Antologia Penal General Lectura

Antología de Derecho Penal General Costarricense I y II
Curso: DERECHO PENAL GENERAL I
I.- DEFINICIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL
1.- HISTORIA DEL DERECHO PENAL COSTARRICENSE
La Legislación Penal en Costa Rica. Walter Antillón Montealegre.
1.1. El sistema penal en la época del Código General de Carrillo (1821-1841)
Antecedentes. El derecho penal de la Colonia.
El derecho penal indiano se recoge principalmente en el Libro VII de la Recopilación de

Leyes de los Reinos de las Indias, vigente en toda Hispanoamérica desde el Siglo XVI. Se
trata en general, de un derecho autoritario, falsamente paternalista hacia los indígenas, que se
aplicaba mediante procedimientos inquisitoriales. Este ordenamiento tiene su fuente en el
derecho castellano de las Siete Partidas, de las Leyes del Toro, etc.; fuentes que, transcurridos
los siglos de la Colonia, al iniciarse el Siglo XIX son recogidas, junto con muchas otras, en la
"Novísima Recopilación de las Leyes de España"(1805)(8) de los delitos y las penas),
tenemos que agregar de inmediato que también son las Provisiones, las Instrucciones, los
Autos Acordados y las Ordenanzas de Intendentes, así como las Reales Cédulas expedidas por
la Corona con posterioridad a aquella recopilación, los cuales representan el esfuerzo por
adaptar el derecho de los viejos textos a las realidades que iba generando la administración
colonial, según las políticas trazadas en las diferentes épocas(9). De manera que éste es el
derecho que rige en nuestro país en el momento de la independencia de España(1821)y que
continúa vigente en su conjunto durante muchos años, por lo menos hasta la promulgación del
Código General de Carrillo de 1841 (al cual haremos referencia en seguida, en lo que atañe a
las materias civil penal, procesal civil y procesal penal)(10), y para la materia comercial, hasta
la promulgación del Código de Comercio de 1853(11).
Nuestro país fue, durante la Colonia Española, una provincia de ínfima categoría: carecía de
metales preciosos y los pocos indígenas existentes a la llegada de los conquistadores que no
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fueron exterminados por éstos (en poco más de un siglo!) se habían internado en sus
impenetrables montañas y por muchos años, evitaron casi invariablemente el contacto con los
colonos. Por lo cual, según los informes de los siglos XVII y XVIII, dichos colonos, cuando
no podían evitar quedarse en Costa Rica, se vieron en la necesidad de trabajar la tierra con sus
propias manos, en condiciones de verdadera pobreza: hasta el gobernador de la provincia y
demás funcionarios tuvieron que trabajar sus parcelas para poder subsistir a base de unos
pocos productos agrícolas ya que los sueldos y estipendios, cuando al final les llegaban,
provenientes de la Capitanía General de Guatemala, era siempre con gran retraso (12).
El intercambio de mercancías con la dicha Capitanía era escaso y se practicaba por tierra, vía
Nicaragua, a base del cacao de la vertiente atlántica, del tabaco y del ganado de la meseta
central. Y esta situación apenas había cambiado cuando, al terminar la segunda década del
Siglo XIX, sobreviene la independencia respecto de España: lo que entonces se producía era
ganado, tabaco, azúcar, maderas y, en pequeña medida, metales preciosos como oro y plata.
Según el historiador Carlos Araya Pochet, "... A partir de la Independencia se inició una época
de ensayos en la búsqueda de un produit moteur’ que nos vincula en forma estable y
permanente con el mercado internacional. El aparato productivo tendía a ser orientado hacia el
mercado externo, mediante la creación de una base primario-exportadora que superara el
aislamiento colonial. El período 1821-1843 reflejó en síntesis estas diversas tentativas de
promoción de las exportaciones de tabaco, azúcar, así como de actividades extractivas (como
el oro, maderas, palo-Brasil), sobre una base de crecimiento demográfico y expansión de la
pequeña y mediana propiedad..."(13).
Volviendo al tema jurídico, es difícil precisar la influencia real del derecho indiano en las
instituciones de la Costa Rica independiente, pero es de presumir que la experiencia jurídica
acuñada en el período colonial había generado una cultura y continuó por ello produciendo un
fuerte influjo en la práctica del gobierno y de la justicia después de 1821; y sólo lentamente
fue cedido a una nueva cultura producida alrededor de las nuevas fuentes del derecho patrio, y
particularmente alrededor del Código General del Presidente Braulio Carrillo, ya
mencionado(14)
1.2. La Ley de Vagos
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La ley de Vagos de 1830 es, en realidad, una especie de reafirmación de la vigencia de la Real
Orden emitida por Fernando VII de España para regular dicha materia el 11 de setiembre de
1820. Es interesante notar que para nuestros gobernantes esa ley fernandian no había perdido
vigencia en Costa Rica, a pesar de la independencia proclamada en 1821; de manera que la
llamada Ley de Vagos de 1830 es revestida con la apariencia de una simple Orden de la
Asamblea Constitucional, dirigida a "recordar" a las autoridades de todo el país su deber de
aplicar aquella normativa colonial(15). Me parece claro que, en vísperas de la Independencia,
las leyes promulgadas en España entraban en vigencia automáticamente en las colonias, de
modo que se estimó con razón que esa Real Orden de 1820 rigió formalmente entre nosotros a
partir de su promulgación y durante un año...hasta el 15 de setiembre de 1821, fecha de la
independencia; lo que llama la atención es, repito, que se considerara en vigor todavía en
1830. Pero en realidad no es el único caso(16).
¿Por qué "actualizar" la vigencia de una ley "de vagos" en 1830? "En la Costa Rica
precafetalera (...) las ciudades pronto alcanzaron un punto en el cual las tierras adyacentes al
asentamiento (con unas pocas horas de distancia caminando) estuvieron completamente
ocupadas forzando un creciente número de familias a aceptar una relativa pobreza y un status
de dependencia, como jornaleros, artesanos o domésticos, o a irse más allá de las tierras
reclamadas de la ciudad. En un contexto carente de alternativas de exportación, la sociedad
precapitalista podría causar tal migración, pero lentamente, en comparación con la sociedad
capitalista, y no antes de que un número sustancial de habitantes estuviera en una posición
inferior ‘vis a vis’ al establecimiento de la aldea de pequeños propietarios..."(17).
Pues bien, esta Ley de Vagos, que oportunamente va a ser reabsorbida por el Código de
Carrillo (al incluir éste, entre sus tipos penales, las figuras del vago y del mal entretenido y las
correspondientes sanciones)(18), contribuirá en su momento a la consecución de los objetivos
económicos y sociales que se habían trazado nuestros gobernantes, siguiendo así una tradición
ya presente en Europa desde el Siglo XVI: el control preventivo y la conducción de la masa
proletaria hacia las actividades productivas, y la destinación de los renuentes a las milicias y a
la construcción de obras de infraestructura, a través de la pena de "obras públicas" o la
conmutación generalizada de otras penas corporales (sobre todo las de presidio y destierro)
por la citada de "obras públicas"(19).
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No se conoce con claridad y exactitud las circunstancias que rodearon el proceso de
preparación y redacción del Código General de 1841: no hay certeza acerca de las de las
personas que intervinieron en ella: Carrillo declara haber sido él mismo quien compuso todo
el Código, dividido en una primera parte Civil, una segunda Penal y la tercera Procesal(20);
pero ello me parece poco probable, ya que, por un lado, como jefe de Estado que era, tenía
una carga de trabajo muy grande, y por otro lado, es difícil imaginar que poseyera la
preparación jurídica que le permitiera dominar las cuatro materias contenidas en el Código
Civil francés de 1804 (Código Napoleón); en la parte procesal no se excluye (por el contrario,
es muy probable) la intervención del padre Isidro Menéndez, cura salvadoreño poseedor de
una cultura jurídico-procesal sorprendente para su época, quien tuvo varios exilios en
Centroamérica y que intervino después decisivamente en la legislación procesal de El
Salvador y de Nicaragua, si no es que también lo hizo en la de Honduras(21).
En lo que se refiere a la parte dedicada a la materia penal, ésta es una copia bastante fiel del
Código Penal español de 1822(22), salvo en lo que atañe al régimen de las penas, menos
severo en el Código costarricense (pero como veremos, existen datos que nos hacen caer en la
cuenta de que las intenciones de nuestro primer legislador no eran dulces). Ahora el sistema de
las penas del viejo Código General nos parece atroz, pero en realidad no es peor que otros de
su época, empezando por el propio Código Penal español de 1822, que le sirvió de modelo, y
que pasa por ser expresión del pensamiento liberal de su país en esa época inspirado en la
filosofía utilitarista del inglés Jeremy Bentham. Al igual que su modelo español, la parte penal
del Código es técnicamente muy defectuosa y casuista: su orientación punitiva es
retribucionista y se apoya prevalentemente, si nos atenemos a su tenor literal, en las penas
privativas de libertad (enseguida veremos que la práctica era totalmente otra cosa). Conserva
la pena de muerte para muchos delitos (incluyendo los llamados delitos contra la religión
católica); establece como agravante o atenuante, en su caso, la mayor o menos instrucción del
sujeto; prevé una indemnización a favor del imputado declarado inocente en la sentencia, a
cargo de su acusador o denunciante, o del juez o fiscal que hubieren actuado con malicia o
negligencia(23).
Desde un punto de vista estimativo, el Código General aparece como un esfuerzo para
racionalizar la vida social y económica del país, con el propósito de organizar y asegurar el
sistema en beneficio de la clase gobernante y, no en último lugar, en beneficio del propio
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Carrillo: no contiene, obviamente, sólo una respuesta punitiva; pero en su parte penal y
procesal contiene una respuesta punitiva (control preventivo y conducción de la masa
jornalera y explotación de las energías laborales de los más vulnerables) que es la
continuación de la que ya nos presentaba la de Vagos de 1830; y que además sirve al dictador
Carrillo para atemorizar y neutralizar a sus enemigos políticos, a fin de perpetuarse en el
poder del Estado(24).
En efecto, en lo que atañe a este último aspecto, aunque no existen datos históricos que nos
permitan determinar con cierta exactitud el uso más o menos intimidatorio que carrillo dio a la
parte represiva de su Código General en términos globales, la sospecha de que fue un uso
intenso y sostenido se puede sustentar en el hecho de que, del total de ejecuciones capitales
realizadas en Costa Rica entre 1821 y 1878, es decir, en el arco de 57 años, Carrillo es
responsable, él solo, de la tercera parte de ellas entre 1835 y 1842 (siete años)(25).
En lo que concierne a los objetivos económicos-sociales de la represión, la historia económica

de esos años nos enseña que el sistema penal sirvió de instrumento de control y conducción de
una masa jornalera que se emplearía en el cultivo, cuidado y recolección del café, producto
que se va convirtiendo en la riqueza clave para la inserción de Costa Rica en el mercado
mundial; así como también, sirvió el sistema penal de medio de obtención de mano de obra
gratuita para la construcción de infraestructura que serviría, precisamente, para acelerar y
consolidar aquella inserción(26). Porque es realmente en este período cuando se generaliza la
aplicación de la pena de "obras públicas" como alternativa a la de prisión prevista en el mismo
Código; preferencia que se mantendrá durante más de tres décadas y que se pretende justificar
aduciendo que, frente a la mejor buena voluntad por parte del gobierno, estaba la falta casi
absoluta de establecimientos carcelarios en todo el país. Pero la explicación no nos convence:
si realmente se hubiera sentido entonces, tal y como se declaraba, la necesidad de edificios o
lugares destinados a la reclusión de los condenados a la pena de prisión, lógicamente se habría
usado para ese fin una parte, aunque fuera mínima, de aquella misma fuerza de trabajo que, en
cambio, se empleó exclusivamente en la construcción de caminos y otras obras de
infraestructura económica. Si no ocurrió así, todo parece indicar que se trató de una opción
plenamente consciente de nuestros gobernantes, para quienes lo primordial era crear las redes
de comunicación que permitieran realizar, en forma más expedita y segura, la exportación del
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café, cuya producción aumentaba año con año y se había convertido en la principal fuente de
divisas del país(27).
La decisión de solucionar el problema, habilitando parajes de difícil acceso (islas) como

presidios, tendría lugar en el último tercio del siglo pasado; y la construcción de centros
penales se iniciaría muchos años después, ya al inicio del siglo veinte.
1.3. El Liberalismo y el Código Penal Del Dr. Rafael Orozco (1880)(28)
La situación económica, social y política de Costa Rica alrededor de 1880 es, en general, más
holgada y menos tensa que la de los tiempos de Carrillo y de don Juanito Mora: el presidente
de entonces, General Tomás Guardia (1871-1882), aunque durante su ejercicio menudean los
complots y levantamientos armados para derrocarlo, controla ampliamente la situación, de
manera que se permite impulsar una política que se puede calificar de liberal: emprende la
construcción de ferrocarriles y edificios públicos, intenta repetidamente promulgar una nueva
Constitución sobre bases democráticas (cuando esto fracasa, termina restableciendo la
vigencia de la Constitución de 1871, que había mantenido en suspenso); destina la Isla de San
Lucas y después la Isla del Coco para desarrollar colonias penales agrícolas y proyecta la
construcción de centros penitenciarios de tipo moderno en la capital de la República (pero esto
último no lo puede realizar él, sino que será obra de administraciones posteriores)(29).
En lo que atañe a la economía, siendo Costa Rica un país agrícola, la producción durante esos
años se concreta en el monocultivo cafetero. Al respecto nos dice Carolyn Hall: "Entre los
años 1840 y 1890 éste fue virtualmente el único producto de exportación del país... Durante
más de cincuenta años la facilidad con la cual los exportadores pudieron vender su cosecha en
Europa, y los buenos precios que recibían, estimularon un aumento continuo en la producción
del café en Costa Rica. El total de la exportación subió de cinco millones de kilos por los años
de 1850 a casi veinte millones a finales de siglo...(30).
Han transcurrido casi cuatro décadas desde la entrada en vigor del Código General de Carrillo,
el cual, a pesar de numerosas reformas en su parte penal (que parcialmente se recogen en su
segunda edición de 1858 realizada por el magistrado don Rafael Ramírez, durante la segunda
administración de don Juan Rafael Mora) luce francamente inadecuado, con sus penas crueles
e infamantes, su técnica arcaica y su estilo exageradamente casuista.
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Muchas cosas han cambiado en el país desde los tiempos de Carrillo y Morazán: aunque la
educación del pueblo no ha dado aún ese saldo espectacular que tendrá lugar unas décadas
adelante, sí existe ya una élite algo más ilustrada que mantiene, gracias a la acumulación
capitalista producida por los buenos precios del café en el mercado internacional, un contacto
sostenido con los grandes centros de cultura. En política, al gobierno de la oligarquía
cafetalera que toma el poder en 1859, arrebatándoselo a don Juanito Mora le sucede el de un
"hombre fuerte", el general Tomás Guardia ya mencionado, quien había llegado al gobierno a
través de un golpe de Estado, preparado y deseado por aquella misma oligarquía que
pretendió, así, usarlo como instrumento de sus planes. Pero una vez al mando, el general
Guardia se deshizo de sus indeseables socios y produjo, durante más de una década uno de los
gobiernos más progresistas y, a la vez, más controversiales de nuestra historia.
Guardia era una paradoja viviente (31): aunque militar de carrera, poseía una certera visión de
estadista, a la vez que una sensibilidad humanista y democrática realmente insólitas para un
hombre de su ambiente y formación. Se trata, en verdad, de un dictador: quita y pone
presidentes a su conveniencia, auspicia la redacción de una nueva Constitución en 1871, que
deja sin efecto en 1877, cuando derroca al Presidente Esquivel, al estimar que su poder e
influencia están en peligro; persigue a sus adversarios, asume con frecuencia posturas
demagógicas; pero a la vez da muestras muy constantes de su convicción en dos aspectos: el
respeto a la vida y la dignidad humanas y el interés por forjar una Constitución sobre bases
democráticas. Vamos a detenernos en el primer aspecto, que es el que concierne más de cerca
al sistema penal.
Ya dijimos que, en la década de los setentas, el Código Penal de Carrillo era percibido por
muchos, especialmente por los liberales, como un instrumento de barbarie, incompatible con
las aspiraciones de una sociedad que, instalada por fin en el bienestar económico, buscaba los
bienes de la cultura y la civilidad (32).
Don Rafael Orozco, autor de la primera obra teórica sobre Derecho Penal que se escribió en el
país (33), quien se confesaba kantiano en su credo filosófico, seguidor del penalista francés
José Ortolan y de los españoles don Pedro Gómez de la Serna y don Manuel Montalbán, no
redacta un proyecto original: se limita a copiar el Código Penal chileno de 1874 casi al pie de
la letra, salvo los inevitables cambios, puramente nominales en su mayoría. Que van de un
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país a otro, y el aspecto de las penas, como en seguida veremos. Esto, por una parte, fue
acertado, pues el Código chileno constituía, a su vez, una buena adaptación del modelo del
Código Penal español de 1948 (obra de Pacheco), en su versión de 1950; pero por otra parte
estaba fuera de nuestra realidad, ya que el país carecía casi totalmente de centros de reclusión
y en ese modelo de código se opta ya decididamente por las penas privativas de libertad,
específicamente finalizadas a producir el aislamiento del delincuente en centros lejanos, de
difícil acceso (Isla de San Lucas y la isla del Coco)(34)
Por lo que hace al sistema de las penas, el Código Penal de 1880 es, desde luego, mucho
menos cruento que el Código General de Carrillo y que sus propios modelos chileno y
español: no contempla ya la pena de muerte (que el presidente Guardia había suprimido en su
famoso Decreto de Garantías de 1877, y luego en su Decreto de 1882, que restablece la
vigencia de la Constitución); ni penas Infamantes, ni la cadena perpetua, ni la pena de obras
públicas; y en los demás aspectos parece recoger el pensamiento liberal que campeaba por
entonces en el Código chileno de 1874.
Por eso la estructura del Código, en vista de su origen ya mencionado, puede ser descrita
como moderna, salvo en cuanto conserva algunos "tipos de autos" como la vagancia y la
mendicidad. En todo caso, contiene una acertada separación de las correspondientes materias
en sus partes general y especial, y una sección final dedicada a las faltas de policía, para sumar
en total 526 artículos.
1.4. Influencia de las Escuelas en la concepción del Código Penal de Astúa Aguilar (1924)
No terminaba aún el Siglo XIX cuando ya se escuchaban voces que clamaban por un nuevo
Código Penal. No existían, en mi opinión, razones de peso para estimar que el Código de 1880
había quedado obsoleto; pero lo cierto es que el Lic. Don José Astúa Aguilar, recibió desde
1894 el encargo de redactar uno nuevo, de parte del gobierno de don Rafael Iglesias. No he
podido averiguar con certeza la causa de esta decisión, pero creo que se debió a que el Código
de Orozco era identificado con el liberalismo anticlerical de los precedentes gobiernos (de
Guardia, Fernández y Soto), violentamente rechazado y combatido por el presidente Iglesias;
a quien, dicho sea de paso, le tocó gobernar, durante la última parte de su administración, en
una época de crisis económica(la primera de grandes dimensiones que hubo en el país)
provocada por la baja de los precios del café(35).
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De todos modos el Lic. Astúa, distinguido penalista y profesor de la materia en la Facultad de

Derecho, no terminó su Proyecto hasta 1810 (durante la primera presidencia del liberal don
Cleto González Víquez), fecha en que lo envió al Ministro del ramo con una exposición de
motivos.
Este Proyecto de Código Penal (con 565 extensos y prolijos artículos) tuvo fuerte oposición
entre liberales y conservadores porque se estimaba, no sin razón, que el código vigente (de
1880) cumplía aún con su cometido y no era, entonces, necesario cambiarlo; y porque
introducía una serie de innovaciones que despertaban desconfianza y temor en los ambientes
académicos y forenses, dominados aún por el credo liberal. Fue así como transcurrieron dos
períodos presidenciales (ocho años) sin que el Cuerpo Legislativo lo aprobara; y tuvo que ser
durante la dictadura de Federico Tinoco (que había derrocado al presidente González Flores
mediante un golpe de Estado en 1917) cuando pudo por fin entrar en vigencia (1918). Pero
resultó ser una vigencia efímera, pues a la caída del tirano (1919) fueron derogados su
flamante Constitución y sus decretos legislativos, incluyendo el Código Penal de Astúa. Sin
embargo, éste fue promulgado nuevamente, con importantes modificaciones, en 1924 (al
inicio de la segunda administración de don Ricardo Jiménez), y se mantuvo en vigor hasta
1941.
El Profesor Astúa Aguilar era positivista en Filosofía, pero como penalista abrazaba la
tendencia político-criminal: creía en la Antropología y en la Sociología Criminal y rechazaba
el libro albedrío como base del Derecho Penal ("Y se impone observar, desde luego-nos dice
Astúa Aguilar en su "Prontuario de Derecho Penal"(36) que en el camino del
experimentalismo científico en que ha entrado el problema del delito y del delincuente, se ha
de huir de la tan sencilla como inexacta e ineficaz teoría de la Escuela idealista o Metafísica
para la cual es el libre albedrío la sola causa generadora de los extravíos de la conducta...").
Por ello el Código de Astúa Aguilar, aunque de corte clásico al decir de don Luís Jiménez de
Asúa, y conservando básicamente, en la parte general, la estructura del Código Penal español
de 1870, tenía numerosas disposiciones que respondían a las ideas de la tendencia ecléctica y
pragmática (que popularizaron Franz von Liszt en Alemania, Adolfo Prins en Bélgica y Carlos
Stoos en Suiza) llamada "Política Criminal", como la imputabilidad junto a la peligrosidad; la
individualización del caso por parte del juez, que le permite prescribir el remedio más
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adecuado a la persona del delincuente; las penas eliminatorias junto a las resocializadoras; el
presidio y la relegación por tiempo indeterminado, y demás mecanismos dirigidos a
"...asegurar la máxima defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo la máxima
rehabilitación de los readaptables a la vida social"(37).
En particular, en lo que se refiere a la filosofía penal del Código, el Prof. Astúa Aguilar se
expresa en su exposición de motivos de 1910 de la manera siguiente: "... el magisterio penal
ha de consistir en un tratamiento del reo que le separe del medio social para evitar su peligro,
y le someta a una disciplina de educación y de trabajo corporal capaz de cambiar sus
estímulos de conciencia, su criterio del bien, sus perspectivas para el porvenir, y es innegable
que el único tipo de pena dentro del cual esa teoría puede cumplirse, es la privación de la
libertad, cuyas formas constituyen la eficiencia de cada legislación, puesto que la multa y las
simples interdicciones de lugar o de derechos cumplen un papel secundario."(38)
Aunque el autor no nos ilustra suficientemente, en su extensa exposición de motivos, acerca

de los códigos extranjeros que le sirvieron de guía en su trabajo, es fácilmente comprobable
que la parte especial del Código de Astúa tuvo como modelo, para su segunda promulgación
de 1924, la del Código Penal argentino de 1921, también de orientación moderadamente
político-criminal (la cual, como veremos, siguió siendo punto de referencia de nuestros
Códigos Penales, hasta la fecha).
En lo que atañe a su puesta en práctica, tenemos que decir que ya en el mismo año de su
segunda promulgación el entonces Ministro de Justicia don José Rafael Argûello de Vars decía
en su Memoria correspondiente a 1924 lo siguiente: "...No pretendo poner en duda la gran
preparación y talento del Licenciado don José Astúa Aguilar, autor del Código Penal en
vigencia desde el 1 de julio de 1924, ni me atrevería a decir que no es bueno; pero sí puedo, y
sobre todo, sí debo manifestar que su aplicación actualmente es casi imposible, puesto que el
Poder Ejecutivo, que es el llamado a velar porque las penas en dicho Código marcadas se
ejecuten, no está en condiciones de poder darles estricto cumplimiento; veámoslo si no: no
contamos en Costa Rica para compurgar las penas más que con dos establecimientos penales:
una mala Cárcel Pública de varones, impropiamente llamada Penitenciaría, y un peor presidio,
el de San Lucas; ¿Cómo es posible, pues, con tan escasos y deficientes medios correccionales,
aplicar debidamente las múltiples y variadas puniciones figuradas en el Código Penal del
Licenciado Astúa?"(39)
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1.5. El Código Penal de 1941 acentúa el Eclecticismo Político-Criminal
La situación económica y social al iniciarse la década de los cuarenta es descrita de la

siguiente manera:
"...El temprano financiamiento inglés permitió consolidar una base nacional de acumulación
de capital en la agricultura y procesamiento de café para el mercado internacional, lo que
obligó a la burguesía nacional, desde su misma formación como clase, al capital
extranjero(sic). Alrededor de esas actividades productivas se desarrollan las del comercio
importador, las del capital bancario y en grado mucho menor las industriales."
"...Con el inicio de la Segunda Guerra Mundial en 1939, las contradicciones de la sociedad

costarricense, que habían aflorado con particular ímpetu en los años treinta, se agudizaron,
obligando al gobierno de Calderón Guardia a adoptar la posición de aparente mediador en el
conflicto entre las fracciones de la clase dominante y entre ésta y las clases subalternas.
Mediación aparente porque el gobierno seguía representando los intereses de la burguesía y,
por lo tanto, la mayoría de las modificaciones introducidas en los aparatos del Estado en esos
años iban dirigidas a apuntar la posición de esta clase social."(40)
En ese contexto surge la iniciativa de renovar la legislación penal del país. Al efecto, una
comisión de Magistrados de la Corte Suprema, formada por don José María Vargas, de la Sala
de Casación, don Octavio Moya, de la Sala Penal, y don Enrique Guier, de la Sala Civil, es la
encargada de elaborar los proyectos que se convertirán en el Código Penal (438 artículos) y en
el Código de Policía (176 artículos) promulgados en 1941, durante la presidencia del ya
mencionado Dr. Calderón Guardia (en lo más crudo de la Segunda Guerra Mundial). Pero es
sabido que la redacción de los proyectos estuvo, en realidad, en manos de uno sólo de los
miembros de la Comisión, el Lic. Enrique Guier Sáenz.
Esta comisión declara haber tenido en consideración, en la redacción del Código Penal, las
opiniones y sugerencias de numerosos abogados y jueces, y "...apartándose de toda tendencia
de escuela, ha procurado dentro de un criterio mixto elaborar un texto compatible con la
idiosincrasia nacional, acomodando a las condiciones de Costa Rica los principios
generalmente admitidos por la doctrina y por la legislación penal moderna, y se inspiró muy
en especial en los nuevos códigos de algunas de las repúblicas hispanoamericanas, por la
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similitud que guardan con nuestro medio y costumbres."(41) Entonces, a lo que parece, sus
modelos son básicamente dos: El Código Penal chileno (y, por consiguiente, el Código Penal
español de 1850) para la estructura de la parte general; y el Código Penal argentino de 1921
para la parte especial. Pero hay que agregar de inmediato que la orientación filosófica y
política del Código es, como bien dice Jiménez de Asúa(42) "... francamente político-criminal,
y hasta que conserva un leve dejo positivista...", que se manifiesta, en general, en un régimen
francamente imprudente de aplicación de penas y medidas; como ocurre, entre otros ejemplos,
en la posibilidad de retener al condenado, por mala conducta, resistencia al trabajo o graves
faltas de disciplina (signos visibles de su resistencia a la enmienda), por un plazo de hasta un
cuarto de tiempo de la pena impuesta (artículo 101); y en institutos como el de la duración
indefinida, como regla general, de todas y cualesquiera de las medidas de seguridad previstas
(artículos 105, 107 y 109).
También este Código, al igual que el anterior, ofrece el inconveniente de arbitrar una serie de
medidas que requerían un aparato institucional entonces inexistente, y cuya creación futura no
era previsible, dadas las condiciones económicas y las posibilidades tecnológicas y educativas
del país durante la referida conflagración mundial. Era, pues, ilusorio prever mecanismos
como la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional, sin posibilidades
económicas de crear la infraestructura administrativa que ambos conllevan; y lo mismo cabe
decir respecto a las medidas de seguridad de libertad vigilada, o de prohibición de concurrir a
determinados lugares, etc., que suponen la existencia de personal especializado con el que no
contábamos entonces (ni aún ahora, cincuenta años después).
1.6. La marea defensista: la Ley de Defensa Social de 1954 y el proyecto de Código de

Defensa Social de 1960
1.6.1. La Ley de Defensa Social de 1954
Aunque ya había un considerable grado de defensionismo a partir del Código del 24, la marea
"defensista" irrumpe con gran fuerza en Costa Rica en los años de la Guerra de Corea, en lo
más crudo de la Guerra Fría, aparentemente como el resultado de un esfuerzo de los
empresarios nacionales por aportar una solución al problema de la delincuencia. Se trataba de
la "Gran Comisión de Cámaras para el Estudio de la Delincuencia", que agrupaba
prácticamente todo el sector empresarial del país, la cual dió a luz en 1953 un Proyecto de Ley
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de Defensa Social que se convirtió en Ley de la República al año siguiente. Pero todo esto
debe matizarse con otros datos que hoy día están disponibles gracias a la distancia temporal y
a la perspectiva de conjunto que ésta permite. Porque, en realidad, todo parece indicar que no
se trataba de una iniciativa nacional sino de una preocupación "continental" (y ya sabemos
quiénes hablan a nombre del Continente) frente a la posible amenaza comunista de ese
período; preocupación que tomaba la forma de un proyecto que, bajo el manto de la defensa
social, permitiría a ciertos órganos estatales un control virtualmente ilimitado sobre los
ciudadanos; y que, lógicamente, no se limitó a Costa Rica, sino que apareció "casualmente" en
muchos otros países de Latinoamérica.
Se trata de un texto bastante corto: 21 artículos en total, de contenido predominantemente

orgánico, en el que abundan las atribuciones a favor de los órganos de defensa social de
potestades amplísimas. La Ley prevé la constitución de un ente llamado Departamento
Nacional de Defensa Social, adscrito al Ministerio de Justicia y dirigido por un Consejo
Superior de Defensa Social. Como órganos asesores del Consejo están la Dirección General
de Defensa Social y el Instituto Nacional de Criminología, este último con funciones de
asesoramiento, investigación, capacitación (mediante la Escuela Penitenciaria) y divulgación.
Don Luis Jiménez de Asúa, que analizó la referida Ley de 1954, se sorprende de que no se
parezca en nada a otras de igual nombre aparecidas años antes en otros países (Bélgica,
Alemania, España), y observa: "...En el texto costarricense, como ahora se dirá, hay una
deformación de contenido que está muy lejos de parecernos loable". Más adelante comenta:
"...Ese Departamento (Nacional de Defensa Social) y ese Consejo Superior de Defensa Social
intervienen en todo: desde la etiología del crimen y su consiguiente profilaxis, hasta la
organización de las prisiones, pasando por las medidas tutelares y de seguridad".y concluye:
1.6.2. Los proyectos de reforma del sistema penal de 1960.
El proyectado Código de Defensa Social
Alrededor de 1960 se prepararon y presentaron a la Asamblea Legislativa sendos proyectos de

ley de Código Penal, Código de Procedimientos Penales, Código de Policía y Código de
Defensa Social. Aunque aparecían como una iniciativa del entonces Ministro de Gobernación
Licenciado Joaquín Vargas Gené, lo cierto es que constituían una nueva manifestación de
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aquella misma iniciativa "defensista" que se había plasmado en la Ley de 1954. El autor de
ese vasto proyecto fue el Lic. Héctor Beeche, jurista militante del movimiento por la Defensa
Social y muy ligado intelectualmente al pensamiento de Marc Ancel, Severin Carlos Versele y
el Instituto Interamericano de Defensa Social.
De los cuatro proyectos, el verdaderamente importante e innovador era el Código de Defensa

Social. Los otros, como oportunamente lo observara don Luis Jiménez de Asúa(44) fueron
sometidos únicamente a las reformas necesarias para propiciar la emergencia de aquél.
En el Código de Defensa Social que se proyectaba se encuentran las ideas más audaces (y
peligrosas) de esa tendencia: se varía el concepto de la pena como castigo, para dar entrada a
la institución de la pena como "terapia"; se abandona el principio " de que no hay pena sin la
comisión de un acto previamente sancionado por la ley..." (nullum crimen sine previa lege); se
establece "una serie de medidas preventivas y de defensa social frente a las personas que, sin
haber llegado a cometer un hecho delictivo, constituyen un peligro y una amenaza permanente
contra la sociedad en que viven..."; y se incorpora toda la normativa sobre los menores
transgresores(45). En suma, se trataba de un ambicioso y voluminoso proyecto (más de 600
artículos) destinado a ejercer una notable cuanto ominosa e impredecible influencia dentro del
sistema penal costarricense. Pero afortunadamente no llegó a aprobarse en la Asamblea
Legislativa, de modo que la Ley de 1954 incomparablemente menos amplia y agresiva, ha
mantenido, con algunas modificaciones(46), su vigencia hasta ahora.
1. 7. El Código Penal Vigente (1970)
1.7.1. Generalidades
El Código Penal vigente fue diseñado con aporte mayoritario por el Dr. Guillermo Padilla
Castro, Catedrático por muchos años de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica y miembro de la Comisión para la discusión de un Código Penal
Tipo para Latinoamérica. El mismo manifiesta en su exposición de motivos, que su trabajo fue
una adaptación de dos fuentes: el citado Código Penal Tipo para Latinoamérica, en lo que se
refiere a la Parte General, y el Proyecto de Código Penal para Guatemala que había elaborado
don Sebastián Soler en 1960, en lo que se refiere a la Parte Especial(47)
14
De esta manera habría continuado el Dr. Padilla la práctica consistente en una especie de
"centaurismo legislativo" que ya era tradicional en el país en materia penal (pues había
empezado con el Proyecto de Astúa Aguilar), y que consistía en ensamblar las dos partes del
Código, general y especial, con modelos provenientes de dos textos (códigos o proyectos)
distintos. ¿Fue ésta una solución correcta de nuestros proyectistas? En principio no me parece
una práctica aconsejable, a menos que ambos modelos presenten una sustancial coherencia en
cuanto a las concepciones filosóficas y jurídico-penales que los inspiraron. En el caso del
Código de 1924 se podría pensar que esa coherencia existía en principio, puesto que ambas
partes presentan una fuerte inspiración político-criminal: la cosa no está tan clara en el Código
de 1941, el cual, sin embargo, todavía puede reconducirse a aquella misma orientación.
Pero, ¿qué decir del código Penal de 1970, con dos paternidades que parecen tan
heterogéneas? El proyectista, Doctor Padilla Castro, no aborda específicamente este tema en
su exposición de motivos, de manera que no contamos con una explicación acerca de los
criterios que lo guiaron para hacer una combinación. Se nos ocurre pensar, en vista de que en
ambas fuentes está, notoriamente, presente la influencia de la doctrina alemana (y en
particular la que cristaliza en el Proyecto Alemán de Código Penal de 1962, cuya parte general
ya conocía Soler desde 1958, que fue esta la circunstancia que decidió al Dr. Padilla a plantear
la solución de comentario.
Sin embargo, como lo podremos apreciar más adelante (cuando hagamos una brevísima
exposición de las bases político-criminales del Código que consideramos más apropiadas para
caracterizarlo) en algunas materias nuestro proyectista se separó notablemente de su modelo
para la parte general, es decir, del Código Tipo Latinoamericano, y buscó soluciones
diferentes, incluyendo el propio Proyecto Soler de 1960, que también tiene una fuerte
presencia en esa parte del texto. Lamentablemente esas soluciones diferentes significaron casi
siempre un endurecimiento de las normas en comparación con las del Código Tipo.
Empezamos con una referencia a la estructura del Código, para hacer notar que, a diferencia
de su homólogo de 1941, que había excluido la materia de contravenciones (la cual formaba,
como antes vimos, un Código de Policía independiente del Penal), el que ahora comentamos,
con un total de 417 artículos, incorpora de nuevo en su seno aquella materia; de manera que su
15
estructura presenta entonces tres libros que tratan, por su orden, de las Disposiciones
Generales, de los Delitos y de las Contravenciones.
El orden sistemático de la Parte General sigue más a Soler que al Código Tipo, aunque, como
es sabido, la diferencia entre ambos modelos es de mero detalle. En cuanto a los contenidos,
podemos decir que nuestro Código del 70 representa una lectura draconiana de ambos
modelos. Veamos ahora algunos casos:
a) Se aparta de la opinión de la mayoría de los redactores el Código Tipo (que se inclinaron

por permitir al juez apreciar el carácter genérico o específico de la reincidencia) y establece la
agravante de reincidencia genérica (artículo 39);
b) Desecha la solución del Código Tipo (que prevé la posibilidad judicial de apreciar la índole
de la reincidencia para considerarla o no como agravante) imponiendo al juez, en ese caso, el
deber de aumentar, hasta poder llegar al límite máximo de veinticinco años (!), la pena fijada
por la ley (artículo 78);
c) A espaldas del Código Tipo y del Proyecto Soler, y contra todos los criterios modernos,
equipara la prostitución y el homosexualismo con el alcoholismo y la toxicomanía, para los
efectos de imponer medidas de seguridad en ciertos casos (artículo 98, inciso 6*);
d) Fija en veinticinco años el tiempo máximo de la medida de seguridad de internación

(artículo 100), mientras que el Proyecto Soler establecía al efecto doce años (artículo 90).
En cuanto a la Parte Especial, es de observar que, al igual que el Proyecto Soler para
Guatemala que le sirvió de modelo (y al igual que otros textos anteriores o contemporáneos de
la región), se trata de un Código con una orientación reaccionaria, es decir, dirigido a defender
el aparato estatal y sus agentes, así como los intereses de la clase dominante.
Eso se nota, en primer lugar, en la lista de bienes jurídicos protegidos, de los cuales solamente
unos pocos, siendo comunes a todas las personas, corresponden también, de una manera real y
efectiva, a las clases populares, como ocurre con los delitos contra la vida, algunos delitos de
los llamados "sexuales", algunos delitos contra la libertad y otros contra los medios de
transporte, así como los delitos contra los derechos humanos. Todas las figuras restantes se
dirigen a proteger bienes jurídicos propios de las clases alta y media-alta, sí como a los
16
funcionarios públicos; y supuestos bienes jurídicos referentes a entes abstractos, como el

Estado, la Nación, la Justicia, etc.
Naturalmente que no vamos a encontrar allí la gran variedad de los actos mediante los cuales
los patronos persiguen a los trabajadores sindicalizados, les impiden sindicalizarse o los
amenazan para que no lo hagan, y sabotean las organizaciones sindicales; ni vamos a
encontrar los actos de los empresarios que contaminan el agua, el aire, las reservas forestales;
ni, en general, la variadísima gama de los llamados "delitos de cuello blanco".
Pero sí encontramos varias figuras novedosas: la mera instigación a cometer un delito contra
la tranquilidad pública (artículo 271); la intimidación pública (artículo 273), la apología del
delito (artículo 274), los cuales, junto con la asociación ilícita, forman el nuevo grupo de
delitos (de peligro abstracto, de opinión, etc.) que atentarían "contra la tranquilidad pública"; y
por último la figura de la incitación al abandono colectivo de funciones públicas (artículo
334).
No es difícil adivinar cuál tranquilidad es la que se quiere proteger con el grupo de delitos del
Título X del Libro II. Y en cuanto a la figura del artículo 334, no es casual que surja en los
momentos en que arrecia en nuestros países la lucha de los sindicatos de empleados públicos
por las reindivicaciones de sus afiliados y por la racionalidad del manejo de los recursos
nacionales, en un contexto general de ascenso de los movimientos populares en toda la región.
En efecto, si por un lado Centroamérica vive en esos años la ilusión del desarrollo económico
por la vía de la llamada "Alianza para el Progreso" y de la integración regional, por el otro la
clase trabajadora se moviliza y se hace presente a fin de que el esperado crecimiento de las
economías no se realice a su costa, sino que le sea justamente asignada una cuota razonable
del producto obtenido(48).
El Código Penal vigente ha cumplido, entonces, su papel de instrumento de represión del

movimiento popular y sindical. Claro que no es el único, ni se le puede achacar el proceso de
disolución que han experimentado los sindicatos en Costa Rica en la última década, y su
reemplazo por parte de las llamadas "asociaciones solidaristas", favorecidas por los
capitalistas y los gobiernos. Pero es innegable la influencia disuasiva e intimidatoria de las
numerosas condenas sufridas por sindicalistas, particularmente en el sector público, por
17
aplicación del tipo penal del artículo 334; y la influencia negativa derivada de no existir en el
Código normas que permitan a los sindicalistas defenderse contra la persecución sindical, que
hoy día la clase patronal realiza a cara descubierta.
1.7.2 Bases político-criminales
Empezaremos citando in extenso al Prof. Guillermo Padilla Castro en su Exposición de

