UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BAJA CALIFORNIA

FACULTAD DE DERECHO

COORDINACIÓN DE POSGRADO

MAESTRIA EN CIENCIAS JURÍDICAS CON ÉNFASIS

CONSTITUCIONAL

ENSAYO

TEMA: “LA RENUNCIA DE TRATAMIENTOS

MEDICOS EN MENORES”

MATERIA: DEONTOLOGÍA JURÍDICA.

MAESTRA: DR. PABLO LATORRE.

ALUMNO: ELÍAS MERAZ BARAJAS.

28 de noviembre de 2017.
INTRODUCCIÓN.

En el presente trabajo tiene como finalidad ofrecer una opinión particular sobre un
conflicto que surgió a raíz de las sentencias 196/1996, de fecha 20 de noviembre
de 1996, emitida por la Audiencia Provincial de Huesca, España, y la sentencia
emitida por el Tribunal Supremo español, de fecha 26 de junio de 1997, relacionadas
con la renuncia a tratamientos médicos en menores, con base en creencias
religiosas y la objeción de conciencia, frente al derecho a la vida garantizados por
la Constitución española.

Este tipo de conflictos, que surge como una antinomia por enfrentar a dos principios
constitucionales entre sí, también ha sido denominado como “colisión de derechos”,
al respecto, el Dr. Jorge Baquerizo Muniche1, ha señalado que:

“Tradicionalmente, los conflictos normativos se han resuelto mediante la

aplicación de los clásicos criterios de solución de antinomias: jerarquía,
cronología y especialidad. Pero ¿qué ocurre cuando las normas en colisión
pertenecen al mismo cuerpo normativo -por ejemplo, la Constitución-? Este es el
caso de las llamadas antinomias en concreto que se observan en la plataforma
de aplicación de los derechos fundamentales, cuyo sistema no se compadece
con la jerarquización abstracta de aquellos. Obligados a abandonar un
razonamiento subjuntivo, en el presente trabajo se plantean las bases teóricas
del problema, para posteriormente trazar los principales caracteres del test de
proporcionalidad o juicio de ponderación, técnica que se viene erigiendo en las
jurisdicciones constitucionales como la más depurada forma de resolver la
mentada cuestión en favor de la razonabilidad jurídica”.

En el caso concreto que nos ocupa, la colisión se presenta entre el derecho que
tienen las personas a profesar determinada creencia religiosa vs la calidad de
garantes respecto a su responsabilidad con los hijos, en aquellos casos donde está
en juego la vida de aquellos, como es el caso que nos ocupa.

1 Profesor invitado de Lógica Jurídica y de Derecho Administrativo en la Universidad Católica de

Santiago de Guayaquil. Director de la Clínica Jurídica de Interés Público de la misma Universidad.
Ha realizado cursos de postgrado en Derecho Constitucional y Análisis Económico del Derecho en
la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Asimismo, es Especialista en Argumentación Jurídica
por la Universidad de Alicante (España).

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En el caso de estudio que abordaremos, nos encontramos en presencia de dos
opiniones judiciales con imperio, que a la postre resultarán contradictorias, ya que
se hace una interpretación distinta en cada una de ellas. Por una parte,
encontraremos una sentencia absolutoria por falta de encuadramientos de la
conducta en el tipo penal y por la otra, que revoca la anterior, condenando a los
acusados por el delito de homicidio en la modalidad de comisión por omisión,
basada en una ponderación de derechos hecha por el Tribunal Supremo, al
interpretar que existe colisión de derechos humanos, particularmente entre el
derecho a la vida y el derecho a la libertad de conciencia y de religión.

Por tanto, al igual que en el primer trabajo entregado, intentaremos emitir una
opinión con base en los elementos aportados en el artículo de análisis y la
experiencia adquirida a lo largo de nuestra vida profesional, sin que se tome como
una postura a la que no cabe cuestionamiento alguno, sino como una opinión
basada en lo que consideramos debería prevalecer, como señalamos, desde
nuestro particular punto de vista.

