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Dinámica de la garantía común

Dinámica de la garantía común Derecho privado II

Derecho privado II

Dinámica de la garantía común Derecho de retención Definición. Justificación El derecho de retención es otra

Dinámica de la garantía común

Derecho de retención

Definición. Justificación

El derecho de retención es otra de las facultades que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor, integrante de la tutela conservatoria de su crédito, y también se lo ubica como una medida de compulsión.

Si bien no se encuentra definido en el Código, y lo conceptualizamos como: la facultad conferida al acreedor para rehusar la entrega de la cosa que tiene en su poder en virtud de un crédito nacido por esa misma cosa, a los fines de garantizarse el cobro del mismo” (Brandalise, Garzino, Monjo, Robledo, 2008, p. 4). Ej.: el tallerista que conserva en su poder el automotor arreglado hasta que se le pague el valor de las reparaciones; el locatario que no restituye el inmueble hasta que el locador abone las mejoras necesarias realizadas.

El instituto se encuentra regulado en Código en el Libro Sexto: “Disposiciones comunes a los derechos personales y reales”, Título III: “Derecho de retención”, en los arts.2587 a 2593 en el que se consagran todas las reglas sobre esta facultad, y cabe destacar que se eliminar los casos particulares de ejercicio uqe preveía en diversos supuestos el Código Civil.

El art. 2587 reza: “Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa. ()52 .

Las funciones que cumple el derecho de retención son dos:

Medio de garantía: para el acreedor que puede retener la cosa hasta que se le pague lo que se le debe por ella;

Medio de compulsión y constreñimiento indirecto para que el deudor cumpla, pues hasta que no lo haga no tendrá la cosa.

Condiciones de ejercicio

52 Art. 2.587. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Todo acreedor podrá ejercer el derecho de retención siempre que se den sus condiciones de ejercicio:

1.

Tenencia

de

una

cosa:

ajena

como

regla

general,

aunque

excepcionalmente puede ser propia. La tenencia debe ser de una cosa (art. 16), cuya tenencia esté en el comercio (Leiva Fernández, 2012), y

siempre que deba restituirse y pueda ser embargable (art. 2588).

Es importante tener presente que la facultad sólo la tiene quien obtiene la detentación de la cosa por medios lícitos, es decir, se requiere buena fe en el comienzo de la tenencia de la cosa; y carece de ella quien la recibe por una relación contractual a título gratuito, salvo que sea en interés del otro contratante53 .

  • 2. Existencia de un crédito contra el acreedor a la restitución: debe ser cierto y exigible. El acreedor que pretende su ejercicio debe alegar y probar la existencia del crédito, que se encuentra insatisfecho y que guarda conexión con la cosa.

  • 3. Conexión del crédito con la cosa: es preciso que el crédito se haya generado en virtud de la cosa. Ej.: gastos de mantenimiento, reparación, mejoras, etc. Leiva Fernández (2012) señala que el nuevo código remite a una conexidad objetiva relativizada porque el crédito puede estar vinculado no sólo con la cosa, sino también con la tenencia de la cosa (Ej.: por daños causados por la cosa).

Por su parte, el art. 2589 aclara que el ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor.

Caracteres

Legal: El derecho de retención nace de la ley, la cual establece sus condiciones de ejercicio.

Accesorio: depende del crédito que está garantizando, es decir que, extinguida la obligación principal, este derecho desaparece.

Facultativo: el acreedor no está obligado a ejercerlo.

No subsidiario: su ejercicio es indiferente de que el acreedor posea o no otras vías de reclamo.

53 Art. 2.587. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Indivisible: el pago parcial no importa la extinción parcial de este derecho, y el acreedor puede conservar la cosa retenida. Así lo establece el art. 2592: “se ejerce sobre la totalidad de la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor” 54 .

Transmisible: Su transmisibilidad opera tanto por acto entre vivos como mortis causa. Expresamente, el art 2592 dispone que la facultad se transmite con el crédito al cual accede55 , lo que se fundamenta en el hecho de ser accesoria a él.

Sustituible: el juez puede autorizar que la cosa objeto del derecho de retención sea sustituida por una garantía suficiente (art. 2589).

En general, se ejerce judicialmente por vía de excepción, aunque nada obsta que pueda ser como acción

Derechos y obligaciones del retenedor

El Código estipula expresamente los derechos del retenedor en el art. 2590:

  • 1. Ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida56 . En estas últimas, se incluyen las acciones posesorias para recuperar la tenencia y repeler cualquier pretensión de entrega del deudor o de terceros.