Motivos, acerca de la filosofía que inspiró el Código Penal de 1970. Dice el Dr. Padilla:
"...Las corrientes modernas del Derecho Penal se han alejado definitivamente de la

concepción materialista de la escuela positiva cuyo único mérito sigue siendo el de haber
enseñado el hombre a la justicia, según la afortunada frase de Vam Hamel. El criminal nato de
Lombroso, así como la influencia fatal del medio en la formación del delincuente que propició
Ferri, son ideas definitivamente superados. VAMOS HACIA UNA MODERNA
CONCEPCION DEFENSISTA DE LA SOCIEDAD frente a quienes delinquen, pero con una
finalidad justa, dándoles oportunidad de reivindicarse, de reincorporarse al medio social,
libres de taras y listos para colaborar en la tarea común que todos perseguimos de buscar
nuestra felicidad. ¿Cómo?, sustituyendo la pena retributiva con el tratamiento del infractor y
propiciando erradicar el delito por medio de su prevención, tal y como lo prohija la
Organización de las Naciones Unidas en su Sección de Defensa Social."
"Pretendemos concretar la filosofía de la nueva tendencia en postulados fáciles de resumir: LA

MISION DEL DERECHO PENAL NO CONSISTE SIMPLEMENTE EN FIJAR DELITOS Y
APLICAR SANCIONES; FUNDAMENTALMENTE DEBE PROTEGERSE A LA
SOCIEDAD; ello sólo puede conseguirse con la aplicación de medidas que tiendan a segregar
al delincuente peligroso por el tiempo que sea necesario y a reincorporar al medio social al
que no lo es; para unos y otros aplicar un tratamiento adecuado que haga posible esa finalidad.
Considerar como imprescindible la obligación del Estado de procurar la prevención del delito,
creando un medio social sano se evitan en gran parte las condiciones propicias para su
frecuencia. Es preferible dar trabajo, habitación y seguridad al proletariado urbano y rural, en
donde se reclutan la mayor parte de los infractores, que construir cárceles. Es mejor
responsabilizar a los padres que abandonan a sus hijos que recoger a éstos porque deambulan
en las calles y multiplicar las instituciones asistenciales que puedan abrigarlos. La nueva
misión del Derecho Penal consiste también en hacer que el hombre encuentre de nuevo su
18
dignidad perdida, que no sea un ser marginado sino útil y sano, capaz de contribuir con su
esfuerzo al bien común. En consecuencia, debe humanizarse sin que se confunda ese propósito
con la posición sentimental que ve en todo infractor a una víctima de la sociedad, y que
rechazamos, ya que el hombre es, de acuerdo con la feliz expresión de Amado Nervo, el
arquitecto de su propio universo. Si ha violado las reglas de la convivencia, es obligación de
quien redacta la ley hacer que ella sea un instrumento para que reconstruya su vida. El ser
humano no es deleznable tornillo de una monstruosa maquinaria que se sirve de él, como lo
conciben los regímenes totalitarios, sino alguien a quien deben brindársele todas las
posibilidades de mejoramiento. TAL ES LA POSICION DEL CRISTIANISMO. A la par que
perdona, busca anhelosamente la enmienda del pecador, pone al descubierto sus flaquezas y le
muestra el camino recto que ha de seguir, que no es fácil sino áspero y duro. ESA DEBE SER
TAMBIEN LA MISION DE LA LEY: EMPLEAR CUANTO MEDIO SEA POSIBLE NO
SOLO PARA ALIVIAR LAS CONDICIONES SOCIALES SINO LAS DEL HOMBRE
MISMO. Empleando recursos espirituales, educativos, científicos. Enseñándole, levantándole
el alma, curando sus complejos. Ya los males anímicos pueden ser tratados al igual que los del
cuerpo; la sicología profunda penetra en lo más recóndito del ser y hace posible que quien ha
violado la ley sepa por qué lo hizo y se corrija. ALGUN DIA LOS CENTROS DE
INTERNAMIENTO SERAN VERDADEROS SANATORIOS DE ALMAS.
"La tendencia de nuestro Proyecto es la de establecer con claridad las distintas figuras penales,
partiendo del principio de tipicidad, en forma que sea una garantía para el ciudadano, al no
admitir una eventual confusión entre hechos punibles y los que no lo son. Pero una vez
tipificado el delito y su respectiva sanción, DEJAMOS AL JUEZ SUFIENTE AMPLITUD
PARA DETERMINARLA, DANDOLE MARGENES SUFICIENTES DENTRO DE LOS
CUALS APLIQUE LA QUE PAREZCA MAS APROPIADA Y TOMANDO EN CUENTA
ELEMENTOS AMPLIOS DE APRECIACION."(49) (Las mayúsculas no son del original).
Creo que los párrafos transcritos nos permiten apreciar en buena medida cuáles son las bases
político-criminales del Código Penal vigente, al menos en el pensamiento de su redactor: el
cual, como se ve, se confiesa seguidor de la defensa social (o mejor, de la "Nueva Defensa
Social" de Marc Ancel, según él mismo lo decía); pero de hecho se remite en gran medida a
los lineamientos tradicionales de la tendencia "político-criminal" de Liszt.
19
Y en efecto, para limitarnos a lo esencial, podemos apreciar todo el eclecticismo y el
pragmatismo del Código en cuanto admite a la vez la imputabilidad y los estados peligrosos;
la individualización de la pena de prisión junto a la impersonalidad de la pena de multa (en el
sistema de "días-multa"); las penas y las medidas de seguridad, concediendo, en cuanto a las
primeras, amplias facultades al juez para fijar la que corresponde al caso; y previendo, en
cuanto a las segundas, tres clases:
Las medidas de seguridad curativas (de duración indeterminada) para sujetos inimputables o
de imputabilidad disminuida;
Las medidas de internación (hasta de 25 años) para delincuentes habituales o profesionales

(Fueron declaradas inconstitucionales mediante Voto 88-92 de la Sala Constitucional).;
Y las medidas de vigilancia (hasta de 10 años) en otros casos en los cuales, según el Instituto
de Criminología, se aprecie la posibilidad de reincidencia (artículo 97 a 102 del Código
Penal). profesionales (Fueron declaradas inconstitucionales mediante Voto 88-92 de la Sala
Constitucional).
Con ello introduce una indudable mejora con respecto del régimen existente en el Código de
1941, que, como vimos, preveía en su artículo 10-5, como regla general, la duración
indeterminada de todas las medidas de seguridad, cediendo con ello al desenfreno defensista
de la época, que mal se compadecía con la proclamada intención de los autores del proyecto
de "elaborar un texto compatible con la idiosincrasia nacional".
Siempre en lo que atañe a las medidas de seguridad, el Código confiere un lugar destacado a
las instancias administrativas nacidas de la vieja Ley de Defensa Social de 1971, pues coloca
junto al juez de la causa a un órgano dependiente del Ministerio de Justicia: el Instituto de
Criminología, competente para informar al tribunal acerca dela personalidad (peligrosa o no,
propensa o no a cometer delitos) del imputado o del condenado, según sea el caso; y este
informe sería condición ineludible para que el juez imponga la medida de seguridad
(artículo97 citado).
En conclusión, tenemos un Código Penal que sigue respondiendo básicamente, como sus
antecesores de 1924 y de 1941, a la dirección político-criminal de Liszt, Van Hamel y Prins.
20
NOTAS:
(*) Esta investigación forma parte de una codificación auspiciada por la Universidad de
Salamanca sobre "Los Códigos Penales Iberoamericanos.
(1) Conf. por todos: Karl Marx: La ideología alemana. Cultura Popular, México, 1969; Mario
Rossi: La genesi del materialismo stórico; E. Riuniti, roma. 1963; Tomo III; Jürgen Habemas:
La reconstrucción del materialismo histórico; Taurus, Madrid, 1983.
(2) José Luis Vega Carballo: Hacia una interpretación del desarrollo costarricense: ensayo
sociológico. Porvenir, San José, 1986; Iván Molina: Costa Rica(1800-1850). El legado
colonial y la génesis del capitalismo. Editorial UCR, San José, 1991.
(3) Sobre la figura del Presidente Braulio Carrillo consúltese: Lorenzo Montúfar: Reseña
Historica de Centroamérica, Guatemala, 1864. Tomo III; Cleto González Víquez; Obras
Históricas, San José, 1958; Tomo Y, pág. 63 y sigtes. Ultimamente, con una posición
ampliamente favorable a la figura de Carrillo, véase: Clotilde Obregón "Braulio Carrillo: una
época y un hombre, 1835-1842", ECR. San José, 1989.
(4) Carmen Lila Gòmez: la pena de muerte en Costa Rica durante el Siglo XIX . Editorial
C.R. 1985: Ana Lorena González: Origen de las Leyes contra la vagancia en Europa
precapitalista. Su inserción en el capitalismo periférico. El caso de Costa Rica (1821-1841).
Edición mimeografiada. San José. 1985.
(5) Que en la primera mitad del Siglo XIX eran conocidas en medios intelectuales las ideas de
Adam Smith y Jeremy Bentham, lo atestigua, además de personalidades como José Cecilio del
Valle, los periódicos centroamericanos de la época, incluyendo los costarricenses, y la propia
biblioteca de la Universidad de Santo Tomás. Consúltese al respecto: "El Noticioso Universal"
semanario que apareció entre 1883 y 1835, reproducido en 1987 por la Academia de
Geografía e Historia de Costa Rica. En el campo jurídico véase Rafael Orozco: Elementos de
Derecho Penal, San José, 1882. Consúltese además Constantino Láscaris: Desarrollo de las
ideas en Costa Rica: ECR, San José 1975, Carlos Meléndez: La ilustración en el antiguo
Reino de Guatemala; Educa, San José 1970, y Clotilde Obregón: obra citada
(6) Carlos Monge: Historia de Costa Rica: Trejos, San José, 1978; Luis C. Fallas: Orígenes del
capitalismo dependiente en Costa Rica; Zúñiga y Cabal, San José, 1987; Iván Molina, Ob. cit.;
Mónica Granados: históricas para la construcción de una teoría política-económica de la pena
en la Costa Rica del siglo X.IX. Tesis de Maestría (Inédita), México 1986.
(7) A lo largo de nuestra historia legislativa se promulgaron cinco leyes destinadas

específicamente a reprimir los llamados vagos y malentretenidos, ademàs de que algunos de
los Códigos penales contemplaban esas situaciones como tipos delictuales.
(8) Edición en cuatro tomos publicada por la Librería de don Vivente Salvá, París, 1846.
(9) Conf. José M. Ots Capdequi: El Estado español en las Indias. Fondo de Cultura, México,
1975; Jorge Méndez Limbrick: Aplicación del derecho Indiano en Costa Rica
(mimeografiado). San José 1987; Elizabet Fonseca y Claudia Quirós: Economía Colonial y
21
formación de las estructuras agrarias, en Jaime Murillo (etal.): "Las instituciones
costarricenses: de las sociedades indígenas a la crisis de la república liberal "; ECR San José
1989.
(10) Para las citas posteriores del Código General usamos la segunda edición preparada por
don Rafael Ramírez e impresa en Nueva York, en 1858.
(11) La primera edición del Código de Comercio, hecha por Librería Garnier Hermanos, París
en 1850, lleva la siguiente leyenda: "Código de Comercio Español, reformado por comisión
del supremo Gobierno de Costa Rica para servir al comercio de la República".
(12) Carlos Monge: Ob. cit. págs 127 y sgtes: Astrid Fischel: Prólogo al Tomo IV de la
"Historia General de Costa Rica" dirigida por el Prof. Vladimir de la Cruz; Euroamérica, San
José, 1988, págs XVIII y sgts.
(13) Historia Económica de Costa Rica, 1821-1971; San José, 1982, pág. 4.
(14) Jorge Méndez Limbrick, ob. cit. Olman Cartín y Denise Garnier: Evolución del Juicio
ejecutivo simple, desde Roma hasta la legislación de Carrillo; (mimegrafiado) San José, 1991;
Tomo II, págs. 262 y sgtes.
(15) Ana Lorena González, ob. cit. pág. 40.1.
(16) El 5 de Octubre de 1824, en virtud de una Orden del Supremo Congreso, se mandó
observar como ley vigente la Pragmática Española de 1771.
(17) Lowell Gudmundson: Costa Rica pre y post-cafetalera (Inédito). 1983.
(18) Artículos 691 a 694.
(19) Artículos 693 y 694 de la Parte Segunda del Código General
(20) Braulio Carrillo: Tercera Alocución, Sonsonate. 15 de junio de 1843. En Revista de los
Archivos Nacionales", Año V. Números 5-6, San José, 1941. págs. 251 a 263.
(21) La autoría de Carrillo es sostenida últimamente por la historiadora Clotilde Obregón, ob.
cit. págs 77 a 80.
(22) Ya lo hacía notar el Prof. Salvador Jiménez en sus "Elementos de Derecho Civil y Penal"
(Imprenta Molina, San José 1874), pág. 19.
(23) Consúltese el Libro Primero, que trata de la parte general, y en particular su Título
Segundo, dedicado a las penas.
(24) La "Ley de Bases y Garantías" otorgada por él mismo en 1841, decretaba en su artículo 4,
inciso 2) su propia inamivilidad como Primer Jefe Supremo del Estado; y el artículo 5
describe en su inciso 1) sus poderes omnímodos.
22
(25) Carmen Lila Gómez, obra citada, pág. 133 y 134.
(26) Ana Lorena González, obra citada. pág. 3225 y sigts. Mónica Granados: La Historia
como rescate de una identidad despedazada, en el libro titulado: "El sistema penitenciario
entre el temor y la esperanza", Cárdenas, México. 1991; pág. 218 y sgtes.
(27) Véase adelante, nota (28).
(28) Usamos la primera edición del Código Penal, publicado por la Imprenta Nacional, San
José 1880.
(29) Confr. "Historia General de Costa Rica" dirigida por el Prof. Vladimir de la Cruz.
Euroamericana, San José, 1987-1991; Tomo IV, págs. 3 y sigtes.
(30) "El café y el desarrollo histórico-geográfico de Costa Rica", ECR, San José, 1987: págs-.
41 y 42.
(31) Sobre la personalidad de Guardia véase: Cleto González Víquez, obra citada: anexos
documentales, págs. 450 y sigtes.; Carlos Monge Alfaro, obra citada, págs. 228 y sigtes.; y
particularmente su coetáneo y colaborador, Dr. Lorenzo Montúfar, en sus "Memorias
autobiográficas"; Libro Libre, San José, 1988; págs. 315 y sigtes.
(32) Salvador Jiménez, obra citada, pág. 17 y sigtes. Y en las palabras introductivas del
decreto que puso en vigor el Código Penal del 70, redactadas indudablemente por don Rafael
Orozco, se expresa: "Que es de imperiosa necesidad sustituir el inadecuado Código Penal de
30 de julio de 1841, por otro que, basándose en los modernos principios de la Filosofía
criminalista, corresponda a los adelantos del país en todos los ramos de la vida social..."
(Código Penal; Imprenta Nacional, San José, 1880; Primera edición).
(33) "Elementos de Derecho Penal de Costa Rica", Imprenta Nacional, San José, 1882.
(34) Véase: Mónica Granados, obra citada, pág. 222 y sigtes.
(35) Tomás Soley Gûell: Historia Económica y Hacendaria de Costa Rica; Universitaria, San
José, 1949; Tomo II, pág. 52 y sigtes.; Carlos Araya Pochet, ob., cit., pág. 48.
(36) Imprenta Nacional, San José, 1934; pág. 27/
(37) Obra citada, pág. 25.
(38) Proyecto de Código Penal. Imprenta Nacional, San José, 1910; pág. LXVII.
(39) Memoria de Relaciones Exteriores, Gracia y Justicia presentada al Congreso

Constitucional; San José, 1924.
(40) Manuel Rojas: Lucha social y guerra civil en Costa Rica; San José, 1989; págs. 43 y 46.
Confr. además, Carlos Calvo: Costa Rica en la Segunda Guerra Mundial )1939-1945); Euned,
San José, 1985.
23
(41) Nota de la Comisión de fecha 22 de febrero de 1940 dirigida al Secretario de Justicia.
(42) Tratado de Derecho Penal; losada, Buenos Aires, 1977; Tomo Y, pág. 1362.
(43) Obra y lugar citados, pág. 1364.
(44) Obra y lugar citados, pág. 1365.
(45) Exposición de Motivos del Proyecto, en el Alcance No. 41 a la Gaceta (Diario Oficial)
del 1 de junio de 1960.
(46) Confr. Ley No. 4762 de 30 de abril de 1971, que crea la Dirección General de Adaptación
Social.
(47) Exposición de motivos de Código Penal, edición del Colegio de Abogados, San José,
1972.
(48) Sobre este período véase, en general: Eduardo Lizano: La integración conómica
centroamericana; Fondo de Cultura, México, 1975; Edelberto Torres-Rivas: Interpretación del
desarrollo social centroamericano; Educa, San José, 1977: págs. 241 y sigtes.; Reinaldo
Carcanholo: Desarrollo del capitalismo en Costa Rica; Educa, San José, 1981; págs. 01 y
sigtes.; Jorge Rovira: Estado y política económica en Costa Rica, 948 - 1970; Porvenir, San
José, 1988; págs. 177 y sigtes.
(49) Exposición cit., págs. 10 y 11.
24
2.- LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL. Henry Issa El Khoury (q.d.g.g).

“... los fenómenos de poder no "nacen de incubadora", si no que se gestan históricamente y
del mismo modo se explican. La historia no es una colección de hechos pasados, Sino una
visión de la gestación de los hechos presentes, que nos permite su comprensión".
ZAFFARONI (Raúl E.) Dimensión política de un Poder Judicial Democrático, conferencia...
(p. 3)
2.1. Introducción:
El derecho penal es el estudio de un ejercicio de poder frente a hechos sociales; quizá todo el
derecho lo sea, pero pareciera más revelador en el penal debido a las formas de coerción que
tradicionalmente utiliza la sociedad, tanto si nos referimos a la sanción propiamente dicha,
como si hablamos del procedimiento administrativo y jurisdiccional, policial y judicial, para la
averiguación de la responsabilidad. Es por eso que la vida republicana exige un derecho
sancionatorio con características acordes con esa forma de gobierno; no en vano la
constitución política costarricense, además de contener una serie de garantías penales y
procesales que recogen la racionalidad del castigo en la República, prohíbe, expresamente, las
detenciones sin indicio comprobado de haber cometido delito (art.37), los tribunales
especiales (art. 35) y las penas crueles y degradantes (art. 40), además de los principios de
fondo como el de legalidad/tipicidad y el de inocencia (art. 39).
Pero la racionalidad de la sanción no atiende sólo al tipo o monto de la penalidad, sino -y
sobre todo- a la oportunidad y la necesidad de la prohibición. En ese sentido, una de las
características más importantes del derecho penal republicano es la concepción del bien
jurídico, como finalidad esencial de la norma; concepción que no es meramente formal, sino
real: el derecho sancionatorio debe proteger bienes jurídicos que verdaderamente tengan
relevancia social.
Esta protección -misión legislativa- sólo puede ser posible por medio de la descripción de
conductas en la ley. De esta manera, los tipos penales se convierten en los únicos medios que
posee el Estado para señalar a los ciudadanos qué es lo protegido y, por ello, qué es lo
prohibido. Así, la tipicidad presenta una doble función:
a. Sirve de límite al Estado: ni el juez ni el jerarca administrativo, ni el poder policial
pueden "crear" prohibiciones con conminación penal, solo el legislador, el cual debe
cumplir una serie de lineamentos, y;
25
b. Funciona para el obligado -todo habitante de la República- como una especie de
"manual de información", para que pueda conocer las conductas prohibidas y
conminadas con sanción penal.
Todo esto tiene un sentido cuando se habla de la enseñanza del derecho penal.
2.2. Las divisiones administrativas:

El derecho penal general y el especial no son entidades diferentes sino un estudio de diversos
aspectos complementarios. No es posible, por tanto, separar el estudio de los delitos en
particular sin una clara concepción de las reglas generales. La consideración de la legalidad
criminal y su derivado natural, el principio de tipicidad, las zonas de protección penal, las
reglas de la autoría, la participación, la consumación y la tentativa y las maneras de
interpretación de la ley penal son, entre otros conocimientos, requisitos "sine qua non" para
poder enfrentar los tipos en particular.
Puede parecer absurdo mencionar lo anterior; sin embargo, lo formal ha ahogado de tal
manera los aspectos de contenido, que estas divisiones aparecen como naturales, a pesar de
que son altamente perniciosas para una comprensión global del fenómeno del derecho penal,
en el tanto que las reglas generales siempre son vistas como lo teórico alejado de la realidad y
el estudio de los tipos -solo doctrinal en la mayoría de los casos- pareciera ser considerado por
algunos como la parte práctica de la disciplina.
2.3. Examen de la enseñanza del derecho penal.

Los estudios de derecho penal suelen iniciarse con la explicación del concepto, las
denominaciones y la definición del derecho penal. Sin embargo, un planteamiento sobre el
tema concebido sin la necesaria demarcación de dónde y por qué está ubicado el derecho
penal dentro de las disciplinas del control social y dentro del papel que juega en la sociedad el
sistema de justicia penal, resulta vacía. El sentido que pueda encontrarle el estudiante a la
explicación, pasa por entender el papel y la responsabilidad de los operadores de cada uno de
los subsistemas del Sistema de Justicia y de cómo juega el Derecho dentro de ellos, y requiere
conocer la importancia del control social y del Derecho Penal como control punitivo
institucionalizado; sin esta base no podría discutirse con objetividad la necesidad o no de una
ley, de una reforma o de otra clase de solución no legal. Una carencia como la señalada lleva a
la formación de profesionales con un alto grado de reduccionismo; a estos les quedará muy
claro, por ejemplo, el hecho de que basta con legislar para resolver cualquier problema, sin
26
entender que la legislación es sólo una posibilidad de solución del conflicto y que muchas
veces utilizar el sistema de justicia más que solución representa agravar el conflicto. Es la
enseñanza de lo ideal, de un deseo, quizá, pero no de la realidad. En este sentido es una
enseñanza que pasa de lo estéril a lo encubridor.
Aceptamos, por lo anterior, la propuesta de una enseñanza que inicie con un detalle de los
aspectos relacionados con el entorno de la disciplina, con el fin de enfrentar el saber con su
contexto. Esto le da al estudiante un marco conceptual y de realidad que permite discutir el o
los conceptos dentro de un entorno político social determinado, en donde concepto y contexto
deben quedar muy claramente demarcados dentro de los lineamentos constitucionales
vigentes, y que sirven de base a la legislación que se explica, pues el sistema legislativo de un
territorio es lo que su Constitución Política señala.
Por otra parte, no debe pasar desapercibido el hecho de que cualquier sistema normativo
jurídico, tiene su base en la necesidad de convivencia. Es por eso que toda norma tiene una
finalidad, un para qué; con mucho más razón la norma penal, ya que presenta una respuesta
punitiva. Así, se regulan penalmente hechos o situaciones que son fundamentales, no para un
determinado grupo, sino para la colectividad -que, se supone, está representada por los grupos
legislativos- y que, se presume, la respuesta sancionatoria es la válida. En este sentido la
norma es universal e igual en el tanto en que la necesidad lo sea, pues lo legislado debe
responder sólo a los elementos fundamentales necesarios para la convivencia: el derecho
penal, como sistema normativo, es la respuesta legislativa a las necesidades que el poder
legislador ha recogido. Por ello no puede esconderse a los estudiantes la pregunta: ¿de dónde,
de quiénes, ha recogido el poder legislador la necesidad?
Si bien nuestra Constitución Política señala que la soberanía reside en la nación, no puede
olvidarse que la sociedad no es un grupo homogéneo y que el poder legislador hace las leyes a
la sombra de los grupos de presión de diversa índole, por lo que éstas pueden fácilmente ser la
resultante de intereses subyacentes tras la producción legislativa. De esta manera, al definir
formalmente esta disciplina sin integrarla como un elemento más de la política criminal de un
estado, como una forma de control social, y, en última instancia, como un producto político, se
oculta, adrede o no, una realidad meta-jurídica y aunque el concepto que utilicemos sea muy
elaborado y muy retórico, le estamos creando una ilusión al futuro abogado: Si teóricamente la
necesidad de convivencia organizada es la base de la prohibición, en la realidad los intereses
en juego reclaman ser tomados en cuenta como substrato de lo jurídico penal. De hecho
27
muchos delitos aparecen o desaparecen no por intereses generales sino por conveniencias muy
concretas, aunque no necesariamente perversas. Véase el caso de las propuestas para crear
delitos sobre violencia familiar como un ejemplo del interés de un grupo definido que atañe a
toda la colectividad; en un sentido distinto, el caso de los delitos tributarios, que responden a
un interés recaudador del Estado, sin cuestionarnos si su aplicación va a ser o no selectiva, es
decir, si se va o no a penalizar solo a grupos diferenciables; se cae así en el absurdo de utilizar
la norma para resolver problemas muy concretos de grupos de poder, con lo cual ocurre otro
fenómeno: la penalización, sin límite, de cualquier conducta, la cual convierte a un orden
normativo que, como el penal, debe ser fragmentario o discontinuo, en una línea de
penalizaciones. Todo comportamiento será conminado con sanción penal, no importa si es o
no importante para la comunidad. Como variante, pero dentro del mismo orden de ideas es
interesante, como ejemplo, conocer la exposición de motivos con que se presentó el proyecto
de aumento de las penas y confrontar el argumento con los estudios que sobre el aumento de
la delincuencia existen en Costa Rica. (1) Lo anterior nos enseña que la ley, además de ser un
instrumento jurídico, es una creación política y un instrumento político; el profesor tiene la
responsabilidad de señalar y discutir ese aspecto.
Estas ideas nos llevan al objeto de la tutela penal. No puede definirse el derecho penal sin
plantearse la cuestión del bien jurídico y no puede plantearse ésta sin proponerse el problema
anterior: así, si el tipo penal es el instrumento por medio del cual puede observarse la norma y
consiguientemente el bien jurídico, la tipicidad, además de ser un instrumento jurídico es una
creación política y un instrumento político y el profesor tiene la responsabilidad histórica de
señalar y discutir este aspecto, como también de que el sistema penal no se agota en el
derecho penal.
Ciertamente, el estudio real de la finalidad de la norma o bien jurídico, es un tradicional gran
ausente dentro de los contenidos de la enseñanza del derecho penal. En la mayoría de los
estudios sobre algún delito, siempre aparece una sección que habla sobre la finalidad de ese
ilícito, es decir, sobre el bien jurídico que tutela la disposición analizada. Sin embargo, cuando
entramos a observar el contenido de la propuesta nos damos cuenta que lo que se señala ahí es
la opinión del que suscribe o de los citados por ese autor. Cómo puede saber el estudiante si
esto es cierto o no, o cómo puede validar o adversar esa opinión si no se le ha enseñado un
método para reconocer el objeto de protección de una disposición legal. Un abogado, litigante,
juez, fiscal, investigador, etc. que tenga que atenerse a lo que dice tal o cual autor sobre lo
tutelado por una disposición legal, está plenamente desamparado e inhibido para realizar un
28
claro razonamiento; a esa persona se le ha vedado acceso al conocimiento. Por ello, quien
enseña tiene el deber de explicar un método claro por medio del cual el estudiante pueda por sí
extraer, del tipo penal, el bien jurídico tutelado o que, por lo menos pretendió haberlo tutelado
el legislador.
Cuando se enseña derecho penal debe hacerse un énfasis especial en el tema de la acción
como concepto básico para explicar el delito: cómo se ha observado históricamente, cuáles
son las consecuencias en la teoría del delito y cómo han influido y de qué manera las distintas
ideologías y las diferentes posiciones epistemológicas y pseudoepistemológicas en la
conceptualización y comprensión del concepto de acción. Dentro de este aspecto, es esencial
subrayar claramente la naturaleza voluntaria de la acción descrita en el tipo penal y la
necesaria consideración de que el legislador no puede sino describir acciones humanas reales
y con sentido, con el fin de respetar tanto la conformación bio-psíquica del ser humano, como
su dimensión social. El poder estatal, por medio del legislativo, utiliza los tipos penales para
revelar lo prohibido o lo mandado, a través de lo penalmente descrito. Por ello el juez debe
tener muy claro cuál es el proceso legislativo y, a través de la inducción, deberá develar ese
proceso para entender qué es lo prohibido y lo mandado y, posteriormente, qué es lo
protegido, cuando lee una descripción penal con la finalidad de detectar la adecuación típica.
Esta básica importancia de las descripciones penales no es teórica, no es una majadería de
algún profesor que ha leído más de la cuenta, es toda una manera de analizar el tipo penal,
tanto en relación con la Teoría del Delito (los elementos que lo conforman y su valor para
conocer el bien jurídico tutelado), como de cara a la función que el Principio de Legalidad,
que delínea el artículo 39 de la Constitución, le marca al legislador y al juez. Es la función del
tipo penal como garantía ciudadana y como límite a la función del juez, la que, en última
instancia, toca directamente la protección de los derechos individuales más preciados de los
ciudadanos, por eso debe quedar muy claramente explicada en cualquier curso de derecho
penal.
Tomando en cuenta lo dicho, cuando un órgano legislativo conmina penalmente conductas que
se alejan de la realidad del diario quehacer, o cuando soluciona penalmente maneras de ser o
estados de las personas, poco se diferencia de aquel tirano que -en el Otoño del Patriarca, de
García Márquez- declara la catedral del lugar, por decreto, como la más bella del mundo. En
tal caso el derecho penal no cumpliría ninguna función social generada por la necesidad, sino
que se convierte en una fórmula vacía cuya función es la de controlar ciertos grupos, ciertas
29
zonas de la población que por su hacer o por su manera de vida colocan en evidencia una
forma de ser del grupo dominante. Todo comportamiento será conminado con sanción penal,
no importa si es o no importante para la comunidad; sin embargo, por razones de selectividad
del propio sistema penal, no todas las personas que actúen típicamente serán sometidas al
sistema penal. ¿Cuánto de lo anterior se discute con los estudiantes de derecho penal general y
de derecho penal especial?; ¿se analizan en clase, con estos propósitos, leyes como la "Ley
contra la vagancia, la mendicidad y el abandono", la "Ley para garantizar al país mayor orden
y seguridad", la antigua ley de penalización del cambio de moneda, así como muchos tipos
penales y contravencionales? . ¿Se discute la validez del derecho penal en la punición de
hechos de cuello blanco y en delitos ecológicos, en vez de pensar en una sanción
administrativa?
Siempre en relación con la acción voluntaria como base para la construcción del delito, es
necesario recalcar los aspectos atinentes al dolo y a la culpa. Independientemente de la
discusión -que personalmente creemos sí tiene sentido- de en cuál momento de la
averiguación de la responsabilidad debe buscarlos el juzgador, si en la acción típica o en la
culpabilidad, la necesidad del estudio de estas figuras es indispensable. Es posible encontrar
ejemplos en la jurisprudencia, en donde el dolo es el gran ausente. En estos ejemplos basta la
comprobación de la tipicidad objetiva; así, constatada la adecuación de la conducta humana
real a la conducta descrita, habrá condenatoria. Dos grandes ausentes se constatan en estos
ejemplos: el dolo y el reproche.
La existencia de una fundamentación antropológica del castigo y por ello del concepto de
delito, exige que el juzgador -antiguo estudiante- tenga claro el concepto de dolo. Querer la
acción típica es el inicio de un juicio que culmina en el reproche y que puede conducir al error
de tipo, otro ausente en muchas explicaciones pues se confunde -falsamente- con el error de
hecho (así como el error de prohibición se confunde con el de derecho).
El dolo es una de las instituciones guía de la teoría del delito que en momentos de
autoritarismo sufre los mayores embates, debido a que es el ingreso del análisis de la
subjetividad, del querer, dentro de la averiguación de los hechos. Sin dolo lo que existe es una
responsabilidad objetiva: constatado el acto que se adecúa al tipo penal, hay responsabilidad,
sin importar si la persona quería el hecho directa, indirecta o eventualmente o si podía o no
representarse el resultado típico. El estudiante debe tener muy claro qué significa el dolo y qué
es la responsabilidad objetiva y qué clase de derecho penal exige en ese sentido nuestra
Constitución.
30
El otro tema fundamental, gran ausente de muchos programas de derecho es el tema del
reproche. A causa de que durante mucho tiempo la doctrina tradicional llenó el contenido de la
culpabilidad sólo con el dolo y la culpa, el profesor de hoy, a pesar de que han transcurrido
muchos años desde que Frank, en 1917, trató el problema, olvida que el reproche es un
elemento importante de la teoría del delito. Es, más, olvida que culpabilidad es sobre todo el
juicio de reproche que se hace al autor por el injusto -conducta típica y antijurídica- que
realizó. Por tanto, no importará si optamos por observar la teoría compleja de la culpabilidad
(es decir llenada con el juicio de dolo y culpa y también del reproche) o si aceptamos que
culpabilidad es sólo reprochabilidad porque el juicio de dolo y culpa se realizó en la acción
típica; lo importante es que no se le impida al estudiante conocer este elemento de la teoría del
delito.
El tema de la sanción y su explicación constituye un problema aún más complejo en la
enseñanza del derecho penal. Primero, por un asunto meramente administrativo: es el último
tema del programa y generalmente no alcanza el tiempo para darle un tratamiento exhaustivo.
Por otra parte, el tema suele ser abordado sólo desde la perspectiva normativa: se explica
artículo por artículo de la ley vigente, qué significa cada pena o cada institución. No se explica
cómo se cumple cada pena ni cómo funciona en la práctica cada institución. Menos aún las
perspectivas de derecho comparado sobre la existencias de formas de sanción distintas,
maneras diferentes de cumplimiento de la pena de prisión, entre otros aspectos.
Y, sin embargo, el tema de la sanción es de fundamento. Es por ello que la experiencia de
enseñar este tema como uno de los introductorios al estudio del derecho penal nos parece muy
sugerente. (2)
BIBLIOGRAFIA
BACIGALUPO, ENRIQUE. La técnica de resolución de casos penales. Colex, Madrid, 1988.
CARRANZA, ELIAS. Criminalidad. ¿Prevención o promoción? UNED, 1994.
FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y razón. Editorial Trotta, Madrid, 1995.
FOUCAULT, MICHEL. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa, México, 1983.
GUTIERREZ, CARLOS JOSE. "Las funciones del Derecho". Revista de Ciencias Jurídicias,
San José, N040, enero-abril de 1980, pp.97-122.
HASSEMER, WINFRIED. Fundamentos del derecho penal. Bosch, Bosch, Barcelona, 1984.
MADRID CONESA, FULGENCIO. La legalidad del delito. Universidad de Valencia, 1983.
MORA, LUIS PAULINO y NAVARRO, SONIA. Constitución y Derecho Penal. Corte
Suprema de Justicia, Escuela Judicial, Costa Rica.
ZAFFARONI, EUGENIO RAUL. Sistemas penales y derechos humanos en América latina.
(1nforme final). Depalma, Buenos Aires, 1986.
ZAFFARONI, EUGENIO RAUL. En busca de las penas perdidas. Ediar, Buenos Aires, 1989.
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Notas:
1 Véase como ejemplo la exposición de motivos con que se presentó el proyecto de aumento
de las penas (proyecto presentado por el diputado Eliseo Rodríguez) y confróntese con los
estudios que sobre el aumento de la delincuencia existen en Costa Rica: vg. Carranza, Elías.
Criminalidad. ¿prevención o promoción? UNED, 1994.
2 La profesora Olga Marta Mena Pacheco, de la Universidad de Costa Rica, ha ensayado, al
parecer con excelentes resultados, la explicación de la teoría de la sanción, luego de haber
estudiado la parte introductoria: qué es el derecho penal y cómo se lo integra dentro de las
disciplinas del control social”.
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3.- DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL
3.1. Definición: El derecho Penal es aquella parte del Ordenamiento Jurídico, reguladora del
poder punitivo del Estado, que, para proteger valores e intereses con relevancia constitucional,
define como delitos determinadas conductas a cuya verificación asocia como consecuencias
jurídicas penas y o medidas de seguridad (CARBONELLL).
3.2. Relaciones humanas: Las relaciones que se dan entre los hombres en nuestro medio
social exigen una determinada regulación, es decir, todo comportamiento humano requiere de
una regulación y esto no solo es exclusivo del derecho penal, porque en realidad cualquier
materia de derecho regula el comportamiento, como el derecho civil, administrativo,
comercial, etc., sólo que existe una diferencia: el derecho penal regula el comportamiento
humano de una manera coercitiva, coactiva a diferencia del derecho civil que por ejemplo
regula por medio del resarcimiento patrimonial, así, quien incumpla una obligación la manera
más viable para lograr la reparación esa través de la indemnización, un pago por concepto de
incumplimiento. Pero el derecho penal tiene una forma más coactiva de lograr que el ser
humano se acomode a ciertas pautas, ciertos patrones que el Estado vienen a establecer a
través de esta disciplina del derecho.
Por todo lo anterior, es que el derecho penal viene a ser el último reducto, el último recurso,
la última instancia a la que recurre el Estado para imponerle al ciudadano ciertos patrones de
conducta, precisamente por eso se dice que es materia odiosa cuando se determinan ciertas
conductas con reproche de pena, en otras palabras: cuando se le reprocha a un ciudadano no
haberse sujetado, acomodado, ajustado a lo que el derecho penal establece se le impone una
sanción, que se traduce en prisión, multa o inhabilitación.
Así, el derecho penal es la última razón para poder lograr el ajuste que se requiere del
comportamiento. Algunos autores indican que es la última ratio, o sea que es la última razón
a la que se recurre para imponer al ciudadano algunos comportamientos. La última ratio es
una de las características que tiene el derecho penal como más señalada.
Existe la tendencia en el derecho penal moderno de no criminalizar en exceso la conducta
humana cuando se cuente con otras alternativas. Esto significa que precisamente como hemos
señalado que si se cuenta con otros recursos, con otras alternativas para disuadir al ciudadano
a que no realice algunas conductas se recurrirá a esas alternativas, pero sí, se han agotado las
33
mismas o no existen no hay otra forma de introducir al ciudadano al patrón establecido por el
Estado, y se tendrá que recurrir al derecho penal y a la sanción por el impuesta.
Existe un interés del Estado a regular estos comportamientos humanos en función de la
armonía social, lo que se quiere es resguardar la armonía social, el bienestar colectivo, la paz
jurídica de los ciudadanos. Si el derecho penal garantiza esos intereses, ese bienestar
colectivo, la armonía, entonces se recurrirá como ultima razón al derecho penal. En tanto que
existan otras ramas del derecho que no puedan garantizar ese resguardo a las garantías
sociales, entonces nos quedamos con ellas, sin necesidad de tener que recurrir a la sanción
penal.
3.3. Derecho Penal como parte del ordenamiento jurídico (Sentido Objetivo):
En sentido objetivo, el Derecho Penal es un conjunto de normas jurídicas,
característica que le da su carácter obligatorio, se imponen coactivamente y dan lugar a
consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento.
Por la naturaleza jurídica del Derecho Penal, su función es resolver conflictos y hacer
posible la convivencia social justa, por tanto solo le interesan las acciones humanas en tanto
son relevantes para dicha convivencia social, quedando por fuera de su campo de acción las
ideas, los pensamientos y las actitudes mientras no se exterioricen en agresiones hacia los
demás. Es el carácter jurídico del Derecho Penal, lo que lo diferencia de la ética, la moral y la
religión.
En un estado democrático de derecho, y por consiguiente pluralista, debe admitirse
como lícita toda conducta que no sea lesiva para los intereses ajenos. (Carbonelll) (Artículo
28 de la Constitución Política).
Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la

manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja
la ley.
(Ejemplos contrarios: Tentativa de Suicidio, Homicidio por

