reserva legal que regula el artículo 229 de la Ley General de
Sociedades, la primera cuestión que surge de su texto es la determinación de los
beneficios que sirven de base. para calcularla y detraerla. La Ley SE3 refiere a la
utilidad distribuible de cada ejercicio. La pregunta obvia, es si el texto involucra
solamente la utilidad proveniente de la explotación del negocio de la empresa, o si
se deben incluir otros beneficios extraordinarios.

En nuestra opinión, el concepto de utilidad distribuible de cada ejercicio debe ser

entendido en sentido amplio, abarcando por consiguiente los resultados operativos
así como cualquier otro beneficio o ganancia de capital, siempre que se trate de
beneficios realmente obtenidos, con dos precisiones. La primera, que no se
incluyen los beneficios o utilidades provenientes de ejercicios anteriores, pues la
norma se refiere indubitablemente al resultado del ejercicio. La segunda precisión,
es que en tales beneficios no se debe integrar a las primas de capital, que tienen
una regla singular en virtud del artículo 233 de la misma Ley, cuyo alcance será
materia de comentario posterior.
La segunda cuestión atañe al monto de la detracción, que la ley fija como "un
mínimo del diez por ciento (10%) de la utilidad distribuible". Ello implica un cambio
respecto de la anterior Ley de Sociedades Mercantiles, que restringía la obligación
de detracción a una base mínima de utilidades, debajo de la cual no había
obligación de detraer.
En el texto actual, cualquiera sea el monto de las utilidades distribuibles, igual se
calcula la reserva (en el 10% señalado) salvo que con ese cálculo se exceda el
límite máximo que se comentará más adelante. Otra precisión al
texto de la ley actual es que el monto se fija solo como un mínimo;"lo.l!
naturalmente permite una mayor dotación por la junta general, sin perder el
carácter de reserva legal, aunque en realidad sea convencional la decisión de
acelerar su formación antes de llegar al límite máximo.

La tercera cuestión atañe precisamente al límite máximo de la reserva legal, que

debe precisarse en dos alcances. Uno, para indicar que el concepto expresado
como "un monto igual a la quinta parte del capital" se refiere al capital suscrito
correspondiente a acciones con o sin derecho al voto. El otro alcance del límite
máximo, es que una vez excedido, "el exceso... no tiene la condición de reserva
legal" como expresamente lo declara la propia norma. Por ello, se diferencia de las
detracciones para acelerar antes de llegar allímite máximo, previamente
comentadas.
La siguiente cuestión átañe al régimen de prelación en la compensación de las
pérdidas. La ley señala que "las pérdidas correspondientes a un ejercicio se
compensan con las utilidades o reservas de libre disposición". Esto significa que
las reservas que no son disponibles por estar afectadas a un fin especial no se
aplican a compensar pérdidas. Sin embargo, esta conclusión preliminar solo tiene
validez en cuanto orden de prelación para compensar las pérdidas, de acuerdo al
siguiente párrafo de la ley que señala "en ausencia de éstas (utilidades o reservas
de libre disposición las pérdidas) se compensan con la reserva legal. En este
último caso, la reserva debe ser repuesta".
Si -al margen de la prelación-las pérdidas son de tal magnitud que exceden
incluso a la reserva legal, es claro que las reservas indisponibles antes referidas
también serán aplicadas a compensar la pérdida, pues en caso contrario se
descapitalizaría a la sociedad.
La siguiente cuestión atañe a un tema que ha sido ampliamente discutido en la
doctrina, respecto del cual la Ley General de Sociedades toma posición. Se trata
de la eventual capitalización de la reserva legal. La ley la autoriza expresamente,
en tanto proporciona mayor solidez patrimonial en beneficio de la empresa, socios
y acreedores; pero obliga a reponer la reserva legal. Este texto no permite, en
nuestra opinión, dejar de detraer la reserva legal en el ejercicio en que ésta se
capitaliza.
La ley no hace ninguna excepción para la obligación de las sociedades anónimas
de formar la reserva legal en los términos comentados, lo que origina que
sociedades instrumentales para la inversión, que no realizan operaciones propias
al constituir únicamente holdings, se vean igualmente obligadas a tener reservas
legales que pueden llegar a significar cifras importantes, que se excluyen del
dividendo redistribuido a los accionistas finales. Esta limitación de índole práctico
favorece la esiTUcturación de las inversiones usando holdings en el exterior. Otra
modalidad para soslayar esta limitación de lo que POdría denominarse como
efecto cascada de la reserva legal en las holdings que solo constituyen vehículo
para la inversión, es constituir a la sociedad holding en el país, pero bajo la forma
societaria de sociedad comercial de responsabilidad limitada. La Ley General de
Sociedades no exige la formación de reserva legal para esta clase de sociedad
mercantil. Puede ser discutible como una laguna legislativa que no se haya
establecido esta clase de reserva obligatoria, dada la similitud que existe con la
sociedad anónima en cuanto a la limitación de la responsabilidad de los socios o
accionistas y a la garantía de los acreedores representada por la intangibilidad del
capital. Sin embargo, lo cierto es que la ley no ha establecido obligación de
constituir reserva legal en el caso de las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada.