  • 2. Percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con resultado negativo57 . Es una consecuencia del deber de conservación de la cosa, y un derecho a recuperar los gastos que le ocasiona la tenencia.

  • 3. Finalmente:

Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo. Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar

  • 54 Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 55 Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 56 Art. 2.590. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 57 Art. 2.590. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

su producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital58 .

Se trata de una opción que tiene el acreedor cuando la cosa produce frutos.

Por su parte, las obligaciones del retenedor están consagradas en el art. 2591:

  • 1. No usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se pueden determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos59 . El Código Civil prohibía terminantemente el uso de la cosa, el que causaba la extinción del derecho, sin embargo, ahora se permite que por acuerdo de partes se autorice al acreedor retenedor a usar la cosa, lo que ha sido criticado por la doctrina 60 .

  • 2. Conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor61 , pues este es el propietario de la cosa. Si no cumple con este deber, será responsable por los daños y/o destrucción de la cosa;

  • 3. Restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en concepto de frutos62 .

Derechos y deberes del deudor propietario de la cosa

Si bien el Código no consagra expresamente los derechos y deberes del deudor, la doctrina se ocupó de estipularlos y pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Derechos:

  • 1. A ejercer el derecho de propiedad sobre la cosa.

  • 2. A la restitución de la cosa.

  • 58 Art. 2.590. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 59 Art. 2.591. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 60 Leiva Fernández (2012), especialista en el tema, sostiene que las partes pueden acordarlo y como pacto sería válido, pero dejaría de ser retención, pues desnaturalizaría la facultad del instituto esencialmente legal, acercándola a la prenda o a la anticresis según se trate de cosa mueble o inmueble. La retención regular o pura retención prohíbe el uso de la cosa retenida. Si las partes acuerdan lo contrario, deja de ser un supuesto de retención.

  • 61 Art. 2.591. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 62 Art. 2.591. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

3.

A oponerse al resurgimiento de la retención en caso de restitución o abandono voluntario del retenedor.

B) Deberes del deudor:

  • 1. Cumplir con la deuda que generó la retención.

  • 2. Abstenerse de turbar la retención.

  • 3. Indemnizar al retenedor por los gastos de conservación y mejoras necesarias y los originados por el depósito.

Efectos del derecho de retención

Están previstos en el art. 2592 del Código, algunos de los cuales ya han sido analizados en puntos anteriores:

  • a. se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor63 . Carácter indivisible de la retención.

  • b. se transmite con el crédito al cual accede64 . Es transmisible.

  • c. no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito65 . El deudor puede vender la cosa, por ejemplo, pero deberá hacer saber al adquierente que no podrá entregarla porque es objeto del derecho de retención, hasta que no pague el crédito.

  • d. no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente66 . Aquí se regula la relación entre el acreedor retenedor y el resto de los acreedores del deudor, por ejemplo, uno que tenga una prenda sobre el automotor retenido, quien puede válidamente hacer subastar el bien asiento de su privilegio, pero el retenedor también tiene privilegio, tal como se analizará luego.

  • 63 El destacado nos pertenece. Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 64 Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 65 Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 66 Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • e. mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede67 (ver art. 2544 del Código).

  • f. en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente68 , es decir, habrá que estar a las reglas previstas en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras y, específicamente, al modo en que se regula el privilegio del retenedor.

Extinción

El derecho de retención puede concluir por vía directa, es decir, por cuestiones atinentes al mismo, o por vía de consecuencia, por la extinción del crédito principal que acarrea el accesorio.

El art. 2593 del Código los unifica en los siguientes casos:

  • 1. extinción del crédito garantizado69 : obligación principal, recordando que para extinguir el derecho, el pago debe ser íntegro.

  • 2. pérdida total de la cosa retenida70 : deja de existir uno de sus presupuestos de ejercicio.

  • 3. “renuncia71 : manifestación expresa del acreedor, voluntariedad, de no ejercer el derecho.

  • 4. entrega o abandono voluntario de la cosa72 . No renace aunque la cosa vuelva a su poder: si el acreedor abandona la cosa o la devuelve al deudor, luego no puede pretender ejercer la retención.

  • 5. confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposición legal en contrario73 . Ej.: si el retenedor compra la cosa retenida.