Piedad, Instigación o ayuda al Suicidio, art. 114 a 116 del Código
Penal) (Voto 7550-94 Sala Constitucional, declaró con lugar A.I.
art. 398 C. Penal, Mendicidad Simple).
34
Como parte del ordenamiento jurídico el Derecho Penal contiene ante todo normas y la
determinación de las infracciones de estas, que constituyen delitos, también forma parte del
Derecho Penal, las reglas donde se establecen que presupuestos condicionan la
responsabilidad penal por los delitos (responsabilidad de los partícipes), también los
enunciados que describen las consecuencias jurídicas que se prevén para la infracción de las
normas, es decir para los delitos.(Bacigalupo, p. 3 y 4)
3.4. Derecho Penal como regulador del Poder Punitivo del Estado (Sentido Subjetivo):
El Derecho Penal le atribuye al Estado la tarea de ejercer el poder punitivo (Ius
Puniendi) y a la vez le establece los limites de tal poder, derivados básicamente de su origen
normativo (principios de legalidad) y de su función de tutela de la libertad (principio de
prohibición de exceso o Derecho Penal mínimo).
Lo anterior le confiere al Derecho Penal el carácter de Derecho Público, porque regula
un tipo de relación entre el Estado y los ciudadanos: Al Estado corresponde el monopolio de la
pena y la prohibición de las conductas, sea el monopolio de la restricción de la libertad, valor
al que el mismo Estado sirve, por lo cual la restricción de la libertad que puede hacer el Estado
a través del Derecho Penal, que es la rama del ordenamiento que más afecta las libertades,
debe ser mínima, e imprescindible para hacer posible la libertad de los demás ciudadanos, sea
que el derecho penal puede verse también como una garantía para la libertad de los
ciudadanos. (Carbonelll). (El artículo. 39 de la Constitución Política, establece el principio
de legalidad en materia penal y el 28 el principio de prohibición de exceso).
ARTÍCULO 39.- A nadie se hará sufrir pena sino por delito,

cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de
sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y
mediante la necesaria demostración de culpabilidad.
No constituyen violación a este artículo o a los dos

anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las
detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o
concursos de acreedores.
3.5. Los valores fundamentales y la Función del Derecho Penal

La sanción penal surge, entonces, cuando otros medios del derecho no son capaces de
mantener la armonía social. Existen valores fundamentales en la colectividad, en la sociedad
35
que merecen ser tutelados, valores especiales de toda la comunidad o colectividad que
merecen una protección especial que sólo el derecho penal puede dar en forma efectiva; estos
son los estos son los bienes jurídicos, como por ejemplo: la vida, integridad corporal, libertad
sexual, propiedad, fe pública, administración de justicia, salud pública, entre otros.
No se podría pedir al derecho civil que ampare o tutele el derecho a la vida; el derecho
civil es totalmente insuficiente para proteger la vida humana, se le protege más
adecuadamente a través de la prohibición de matar a una persona del derecho penal conducta
que de no ser obedecida será sancionada con prisión; por eso existen disposiciones que tutelan
el derecho a la vida, a saber, los delitos de homicidio verificados en los artículos del 111 a
117, las lesiones de los artículo del 123 al 128, el aborto, de los artículo del 118 a 122, todos
del Código Penal, etc.
La forma en que está instrumentalizado el derecho civil, el comercial, no es para
proteger valores tan esenciales. Es una misión del derecho penal la tutela de valores
fundamentales de la colectividad que no puede ser protegido adecuadamente por otras ramas
del derecho, por lo que el derecho penal es el instrumento jurídico más importante con que
cuenta el Estado para tutelar los bienes jurídicos.
Su función es, entonces la protección de bienes jurídicos. Prevención de la lesión de
bienes jurídicos. Proveer seguridad jurídica. La función preventiva del derecho penal es
consustancial con las teorías de la pena que ven en ésta un medio de prevención del delito
(teorías relativas).
La función represiva o la finalidad de ratificación de normas de ética-social está ligada
a las teorías absolutas (fundamentan la pena en la idea de justicia).
Las llamadas teorías de la unión, que hoy predominan, articulan prevención y
represión, determinando que al derecho penal se le reconozcan tanto funciones preventivas
como represivas.
Cabe destacar que la protección de bienes jurídicos se erige en la finalidad por
excelencia, y desde este punto de vista, no puede concebirse la existencia de tipos penales sin
bienes jurídicos claramente definidos, así como tampoco es admisible la condena por un
hecho delictivo que haya sido incapaz de lesionar o poner en peligro algún bien jurídico. Sin
embargo, también el derecho penal cumple con una aspiración ética: que se trata de, evitar la
comisión y repetición de acciones que afecten en forma intolerable los bienes jurídicos
penalmente tutelados. Esta aspiración participa también de la motivación ética de todo el
orden jurídico y nos revela que el derecho penal, a medida que se acerca a su meta
36
aseguradora de bienes jurídicos, cumple también una función formadora del ciudadano (en el
plano teórico al menos).
El fin de proveer a la seguridad jurídica tutelando bienes jurídicos es lo que asigna un

límite racional a la aspiración ética del derecho penal.
3.6. El concepto de "bien jurídico":

Bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su
autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre esos presupuestos
se encuentran en primer lugar la vida y la salud - negados por la muerte y el sufrimiento -.
A ellos se añaden otros presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y
aliviar el sufrimiento: medios de subsistencia, alimentos, vestido, vivienda, etc., y otros
ideales que permiten la afirmación de la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etc.
Estos presupuestos existenciales e instrumentales mínimos se les llama "bienes
jurídicos individuales" en cuanto afectan directamente a la persona individual. Junto a ellos se
encuentran también los "bienes jurídicos comunitarios" que afectan más a la comunidad como
tal que constituye la agrupación de varias personas individuales, y supone un cierto orden
social o estatal. Entre esos bienes jurídicos sociales se encuentran la salud pública, la
seguridad en el tráfico motorizado, la organización política, etc.
La determinación de los bienes jurídicos a proteger por medio de la tutela penal, está
condicionada históricamente, dependen no solo de las necesidades sociales concretas, sino
también, de las concepciones morales dominantes en la sociedad. En el proceso de
producción del bien jurídico se dan manipulaciones y tergiversaciones que tienden a ignorar el
interés humano que debe haber en todo bien jurídico en beneficio de una concepción
puramente estatalista o deshumanizada del mismo, o para proteger intereses del grupo o clase
dominante que no tienen valor fundamental para los restantes miembros de la comunidad,
poniendo por ejemplo, la oposición política al margen de la ley, castigando los ataques a
bienes jurídicos instrumentales como la propiedad privada, con la misma gravedad o incluso
más gravemente que los ataques a la vida, a la salud, a la libertad o considerando como
derechos naturales, inmutables y permanentes, lo que no es más que el interés personal y
egoísta de quienes ejercen el poder. (Muñoz Conde, p. 54 a 61).
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3.7. Limite de injerencia del estado o limites del ius puniendi:
No existe en realidad un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar. El
pretendido ius puniendi haría que todos los delitos lesionasen un único bien jurídico que sería
el derecho subjetivo del Estado.
La idea del ius puniendi fue ponerle un límite al Estado en su injerencia, para
responder a la pregunta ¿Hasta dónde se puede institucionalizar la coerción penal?, y esta
pregunta y su respuesta no dependen de ningún derecho subjetivo del Estado. El contrato
social es la fuente legitimadora del ius puniendi (Beccaria).
En nuestro Estado constitucional de derecho, ese limite está dado por la propia Carta
Magna, al señalar en su articulo 28, párrafo segundo que:
“Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden
público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción
de la ley.”
Interpretando esa disposición, la Sala Constitucional, reiteró la idea de que el derecho
penal debe ser utilizado como ultima ratio, para la tutela de bienes considerados
fundamentales, constituyéndose en un principio de legitimación sustancial de la norma:
“1- El articulo 28 párrafo segundo de la Constitución Política, garantiza la mínima
injerencia del Estado en la esfera de derechos de los particulares, al establecer que quedarán
fuera de la acción de la ley las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o
que no perjudiquen a terceros
Se garantiza con ello, especialmente en lo que a la legislación represiva se refiere, el
principio de intervención mínima o de ultima ratio que caracteriza modernamente al derecho
penal, utilizándosele únicamente como herramienta para tutelar los bienes jurídicos
considerados fundamentales dentro de la sociedad.
Es un principio de legitimación sustancial de la norma penal, en garantía de protección
de los derechos fundamentales de los individuos, que generalmente se ven disminuidos por el
poder represivo estatal. Cumplen estos requisitos sustanciales, además de aquellos referidos a
la claridad del tipo penal y a su estructuración básica, la función de permitir el adecuado
conocimiento de las acciones que se estiman contrarias a esos bienes jurídicos fundamentales,
así como sus consecuencias jurídicas; es decisión del legislador y de la política criminal que
adopte, tipificar y clasificar las acciones que estima delito, cuasi delito o falta en los términos
del artículo 39 de nuestra Constitución.
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ARTÍCULO 39.- A nadie se hará sufrir pena sino por

delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud
de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y
mediante la necesaria demostración de culpabilidad.
No constituyen violación a este artículo o a los dos

anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las
detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o
concursos de acreedores.
Ciertamente, muchas de las acciones consideradas como delito involucran la

afectación a los derechos fundamentales de los ciudadanos: la vida, la libertad, la integridad
física, el patrimonio, en fin, afectan las esferas fundamentales del individuo y de allí la
justificación para que se utilice, en su defensa, el aparato represivo del Estado.
Lo mismo sucede a la inversa, es decir, muchas de las acciones delictivas involucran el
ejercicio de derechos fundamentales como presupuesto de su comisión. En el lavado de
dinero, por ejemplo, un comerciante puede estar dentro del ejercicio legítimo de su derecho al
libre comercio y a la libre empresa, y emplearlo no obstante para fines ilícitos, -contrarios a la
moral, el orden público o a terceros-.
Como cuando mezcla sus operaciones licitas con el capital que conoce proviene de un
delito, contribuyendo a legitimar su origen. El hecho de que se castigue esta conducta no
implica una violación al libre comercio, porque ese derecho fundamental está sujeto a límites
que ampliamente le están prescritos desde la Constitución por el párrafo segundo del artículo
28 señalado.
Igualmente, los negocios pueden utilizarse para estafar la propiedad ajena, y no por
ello podría alegarse la impunidad de la conducta en aras de la tutela del derecho de propiedad.
La vida en sociedad requiere que las actividades de los sujetos, aun aquellas que sean ejercicio
de sus derechos, encuentren límites en el derecho de los demás y en la armonía necesaria para
mantener la paz social.
Por eso es que se dice que no existen derechos absolutos, sino que pueden encontrar
limitaciones razonables en tutela de otros derechos fundamentales. 1996. Sala Constitucional.
N0 4850 de las 5,21 hrs., del 17 de septiembre.
3.8. Concepto de Derecho Penal

a. Como conjunto de leyes:
39
Conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que
precisan el alcance de su tutela; la violación a esas leyes se llama “delito” y aspira a que
tenga como consecuencia una coerción particularmente grave que procura evitar la
comisión de nuevos delitos, es decir, con una función preventiva de carácter general y
también especial.
b. Como sistema de interpretación de esa legislación:
Es el saber del derecho penal, o sea, el sistema de comprensión (o de interpretación)
de la legislación penal. Lo que diferencia al derecho penal de otras ramas del derecho, es
ante todo, la especie de consecuencias jurídicas que le son propias.
De acuerdo con el profesor Alberto Binder, el derecho se presenta como un orden
coactivo, resguardado por individuos que ejercen el poder en nombre del Estado. Poder
cuya misión es obligar a la observancia de ese orden o castigar su trasgresión.
Dentro de ese orden coactivo, el derecho penal cumple una función especial: mediante
un arsenal de sanciones graves (penas), respalda las políticas sociales que afectan
gravemente la convivencia social, porque desarrollan valores de principal importancia o,
en definitiva, porque solo es posible desarrollarlas con un fuerte respaldo normativo,
debido a que es necesario asegurar su eficiencia de un modo inmediato, o a que no son
susceptibles de generar adhesión o ella no es suficiente.
De este modo, el derecho penal selecciona, define y aísla los conflictos sociales más
graves y propone una vía de respuesta drástica: la pena, generalmente, la pena de prisión.
El derecho penal es un instrumento racionalizador de la violencia, como señala Binder,

busca al menos economizarla. Esta racionalización no debe confundirse con una valoración
positiva, es decir, lo racional no es sinónimo de “lo bueno”, del mismo modo que no hay
equivalencia entre bondad y razón.
Lo racional solo es utilizado con el sentido de “pautas generales, formalizadas según
algún criterio” y nada más. Tampoco debemos entender el concepto ‘‘economía de la
violencia” como cargado de valor; simplemente significa un programa de uso de la violencia
conforme a ciertas pautas y orientada hacia ciertos fines, que son, precisamente, los fines
estatales. Un problema distinto es el de la valoración, positiva o negativa de esos fines.
3.9. Características del Derecho Penal

3.9.1. Carácter Público:
40
El derecho penal es de carácter público porque hay un interés público de por medio o
sea hay un interés social. El delito es un problema social, un problema público y por eso
amerita la intervención del Estado; el derecho penal es donde mejor se manifiesta la actuación
del Estado en función del comportamiento humano, es decir, el Estado en relación al individuo
particularmente estimado en la sociedad, dicho en otras palabras, cuando alguien comete un
delito cae sobre él los tribunales de justicia, o sea El Estado, pero cuando alguien incumple
una obligación no vemos en forma tan evidente la actuación del Estado porque si se incumplió
una deuda, al afectado le quedará recurrir a la vía de ejecución o a la vía ordinaria e los
tribunales civiles correspondientes.
3.9.2. Derecho Normativo:

Además de público, se trata de un derecho normativo. Esto nos hace suponer que por
lo menos en el régimen de derecho en el que vivimos no estamos basados en un derecho
consuetudinario.
El derecho penal no se rige por la costumbre o los usos, al menos en nuestro derecho,
sino que se trata de un derecho netamente normativo, que depende de normas positivas,
escritas que es lo más eficaz; de ahí la existencia del principio fundamental surgido del texto
constitucional que forma la piedra angular del derecho penal “el principio de legalidad”
artículo 39 de la Constitución Política y 1 del Código Penal “Nullum crimen, nulla poena sine
lege”.
Principio de legalidad. Artículo 1º, Código Penal.- Nadie
podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique
como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que
aquélla no haya establecido previamente.
3.9.3. Derecho Valorativo:

Por otra parte el derecho penal es valorativo, porque se estructura por apreciaciones de
valor social, o sea hay cuestiones que se valoran; hay comportamientos humanos que
requieren de un valor para poder establecer, casualmente, la protección a esos bienes jurídicos.
Se tiene una conducta, un comportamiento y se requiere saber si la misma se ajustó a
los valores que predominan en esa sociedad. En el tanto que esos valores fueran afectados
(principio de lesividad) entrará el derecho penal.
41
Por eso es que se valoran conductas humanas en función a un contexto social, cultural,
político, etc. Así, que la protección a esos bienes jurídicos importantes es una función a esa
valoración que se hace de la comunidad.
Surge una interrogante en relación a qué es lo que se está valorizado, ¿Qué es lo que se
castiga? Es la acción o el resultado? Tenemos que ver que en un delito hay una acción y un
resultado necesariamente, hay una conducta humana que va a traer consecuencias o sea, que
siempre ante un delito hay por una acción y por otra un resultado. Sobre ese tema
ahondaremos más adelante y responderemos la interrogante.
3.9.4. Finalista:
Otra de las características del derecho penal es ser finalista. La finalidad del derecho
penal es fundamentalmente propiciar, garantizar, asegurar al ciudadano que va a vivir e paz,
en tranquilidad, que va a sentir seguridad social. Esa finalidad puede verse en dos aspectos:
a. Finalidad social: En el sentido de que lo que trata es de buscar la armonía
entre los individuos en sociedad, que se sientan seguros, y;
b. Finalidad política: Hay un fin político en el sentido de que a través del
principio de legalidad, el derecho penal pretende darle seguridad jurídica al
individuo, o sea que el ciudadano sepa con antelación cuál es la ley, y sepa así
cual conducta debe observar.
3.9.5. Sancionatorio:
Para la tutela eficaz de esos bienes jurídicos y de la armonía social, el derecho penal
debe recurrir a medidas represivas, coactivas, coercitivas, y en ese tanto se convierte en un
derecho que impone sanciones que recaen sobre la persona del infractor.
No se trata de una sanción a ultranza, no es castigar por castigar, se trata de que el
Estado a través de la sanción o la pena logre que el ciudadano se apegue al esquema
establecido, en otras palabras que la persona que delinquió no lo vuelva a hacer, esto se
conoce dentro de la teoría de la finalidad de la pena como prevención especial, lograr
congeniar los aspectos sancionatorios con los aspectos preventivos que es lo que básicamente
busca el derecho penal, en relación a la generalidad de los ciudadanos el derecho penal con la
pena busca enviar un mensaje a todos para que no vayan a delinquir.
3.10. Divisiones del Derecho Penal

42
3.10.1. Derecho Penal General y Derecho Penal Especial

Derecho Penal General:
Estudia la teoría de la ley penal, la teoría del delito y la teoría de la pena. Se encuentra
en los primeros artículos de los Códigos regulando la aplicación de la ley sustantiva.
Derecho Penal Especial:
Es la parte que estudia los delitos en particular, sus elementos y características.
En Costa Rica, en el derecho especial, se sigue una división bipartita, que diferencia
entre delitos y faltas y contravenciones. Hay legislaciones que tienen una división tripartita,
agregando el “crimen”, es decir, delito, contravención y crimen, que viene a ser un delito
sumamente grave.
Las contravenciones son infracciones de escasa gravedad, generalmente son
infracciones que tiene que ver con el orden público, faltas a la moral, etc.
El Código Penal costarricense, se divide en cuatro libros:
 Libro primero: con la parte general.
 Libro segundo: Es la parte especial, con los delitos
 Libro tercero: Aquí se encuentran las contravenciones
 Libro Cuarto: Aquí se encuentran las disposiciones finales
También es importante mencionar, que al entrar en vigencia el actual Código en 1970, se

promulgó la ley número 4891 que reguló la forma en que se aplicaría el nuevo código y de
relevancia que dejó vigentes las reglas sobre responsabilidad civil del Código de 1941.
3.10.2. Derecho Penal sustantivo, derecho penal adjetivo, y derecho penal de ejecución
Derecho Penal sustantivo: Se refiere a las leyes penales de fondo, o sea todas las
disposiciones penales que se refieren al derecho penal general y al derecho penal especial,
aquí tenemos las teorías de la ley penal, del delito y de la pena.
Derecho penal adjetivo: Se trata del grupo u orden de normas jurídicas que indican la
forma en que debe ser aplicado el derecho penal sustantivo, en otras palabras determina el
procedimiento penal a aplicar al derecho penal sustantivo. A este derecho penal adjetivo se le
denomina Derecho Procesal Penal, y contamos con un Código que recopila todas las reglas a
seguir, en este caso la ley 7594 de 1996, que entró a regir el 01 de enero de 1998.
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Derecho Penal de ejecución: Es la parte del derecho que se encarga de establecer la
forma en que debe ser ejecutada la pena que se aplica en función de esos delitos, es decir, la
parte del derecho penal que nos dice cómo debe ejecutarse la sanción, a este derecho de
ejecución se le denomina Derecho Penitenciario.
3.10.3. Derecho Penal Nacional y Derecho Penal Internacional

Como es presumible el primero se trata del que establece el propio Estado, el derecho
interno, el segundo es el que se introduce por medio de los tratados internacionales y que debe
ser ratificado por la Asamblea Legislativa.
Pese a que algunos han considerado que se trata de una violación a la soberanía de un
Estado lo cierto es que el funcionalismo del Derecho Penal ha hecho necesario que se adopten
reglas de derecho penal internacional, por ejemplo las referentes al genocidio, tráfico
internacional de drogas, etc.
4. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS CIENCIAS

4.1. Derecho Penal como Ciencia Normativa
Tal y como ha quedado claro, el derecho penal es esencialmente normativo, esto es que
se habla de la norma escrita. Sin embargo, este carácter normativo del derecho penal, le
permite cumplir más eficientemente los fines que tiene asignados, en cuanto a que el derecho
penal normativamente pueda alcanzar los propósitos que tiene, en el sentido de darle
seguridad jurídica al ciudadano, de darle bienestar, paz social, etc. Esto se logra e una forma
más operativa, más racional, más esquemática a través de la norma.
Desde luego que no solo debemos basarnos en la normatividad, en el normativismo
como tal, sino que el derecho penal tiene que alimentarse, por decirlo así, de otras fuentes, de
otras ciencias, que al lado de la norma pueden efectivamente cumplir con esos fines. El
derecho penal tiene, necesariamente, que auxiliarse de otras disciplinas, de otras ciencias, y
algunas de las más importantes que coadyuvan con sus fines son las siguientes:
4.1.1. La criminología
Esta ciencia auxiliar del derecho penal, estudia el delito como un fenómeno biológico-
social; ve el delito como algo viviente, algo que es palpable, y que surge en nuestra
convivencia social.
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Dentro de la criminología a su vez vamos a encontrar otras ciencias que forman parte
de ella como son:
a. Antropología Criminal: Esta ciencia estudia al hombre como delincuente, se basa en

un estudio netamente antropológico. Determina las causas, que desde el punto de vista
biológico inducen a alguna persona a delinquir, o sea lo que impulsa a la persona a
cometer delito, pero desde un análisis meramente biológico, no social.
Aquí fue donde dio un gran aporte un médico italiano de nombre Cesar Lombroso
(1876), que estudió a varios delincuentes fallecidos, encontrando algunas
deformidades en la región occipital del cerebro, lo que lo llevo a la conclusión de que
esto era un fenómeno regresivo que se había presentado o era propio de seres humanos
ya extinguidos. Esto llamó la atención de Lombroso, quien estableció la teoría del
atavismo (regresión). Lo que más llamó la atención de este médico italiano fue que las
deformidades las encontraba en los criminales que cometieron los actos más atroces,
con mayor violencia.
La teoría del atavismo, lo levó a establecer la denominada teoría del hombre
delincuente o teoría del delincuente atávico. También se le conoce como teoría del
delincuente nato.
Para este científico, entonces, existen ciertas características, ciertas deformidades
en el cerebro de algunas personas que inciden en el comportamiento y que lo hacen
cometer delitos cargados de violencia, para luego entrar en un estado de postración.
Esta teoría como antropológica que es, ya transportada al plano jurídico tiene relativa
validez, porque es un fenómeno antropológico, no es un fenómeno jurídico, y éste
último está determinado por el ser humano, es decir el hombre es el que crea la norma
jurídica.
b. Sociología criminal: Esta ciencia estudia el problema de delito y del delincuente, pero
desde un enfoque puramente social. Como sabemos el individuo nace dentro de un
medio social, se desarrolla e interactúa dentro de ese medio que es la sociedad, va
adquiriendo hábitos, costumbres y llega el momento, que por diferentes causas, entre
ellas, razones de orden social, político, económico, etc., puede llegar a adquirir la
tendencia a delinquir.
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Existen teorías que dicen que el hombre delinque e su medio porque las
condiciones sociales lo obliga a delinquir, o sea que según estas teorías el delincuente
se hace en la sociedad, porque ésta le proporciona los medios para delinquir.
Enrique Ferri, italiano, es considerado como el padre del sociologismo criminal.
Según Ferri, una persona puede nacer no siendo delincuente, pero al cabo del tiempo
puede cambiar sus hábitos y terminar siendo delincuente, esta es la tesis contraria a la
de Lombroso.
c. Endocrinología Criminal: Esta ciencia auxiliar del derecho penal lo que trata es de
descubrir e origen del delito desde el punto de vista del funcionamiento de las
glándulas endocrinas del ser humano, en las que de alguna manera, según esta ciencia,
hay una irregularidad. Esto se asocia a ciertos problemas de tipo hormonal, de tipo
endocrino que hacen que una persona en determinado momento, en forma súbita o
repentina actúe de cierta manera y llegue a cometer algún delito.
d. Psicología Criminal: Esta ciencia estudia al delincuente desde sus características

psíquicas. Como sabemos existen una serie de problemas mentales que pueden influir
en el comportamiento del hombre, angustia, depresión, odio, amor, rencor, etc., que
deben ser considerados para saber cuál pudo ser la causa que llevó a una persona a
cometer delito. Es interesante mencionar que modernamente esta ciencia es capaz de
realizar lo que se conoce como autopsia psicológica, para tratar de determinar, por
ejemplo, que llevó a una persona a cometer delito y luego a suicidarse.
e. Estadística criminal: Es una ciencia de gran importancia en el derecho penal, pues

ayuda a establecer los lineamientos adecuados para una correcta política criminal del
Estado. Establece las relaciones de tipo numérico, de tipo cuantitativo y cualitativo
para conocer toda la problemática y el fenómeno del delito, las causas que pueden
estar incidiendo en el problema del delito.
Entonces, todo este problema de orden estadístico es de gran importancia para
el derecho penal y para la política criminal de un Estado, para fijar cuáles serán los
parámetros o criterios que se deben establecer para atacar el problema del delito.
4.1.2. Medicina Legal y ciencias Forenses:

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Esta segunda ciencia auxiliar del derecho penal estudia en forma sistemática la
naturaleza médica del delito y del delincuente. Dentro de la medicina legal y las ciencias
forenses encontramos a su vez también otras ciencias, que igualmente auxilian al derecho
penal, como son:
a.- Psiquiatría forense: Esta ciencia es parte de la especialización de la
medicina legal y es la que viene a estudiar al delincuente o a la víctima en algunos
casos, y dan un criterio sobre las condiciones de tipo psicosomático, o psicosocial, de
la persona que ha cometido un delito, para saber precisamente cuál es la personalidad,
si existen enfermedades de orden mental que pudieran influir en la comisión del hecho
delictivo, como esquizofrenia, paranoia, psicosis, etc., Esto tiene importancia, porque a
una persona que se le determine una enfermedad mental no podría estar sujeta a pena
sino a una medida de seguridad curativa, es una especie de medida terapéutica.
La importancia del médico forense psiquiátrico es que va a dictaminar al Juez
si una persona tenía la capacidad de conocimiento, de entender sus actos, a la hora de
cometer delito.
b.- Toxicología Forense: La toxicología estudia los problemas de sustancias,
tóxicos, venenos o drogas que pueden encontrarse incorporados al delito, ya sea en el
organismo del delincuente o como medio u objeto del delito. En lo primero es
importante para descartar que el sujeto estuviera bajo los efectos de la droga o
enervante al momento de la comisión del delito; igualmente sucede con la víctima, y
por supuesto para determinar el tipo de sustancia que se haya podido utilizar o estar
relacionada con el delito.
c.- Dactiloscopía: Se refiere principalmente al asunto de las huellas dactilares,
que son dejadas por el ser humano y que eventualmente permiten el descubrimiento de
ciertos delitos. Es muy común en casos de robos, homicidios, etc., Lo primero que
hacen los investigadores es proceder al levantamiento de evidencias en el lugar de los
hechos; en Costa Rica lo practica un grupo especializados de oficiales de investigación
en la Sección del Organismo de Investigación Judicial denominada Inspecciones
Oculares y Recolección de Indicios. El segundo paso es un estudio comparativo de las
huellas latentes encontradas en el lugar con los registros de huellas dactilares que se
poseen en los registros policiales.
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d.- Planimetría: Pareciera poco trascendental o sencilla, pero la verdad es que
resulta de suma importancia en el derecho penal y para la averiguación de la verdad
real en muchos casos. No sólo se dedica al levantamiento de planos en el lugar del
hecho delictivo, sino que también ilustra significativamente al Juez sobre las
condiciones en que se pudo haber dado el hecho delictivo, por ejemplo: posición de
cuerpos, huellas, rastros, etc., contemporáneamente, la Sección de tránsito y
Planimetría del Organismo de Investigación Judicial ha demostrado su efectividad en
peritajes relacionados con estafas con terrenos, los llamados bonos de vivienda, y las
irregularidades cometidas con los fraccionamientos de tierras para urbanización, etc.
e.- Fotografía: Es una técnica de la medicina legal, de gran importancia ya que
ayuda, al igual que la planimetría, a la ilustración de todas las características del hecho
delictivo. Por supuesto que en la actualidad no sólo se utiliza la fotografía sino
instrumentos tecnológicos más avanzados como el video, etc.
f.- Criminalística: Es más bien una disciplina que comprende una serie de
técnicas, que de una manera científica permite el descubrimiento de un hecho
delictuoso, es decir, a través de una técnica específicamente encausada se logra
establecer el origen de un hecho delictivo y sobre todo para poder determinar quién o
quiénes son los autores. Es un complejo disciplinario, técnico científico que permite
descubrir los hechos e individualizar a sus autores.
g.- Grafoscopía: Esta ciencia permite establecer a quién pertenece la escritura
en un documento u otros objetos que aparezcan en un hecho delictivo, es decir, se
encarga de determinar a la persona que realizó los grafos en determinado documento.
Para ilustración de este tema, nos ha parecido interesante aportar al estudiante de

derecho penal la distribución que en el Organismo de Investigación Judicial se ha hecho con
los diferentes departamentos del Laboratorio de Criminalística, denominado Laboratorio de
Ciencias Forenses, y tomado del machote de solicitud de dictamen que realizan las
autoridades judiciales:
DISTRIBUCIÓN DE ASUNTOS EN EL DEPARTAMENTO
DE LABORATORIO DE CIENCIAS FORENSE
1.- JEFATURA DE DEPARTAMENTO: Ampliaciones y aclaraciones sobre
dictámenes rendidos por las secciones y cualquier otro asunto criminalistico.
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2.- SECCIÓN DE ANÁLISIS DE ESCRITURA Y DOCUMENTOS DUDOSOS:

Análisis comparativo de escritura y estudio de la autenticidad en los documentos
originales; propiedades del papel e identificación de los sistemas impresores;
comportamiento físico de las tintas en los diferentes soportes; levantamiento de muestrarios
en el laboratorio para efectos de escritura y documentos (sellos, impresiones y escritura)
3.- SECCIÓN DE BIOLOGÍA: Análisis tricológicos; macro y microscópico,
elementos pilosos humanos y pelos (animales). Análisis de fibras, macro y microscópico.
Análisis botánico, macro y microscópico (plantas). Análisis zoológicos, macro y
microscópico (entomológico, insectos y otros).-
4.- SECCIÓN DE BIOQUÍMICA: Muestras procedentes del cuerpo humano,
incluyendo fluidos biológicos como sangre orina, semen y otros,. Análisis de manchas de
origen biológico en los casos de homicidios y delitos sexuales y enfermedades de
transmisión sexual. Exclusiones de paternidad. Hematología y bioquímica sanguínea.
5.- SECCIÓN DE FOTOGRAFÍA Y AUDIOVISUALES: Revelado e impresión de
cualquier material fotográfico. Toma de fotografías y grabaciones de vídeo
(reconstrucciones, inspecciones, indicios, vigilancias, sitios del suceso entre otros).
Visionado de materiales de vídeo de la videoteca o materiales externos. Copiado de
materiales de vídeo, audio, fotografías y negativos de los archivos internos o externos.
Elaboración de programas de vídeo a dependencias del O.I.J.
6.- SECCIÓN DE PERICIAS FÍSICAS: Análisis de armas de fuego, cartuchos,
casquillos y balas. Determinación de trayectoria balística. Análisis de comparación de
huellas de herramientas y otros materiales. Restauración de números troquelados,
incluyendo marcas de ganado.
7.- SECCIÓN DE QUÍMICA ANALÍTICA: Identificación química de drogas.
Análisis y comparación química y visual de pinturas. Análisis químico de licores. Análisis
de preparados farmacéuticos. Identificación química de sustancias tóxicas. Determinación
de acelerantes tipo hidrocarburo en escombros de incendio.
8.- SECCIÓN DE TOXICOLOGÍA: Muestras procedentes del cuerpo humano,
incluyendo fluidos biológicos como sangre, orina y potros, para el análisis de alcoholemia,
drogas de abuso, medicamentos, plaguicidas, insecticidas, metales y otras sustancia
tóxicas.
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9.- SECCIÓN DE TRANSITO Y PLANIMETRIA; Peritajes topográficos.
Levantamiento y confección de planos del sitio del suceso, reconstrucción de hechos,
inspecciones y peritaje de vehículos (hundimientos, corrimientos, partes dañadas,
naturaleza de las abolladuras)
10.- PERITAJES MECÁNICOS: Sistemas de frenos, luces, condiciones mecánicas,
determinación de velocidad, dinámica del accidente.
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II.- ESCUELAS PENALES

1. Concepto
Escuela es el conjunto de principios y doctrinas que agrupan a los autores en una
unidad de pensamiento. Se conoce como escuelas penales a la exposición del derecho penal
conforme a un sistema estructurado y cada una de ellas representa un cuerpo orgánico de ideas
contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de castigar, sobre la naturaleza del delito y el
fin de la sanciones.
La elevación del derecho penal a la dignidad de sistema filosófico se debe en gran
parte al escritor BECCARIA, quien dio un extraordinario impulso a la doctrina de los delitos y
las penas en su libro: DEI DELITTI E DELLE PENE, publicado por primera vez en 1764, y
fue seguido en estudio filosófico del derecho por gran cantidad de pensadores. Beccaria no
escribió una obra orgánica del Derecho Penal, ni hizo estudio de ley alguna, sino que
bregando por la humanización de las leyes represivas, formuló postulados que habrían de
servir de pilares para una buena parte de la construcción jurídica de toda una era fecunda en la
Historia del Derecho Pena.
Citaremos algunas de las escuelas más relevantes, con sus postulados básicos, y nos
referiremos al pensamiento del que ha sido llamado el más grande pensador de la época del
Iluminismo, y considerado el padre de la moderna ciencia del derecho Cesare Beccaria.
No olvidemos que, con las ideas de la ilustración, el derecho penal se convierte en una
regulación de la punibilidad sobre bases políticas de garantía para los individuos frente a los
derechos de los gobernantes.
1.1. El Pensamiento de Cesare Beccaria

Se considera que Beccaria fue el autor al que cupo la fortuna de echar las bases del
derecho penal contemporáneo, puesto que es en función de sus criticas que la legislación penal
de Europa comienza, como dice Zaffaroni, a limpiarse un poco de su baño constante de sangre
y tortura.
Su obra “De los delitos y de las penas”, escrita en 1764, inicia un movimiento que
todavía deja sentir su influjo en el mundo contemporáneo, enfrentándose a un derecho penal
caracterizado por el absolutismo y la arbitrariedad de la función judicial, la desigualdad ante la
ley penal, el carácter expiatorio de la pena, el abuso de la tortura y de la pena de muerte, la
imprecisa definición de los delitos y los amplios poderes del juez para determinar lo ilícito.
51
Contra toda esta barbarie se levantó Beccaria, afirmando, en esencia, los siguientes
principios:
a. La racionalidad: Derivar la norma legal de supuestos tangibles,
propiciando así una actitud filosófica racionalista, para la cual se debe partir
de lo que dicta la razón, prescindiendo de argumentos de autoridad.
b. El principio de legalidad de los delitos y de las penas: La ley penal debe
definir, sin margen de incertidumbre, tanto los delitos como las penas.
c. Prohibición de la interpretación judicial: Al juez le está prohibido
interpretar la ley que suponía clara, sencilla, y fácilmente comprensible, con
el propósito de evitar la arbitrariedad propia del régimen absolutista y
garantizar la seguridad jurídica.
d. Publicidad de la justicia penal: Para impedir la tortura y los procesos
secretos.
e. Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.
f. La dañosidad social como criterio para medir la gravedad del delito:
Solo el daño social producido por la infracción debe servir como criterio
para medir su entidad, por lo que deben descartarse el carácter pecaminoso
del acto y el rango o calidad del ofendido como criterios mensuradores.
g. Proporcionalidad entre el delito y la pena.
h. Rechazo a la pena de muerte: Beccaria luchó muchísimo por este punto,
pues consideraba a la pena capital como injusta, innecesaria e ineficaz,
legitimándola solo en situaciones muy extremas.
i. Separación de poderes: Las funciones de legislar, administrar y aplicar
justicia, deben estar separadas claramente y el ciudadano, en virtud del
contrato social, no puede ser juzgado más que por sus pares.
1.2. Escuela Clásica

En realidad lo que se conoce como escuela clásica no constituyó una tendencia
unitaria, se trata más bien de la unificación que, bajo tal denominación hizo Ferri,
representante de la escuela positivista, contraria a los principios clásicos, de las diversas
corrientes de pensamiento vigentes, no solo en Italia, sino también en otros países, a las que
contrapuso el planteamiento de la escuela positivista, de la cual él participaba. Ferri lo que
hizo fue ponerle un rótulo común a todos los que no compartían sus puntos de vista, pero fue
52
un hombre tan genial que sus mismos opositores aceptaron la calificación de “clásicos”.
Quizá lo que hubo más bien fue un enfrentamiento entre la concepción biológica del
hombre, sostenida por el Positivismo y las distintas concepciones filosóficas sostenidas por
sus Opositores, Sin embargo, es común hablar de la escuela clásica en el desarrollo de la
ciencia jurídica y por ello trataremos de precisar algunos rasgos característicos y comunes a
diversos autores que se agrupan bajo tal denominación.
Como señalamos, esta corriente de pensamiento tiene un contenido muy heterogéneo
que incluye una serie de posturas diferentes; sin embargo, hay diversos puntos de contacto en
torno al método, al objeto del derecho penal, el punto de partida filosófico y político, que nos
permiten reunir estas vertientes bajo un nombre unitario. Sus principales representantes fueron
Beccaria, Romagnosi y Carrara entre otros. Se trata de un pensamiento vinculado con los
postulados de la Revolución Francesa y tiene como cometido fundamental la reivindicación
de los derechos del hombre, bajo la tutela de un estado liberal, no intervencionista, que
repudia los excesos de la época del absolutismo.
Se inspira en una concepción iusnaturalista, es decir, se vale del derecho natural y el
método deductivo es el imperante. Este consiste en afirmar leyes abstractas de carácter
general, descendiendo luego a casos particulares.
El derecho no es concebido como un producto histórico, sino que es congénito al
hombre, dado por Dios a la humanidad, de donde se desprende un dualismo normativo: un
derecho natural y un derecho positivo.
El delito es concebido como un ente jurídico abstracto que supone una relación de
contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo. La pena es entendida como una
medida de reparación o compensación del daño ocasionado con el delito y la ofensa al orden
jurídico, se le asigna una finalidad retributiva, mientras que las medidas de seguridad y de
prevención, aplicables a los inimputables, son consideradas medidas policiales que están fuera
del derecho penal.
En cuanto a la responsabilidad penal, se basa en el libre albedrío o facultad de
autodeterminación del hombre frente al bien y el mal, lo que conduce a una responsabilidad
moral, dado que sin libre albedrío no es posible una incriminación moral o jurídica. Para
poder imputarle a un individuo una determinada acción, es imprescindible la formulación de
tres juicios diversos que debe hacer el juez:
1. La causa material del hecho punible (imputación física);
53
2. Que el hombre lo haya hecho con voluntad inteligente y libre (imputación moral); y
3. Que el hecho esté prohibido por la ley del Estado.
Estos principios se han considerado como la primera gran influencia teórica en el

derecho penal sobre todo sus concepciones de libre albedrío y de retribución como fin de la
pena. La adaptación de esta corriente a la realidad latinoamericana se dio en gran parte,
siguiendo la dinámica política europea de rechazo al absolutismo feudal y monárquico, siendo
su equivalente en el nuevo continente el rechazo al colonialismo. Fue considerado como un
derecho penal clásico, liberal y garantista, el cual dominó durante el siglo XIX
constituyéndose de manera progresiva en una alternativa diferente a la justicia colonial que la
había precedido.
1.3. Escuela Positivista