Retornando a la sociedad anónima en la cual nos hemos centrado, la Ley General

de Sociedades contempla dos supuestos de reservas obligatorias que englobamos
en la categoría de reservas legales en sentido lato, que a continuación
desarrollaremos y que son, respectivamente, las primas de capital y las reservas
vinculadas a la adquisición onerosa de acciones de propia emisión.
En cuanto a las primas de capital, la Ley General de Sociedades las vincula
expresamente al régimen de la reserva legal y les asigna en forma supletoria la
misma naturaleza de indisponibles. Si bien la prima de capital es por esencia
disponible, la ley le asigna la condición de indisponible, identificándola
expresamente con la naturaleza de la reserva legal en ciertas circunstancias. En
efecto, el artículo 233 de la Ley General de Sociedades señala que "las primas de
capital solo pueden ser distribuidas cuando la reserva legal haya alcanzado su
límite máximo". Por lo tanto, mientras no se alcance este último límite las primas
de capital sustituyen a la reserva legal, vale decir, tienen su misma finalidad de
compensar en último término las pérdidas y darle mayor solidez al patrimonio
social.
Como se sabe, el origen de las primas de capital es la compensación de valores
que aporta al patrimonio de la sociedad el socio nuevo que suscnbe acciones de
un valor nominal inferior a su valor real. Si bien el aporte suplementario se realiza
en beneficio del patrimonio social, la compensación se refleja o mide con relación
a los antiguos accionistas que renuncian a suscnbir el aumento de capital, cuya
diferencia entre valor nominal y valor real de sus acciones queda así zanjada.
Siendo esencialmente un medio de equilibrar valores entre los antiguos y los
nuevos accionistas, no es el único. Una alternativa que persigue el mismo
propósito es la transferencia por los antiguos accionistas a los nuevos accioniStas
de su derecho de suscripción preferente, aunque en este caso la compensa-' ción
de valores se produce únicamente en el nivel del patrimonio de los nistas, sin
ningún incremento del patrimonio social. Obviamente, existen y realidad son
frecue),tes, casos combinados en que las compensaciones de valor se dan en los
dos niveles, vía transferencias simultáneas con aumentos de capital que
involucran primas de capital. La regla común en todos estos casos es que las
compensaciones se determinan en base a la autonomía de la voluntad.
En la nueva legislación española existe intervención normativa, para cuantificar el
monto de la prima en función al valor real de las acciones determinadas por
peritos, cuando se excluye el derecho de suscripción preferente. En nuestro
sistema no existe este supuesto, dado que la exclusión del derecho de suscripción
preferente está restringida a casos excepcionales y no ordinarios, como son el de
la sociedad anónima abierta (la cual necesariamente cotiza en bolsa) en que el
artículo 259 de la Ley General de Sociedades lo autoriza, exigiendo el voto de no
menos del 40% de las acciones suscritas con derecho a voto, y el caso del artículo
103, en que se requiere para tal efecto, autorización de la escritura de
constitución, o acuerdo de la Junta General adoptado por la totalidad de las
acciones suscritas con derecho a voto.