I. ANTECEDENTES.

Como antecedentes del problema que se nos plantea, tenemos los siguientes:

a) Sentencia 196/1996, de 20 de noviembre de la Audiencia Provincial de

Huesca, en la causa 2/95, rollo 48, del año 1995, procedente del juzgado de
Instrucción de Fraga, seguida por el procedimiento ordinario, por presunto
delito de parricidio, en contra de los acusados PAT y LVR.

b) Sentencia de 27 de junio de 1997, del Tribunal Supremo en la que se estima

el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en la causa seguida contra los
acusados PAT y LVR.

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 II. PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES.

A.- Sentencia 196/1996, de 20 de noviembre de la Audiencia Provincial de Huesca.

En dicha sentencia, la Audiencia Provincial absolvió a los acusados PAT y LVR,
concluyendo que no existe delito, por tanto, tampoco debía pronunciarse sobre los
autores del mismo y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1) Hechos en los que se funda la sentencia.

Por parte de los acusados y sus defensores, hacen una narración de los hechos
sucedidos respecto a la salud del menor N que a la postre perdería la vida y
circunstancia por la cual sus padres fueron llevados a juicio, donde se buscaba
responsabilizarlos penalmente por el delito de parricidio, según consta en
antecedentes.

En resumen, el menor N sufrió un accidente en su bicicleta, el cual aparentemente

no le había causado daño alguno, sin embargo, a los tres días del percance, sus
padres se dieron cuenta que empezó a sangrar por la nariz y la hemorragia no cedía,
por lo que lo llevaron a un hospital.

Ya en el hospital, los médicos les dicen a sus padres que el menor requiere de una
transfusión sanguínea a fin de proteger su vida, ya que, al parecer, tenía una
enfermedad relacionada con Leucemia, sin conocer el tipo y grado, ya que hasta el
momento no se había podido llevar a cabo el estudio necesario, pero lo que era
indispensable, era la transfusión sanguínea urgente.

Ante tal circunstancia, los padres se negaron en virtud de que su religión no se los
permitía, y que buscaran un tratamiento alternativo que ayudara a su hijo a
recuperar su salud, a lo que los médicos les dijeron a sus padres que no existía tal
tratamiento alternativo.
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A pesar de lo informado por los médicos, los padres se negaron a la transfusión, por
lo que pidieron autorización a un juez, quien autorizo la transfusión si era
imprescindible para salvarle la vida, decisión que los padres no atacaron, al
contrario, dejaron que se llevará a cabo lo autorizado por el juez. Al proceder los
médicos a realizar la transfusión, el menor, consciente de lo que estaba pasando,
se negó a realizársela e incluso, cayendo en un auténtico terror, por lo que los
médicos decidieron no realizar la transfusión, ya que, de hacerlo, el menor podría
morir a causa de un derrame cerebral por la condición de temor en que se
encontraba y su reacción agitada y violenta. Ante tal situación, los médicos pidieron
a los padres que hablaran con el menor para que se tranquilizara y poder hacer la
transfusión, a lo cual lo padres se negaron bajo el argumento de que su religión no
lo permitía.

El hospital al ser exigido por los padres el alta del menor, accedieron y entregaron
el alta médica y se llevaron al menor a su casa, luego que se dieron cuenta que
empeoraba, lo trasladaron a diversos hospitales en busca de un tratamiento
alternativo, ya que para ellos la transfusión no era opción. Cabe señalar que los
otros hospitales no solicitaron autorización al juez alguno para intervenir al menor,
por lo que finalmente el niño muere, razón por la que son acusados por el Ministerio
Fiscal por parricidio.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, relata a su modo los hechos

enjuiciados, defendiendo que eran constitutivos de delito de homicidio por omisión,
previsto y penado por el Código Penal español. Señaló a su vez, que son
responsables en concepto de tutores. Además, señaló que concurrieron
circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal: la atenuante de obrar
por estímulos tan poderosos que producen obcecación y la agravante de
parentesco.

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Sin embargo, la defensa mantuvo su posición de que los hechos no eran
constitutivos de delito alguno, solicitando la absolución de los acusados, como a la
postre se dio.

2) Fundamento de derecho de la sentencia.