  • 6. falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso de su derecho74 . Ej.: si no la conserva o si la usa si no estaba pactado.

  • 67 Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 68 Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 69 Art. 2.593. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 70 Art. 2.593. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 71 Art. 2.593. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 72 Art. 2.593. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 73 Art. 2.593. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Transmisibilidad

Si bien esta alternativa no estaba regulada en el Código Civil, se receptaba doctrinal y jurisprudencialmente. El Código unificado habilita la transmisibilidad de modo expreso en el art 2592, que dispone que la facultad de retener se transmite con el crédito al cual accede, lo que se fundamenta en el hecho de ser accesoria a él.

En consecuencia, el retenedor puede ceder el crédito contra el deudor, y con este, el ejercicio de retención.

Otro supuesto es en caso de muerte del retenedor, pues sus herederos al recibir el crédito también conservan el derecho de retención.

Posibilidad de sustitución

A fin de evitar que la retención se convierta en un instrumento de coacción arbitraria para el deudor, el Código señala que el juez puede autorizar que la cosa objeto del derecho de retención sea sustituida por una garantía suficiente (art. 2589), lo que deberá analizar y valorar en el caso concreto.

Esta posibilidad es de gran importancia, por ejemplo, si el objeto de la retención es imprescindible para el deudor por constituir una herramienta de trabajo (taxi, remis, camión en el taller) o una cosa imprescindible para su vida cotidiana familiar (lavarropas).

Con la redacción del nuevo artículo se cuestiona si debe ser a pedido de parte o si el juez puede de oficio ordenar la sustitución en caso de abuso del derecho. Sin embargo, en todos los casos se requerirá el ofrecimiento de otra garantía suficiente para el acreedor (fianza de un tercero, prenda de algún automotor, hipoteca, etc.).

El privilegio de retenedor en el Código Civil y Comercial en la Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522

Tanto en

el Código

como en

la

Ley

24.522 de

Concursos y Quiebras, el

retenedor detenta un privilegio para cobrar su crédito con preferencia a otros acreedores.

En caso de ejecución juicioindividual se aplicarán, las reglas del Código, y en caso de ejecución colectiva concurso o quiebra, las de la ley especial.

El

Código lo

regula

en

el

art. 2582,

en

el cuarto grado, que dispone:

“lo

adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las

sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla” 75 . Por su parte, la LCQ dispone en el art. 131:

La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el artículo 241, inciso 5. Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien continúa el ejercicio del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor. 76

Mientras que el art. 243 establece el rango de los privilegios especiales, y ubica

en tercer lugar al retenedor: “el crédito de quien ejercía derecho de retención

prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados” 77 .

Privilegios

Definición

Como consecuencia del principio que “el patrimonio es la garantía común de los acreedores” (art. 242 y 743), y ante la circunstancia de que este no alcance para cubrir todas las deudas que mantiene con diversos acreedores, surge la teoría de los privilegios, dentro de la tutela conservatoria del crédito, como una excepción a la regla de la par conditio creditorum principio de igualdad entre todos los acreedores, pues otorga preferencia a algunos créditos sobre otros.

Es importante destacar que mientras el patrimonio del deudor tenga suficientes bienes para pagar sus deudas, no se justifica que un acreedor, aun cuando tenga un privilegio, interfiera en la ejecución de un bien por otro acreedor (Borda, 2009).

  • 75 Art. 2.582. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 76 Art. 131. Ley Nº 24.522. Ley de Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 77 Art. 243. Ley Nº 24.522. Ley de Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Pizarro y Vallespinos (2014) destacan que el privilegio es objetivo, pues no está determinado por la persona del acreedor, sino que son concedidos por ley en función de la naturaleza del crédito que se hace prevalecer. Ej.:

indemnizatorios, laborales, alimentarios, etc.

El Código define a los privilegios en el art. 2573:

Pizarro y Vallespinos (2014) destacan que el privilegio es objetivo, pues no está determinado por la

“Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado

con preferencia a otro…” 78

.

Método del Código Civil y Comercial

El Código regula los privilegios en el Libro Sexto: “Disposiciones comunes a los derechos reales y personales”, Título II: “Privilegios”, lo que ha sido

cuestionado, pues en realidad se afirma que debió ubicarse junto con las obligaciones por tratarse de una calidad especial que se otorga a determinados créditos derechos personalesy por ende, integran la tutela conservatoria del crédito (Ossola, 2015; Padilla, 2014).