Encontramos razonable la solución adoptada por nuestra ley, no siendo

conveniente a nuestro juicio que se regule normativamente el monto de la prima
de capital.
Esta misma libertad en cuanto a la fijación de su monto corresponde a su destino:
Dejando a salvo lo ya expresado sobre su condicionamiento o atadura a la reserva
legal, debe reconocerse amplia libertad a los socios para pactar su destino. En tal
sentido, el artículo 233 señala que, alcanzado el límite máximo de la reserva legal,
las primas de capital pueden ser distribuidas. En nuestra opinión la "distribución"
de la prima de capital debe entenderse en sentido lato y no restringidamente, para
evitarconfundirla con la distribución de dividendos y en particular con el concepto
de dividendo obligatorio, cuya solicitud según el artículo 231 de la Ley General de
Sociedades "solo puede referirse a las utilidades del ejercicio económico
inmediato anterior". Aun cuando la prima de capital se hubiese obtenido en tal
oportunidad, es claro que se trata de un beneficio distinto a las utilidades
provenientes de la actividad social.

Sin embargo, en tanto que beneficio repartible, la prima de capital sí está

restringida, al igual que las utilidades operativas a las reglas generales y
especiales que impiden su reparto en los artículos 40,229,230 Y 233 de la ley.
La singularidad de la prima permitiría en cambio acordar, por ejemplo, excluir a los
nuevos accionistas de su reparto, restringiendo éste solo como un derecho de los
antiguos accionistas identificados a través de una clase de acciones. Esto no sería
factible si se asimilase plenamente la prima al concepto de utilidades, por cuanto
el artículo 39 de la Ley General de Sociedades señala que "está prohibido que el
pacto social excluya a determinados socios de las utilidades".

También entendemos que la prima es "distribuible" en sentido amplio, por cuanto

su destino puede ser definido como una aplicación directa, que solo
indirectamente implicaría un reparto a favor de los socios. Así, por ejemplo, si se
afecta al patrocinio de un programa de becas los recursos aportados como prima,
solo indirectamente podría entenderse una distribución, en tanto los accionistas o
socios renuncian o disponen de aquello a lo que tendrían derecho.

Al margen de la "distribución" así entendida, la Ley General de Sociedades señala

que la prima de capital puede ser capitalizada. Para ello no la supedita a ningún
condicionamiento en relación a la reserva legal, limitándose a señalar que "puede
capitalizarse en cualquier momento". En igual sentido, al regular el aumento de
capital, la ley señala como una de sus modalidades, que éste puede originarse en
la capitalización de primas de capital.

Dentro de la categoría que venimos tratando como reservas legales, existe una
consideración común aplicable a la calificación de "reservas indisponibles. que le
corresponde la prima de capital (mientras la reserva legal no alcance su límite
máximo) y que igualmente le corresponde a otras reservas también indisponibles.
Esta consideración común consiste en elucidar si las reservas indisponibles
pueden en general ser capitalizadas, como expresamente está autorizado para la
prima de capital (en su monto indisponible) y para la propia reserva legal. Las
reservas constituyen beneficios retenidos afectados a un fin futuro determinado,
que en conjunto con el capital están expresados en el pasivo pero wpresentadas y
desperdigadas en la masa 'total del activo. Desde esta perspectiva, hasta que no
se cumpla su finalidad deberían permanecer manteniendo su individualidad, salvo
los casos de desafectación voluntaria, cuando ello es posible por su origen. No
debe llamar a confusión que, reservas destinadas a cubrir pérdidas o consolidar la
solidez patrimonial, sí puedan ser capitalizadas como la ley lo permite
expresamente. En cambio, como se apreciará al revisar el caso de la reserva que
se origina en el artículo 104 de la Ley General de Sociedades, su destino
específico exige que permanezca como tal.

La razón por la cual una reserva indisponible no debería ser capitalizada podría
inducir al error de asignar carácter de derecho real a la reserva -o a ciertos bienes
del activo inmovilizados y vinculados a la misma- el cual desaparecería en el
aumento de capital, al convertirse en el derecho quirografario de todos los
acreedores respecto del capital social. La realidad, es que la constitución de la
reserva indisponible solo obliga a la propia sociedad y a sus órganos sociales.
Estimamos que, por definición, la reserva indisponible siempre tiene su origen en
la ley, pues si su origen fuese el pacto, o el estatuto, sería reversible de acuerdo a
sus propias reglas. Como es evidente, estas consideraciones son totalmente
ajenas a la posibilidad de que la sociedad otorgue garantías reales vinculadas a su
actividad y a las reglas del Derecho concursa! para el caso de falencia. La
circunstancia de que sobrevengan pérdidas y que éstas sean de tal magnitud que
deban ser compensadas con todas las reservas de la sociedad, incluidas las
¡ndisponibles solo plantea un tema en relación a la prelación de su uso.