Se caracteriza por sus tesis deterministas y de defensa social; su influencia se ha hecho
sentir desde inicios del siglo XX, en la política criminal de América Latina.
Desde el punto de vista ideológico, la nueva dirección es producto del tránsito del
estado liberal clásico al intervencionista, el cual traslada su punto de mira, de las garantías del
individuo a la defensa de la sociedad, los derechos de la colectividad se anteponen a los del
individuo. Cabe destacar también que esta corriente aparece en un momento de pleno auge de
las ciencias naturales, de ahí la adopción del método experimental o científico.
Su concepto de peligrosismo ha teñido la hermenéutica judicial (arte de
interpretación) de prejuicios clasistas y en parte racistas. Su planteamiento segregacionista ha
dominado el concepto de la pena, reduciendo la política criminal a un sistema de simple
encierro. Si bien se incorporaron ciertas ideas sobre fines sociales de la pena, principalmente
las relacionadas con la socialización, ellas permanecieron más como entes simbólicos y
legitimadores de una realidad en la que, al contrario, se destruía al hombre. La criminalidad,
según los positivistas se produce por categorías antropológicas y sociales (equivalente a las
teorías de “razas inferiores” y personas de “mala vida”).
El auge de la escuela positivista tiene estrecha relación con la explosión demográfica,
la que, al no contar con un mercado de trabajo, Pasa a formar parte de amplios sectores
marginales, proporcionándole a los sectores dominantes de la sociedad la legitimación de la
defensa de sus intereses mediante la segregación.
Se desarrolla el concepto de prevención especial como finalidad de la pena y se trata,
54
en lo sustancial, de un derecho penal de peligrosidad. La política criminal del positivismo es

la defensa social la que, junto con el criterio de prevención especial, considera la pena como
elemento fundamental del sistema penal, donde la reincidencia es objeto de un tratamiento
punitivo severo, existiendo incluso penas indeterminadas.
Las medidas de seguridad para los autores inimputables son una forma de segregación,
planteada primero como sanción y luego medio de curación, en donde se produce la
degradación y violación de la dignidad humana. Iguales problemas acarrean los centros
correccionales de menores.
Según sus postulados, el criterio de peligrosidad sirve no solamente para determinar la
medida de la pena, sino que se impone como condición la procedencia de la libertad
provisional o de los subrogados penales. Obrará además en la práctica como criterio de
valoración probatoria de mano de los estereotipos criminales.
El positivismo erradicó el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal,
planteando en su lugar la responsabilidad social, según la cual el hombre responde por el mero
hecho de vivir en sociedad, distingos de ninguna índole: mayor o menor, normal o anormal.
Como método utilizó el experimental o científico (galileano), imperante entonces en
las ciencias naturales; a las verdades absolutas de los clásicos las suceden la observación de
los fenómenos, de la cual se en las conclusiones generales.
Entre sus máximos exponentes podemos citar a Lombroso, Ferri Garófalo, Florián,
García-Dorado y Montero y Jiménez de Asúa.
1.4. Escuela Toscana

Participa de las bases esenciales de la clásica, pero se caracteriza por la concepción
sistemática de su teoría (Giovanni Carmignani). Expone teoría pura del delito y de la pena.
1.5. La llamada Terza Scuola (tercera escuela)

A esta suma de métodos se agrega la de objetos, pues al lado del derecho natural ideal,
racional, se coloca la realidad empírica.
1.6. La Nueva Defensa Social

La idea defensista aparece recogida en el pensamiento penal de los autores de la
Ilustración y adquiere un auge notable en el marco ideológico del positivismo criminológico.
55
Se formula como doctrina por la Unión Internacional de Derecho Penal, siendo uno de
los fundadores de esta asociación, Adolfo Prins, quien presenta la primera síntesis doctrinal
que la configuraría como teoría autónoma. En su libro “La defensa social y las
transformaciones del derecho penal” se halla la formulación programática de lo que Marc
Ancel llama primera etapa de la defensa social, la cual se extiende hasta la primera guerra
mundial.
La segunda etapa se desarrolla entre las dos guerras; en el plano doctrinal, el
pensamiento defensista decae, aunque las legislaciones recogen las ideas expuestas en la etapa
anterior, A la terminación de la segunda guerra la defensa social toma nuevo auge favorecida
por las excepcionales circunstancias de la postguerra, produciéndose un nuevo movimiento
defensista con evidente entronque en el antiguo, aunque sean también muy marcadas sus
diferencias.
El primer paso para su creación lo da Felipe Gramática, en el año 1945, al fundar el
Centro Internazionale di Studi di Difensa Sociale, que se propone la renovación de los medios
de lucha contra la criminalidad. Esta asociación organiza el Primer Congreso de Defensa
Social que se reúne en San Remo en el año 1947, afirmándose la necesidad de transformar los
sistemas penales y penitenciarios, en el sentido de tomar en consideración las condiciones
subjetivas del delincuente, recomendándose el estudio metódico de la realidad criminal y
discutiéndose el Programa Mínimo del Movimiento de Defensa Social.
En ulteriores congresos, se van fijando las bases fundamentales de la nueva dirección
defensista, al tiempo que se perfilan dos tendencias: la de Felipe Gramática y la de Marc
Ancel. Ambas orientaciones tienen una comunidad de doctrina y presentan también
diferencias ideológicas muy notables, sin que sea exacto calificar como se ha hecho por
algunos autores de extremista a la primera y de moderada a la segunda. Es esta última la que
ha adquirido extensión y la que, a nuestro juicio merece un lugar destacado en la evolución de
las ideas penales. Seguida por muy prestigiosas figuras de la ciencia penal actual, su
formulador y máximo representante es Marc Ancel.
1.6.1 El contenido ideológico de la defensa social nueva

El libro de Marc Ancel, “La défense sociale nouvelle” (Un mouvement de politique
criminelle humaniste), publicado en Paris en 1954, puede ser considerado como el documento
ideológico fundamental de esta tendencia. En él, su autor tiene buen cuidado de advertir que la
nueva defensa social no es una escuela, ni se propone imponer una dogmática innovadora, ni
56
de Derecho Penal. Se trata de un movimiento de Política criminal que, coordinando la

Criminología, el Derecho Penal y la Ciencia penitenciaria, los utiliza como instrumentos en la
lucha contra la delincuencia.
Su contenido ideológico puede resumirse en tres puntos mentales: la desjuridización de
ciertos conceptos de Derecho Penal, una nueva actitud hacia el delincuente y una orientación
humanista de la política Criminal.
1. Mediante la “desjuridización” se quiere acabar con toda clase de apriorismo
jurídico y con determinadas “ficciones legales”, sobre las que se levanta el sistema penal
vigente. Apriorismos y ficciones, a juicio de los representantes del movimiento defensista,
impiden llegar a la realidad social que es la única que debe servir de base a la política
criminal.
Entre esas ficciones señala Marc Ancel el principio que proclama irrelevancia de la
ignorancia de la ley, la responsabilidad moral del derecho clásico, la teoría de la
responsabilidad atenuada del anormal, la previsión de pena atenuada para la complicidad y la
tentativa, y la creación del delito imposible. Montado sobre estas ficciones, el derecho
positivo no responde a la realidad social. De ésta se desprende con toda evidencia que hoy
es .inexacto afirmar que todas las personas conocen la ley (dado el creciente numero de
figuras que contienen “delitos artificiales”), que es inútil y perjudicial castigar con pena,
aunque sea atenuada, al anormal, y que es inadecuada e incorrecta la atenuación que se prevé
para la tentativa y complicidad.
Mediante ellas, la técnica jurídica se ha interpuesto entre la vida y la política criminal,
por lo que resulta imprescindible acabar con tales ficciones, si se quiere que la lucha contra el
crimen y la protección de la sociedad sean eficaces. Para conseguirlo, hay que “desjuridizar”
(quitar :caracter técnico-jurídico) ciertos conceptos y determinadas áreas de la :ciencia penal.
No se pretende con ello suprimir el régimen jurídico, sino ;integrar la defensa social en un
nuevo Derecho Penal, el cual no será más que mero instrumento en la lucha contra el crimen y
no un fin en si mismo.
2. La nueva actitud hacia el delincuente es la más relevante característica de la
nueva defensa social: El reo de delito no será sometido a la justicia penal con un fin de
expiación, de venganza o retribución, sino con el propósito de aplicarle un tratamiento
encaminado a su resocialización. Este tratamiento constituye a su vez una actividad de
protección de la sociedad y materializa la lucha de ésta contra el crimen.
57
Esta contemplación entraña necesariamente el atento estudio de la personalidad del
delincuente, un nuevo planteamiento del sistema de sanciones penales y una acción social en
esencia realista, El estudio de la personalidad del reo presupone naturalmente la integración
del examen del mismo en el proceso penal, de modo que el juez, además de las circunstancias
del acto y de los antecedentes de su autor, obtenga un completo conocimiento del encausado
(constitución biológica, reacciones psicológicas, situación social, etc.). Esa integración,
señala Marc Ancel, no podrá realizarse sin llevar a cabo antes una reestructuración del
procedimiento penal vigente en la mayoría de los países.
El conocimiento de la personalidad del delincuente constituye dato imprescindible
para el “tratamiento” que ha de aplicársele con miras a su racionalización. La exacta
determinación de este tratamiento es cuestión fundamental para la nueva tendencia, hasta el
punto que, escribe Marc Ancel: “el problema ya no es, en la fase de sentencia por lo menos,
garantizar a un posible inocente contra una persecución injustificada; el problema está en
determinar, por los medios más científicos, el mejor método de tratamiento para quien ha
cometido un acto delictuoso, a fin de aplicarle un procedimiento real y eficaz de
resocialización.”
La reorganización del sistema actual de sanciones penales, por una integración de pena
y medida de seguridad, conduce a un sistema unitario de defensa social, por el que se intenta
resolver el problema de las diferencias entre una y otra Así entendido, el juez podrá aplicar
indistintamente una sanción represiva o una educativa, según lo aconseje el estudio científico
realizado sobre la personalidad del delincuente, para dar a éste el adecuado tratamiento
resocializador.
La “acción esencialmente realista” que propugna la Nueva Defensa Social, tiende
ante todo a instaurar una labor eficaz de resocialización del delincuente, Su fin primordial es
reintegrar al autor del delito a “una vida social libre y consciente”, En torno a este objetivo
gira la política criminal del nuevo defensismo. Para que sea efectivamente realista, Marc
Ancel llama la atención sobre la importancia del estudio de la historia de las instituciones
penales y del derecho penal comparado, considerando a este ultimo como ciencia del hombre
en cuanto “permite comprender y media la reacción de los diversos sistemas legislativos ante
el fenómeno criminal y constituye, por eso mismo, una sociología jurídica cuyas enseñanzas
pueden ser extremadamente fecundas”.
3. La orientación humanista de la política criminal se pone de manifiesto en la
contemplación que se hace del delincuente, el cual no es considerado un pecador llamado a
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expiar su falta, según entendieron los clásicos, ni un irresponsable condenado al crimen por su
naturaleza, como creían lo positivistas más radicales, sino como un miembro de la sociedad al
que ésta debe de comprender, investigando los motivos de su crimen y el por qué de su actitud
antisocial.
La Defensa Social nueva, en los últimos años ha sido objeto de agudas objeciones y
duras críticas y ha conseguido también seguidores de prestigio. Pese a la polémica levantada
en torno a ella, ha influido ya en muchas legislaciones y está inspirando el movimiento
científico penal de la mayoría de los países. Sin duda, su mayor exceso es la confusión de
límites que opera entre Derecho Penal, Criminología y Ciencia Penitenciaria. Sus mejores
logros se están produciendo en el área de esta última ciencia, habiendo conseguido plasmar en
formulas legislativas lo más maduro de su pensamiento.
1.7. Escuela Dogmática

La incursión de la dogmática jurídico penal hacia mediados de siglo, a través de la
doctrina italiana, alemana y española, ha sido extensa. Es planteada como una doctrina
neutral, pero aún siendo ajena a los aspectos políticos del derecho, contiene ideas positivistas.
Su neutralidad se desvirtúa por la falta de respuesta a fenómenos capitales del delito
como la punibilidad y a su propia metodología que se enclaustra en el delito para elaborar una
aritmética del derecho, cuya pureza Lógico-formal garantiza una asepsia ideológica y política.
Esa neutralidad ha permitido que el positivismo continuara en vigencia: Ej.:
conservación del concepto de “personalidad peligrosa” dentro del concepto de
“personalidad de autor” para efectos de individualización de la pena. La reincidencia es vista
como agravante de la pena o como pena adicional.
La dogmática contiene contradicciones al contener principios tanto culpabilistas como
referencias peligrosistas.
Las últimas reformas penales contienen elementos peligrosistas que se explican por la
gran tensión social que acarrea la miseria en Latinoamérica, por lo que una corriente
aparentemente neutral no trae soluciones de control social. Si se aplicara la dogmática junto
con criterios culpabilistas, se crearía una crisis en los sistemas penales latinoamericanos y en
su entorno social, por la relajación del control y la evidencia de la crisis social. El sistema
penal por lo tanto, ejerce una función de ocultamiento de la crisis social.
59
En el caso concreto de Costa Rica, la mayoría de la exposiciones giran en torno a temas
concretos y reproducen, generalmente, la doctrina sentada por Sebastián Soler, Carlos Fontán
Balestra y Jiménez de Asúa, faltan, en todo caso, obras donde se dé una visión de conjunto de
la dogmática penal y de la teoría del delito.
De destacar es, también, que la gran mayoría de las discusiones que han tenido lugar
en el seno de la dogmática penal costarricense evidencian un atraso de por lo menos 30 años
de desfase, como lo demuestra la circunstancia de que todavía el tema del Causalismo y
finalismo sigue siendo motivo de desvelo de muchos profesores costarricenses (en sus
polémicas verbales, pues tampoco se ha reflejado el debate a nivel de artículos o
monografías), cuando, como se sabe, la cuestión está resuelta en Alemania desde hace varias
décadas.
El desconocimiento de los actuales temas de la dogmática penal se, evidencia también
en la satanización que se ha hecho de muchas teorías novedosas y cuyo adecuado
entendimiento y manejo escapa a las posibilidades de muchos de los académicos
costarricenses. Tal sucede, por ejemplo, con el problema de la imputación objetiva, cuya sola
mención produce todavía escalofríos en la mayoría de los Tribunales y Facultades de Derecho
costarricenses.
Un último ejemplo del retraso que se viene comentando, puede evidenciarse en el
hecho de que asuntos que deberían solucionarse de conformidad con el derecho penal de
fondo y en estricta conformidad con la teoría general del delito, se resuelven, en la práctica,
con ayuda del principio ín dubio pro reo o mediante la aplicación de un criterio de
oportunidad, aún cuando un análisis detenido del caso demostraría que el recurso a esos
institutos no respondía a criterios estrictamente procesales sino, en definitiva, al deseo de
rehuir la discusión del problema desde la perspectiva del derecho penal sustancial.
En el fondo, estas actitudes tan sólo evidencian el temor por lo desconocido y por una
apertura a los nuevos panoramas del pensamiento jurídico penal moderno.
Tampoco ha sido muy vistosa la jurisprudencia de los tribunales penales ordinarios en
cuanto a originalidad y profundidad dogmática se refiere. En su papel de operadores de la
dogmática jurídica deben destacarse, con todo, algunas importantes sentencias de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, como aquellas que marcaron el paso decisivo para
adoptar la teoría del dominio del hecho (Voto 473-F-93) y ubicar el dolo como parte del tipo
subjetivo (446-F-92), Cabe resaltar la adopción de la teoría de la imputación objetiva (Voto
273-F-98).
60
La labor de la jurisprudencia constitucional ha sido también considerablemente menos

vistosa a nivel del Código Penal de lo que ha sido en el campo del Código Procesal Penal, lo
que se aprecia por el escaso número de normas del Código Penal que han sido cuestionadas
como contrarias a la Constitución Política.
Este sombrío panorama del derecho penal sustantivo costarricense, se agrava, por
momentos, gracias a una anti-ilustrada corriente que se manifiesta con toda su fuerza a nivel
de los corrillos legislativos y en los discursos de los medios de comunicación colectiva,
grupos de presión y políticos de turno, cuyo ideario jurídico-penal puede sintetizarse en: más
penas, más cárceles y más policías. Es decir, se trata de la tendencia a convertir el derecho
penal en una tecnología social, esto es, un saber puesto al servicio de los más variados fines
políticos.
1.7.1 La importancia de la dogmática

Ya lo decía Jescheck: “El núcleo de la Ciencia del Derecho Penal es la dogmática
juridicopenal (teoría del derecho penal), que partiendo de la ley penal que constituye su
fundamento y límite elabora el contenido conceptual y la estructura de las proposiciones
jurídicas; ordena el material jurídico en un sistema en el que también tienen cabida las
sentencias de los Tribunales y las opiniones de la ciencia e intenta hallar nuevos caminos de
la elaboración conceptual y de sistemática. Mediante la interpretación progresiva del derecho
vigente, en base a un examen crítico, a al comparación y a la clasificación de la
Jurisprudencia, la dogmática del Derecho Penal, como puente entre la ley y la práctica, sirve
a una aplicación del Derecho Penal por los Tribunales igualitaria y en constante renovación,
contribuyendo así en alto grado a la Justicia”.
Puede decirse que la dogmática jurídico penal se proyecta en dos niveles
distintos:
1. En el plano del derecho penal de lege lata (de una ley vigente).
2. Desde la perspectiva de lege ferenda (de una ley a dictarse).
En el primer plano, contribuye a evitar la arbitrariedad y el caos en las decisiones

judiciales, en la labor de interpretación de la norma y en la enseñanza del derecho. En efecto,
el carácter tautológico de la dogmática jurídico penal, que se agota en decir lo que el Derecho
dice (y por qué lo dice), permite a su vez una aplicación igualitaria del Derecho en casos
61
iguales. Esta función es normalmente resaltada en la mayoría de los estudios sobre el papel de
la dogmática jurídica.
El segundo plano de proyección de la dogmática, si bien menos comentado, no es
menos importante. Se trata de la proyección a nivel de la política criminal y legislativa. En
efecto, la labor legislativa debe prestar también atención a esa contribución a un mayor grado
de Justicia del que hablaba Jescheck y que llega a cabo la dogmática.
Pues observando la continua labor de depuración a que la dogmática somete las
instituciones jurídicas penales puede evitarse el caer en viejos errores ya superados, en
trampas ya descubiertas o perderse en laberintos cuidadosamente evitados por el pensar
jurídico dogmático.
Gracias a esa labor de depuración, se crea un arsenal de conceptos e instituciones
claros y distintos, que permite que la labor legislativa gane en precisión, calculabilidad y
tecnicismo. De esta forma la dogmática contribuye a evitar uno de los mayores peligros que
asalta en la actualidad al sistema jurídico penal, a saber:
1. El del carácter contradictorio, reiterativo y atomizado de las normas legales de
que se compone el Derecho Penal.
2. El riesgo, a su vez, de esas reiteraciones, contradicciones y atomizaciones, es
que situaciones que deberían tener el mismo trato, el la práctica sean resueltas
de diversa manera, con clara violación del principio constitucional del la
igualdad jurídica.
Si la dogmática contribuye a reducir ese riesgo, en esa misma medida contribuye a la
creación de un sistema jurídico más justo.
En palabras de Gimbernat Ordeig: “ La dogmática nos debe enseñar lo que es debido
en base al Derecho”, debe averiguar qué es lo que dice el Derecho. La dogmática jurídico
penal, pues, averigua el contenido del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de
darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde
acaba el comportamiento impune y dónde empieza el punible.
Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación
segura y confiable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más
imprevisible será la decisión de los tribunales. Más dependerá del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, sino
se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o la impunidad de una conducta no
62
será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto
menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica
aplicación de un Derecho penal del que se desconoce su alcance y su límite, y más adelante
agrega: “En un auténtico Estado social y de Derecho la dogmática es, como hemos visto, un
instrumento imprescindible para mantener el Derecho penal bajo control, para que la pena
no llegue más lejos de donde el legislador se ha propuesto que llegue para crear leyes
penales presididas por la calculabilidad y la seguridad jurídica. La idea penal más
progresista y avanzada es, primero, sólo eso: una idea. Para realizarla es necesario
formularla legalmente; esta formulación — y su interpretación- será tanto más perfecta
cuanto más desarrollado y seguro sea el aparato dogmático de que se dispone”, Y si la
dogmática es el “núcleo de la Ciencia Penal”, estoy convencido que el corazón de la
dogmática jurídico penal es la teoría del delito.
En efecto, la Teoría del Delito representa una elaborada propuesta de cómo
fundamentar las resoluciones de los tribunales en materia de aplicación de la ley penal y, a la
vez, sienta las pautas generales que debe observar el legislador a la hora de redactar las
normas que prevén delitos y sus respectivas sanciones, si desea que la ley penal tenga
coherencia y sistematicidad. En este sentido puede afirmarse que el sistema de la Teoría del
Delito no recibe legitimidad porque se lo deduce de la ley, sino del hecho de que permite una
creación y una aplicación racional de la ley penal. (Emiliano Borja Jiménez, Tendencias
Contemporáneas en a teoría jurídica del delito. Ediciones jurídicas, Pág. 20 a 34).
63
III. TEORIA NORMATIVA
1. Fuentes del Derecho Penal e interpretación de la ley Penal
1.1. Fuentes directas
Al hablar de fuentes del derecho penal nos encontramos con dos tipos de fuentes: las
de producción y de conocimiento.
a. Fuente de producción: Esta fuente por excelencia es el Estado, a través del órgano
legislativo correspondiente, es decir, el único que puede ser fuente creadora de derecho
penal es el Estado.
b. Fuente de conocimiento: La fuente de conocimiento, es la ley misma, por eso el
derecho penal sólo puede sentar sus principios en base a la misma ley. No puede
aplicarse el derecho penal si no es con fundamento en la ley creada legalmente por el
Estado. Por ello es que se dice que la ley es la única fuente directa del derecho penal.
1.2. Fuentes indirectas del derecho penal

Existen otras fuentes del derecho penal, que si bien algunos niegan su carácter
vinculante, lo cierto es que modernamente tienen mucha influencia a tal grado que la
jurisprudencia se encarga de asumir posiciones doctrinales que de alguna forma reforman el
ordenamiento penal. Por ejemplo, pese a que nuestro Código Penal está inspirado en la
doctrina causalista que contemplaba el dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad vía
jurisprudencia se ha adoptado la tesis finalista que ubica estos elementos del tipo penal en
la tipicidad.
Las fuentes indirectas son entonces: la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia.
a. Doctrina: A través de los principios expuestos por los doctrinarios, que en algún
momento podrían incorporarse a las leyes del Estado, tal y como sucede actualmente
con el proyecto del Código Penal, o vía jurisprudencia como se ha explicado. Se trata
de una fuente muy mediata que sólo eventualmente por la consistencia, por la validez y
por el prestigio que algunos autores puedan tener sobre un tema determinado son
incluidos en las leyes.
b. La costumbre: Hay un aforismo que dice: “la costumbre hace la ley”, pero esto en el
derecho penal es relativo, distinto sucede en otros ordenamientos como el Commow
law.
c. La Jurisprudencia: Como sabemos en nuestro medio la jurisprudencia no es
“vinculante”, es decir no obliga para otros casos, a excepción de la jurisprudencia de
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la Sala Constitucional. Sin embargo, la realidad es que en la práctica los operadores

del derecho penal sí aplican la jurisprudencia de la Sala Tercera y del Tribunal de
Casación Penal. Si bien el Juez no tiene obligación de seguir determinado criterio
jurisprudencial, si el mismo viene del órgano superior en materia penal, es muy posible
que siga la opinión del mismo; pues en definitiva ante un eventual control de segunda
instancia el criterio que prevalecería sería el de éste órgano superior.
2. Interpretación de la ley penal

Interpretar es conocer el verdadero sentido de la ley, es decir, interpretar la norma es
averiguar, investigar, llegar a conocer el verdadero sentido de la ley, pero este procedimiento
de interpretación no es un procedimiento tan simple como pareciera, ésta exige un esfuerzo de
carácter intelectual, donde se tienen que poner en práctica algunos principios de carácter
lógico, de sentido común, de experiencia en alguna medida, para que podamos abstraer de la
norma lo que el legislador quiso decir en esa norma.
El punto está en que la interpretación de la ley penal se torna más importante que en
otras materias, porque como ya sabemos, está en juego el principio de legalidad, es decir,
cualquier interpretación que hagamos de la ley penal, debe estar necesariamente dentro del
marco del principio dicho.
Como bien sabemos, las leyes son generales y abstractas, porque el legislador no
legisla casuísticamente, es decir no realiza su trabajo sobre un hecho concreto, sino sobre una
hipótesis, sobre algo que podría ocurrir, sobre un hecho futuro de tal manera que la ley tendrá
que ser general y abstracta.
Legislar sobre una hipótesis es bastante difícil, pero más difícil, sería para quien tenga
que aplicar esa norma, ya que quien debe interpretar la norma estará en el grave dilema de
establecer si lo que el legislador dijo en esa norma corresponde al hecho que se está juzgando,
entonces el esfuerzo intelectual es mucho mayor, en el tanto en que podamos ajustar la norma
abstracta al hecho concreto.
Si a esa operación añadimos el problema de que hay normas que quedan definidas de
una manera ambigua, vaga, contradictoria, a la hora de ponerla en la realidad, muchas veces
nos encontraremos que lo legislado es ambiguo, contradictorio, etc.
65
Como otro problema que se nos presenta en la interpretación, al legislador penal se le
exige una definición clara y precisa, muy bien delineada, porque sino caemos en el problema
de la analogía y con ello en la violación al principio de legalidad.
Formas de Interpretación de la Ley.
Para tratar de solventar estos problemas, existen diversas formas de interpretar la ley
penal:
2.1. Interpretación Gramatical:
Cuando hablamos de interpretación gramatical, es cuando se ve la norma literalmente,
o sea nos apegamos únicamente a la semántica, a la redacción, a la gramática de la norma para
establecer su verdadero sentido, es una interpretación para decirlo de alguna manera al pie de
la letra.
2.2. Interpretación doctrinaria:
Es una interpretación que se realiza por los teóricos, por los estudiosos del derecho, y
se realiza desde la perspectiva de éstos quienes nos dicen cuál es el sentido de la norma.
2.3. Interpretación judicial:
Esta a cargo de los órganos jurisdiccionales del Estado, de los entes que se dedican a
la administración de justicia, en otras palabras: los jueces.
2.4. Interpretación auténtica o legislativa:
Es la que nos dice que quien crea la norma es el único que la puede interpretar
auténticamente. Es el propio que crea la norma quien nos dice su sentido.
2.5. Interpretación teleológica:
El legislador penal, a la hora de concebir una norma tiene en mira un interés, la
interpretación teleológica consiste en tratar de saber que fue lo que inspiró al legislador a la
hora de crear esa norma, saber cuál es el fundamento de la norma. A veces ocurre que una
interpretación teleologica no corresponde con la interpretación gramatical de la norma.
2.6. Interpretación histórica:
No deja de ser importante, porque significa remontarse al momento de la creación de
la norma; esto implica conocer todo el contexto socio-político y cultural del momento en que
la norma se creó.
3. Medios de Interpretación
Debemos considerar la interpretación de la norma al momento en que ésta se va a
aplicar, sobre todo en derecho penal, donde la interpretación de la norma que vale, es la que
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rige al momento de la aplicación de la misma. Esto por cuanto no podemos perjudicar los
intereses del imputado al hacer interpretaciones retroactivas, por principio general, aunque
admiten excepciones, como veremos más adelante. Existen varios medios de interpretación:
Medios de Interpretación:
3.1. Interpretación declarativa:
La interpretación declarativa de la norma se da cuando podemos poner en
consonancia, cuando podemos hacer corresponder la voluntad del legislador con lo que la letra
de la norma dice, eso sería lo ideal. Sin embargo, esa interpretación declarativa no se logra
conseguir, y es cuando podemos salirnos de ella y caer en excesos o en defectos.
3.2. Interpretación extensiva:
Cuando caemos en exceso, es cuando le estamos dando un alcance mayor a la
literalidad de la norma según el espíritu del legislador, es decir, que estamos ampliando el
radio de aplicación de la norma, cuando en realidad el interés del legislador pudo haber sido
menor.
3.3. Interpretación restrictiva:
Es lo contrario a lo anterior, es decir que en ese afán de hacer coincidir la voluntad del
legislador con lo que la norma dice, podemos caer en el defecto de darle un alcance mucho
más reducido que lo que el legislador quiso decir en la norma. Sin embargo, este medio de
interpretación es el que encontramos, por ejemplo, exigido en el Código Procesal Penal.
3.4. Interpretación progresiva:
Esto significa que el derecho y sobre todo el penal, tiene que irse amoldando a las
necesidades que la va estableciendo la sociedad. El derecho no puede quedarse a la zaga,
estático, tiene que ir marcándole la pauta a los intereses sociales, a los intereses públicos,
porque sino se convertiría en un derecho en desuso, inoperante, de tal manera que la ley debe
irse adaptando a la voluntad objetiva de la norma, lo que se persigue es se aplique
objetivamente, tal y como está concebida, pero de acuerdo a las necesidades imperantes al
momento en que la norma va a aplicarse.
4. Principios generales del Derecho Penal
4.1. Principio de legalidad y sus derivados (art. 39 de la Constitución Política y art. 1 del
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Código Penal)
Es un principio que controla el poder punitivo estatal y define su aplicación dentro de
límites que excluyen toda arbitrariedad y exceso por parte de quienes ostentan o ejercen ese
poder punitivo. La intervención estatal debe estar regida por el imperio de la ley. Es también
un freno para la política penal demasiado pragmática que, por acabar a toda costa con la
criminalidad, sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones no
previstas ni reguladas en ley alguna.
Este principio nace con el Estado de Derecho (precedentes lejanos: art. 39 de la Carta
Magna dada por el rey Juan II de Inglaterra en 1215 y en España en el Decreto de Alfonso IX
en la Corte de León de 1188). Su origen debe buscarse en el momento histórico en que el
pueblo pasa de ser instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del Estado o del monarca
que lo encarna, a controlar y participar en ese poder exigiendo garantías para su ejercicio.
A esta situación se llega con la Revolución Francesa que corona el pensamiento
político y filosófico del siglo XVIII, la época del Iluminismo y de la Ilustración. (Declaración
francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789).
El principio de legalidad es el resultado del paso de una concepción absolutista del
Estado a una liberal: el estado liberal de derecho que tiene entre sus principios:
a-Imperio de la ley.
b-División de poderes
c- Legalidad en la actuación administrativa.
d-Garantía de derechos y libertades fundamentales.
4.2. Fundamento jurídico del Principio de Legalidad y Subprincipios del Principio de

Legalidad
Feuerbach (1774-1833) “Nullum crimen, nulla poena sine lege”. Esto significa que
es nulo el crimen y nula la pena sin ley penal previa. Concepción de la pena como “coacción
psicológica” destacando la función de motivación de la norma penal.
El principio de legalidad, tanto en su dimensión política como técnica, alcanza la
categoría indiscutible de garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado y se
traduce en cuatro mandamientos:
1.- No hay delito sin una ley previa, escrita y estricta;
2.- No hay pena sin ley;
3.- La pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo
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previsto por la ley, y;

4.- La ejecución de la pena debe ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos.
Es decir, el principio legalidad continúa ejerciendo una doble función: la política, que
expresa predominio del poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte
en garantía de seguridad jurídica del ciudadano y la técnica, que exige que el legislador
utilice, a la hora de formular los tipos penales, cláusulas seguras y taxativas.
Las expresiones más importantes del principio de legalidad, son:
1. La reserva de ley (lex scripta),

2. La prohibición de analogía (lex stricta),
3. El principio de irretroactividad (lex praevia),
4. El principio non bis in ídem, en virtud del cual no pueden ser
castigados los mismos hechos más de una vez.
El articulo 39, párrafo primero de nuestra Constitución Política señala:

“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o
falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme
dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida
al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria
demostración de culpabilidad”.
4.3. Sub principios de Legalidad

Del principio de legalidad que hemos expuestos surgen algunos subprincipios
regidores de un derecho penal liberal y llamados a conservarlo, algunos de estos subprincipios
han surgido vinculados a todo el desarrollo doctrinario que ha tenido la teoría del delito:
4.3.1. Prohibición de costumbre
Se puede enunciar dentro de las prohibiciones sustantivas y hace ver que está
prohibido acudir al derecho consuetudinario.
4.3.2. Prohibición de analogía (Art. 20 Código Penal)
La analogía es la aplicación de la ley a supuestos no contemplados en ella, pero que
son similares a los que la ley describe. No es propiamente una forma de interpretación, sino de
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aplicación o cuasi creativa de la norma.
1. Analogía in malan parten (aplicación de supuestos desfavorables para la
persona sometida a proceso).
2. Analogía in bonan parten (aplicación de la ley a supuestos no contemplados,
cuando ello beneficia). En este sentido debemos señalar que también debiera
ser admitida cuando se refiere a la aplicación de principios constitucionales y
procesales, como el pro-homine que así lo exigen.
4.3.3. Principio de tipicidad

Exigencia de una clara determinación de las conductas punibles. En algunos supuestos,
para completar el hecho o la consecuencia hay que acudir a otras normas y ello da lugar al
problema de las normas penales en blanco (el supuesto de hecho se configura por remisión a
una norma de carácter penal).
4.3.4. Principio nom bis in ídem y de cosa juzgada

(Art. 42 Constitución Política). Prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado
más de una vez. El principio non bis in idem tiene un doble significado: procesal, según el
cual nadie puede ser enjuiciado dos veces por los mismos hechos y material, en virtud del que
nadie puede ser sancionado dos veces por una misma conducta.
4.3.5. Principio de culpabilidad (Nulla pena sine culpa) (Art. 39 Constitución Política)
Culpabilidad como fundamento de la pena, para lo que se exige la presencia de varios
elementos:
1. Capacidad de culpabilidad,
2. Conocimiento de la antijuridicidad,
3. Exigibilidad de la conducta.
Culpabilidad como contraria a la responsabilidad por el resultado, o que estamos

afirmando que el nuestro es un derecho penal de acto y no de autor.
Culpabilidad como reproche del injusto al autor, reproche que es eminentemente
graduable.
4.3.6. Irretroactividad de la ley penal (art. 34 y 39 Const. Pol., 11 y sgts. C.P.)

70
La ley debe ser previa a los hechos que pretende sancionar, nunca podrá ser aplicada a
sucesos anteriores a su promulgación. La exigencia de que el derecho penal exprese en cada
momento histórico el orden de valores existentes en una sociedad determina que las normas
evolucionen y sean sustituidas al compás de los cambios valorativos operados en el seno
social (sucesión de leyes penales) y esto es lo que explica la retroactividad de la ley más
favorable (si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora
en menor medida, no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de
leyes que han dejado de considerarse adecuadas).
4.3.7. Principio de reserva (art. 28 C. Pol. 1ra. Parte)

Se reserva al poder legislativo la definición de los delitos y de las penas, por ser el
representante de la voluntad popular. La Sala Constitucional en la Sentencia 1877-90 de las
16 horas y dos minutos del 19 de diciembre de 1990 señaló: "El artículo 39 de la
Constitución Política recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos
gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados
en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues
tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora".
4.3.7.1 La reserva de ley, los tipos abiertos y las leyes penales en blanco:
El principio de legalidad impone al legislador la prohibición de dictar leyes penales de
contenido indeterminado. Para comprobar la vigencia del principio de legalidad, no basta con
su reconocimiento formal, sino hay que ver como aparecen configurados los distintos tipos de
delito particular. Si en estos se introducen cláusulas vagas y omnicomprensivas, el principio
de legalidad se proclama de palabra pero de hecho se conculca (RODRÍGUEZ MOURULLO,
p. 61).
En Sentencia 1876-90 de las 16 horas del 19 de diciembre de 1990, la Sala
Constitucional indicó que la reserva de ley "resulta incompleta sino se la relaciona con la
tipicidad, que exige a su vez que las conductas delictivas se encuentren acuñadas en tipos, en
normas en las que se especifique con detalle en qué consiste la conducta delictiva. Dicha ley,
para que efectivamente sea una garantía ciudadana, requiere además que sea previa, "nullum
crimen, nulla poena, sine previa lege" nos señala el adagio latino."
71
De las exigencias de orden técnico legislativo que derivan del principio de legalidad, el
legislador penal no deberá hacer uso de la técnica de reenvío, remitiendo en definitiva a la
decisión del Poder Judicial o del Poder Ejecutivo los límites de lo punible, pues en caso
contrario se vulnera la reserva de ley que el principio nullum crimen nulla poena entraña, y se
quebranta el principio de división de poderes, clave del Estado de Derecho.
En este aspecto hay que advertir que en ocasiones la propia naturaleza de la materia
objeto de la regulación, los tipos de delito solo pueden ser legalmente determinados en parte,
debiendo ser complementados por una valoración del Juez (TIPOS ABIERTOS EJ. ART. 392
C. PENAL), o integrados por una disposición administrativa (NORMAS PENALES EN
BLANCO) (RODRÍGUEZ MOURULLO, PP. 61 Y 62).
Las leyes penales en blanco son el resultado de la aplicación de una técnica legislativa
consistente en remitir a normas de rango inferior a la ley para la determinación concreta de la
conducta delictiva, ello por la imposibilidad práctica de que la ley agote la definición que va a
ser delictiva, lo cual constituye un auténtico problema de legalidad, y que aunque indeseables
no puede ignorarse que son necesarias en nuestros días, por la amplitud de la regulación
jurídica sobre las más diversas materias, sobre las que puede y debe pronunciarse el derecho
penal, lo que imposibilita mantener el grado de exigencia de legalidad que se podía
contemplar en el siglo pasado o a principios del presente, por lo que debemos conformarnos
con que la ley contemple el núcleo esencial de la conducta, las cuestiones de detalle han de
quedar para legislación de rango inferior.
La reserva de ley no impide en criterio de la Sala Constitucional, que como técnica
legislativa se utilicen normas penales no completas, para fijar los tipos penales, las que logran
su plena integración al relacionárselas con otras, aun de menor rango, dentro de estas los
reglamentos, siempre que el ejecutivo se mantenga dentro del marco apropiado de sus
atribuciones constitucionales y que la ley que remite establezca con suficiente claridad los
presupuestos de la punibilidad, así como la clase y extensión de la pena (Sentencia 1876-90 de
las 16 horas del 19 de diciembre de 1990). De acuerdo con la doctrina, es la indeterminación,
la imprecisión e incluso la vaguedad en la descripción de los delitos, es lo que hoy día
amenaza el principio de legalidad, más que la analogía.
4.3.8. Prohibición de imponer penas degradantes y perpetuas (art. 40 Const. P.)