Los artículos específicos que establecen las reglas en materia de privilegios son desde el 2473 al 2586. En primer lugar, el Capítulo 1 consagra las “Disposiciones generales”, y luego en el Capítulo 2 se establecen los “Privilegios especiales”.

Cabe destacar que el Código Civil establecía un régimen complejo, con clasificaciones y reglas que colisionaban en algunos casos con las normas de la ley de Concursos y Quiebras, lo que ha sido superado con el Código Civil y Comercial que, como explica Ossola (2015), simplifica notablemente la temática, pues sólo regula los privilegios especiales y no los generales, que sólo son invocables en procesos universales y, por ende, se rigen por la Ley Concursos y Quiebras, que también resulta aplicable en materia sucesoria.

En definitiva, tenemos básicamente dos regímenes que regulan los privilegios:

Código Civil y Comercial: sólo define los privilegios especiales que rigen en los procesos de ejecución individual;

Ley 24.522 de Concursos y Quiebras: regula los privilegios generales y especiales para procesos colectivos incluso para sucesorios. El Código hace expresa remisión a esta en los arts. 2579 y 2580.

78 Art. 2.573. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

En conclusión, la regulación unificada del Código que se asemeja a la de la LCQ, tiende a la unidad de sistemas en materia de privilegios, y sólo deja en leyes especiales la definición de otros supuestos que no merecen tutela específica en el Código, como puede ser: Ley de Navegación, Ley de Defensa del Consumidor, etc., que establecen su propio régimen.

Caracteres

De creación legal exclusiva: sólo pueden ser previstos por ley, por seguridad jurídica (art. 2574).

Excepcionales: constituyen una excepción al principio de la igualdad de los acreedores, por eso en esta materia no se aplica la analogía y, en caso de duda, se está por la menor extensión o por su inexistencia.

Restrictivos: no se extienden a los intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario79 .

Inseparabilidad del crédito: no pueden ser separados del crédito que garantizan, pues son una calidad de este.

Objetividad: existen independientemente del sujeto que no interesa a los fines de la creación del privilegio, sólo se fundamentan en la naturaleza del crédito objetivos.

Accesoriedad: dependen del crédito que garantizan. No son una obligación accesoria, sino que son una calidad accesoria del crédito.

Indivisibilidad: expresamente

consagrada

en

el

art.

2576:

“son

indivisibles en

cuanto

al

crédito

y

en

cuanto

al

asiento,

independientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito” 80 .

 

Esto produce dos consecuencias: 1. el pago parcial no lo extingue; 2. si se pierde o deteriora parcialmente la cosa asiento del privilegio, este subsiste parcialmente sobre lo que se mantiene.

Transmisibilidad: consagrada en el art. 2576: “la transmisión del crédito incluye la de su privilegio” 81 . Es una consecuencia de los caracteres de inseparabilidad y accesoriedad.

  • 79 Art. 2.577. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 80 Art. 2.576. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 81 Art. 2.576. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

El asiento del privilegio

El art. 2573 refiere al denominado asiento del privilegio, que: “es el bien o conjunto de bienes sobre cuyo producido recae el privilegio” (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 167), al disponer que este:

(…) puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley. 82

Por

ejemplo:

el

asiento

del

privilegio de

los gastos de conservación del

inmueble recaen sobre ese inmueble; los créditos de los trabajadores determinados por el Código, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que se encuentren en el establecimiento del deudor o sirven para

su explotación. Iturbe (2012) explica que como el privilegio puede:

(…) ejercitarse mientras la cosa afectada permanece en el patrimonio del deudor, (lo que avalaría la postura de quienes entienden que el asiento del privilegio es la cosa), excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley lo prevea de tal forma. Queda descartado, entonces, como regla, el carácter reipersecutorio del privilegio, aunque como se deja a salvo la posibilidad de que exista una disposición legal en contrario. (p. 1164).

Subrogación real

Tiene lugar cuando el asiento del privilegio es sustituido por otros bienes que ingresan al patrimonio del deudor en reemplazo de la cosa que constituía el asiento originariamente.

El art. 2573 sólo la admite en casos que admite la ley, como excepción a la regla que el privilegio sólo puede ejercerse mientras la cosa esté en el patrimonio del deudor. En consecuencia, es de interpretación restrictiva.