La parte final del artículo 233 que regula el régimen de las primas de capital
contiene una declaración bastante obvia que podría haberse suprimido. Señala
que: "Si se completa el límite máximo de la reserva legal con parte de laS primas
de capital, puede distribuirse el saldo de éstas". Es evidente que si se completa el
límite máximo de la reserva legal con cualquier recurso, las primas pueden
distribuirse.

El segundo caso de reservas legales en sentido lato está contenido en el artículo

104 de la Ley General de Sociedades, referido al supuesto en que la sociedad
adquiere sus propias acciones. El párrafo final de este artículo dispone que:
"Dichas acciones no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su
valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance".

Durante el lapso en que predominó la teoría clásica que identificó a la sociedad

como resultante del contrato social, resultaba un contrasentido que aquélla
pudiera adquirir sus propias acciones. En tales operaciones reprobadas se
apreciaba una situación peligrosa, tanto para accionistas como para acreedores.
La primera reacción fue prohibir estos actos. Posteriormente, las legislaciones
suspendieron los derechos políticos de las acciones en autocartera y finalmente,
como es nuestro caso, regularon cpn relativa amplitud, aun cuando no totalmente,
como se podrá apreciar, las medidas de cautela patrimonial que permiten controlar
los principales peligros de la denominada autocartera. Estos, desde la perspectiva
económica, consisten básicamente en la disminución de garantías al reducirse el
patrimonio neto con el precio pagado por las acciones, si no hay una reducción
formal del capital social.

La progresiva concepción de la sociedad ya no solamente como un contrato, sino

como una institución con intereses propios, ajenos a las de sus titulares, ha sido el
fundamento de la mayor elaboración de las actuales reglas que justifican y
gobiernan la autocartera. Se admite que la empresa de la cual es titular la
sociedad, es un ámbito en que confluyen intereses de socios, acreedores y de la
propia empresa, la cual tiene sus propios designios de crecimiento, estrategias de
competencia, políticas de control de riesgo y, en general, apreciaciones objetivas
sobre su desarrollo y singularidad. El énfasis, cada vez mayor, de independizar la
órbita de los intereses de los accionistas en la sociedad anónima, consistente en
la predictibilidad y optimización del dividendo como algo separado, respecto de
una administración y gestión a cargo de tecnócratas operando bajo reglas de buen
gobierno corporativo, es una política que está en línea con el objetivo de evitar los
conflictos de interés que en la realidad se pueden producir y con no poca
frecuencia se materializan entre la empresa y los socios. En algunos casos para
evitar estos conflictos, en otros para prevenir peligros externos, o para defender el
valor de las acciones temporalmente amenazadas o por coyunturas de grupo
empresarial, las sociedades se ven en la necesidad de adquirir sus propias
acciones. No es objeto de este trabajo revisar las distintas modalidades ni el
desarrollo puntual de los supuestos que sobre el particular contempla nuestra ley.

Desde la perspectiva de las reservas que sí nos atañe, el artículo 104 de la Ley
General de Sociedades señala que mientras las acciones se encuentren en poder
de la sociedad, su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance.
Esto significa que si la adquisición de las acciones se realiza para amortizarlas, no
hay lugar a la formación de la referida cuenta. Sin embargo, cuando no hay lugar a
la inmediata amortización, sí debe procederse a la formalización de la referida
cuenta. Si bien el caso prototípico es que la adquisición sea onerosa y realizada
con cargo a beneficios y reservas libres de la sociedad, en que no cabe duda que
la "cuenta especial del balance" es una reserva indisponible en el pasivo, que solo
será liberada cuando se enajenen las acciones, el texto general del artículo no
distingue y por lo tanto también resulta aplicable al caso en que la sociedad
adquiere gratuitamente sus propias acciones y no las amortiza, manteniéndolas en
el activo. Aquí no se produce una descapitalización potencial que podría perjudicar
a los acreedores como en el caso de la adquisición onerosa, que hace
indispensable la formación de la reserva indisponible. Sin embargo, creemos que
la ley también obliga a la formación de la cuenta, que por su naturaleza es una
reserva.