Principio básico del estado de derecho, reforzado con las posiciones de los
instrumentos internacionales de derechos humanos.
72
4.3.9. Principio de lesividad

Este principio suele ser sintetizado por el aforismo “no hay delito sin daño”, es decir,
no puede existir hecho punible sin amenaza real o potencial para el bien jurídico tutelado y se
vincula también con el hecho de que el Estado no puede intervenir, para defender ciertas
concepciones éticas o políticas, a no ser que estén amenazados los fundamentos del estado de
derecho mismo. Trata de impedir la imposición de sanciones penales o la consagración de
tipos penales que no tengan como fundamento la protección de un bien jurídico. Este
subprincipio ha venido siendo recordado actualmente, a tal punto que en el proyecto del
nuevo Código Penal se ha insertado expresamente (art. 4), a fin de que el juzgador no olvide
su debida aplicación.
4.3.10. Principio de proporcionalidad

Este principio fue desarrollado en Alemania. como un criterio operativo para establecer
si determinada decisión era justificada, y por ende, constitucional. Su pretensión es restringir
la potestad punitiva del Estado, limitando su intervención con la medida del mal causado, en
el caso de la sanción, y con la obligación de que, cuando se adopten ciertas medidas
restrictivas, éstas sean igualmente proporcionales a la necesidad que las fundamenta. Se trata
básicamente de impedir excesos en la toma de decisiones que afecten los derechos de los
ciudadanos; cualquier decisión en ese sentido debe responder a criterios de razonabilidad,
idoneidad y necesidad.
Entre las diversas facetas del principio de proporcionalidad cabe destacar las siguientes:
necesidad de la protección penal, de modo que ésta actúe como ultima ratio, idoneidad de
dicha protección, de manera que la misma no adquiera un carácter meramente simbólico y
proporcionalidad propiamente dicha, o sea, la consideración de que exista un balance entre la
importancia del bien jurídico para la vida social de los seres humanos y el grado de afectación
de los derechos fundamentales que supone el acudir al derecho penal.
Este principio se deriva sin duda alguna de las normas constitucionales que configuran un
estado de derecho y garantizan el respeto a la dignidad del ser humano. (arts. 39 y 40 de la
Constitución).
73
5. Ambitos de aplicación de la Ley Penal
La ley penal encuentra limitaciones para su aplicación en relación con territorio donde se las
puede hacer valer, de acuerdo con su vigencia y en relación a las personas que se les aplica. Se
habla así de validez en el espacio y validez temporal de la ley penal.
5.1. Validez Territorial o Espacial

La regla general es la aplicación de la ley penal dentro del territorio del Estado, a cuantas
personas se encuentren en él, por hechos en él cometidos. Dicha regla también tiene sus
excepciones, derivadas de las personas responsables de los hechos, bien de los hechos
mismos, especialmente por la naturaleza de los objetos lesionados.
Para determinar la ley aplicable es necesario establecer el lugar de comisión del delito, y una
vez logrado, es aplicable la ley del Estado a cuyo territorio pertenece el lugar de comisión.
Para ello se han desarrollado varias teorías:
5.1.1. Teoría de la consumación o del resultado:
El delito es consumado en el lugar donde se produce la lesión o puesta en peligro,
5.1.2. Teoría de la actividad:

Debe considerarse cometido el delito donde se desarrolla la acción.
5.1.3. Teoría de la ubicuidad:
El delito se entiende cometido tanto donde se desarrolla la actividad como donde se produce el
resultado.
La teoría de la ubicuidad es la más extendida en la doctrina y evita mayores lagunas de

punibilidad. La atribución de competencias a varios Estados no resulta problemática, puesto
que uno de ellos conocerá con exclusión de los otros. Esta es la teoría que sigue el Código
Penal en su art. 20: “El hecho se considera cometido: a) En el lugar en que se desarrolló, en
todo o en parte, la actividad delictuosa de autores o partícipes; y b) En el lugar en que se
produjo o debió producirse el resultado. En los delitos omisivos, el hecho se considera
realizado donde hubiere debido tener lugar la acción omitida.”
El art. 4 del Código Penal establece: "La ley penal costarricense se aplicará a quien cometa un
hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones establecidas en los
tratados, convenios y reglas internacionales aceptados por Costa Rica. Para los efectos de esta
74
disposición se entenderá por territorio de la República, además del natural o geográfico, el

mar territorial, el espacio aéreo que los cubre y la plataforma continental. Se considerará
también territorio nacional, las naves y aeronaves costarricenses."
Esta disposición coincide con el territorio en que de acuerdo con la Constitución Política, el
Estado costarricense ejerce su soberanía (art. 5 y 6 de la Constitución Política). Por costumbre
jurídico - internacional, se ha considerado que los edificios de las embajadas son parte del
territorio del Estado a que pertenecen y por ello se aplica la ley penal de dicho Estado a los
hechos punibles ocurridos en ellas, aún cuando se encuentren en territorio de otro Estado. El
principio de territorialidad, como principio general, es lógico desde todo punto de vista. En
primer lugar porque es donde se extiende la Soberanía del Estado del que emana, además
porque la ley es objetiva: se dirige a todos los ciudadanos que se encuentren en un lugar
determinado. Por razones de política criminal, para motivar a los ciudadanos al respeto de los
derechos de los demás, es necesario que el principio de territorialidad tenga el menor número
de excepciones posibles, y además que sean tasadas.
5.2. Excepciones al principio de territorialidad:

Las excepciones al principio de territorialidad, significa que la ley costarricense puede ser
aplicada a hechos ocurridos fuera del territorio, o que a hechos ocurridos dentro del territorio
nacional, se les aplica una ley extranjera. Para ello se utilizan los siguientes principios:
5.2.1. Principio de personalidad:

El principio de personalidad puede verse de dos puntos de vista: Personalidad activa y pasiva.
5.2.2. Principio de personalidad activa:

Principio que justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del
Estado, en función de la nacionalidad del autor, se utiliza la ley penal de la nacionalidad del
encartado, bajo el fundamento de la relación que obliga al Estado con sus ciudadanos y
viceversa, su razón de ser es evitar lagunas de punición. Este principio no está contemplado en
la legislación costarricense, lo que propicia situaciones de impunidad, a costarricenses que
cometen delito en el extranjero y regresan al territorio nacional, puesto que no pueden ser
extraditados por prohibirlo la Constitución Política (art. 32).
75
5.2.3. Principio de personalidad pasiva:
Principio que justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio
nacional, en función de la nacionalidad del sujeto pasivo del delito. Su fundamento es el
mismo que el de la personalidad activa. El art. 6 del Código Penal establece: "Podrá incoarse
proceso por hechos punibles cometidos en el extranjero, y en ese caso aplicarse la ley
costarricense, cuando: ....3) Se perpetraren contra algún costarricense o sus derechos.”
En este caso, para perseguir el delito se requiere además que el delincuente se encuentre en el
territorio nacional y podrá procederse con la simple querella del ofendido. La sentencia
extranjera absolutoria tendrá valor de cosa juzgada para todos los efectos legales (Art. 8 y 10
del Código Penal).
5.2.4. Principio real o de protección:

Según este principio, la legislación costarricense es aplicable a hechos cometidos en el
extranjero, en hipótesis donde no existe interés de persecución del delito por el Estado donde
se hubiere cometido. Se trata básicamente de delitos políticos o de funcionarios públicos, cuyo
interés de persecución es exclusivo del Estado costarricense. Art. 5:”Se aplicará también la ley
penal costarricense a los hechos punibles cometidos en el extranjero, cuando:
1) Atenten contra la seguridad interior o exterior del Estado, lo mismo que contra su
economía; y
2) Sean cometidos contra la administración pública, por funcionarios al servicio de ella, sean o
no costarricenses.”
Art. 6:
1) Produzcan o puedan producir sus resultados en todo o en parte, en el territorio nacional.
2) Hayan sido cometidos por personas al servicio de Costa Rica y no hubieses sido juzgados
en el lugar de comisión del hecho, en virtud de inmunidad diplomática o funcional.
Requisitos:
Para perseguir los delitos a que se refiere el art. 5, se requiere únicamente la acción del
Estado. En los casos del art. 6, es necesario que el delincuente esté en el territorio nacional y
se procederá con la simple querella del ofendido (art. 8 del Código Penal).
5.2.5. Principio de justicia universal:

Se trata de la aplicación de la ley penal costarricense a nacionales o extranjeros por hechos
cometidos fuera del territorio nacional, cuando lesionan determinados bienes jurídicos o
76
cometen determinadas figuras delictivas que, y esta es la diferencia, todos los Estados tienen
interés en perseguir. El art. 7 de Código Penal establece: "Art. 7: Independientemente de las
disposiciones vigentes en el lugar del hecho punible y de la nacionalidad del autor, se penará
conforme a la ley costarricense, a quienes cometan actos de piratería, genocidio, falsifiquen
monedas, títulos de crédito, billetes de banco y otros efectos al portador; tomen parte en la
trata de esclavos, mujeres o niños; se ocupen de la trata de estupefacientes o publicaciones
obscenas y a quienes cometan otros hechos punibles en contra de los derechos humanos
previstos por los tratados suscritos por Costa Rica, o en este Código."
Requisitos:
Para perseguir estos delitos es necesario que el delincuente se encuentre en territorio nacional
y solo podrá iniciarse la persecución penal mediante la instancia de los órganos competentes
(art. 8 del Código Penal).
5.3. Valor de las sentencias extranjeras:

Las sentencias penales extranjeras no tendrán valor de cosa juzgada en los casos de los art. 4 y
5, sin embargo a la pena o la parte de ella que el reo hubiere cumplido en virtud de tales
sentencias, se abonará la que se impusiere de conformidad con la ley nacional, si ambas son
de igual naturaleza y, si no lo son, se atenuará prudentemente aquella (art. 9 del Código
Penal). En los casos de los art. 6 y 7, la sentencia extranjera absolutoria, tendrá valor de cosa
juzgada para todos los efectos legales. La condenatoria en todos los casos la tendrá para
determinar los fenómenos de la reincidencia y la habitualidad (art. 10 del Código Penal).
5.4. La extradición:
Las excepciones al principio de territorialidad, tienen como fin evitar lagunas que resultarían
de una aplicación rigurosa del principio de legalidad. La extradición es el procedimiento en
virtud del cual un Estado solicita a otro la entrega de un ciudadano que deba ser juzgado o
cumplir la pena en el Estado Solicitante (extradición activa), así como el procedimiento que
regula la entrega del mismo por el Estado al que le ha sido solicitada (extradición pasiva). Se
habla también de extradición en tránsito, que se produce cuando el Estado autoriza el paso por
su territorio de un ciudadano que es entregado por un Estado a otro y la reextradición que es la
hipótesis que se da cuando un Estado que ha obtenido la extradición de un ciudadano, lo
entrega a otro que tiene mejor derecho. Se trata de la cooperación entre estados para evitar la
77
impunidad de individuos que está fuera del alcance de la ley que los reclama. De acuerdo con
el órgano que decide la entrega, suele hablarse de extradición gubernativa, judicial o mixta.
El art. 5 de la Ley de Extradición número 4795 dispone que la facultad de pedir, conceder,
ofrecer o negar la extradición, corresponde al Poder Judicial, por lo que en nuestro medio la
extradición tanto activa como pasiva debe ser considerada judicial.
5.4.1. Principios que rigen la extradición pasiva:

La Sala Constitucional ha tratado el tema de la extradición y señalado una serie de garantías
que debe reconocérsele al extraditable (Sentencia 123-93 de las 14 horas del 12 de enero de
1993 y 1105-90 de 15:10 horas 24 de agosto de 1990).
5.4.1.1. Legalidad:
Solo procede la extradición en los casos previstos por el derecho escrito (ley interna o tratado,
llamado también repertorio de infracciones e íntimamente vinculado con el principio nulla
traditio sine lege) El art. 31 p. 2° Const. Política establece que la extradición será regulada por
la Ley o por los tratados internacionales.
5.4.1.2. Identidad de norma:

También conocido como de doble incriminación, que obliga que el hecho que motiva el
requerimiento, constituya delito, tanto en el estado requirente como el requerido (art. 3 inciso
d de la Ley de Extradición).
5.4.1.3. Especialidad:
Obliga al Estado que recibe al extraditado, a no extender el enjuiciamiento, ni la condena, a
hechos distintos de los que motivaron la entrega. Improcedencia por delitos políticos: es
generalmente admitido como consecuencia del derecho de asilo, regulado en Costa Rica en el
art. 31 Const. Política, donde expresamente en el párrafo 2° prohíbe la extradición en caso de
delitos políticos o conexos con ellos, según la calificación costarricense (art. 3 inc. g, h y j de
la Ley de Extradición).(Sobre asilo ver CARBONELL pp. 177 y 178).
5.4.1.4. La gravedad del delito:

78
Impide la extradición por infracciones de mínima gravedad, como las faltas y contravenciones
(mínima non cura praetor) (art. 3 inc. e de la Ley de Extradición, cuando la pena sea inferior a
un año). En lo que atañe a la penalidad, usualmente se niega la extradición cuando el sujeto ha
sido absuelto por los mismos hechos en el país requerido, cuando ha prescrito la acción penal
o la pena antes de su detención y por último, es generalmente aceptado condicionar la entrega
del acusado, a la conmutación de la pena, con otra que no atente contra principios
constitucionales del país requerido, como por ejemplo el derecho a la vida, a la integridad
física.
5.4.1.5. Principio de Juez Natural:

No se concederá la extradición, cuando el inculpado a un tribunal de excepción en el Estado
requirente, debe garantizarse que será juzgado por el juez natural conforme a la ley (art. 3 inc.
i de la Ley de Extradición).
5.4.1.6. Preferencia de la jurisdicción costarricense:

No se concederá la extradición cuando la jurisdicción costarricense es competente para juzgar
el delito por el que se pide la extradición (art. 3 inc. b y c de la Ley de Extradición).
5.4.1.7 Separación de categorías:

La situación del extraditable no es ni de condenado ni de indiciado, por lo que su detención
debe llevarse a cabo en un lugar distinto donde se evite la confusión con individuos
procesados o condenados. El derecho de separación de categorías está reconocido en el art.
5.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y Las Reglas Mínimas de Naciones
Unidas al respecto (art. 8). No extradición de los nacionales: Señala el art. 32 de la
Constitución Política que ningún costarricense podrá ser obligado a abandonar el territorio
nacional (art. 3: a de la Ley de Extradición). En principio desde el enfoque de nuestro derecho
constitucional, sólo podrá concederse la extradición, en la medida que no se vulneren derechos
fundamentales de las personas.
5.5. Validez Temporal

El art. 34 de la Constitución Política, consagra la prohibición de la retroactividad de la ley en
perjuicio de persona alguna. Como ya vimos el principio de retroactividad se deriva también
79
del principio de legalidad, como consecuencia de la necesidad de una ley previa. En materia
penal, la irretroactividad consiste en la aplicación de la ley vigente en la época de la comisión
del hecho punible, de acuerdo con el art. 11 del Código Penal. Lo anterior nos lleva a tener
que determinar cuando se considera cometido un delito (tiempo del hecho punible). Sobre
cuando se considera cometido un delito existen tradicionalmente tres posiciones:
a)Se entiende realizado el hecho en el momento de la realización de la acción.
b) Se entiende realizado el hecho en el momento de la lesión del bien jurídico, esto es en el
momento del resultado en los delitos que lo exijan.
c) Tesis dual que considera cometido el hecho o bien en el momento de realización del mismo
o bien en el momento de producción del resultado.
Para nuestros efectos, el tiempo del hecho punible debe ser considerado como aquel en que se
realiza la acción u omisión, aún cuando sea otro el momento del resultado (art. 19 del Código
Penal). Como se desprende de la lectura del mismo art. 34 de la Constitución Política, la
irretroactividad de la ley se da únicamente en cuanto no beneficie a persona alguna, resultando
por tanto que la ley si puede tener efecto retroactivo cuando sea en beneficio de los
ciudadanos. El art. 12 del Código Penal señala sobre la retroactividad de la ley lo siguiente:
"Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquél se
regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue." En lo que toca
al cumplimiento de la condena el numeral 13 del mismo cuerpo de leyes establece que: "Si la
promulgación de una nueva ley, cuya aplicación resulta más favorable al reo, se produjere
antes del cumplimiento de la condena, deberá el tribunal competente modificar la sentencia,
de acuerdo con las disposiciones de la nueva ley." El fundamento de la retroactividad de la ley
penal en beneficio del reo, está dado por la nueva valoración que el ordenamiento ha hecho de
la conducta, sea valorándola positivamente, sea valorándola menos negativamente. El
principio general de libertad, el principio de intervención mínima y en general la función
preventiva del Derecho Penal obligan a no aplicar una norma penal menos favorable en un
momento posterior al de su vigencia, en el que rigen criterios menos rígidos o simplemente
valorados positivamente respecto de la conducta realizada.
5.5.1. Leyes temporales
80
Son leyes temporales aquellas que tienen previsto un período de vigencia concreto, respecto
de estas el Código Penal varía la posibilidad de aplicación de la ley más favorable, ordenando
que los hechos realizados durante la vigencia de una ley destinada a regir temporalmente, se
juzgarán siempre de conformidad con los términos de ésta (art. 14 del Código Penal).
5.6. Retroactividad de la jurisprudencia constitucional:

La declaratoria de nulidad de una ley por inconstitucionalidad que puede realizar la Sala
Constitucional, debe verse como una derogatoria y aplicarse los principios de retroactividad e
irretroactividad, según sea o no más favorable su aplicación al imputado.
5.7. Aplicación temporal de la ley penal en cuanto a las medidas de seguridad:

El principio de retroactividad de la ley más favorable cede ante las medidas de seguridad, el
art. 15 del Código Penal dispone expresamente que "En cuanto a medidas de seguridad, se
aplicará la ley vigente en el momento de la sentencia y las que se dicten durante su ejecución".
En principio no existe razón para diferenciar a los efectos de la irretroactividad entre las penas
y medidas de seguridad aplicables a estados de peligrosidad, dado que estas últimas contienen
en sus consecuencias una restricción de derechos individuales que puede llegar hasta la
privación del libertad. La norma antes citada desciende de la corriente del positivismo penal
que utilizaba tesis pseudo científicas hoy superadas, pero que no han dejado de tener
influencia en algunos códigos de Latinoamérica y que dieron origen al peligrosismo penal y a
la prevención especial, coherentes con la tesis de defensa social a ultranza, surgiendo así las
medidas de seguridad impuestas a delincuentes reincidentes, habituales o peligrosos en
general, medidas en la que la indeterminación era la regla, donde existía un claro desprecio
por las garantías fundamentales, por lo cual no podía pensarse en la prohibición de la
retroactividad de las medidas de seguridad. Actualmente el respeto por la dignidad de la
persona y un derecho penal fundado en el principio de culpabilidad excluyen la posibilidad de
determinar la pena solo, o fundamentalmente , por la peligrosidad del autor o por las
necesidades de defensa social, esta norma aparece entonces como contraria a los principios y
normas constitucionales, salvo una interpretación de la misma que aplique retroactivamente
solo las disposiciones más favorables a imputado. En un estado de derecho las necesidades de
la prevención general y especial sólo se pueden tener en cuenta legítimamente hasta el límite
81
de la gravedad de la culpabilidad del autor. (MORA MORA Luis Paulino. CONSTITUCIÓN
Y DERECHO PENAL, pp. 130).(CARBONELL, pp. 143 y sgtes).
5.8. Validez en Relación con las Personas

El estado encuentra limitaciones a su poder punitivo, según la persona a la que se le va a
aplicar, dependiendo no directamente de la persona sino de la función que desempeñan en los
Supremos Poderes, en cuyo caso se trata en realidad de un límite impropio de aplicación de la
ley penal en relación con las personas, quienes quedan excluidos de la persecución y
aplicación de la ley penal, en relación con las personas, lo cual obedece a razones de interés
político, protegiendo la investidura del sujeto, para garantizar la continuidad del servicio
público y evitar interrupciones (Sentencia 1072-93 de las 15:33 horas del 25 de febrero de
1993). Los fueros especiales que permiten a los miembros de los supremos poderes quedar
sustraídos de la acción penal y de la aplicación de la ley penal tienen diversos alcances, total o
parcial, temporal o permanente. La Sala Constitucional ha interpretado los alcances de los
términos utilizados en la constitución (sentencia 428-93 de las 15:12 oras del 27 de enero de
mil novecientos noventa y tres):
5.8.1. Irresponsabilidad o indemnidad:

El art. 110 de la Constitución Política establece que el diputado no es responsable por las
opiniones que emita en la Asamblea. Se admite la posibilidad de que personas, autores de
conductas delictivas, no sean perseguidas penalmente, a pesar de concurran todas las
condiciones para la punibilidad de los hechos, se trata de una verdadera inmunidad penal y no
pueden ser perseguidos penalmente aun después de haber cesado en sus funciones. La
irresponsabilidad penal tiene como finalidad asegurar la libertad de los legisladores para
expresar en el desempeño de sus funciones sus ideas y juicios, sin temor a que se les exija
responsabilidad, lo que puede menoscabar su independencia y por consiguiente la del Poder
Legislativo.
5.8.2. Inmunidad:
Consisten en prerrogativas o privilegios que gozan los diputados en relación con: a) su fuero
de detención(párrafo 1° del Ara. 110 de la Constitución Política): El diputado no puede ser
arrestado por causa civil durante los períodos de cesiones, sean estas ordinarias o
extraordinarias, privilegio que deja de existir cuando el diputado lo consienta o el Asamblea
82
Legislativa levante el fuero. El segundo párrafo del art. 110 señala que el diputado no podrá
ser privado de su libertad por motivo penal, sino cuando haya sido suspendido por la
Asamblea Legislativa o cuando el diputado la renuncie o en caso de flagrante delito, pudiendo
la Asamblea Legislativa en éste último caso ordenar la inmediata libertad del diputado.
5.8.3. Fuero procedimental:

Por disposición del inciso 9 del art. 121 de la Constitución Política, los diputados sólo pueden
ser perseguidos penalmente cuando hayan concluido su mandato, o durante el mismo si la
Asamblea Legislativa que hay lugar a formación de causa y l pone a disposición de la Corte
Suprema para su posterior juzgamiento, lo que puede significar la suspensión del cargo (in. 10
del art. 121). Este fuero ha sido extendido a otros poderes en protección de la función que
está llamados a desempeñar. En nuestro caso el constituyente extendió el fuero procedimental
a los miembros de los Supremos Poderes entre los que se encuentran el Presidente, los
Vicepresidentes, los Ministros de Estado, Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
los Magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones y el Contralor y Subcontralor Generales
de la República.
La aplicación de la ley penal en relación con las personas es una excepción al principio de
obligatoriedad de la ley penal, consagrado en el art. 129 de la Constitución Política. El art. 16
del Código Penal establece:
Art. 16: La aplicación de la ley penal es obligatoria para todos los habitantes, con excepción
de:
1) Los jefes de Estado extranjeros que se encuentren en el territorio nacional y los agentes
diplomáticos de otros Estados y demás personas que gocen de inmunidad penal, según las
convenciones internacionales aceptadas por Costa Rica; y
2) Los funcionarios públicos que conforme a la Constitución Política gocen de inmunidad.
La constitución Política regula lo relativo a la aplicación de la Ley Penal con respecto a las
personas en los art. 101, 110, 151, 165, y 183. Así mismo en la Convención de Viena Sobre
Relaciones Diplomáticas se establecen regulaciones al respecto sobre los diplomáticos, art. 29
y 31.
83
El art. 336 del Código Penal establece como delito el arresto o formación de causa contra una
persona con privilegio de antejuicio sin guardarse la forma prevista en la Constitución o las
leyes respectivas. En el art. 282 se sanciona como delito la violación de la inmunidad de un
jefe de Estado o el representante de una Nación extranjera.
84
IV. TEORÍA GENERAL DEL DELITO

1. Generalidades
La teoría general del delito se ocupa de las características que debe tener cualquier hecho para
ser considerado delito. Si bien los tipos delictivos se diferencian unos de otros, tienen
características que son comunes a todos los delitos. El estudio de esas características comunes
es de lo que se ocupa la teoría general del delito es decir la Parte General del Derecho Penal.
Los elementos que son comunes a todo delitos son la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
que a su vez se dividen en numerosos subconceptos, como elementos objetivos y subjetivos
del tipo, presupuestos objetivos y subjetivos de las causas de justificación, elementos positivos
y negativos de la culpabilidad, todo lo cual gira en torno a la cuestión de las condiciones bajo
las cuales un hecho puede ser imputado al autor como punible. Los presupuestos de
punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo particular. Ciertos factores
esenciales del concepto de delito no se hayan contenidos en las descripciones típicas de la
parte especial, sino antepuestos a ellas (distinción entre tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad y su ulterior especificación mediante distinciones como la de estado de necesidad
justificante y exculpante, etc).
2. Su utilidad práctica
El derecho Penal, como parte importante del control social institucionalizado, debe procurar
una adecuada comprensión de sus temas de estudio, lo que normalmente depende en gran
medida del desarrollo de nuestra cultura y de las circunstancias, de muy variada clase, que le
rodean. De ahí pues, que trate de ajustar sus principios y normas (la llamada dogmática) a la
realidad y de obtener una interpretación coherente y lógica –en lo que resulte posible
conforme a la racionalidad que dicha labor supone-, pues construir una teoría alejada por
completo de aquella sólo produciría un grave desequilibrio en las relaciones armónicas que
cabe esperar entre una y otra. Lo anterior suele llevarse a cabo, además, con el importante
auxilio que el Derecho Penal recibe a su vez de diversas áreas y disciplinas que le brindan sus
conocimientos (la criminología, la psicología, la sociología, la historia, etc.) así como con la
necesaria implementación de un sistema para su análisis, el cual no puede entenderse como un
instrumento acabado y estático, completo en sí mismo, sino como algo perfectible sometido a
la permanente crítica del devenir del mundo.
85
De acuerdo con lo anterior, es una tarea ineludible definir con claridad el objeto principal de
dicho planteamiento en base a ciertas directrices o líneas estructurales que permitan el
mencionado acomodo teórico-práctico que se pretende. Por ello un concepto de “delito” que
no establezca ninguna diferencia con cualquier otro modo de acciones humanas conflictivas
resultaría inocuo; por ejemplo, no es lo mismo negarse a pagar el precio convenido por la
reparación de un electrodoméstico (lo cual puede originar el correspondiente reclamo ante el
incumplimiento del compromiso), que sustraer por la fuerza el citado artefacto del sitio en
que se encuentra, omitiéndose la cancelación de su arreglo. Esto es así porque no todas las
conductas indeseables, inmorales, o reñidas con la normal convivencia humana, abren la
posibilidad de una sanción penal.
La Teoría del Delito, entonces, como parte de la Ciencia Penal, se ocupa de explicar qué es
el acto ilícito para tales fines; es decir, tiene la misión de señalar cuales son las
características o elementos esenciales de cualquier delito. De esa forma debe superar
definiciones genéricas y ambiguas que pueden ser admisibles en ciertas áreas de estudio o
útiles para otros efectos (por ejemplo en el ámbito social o criminológico), pero no para
precisar el hecho especifico que la legislación represiva castiga. En síntesis como el profesor
Raúl Zaffaroni apunta, la Teoría del Delito es una construcción dogmática que nos
proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto, razón por la
que no puede limitarse a definirla como una conducta dañosa que afecta intereses de terceros,
o que vulnera los derechos de sus semejantes, o peligrosa para la convivencia social, etc.,
como tantas propuestas que suelen hacerse para significar un hecho contrario a las costumbres
ciudadanas dentro de una comunidad.
En nuestro medio de acuerdo con los profesores Henry Issa y Alfredo Chirino, “La Teoría del
Delito es un herramienta conceptual que sirve para enfocar los problemas prácticos que
se presentan en la solución de los conflictos sociales”.
Existe la idea de que basta con el conocimiento de la ley para una correcta solución judicial.
Esta concepción no toma en cuenta que la ley es limitada y no puede prever todas las posibles
situaciones, ni tampoco resolver todos los problemas que se suceden en las relaciones sociales.
Ademàs del conocimiento de la ley, es necesario agregar el dominio de ciertas destrezas para
86
el uso de las concepciones teóricas que han dado a luz las instituciones legislativas o, que por
el contrario, las comentan o critican.
No se quiere indicar con lo anterior que el Juez debe convertirse en un conocedor profundo de
los complejos problemas metodológicos que están implicados en la delicada labor de proponer
esquemas para esta o aquella tendencia en materia de Teoría del Delito, sino que, como lo
afirma Bacigalupo, es necesario tener conocimiento de las consecuencias practicas de la
Teoría del Delito, se trata de tener habilidad en el uso practico de la teoría.
La Teoría del Delito se caracteriza por exponer ordenadamente los diferentes momentos o
estadios del análisis judicial de una conducta presumiblemente punible. Estos coinciden con
los requerimientos legislativos para la solución de los casos. Por eso la utilización de la Teoría
del Delito no significa apartarse de la aplicación de la ley positiva sino hacer más fácil su
aplicación, porque dota al Juez al Fiscal de una serie de elementos de análisis que facilitan la
labor de dar respuesta a los problemas planteados.
Es muy frecuente escuchar en el ambiente judicial que no es necesario manejar los “difíciles”
conceptos dogmáticos para poder dar una solución “practica” a un problema de Derecho
Penal, que simplemente basta con un poco de sentido común y algo de “olfato” judicial que
solo los años y la experiencia forense pueden dar. Esa experiencia forense en importante, sin
embargo, no es suficiente para dar una ampliación de la ley penal de acuerdo con los
requerimientos del Principio de Legalidad Criminal. Solo mediante la utilización de la Teoría
del Delito el Juez puede tener “propuestas de solución” que lo lleven a una respuesta posible,
aunque el mero uso de “cualquier” Teoría del Delito no asegura la producción de una misma
respuesta para el mismo problema. El problema de escoger cuál es la Teoría del Delito
pertinente para un determinado caso es ya, de por si una parte importante de la labor del juez.
La teoría que seleccione el juez debe ser coherente con el sistema constitucional en el que se
desenvuelve y debe compartir los principios universales aceptados tales como el principio de
Legalidad Criminal, el de Culpabilidad, la máxima “No hay delito sino se viola o pone en real
peligro un Bien Jurídico”, así como las reglas de la mínima intervención punitiva.
87
La Teoría del Delito nos proporciona las preguntas y el orden en que debemos plantearlas para
determinar, frente a cada situación particular, si hay delito o no y por eso se le define
expresamente como:
“Construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay
delito en cada caso”.
Las preguntas se van formulando en un cierto orden para que cada una de ellas sea
consecuencia del análisis previo.
3. Niveles analíticos de la teoría del delito
a.- El delito es conducta humana.

b.- Las conductas con relevancia penal son los tipos. Una conducta es típica si se adecua a un
tipo penal (tipicidad).
c.- En algunos casos, pese a que haya tipicidad no habrá delito, porque opera una causa de
justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta típica (una especie de permiso
para realizar conductas típicas). De manera que, ademàs de la tipicidad requerimos de otra
característica: la antijuridicidad, o sea la ausencia de permiso para realizar la conducta.
d.- también hay supuestos de conducta típica y antijurídica que no son delito, porque la misma
no se le puede reprochar al autor (caso del demente). Solamente cabe el juicio de reproche
cuando se pudo haber actuado de ora manera.
Esta característica de reprochabilidad del injusto es la culpabilidad.
Tenemos entonces sistematizado el concepto de delito como:
“CONDUCTA TÍPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE”
Injusto penal- Conducta típica y antijurídica

Delito: Conducta típica, antijurídica y culpable.
Esta definición nos da el orden en el que debemos plantearnos las preguntas para determinar
en cada caso concreto si la conducta que analizamos es o no delictiva.
3.1. Concepto de delito que surge de la estructura analítica
88
El concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable, se elabora conforme a una
criterio sistemático que corresponde a un plano analítico que trata de reparar primero en la
conducta y luego en el autor:
“Delito es entonces una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal
(tipo), que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto
jurídico (causa de justificación), es contraria al orden jurídico (antijuridicidad), y que por
serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, le es reprochable
(culpable)”.
La ciencia del Derecho Penal ha llegado a la conclusión de que el concepto del delito responde
a una doble perspectiva, que simplificando un poco se presenta como un juicio de desvalor
que recae sobre un hecho o acto humano y como un juicio de desvalor que se hace sobre el
autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuridicidad¸ y al
segundo culpabilidad. Injusto o antijuridicidad es, pues, la desaprobación del acto,
culpabilidad la atribución de dicho acto a su autor.
En estas dos grandes categorías, antijuridicidad y culpabilidad se han ido distribuyendo luego
los diversos componentes del delito. En la primera se incluye la acción u omisión, los medios y
formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica entre ellas y el
resultado.
En la culpabilidad, se incluyen las facultades psíquicas del autor (la llamada imputabilidad o
capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su
hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Ambas categorías tienen también una
vertiente negativa; así por ejemplo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción; la
absoluta imprevisibilidad elimina la relación psicológica con el resultado; las causas de
justificación autorizan la comisión del hecho prohibido; la falta de facultades psíquicas en el
autor (enfermedad mental) excluye la imputabilidad, etc.
El tomar en cuenta únicamente a la antijuridicidad y la culpabilidad parte de la concepción de

delito de la teoría causalista, pero faltaba un elemento que le diese consistencia a esas
valoraciones y que las vinculara a la norma jurídica positiva.
89
Ese tercer elemento fue descubierto por Beling en 1906, con la teoría del tipo, denominándose
la adecuación de una conducta a la descripción contenida en la norma penal tipicidad.
No todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. De toda la gama de
acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de ellas,
normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su
descripción en la ley penal. Ya vimos que a este proceso de selección en la ley de las acciones
que el legislador quiere sancionar penalmente se le llama tipicidad. La tipicidad es pues, la
adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley. Es
además una consecuencia del principio de legalidad, ya que solo por medio de la descripción
de las conductas prohibidas en tipos penal se cumple el principio nulum crimen sine lege.
Normalmente, entonces, son la conducta, tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, las

características comunes a todo delito. El punto de partida son siempre la conducta y la
tipicidad, pues solo el hecho voluntario y típico, es decir, el descrito en el tipo legal puede
servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación sobre la antijuricidad,
es decir la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Un hecho
típico, por Ej. A mata a B, puede no ser antijurídico, si existe una causa de justificación que lo
permita, por Ej. A mata a B en legítima defensa. Una vez comprobado que el hecho es típico y
antijurídico hay que ver si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir si posee las
condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho, por Ej., si está sano
mentalmente o conoce la antijuricidad del hecho.
En doctrina se llama a la conducta típica y antijurídica un “injusto penal”, reconociendo que el

injusto penal no es aún delito., sino que, para serlo, ha de serle reprochable al autor en razón de
que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da, por ejemplo
en el supuesto del “loco”, a quien –en razón de su incapacidad psíquica- no se le puede exigir
otra conducta. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es lo que
denominamos culpabilidad.
Con la constatación positiva de estos elementos, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se
puede decir que existe delito y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne en cada
caso concreto al delito en la ley.
90
3.1.2 Concepto de delito que surge del Código Penal
Cuando queremos averiguar qué es delito necesariamente debemos buscar la respuesta en el

Código Penal y determinar cuáles son las características que debe tener un hecho para ser
considerado delito. Pero aún sin necesidad de abrir el Código Penal, sabemos que los delitos
no pueden ser otra cosa que conductas humanas.
Afirmando que el delito es una conducta humana de entre una infinita cantidad de conductas
posibles, solo algunas son delitos y para poder distinguirlas acudimos al Código Penal donde
las normas describen las conductas prohibidas a las que se asocia una pena como
consecuencia. No habrá delito, pues cuando una conducta no se adecué a lo que describe
alguna de esas normas. Técnicamente llamamos tipos a esos elementos de la ley penal que
sirven para individualizar la conducta que se prohíbe con relevancia penal. }así por ejemplo
“quien haya dado muerte” (tipo del homicidio art. 111), “apoderare ilegítimamente de una
cosa mueble total o parcialmente ajena” (tipo del hurto, art. 208).
Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales, decimos que se trata de una
conducta típica o lo que es lo mismo que la conducta presenta la característica de tipicidad.
La teoría general del delito se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier
hecho para ser considerado delito, sea este en el caso concreto una estafa, un homicidio, etc.
Hay características que son comunes a todos los delitos, el estudio de estas características
corresponde a la Teoría General del Delito, es decir a la parte general del Derecho Penal; el
estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de la
violación, de la estafa, etc., a la parte especial.
La primera tarea es dar un concepto de delito que contenga todas las características comunes
que debe tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia,
con una pena. Para ello se debe partir del derecho penal objetivo.
Desde el punto de vista jurídico, ya vimos que delito es toda conducta que el legislador
sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que
rige el moderno Derecho Penal. Pero este concepto de delito como conducta castigada por la
ley con una pena es sin embargo un concepto puramente formal que nada dice sobre los
91
elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena.
Corresponde al jurista, a la ciencia del Derecho Penal, elaborar ese concepto del delito en el
que estén presentes todas las características generales comunes a todos los delitos en
particular. Para ello hay que partir de lo que el Derecho Penal positivo considera como delito;
de todos los preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las características
generales comunes a todo delito.
En el caso particular de Costa Rica, nuestro Código no contiene una definición de delito,
como lo tiene por ejemplo el Código Español en cuyo artículo 1° se establece: “con delitos o
faltas las acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley”. En nuestro medio se tendría
que ubicar el concepto en todos los preceptos legales que se refieren al delito. Se habla de
“hecho punible” (art. 1,3,4,57,11, 18,20,30), por lo tanto se refiere a un hecho; además el
artículo 18 indica que ese hecho puede ser realizado por “acción un omisión”, y además en el
artículo 30 se establece que nadie puede ser sancionado por un hecho que esté tipificado si no
lo ha realizado con “dolo, culpa o preterintención”. Veamos que de solamente estos tres
factores ya se podría establecer un intento de concepto: “un hecho tipificado por la ley
(punible) realizado por acción u omisión con dolo, culpa o preterintención”.
Ya hemos obtenido dos caracteres del delito: uno genérico la conducta y otro específico la
tipicidad, es decir la conducta típica es una especie del género conducta. No obstante con la
sola característica de la tipicidad no se individualiza suficientemente la especie delito, porque
nos percataremos que no toda conducta típica es un delito, puesto que hay casos en los que no
hay conducta por fuerza física irresistible, otros en los que no hay tipicidad por error en el
tipo, cumplimiento de un deber, pero también hay casos en que para la ley no hay delito, pese
a haber una conducta típica (causa de justificación). Falta encontrar la antijuridicidad. Si
debemos entender este elemento como una conducta contraria a derecho, es porque lesiona el
derecho, y por ello se encuentra íntimamente ligado al principio de lesividad. Nuestro Código
Penal no contempla ninguna definición sobre la antijuridicidad, tampoco sobre la lesividad.
Sin embargo, es importante indicar que el Proyecto del Código Penal que se mantiene en la
Asamblea Legislativa si incluye como uno de los principios rectores la lesividad en su artículo
4 de la siguiente forma:
“ARTICULO 4: Principio de lesividad
92
Sólo es sancionable la conducta que daña o pone en peligro de manera significativa un bien
jurídico tutelado.”
Podemos decir por ahora, que en nuestro Código Penal lo que encontramos son las causas de
justificación, que son normas contrarias a la antijuridicidad, en otras palabras conductas que si
bien formalmente parece que niegan el derecho, materialmente se considera que no lo
lesionan. Sobre ello ahondaremos en el capítulo correspondiente.
El último elemento, la culpabilidad, se encuentra regulado en la Sección V, a partir de artículo
30. Sin embargo, se trata de una sección del Código que contempla muchos errores
conceptúales y que está totalmente desactualizado con la doctrina vigente en el país
introducida vía jurisprudencia por las Salas de Casación Penal.
4. Finalismo y Causalismo en la teoría del delito
La teoría finalista se caracterizó por un concepto de acción basado en la dirección del

comportamiento del autor a un fin por este prefijado, oponiéndose al concepto causal de
acción que solo tenía en cuenta la producción causal del resultado. Del concepto de acción y
de ilícito personal, se derivaron consecuencias que alteraron el contenido de las categorías
tradicionales de la teoría del delito:
1) El dolo, reducido al conocimiento y voluntad de realización de tipo objetivo del delito, se
convirtió en elemento de lo ilícito, dando lugar a un tipo subjetivo, complementario del tipo
objetivo, abandonando así la culpabilidad, categoría a la que había pertenecido hasta ese
momento.
2) Los delitos dolosos y culposos se separaron ya en lo referente a la estructura del tipo penal,
y no como en la teoría de la acción causal al nivel de la culpabilidad: dolo y culpa son formas
de ilicitud (de infringir una norma) y no formas de culpabilidad.
3) En lo ilícito puede distinguirse junto al disvalor del resultado, también un disvalor de
acción.
4) La culpabilidad se redujo correspondientemente a la capacidad de culpabilidad
(=imputabilidad) y a la posibilidad de conocimiento de la prohibición.
En la actualidad las teorías del delito tienden al modelo finalista.
93
En Costa Rica, el actual Código Penal en su redacción sigue la teoría causalista, basta una
mirada para darnos cuenta de que los elementos subjetivos del delito, el dolo o la culpa se
encuentran incluidos dentro de las normas de la culpabilidad. No es sino por vía
jurisprudencial que la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia interpreta y adopta la
doctrina finalista ubicando el dolo y la culpa como parte del tipo penal y no de la culpabilidad,
esto en el año de 1992 (Ver Voto 446-F-92).
Cabe mencionar, que la discusión entre Causalismo y finalismo fue superada hace ya treinta
años en Alemania. Como se podrá apreciar nuestro derecho penal general es obsoleto, y no es
sino por medio de la jurisprudencia que se han venido adoptando criterios más
contemporáneos de la teoría del delito (imputación objetiva por ejemplo); sin embargo aún
falta mucho camino por recorrer, para llegar a comprender y aplicar otros sistemas o
tendencias contemporáneas de la teoría del delito, algunas expuestas por CLAUS ROXIN
como la Racional-Funcional (funcionalismo) que intenta definir el sistema de Derecho Penal
atendiendo a criterios teleológicos marcados por decisiones de carácter político-criminal. El
funcionalismo alemán, además, ha transcurrido por otra vía más radical por medio de
GUNTER JAKOBS, que desarrolla la construcción conceptual con pautas sociológicas y en
atención a necesidades preventivo-generales. El enriquecimiento de nuestro medio con estas
nuevas tendencias se ha dado por medio de ilustres juristas como lo son por ejemplo: Javier
Llobet Rodríguez, Francisco Castillo González, Erick Alfredo Chirino, Fernando Cruz Castro,
Francisco Dall’Anese Ruiz, Juan Marcos Rivero Sánchez y Henry Issa El Khoury (q.d.g.g)
sólo para citar algunos que de alguna u otra forma han colaborado inclusive con la discusión
del proyecto del nuevo Código Penal, proyecto 11871, que se encuentra en discusión
actualmente en la Asamblea Legislativa
94
V. TEORIA DE LA ACCION
1. La Acción Penal
Frente a la estructura del delito existen dos posibilidades; prescindir de la construcción de un
concepto de acción y empezar directamente en la tipicidad, por entender que no es posible un
concepto general de acción previa a las categorías jurídicas o porque carecería de valor
sistemático, por su excesiva generalidad. Pero por otra parte se puede intentar dilucidar con
carácter general, y antes de discutir los propios elementos del delito, que deba entenderse por
acción en Derecho Penal. La opción correcta es la segunda, puesto que aunque se acepte que
solo en la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se decide la suerte de la dogmática jurídico
penal, es necesario un concepto de acción, al que puedan referirse estos elementos como
características suyas. Aparte de la consideración sistemática, existe un interés teórico en la
caracterización positiva del comportamiento humano, jurídico-penalmente relevante, ya que
de ello deriva el límite máximo de la imputabilidad de un hecho como "obra del hombre". El
concepto de acción posee una significación práctica, pues entendido de forma adecuada,
asegura que se prescinda desde un principio de todo aquello que carece de trascendencia
jurídico penal.
El concepto de acción debe satisfacer distintas exigencias para ajustarse a la función que le
corresponde en la teoría del delito.
Función de clasificación: Deben tener cabida en el concepto de acción todas las formas del
actuar humano que sean relevantes para el derecho penal (comportamiento doloso e
imprudente, hacer activo y omisión).
Función de definición y enlace: El concepto de acción debe contener suficiente contenido

material para que puedan referírsele las ulteriores especificaciones representadas por las
categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero no puede adelantar los elementos
generales del delito, pues conduciría a la confusión de los mismos (FUNCIÓN DE ENLACE).
Función de delimitación: El concepto de acción debe excluir de antemano aquellas formas de

comportamiento que en ningún caso puedan poseer relevancia jurídica penal. (HEINRICH
95
JESCHECK Hans, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Bosch, Casa Editorial, S. A.,
Barcelona, 3° edición, 1978, pp. 290 y 291).
2. El Comportamiento Humano como base de la Teoría del Delito