De cualquier modo, cabe aclarar que sólo procede

en caso de privilegios

especiales, en la que se reemplaza la cosa (por eso es real), el bien originario

82 Art. 2.573. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

debe haber salido del patrimonio y en su lugar ingresado otro, es decir, debe haber vinculación directa entre ambos (Pizarro y Vallespinos, 2014).

Naturaleza jurídica

Durante la vigencia del Código de Vélez, se debatía si el privilegio se trataba de un derecho real o de un derecho personal, por la ubicación metodológica del tema y por las características del instituto. También se opinaba que consistía en una cualidad del crédito o una facultad del acreedor.

El nuevo código puso fin al debate doctrinario, pues en la propia definición del privilegio determina que se trata de una “cualidad del crédito”. Por ello, no son derechos reales ni personales, pues no constituyen derechos subjetivos contra el deudor, sino meras cualidades, propiedades o modos de ser de ciertos créditos que les permiten ser pagados con preferencia a otros (Pizarro y Vallespinos, 2014).

Legítimas causas de preferencia y privilegios. El llamado privilegio del primer embargante: remisión

Se debate si existen diferencias entre los privilegios y las legítimas causas de preferencia.

Pizarro y Vallespinos (2014) explican las diferencias entre ambos:

debe haber salido del patrimonio y en su lugar ingresado otro, es decir, debe haber vinculación

Tabla 2

 

PRIVILEGIOS

LEGÍTIMAS CAUSAS DE PREFERENCIA

NATURALEZA JURÍDICA

Calidad del crédito

Resultan de derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, etc.)

ORIGEN

Legal

Convencional

CAMPO DE ACTUACIÓN

Derechos personales

Derechos reales

IUS PREFERENDI

No

Por regla sí lo conceden

Fuente: elaboración propia.

Los autores citados explican que toda legítima causa de preferencia importa un privilegio, pero no a la inversa, y para ellos no tiene sentido la distinción, pues afirman que hay unidad entre ambas categorías, que no tiene consecuencias prácticas la distinción, y entienden que las primeras son también privilegios.

La cuestión relativa al primer embargante ya fue analizada en la Unidad 11, punto 1.3, a donde se remite.

Fuente legal. Competencia para legislar en materia de privilegios

Por el carácter excepcional de los privilegios, que rompen con la igualdad entre los acreedores, no se admite margen para la autonomía de la voluntad en este ámbito, sino que sólo pueden ser creados por ley.

El art. 2374 expresamente consagra el origen legal de los privilegios, y aclara que el deudor no puede crear a favor del acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo que la ley lo establece, lo que hace referencia a la posibilidad del deudor de constituir derechos reales de garantía, como prenda e hipoteca, que le conceden privilegios al acreedor. Sin embargo, cabe aclarar que siempre es la ley la que lo crea.

La competencia para legislar en materia de privilegios deriva del art. 75 inc. 12

de la Constitución Nacional, es decir: sólo puede hacerlo el Congreso de

la

Nación, lo

que

fue

confirmado

por

fallos

de

la

CSJN

en

diferentes

oportunidades.

 

El fundamento se encuentra en que se trata de una cuestión de derecho común, que regula derechos sustanciales, de contenido patrimonial entre acreedor y deudor (Pizarro y Vallespinos, 2014).

Renuncia y postergación

Estas posibilidades están previstas en el art. 2575 del Código:

El acreedor puede renunciar a su privilegio. El acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal caso, los créditos subordinados se rigen por las cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros. El privilegio del crédito laboral no es renunciable, ni postergable. 83

83 Art. 2.575. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Padilla (2014) señala que si bien el deudor no puede crear privilegios, si puede convenir con el acreedor la “postergación” (subordinación) de los derechos respecto de otras deudas, en cuyo caso se van a regir por lo convenido, siempre que no se afecten derechos de terceros.

La subordinación se relaciona con el orden de los privilegios que estudiaremos en esta unidad, y admite que acreedor y deudor pacten una modificación en ese orden, siempre que no se perjudique a terceros (otros acreedores privilegiados o no).

La renuncia se admite, pues se trata de una preferencia que favorece al acreedor, y se admite por ser un derecho disponible. Cabe aclarar que se renuncia a la calidad privilegiada del crédito y no a este, que pasará a ser uno común o quirografario sin preferencia. Ej.: acreedor prendario que renuncia a la calidad privilegiada que le otorga el derecho real de prenda y se mantiene como acreedor común.

La última parte del artículo impide el ejercicio de estas facultades en materia laboral a fin de proteger al trabajador.