Como ya ha sido objeto de comentario previo, las reservas del artículo 104 son
indisponibles y por su naturaleza no pueden ser capitalizadas, sino luego de
haberse liberado por la enajenación de las acciones cuya adquisición las originó.
Hemos destacado previamente que, en nuestra opinión, la Ley General de
Sociedades no cubre íntegramente los riesgos derivados de la adqUiSición:' de las
propias acciones. Nos referimos al caso de la adquisición indirecta, que es el
supuesto en que la filial adquiere acciones emitidas por su sociedad dominante. El
artículo 105 de la Ley General de Sociedades trata este caso y le asigna
parcialmente el tratamiento que dispuso en el artículo 104 para la adquisición
directa, en cuanto restringe y deja en suspenso los derechos políticos de las
acciones involucradas. Sin embargo, a diferencia de otras legislaciones que
también imponen la obligación de constituir una reserva indisponible por el valor
de las acciones detentadas indirectamente, nuestra ley omite extender esta
solución. A nuestro juicio se trata de una medida conveniente y que debería
promulgarse en el futuro, pues el peligro de las sociedades imbricadas, sobre todo
en el caso de cadenas en que una o más filiales adquieren onerosamente las
acciones de la dominante, significan una real descapitalización, sin las
formalidades y garantías para los acreedores que son exigibles en las reducciones
de capital.

2. Las reservas convencionales .

Las reservas estatutarias son aquellas que con vocación de permanencia es!
ablece como un mandato el Estatuto Social. La doctrina las clasifica de muy
diversa manera según su finalidad. De modo general puede observarse que la
f.oalidad esencial de las mismas es el fortalecimiento de la empresa, persiguiendo
su estabilidad, compensando riesgos o pérdidas y la futura expansión. crecimiento
y desarrollo.

Al margen de dichas finalidades que podríamos identificar con el desarrollO social,

existen otros supuestos en que el destino de las reservas atiende más bien al
interés de los socios, como es el caso de las reservas que persiguen la
estabilización de los dividendos. O más específicamente, cuando las reservas han
sido establecidas en el Estatuto para respaldo o beneficio de una determinada
clase de acciones.

La dotación de las reservas, como se ha venido señalando en este trabajo siempre

se realiza con cargo a beneficios obtenidos por la sociedad. Por lo tanto, para ello
deben observarse las reglas sobre la aplicación de los beneficios que contempla la
Ley General de Sociedades. En otras palabras, la circunstancia de que el Estatuto
ordene la detracción y retención de ciertas reservas no les asigna una
preeminencia total sobre los restantes posibles destinos de las utilidades.

Si no hubiera reserva legal, sino pérdidas acumuladas, el destino prioritario de las

utilidades es cubrir tales pérdidas. Si no existen pérdidas de ejercicios anteriores,
la utilidad debe destinarse en primer lugar a la formación de la reserva legal y en
nuestra opinión a la dotación de las restantes reservas obligatorias, como es el
caso de la reserva vinculada a la autocartera o las que pudieran establecer las
leyes sectoriales, como es el caso de las reservas técnicas ordenadas por la
legislación de banca y seguros. Luego, deberían detraerse las reservas
convencionales a las que nos venimos refiriendo, comenzando por las
estatutarias, que la junta general tiene que respetar mientras no modifique el
Estatuto Social para suprimirlas.

Antes de continuar con las otras modalidades de reservas convencionales,

conviene destacar el eventual conflicto de intereses que, hemos anticipado, puede
suscitarse al definir el destino de la utilidad anual. Esta situación, si bien se puede
producir con mayor intensidad en relación con la detracción de las reservas
estatutarias, también ocurre con las restantes reservas convencionales, como se
podrá apreciar.