La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la
conducta humana que pretende regular, la cual se da en la realidad y esa conducta real es de la
que debe partir. De todos los comportamientos humanos que se dan en la realidad, el derecho
penal selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena. Es pues la
conducta humana el punto de partida de toda reacción jurídico penal y el objeto al que se
agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) que convierten esa
conducta humana en delito. Solo la conducta humana traducida en actos externos puede ser
calificada de delito y motivar una reacción penal: pena o medida. Por eso el supuesto de hecho
de la norma penal solo puede constituirlo la realización de una conducta traducida en actos
externos susceptibles de verificación empírica con los medios de prueba admisibles en el
derecho penal.
De la concepción de derecho penal como derecho penal de acto, se deduce que no pueden
constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en
tanto no se traduzcan en actos concretos.
Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente
causales, como los fenómenos de la naturaleza por más que puedan producir resultados lesivos
(la muerte de una persona, la destrucción de una cosecha).
La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la
conducta humana que pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana tal
como aparece en la realidad. De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la
realidad, la norma selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena. Es
pues, la conducta humana el punto de partida de toda reacción juridicopenal y el objeto al que
se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que convierten
esa conducta humana en delito.
La conducta humana, base de toda la reacción juridicopenal, se manifiesta en el mundo

externo tanto en actos positivos como en negativos, es decir, acciones u omisiones. Ambas
formas de comportamiento son relevantes para el Derecho penal de ahí la distinción que se
96
hace en el artículos 18 del CP que describe la forma del hecho punible, estableciendo que éste
puede ser realizado por acción o por omisión.
La acción y la omisión cumplen la función de elementos básicos de la teoría del delito,

aunque solo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la
correspondiente figura del delito serán penalmente relevantes. Algunas veces se emplea el
término “acción” incluyendo también en él la “omisión” (acción criminal, acción punible),
pero ésta no es más que una forma imprecisa de lenguaje sin mayor trascendencia científica.
Igualmente se emplean términos como “hecho”, “acto”, “comportamiento”, etc., que incluyen
tanto a la acción en sentido estricto como a la omisión, sin que por ello se equiparen ambos
conceptos que siguen siendo realidades distintas y con distinto significado. La Acción
positiva o acción en sentido estricto es la forma de comportamiento humana más importante
en Derecho penal, sirviendo, al mismo tiempo de referencia a la omisión.
3. Concepto de Acción
Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto
voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo siempre una
finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. De ahí que la
acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una acción dirigida a la
consecución de un fin.
4. La dirección de finalidad
La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una externa otra interna.
4.1. Fase interna:

Sucede en la esfera del pensamiento del autor, éste se propone anticipadamente la realización
de un fin. Por ejemplo: realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios
necesarios (viajar en coche, tren, avión). Esta selección sólo puede hacerse a partir del fin. Es
decir, sólo cuando el autor está seguro de que es lo que quiere puede plantearse el problema
de cómo lo quiere. En esta fase interna también tiene que considerar los efectos
concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se
propone, así si por ejemplo elige el coche como medio de viaje y éste es largo sabe que tiene
97
que parar a dormir, cuenta con una varía, etc.. La consideración de estos efectos
concomitantes puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace
algunos de los medios seleccionados para su realización. Pero una vez que los admita como
de segura o probable producción, también esos efectos concomitantes pertenecen a la acción.
4.2. Fase externa:

Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y ponderados los
efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo; pone en
marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y procura alcanzar
la meta propuesta.
La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez que
ésta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante
desde el punto de vista penal y que lo importante sean los efectos concomitantes o los medios
seleccionados para realizarlo.
Así por ejemplo cuando el autor conduce un coche a más velocidad de la permitida puede
pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero los
medios empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos
concomitantes (la muerte de un peatón atropellado) son desvalorados por la ley penal. Cuando
se dice que la acción final es la base del Derecho penal, no se quiere decir que sólo sea el fin
de esa acción lo que interesa al Derecho penal, pues éste puede estar igualmente interesados
en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la realización de
ese fin.
5. Teorías Sobre la Acción

El concepto de acción expuesto coincide en líneas generales con la Teoría Final de la Acción,
formulada por el alemán HANS WELZEL, principios de los años 30 y sobre la que construyó
en los años posteriores todo un sistema de teoría general del delito.
La teoría final de acción surgió para superar a la teoría causal de acción dominante en la
ciencia del Derecho penal alemana desde principios de siglo y que encontró su más acabada
expresión en VON LISZT y MEZGER.
98
Para la teoría causal de acción, la acción es también conducta humana voluntaria, pero
prescinde del contenido de la voluntad, es decir el fin. Para esta teoría lo importante para
establecer el concepto de acción es que el sujeto haya actuado voluntariamente, lo que este
sujeto haya querido es irrelevante y solo interesa en el marco de la culpabilidad. La teoría
causal reduce el concepto de acción a un proceso causal, prescindiendo por completo de la
vertiente de la finalidad. Con ello desconoce la realidad de las acciones humanas, que no son
simples procesos causales voluntarios, sino procesos causales dirigidos a un fin, por lo que es
lógico que el fin sea tomado en cuenta al definir el concepto de acción.
No es que la teoría causal ignore la finalidad de la conducta, solo que la destina como objeto
de valoración en el ámbito de la culpabilidad, dejando a las otras categorías (tipicidad y
antijuridicidad), la valoración del aspecto puramente causal del comportamiento humano.
Para el finalismo solo la acción entendida causalmente puede servir de base a todas las formas
de aparición del delito y tanto a la comisión dolosa, como imprudente o culposa. Pero el
legislador cuando describe una conducta de tipo penal por ejemplo "el que matare a otro", no
describe un simple proceso causal, pues también un rayo puede causar la muerte de una
persona, sino un proceso causal en la medida que se deriva de una acción final humana. Por
ello también la finalidad, los medios y los efectos concomitantes deben ser tenidos en cuenta
ya en el primer estadio de la teoría del delito, la tipicidad, y subsiguientemente en los demás.
Lo que al penalista, al juez, o el interprete interesa sobre todo es la acción típica, y ésta como
se desprende del articulado de las leyes, donde se definen los delitos no es otra que acción
final. Sin recurrir a la finalidad, al contenido de la voluntad, no se puede distinguir la acción
humana de un hecho natural, pero también para distinguir las acciones humanas de otras, hay
que recurrir a la finalidad, un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un acto de casa,
solo la finalidad de su autor puede dar sentido a ese proceso causal. Igualmente hay que
recurrir desde el principio, para tipificar la acción, a determinados elementos subjetivos que
exige la ley, como los fines libidinosos que exige el tipo penal de rapto, la finalidad de hacer
uso de la cosa en el hurto de uso, el fin de lucro en el secuestro extorsivo, etc.
Para superar la polémica entre teoría final y teoría causal de acción, surgió una tercera:
TEORÍA SOCIAL DE ACCIÓN, que llama la atención sobre la relevancia social del
comportamiento humano. Esta teoría puede ser aceptada en la medida en que sólo atendiendo
al contenido de la voluntad (finalidad), se puede determinar el sentido social de la acción.
99
Además de las tres teoría comentadas, existe la TEORÍA NORMATIVA DE ACCIÓN, para
la cual los conceptos causal y final de acción son insuficientes, ya que el legislador en algunos
delitos sigue un concepto causal de acción y en otros uno final, lo cual se determina
arbitrariamente. Consecuencia de lo anterior es imposible elaborar un concepto unitario de
acción, por lo que debe seguirse un criterio normativo, es decir, debe acudirse a cada tipo
penal para determinar el concepto de acción que sigue. Así la acción para la teoría normativa
es entendida como la realización de un tipo antijurídico y culpable.
Se le critica a esta teoría que traslada el análisis de la tipicidad para la acción, y que por tanto
la tipicidad ya no es predicado de la acción, ya que un acaecimiento dependiente de la
voluntad que no sea típico ya no sería acción.
En costa Rica, pese a que el dolo (conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo)
y la culpa ( la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo objetivo, pero se realiza
por negligencia, imprudencia o impericia del autor, es decir por falta de observación del deber
de cuidado), integrantes del tipo penal subjetivo establecidos en el artículo 30 CP se
incluyeron en el capítulo que regula la culpabilidad lo cierto del caso es que ese artículo
define una relación que resulta lógica en la sistemática del Código entre el hecho tipificado en
la ley y el dolo, culpa o preterintención que forman parte del aspecto de intención (subjetivo)
que es necesario para la realización de lo descrito en el tipo penal. En conclusión el dolo,
la culpa y la preterintención son parte del tipo penal y no de la culpabilidad. (Sala Tercera,
resolución 131-F-94).
El artículo 30 CP establece una relación inescindible entre el hecho tipificado (denominado en

doctrina tipo objetivo) y el aspecto intencional del mismo (dolo, culpa o preterintención).Tal
aspecto queda también reafirmado con la existencia del artículo 31 del CP, el cual, al definir
el significado legal del dolo, indica que el mismo es una voluntad realizadora del hecho
tipificado, esto es, que el dolo no se entiende aparte del hecho tipificado, sino que está dentro
de ese hecho, tanto para efectos de descripción (labor legislativa) como para los efectos del
análisis del típico (labor judicial). Es evidente que se quiso definir el dolo como una voluntad
pero una voluntad que supone conocimiento, pues no se puede tener voluntad de lo que no se
conoce. En este sentido, y siempre dentro de la estructura legal de la conducta dolosa,
tenemos que si el dolo es el querer la realización del hecho típico (tipo objetivo), el
100
conocimiento del dolo es un conocimiento de los elementos del tipo objetivo.(Sala Tercera,
resolución 446-F-92).
Se concluye entonces, que no solo es la voluntad del autor, lo que puede ser penalmente
relevante sino que interesa el contenido de esa voluntad, se sigue entonces, para nuestra
consideración, la teoría finalista de la acción. Lo que al penalista, al juez, o al intérprete
interesa sobre todo es la acción típica y ésta, como se desprende del articulado de las leyes
donde se definen los delitos, no es otra cosa que una acción final. Sin recurrir a la finalidad,
al contenido de la voluntad, no se puede distinguir, en efecto, la acción humana de matar a
otro de la muerte producida por un rayo. Pero también para distinguir las acciones humanas
unas de otras hay que recurrir a la finalidad: un disparo puede ser una tentativa de homicidio
o un simple acto de caza; solo la finalidad de su autor puede dar sentido a ese proceso
puramente causal. Igualmente hay que recurrir desde el principio, es decir, desde el primer
momento, par tipificar la acción, a determinado elementos subjetivos que exige la ley (ánimo
de lucro, finalidad de atentar contra la libertad sexual, etc.).
Tipo simple y tipo complejo
Ya hemos visto que toda conducta debe ser voluntaria y toda conducta tiene un fin siguiendo
la teoría finalista. Cuando se habla de tipo simple, éste se vincula con la teoría causalista que
ubica el dolo en la culpabilidad, mientras que el tipo complejo sigue la concepción de la teoría
finalista que ubica el dolo en el tipo penal. Pero lo que se debe explicar es que estas teorías se
han ocupado del estudio de la conducta humana, específicamente la acción penalmente
relevante; existiendo una teoría que se ha ocupado del estudio del tipo penal, y
específicamente del análisis de la estructura de la norma o tipo penal proyectada a los otros
elementos del delito: la antijuricidad y la culpabilidad.
Antes del estudio de Beling, el tipo penal era la suma de la antijuricidad más la culpabilidad,
pero luego de sus exposiciones la tipicidad, la adecuación de la conducta a lo descrito en la
norma, pasa a ser un elemento del delito junto a la antijuricidad y la culpabilidad.
101
6. Sujeto de la acción
De lo que se ha dicho hasta ahora se desprende que solo la persona humana, individualmente
considerada, puede ser objeto de una acción penalmente relevante. Ni los animales ni las cosas
pueden ser sujetos de acción, por más que en épocas pasadas existieran procesos contra cosas
que habían producido resultados dañosos o animales que provocaron epidemias, muerte de
personas, etc. Tampoco pueden ser sujetos de acción penalmente relevante, aunque sí puedan
serlo en otras ramas del ordenamiento jurídico, las personas jurídicas (societas delinquere non
potest). Desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige
la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que
no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el derecho atribuye capacidad a otros
efectos distintos a los penales. Esto no quiere decir que el Derecho penal deba permanecer
impasible ante los abusos que, especialmente en el ámbito económico, se producen a través de
la persona jurídica, sobre todo sociedades anónimas. Pero en este caso procede castigar a las
personas físicas individuales que cometen realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas
administrativas o civiles que procedan aplicar a la persona jurídica como tal (disolución,
multa, etc.) En Costa Rica el CP contempla esta situación al establecer en el artículo 233 “la
responsabilidad de personeros legales”.
7. Ausencia de conducta
Dado que el Derecho penal se ocupa sólo de acciones humanas voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en los casos de fuerza irresistible
en su modalidad de vis compulsiva, los movimientos reflejos, los estados de inconsciencia, la
fuerza mayor y el caso fortuito.
7.1. Fuerza irresistible

La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente
sobre el agente. Así por fuerza irresistible o fuerza física irresistible, como también se le
denomina, deben entenderse aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de
tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica.
Ejemplo de estos acontecimientos es el del sujeto que está sentado al borde de una piscina y
recibe un empellón que le hace caer dentro de la piscina causándole lesión a un bañista. La
fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de la acción de un tercero. Proviene
102
de la naturaleza cuando un sujeto es arrastrado por el viento, una corriente de agua, empujado
por un árbol que cae, etc., proviene de la acción de un tercero como el caso del que es
empujado por otro y produce un daño.
Vis absoluta y Vis Compulsiva

Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje
ninguna opción al que la sufre, esto es vis absoluta. Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre
puede resistirla o por lo menos tiene esa posibilidad, no cabe apreciar esta eximiente. No es lo
mismo atar fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para impedir que cumpla
con su deber, que amenazarle con una pistola con la misma finalidad. En el primer caso falta
la acción, al no poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad, aquí existe fuerza
irresistible que excluye la acción. En el segundo caso, la voluntad existe pero está viciada en
sus motivaciones, y aquí encontramos una situación de vis compulsiva que no excluye la
acción, al no anular totalmente la voluntad, sino la antijuridicidad o la culpabilidad según se
estime que exista aquí estado de necesidad o miedo insuperable. Otros ejemplos serian el del
sujeto que se le amenaza con dañar su automóvil si no quiebra la ventana; o el del conductor
que desvía el vehículo hiriendo a un persona, para evitar la colisión con un camión. En estos
casos el sujeto dirige la conducta (hay voluntad), solo que la voluntad no está libremente
motivada. La voluntad se motiva en la amenaza que se sufre, no esta libremente elegida la
conducta como pasaría de no mediar la amenaza. Pero voluntad hay y por ende, también
conducta. Se trata de supuestos de justificación o de inculpabilidad y no de ausencia de
conducta.
7.2. Movimientos reflejos:

Los movimientos reflejos tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos
instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos
controlado por la voluntad. El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros
sensores que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros
motores. Desde el punto de vista penal no actúa quien en una convulsión epiléptica deja caer
un valioso jarrón que tenía en ese momento en la mano o quien aparta la mano de una placa al
rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal. Distintos de los movimientos
reflejos son los actos en “cortocircuito”, las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la
103
voluntad participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Una caso de
este tipo sería el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un
gesto equívoco de huida o defensa en el cajero del banco.
7.3. Involuntabilidad o estados de inconsciencia:

La involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estado en que se
encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad. El delito requiere siempre que el
autor tenga capacidad psíquica. A eso llamamos capacidad psíquica de delito. Pero como el
análisis del delito es estratificado, y en varios estratos encontramos requerimientos subjetivos,
a cada uno de ellos corresponderá una cierta capacidad psíquica, que en caso de no darse,
dará lugar a que falte el carácter al que corresponde y, por ende, no haya delito.
En el curso de la exposición veremos que –en el aspecto positivo del delito- se requiere de una
capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta (de la que nos ocuparemos aquí), una
cierta capacidad psíquica para que haya tipicidad, y otra para que haya culpabilidad (llamada
imputabilidad). A la suma de las tres es lo que se llama capacidad psíquica del delito. Por
ahora, nos ocupamos de la ausencia de conducta, y por ende, sólo nos compete ocuparnos de
la capacidad psíquica de voluntad y de su ausencia.
Un ejemplo, aclarará la cuestión: Un sujeto a quien un ladrillo le ha caído golpeándole el

cráneo, permanece tendido en el pavimento sin sentido. Los movimientos que en ese estado
hace, no son movimientos voluntarios, porque está anulada su consciencia. Se encontrará en
un estado de incapacidad psíquica de conducta (involuntabilidad) de origen traumático. En
lugar, un delirante que mata a su vecino porque cree que era Lord Nelson, creyéndose a sí
mismo Napoleón, realiza una conducta, porque actúa con decidida voluntad de matar. La
circunstancia de que en esa acción la voluntad del delirante no sea “libre” porque se trata de
una alienado mental, dará lugar a una incapacidad psíquica de culpabilidad (inimputabilidad),
pero habrá una conducta: la incapacidad psíquica del delirante no será una incapacidad de
conducta sino sólo de “conducta libre”.
En castellano suelen usarse indistintamente las voces “conciencia” y Consciencia”. Por
“conciencia” debe entenderse algo parecido al “super-yo” de Freud, es decir el sentido que se
le da cuando nos referimos a la “voz de la conciencia”. En este sentido no emplearemos aquí
la palabra, de modo que se advierte para descartarlo, quedándonos limitados a “consciencia”.
104
Este vocablo puede usarse con distintos significados, pero aquí nos interesa en su significado
clínico y digamos que es el resultado de la actividad de las funciones mentales.
La consciencia puede estar perturbada, como sucede cuando a un sujeto le preguntamos qué
día es hoy y nos responde que es el 20 de enero del año 5020 o el 7 de enero de 1940. En estas
ocasiones en que la consciencia está perturbada no hay ausencia de conducta, porque no
desaparece la voluntad del sujeto. En lugar, cuando la consciencia no existe, porque está
transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la
conducta.
Esto es lo que acontece cuando se trata de un sujeto que se encuentra desmayado (el
guardabarreras queda inconsciente como resultado de un accidente vascular, no se cierra la
barrera y sobreviene un accidente); el sujeto que cae en una crisis epiléptica (y en
convulsiones de la crisis golpea a alguien); el idiota profundo, del tipo del que permanece en
posición fetal y hace movimientos desarticulados (en uno de los cuales rompe algo); el sujeto
en estado de coma; el sujeto que está privado de sentido por una fiebre muy alta (que en su
delirio pronuncia palabras injuriosas), la persona en estado crepuscular hipnótico o del sueño
o como lo define Krafft-Ebing “Embriaguez por sueño” que produce un auténtico estado de
inconsciencia, etcétera. En todos estos casos no hay consciencia, es decir hay inconsciencia y
cuando está ocurre no hay voluntad y por ende no hay conducta.
Casos de inconsciencia tales como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc.,

son casos en los que los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente,
no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar
lugar a uno de estos estados. La opinión dominante se inclina por la negativa, aunque
teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar
totalmente al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución débil, surgiendo en este caso
una situación muy próxima a la fuerza irresistible.
Aunque en los estados de inconsciencia falta la acción, pueden ser penalmente relevantes si el
sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir (el guardagujas se
emborracha hasta quedar dormido para provocar intencionalmente un choque de trenes) o
105
llega a ese estado por negligencia (el guardagujas se queda dormido y no cambia a tiempo las
vías, provocando el choque de trenes. En estos casos llamados, actiones liberae in causa, lo
relevante penalmente es el actuar precedente.
7.4. Caso fortuito y Fuerza mayor
Fuerza mayor
Todo hecho natural imprevisto para el hombre (terremoto, temblor, inundación o un
derrumbe).
Caso fortuito
Hecho cometido por el hombre o producto del quehacer humano totalmente imprevisto (la
falla mecánica en un avión o medio de transporte, la interposición imprevista en la vía de un
suicida).
Es interesante observar como en Costa Rica cuando se establece el caso fortuito y la fuerza
mayor en el artículo 33 que dispone que «No es culpable quien realiza el hecho típico por caso
fortuito o fuerza mayor", se incluyó la regulación dentro de las reglas de la culpabilidad, pero
ambas hipótesis asumen la forma de una causa de exclusión de la acción (y no de la
culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal) denominada "fuerza física
irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de
tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica . Así lo ha estimado nuestra
jurisprudencia. La fuerza mayor se refiere a un hecho o evento que por su naturaleza, aún
cuando fuera previsible y se prevea, es inevitable. El caso fortuito [latín casus, literalmente
"caída", y fortuitos, "debido al azar"] se refiere a un hecho que por ser imprevisible (aún
utilizando una conducta diligente) deviene inevitable (si pudiera haberse previsto sería
evitable: la culpa en la previsión excluye el caso fortuito). Y si se admite que la culpa es la
forma elemental de imputación en los tipos de injusto previstos en los artículos 117
(Homicidio culposo) y 118 (Lesiones culposas) del Código Penal, debe considerarse que el
caso fortuito y la fuerza mayor -en tanto coinciden en ser sucesos inevitables- resultan
incompatibles con la noción de tipicidad, porque el elemento normativo del tipo objetivo de
estos delitos supone que el resultado (causado directamente por la falta al deber objetivo de
cuidado) sea previsible y evitable, y este último carácter no se da en las dos hipótesis del
artículo 33 comentado; incluso puede afirmarse que ambas hipótesis asumen la forma de una
106
causa de exclusión de la acción (y no de la culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el

texto legal) denominada "fuerza física irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que
opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa
mecánica. (Sala Tercera, Voto 372-F-94).
Otro VOTO de la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el 145-F-91
de las 10:00 horas del 27 de noviembre de 1991 amplia lo antes indicado:
“Para que un comportamiento humano constituya delito, se requiere que sea acción y que
esa acción se caracterice por ser típica, antijurídica y culpable. De modo que si ese
comportamiento no es acción, o aunque lo fuere faltare alguno de los otros adjetivos, dejaría
de estarse ante una conducta humana delictiva. Para lo que aquí interesa, debe tenerse
presente que acción es un comportamiento humano, dirigido por la voluntad, por la
capacidad del hombre para movilizarse físicamente, externamente, de acuerdo con su libre
albedrío y en busca de ese fin determinado, fin que ha de ser evitable, pues de ser inevitable
ya el comportamiento dejaría de ser acción.
Siendo así, entonces resulta necesario tener presente que ciertos comportamientos del
hombre no son acciones de acuerdo al concepto antes expresado, ya sea porque son el
producto de una fuerza irresistible, de un caso fortuito, de fuerza mayor, de un acto reflejo o
de un estado de inconsciencia absoluta.
Se da la fuerza irresistible, cuando el hombre produce un daño ante la presencia de una
fuerza externa que lo domina y a la cual no puede resistir.
Tal es el caso, por ejemplo, del pasajero de un autobús, que al viajar, de pie, agarrado de la
varilla, en cierto momento, al frenar violentamente y de improviso el vehículo, pierde el
equilibrio, empuja a otros pasajero que iba a la par, le hace caer y éste se golpea la cabeza
falleciendo en el acto.
Tampoco hay acción en presencia de la fuerza mayor, entendida ésta como todo hecho
natural imprevisto para el hombre (un terremoto, un temblor, una inundación por ejemplo),
de los estados de inconsciencia absoluta (como por ejemplo la señora dormida a la que
alguien le acerca un pequeño niño para que duerma a su lado y que al darse vuelta lo
asfixia), los actos reflejos (como la reacción producida por un estornudo que hace imposible
controlar el movimiento corporal como consecuencia del cual se lesiona a otro) y el caso
fortuito que es el hecho cometido por el hombre o producto del quehacer humano totalmente
imprevisto (como ejemplo la falla mecánica en un avión o medio de transporte, la
107
interposición imprevista en la vía de un suicida, un niño u otra persona). El caso fortuito, si
bien en nuestro Código Penal, está contemplado en el artículo 33 como causal de
Exculpación, es lo cierto que, conforme a lo expuesto, es una causa de exclusión de la
acción.
En el sub-júdice, en criterio del Tribunal, se está ante esta situación. El resultado dañino
aquí investigado no fue producto del obrar culposo del justiciable, sino que obedeció en
primer lugar, a lo imprevisible de la interposición en la vía que llevaba el imputado tanto del
niño (...) como (del ofendido), y en segundo lugar a lo inevitable del impacto.
Es la imprevisibilidad y la inevitabilidad lo que permite eximir de responsabilidad (al
imputado), desde el momento en que se presentó la invasión de la carretera y la interposición
de (el ofendido) en el camino de la buseta, la acción humana dejó de existir como elemento
conformador del delito.”
8. La actio Libera in causa

Dentro del concepto de acción se pueden incluir actos reflejos realizados inconscientemente o
movimientos reflejos, siempre que sean elementos integrantes de una acción que globalmente
considerada, está controlada por la voluntad como por ejemplo los movimientos automáticos
que realiza un conductor: frenar, acelerar, cambiar marchas, son parte de una acción global de
conducir, que como un todo puede ser valorada como voluntaria. Así mismo es un movimiento
reflejo el retirar la mano de una placa al rojo vivo, cuando se ha puesto sobre ella para saber si
estaba caliente, en cuyo caso no se excluye la voluntad. Por esos muchos estados de
inconsciencia plena en los que falta la acción, pueden ser valorados desde el punto de vista del
derecho penal como un delito de omisión, cuando el sujeto se ha puesto voluntariamente en
dicho estado para delinquir (embriaguez, dormirse). Se recurre en estos casos a considerar
relevante la acción precedente (actio libera in causa), pero en realidad se trata de una parte de
la misma acción que, globalmente considerada, permite también integrar en ella lo que en un
momento determinado no es controlado directamente por la voluntad. Es pues necesario
valorar el acto concreto en un contexto más amplio y comprobar si es un elemento integrante
de una acción voluntariamente realizada.
El Código Penal reconoce expresamente la aplicación de la actio libera in causa en el numeral
44, donde dispone: "Cuando el agente haya provocado la perturbación de la conciencia a que
se refieren los artículos anteriores, responderá por el hecho cometido por el dolo o la culpa en
108
que se hallare en el momento de colocarse en tal estado y aún podrá agravarse la respectiva
pena si el propósito del agente hubiera sido facilitar su realización o procurarse una excusa".
9. Acción y Resultado:
La acción penalmente relevante es la realizada en el mundo exterior, en cuyo caso siempre se
modifica algo, produciendo un resultado, lo cual ya no es parte integrante de la acción.
La distinción entre acción, como simple manifestación de voluntad, y resultado como
consecuencia externa derivada de la manifestación de voluntad, tiene gran importancia en el
Derecho Penal:
a.- El legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de voluntad, como sucede
en el delito de injurias, o en los tipos penales contenidos en los art. 250, 271, 272 del Código
Penal (delitos de simple actividad); en otros además, el resultado derivado de ella, como
sucede en el homicidio (delito de resultado). En este caso se exige una relación de causalidad
entre acción y resultado. Puede que el resultado no se produzca y que la acción solo sea
punible a título de tentativa.
b.- En otros casos se castiga cuando se ha puesto en peligro concreto el respectivo bien
jurídico (delitos de peligro concreto) (ejemplos: art. 246, 251 del Código Penal).
c.- En el delito imprudente o culposo, la acción solo se castiga si se produce un resultado
lesivo.
d.-Para determinar la antijuridicidad del hecho se distingue entre desvalor de la acción y
desvalor del resultado.
e.- En la teoría del concurso se diferencia según que el resultado haya sido producido con una
o varias acciones o una acción haya producido varios resultados.
10. La omisión
El comportamiento humano penalmente relevante no se agota en el ejercicio activo de la
finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo constituido por la omisión. El derecho
penal no solo tiene normas prohibitivas, sino también imperativas que ordenan acciones cuya
omisión pueden producir resultados socialmente nocivos. La infracción de esas normas
imperativas es lo que constituye la esencia del delito de los delitos de omisión. Se castiga la
no realización de la acción mandada. Solo existe la omisión de una acción determinada, no la
omisión en si y el sujeto autor de la omisión debe estar en condiciones de poder realizar la
109
acción; de lo contrario no puede hablarse de omisión: El paralítico no puede omitir la
salvación de una persona que se está ahogando.
Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo deben estar a disposición del
sujeto para poder hablar de omisión (voluntariedad, finalidad y causalidad). Las causas que
excluyen la acción son al mismo tiempo causas de exclusión de la omisión. La omisión
penalmente relevante solo puede ser la omisión de una acción esperada (auxiliar, socorrer,
evitar que se cometa un delito, etc.), porque se impone el deber de realizarla. El delito omisivo
es por tanto la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar. Es
por tanto la infracción de un deber jurídico. El deber puede ser un deber genérico que incumbe
a cualquier persona (prestar ayuda a alguien en peligro), o un deber específico que solo
incumbe a un determinado grupo de personas (funcionarios, médicos, etc.). Delitos de omisión
pura o propia: El contenido típico está dado por la simple omisión de un deber de actuar,
equivalen a los delitos de simple actividad (incumplimiento de deberes familiares, art. 185,
infracción al deber de resistencia, art. 300, incumplimiento de deberes art. 330 del Código
Penal, denegación de auxilio, art. 331, demora injustificada de pagos, art. 355). Delitos de
omisión y resultado: la omisión se vincula a un determinado resultado con el que se conecta
causalmente (incumplimiento de deberes de asistencia, art. 187, incumplimiento o abuso de la
patria potestad, art. 188, facilitación culposa, art. 312 del Código Penal, favorecimiento de
evasión, art. 325 del Código Penal). Delitos impropios de omisión o de comisión por omisión:
La omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto
no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva, debiéndose interpretar cuando la
forma omisiva puede ser equiparada a la activa, que si se menciona expresamente en la ley.
Dejar morir de hambre a un niño recién nacido, se equipara a la acción de matar y se le

conecta causalmente con el resultado muerte.
Para determinar cuando el dejar de hacer u omitir puede conectarse con un determinado
resultado prohibido y descrita su realización en forma activa en el tipo penal, se debe acudir a
dos cuestiones: la relación causal entre la omisión y el resultado y el deber de evitar el
resultado que incumbe al sujeto de la omisión (garante), aspectos que serán estudiados en el
siguiente capítulo del programa como "Tipicidad de los delitos de comisión por omisión".
110
VI. TEORIA DEL TIPO PENAL

1. La tipicidad
La tipicidad es la segunda categoría a estudiar, que junto a la conducta, la antijuridicidad y la
culpabilidad, convierte el comportamiento humano, según la teoría de acción ya vista, en
delictivo.
1.1. Tipicidad y Tipo penal

Tipo penal es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma penal. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a
la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal, y que por imperativo del principio de
legalidad, solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados
como tales. El tipo penal tiene tres funciones:
a) función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes
b) función de garantía en la medida que solo los comportamientos subsumibles en él pueden
ser sancionados penalmente
c) función motivadora general por cuanto a través del tipo penal, el legislador indica a los
ciudadanos que comportamientos están prohibidos, y se espera que con la conminación penal
se abstengan de realizar la conducta prohibida.
2. Tipo, tipicidad y Antijuridicidad: Tipo de Injusto

La antijuridicidad es el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano,
que es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es un
comportamiento unitario válido para todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que lo que es
antijurídico para una rama del derecho lo es también para las restantes. Sin embargo, no todo
comportamiento antijurídico es penalmente relevante, sino solo aquellos que además son
típicos, es decir se adecuan a la descripción de un tipo penal. Tipicidad y antijuridicidad son
categorías diferentes de la teoría general del delito. El que una determinada conducta pueda
ser subsumida en la descripción de un tipo penal, no determina que sea antijurídica, pues la
misma puede estar justificada y por lo tanto no lo sería. Aunque en la práctica ambas
categorías se suelen comprobar conjuntamente, nada impide que puedan y deban ser separadas
conceptualmente. Ya vimos que el injusto o antijuridicidad, es un juicio de desvalor que recae
sobre un hecho o acto humano, tratándose de los delitos, y en virtud del principio de legalidad,
111
el hecho o acto humano desvalorado debe estar descrito en la ley (tipo penal), y para que
exista delito, debe coincidir el hecho o acto humano desvalorado con la descripción que de ese
hecho se hace en la ley, en consecuencia, el injusto es una conducta típica y antijurídica o
contraria a derecho. En ese sentido cuando en el derecho penal se habla de tipo de injusto, lo
es para referirse a aquellas acciones antijurídicas subsumibles como típicas en el supuesto de
hecho de una norma penal y también para delimitar el comportamiento típicamente relevante
sobre el que ha de recaer el juicio de antijuridicidad.
Existen tres teorías para establecer la relación entre estos dos elementos:
1. Tipo avalorado: La tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad.
2. Teoría de la ratio-cognoscendi o del tipo indiciario: La tipicidad es un indicio o
presunción iuris tantum de la antijuridicidad.
3. Teoría de la ratio essendi: La tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad.
Esta última de lugar a la teoría de los elementos negativos del tipo y a la teoría del injusto
donde la tipicidad implica antijuridicidad, pero ésta puede excluirse por una causa de
justificación en una etapa posterior del análisis.
Tipicidad legal, tipicidad penal y la teoría de la tipicidad conglobante