Extensión

Una cuestión relevante la constituye la extensión del privilegio. Antes de la sanción del Código unificado, la temática generaba debate, pero ahora el art. 2577 del CCC es claro y resuelve definitivamente la cuestión al establecer que los privilegios sólo alcanzan al crédito al que otorgan preferencia de cobro, y no se extienden a los intereses, costas, ni otros accesorios, excepto disposición legal en contrario.

De este modo, se adopta el régimen previsto en la LCQ, que ya consagraba este principio restrictivo de los privilegios.

Cómputo

El artículo 2578 determina el modo de contar el tiempo en los casos de privilegios que se conceden por lapsos de tiempo, como el de los trabajadores, que es por seis meses (art. 2582 inc. b).

La norma manda que el lapso se cuenta retroactivamente desde el reclamo judicial, excepto disposición legal en contrario.

78

Procesos universales y privilegios generales. Créditos quirografarios

Estas cuestiones se encuentran reguladas en los arts. 2579 a 2581, y son una consecuencia de lo analizado en la metodología de los privilegios.

En síntesis, el Código dispone que en los procesos universales concursos, quiebras y sucesoriosel régimen aplicable es el de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, exista o no cesación de pagos. Además, el Código aclara que los privilegios generales sólo pueden hacerse valer en estos tipos de juicio.

Extinción

La extinción del privilegio ocurre cuando desaparece la calidad preferencial para el pago del crédito al que favorecen. Puede ocurrir por dos medios:

Directo: sólo se extingue el privilegio, no el crédito. Son medios de este tipo: renuncia, pérdida o destrucción total de la cosa, salida del bien del patrimonio del deudor, insuficiencia del precio.

Indirecto: por extinción del crédito al que conceden preferencia. Puede ser por cualquiera de los modos extintivos previstos en el Código: pago, compensación, confusión, etc.

Clasificación de los privilegios

Clasificación de los privilegios en el Código Civil y Comercial

Tal como señalamos, el Código si bien recepta la clasificación de los privilegios en generales y especiales, sólo regula los especiales y remite a la LCQ para los generales.

Cabe aclarar que los créditos que no tienen privilegio alguno se denominan “quirografarios” o comunes, pues no tienen ninguna preferencia para cobrar antes que los demás y, de acuerdo con el art. 2581, todos estos créditos concurren a prorrata entre sí se les paga por partes iguales, excepto disposición expresa en contrario. Aquí también se advierte que el Código otorga la calidad de quirografarios a los créditos y no a los sujetos (acreedores).

Privilegios generales y especiales. Diferencias

Los privilegios pueden ser de dos tipos:

Generales: recaen sobre todo el patrimonio del deudor todos los bienes muebles e inmuebles. Ej.: los gastos funerarios según el uso; b) los gastos de enfermedad durante los últimos SEIS (6) meses de vida (art. 246 LCQ).

Especiales: sólo afectan determinados bienes del deudor. Ej.: hipoteca:

un inmueble del deudor; prenda: un automotor.

Si bien ambos tipos detentan las características estudiadas al comenzar el tema, existen diferencias (Borda, 2009) que pueden graficarse del siguiente modo:

Privilegios generales y especiales. Diferencias Los privilegios pueden ser de dos tipos:  Generales: recaen sobre

Tabla 3

 

GENERALES

ESPECIALES

Juicio en el que se aplican

Sólo en procesos universales: concursos, quiebras y sucesorio.

En ejecuciones individuales Ej.: tercería de mejor derechoy en universales.

Subrogación

No se admite.

Sí, cuando la ley lo admite.

real

Concurso

No procede. Se debe

Sí, en caso de garantías reales.

especial

esperar la liquidación

Hay un procedimiento

(ejecución del

general del patrimonio del

especial para ejecutar el bien

bien asiento).

deudor.

que le permite cobrar antes.

Rango

Menor

Prevalecen sobre los generales

Fuente: elaboración propia.

Los privilegios especiales en el Código Civil y Comercial. Supuestos. Extensión. Subrogación real. Reserva de gastos.

Antes de ingresar al análisis de los diversos casos, cabe destacar que la regulación de los privilegios especiales se realizó tomando como base la de la LDC, de modo casi idéntico.