Se argumentó la violación al artículo 16 de la Constitución española, que consagra

el derecho a la vida. A lo que la Audiencia Provincial de Huesca, manifestó que no
se desprende de los hechos que los acusados hayan matado a su hijo, por lo que
deberían responder por el delito de homicidio por omisión como pedía la fiscalía.
Por tanto, no se da el encuadramiento de la conducta con respecto al artículo 11 del
Código Penal. Señalándose en si bien, en principio los padres son garantes, pues
tienen la obligación legal de velar por su hijo, en el caso concreto hicieron lo posible
por ayudarlo, al grado de no oponerse a la autorización del juez para que se llevara
a cabo la transfusión y sumado el hecho de que buscaron un tratamiento alternativo
para atender a su hijo.

Por otra parte, habría que considerar que el menor al negarse a recibir la
transfusión, también hacia uso de su derecho a la libertad ideológica, conciencia y
religión, protegido por la Constitución.

B.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 1997, mediante la cual
resolvió el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en contra del fallo de la
Audiencia Provincial de Huesca, modificando el fallo y condenando a los acusados.

En esta sentencia, el recurso que se analiza, se invoca la falta de aplicación del

artículo 11 y 118 del Código Penal español vigente.

El Ministerio Fiscal fundo su recurso en los siguientes argumentos:

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1.- El consentimiento del menor carece de relevancia jurídica, para aceptar o
rechazar un tratamiento médico, correspondiendo a los padres dicha facultad,
tutores o guardadores de hecho.
2.- Los padres, en todo momento tuvieron el dominio del hecho.
3.- Al no permitir que fuera prestada la asistencia médica al menor, realizaron la
conducta prevista en el artículo 118 del CP, homicidio en la modalidad de comisión
por omisión.
4.- La sentencia se fundó en la creencia religiosa de los acusados contrarias al
tratamiento médico.
5.- La vulneración del derecho a la vida no puede justificarse jurídicamente por la
invocación del también derecho a la libertad religiosa, que solo podrá tener un valor
modificativo-atenuativo de la responsabilidad criminal contraída.

Por su parte la defensa argumento:

1.- Que el Ministerio Fiscal no respeta escrupulosamente los hechos de la sentencia

y niega que los acusados impidieran que se atendiera medicamente a su hijo, ya
que acataron la decisión del juez que ordenó la transfusión, y no hicieron nada para
que dicha resolución no se ejecutara.
2.- Niegan que los acusados tuvieran en todo momento dominio pleno del hecho,
ya que en la sentencia se señaló que los acusados, una vez dada la orden por el
juez, quedaron al margen de todo acto posterior.
3.- Que sus representados son ajenos respecto del resultado de muerte.
4.- Falta el elemento fáctico para fundamentar el nexo causal, dolo eventual, la
posición de garante y la relevancia del consentimiento del menor, ya que no existe
comportamiento relevante por parte de los representados.
5.- Que la sentencia recurrida, no se aparta de la doctrina jurisprudencial de los
Tribunales Constitucional y Supremo.

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El Tribunal Supremo, antes de entrar al análisis de la concurrencia de los elementos
del tipo objetivo y subjetivo del homicidio, en la modalidad de comisión por omisión,
hace lagunas consideraciones previas, relativas al derecho a la religión.

Primeramente, hace alusión a la prohibición que tienen los Testigos de Jehová para
realizarse trasfusiones sanguíneas, ya que es contraria a ciertos Libros Sagrados,
señalando que esa objeción de conciencia a dicho tratamiento médico ha suscitado
serias cuestiones en el ámbito jurídico, particularmente en el penal.

Por otra parte, el tribunal Supremo señaló que conforme el artículo 14 de la

Constitución, todos son iguales ante la ley, cual quiera que sea su religión. Como
podemos observar, a partir de aquí, el Tribunal Supremo comenzó a dirigir su
resultado, hacía una condena inevitable de los acusados, ya que como se
desprende del artículo 14, no se da ningún privilegio a persona alguna,
garantizándose la igualdad de todos ante la ley, a pesar de la libertad ideológica y
religiosa consagradas en los artículos 16.1 y el 10.2 de la propia Constitución.