En efecto, la formación de tales reservas puede significar la disminución o

postergación de legítimos intereses de accionistas y de terceros al reparto del
beneficio anual. El mayor, pero no único conflicto de interés, se produce respecto
de los accionistas minoritarios, cuya legítima expectativa podría frustrarse si la
sociedad decidiera no repartir utilidades en actitud de extrema cautela o
prudencia. La Ley General de Sociedades regula, en previsión a eventuales
abusos, la institución del dividendo obligatorio en su artículo 231, que Puede ser
exigido por accionistas que representen cuando menos el 20% del capital suscrito
con derecho a voto. Según la norma aquí comentada, la obligatoriedad de
distribuir dividendos es en efectivo "(...) por un monto igual a la mitadde la utilidad
distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la
reserva legal (...)". Según lo hemos venido expresando, la utiIidad distribuible solo
se puede determinar luego de la verificación de aquella porción que tiene destino
preestablecido. En ello, incluimos las reservas legales y aquellas obligatorias para
la sociedad, derivadas del pacto, como es el caso de las estatutarias. También
consideramos que pertenecen a esta categoría, las reservas que sin ser
estatutarias, han sido establecidas o pactadas en virtud de convenios inscritos
ante la sociedad, entre socios o entre éstos y terceros según el artículo 8 de la Ley
General de Sociedades, por cuanto tales convenios "son válidos ante la sociedad
y le son exigibles en todo cuanto Le sea concerniente (...)".

Como ya se adelantó, el conflicto de intereses al precisar la utilidad distribuible

involucra a accionistas y terceros. Así, los beneficios de fundador reconocidos en
el artículo 72, los títulos de participación transferibles a que se refiere el artículo
104, así como las retribuciones vía participación en las utilidades al Directorio
reguladas en el artículo 166 utilizan en común el concepto de utilidades
distribuibles y en este último caso el de "utilidades líquidas después de la
detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio". No es el propósito de
este trabajo abordar las reglas de prelación o de concurrencia sobre la misma
base relativa al reparto, aplicables a estas hipótesis o a otros, tales como el caso
de los dividendos preferenciales. Sin embargo, queda claro que el cálculo y
detracción de las reservas obligatorias puede originar los conflictos de intereses
que se han referido.

Otro aspecto a considerar respecto de las reservas estatutarias y de las que tienen
su origen en los convenios celebrados al amparo del artículo 8 de la ley, es la
posibilidad de su capitalización. Como ya lo hemos comentado al tratar de las
reservas indisponibles, si se trata de reservas creadas con una finalidad
específica, en interés de la sociedad, los socios o terceros, deberá procederse
según el caso a desafectar previamente la reserva, mediante la, modificación
estatutaria -en su caso con aprobación de la clase de acciones afectada- o
mediante la modificación del convenio, como requisito indispensable para
proceder luego a la capitalización de su importe.

Finalmente, dentro de las reservas convencionales se reconoce a las reservas

voluntarias, que típicamente son aquellas que la junta general acuerda con
carácter facultativo y que responden a las más concretas necesidades económico-
financieras de la empresa. Al igual que en los casos anteriores, su ofT11ación
puede dar origen a posibles abusos en perjuicio de los titulares de derechOS al
dividendo y a participaciones sobre beneficios distribuibles. También al igual que
las reservas voluntarias pueden ser capitalizadas, previa deciSión de la junta
general sobre su desafectación como reservas.

3. Las reservas ocultas

El activo del Balance de la sociedad refleja los valores de adquisición de los

bienes, que en la mayoría de los casos están constituidos por bienes tangibles que
integran el activo fijo y el activo negociable. El intangible también se contabiliza
cuando la sociedad lo adquiere, al comprar, por ejemplo, una marca. Sin embargo,
existe otra categoría de intangibles sin expresión contable, que no provienen de
una operación singular de adquisición y que constituyen indudable patrimonio de
la sociedad y se reflejan en el valor real de las acciones, tales como la imagen
empre?~JLal, el,know how é!!c~mulado como credencial esencial para acceder a
ciertos negocios, la'calidad de su personal, valores que se tienen en consideración
en las fusiones y adquisiciones empresariales. A su vez, existen otros valores que
tampoco están contabilizados y que corresponden a los diferenciales entre el valor
contable y el valor real de sus activos. Así, un activo fijo que desde el punto de
vista de las reglas del arte de la valorización figure con depreciaciones excesivas,
tendrá un valor neto real superior a su valor contable y, viceversa, si la
contabilidad ha registrado depreciaciones diminutas con relación a su real estado,
estará infravalorado respecto de su registro contable. En el primer caso hay un
intangible oculto, que representa un mayor valor para la sociedad; mientras que en
el caso inverso hay una pérdida no aparente.