El art. 2582 del Código enumera los privilegios especiales en el siguiente orden, y sobre los bienes resaltados en negrita asiento:

a.

los

gastos

hechos

para

la

construcción,

mejora

o

conservación de una cosa, sobre esta. Se incluye el crédito por

expensas comunes en la propiedad horizontal;

  • b. los créditos por remuneraciones debidas al trabajador

por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre estos;

  • c. los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre estos;

  • d. lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida,

sobre esta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla;

  • e. los

créditos garantizados con hipoteca, anticresis,

prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

  • f. los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el

Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de

Seguros y el Código de Minería. 84

Esta enumeración es casi idéntica a la de los privilegios especiales del art. 241 de la Ley 24.522, se innova al agregar el caso del anticresista, que no estaba ni en esta ley ni en el Código Civil.

Por su parte, Iturbide (2012) señala que la unificación en materia de privilegios especiales supone la eliminación de algunos que preveía el Código Civil y que han desaparecido de la ley concursal, como el del vendedor de inmuebles y el del locador, que ya no gozan de privilegio ni en la LCQ ni en el nuevo Código.

84 Art. 2.582. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

La extensión de los privilegios especiales sigue la regla antes expuesta, es decir, comprende sólo el capital de la deuda exclusivamente salvo en los casos previstos expresamente en el art. 2583:

  • 1. los intereses por

dos años contados a partir

de

la mora,

de

los

créditos laborales mencionados en el inciso b) del artículo 258285 .

  • 2. los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 258286 : hipoteca, prenda, warrants, anticresis, debentures, obligaciones negociables con garantía especial o flotante.

  • 3. las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos b) y e) del artículo 258287 : laborales y del artículo anterior;

  • 4. los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya extensión se rige por los respectivos ordenamientos88 : Ley de Navegación, Código Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de Seguros y Código de minería.

Esta norma guarda relación con el art. 242 de la LCQ.

Con respecto a la posibilidad de subrogación real de los privilegios especiales, el art. 2584 lo manda específicamente al disponer que: “El privilegio especial se

traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real” 89 . Esto implica, por ejemplo, que si se vende el automotor sobre el que recaía el asiento de la prenda, el valor que ingresa al patrimonio del deudor en su lugar queda afectado por idéntico privilegio especial; lo mismo ocurriría si el automotor es robado, y el propietario recibe una indemnización de la compañía aseguradora, sobre ese monto tendrá privilegio especial el acreedor prendario.

Es importante tener presente que cualquier acreedor con crédito con privilegio especial, antes de cobrar el producido del bien asiento del privilegio, se verá afectado por la disminución correspondiente a la denominada “reserva de gastos” del art. 2585.

  • 85 Art. 2.583. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 86 Art. 2.583. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 87 Art. 2.583. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 88 Art. 2.583. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  • 89 Art. 2.584. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

De conformidad a esta norma, antes de pagarle al acreedor se deberá realizar la reserva de gastos para pagar:

  • 1. Gastos de su conservación, custodia, administración y realización.

  • 2. Gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor.

Este es uno de los supuestos de excepción en cuanto a la extensión de los privilegios por estar expresamente previstos por ley (Padilla, 2014).

Estos son los gastos de justiciagenerados a los fines del cobro del crédito por el acreedor, por la conservación de la cosa y los trámites del juicio para su remate y posterior cobro de su producido (depósito si corresponde, martillero, publicidad, edictos, honorarios de aquel y demás sujetos intervinientes, etc.).

Clasificación de los privilegios en la Ley de Concursos y Quiebras 24.522: nociones de los privilegios generales y especiales en la Ley de Concursos y Quiebras

La Ley 24.522 se ocupa de la regulación de los privilegios en el Capítulo I, del Título IV. Los créditos con privilegio en el concurso mantienen tal calidad en caso de quiebra. Se trata de un sistema cerrado, pues, de acuerdo con el art. 239, sólo se aplican los privilegios previstos en esa ley, a excepción de los tres casos expresamente consagrados: Ley de Entidades Financieras, Seguros y Código Aeronáutico.

Los créditos en caso de concurso o quiebra se dividen en:

Gastos de conservación y justicia: son los créditos contra la masa: que es una entidad ideal que se forma una vez que el fallido o concursado es desapoderado de sus bienes. Son créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado en el trámite del juicio (art. 240 de la LCQ, véase abajo). Ej.: conservación de los bienes del patrimonio de propiedad del deudor, honorarios de síndico, martillero, etc. Estos créditos son automáticamente exigibles desde que se generan, y no necesitan verificación, prevalecen a los créditos contra el deudor, salvo respecto a los que tienen privilegio especial.