Así mismo, el Tribunal Supremo analiza la Declaración Universal de los Derechos

del Humanos y el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, en los que se establece
que todos tenemos derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión, pero con las limitaciones prescritas en la ley. Otro argumento hacia la
condena, ya que el Tribunal Supremo interpreta que la libertad de conciencia y
religiosa no se garantiza de forma absoluta e incondicional, y, en caso de conflicto
o colisión, pueden estar limitados por otros derechos constitucionalmente
protegidos, especialmente cuando los que resultan afectados son los derechos de
otras personas.

Por tanto, el Tribunal Supremo resuelve la controversia mediante una ponderación

de derechos.

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Finalmente, concluye que los padres del menor que se encontraban en ejercicio de
la patria potestad, estaban en posición de garantes de la salud de su hijo,
correspondiéndoles el deber moral y legal de hacer todo lo que fuere preciso para
hacer efectivo dicho deber, evitando cualquier cosa que pusiera en peligro la vida
de su hijo. La posición de garante de los padres, no se ve afectada por el hecho de
que el hijo, miembro de la misma confesión religiosa, también se opusiera a la
transfusión de sangre.

Señaló que los acusados tuvieron pleno conocimiento de la situación que generaba
su deber de actuar, por tanto, su conducta la encuadro como dolo eventual en la
comisión del delito de homicidio en la modalidad de comisión por omisión,
condenándolos a prisión, con la pena mínima ya que consideró atenuantes la
angustia por la que pasaron y que desde luego no querían la muerte de su hijo, in
embargo se actualizaron los elementos subjetivos y objetivos del delito de homicidio
en la modalidad de comisión por omisión. No sin incluir en la sentencia, una posición
favorable de un indulto parcial, en caso de que fuere solicitado por los acusados.

CONCLUSIÓN.

Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que los derechos fundamentales son
aquellos inherentes al ser humano, pertenecen a toda persona en razón a su
dignidad humana. Por tanto, cuando exista la necesidad de protegerlos,
corresponde al Estado la realización de todas aquellas acciones tendentes a
promover, respetar, proteger y garantizarlos, así lo establece nuestra carta Magna
en su artículo 1° párrafo tercero:

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación

de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad
y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que
establezca la ley.

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Ahora bien, desde mi particular punto de vista, la Audiencia Provincial de Huesca,
en su sentencia emite un fallo basado en el positivismo jurídico, es decir, hace
justicia partiendo de la norma misma, haciendo una subsunción de la conducta de
los acusados respecto al delito por el que se les acusó, llegando a la conclusión que
no se daban los elementos objetivos y subjetivos del homicidio en la modalidad de
comisión por omisión, en virtud de que los acusados no tenían la calidad de garantes
al momento de producirse el evento trágico, ya que se había mantenido al margen,
una vez que el juez había autorizado la transfusión de sangre a su hijo, e incluso,
no trataron de evitar que la orden se cumpliera.

Por otra parte, la Audiencia provincial de Huesca, reconoció el derecho de los

acusados a su libertad de conciencia y religiosa, por tanto, no se les podía obligar
a actuar de determinada manera, es decir, a buscar por cualquier medio, incluso por
la fuerza, a realizarle a su hijo la transfusión sanguínea, no obstante ello, la
Audiencia Provincial tomo como acción positiva la búsqueda que un tratamiento
alternativo para atender a su hijo, aunque tal alternativa no existía, según los
médicos tratantes.

Para la Audiencia Provincial de Huesca, no estábamos ante una colisión de

derechos, por tanto, no había la necesidad de una ponderación, sino de una
resolución apegada a la norma jurídica, lo que hizo en ultima instancia, desde su
criterio jurídico y considerando las normas constitucionales e internacionales que
protegen el derecho a la libertad de conciencia y religiosa.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, revoca la resolución de la Audiencia Provincial

de Huesca, reconociendo la necesidad de ponderación entre derechos, como el
derecho a la vida y el derecho a la libertad de conciencia y religiosa, ambos todos
consagrados en la Constitución española. Ahora bien, desde una perspectiva
humanista, considero que efectivamente, la vida es uno de los valores máximos que
tenemos, sin embargo, estamos en presencia de diversos derechos humanos, que,
de acuerdo con algunos tratadistas, los derechos humanos no están en una escala

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de menor a mayor o viceversa, sino en una posición horizontal, es decir, todos
tienen la misma importancia respecto al ciudadano y respecto a la obligación de
respetar y garantizar, como obligación del estado.