Para la materia que venimos desarrollando interesa el primer caso, es decir, el del
valor oculto positivo, también denominado como reservas ocultas de la sociedad.
Ellas, al igual que las reservas aparentes contribuyen al fortalecimiento de la
sociedad, pero carecen por cierto de atribución a una finalidad futura específica.
Simplemente, mientras se mantienen, participan de hecho de las características
generales de fuente de financiamiento interno de la sociedad; en especial cuando
los bienes del activo que las respaldan sirven de garantía o cobertura para las
operaciones sociales.
El mantenimiento de reservas ocultas plantea asimismo una diferencia importante
respecto de las reservas formales o visibles en cuanto a su origen.

Como se ha señalado, la decisión de formar reservas es una atribución de la junta

general. Ello no siempre ocurre en el caso de las reservas ocultas, pues si bien es
atribución de la junta general aprobar la revalorización del activo,lo que implicaría
hacer valorar la reserva oculta, no puede decirse lo mismo respecto de su
formación. Ésta puede provenir y en muchos casos así ocurre efectivamente por
decisiones de la administración, al adquirir, por ejemplo, bienes de ocasión que
ingresan infravalorados respecto de su valor real de mercado; o viceversa, al
registrar pasivos contingentes excesivos, que en realidad se sabe nunca serán
exigidos por el monto contabilizado. Existe una línea que puede ser sutil en
algunos casos para diferenciar reservas ocultas que han sido ilícitamente creadas
por los Administradores para disponer de mayores recursos, a espaldas de la junta
general, de otros supuestos de infravaloración del activo o sobrevaloración del
pasivo, que no provienen de prácticas ¡lícitas o no reveladas a la junta general. En
todo caso, la auditoría intema y externa tienen en esta materia una función
importante para poner en evidencia eventuales reservas ocultas.

A su vez, las reservas ocultas tienen frecuentemente su origen en situaciones

externas a la sociedad, como ocurre con la devaluación monetaria o los cambios
en el mercado. Así, un activo fijo contabilizado en soles antes de los procesos de
devaluación que se han dado frecuentemente en el país, necesitaba ser sometido
a revalorización, para que la contabilidad lo reconociera en su mismo valor real.
Anteriormente existían para ese efecto en el país leyes especiales de revaluación
de los activos, de aplicación obligatoria, hoy sustituidas por el vigente sistema de
ajuste integral a la inflación. Mediante esta revalorización el activo se incrementa
solo nominalmente, para recuperar el efecto de la devaluación de la moneda. La
consecuencia contable de ello es la automática creación en el pasivo de un valor
equivalente y por lo tanto de la misma naturaleza. Es un beneficio puramente
nominal, que no proviene de una operación comercial y por ello se le denomina en
la doctrina como una plusvalía de revalorización. Al ser un beneficio nominal y no
real, no puede ser distribuido como dividendo.

Otro caso de reserva oculta con origen externo a la sociedad se presenta, como
se adelantó, por razones del mercado. Ese sería el supuesto de la propiedad
inmobiliaria de la sociedad, constituida por una casa hacienda, que deviene en
esta isla rústica rodeada por urbanizaciones. El incremento de valor que
permanecía oculto en la contabilidad representa ciertamente una reserva oculta.

La Ley General de Sociedades permite la revalorización voluntaria, que

perfectamente podría aplicarse a este ejemplo. Para ello, exige en su artículo 228
que la revalorización (se realice) previa "comprobación pericial". Al igual que en la
plusvalía nominal, hay revalorización. La diferencia, es que en este caso, hay un
efectivo incremento de valor comprobado por la pericia aún no realizado
efectivamente, lo que solo ocurrirá en el momento de la venta de la casa hacienda.
Por ello, al convertirse la reserva oculta en valor real, la contabilidad deberá
reflejar la reserva correspondiente en el pasivo, pero, a su vez ésta solo será
distribuible, si se vende el correspondiente activo.