Créditos contra el deudor: son anteriores a la apertura del concurso o la quiebra, y pueden ser de tres tipos:

1.

Con privilegio especial: art. 241 LCQ: (son los mismos supuestos y en el mismo orden del actual art. 2582 del Código, que lo tomó como fuente para su regulación)

o

Gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre esta mientras exista en poder del concursado;

o

Remuneraciones

debidas

al

trabajador

por

6

meses;

indemnizaciones por accidente de trabajo, antigüedad, despido, falta de preaviso o fondo de desempleo; mercaderías, materias primas o maquinarias en el establecimiento de explotación;

o

Impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre estos.

o Créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrants, los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

o

Lo adeudado al retenedor;

o

Créditos de leyes especiales.

  • 2. Con privilegio general: art. 246 LCQ: Estos créditos son satisfechos con la mitad del total de los bienes del deudor, excluidos los que constituyan créditos con privilegio especial y gastos de conservación y justicia. Son:

o Remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por 6 meses, indemnizaciones de accidentes de trabajo, antigüedad, despido, falta de preaviso o fondo de desempleo, vacaciones, SAC; capital por prestaciones adeudadas al Sistema de Seguridad Social, Persona física: gastos funerarios, enfermedad, gastos de necesidad por 6 meses anteriores al Concurso o la Quiebra; capital por impuestos y tasas; Capital por facturas de créditos por hasta $ 20000 por cada vendedor o locador (Ley 24.760).

3. Créditos quirografarios: art. 248 LCQ: son los que no tienen ningún privilegio, y comprende a los que:

o

Nacen como tales.

o

Devienen en tales: en el caso del remanente cuando no se alcanza a cubrir el monto total del privilegio con el producido de su asiento.

Conflicto de Privilegios

Definición

El conflicto de privilegios tiene lugar cuando el patrimonio del deudor no alcanza para cubrir la totalidad de sus deudas, y concurren diferentes acreedores con privilegios de diferente categoría, clase o rango, que impone la necesidad de determinar, entre los créditos privilegiados, cuál prevalece o cuál es el orden para pagar.

Antes de la sanción del Código unificado existían diversas normas jurídicas aplicables a la cuestión, dentro del Código Civil y en otras leyes especiales, que generaban grandes inconvenientes a la hora de determinar el orden de pago. El nuevo ordenamiento simplifica la cuestión definiendo en un solo artículo (el art. 2586) las reglas aplicables a los privilegios especiales.

La norma en cuestión establece como regla general que los privilegios especiales tienen la prelación que resulta de los incisos del artículo 2582, en el que se enumeran cuáles son los créditos con preferencia especial. Además, el último inciso de la norma dispone otra norma general al señalar que: “si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata” 90 , lo que importa que con el producido se pagará en partes iguales a todos los acreedores.

Sin embargo, también dispone excepciones a la primera regla que tienen lugar en los casos:

  • 1. los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos: hace referencia a los creados por otras leyes especiales (Navegación, Seguros, etc.);

  • 2. el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegiados: aplicación de la regla: primero en el tiempo, mejor en el derecho, lo que llevará a comparar ambos créditos y definir su prevalecencia según la fecha en que comenzó la retención y los demás privilegios especiales;

  • 3. el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a la constitución de la garantía;

  • 4. los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su nacimiento;

90 Art. 2.586. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

5.

los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales devengados con posterioridad a la constitución de la garantía.

Conflicto entre acreedores con privilegios especiales en la Ley de Concursos y Quiebras 24.522. Nociones

La Ley 24.522 establece su propio régimen ante conflicto de privilegios, el que resuelve en:

  • 1. Gastos de conservación y justicia: primero los del art. 244 (por

ejecución de bienes asiento de privilegios especiales) y luego los del art.

240 (demás gastos generales del concurso o quiebra).

  • 2. Privilegios especiales: art. 241.

  • 3. Luego de pagados los anteriores, el remanente se divide en dos para

pagar:

5. los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales devengados con posterioridad a la

a. con el 50%: a los créditos con privilegio general.

b. con el otro 50%: a los créditos quirografarios y a los que quedaron sin pagar de los casos anteriores (privilegios especiales que no alcanzó el producido de su asiento, y generales impagos con el 50% anterior).

Bibliografía de referencia Benavente, M. I . (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado

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