El Tribunal Supremo, reconoce la necesidad de resolver con base en una

ponderación de derechos al considerar la existencia, como hemos señalado, de
colisión de derechos, por tanto, considero tomó una postura que podemos englobar
en la nueva teoría constitucional denominada “neoconstitucionalismo”, que tiene su
origen en el positivismo jurídico, pero que con la incorporación de los derechos
fundamentales a su cuerpo normativo, la propia constitución se vuelve norma
jurídica de aplicación directa, lo que desde mi perspectiva realiza el Tribunal
Supremo.

Consideramos que no es una tarea fácil el ejercicio de ponderación, sobre todo

cuando estamos en presencia de derechos fundamentales consagrados en la
Constitución, así nos lo hace patente el Dr. Jorge Baquerizo Muniche:

“En su mayoría, los casos de tensión entre derechos son casos difíciles, cuya
resolución supone una alta dosis de discreción judicial. No obstante, aunque la
discreción suponga la ausencia de una respuesta jurídica unívoca para la
resolución de un determinado supuesto, la ponderación se sujeta a estándares
de racionalidad y justicia a la luz de los cuales se aprecian y sopesan las
consecuencias de la elección. La técnica ponderativa supone, pues, un loable
esfuerzo de racionalización de las operaciones de interpretación constitucional,
y ello con independencia de que pensemos que es capaz de conducir a la
anhelada unidad de solución correcta o que, más escépticamente, consideremos
que siempre queda algún hueco para el decisionismo y la discrecionalidad”.

Ahora bien, el tribunal Supremo considera que la colisión de derechos se produce

entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad de conciencia y libertad religiosa,
considerando a estos últimos, como libertades no ilimitadas, sino que debe
considerarse que en su ejercicio no se vulneren otros derechos, con lo cual, dichas
libertades deben restringirse en beneficio de esos otros derechos vulnerados, como
en el caso concreto, el derecho a la vida y la obligación de los padres de procurar
por cualquier medio, proteger la vida de su hijo.
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La sentencia del Tribunal Supremo, es clara al condenar a los acusados, sin
embargo, aplica una sentencia menor, considerando que existían circunstancias
atenuantes en los actores, ya que bajo ningún motivo buscaron la muerte de su hijo,
pero tampoco hicieron nada por obligar a su hijo a someterse a la transfusión que
pudo salvarle la vida.

Desde el punto de vista del positivismo jurídico, el Tribunal Supremo interpreto la

norma y realizo la subsunción de la conducta del sujeto, pero otorgó un valor
supremo al derecho a la vida, ya que, sin ella, el ejercicio de los demás derechos
sería imposible.

Desde el utilitarismo, el Tribunal Supremo condeno a los acusados, como un

ejemplo para la sociedad, es decir, se impuso una sanción sacrificando a los padres,
como un mal menor que a la postre beneficiará a toda la sociedad, ya que el
mensaje que se envía es claro, los padres, sin importar su conciencia y religión,
están obligados a velar por sus hijos y a hacer todo aquello que este en sus manos
por su bienestar, al grado de que en el caso de que peligre su vida y no hagan algo
para evitarlo, serán responsables por ello.

Por otra parte, la condena fue la menor posible e incluso, apoyaron la posibilidad de
un indulto parcial, lo cual indica un comportamiento bipolar por parte del Tribunal
Supremo, es decir, bipolar en el sentido de tomar una decisión condenatoria, pero
dejar en manos del ejecutivo la posibilidad de liberarlos, lo cual se advierte como un
reconocimiento de las libertades del ser humano y que la actuación de los mismos,
se corresponde con una moral particular y el respeto a sus creencias.

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FUENTES.

1.- Baquerizo Muniche, Jorge. Colisión de Derechos Fundamentales y Juicio de

Ponderación, extraído de: http://www.revistajuridicaonline.com/wp-
content/uploads/2009/07/1-colision-derechos.pdf
2.- Constitución española de 1995.
3.- Sentencia 196/1996, de 20 de noviembre de la Audiencia Provincial de Huesca.
4.- Sentencia de 27 de junio de 1997, del Tribunal Supremo español.

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