Si conservamos la última idea, la del injusto, podríamos decir que toda conducta que se
adecue a lo descrito en una norma penal es contraria al derecho, pues lo niega, es una
conducta contraria a derecho y por ello antijurídica, sin embargo, se admite que existen causas
de justificación que pueden excluir la antijuridicidad. Veamos, como entender esto y para ello
nos ayudará la ecuación:
tipicidad legal + tipicidad conglobada = tipicidad penal
La teoría de la tipicidad conglobante fue creada por el maestro argentino Eugenio Raúl
Zaffaroni, quien dice que dentro del la teoría del delito, la tipicidad penal debe a su vez
subdividirse en dos grandes campos de análisis por parte del operador del derecho, la
“tipicidad legal” y la “tipicidad conglobante”.
La tipicidad legal corresponde a la mera adecuación de la conducta a la descripción legal, al
tipo penal. En palabras de Zaffaroni, “ es la individualización que de la conducta hace la ley
mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos (normativos) de que se vale
112
el tipo legal”. Sin embargo, la conducta del sujeto no debe verse de forma aislada, considerada
únicamente a partir del tipo en el cual parece encuadrar, sino que debe realizarse un análisis
global del entero ordenamiento jurídico, buscando si estas conductas no son a su vez
mandadas, fomentadas o insignificantes por el mismo ordenamiento. Zaffaroni define la
tipicidad conglobante como “la comprobación de que la conducta típica legalmente está
también prohibida por la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma
prohibitiva conglobada con las restantes normas del orden normativo”.
Un ejemplo, nos aclarará aún más el concepto. En lo que atañe a las lesiones deportivas,
indica Zaffaroni que de acuerdo a los principio de la tipicidad conglobante, las lesiones
deportivas son atípicas, siempre y cuando la actividad se realice dentro de los límites
reglamentarios. Lo anterior por cuanto, existe acuerdo por parte de los otros participantes, y el
propio ordenamiento jurídico favorece la práctica deportiva.
El prestigioso Juez Penal y Profesor de esta universidad, Licenciado Didier Mora Calvo
escribió un ensaño de derecho penal accesorio titulado “El delito de lesiones en el deporte”.
En él sobre el punto específico indica: “En el fútbol por ejemplo es posible una lesión a causa
de la caída de un contrario o al jugar el balón, comprendiéndose también transgresiones
leves imprudentes de las reglas de juego que se producen por exceso de empeño, técnica
deficiente o falta de dominio del cuerpo y que los participantes deben de tomar en cuenta. En
estos casos es que rige el consentimiento justificante, admitiendo algunos también estos casos
como conductas socialmente adecuadas y por ello no ajustadas a tipo penal alguno, pero sí
sancionables conforme al reglamento. También se hace valer en estos casos el instituto del
riesgo permitido, negándose la antijuridicidad. No se acepta el consentimiento, cuando la
inobservancia del deber de cuidado grave o dolosa de las reglas, por ejemplo dar una patada
intencionada, o por negligencia o imprudencia grave en el fútbol, caso en el cual se debe
aplicar la legislación procesal, no oficiosa cuando se trate de lesión leve o culposa al ser
estos hechos ilícitos de acción pública perseguibles a instancia privada no existiendo en
consecuencia interés público. En los deportes de lucha como el boxeo o el karate, en donde el
ataque corporal es el fin con el objeto de vencer al adversario, causándole perjuicio corporal
en aplicación de las reglas, con el consecuente peligro de sufrir lesiones, no descartándose la
muerte, dándose el consentimiento justificante siempre que se observen las reglas. Si el
Estado autoriza y reglamenta un deporte violento que implica lesión para los jugadores, los
hechos que ocurran están justificados, al obrar el juzgador en el ejercicio legítimo de un
113
derecho. No sería lógico de que el Estado autorice y reglamente el deporte violento y que
castigue al jugador que cause lesión o muerte, siempre y cuando haya actuado dentro de las
reglas, diferente es cuando el juzgador actúa en violación a las reglas o fuera del juego. Se
admite también la adecuación social o el riesgo permitido.”
Con lo expuesto hasta ahora y la cita de nuestro colega Mora Calvo, podemos extraer dos
cosas: la primera que tipicidad conglobante no es otra cosa que una búsqueda, una análisis en
todo el ordenamiento jurídico para verificar si la conducta típica que se tiene al frente es
también antijurídica (además de formal, material); y la segunda que no todas las causas de
justificación se ubican en el Código Penal.
3. Contenido genérico del tipo penal:

Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal manera que de su
texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida, el lenguaje utilizado debe ser claro
y asequible al nivel cultural medio. Los elementos que componen la descripción del
comportamiento prohibido se clasifican en dos tipos: Elementos descriptivos y elementos
normativos. Elementos descriptivos son aquellos que el autor puede conocer a través de sus
sentidos, se refiere a objetos del mundo exterior y que el sujeto puede conocer sin mayor
esfuerzo a través de sus sentidos sin tener que hacer una especial valoración (cosa mueble,
matar, daños, lesiones, morada, etc.). Elementos normativos son aquellos contenidos en una
descripción típica, que solo se pueden captar mediante un acto de valoración. Esta valoración
puede referirse a la significación cultural de un hecho, como cuando el estupro se condiciona a
que la mujer con la que se tiene acceso carnal sea honesta. Pero también puede tratarse de una
valoración consistente en la significación jurídica de alguna circunstancia del hecho (acreedor,
insolvencia, ajenidad, documento, etc., cheque, concurso). En el caso del elemento típico
"documento", en los delitos de falsificación documental, se tiene que en este caso, la
percepción sensorial de un trozo de papel escrito es todavía insuficiente para fundamentar la
existencia de un documento en el sentido del derecho vigente. El carácter documental de un
documento no se obtiene mediante una actividad sensorial. Debe evitarse al formular los tipos
penales el menor uso posible de elementos normativos, pues implican siempre valoración y
por tanto un cierto grado de subjetivismo, aunque es imposible desterrar el uso de elementos
normativos, pues aún los puramente descriptivos necesitan cierto grado de valoración para ser
aplicados en la práctica. Debe evitarse el casuismo en la descripción de las conductas
114
prohibidas. Es imposible llegar a describir exhaustivamente todas las formas de aparición de

un delito por ejemplo la estafa, y es mejor utilizar fórmulas genéricas que reúnan los
caracteres comunes esenciales a cada grupo de delitos. Debe en todo caso evitarse el uso de
conceptos indeterminados como "MORAL", "BUENAS COSTUMBRES", por el peligro que
representan para la seguridad jurídica de los ciudadanos, al dejar sin precisar claramente la
conducta prohibida.
En la composición de los tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y
distinta significación, siendo imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que
representan los distintos tipos delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la parte especial.
Lo que si es posible es referirse a cuestiones generales que plantean aquellos elementos que,
de un modo constante, están siempre presentes en la composición de todos los tipos: sujeto
activo, acción y bien jurídico.
Sujeto activo:El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquel que precisamente
realiza la acción prohibida.
Acción: En todo tipo hay una acción entendida como comportamiento humano (acción u
omisión), que constituye el núcleo de tipo, su elemento más importante y viene descrita
generalmente por un verbo que puede indicar una acción positiva o una omisión.
Bien jurídico: La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos, siendo este la
permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento. El bien jurídico es el
valor al que la ley quiere proteger, prohibiendo comportamientos que provocan la puesta en
peligro o lesión del mismo.
4. La clasificación de los tipos penales
Existen diversas especies de delitos y como veremos se clasifican de acuerdo a esos elementos
constantes en ellos, a saber sujeto, acción y bien jurídico.
4.1. Clasificación por el sujeto:

Por el sujeto activo los tipos penales se distinguen según requieran un autor que ostente
determinadas calificaciones o que puedan ser realizados por cualquiera, así como si se
requiere la participación de uno o varios sujetos. Tenemos así:
4.1.1. Comunes:
115
El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, normalmente en el tipo se alude al sujeto
activo con expresiones impersonales como "el que" o "quien".
4.1.2. Plurisubjetivos:
El tipo exige la concurrencia de varias personas, bien concurriendo uniformemente para la
consecución del mismo objeto: delitos de convergencia: rebelión, asociación ilícita; delitos
de encuentro: como el cohecho en que interviene el funcionario y la persona que lo soborna.
En estos casos debe distinguirse los casos de participación necesaria, en los que intervienen
varios sujetos en la realización de la acción, pero uno de ellos permanece impune por ser el
titular del bien jurídico protegido por el tipo, tal es el caso del sujeto pasivo en la violación o
el estupro.
4.1.3. Delitos especiales:

En algunos casos la ley exige determinadas cualidades del sujeto activo de un delito, y solo
quien las reúne puede realizar la conducta prohibida, como cuando se exige la cualidad de
funcionario público. Entre los delitos especiales se distingue entre los especiales propios y los
impropios.
a.- Los delitos especiales propios, son aquellos que solo puede cometerlos e sujeto que reúne
las cualidades exigidas por el tipo, por ejemplo la cualidad de juez en el delito de prevaricato.
b.- Los delitos especiales impropios, son aquellos en los que la calificación especial del autor
solo opera como fundamento de agravación, por ejemplo la agravación de la privación de
libertad cometida por un ascendiente (art. 192 del Código Penal).
4.1.4. Delitos de propia mano:

En ellos el tipo exige la realización de una acción determinada y solo el que se encuentre en
posición de ejecutar inmediata y corporalmente, por si mismo, la acción, puede ser sujeto
activo o autor en sentido estricto de la acción descrita en el tipo legal, como por ejemplo el
acceso carnal en la violación.
4.2. Clasificación por la acción:

Por la acción los tipos penales se clasifican en:
116
4.2.1. Delitos de mera actividad: Cuando el tipo solo exige la realización sin más de la
acción, que si bien debe ser lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material
o peligro alguno (Ej. Art. 204, 205, 243, 266273del Código Penal).
4.2.2. Delitos de resultado:

Se exige además de la realización de la acción, la producción de un resultado, entendido como
modificación producida en el mundo exterior al lesionarse un determinado objeto (lesiones,
homicidio, daños, incendios, etc.). El objeto sobre el que recae la acción se denomina objeto
de la acción y no se debe confundir con el objeto de protección o bien jurídico que puede tener
también una naturaleza ideal: aun los delitos que no requieren un resultado material, importan
una lesión a un bien jurídico (por ejemplo el delito de injuria). En otras palabras, todo delito
importa en principio una lesión inmaterial (la del bien jurídico), solo un número determinado
de ellos requiere una lesión material (la del objeto de la acción).
4.2.3. Delitos de peligro:

En estos tipos penales no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre el objeto,
sino que es suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de
sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto cuando puede darse
realmente la posibilidad de lesión (Ej. art. 140, 251, 252, 253 del Código Penal), o abstracto
cuando el tipo penal se limita a describir una forma de comportamiento que según la
experiencia general presenta en sí misma un peligro para el objeto protegido (Ej. Art. 246, 271
del Código Penal).
4.2.4. Delitos simples:

El tipo comprende una única acción.
4.2.5. Delitos complejos:

Se caracterizan por la concurrencia de dos o más acciones, cada una constitutiva de un delito
autónomo distinto, pero de cuya unión nace un complejo delictivo autónomo distinto (robo
con homicidio).
4.2.6. Delitos mixtos:
117
El tipo contiene bajo la misma conminación penal, diversas modalidades de conducta,
bastando que se realice una de ellas para que se constituya el tipo (entrar o mantenerse en
morada ajena, el funcionario que solicite o reciba dádivas).
4.2.7. Delitos dolosos y culposos:

Según la relación psicológica entre el autor y su acción o resultado. En el delito doloso el
autor sabe lo que hace y hace lo que quiere, dirige su voluntad a la realización del tipo. En el
delito culposo, el autor no quiere la realización del tipo objetivo, pero este se cumple como
consecuencia de la negligencia, es decir, falta al deber de cuidado observada por el autor.
También se encuentran delitos con elementos específicos subjetivos (alevosía, ánimo de lucro,
homicidio cometido para preparar facilitar u ocultar otro delito).
4.3. Clasificación por el bien jurídico:

El bien jurídico es utilizado por el derecho penal como criterio de clasificación, aglutinando
los tipos penales en función del bien jurídico protegido en ellos: Delitos contra vida, contra la
propiedad, contra el honor, contra la buena fe en los negocios, contra la fe pública, etc. Se
distingue además entre bienes jurídicos individuales (vida, libertad, honor) y comunitarios
(salud pública, seguridad del estado, autoridad pública).
5. Tipo Objetivo y Tipo Subjetivo

El tipo de injusto no está compuesto sólo de elementos objetivos (descriptivos o normativos).
La acción u omisión subsumible en el tipo es un proceso causal regido por la voluntad, de ahí
que el contenido de esa voluntad debe ser tenido en cuenta desde el nivel de la tipicidad (fin,
efectos concomitantes, selección de medios, etc.). Por eso el tipo de injusto tiene una vertiente
objetiva (tipo objetivo) y una vertiente subjetiva (tipo subjetivo).
En el tipo objetivo se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva: el autor, la
acción, las formas y medios de la acción, el resultado, el objeto material, etc.
En el tipo subjetivo se incluye el contenido de la voluntad que rige la acción: fin, efectos
concomitantes y selección de medios.
El tipo penal del delito doloso contiene básicamente una acción dirigida por el autor a la
producción de un resultado. El tipo penal de los delitos culposos por el contrario, contiene
una acción que no se dirige por el autor a la producción de un resultado. En el primer caso se
requiere por lo tanto una coincidencia entre el aspecto objetivo y subjetivo del hecho: lo
118
ocurrido tiene que haber sido conocido y querido por el autor. En los delitos culposos esa
coincidencia entre lo ocurrido y querido no existe de ahí que la distinción entre tipo objetivo y
subjetivo carezca de importancia por no tener significación práctica. (El autor quiere llegar a
un lugar determinado con su automóvil, antes de una hora determinada y para ello acelera la
marcha, no quiere por el contrario matar al peatón que cruza la calle que no previó debiéndolo
hacer).
El delito doloso supone una rebelión consciente en contra del bien jurídico protegido, mientras
que la imprudencia es solo una falta de cuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se
plantea el posible daño al bien jurídico; por eso la realización dolosa de un delito siempre se
considera más grave que la imprudente del mismo. Los tipos penales además presentan una
estructura diferente según se describan hechos comisivos o comportamientos omisivos, por lo
que se encuentra las siguientes variedades:
a) tipos de comisión:
b) tipos de omisión:
5.1. Adecuación típica del delito doloso de comisión:

El delito doloso de comisión ha sido hasta ahora el prototipo del delito desde el punto de vista
dogmático, las restantes formas (delitos de omisión o culposos, suelen estudiarse en relación
con estos delitos.
Los delitos dolosos se caracterizan por la coincidencia entre lo que el autor hace y lo que
quiere, siendo adecuado estudiar por separado el aspecto objetivo y subjetivo de su
comportamiento.
5.2. Tipo Objetivo:

La realización del tipo objetivo de los delitos dolosos por comisión, tiene matices según se
trate de delitos de lesión, peligro o pura actividad.
5.2.1. La realización del tipo objetivo en los delitos de lesión:

La adecuación típica en los delitos de lesión, depende de que la realización de la acción haya
producido un resultado lesivo que sea objetivamente imputable a la acción. En estos delitos
se debe comprobar para dar por acreditada la realización del tipo objetivo, no solo la
realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión y la existencia
119
de una relación específica entre el resultado de lesión y la acción, relación que permite afirmar
que el resultado típico es la concreción de la acción, o producto de ella. El resultado de lesión
se da sobre el objeto de la acción que puede ser una persona (lesiones) o una cosa (daños).
Las teorías clásicas afirmaron que la relación que permite considerar un resultado acaecido
como producto de una acción, era una relación de causalidad, es decir una relación de causa
efecto, idéntica a la observable en los sucesos de la naturaleza. En la actualidad tiende a
imponerse un punto de vista diferente, de acuerdo con éste lo decisivo no es la causalidad en
sentido natural, sino la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con
criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes
jurídicos (imputación objetiva). En otras palabras, solo una causalidad relevante desde el
punto de vista de la naturaleza de la norma es la que debe tomarse en cuenta para saber si
acción y resultado se encuentran en la relación en que es posible sostener que el resultado es
producto de la acción.
5.2.1.1. Las teorías de la causalidad (relación de causalidad):

Han sido muchas las teorías que han intentado responder a la pregunta de la relación de
causalidad. De esas teorías han subsistido tres: La teoría de la equivalencia de las condiciones,
La Teoría de la causalidad adecuada y La Teoría de la relevancia típica de la causalidad. Sin
embargo contemporáneamente se le ha dado aplicación a la denominada teoría de la
imputación objetiva producto de las tendencias contemporáneas de la teoría del delito, entre
ellas el funcionalismo.
5.2.1.2. Teoría de la equivalencia de las condiciones:

Esta teoría reconoce sus fundamentos en el concepto de causalidad de las ciencias de la
naturaleza. De acuerdo con ello, todas las condiciones que determinan un cierto resultado
tienen idéntica y equivalente calidad de causa. De acuerdo con ella, una acción es causa de un
resultado si, suprimida idealmente su realización, el resultado no se hubiera producido. Para
esta teoría todas las condiciones de un resultado son equivalentes, lo que nos llevaría en la
práctica a una búsqueda ad infinitum de la causa de la causa, y así podría decirse que es causa
del asesinato el acto de procreación del asesino por sus padres, por lo que este concepto es
inservible para el derecho penal. Se le critica a esta teoría que solo es aplicable cuando se
120
conoce de antemano la causa del resultado, si se ignora no es posible descubrirla con el

método de la supresión hipotética.
5.2.1.3. La teoría de la causalidad adecuada:

Como la teoría de la equivalencia de las condiciones tuvo problemas para eliminar del ámbito
de la tipicidad comportamientos causales muy alejados temporalmente del resultado y cuya
relevancia típica resultaba altamente dudosa, la teoría de la causalidad adecuada propone que
no todas las condiciones son causas, sino solo aquellas que de acuerdo con la experiencia
general son causa del resultado. Por ejemplo, dispararle a otro es una acción que
habitualmente causa la muerte, pero no el darle una bofetada, en cuyo caso si por una bofetada
muere una persona por ser hemofílico, habrá que negar la relación de causalidad (adecuada),
lo que no podría hacerse con la teoría de la equivalencia de las condiciones. Esta teoría no
puede superar la crítica de que de acuerdo con la experiencia general, los comportamientos
inadecuados también producen resultados no habituales.
5.2.1.4. Teoría de la relevancia típica de la causalidad:

También esta teoría trata de limitar la extensión de la teoría de la equivalencia de las
condiciones, para ello exige la comprobación de la relevancia típica del nexo causal según una
correcta interpretación del tipo penal. La acción de los padres de engendrar al asesino no tiene
relevancia típica, pues no es una acción de matar de acuerdo con una correcta interpretación
del tipo. El problema de esta teoría es que deja abierto el problema de cuales son los criterios
para la correcta interpretación del tipo.
5.2.1.5. Teoría de la imputación objetiva:

Hoy día existe unanimidad en la Dogmática Jurídico Penal en que la verificación de un nexo
causal entre acción y resultado, no es suficiente para imputar ese resultado a su autor de la
acción.
Para la selección de los factores causales jurídicamente relevantes, se impone la utilización de
criterios normativos, extraídos de la propia naturaleza del derecho penal y con base en
consideraciones naturales.
121
La comprobación de la relación de imputación objetiva requiere que la acción haya creado un
peligro no permitido y que el resultado producido sea la realización de ese peligro. Por Ej.: La
acción de conducir un coche es peligrosa, si el autor produce un resultado de lesiones sin
haber transgredido los reglamentos, el resultado no le será imputable, tampoco le será
imputable un resultado que vaya más allá de la realización del peligro representado por su
acción, como ocurre en el caso del hemofílico.
Los criterios de imputación objetiva que se deducen de las normas son los siguientes:
a.- Las normas jurídicas solo prohíben resultados evitables:

Ej.: A dispara contra B que había ingerido una dosis de veneno y lo mata, pero el resultado era
inevitable porque el bien jurídico ya estaba sometido a un peligro que produciría el resultado
muerte. En este caso la muerte no debería imputarse al autor del disparo, su acción solo sería
la de una tentativa de homicidio.
Un sector de la doctrina limita la aplicación de este criterio a bienes jurídicos que no sean
altamente personales (vida, integridad corporal).
b.- Las normas jurídicas solo prohíben acciones que aumenten el peligro corrido por el
bien jurídico:
Ej.: A adelanta a un ciclista que va ebrio y tambaleante, sin dejar la distancia reglamentaria, el
ciclista cae bajo las ruedas del vehículo de A y muere; no es seguro que si A hubiera
adelantado observando la distancia reglamentaria el resultado no se hubiera producido. El
resultado sería imputable a A si su acción significó una contribución al peligro (ebriedad del
ciclista) que se concretó en el resultado. Estos casos requieren la consideración de un nexo
causal hipotético ¿Qué habría pasado si A hubiera actuado de acuerdo al deber?
c.- Las normas jurídicas solo prohíben resultados que empeoren la situación del bien
jurídico, no las que lo beneficien:
Ej.: A para evitar que B sea atropellado por un auto lo empuja y al caer B se lesiona. Ese
resultado no es imputable a A, porque benefició a B, quien seguramente habría sido
gravemente lesionado.
122
d.- Las normas jurídicas solo prohíben acciones que representen un peligro para el bien
jurídico que protegen. Aquellos resultados que caen fuera del ámbito de protección de la
norma no son imputables, tal es el caso del que produce una lesión a otro que luego muere en
el incendio del hospital, otro ejemplo lo sería el siguiente: A mata a B, y la madre de B muere
de un síncope cardiaco al saber la noticia. El ámbito de protección de la norma solo se
extiende hasta la concreción inmediata del peligro representado por la acción.
Dichos criterios no son un catálogo cerrado y siempre es posible deducir otros a partir de una
definición adecuada de la función y finalidad de las normas jurídico-penales.
5.2.2. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro

En los delitos de peligro concreto (el bien jurídico debe haber sufrido un riesgo real de lesión),
la realización de tipo objetivo requiere la comprobación de que la acción ha puesto en peligro
un bien jurídico o aumentado el peligro corrido por este. En los delitos de peligro abstracto
basta la comprobación de la acción, sin que se diferencien de los de pura actividad. El peligro
corrido por el bien jurídico como consecuencia de la ejecución de la acción, es un estado que
debe ser verificado expresamente por el Juez, tomando la acción en el momento de su
realización (después de realizada la acción que no produjo el resultado, se pone de manifiesto
que no era peligrosa para el bien jurídico. En los delitos de peligro abstracto habrá que excluir
la tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera pudo haber significado un
peligro para el bien jurídico.
5.2.3. La realización del tipo objetivo en los delitos de pura actividad

En estos delitos solo se debe comprobar la realización de la acción típica, no es necesario
verificar la existencia de un resultado de lesión o de peligro y por tanto tampoco cabe plantear
la cuestión de la imputación objetiva. Ej.: Violación de domicilio, art. 204 C. Penal,
allanamiento de morada, art 205 del C. Penal, portación de armas (Ley de Armas), ejercicio
ilegal de una profesión, art. 313 C. Penal, y agresión con armas, art 140 C.Penal.
6. Tipo subjetivo:
123
El elemento subjetivo del tipo doloso de comisión está constituido por el dolo, el cual se
define como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.
De la anterior definición se extrae que el dolo tiene dos elementos: uno intelectual y otro
volitivo.
6.1. Elemento intelectual del dolo:

Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los
elementos que caracterizan su acción como acción típica, es decir a los elementos del tipo
objetivo (sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc.
Es decir, en el homicidio, el autor debe saber que mata a otra persona, que la acción realizada
es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la víctima es una persona y no un
animal, en el hurto debe haber tenido conocimiento de que se apoderaba de una cosa ajena,
etc. No es necesario que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuridicidad, a la
culpabilidad o la penalidad, lo que puede ser necesario para calificar la acción como
antijurídica culpable o punible, pero no para calificarla como típica. El conocimiento de los
elementos del tipo objetivo debe tener las siguientes características:
6.1.1. Conocimiento actual:

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, debe darse en el momento de la
comisión del hecho, no basta si se dio antes de la acción y se olvidó o se da con posterioridad
a la acción, por ejemplo, que en el lugar donde ahora hay una liebre contra la que quiere
disparar había una persona. Si al momento del disparo creyó que lo hacía contra una liebre no
habrá dolo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad culposa.
No basta un conocimiento meramente potencial (que hubiera podido o debido saberlo), sino
que tiene que saber lo que hace, sin que se exija un conocimiento exacto de cada
particularidad, como por ejemplo a quien pertenece la cosa en el hurto, la edad exacta de la
menor en el delito de violación. El modo de conocimiento de los elementos del tipo penal
depende de su naturaleza: los elementos descriptivos debe haberlos percibido por los sentidos,
los elementos normativos no se captan por los sentidos, sino que se comprenden en su
significación, por ejemplo, en el caso del elemento típico documento, el autor debe saber que
se trata de un instrumento destinado a probar una determinada relación jurídica, sin que sea
124
necesaria una comprensión técnico jurídica. Otros elementos como "pudor, buenas
costumbres, mujer honesta que se denominan empírico culturales, requieren de una valoración
por parte del autor.
6.1.2. El conocimiento se extiende a las circunstancias atenuantes y agravantes:

Sea que estén contenidas en el tipo en la parte especial o que se trate de circunstancias
contenidas en la parte general. Por Ej., cuando el robo se produce por perforación de puerta o
ventana de un lugar habitado o sus dependencia (art. 213 inc. 1° C. Penal). No todos los
elementos del tipo son conocidos por el autor con la misma intensidad: Algunos elementos
como en el ejemplo anterior, deben darse en el foco de la conciencia: el apoderamiento de la
cosa y la fuerza que ejerce para lograrlo. Otros elementos como las circunstancias agravantes:
que la violencia ejercida implica perforación de la puerta de un lugar habitado, estos
elementos entran en la conciencia del autor en forma secundaria, puesto que en su conciencia
está lo que primeramente dirige su atención.
La vertiente negativa del elemento intelectual lo es el error o la ignorancia que elimina el dolo.
6.1.3. El error de tipo

El desconocimiento de los elementos del tipo objetivo puede provenir de error o ignorancia, es
decir de un conocimiento falso o de falta de conocimiento. Si el autor tiene una falsa
representación de un elemento del tipo objetivo (error), o si ignora su existencia, faltará el
elemento cognitivo del dolo, desapareciendo paralelamente la voluntad de realización del tipo,
pues la voluntad del autor es la de realizar un hecho que no es el típico según su conocimiento,
en cuyo caso el error de tipo excluye el dolo, lo cual no significa también la exclusión de la
responsabilidad penal, pues si el error se debe a una falta de cuidado del autor, la realización
del tipo será culposa y por tanto el autor responderá por la realización culposa del tipo, si está
prevista pena para la realización culposa del delito. Las distintas formas de error de tipo se
pueden resumir así:
Error de tipo inculpable:
Excluye el dolo y toda responsabilidad
Error de tipo culpable:
a) Elimina el dolo.
b) Deja subsistente la responsabilidad culposa si el delito es punible en la forma culposa.
125
El error puede recaer sobre un elemento sin el cual desaparece totalmente la tipicidad (el autor
cree apoderarse de una cosa de su propiedad). También puede alcanzar a una circunstancia
agravante o atenuante. El autor cree que mata a otro y no a su cónyuge, lo que hace
desaparecer el dolo de parricidio.
6.1.3.1. Regulación del error en el Código:

El art. 34 del Código penal se refiere al error de tipo designándolo como error de hecho, lo
cual es incorrecto pues los elementos del tipo también pueden ser normativos: "Error de
hecho: No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre alguna de las
exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción. No obstante si el error
proviene de culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su realización a
tal título. (...)".
Algunos tipos especiales de error:
6.1.4. Error sobre el nexo causal:

Se da cuando el resultado se produce no de la forma prevista por el autor. Si la divergencia no
es esencial, no hay razón para excluir el dolo, si lo es existiría un error sobre el desarrollo del
suceso.
Ej.: En el primer caso el autor quiere matar a otro que no sabe nadar, arrojándolo de un puente
a un río, pero el sujeto muere al golpearse en una piedra antes de caer al agua. En el segundo
caso, el autor quiere abofetear a otro, quien para evitarlo se echa para atrás perdiendo el
equilibrio y cayendo por una ventana y muere (en este caso el desarrollo del suceso es
totalmente diferente del que pensó el autor al obrar). Para establecer cuando la divergencia es
esencial o no, se recurre a la teoría de la causalidad adecuada (comprobar si el desarrollo del
suceso se aparta de lo que la experiencia general indica).
6.1.5. Error in persona:

Se trata de un error sobre la identidad de la persona, A quiere matar a B, pero le dispara a C
confundiéndolo con B. Este tipo de error es irrelevante, pues el tipo penal solo exige que se
mate a otro y A ha querido matar a otro. En el caso de agravantes o atenuantes (parricidio), la
ignorancia de la identidad de la persona excluirá la agravación o en su caso la atenuación.
126
6.1.6. Aberratio ictus:

A quiere matar a B que está sentado junto a C, pero apunta mal y mata a C, a quien no quería
matar. Unos piensan que debe tratarse como el error en persona; otros opinan que el autor no
logró consumar el hecho que pretendía (matar a B), habiendo tentativa de homicidio, pero
como además mató a C, lo cual sucedió por falta de cuidado, habría homicidio culposo con
respecto a C. Ambos delitos en concurso ideal. La solución correcta es la primera, pues a
quiso matar a otro y el resultado es la concreción del peligro representado por su acción.
6.1.7. Dolus generalis:

A quiere matar a B a golpes con un bastón, luego de hacerlo cree haberle producido la muerte
y para esconder el cadáver lo arroja a un poso, descubriéndose en la autopsia que B murió
ahogado. Para una parte de la doctrina deben admitirse dos acciones distintas en concurso real:
tentativa de homicidio y homicidio culposo. Para otro grupo se trata de un solo hecho en el
que debe admitirse un dolo general de matar y por tanto se trataría de un homicidio doloso. La
primera solución es correcta si la decisión de arrojar a B al pozo es sobreviniente, por el
contrario si ocultar el cadáver era parte del plan del autor, existirá una desviación no esencial
del nexo causal.
6.2. Elemento volitivo del dolo:

El actuar doloso no se da con el solo conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es
necesario querer realizarlos. El querer no debe confundirse con los deseos o motivos del
sujeto activo. La muerte del cajero puede no ser deseada por el atracador, pero quiere
producirla porque no tiene otro camino para apoderarse del dinero, el móvil puede ser de
venganza, político o simplemente lucrativo, pero no por eso el hecho deja de ser doloso.
Los móviles solo en casos excepcionales tienen significación típica e inciden en la
determinación de la pena, así por ejemplo en el art. 210 del Código Penal se contempla el
apoderamiento de alimentos u objetos de escaso valor para proveer a una necesidad propia o
de un familiar, lo que sirve para atenuar la pena. El art. 215 se refiere a fines de lucro,
políticos, político sociales, religiosos o raciales.
127
El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree
que puede realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho o sabe que no puede
realizarse, no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía la realización del hecho, bien
porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades.
El querer supone el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce, sin embargo
saber y querer no son lo mismo: el ladrón sabe que la cosa es ajena pero no quiere que lo sea y
para apoderarse realiza voluntariamente la acción de apoderamiento, a pesar del conocimiento
de la ajenidad.
6.3. Clases de dolo

Según la intensidad en que se pueda presentar el elemento volitivo, se distingue entre dolo
directo, dolo indirecto y dolo eventual. La respuesta a la pregunta ¿Cuánto el autor quiso el
resultado?, es la que da lugar a las tres formas de dolo dichas.
6.3.1. Dolo directo:

Se da el dolo directo cuando el autor quiere precisamente realizar el resultado (en los delitos
de resultado, o la acción típica en los delitos de simple actividad) y tiene la seguridad de que
el resultado que se representa se producirá como consecuencia de su acto. Expresiones que se
utilizan en el Código Penal "a propósito", "intención", "malicia", etc., equivalen al dolo
directo.
6.3.2. Dolo indirecto:

Hay dolo indirecto cuando el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va
a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal, Ej.: el autor
quiere matar a B poniendo una bomba en su coche, la que al explotar matará seguramente al
chofer. La muerte de B se produce por dolo directo y la del chofer por dolo indirecto. No basta
que el autor prevea la consecuencia accesoria, es preciso que previéndola como de necesaria
producción, la incluya en su voluntad.
6.3.3. Dolo eventual:

En el dolo eventual, el autor no se representa la realización del tipo más que como posible.
La realización dolosa del tipo dependerá de la actitud del autor frente a la posibilidad de
realización del tipo. La teoría del asentimiento exige que el autor haya aprobado
128
interiormente la realización del tipo. Para la teoría de la probabilidad se da la realización

dolosa del tipo cuando el autor se ha representado su realización no sólo como posible sino
también como probable. En la actualidad se sigue el punto de vista que afirma el dolo eventual
si el autor ha tomado en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico y se conforma con
ella. Tal conformidad se dará cuando el autor haya obrado sin confiar que la realización del
tipo no tendría lugar y no haya hecho nada para evitarla. Cuando el actor se haya
representado la posibilidad de la realización del tipo, pero ha obrado bajo la creencia de que
ésta no tendría lugar, estaríamos en presencia de la llamada culpa consciente.
6.4. El dolo en el Código Penal:
Art. 31: "Obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien
lo acepta previéndola a lo menos como posible".
Dicha definición comprende en forma parcial el dolo directo, pues solo toma en cuenta uno de
sus aspectos: el volitivo, así mismo reconoce la aplicación en el sistema penal del dolo
eventual. El elemento cognitivo del dolo debemos buscarlo en los art. 34 y 35 del Código
Penal.
Art. 34.-"No es culpable quien al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las
exigencias necesarias para que el delito exista según su descripción. No obstante si el error
proviene de culpa, el hecho se sancionará solo cuando la ley señale pena para su realización a
tal título. Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la
concurrencia de circunstancias que justificarían el hecho realizado".
Interpretado a contrario sensu el párrafo primero del artículo transcrito, se debe entender que
es culpable quien, al realizar el hecho conoce las exigencias necesarias para que el delito
exista según su descripción, refiriéndose por descripción a la descripción típica, esto es a los
elementos objetivos del tipo penal, de modo que el conocimiento del hecho se establece en el
art. 34 y el error de tipo lo que va a excluirlo (Dall´ Anesse Ruiz (Francisco). El dolo, p. 20).
6.5. Especiales elementos subjetivos de la autoría:
129
El disvalor de acción en los delitos dolosos no siempre se agota en el dolo, en algunos casos se
requiere que el autor haya realizado el tipo con una determinada intención, motivación o
impulso.
Intención: Se trata de meta perseguida por el autor que está más allá de la realización del tipo
objetivo. Ej.: homicidio cometido para preparar, facilitar o cometer otro delito (art. 112 inc. 6
C. Penal). Lo importante de esos especiales elementos intencionales es que constituyen
objetos que el autor quiere alcanzar, mediante la realización del tipo, relevantes para el ilícito
penal, mientras que para el dolo directo lo único relevante para el derecho penal es la
realización del tipo.
Motivo: Son difícilmente diferenciables de la intención (motivos depravados).
6.6. Especiales elementos del ánimo:

Se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del acto típico y que
determina un especial disvalor ético social. Ej.: Alevosía (art. 212 inc. 3 C. Penal).
6.7. La adecuación social:

Por el principio de lesividad, las conductas que son adecuadas socialmente y practicadas por
todos no deberían ser típicas, pero puede suceder que muchas conductas típicas sean
socialmente aceptadas, tal es el caso de la estafa que se puede dar con la propaganda
comercial al exagerar las cualidades de un producto, o cuando se da un obsequio de poca
monta a un funcionario público, lo que podría constituir un cohecho. La adecuación social de
una conducta típica no puede excluir la tipicidad de la misma, puesto que hay que diferenciar
claramente el plano jurídico del social, pero si puede servir de criterio de interpretación
restrictiva de los tipos penales, para reducir su ámbito de prohibición, excluyendo conductas
en las que aparezcan dados todos los elementos del tipo penal, por ser adecuadas socialmente.
Una situación similar se da con los tipos abiertos, al alcanzar comportamientos con mucha
frecuencia socialmente aceptados.
Ej.: El marido tiene relaciones sexuales con su esposa con el ánimo de quede embarazada y
muera durante el parto.
El sobrino induce al tío a realizar viajes en avión con la esperanza de que ocurra un accidente,
muera y lo herede.
6.8. Adecuación Típica del delito Culposo de Comisión

130
Además de los delitos dolosos, se encuentran en el Código los culposos en los que la finalidad
del autor no se dirige a la realización del tipo, pero éste se cumple como consecuencia de la
falta al deber de cuidado observada por el actor. En el delito doloso el disvalor de acción está
dado por la voluntad de realizar el tipo, en cambio el disvalor de acción en el delito culposo
está dado por el descuido del autor y la correspondiente manifestación de desprecio por los
bienes jurídicos de otros o de la comunidad. Las infracciones imprudentes son
cualitativamente menos graves que las dolosas, pues hay un menor grado de rebelión contra el
ordenamiento jurídico y, en consecuencia un menor grado de reprochabilidad social por más
que los daños cuantitativamente puedan ser graves que los causados dolosamente, de ahí que
la pena del delito culposo siempre es más leve que la del doloso. En el derecho penal
moderno las acciones imprudentes que producen un resultado típico sólo se castigan cuando se
prevé expresamente en el Código, la realización culposa del tipo penal. El Código Penal no
define que debe entenderse por culpa, como si lo hace con el dolo.
6.9. Tipo objetivo y tipo subjetivo

El tipo penal del delito doloso, distingue por un lado el tipo objetivo y por otro el tipo
subjetivo, que debían guardar una relación de concordancia, porque la voluntad de realizar el
tipo debía coincidir con la descripción del suceso contenido en el tipo. Esta coincidencia es
ajena al delito culposo, ya que la finalidad del autor y la realización del tipo no se superponen,
y la distinción entre tipo objetivo y tipo subjetivo carece de razón de ser.
6.10. La tipicidad de los delitos culposos:

La comprobación de la tipicidad del delito culposo requiere en primer lugar excluir el carácter
doloso, para luego determinar si obró infringiendo un deber de cuidado. Si se trata además de
un delito culposo con resultado de lesión, el resultado deberá ser objetivamente imputable a la
acción.
6.11. La infracción al deber de cuidado:

El deber de cuidado debe ser determinado en cada caso concreto, una vez conocidas
concretamente las circunstancias en que se desarrolló la acción. Por lo anterior los tipos
culposos son tipos abiertos porque una característica del tipo de injusto debe ser completada
por vía judicial o doctrinal. ¿Cómo debe definirse el deber de cuidado? Una parte de la teoría
131
estima que el deber de cuidado debe determinarse objetivamente, es decir como aquella
diligencia que hubiera puesto en la circunstancia concreta un ciudadano medio cuidadoso, es
decir sin considerar las capacidades concretas del autor (deber de cuidado objetivo). Frente a
esta teoría se encuentra el punto de vista según el cual el deber de cuidado debe determinarse
en base a un criterio individual y a los conocimientos individuales del autor (deber de cuidado
subjetivo).
Ej.: En el primer caso una persona con conocimientos especiales no infringe el deber de
cuidado si solo emplea una diligencia media. En el segundo caso la misma persona infringe el
deber de cuidado si solo emplea la diligencia media. Este criterio permite una mejor
protección de los bienes jurídicos y es el preferible.
6.12. Lesión del cuidado:

Si de la comparación entre el deber de cuidado y la acción concreta realizada, resulta que la
acción ha quedado por debajo de lo que el deber de cuidado exigía, se habrá lesionado ese
deber de cuidado y la acción será típica a los efectos de constituir el tipo de injusto de un
delito imprudente. Si por el contrario, la acción realizada es conforme al cuidado requerido, no
será típica.
6.13. Riesgo permitido:

El avance de la mecanización en la vida moderna ha entrañado un riesgo en la producción de
lesiones de bienes jurídicos, en cuyo caso puede hablarse de la tolerancia social de cierto
grado de riesgo para los bienes jurídicos, la que se autoriza en función de las ventajas que la
mecanización produce en forma global a la vida social, por Ej. El tráfico automotor importa
un mayor riesgo que la circulación a pie. De esta manera, quien obra dentro de los límites de
la tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y por tanto no obra
típicamente.
Dentro del riesgo permitido se debe tomar en cuenta lo que en doctrina se le conoce como el
principio de confianza, según el cual el que ha obrado suponiendo que los demás cumplirán
con sus deberes de cuidado, no infringirá el deber de cuidado. Ej.: Un automovilista que a la
velocidad permitida y con luz verde del semáforo atraviesa una intersección, no infringe el
deber de cuidado si no toma las precauciones para el caso de una eventual infracción de otro
automovilista que a pesar de la luz roja también cruce la esquina.
132
6.14. Imputación objetiva del resultado:

Al igual que en los delitos dolosos de resultado de lesión, en los delitos culposos, el resultado
debe ser objetivamente imputable a la acción que ha infringido el deber de cuidado. El peligro
creado por esa acción es el que debe haberse concretado en el resultado y no otro. En general
no se dará la tipicidad si el resultado se hubiera producido aunque el autor hubiera puesto el
cuidado exigido. Aplicación de los criterios de la culpabilidad objetiva:
a) Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el peligro corrido por el bien
jurídico: El resultado se ha causado por la realización de la acción imprudente, pero también
se hubiere producido si el autor hubiera actuado correctamente. Ej.: ciclista borracho que cae
bajo las llantas del camión que circula a velocidad más alta de la permitida, más el resultado
igual se hubiera producido aunque el camionero condujera a la velocidad permitida. En este
caso la doctrina tradicional niega la relación de causalidad, pero la teoría de la imputación
objetiva considera que el resultado puede ser imputado al autor, siempre que se demuestre que
la acción imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado se
produjere, en cuyo caso ese aumento del riesgo equivale a crearlo
b) El resultado se ha causado por causas ajenas a la acción imprudente misma: Ej.: el herido
fallece en otro accidente al ser transportado al hospital o a consecuencia de un mal tratamiento
médico (procesos causales irregulares). En este caso se niega la imputación objetiva si el
resultado no es consecuencia directa de la acción imprudente.
c) El resultado producido por la acción imprudente cae fuera del ámbito o fin de protección de
la norma lesionada. Se niega la imputación objetiva porque el resultado no tiene que ver con el
fin de la norma infringida.
Ej.: las normas que regulan el tránsito por las vías públicas están para prevenir resultados
lesivos a los participantes del tráfico, no para prevenir que la madre de un conductor muera de
infarto al saber que su hijo ha muerto en un accidente. También se niega la imputación
objetiva en aquellos casos que se ha renunciado a la protección de la norma: La persona que
tiene relaciones sexuales sin protección, con una persona portadora de sida; los deportistas que
participan en juegos peligrosos; el copiloto en las carreras de coches, etc.
6.15. Clases de culpa

Se distinguen dos tipos de culpa: consciente e inconsciente.
133
Actúa con culpa consciente quien considera como posible la realización del tipo penal, pero
contrariamente al deber y en forma reprochable, confía en que no lo realizará. Actúa con culpa
inconsciente, el autor que no se ha representado el peligro que es la consecuencia de la lesión
del deber de cuidado que le incumbía.
6.16. Delito preterintencional

Los hechos en que el autor queriendo producir un resultado produce otro mayor que no quiere,
sólo podrán sancionarse con una pena mayor que la prevista para el tipo querido, si el
resultado más grave no querido ha sido consecuencia del obrar culposo del autor. Dicha
conclusión es una consecuencia de que en el derecho penal de culpabilidad, no puede
sancionarse un hecho sino es cometido con dolo o culpa. La vinculación del resultado mayor
culposo depende de dos circunstancias: una objetiva, La "conexión de inmediatez" entre el
delito básico y el resultado más grave (lesiones queridas y la muerte no deseada) y otra
subjetiva: la existencia de culpa respecto del resultado mayor. La conexión de inmediatez
presupone por lo menos una relación causal entre el delito básico y el resultado más grave. La
culpa respecto del resultado mayor implica que la realización de la acción querida lleve
implícito el resultado mayor. El Código Penal define la preterintención de la siguiente manera:
Art. 32: Obra con preterintención, quien realiza una conducta de la cual se deriva un resultado
más grave y de la misma especie que el que quiso producir, siempre que este segundo
resultado pueda serle imputado a título de culpa. Expresamente se reconoce la
preterintencionalidad en el caso del homicidio previsto en el art. 113 inc. 2: "El que con la
intención de lesionar causare la muerte de otro; y (...)" estableciendo la preterintencionalidad
como causa de atenuación en relación al delito de homicidio doloso. En los art. 118 y 143, se
establece la preterintencionalidad como causa de agravación de los delitos de Aborto y
Abandono por causa de honor.
7. Adecuación Típica del delito de Omisión (doloso-culposo)

Cuando las normas se expresan a través de prohibiciones, da lugar a un tipo penal prohibitivo
que se realiza mediante un comportamiento activo (comisión); cuando se expresan en
mandatos (de acción), dan lugar a tipos penales imperativos, cuya realización importa no
hacer lo ordenado por la norma. En las leyes penales encontramos el delito de omisión en tres
formas diferentes:
134
a) Se establece como delito el incumplimiento de un mandato de acción (omisión de auxilio,

art. 144 del Código Penal).
b) Se incluye bajo una misma amenaza penal la realización de una acción positiva como la
omisión de una acción determinada. Se trata de dos formas típicas equivalentes de realizar el
tipo (favorecimiento de la evasión, art. 325 del Código Penal).
c) Supuestos en los que mediante una cláusula general se determina que bajo ciertas
condiciones no evitar un resultado que se estaba obligado a evitar es equivalente a la
realización activa del tipo penal que prohíbe la realización activa del mismo resultado. El art.
18 del Código Penal establece:
"El hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión. Cuando la ley reprime el
hecho en consideración al resultado, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de
acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo"' Dentro del delito de omisión
se distinguen dos especies: Delitos propios de omisión y delitos impropios de omisión. La
diferencia entre ambos radica en que los primeros están tipificados expresamente como
delitos, los segundos no siempre, además los delitos propios importan para su tipicidad solo la
omisión de una acción, mientras que los impropios requieren que se haya omitido evitar un
resultado.
7.1. La tipicidad objetiva del delito propio de omisión doloso:

La comprobación de la tipicidad de estos delitos requiere de la comprobación de tres
elementos: situación típica generadora del deber, no realización de la acción mandada y poder
de hecho de ejecutar la acción mandada.
7.2. Situación típica generadora del deber de actuar:

Se trata de una situación que representa en todos los casos un peligro para el bien jurídico que
está descrita en la ley, Ej.: art. 144 del Código Penal: "encontrar perdido o desamparado a un
menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera".
En estos casos se genera un deber de actuar para todo el que se encuentre con la persona
necesitada de auxilio. La comprobación de esas circunstancias es el primer paso para verificar
la tipicidad de la omisión. Es parte de la situación típica la circunstancia de que el prestar
auxilio no da lugar a su vez a un peligro para el omitente, lo que está previsto en el citado
numeral 144: "... y omita prestarle auxilio según las circunstancias, cuando pueda hacerlo sin
135
riesgo personal." Si se trata de un riesgo que el omitente está obligado a soportar estaríamos
ante un indicio claro de que el deber tiene por objeto evitar un resultado y no solo la
realización de una acción.
7.3. La no realización de la acción que es objeto del deber:

El segundo paso consiste en comprobar que el sujeto que se encuentra en la situación típica
generadora del deber de actuar, ha realizado la acción, para lo cual se comparan la acción
realizada por el sujeto con la acción impuesta por la situación generadora, si no coinciden se
habrá cumplido con el segundo elemento de la tipicidad en los delitos propios de omisión.
7.4. Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción:

La capacidad de realizar la acción presupone el conocimiento de la situación generadora del
deber y la cognoscibilidad de los medios para llevar a cabo la acción. El omitente que carece
de esta capacidad no habrá omitido típicamente.
El delito de comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido

debe ser imputado al sujeto de la omisión. La omisión no puede ser entendida como causal de
ningún resultado porque falta la fuerza desencadenante que por definición falta en la omisión.
Lo que interesa es partir de una causalidad hipotética: si se da por seguro o, por lo menos
como muy probable que si el sujeto hubiera realizado la acción mandada el resultado no se
hubiera producido, entonces se podrá imputar el resultado al sujeto de la omisión.
Para ello habrá que utilizar los criterios ya señalados para el caso de la acción de la teoría de la
adecuación, del incremento del riesgo, y del fin de protección de la norma, es decir habrá que
plantearse si la realización de la acción esperada hubiera previsiblemente evitado el resultado,
si la omisión suponía una falta de diligencia, si se incrementaba el riesgo de producción del
resultado, etc.
7.5. La imputación objetiva:

En los delitos propios de omisión (tipificados) que requieren la evitación de un resultado, al
igual que en los impropios (no tipificados), la exigencia del resultado plantea el problema de
la imputación objetiva del mismo a la omisión de la acción que lo hubiera evitado. Dicha
relación se da cuando la acción omitida hubiera impedido el resultado producido. Se trata no
de afirmar la causalidad real de la omisión respecto del resultado, sino la causalidad potencial
136
de una acción no llevada a cabo. No se pregunta si la omisión del salvavidas es la causa de la

muerte del bañista que se ahogó, sino si la acción de salvamento que el guardavidas hubiera
podido realizar, hubiera evitado la muerte del bañista. La respuesta a la anterior pregunta no
exige en la doctrina dominante un grado de certeza, se infringe el deber de actuar cuando el
omitente hubiera reducido con su acción claramente el peligro que corría el bien jurídico, lo
que presupone según la capacidad y conocimientos del autor, que éste haya podido reconocer
la existencia de la posibilidad de reducir el peligro para el bien jurídico con su acción.
7.6. Tipicidad objetiva del delito impropio de omisión doloso:

Los delitos impropios de omisión son las infracciones no tipificadas del deber de impedir un
resultado de un delito de comisión (tipificado). Estos delitos son una variedad no tipificada de
los delitos de comisión, el no evitar un resultado equivale a la producción del mismo. No en
todos los casos puede darse una correspondencia entre la producción de un resultado y la
omisión de impedirlo, pues en algunos tipos penales está excluida de antemano. Ej.: El delito
de estupro que requiere de una acción, no es imaginable en forma omisiva, la coacción que
requiere del obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo, requiere del uso de amenazas, lo
mismo puede decirse de los delitos que requieren apoderamiento como el robo y el hurto, e
incluso el uso de fuerza o amenazas como en el primero, etc., de lo cual se concluye que la
correspondencia entre la producción de un resultado y la omisión de impedirlo como formas
de realización del tipo penal, hay que verlo caso por caso.
La comprobación de la tipicidad en los delitos omisivos, requiere la verificación de los

mismos elementos vistos en los delitos de omisión impropios (situación generadora del deber,
no realización de la acción y capacidad de hecho para ejecutarla), pero además hay dos
elementos diferenciales: El resultado y la imputación objetiva y la posición de garante. El
deber de evitar un resultado es esencial de los delitos impropios de omisión pero no lo es en
los propios, así mismo en los delitos propios de omisión se define en el tipo quien debe
responder por el deber, quien es el obligado a realizar la conducta mandada, en cambio en los
impropios depende de la determinación de quien ocupa la posición de garante.
7.7. El resultado y la imputación objetiva:
137
En los delitos propios de omisión (tipificados) que requieren la evitación de un resultado, al
igual que en los impropios (no tipificados), la exigencia del resultado plantea el problema de
la imputación objetiva del mismo a la omisión de la acción que lo hubiera evitado. Dicha
relación se da cuando la acción omitida hubiera impedido el resultado producido. Se trata no
de afirmar la causalidad real de la omisión respecto del resultado, sino la causalidad potencial
de una acción no llevada a cabo. No se pregunta si la omisión del salvavidas es la causa de la
muerte del bañista que se ahogó, sino si la acción de salvamento que el guardavidas hubiera
podido realizar, hubiera evitado la muerte del bañista. La respuesta a la anterior pregunta no
exige en la doctrina dominante un grado de certeza, se infringe el deber de actuar cuando el
omitente hubiera reducido con su acción claramente el peligro que corría el bien jurídico, lo
que presupone según la capacidad y conocimientos del autor, que éste haya podido reconocer
la existencia de la posibilidad de reducir el peligro para el bien jurídico con su acción.
7.8. El deber de evitar el resultado (posición de garante):

No basta la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del
resultado producido y de la evitabilidad del mismo, para imputar un resultado al sujeto de la
omisión. Es necesario además que este sujeto tenga la obligación de impedir la producción
del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben
en razón de su cargo o profesión. Lo anterior lleva a la conclusión de que en los delitos de
comisión por omisión, el sujeto activo no puede ser cualquier sujeto que pueda evitar el
resultado, sino el que tenga el deber jurídico específico de evitarlo, por lo que se trata de
delitos especiales.
Los delitos de comisión por omisión son tipos abiertos porque en los respectivos tipos penales
no se describe cuales son los deberes que fundamentan la posición de garante.
Son varias las fuentes que pueden fundamentar la posición de garante:
1) Función protectora de un bien jurídico:
a) En virtud de una vinculación natural que se da y que impone obligaciones de alimentos,
cuidados etc. (cónyuges, padres, hijos)
b) Ante una comunidad de peligros, sobre todo en la práctica de deportes colectivos, como el
alpinismo que impone la obligación de realizar determinadas acciones para ayudar a los demás
participantes.
138
c) Por aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras: Medicina, socorristas,

encargados de la custodia de niños pequeños, y en general, en todas aquellas personas que de
forma expresa o tácita asumen la obligación de impedir determinados resultados.
2) Deber de vigilancia de una fuente de peligros: posesión de alimentos, sustancias explosivas

e inflamables. Quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro
inminente de un resultado típico, tiene la obligación de impedir la producción del resultado.
Ejemplos: quien hace fuego en el bosque para calentarse debe impedir que degenere en
incendio del bosque, respondiendo del incendio en caso de que se produzca; quien atropella
con su auto a un peatón, tiene la obligación de atenderlo o transportarlo a un hospital.
7.9. Tipicidad Subjetiva del delito de omisión:

El tipo subjetivo de los delitos propios e impropios coincide totalmente, pero se percibe una
diferencia con respecto del dolo del delito de comisión, pues este consiste en la voluntad de
realizar una acción, en la omisión falta la realización de una acción, por lo que no existe un
dolo de omitir en el sentido de conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo, teniendo
el dolo de la omisión una estructura propia y se le designa como cuasi dolo. La forma más
grave de lo ilícito en los delitos de omisión será el delito cuasi doloso. La omisión cuasi
dolosa se dará cuando el omitente haya: a)tenido conocimiento de la situación típica
generadora del deber de obrar; b) tenido conocimiento de las circunstancias que fundamentan
el deber de obrar; c) haya sido por lo menos indiferente frente a la producción del resultado o
la lesión del bien jurídico.
La culpa en los delitos omisivos, se diferencia de la culpa en los comisivos, en que la

infracción al deber de cuidado no se da con un acto positivo, sino omitiendo.
La omisión impropia presenta serios problemas porque los tipos penales no se hallan
expresamente tipificados en la ley (art. 18 CP). Para resolver este problema de la falta de
tipificación expresa nuestra jurisprudencia ha señalado que no es necesario que exista una
expresa tipicidad de la omisión impropia para que ésta pueda ser castigada, pues ello está
facultado en aplicación del artículo 18 del Código Penal. Para limitar el circulo de autores que
pueden incurrir en este tipo de conductas, la doctrina ha creado el concepto de posición de
139
garante. Veamos este ejemplo en un caso la SALA TERCERA indicó: “Por otra parte, y
suponiendo que no se hubiere podido establecer actuaciones (acciones positivas) a los
encartados tampoco analizó el Tribunal, como era su deber en un caso como el presente, si los
absueltos pudieron haber incurrido en alguna responsabilidad penal por omisión, conforme al
párrafo segundo del artículo 18 del Código Penal, al disponer que “...cuando la ley reprime el
hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía
hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo”. Tómese en
cuenta que los jerarcas, administradores, encargados, miembros de la junta directiva y demás
personeros de una empresa que se dedica a receptar fondos del público con el fin de invertirlos
en actividades supuestamente lucrativas, asumen un clarísimo deber legal frente a aquellos
ciudadanos que realizan la inversión, al menos el deber de vigilar de manera responsable que
el dinero efectivamente se invierta en la actividad económica prometida, que esa actividad sea
cierta, lícita y que no se les defraude. Al eludir ese análisis, el Tribunal de Juicio incumplió el
deber de fundamentación que se acusa violado en el recurso del Ministerio Público. Ya esta
Sala había indicado, siguiendo la teoría de la omisión impropia acogida en el artículo 18 del
Código Penal, que es posible para los representantes legales, personeros o miembros de la
Junta Directiva de una empresa delegar las funciones en otras personas para que éstas asuman
sus responsabilidades, pero ello es admisible sólo “...tratándose de empresas complejas, con
un gran volumen de trabajo, siempre que quien delegue las funciones gire adecuadas
instrucciones a sus subalternos para que éstos no realicen hechos lesivos; que eviten cualquier
irregularidad de la que puedan percatarse; que seleccionen a personas idóneas para
desempeñar las funciones delegadas; que los supervisen y suministren a éstos los medios
necesarios para cumplir con sus obligaciones; y fundamentalmente, que la repartición de
funciones responda a exigencias propias, concretas y constantes de la empresa..”. El Tribunal
de Juicio no analizó si en efecto hubo una delegación de funciones o si los encartados
permitieron que sus nombres se utilizaran para realizar actividades ilícitas, y la
responsabilidad penal que en cualquiera de esos supuestos pudieron haber asumido por
omisión... En un caso como el anterior la posición de garante, el deber jurídico, surge de las
responsabilidades de los personeros y directores de la empresa mercantil dedicada a captar
fondos del público para invertir y a vender públicamente valores mercantiles. Y esas
responsabilidades surgen por un lado de la propia ley, en este caso el Código de Comercio, y
por otro lado también surge de la costumbre, de las tradiciones y de las circunstancias propias
del ámbito bursátil, mercantil y empresarial, entre las que sobresalen la buena fe, la
140
confidencialidad, la exactitud y la lealtad en la información suministrada entre los distintos

sujetos que se interrelacionan, según lo refieren los artículos 2, 3 y 4 del Código de Comercio.
141
VII. ANTIJURIDICIDAD
1. Generalidades
La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo que condiciones y en que casos,
la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no, activa u omisiva) no es contraria al
derecho. Es por lo tanto una teoría de las autorizaciones para la realización de un
comportamiento típico. Una acción típica será también antijurídica, si es realizada por el autor
sin contar con una causa de justificación. La tipicidad de una acción es consecuentemente un
indicio de antijuridicidad, porque los comportamientos típicos seleccionados por el legislador,
generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes,
conminándolos con una pena, por ello debe verificarse si existe o no una causa o fundamento
de justificación, sino concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad. Esta
tarea es independiente e inversa a la comprobación de la tipicidad. Es independiente porque
sólo cabe plantearse la cuestión de antijuridicidad, cuando se ha llegado a la conclusión de que
la acción es típica, es decir que se subsume bajo un tipo penal; es inversa porque consiste en la
verificación de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de
justificación.
2. Antijuridicidad e injusto:
Si bien los términos antijuridicidad e injusto son tratados como equivalentes en la dogmática
jurídico penal, es conveniente diferenciarlos. La antijuridicidad es un predicado de la acción,
el atributo o cualidad con el que se califica una acción para denotar que es contraria al
Ordenamiento Jurídico; la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todas las
ramas del ordenamiento jurídico (acción antijurídica de hurto, de homicidio, de
incumplimiento contractual, de infracción administrativa), por eso se habla de injusto civil,
injusto penal o administrativo, aunque la antijuridicidad sea unitaria para todo el
Ordenamiento Jurídico. El o lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la
acción misma, calificada ya como antijurídica; lo injusto (llamado también ilícito) es por lo
tanto la conducta antijurídica misma.
3. Antijuridicidad Formal y Antijuridicidad Material

Antijuridicidad formal es la simple contradicción entre una acción y el Ordenamiento Jurídico,
pero la antijuridicidad no se agota en esa relación de oposición, sino que tiene también un
contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger, que es
142
lo que se conoce como antijuridicidad material. En la medida que nos se de la ofensa al bien
jurídico, no se podrá hablar de antijuridicidad, por más que formalmente exista una
contradicción entre la norma y la acción. La falsificación de la firma de un personaje famoso
por simple pasatiempo, o la confección falsa de una letra de cambio con fines didácticos, no
puede ser considerados actos antijurídicos, porque el bien jurídico protegido por los delitos
(La Fe Pública), no se ve afectado por esos hechos. El criterio de la antijuridicidad material
puede servir como criterio de interpretación restrictiva de los tipos penales. Así por ejemplo,
exigir el yacimiento a una mujer amenazándola con revelar su verdadera edad, podrá ser un
hecho constitutivo de amenazas, pero difícilmente uno de violación. Igualmente sirve el
concepto material de antijuridicidad para graduar la gravedad de la misma, pues no es lo
mismo el hurto de cien colones que de cien millones de colones, y para elaborar conceptos
como el de insignificancia, intervención mínima, etc., que restringen el ámbito de aplicación
del derecho penal a los ataques verdaderamente graves a los bienes jurídicos más importantes.
4. Caracteres Generales de las causas de justificación

a.- Las causas de justificación provienen de todo el ordenamiento jurídico.
b.- Contienen una autorización o permiso para la realización de una acción típica.
c.- Sus efectos alcanzan no solo al autor sino también a los partícipes (instigadores o
cómplices).
d.- Excluyen tanto la responsabilidad penal como la civil, la administrativa, etc.
e.- La creación intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de
justificación no da lugar a justificación.
f.- Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificación (elemento subjetivo de la justificación).
5. Causas de Justificación
Las causas o fundamentos de justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico; la
autorización para la realización de una acción típica puede estar autorizada por el derecho
civil, derecho administrativo o por el penal, es un catálogo abierto en el que siempre es
posible incluir nuevas causas. Los Códigos penales suelen contener una serie de disposiciones
en las que se especifica cuándo un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena.
Sin embargo no todas esas circunstancias tienen el mismo carácter. Mientras unas dejan la
143
acción típica impune porque excluyen lo ilícito, otras provocan la impunidad porque eliminan
la culpabilidad (error de prohibición) y otras porque determinan directamente una renuncia a
la pena (el desistimiento en la tentativa). La manera de distinguir las causas de justificación de
otras que solo excluyen la pena pero no lo ilícito, es recurriendo a los principios de
justificación. En relación a los principios de la justificación se han elaborado dos teorías. La
Teoría monista pretende reducir todos los casos de justificación a un único principio. En este
sentido se ha dicho que son causas de justificación las que responden a la idea de "más
utilidad que daño social" o de "utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin
reconocido por el orden jurídico". Estos criterios resultan ser excesivamente amplios para
permitir una distinción entre causas de justificación y las que no lo son, todo depende de lo
que se considera socialmente útil o adecuado al fin reconocido por el derecho. La Teoría
Pluralista que es la dominante en la actualidad, por el contrario admite varios principios que
pretenden explicar porqué ciertos casos deben considerarse causas de justificación.
Se afirma que considerando la esencia de lo ilícito como una lesión de intereses, sólo cabe
aceptar dos principios justificantes: El principio de la ausencia de interés y el principio del
interés preponderante. El principio de la ausencia de interés hace referencia al consentimiento
del ofendido. El principio de interés preponderante, procura dar cuenta del fundamento
justificante del ejercicio de deberes especiales y de los llamados derechos de necesidad
(estado de necesidad y defensa necesaria o legítima). En estos casos se afirma que el orden
jurídico da preeminencia a un bien jurídico sobre otros y por lo tanto la lesión producida en
esas circunstancias debe ser justificada. Los anteriores principios deben ser completados con
la afirmación generalizada de que "el catálogo de las causas de justificación no quedará nunca
cerrado" y que lo que en definitiva fundamenta la calidad de una circunstancia como causa de
justificación es la decisión referente a que esa circunstancia debe tratarse de acuerdo con las
reglas de la justificación. El tratamiento del ejercicio de un derecho especial, la defensa
necesaria, el estado de necesidad (justificante), y el consentimiento (justificante), no
encuentran en la dogmática penal actual, oposición o crítica a que sean tratados como casos de
justificación. Todas las causas de justificación confieren un derecho para obrar, es decir,
otorgan un permiso, sea dejando sin efecto una prohibición, o liberando del cumplimiento de
un mandato. Hay tres casos en que la doctrina considera que el fundamento del permiso
proviene de la especial situación del autor y del bien jurídico en el momento de la acción y se
trata separadamente esos casos:
144
a) cuando el permiso para actuar está condicionado por la agresión ilegítima de otro (defensa
necesaria). b) por la colisión de bienes jurídicos (estado de necesidad).
c) o por el acuerdo del titular del bien (consentimiento del ofendido).
Junto a estos casos hay otros cuyo número es indeterminado, en los que se trata
fundamentalmente de la colisión del deber general de no realizar una acción típica con el
deber especial de realizarla o con la autorización especial para ejecutarla (son casos de
cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho).
5.1. La Legítima Defensa o Defensa necesaria

El fundamento de la legítima defensa (propia o de un tercero), se ve en el principio según el
cual "el derecho no necesita ceder ante lo ilícito": no solo se acuerda un derecho de defensa
individual, sino también de ratificación del orden jurídico como tal. Por este motivo el
agredido no está obligado en principio, a evitar la agresión mediante un medio distinto de la
defensa, por ejemplo huyendo. La condición fundamental de la legitimidad de la defensa, es la
necesidad de la misma. En principio no se requiere que haya proporcionalidad entre el daño
que se le causa con la defensa al agresor y el daño que hubiere causado la agresión. Los
requisitos de la defensa necesaria son:
a) Agresión (actual e inminente) ilegítima (art. 28 inciso a del Código Penal).
b) Necesidad racional del medio empleado (art. 28 inciso b del Código Penal.
c) La falta de provocación suficiente.
d) La proporcionalidad del medio empleado.
5.1.1. Agresión
La agresión debe partir de un ser humano, la defensa frente a animales está regulada por el
estado de necesidad. La agresión puede tener lugar en forma activa (acción) o pasiva
(omisión). La agresión puede ser tanto intencional como proveniente de una conducta
realizada sin la debida diligencia. Cualquier bien jurídico debe ser objeto de agresión, y por lo
tanto defendible, en ese sentido el art. 28 del Código Penal señala: "No comete delito el que
obra en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, (...)". No se admite la defensa
frente a la agresión a la patria, a la esencia de la nacionalidad, al orden constitucional, etc.
Estos casos están excluidos de la legítima defensa y solo cabe respecto de ellos los medios
145
institucionales previstos en la Constitución, salvo que se trate de bienes individuales como por
ejemplo la propiedad del Estado en donde si cabe la defensa necesaria. Se aprecia también la
existencia de agresión cuando el agresor sea un incapaz de culpabilidad (inimputable). En
estos casos se admite un derecho de defensa limitado, ya que frente al inimputable carece de
sentido la ratificación del ordenamiento jurídico, y por lo tanto el agredido debe intentar, por
lo menos, seriamente eludir la agresión antes de hacer uso del derecho de defensa.
5.1.2. Actualidad de la agresión:

La agresión es actual mientras se está desarrollando, es inminente cuando es irrevocable la
decisión del agresor de dar comienzo a la agresión, lo que es equivalente a la actualidad de la
agresión.
5.1.3. La ilegitimidad de la agresión

La agresión es ilegítima cuando es antijurídica, no es necesaria que a su vez constituya un
delito, pero si que sea consciente y provenga de un imputable, de lo contrario no se puede
admitir un derecho pleno de defensa si la agresión se puede evitar de otra manera. Un sector
de la doctrina sostiene que la agresión es antijurídica cuando el ofendido no está obligado a
tolerarla; otro sector la define como una acción no autorizada (no justificada).
5.1.4 Necesidad de la defensa

El sentido que debe darse al requisito de la necesidad razonable de la defensa contenida en el
art. 28 inciso 2° del Código Penal, es el de que si bien la defensa necesaria no debe ser
proporcional al daño que la agresión hubiera causado, pero si debe ser la menos dañosa de
cuantas estaban a disposición del ofendido para rechazar la agresión en la situación concreta.
Así por ejemplo, una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del agresor,
sino tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. La racionalidad significa
adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión. Para determinar la necesidad de la
agresión es necesario recurrir a un método hipotético comparativo: debe pensarse que
comportamientos podía ejecutar el agresor para repeler la agresión o para impedirla y tomar
en consideración el que hubiera causado menos daños. Así por ejemplo X puede evitar la
agresión de Y, dándole con un bastón por la cabeza o utilizando una arma de fuego, el menor
daño lo causaría el golpe con el bastón, luego esta sería la acción de defensa necesaria. Como
se ha dicho, no es necesario que se tenga que evitar la agresión huyendo, salvo que provenga
146
de un incapaz o de un niño, en cuyo caso se debe exigir evitar la agresión por un medio
distinto a la defensa.
5.1.5. Falta de provocación suficiente

Este requisito ha sido eliminado por el derecho costarricense conforme la doctrina lo ha
venido sosteniendo por las dificultades que su interpretación produce en la práctica. Es
suficiente la provocación cuando constituye un estímulo tal que el provocado actúa en un
estado de inimputabilidad, por lo que el provocador solo tendría el derecho de defensa
limitado que se reconoce en estos casos. 6.4.1.4 Los límites de la defensa necesaria En
principio no se exige proporcionalidad entre el daño que causaría la agresión y el daño
causado por la defensa. Sin embargo se reconoce la exclusión del derecho de defensa si la
desproporcionalidad es exagerada. Por ejemplo, la defensa de una manzana no autoriza a
privar de la vida a quien pretende hurtarla, o a causarle lesiones graves como la pérdida de una
mano. También se excluye el derecho de defensa necesaria en el caso de estrechas relaciones
personales (padres, hijos, esposos, personas que conviven, etc.). En estos casos debe recurrirse
ante todo al medio más suave de evitar la agresión, aunque sea inseguro. Los excesos en la
defensa son sancionables, salvo que provenga de una excitación que las circunstancias hiciere
excusable (art. 29 del Código Penal).
5.1.6. La proporcionalidad del medio empleado

Señala nuestro texto normativo que debe existir necesidad razonable de la defensa empleada
para repeler o impedir la agresión. Esto viene a caracterizar esta causa de justificación.
Implica que se hubiere creado una situación de necesidad para el que se defiende y que el
medio empleado sea el racionalmente adecuado para evitar el peligro.
La “necesidad” es condición indispensable sin la cual no podría haber legítima defensa. La

necesidad supone oportunidad en el empleo de la defensa, imposibilidad de utilizar otros
medios menos rigurosos; el poder evitar el peligro por otros medios. Además la necesidad
debe ser razonable. De aquí surge la necesaria diferencia entre necesidad y proporcionalidad.
Implica que debe existir cierta proporción en los medios (que es todo género de acciones u
omisiones defensivas) y que la proporción entre el daño que se evita y el que se causa no sea
absoluta, porque debe considerarse que proporción en los medios no es lo mismo que igualdad
147
de lesión jurídica o igualdad del mal. Tener bien presente que el medio es racional cuando ha
sido el necesario, dentro de las posibilidades que el autor dispone.
Es siempre conveniente colocarse en la situación del que reacciona, para apreciar cómo habría
procedido el hombre común en el caso concreto. Las circunstancias deben ser apreciadas
objetivamente por el Juez.
5.1.7. Legitima defensa privilegiada

El último párrafo del art. 28 dispone lo que se conoce como legítima defensa privilegiada
según la cual pueden ejecutarse actos violentos contra una persona extraña que se encuentre
en la edificación principal o sus dependencias (por ejemplo, cochera, bodega, jardín, corredor,
etc.) sin derecho alguno, y con peligro para los habitantes u ocupantes, cualquiera que sea el
daño causado al intruso.
Debe actuarse con suma cautela en este tipo de defensa y ser apreciada rigurosamente por los
Jueces. Por ser una defensa privilegiada la carga de la prueba le corresponde a quien la
invoque. Si por ejemplo, Juan dice que encontró dentro de su casa a un intruso y lo mató, tiene
que demostrar, como imputado, tal circunstancia. NO se debe esperar que el Estado demuestre
que existe tal privilegio. Como se observa se revierte la carga de la prueba, el principio de que
es el ente acusador el que tiene que demostrar la culpabilidad. A este tipo de legitima defensa
se le llama también presunta, porque precisamente, surge de la presunción iuris tantum, de que
alguien que esté dentro de una edificación o dependencia sin derecho alguno, constituye un
peligro para los habitantes u ocupantes.
Dicha regla tiende a desaparecer en las legislaciones, se trata de una presunción legal de
necesidad de defensa. En estos casos la defensa se considerará necesaria aunque no lo sea,
considerada ex post.
5.1.8. La defensa de terceros

El primer párrafo del art. 28 del Código Penal reconoce la legítima defensa de derechos
ajenos. La defensa necesaria de terceros tiene el mismo fundamento que la defensa propia y se
le aplican los mismos alcances y limitaciones.
148
5.2. Estado de Necesidad

Esta causal de justificación está reconocida en el art. 27 del Código Penal:
"No comete delito el que, ante una situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno,
lesiona otro, para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el peligro sea actual e inminente;
b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y
c) Que no sea evitable de otra manera.
Si el titular de bien que se trata de salvar, tiene el deber jurídico de afrontar el riesgo, no se
aplicará lo dispuesto en este artículo."
El fundamento justificante del estado de necesidad es la necesidad de la lesión, unida a la
menor significación del bien sacrificado respecto del salvado. El estado de necesidad se
presenta de dos formas distintas: colisión de bienes o intereses jurídicos y colisión de deberes,
en principio son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos.
5.2.1. Estado de necesidad por colisión de bienes o intereses jurídicos.

La situación de necesidad
La base del estado de necesidad está dada por la colisión de intereses o bienes jurídicos, es
decir por el peligro inminente (seguro o muy probable) de la pérdida de un bien jurídico y la
posibilidad de su salvación, lesionando otro de menor valor relativo (art. 27 párrafo primero e
inciso a del Código Penal). La situación de necesidad no debe haber sido creada por el titular
del bien jurídico amenazado (art. 28 inc. b del Código Penal), por lo demás es indiferente si
proviene de una persona o de fuerzas naturales.
5.2.2. La acción necesaria

Se aplican los mismos criterios de la defensa necesaria. La acción no es necesaria si el peligro
podía evitarse sin lesionar el bien jurídico (art. 27 inc. c del Código Penal).
5.2.3. Jerarquía del bien salvado

El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, de lo contrario faltará el efecto
justificante. El punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia valorativa a la
comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos que colisionan en la situación de
necesidad. Hoy día se sigue el punto de vista más amplio que busca una ponderación de los
149
intereses, tomándose en cuenta otras circunstancias que rodean el conflicto y que son
importantes para su solución:
a) Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos (por ejemplo la relación
existente entre los bienes vida y la propiedad, la verdad documental y el honor, etc.
b) Debe considerarse el merecimiento de protección de bien jurídico de más jerarquía en la
situación social concreta (es de mayor jerarquía la vida de las personas después que antes del
nacimiento, atendiendo a la pena con que el Código Penal amenaza la lesión de cada uno de
esos bienes).
c) La diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial y no cualquier
diferencia. Se excluye en todo caso del estado de necesidad una colisión de intereses en la
que la salvación de uno de ellos requiera la lesión de un bien jurídico altamente personal
(vida, integridad corporal, honor, etc.).
5.2.4. El estado de necesidad solo puede invocarlo quien no esté obligado a soportar el
peligro.
Un soldado no puede abandonar el combate alegando el peligro en que se encuentra su vida,
un bombero tampoco puede alegar el estado de necesidad para salvar un bien propio a costa de
otro que desaparecería en el incendio (art. 27 párrafo último del Código Penal).
5.2.5. Estado de necesidad por colisión de deberes

El estado de necesidad puede darse cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos
deberes a la vez que implican comportamientos excluyentes, de tal manera que el
cumplimiento de un deber determina la lesión del otro. Ej. un testigo tiene la obligación de
declarar lo que sabe en un proceso, pero a la vez como médico, sacerdote, abogado, tiene
también la obligación de guardar el secreto (El Código Penal en el numeral 203, sanciona
como delito el revelar sin justa causa un secreto cuya divulgación pueda causar daño y que
haya sido conocido en razón del estado, oficio, empleo, profesión o arte del sujeto activo, el
Código Procesal Penal en el numeral 206, establece para esas mismas personas la obligación
de abstenerse de declarar en esos casos, salvo que hayan sido liberados por el interesado del
deber de guardar el secreto). A diferencia del estado de necesidad por colisión de bienes o
intereses, en el estado de necesidad por colisión de deberes, habrá justificación cuando en una
colisión de intereses de igual jerarquía, se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante.
Se admite la existencia del estado de necesidad justificante en los casos de colisión de deberes
150
de igual jerarquía, pues se afirma con razón que quien de todos modos cumple con un deber
no obra antijurídicamente. Ej. Un salvavidas se ve en la circunstancia de tener que salvar a dos
personas que se están ahogando a la vez, y solo puede salvar a una de ellas.
5.2.6. Estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía

En estos casos la doctrina dominante se inclina por tratarlos como causas de exclusión de
culpabilidad o como estado de necesidad disculpante,
5.3. El Consentimiento del ofendido o derechohabiente

El art. 26 del Código Penal dispone: "No delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho
con el consentimiento de quien válidamente puede darlo".
Tradicionalmente se distinguió entre el consentimiento que excluye la tipicidad y el que
excluye la antijuridicidad, lo cual es erróneo, pues el consentimiento sólo tiene relevancia allí
donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de
disposición, como lo es la propiedad (por ejemplo no hay derecho de disposición sobre el bien
jurídico vida o sobre la seguridad del Estado). Cuando se trata de bienes jurídicos disponibles,
la realización del tipo requiere siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto pasivo, o
su ámbito de dominio autónomo. En consecuencia allí donde el consentimiento sea relevante
excluirá en todo caso la tipicidad (Ej. Violación de domicilio, violación, art. 156 y 204 del C.
Penal).
5.3.1. Ambito de eficacia del consentimiento

El consentimiento no tiene eficacia general, ésta depende del poder de decisión que el
ordenamiento jurídico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurídico al particular que es
titular del mismo. En principio este poder de decisión sólo se reconoce al particular con
respecto a la posesión, la propiedad y el patrimonio en general, la libertad personal y la
integridad corporal. La disponibilidad sobre los bienes patrimoniales no tiene límites, pero si
en el caso de la libertad y la integridad corporal. No es válido el consentimiento para ser
reducido a servidumbre u otra conducta análoga, por ser contrario al art. 20 de la Constitución
Política, tampoco se puede consentir para que las autoridades practiquen tortura (Art. 40 de la
Constitución Política). En el caso de la integridad corporal, por estar directamente
relacionado con la vida, la cual es inviolable (art. 21 de la Constitución Política), solo se
151
autoriza el consentimiento de lesiones cuando la acción tiene por fin beneficiar la salud de
otros (art. 129 del Código Penal).
5.3.2. Requisitos del consentimiento

La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
a) El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en la que presta el
consentimiento.
b) El consentimiento debe ser anterior a la acción, el posterior solo podría ser perdón.
c) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante engaño o
amenaza, pues sólo el consentimiento autónomo evita la lesión del bien jurídico.
Es particularmente importante en las intervenciones médico quirúrgicas que el galeno informe
debidamente sobre la extensión del daño y el tratamiento médico en general, pues de lo
contrario el consentimiento podría haber sido obtenido por engaño o ser erróneo.
5.3.3. Consentimiento presunto

Se acepta también la teoría del consentimiento presunto, con apoyo del derecho
consuetudinario, reconociéndosele la misma eficacia del consentimiento cuando es
jurídicamente eficaz. El consentimiento es presunto cuando el titular del bien jurídico no ha
podido emitirlo o no es posible recabárselo. Sus requisitos son los siguientes: La acción debe
haber sido realizada en interés del titular del bien jurídico (que la violación de domicilio de la
casa del vecino lo haya sido para reparar la tubería rota y evitar una inundación) y además
deben concurrir las restantes condiciones del consentimiento que sean trasladables a esta
situación. Para la determinación del consentimiento presunto es decisivo que según un juicio
objetivo hubiera sido de esperar en el momento de la acción (ex ante), contar con el
consentimiento del titular del bien jurídico lesionado de haber podido darlo.
5.4. Cumplimiento de un Deber o el Ejercicio Legítimo de un Derecho

El art. 25 del Código Penal señala: "No delinque quien obra en cumplimiento de un deber
legal o en ejercicio legítimo de un derecho."
152
5.4.1. Cumplimiento de un deber

El cumplimiento de un deber entra en consideración como causa de justificación sólo cuando
colisiona con otro deber, lo que en nada se diferencia del estado de necesidad por colisión de
deberes y debe regirse por las reglas de este.
5.4.2. Obediencia jerárquica

Es un supuesto especial de cumplimiento de un deber. La obediencia jerárquica no es otra cosa
que un caso específico del cumplimiento del deber de obediencia en la administración civil o
instituciones militares. El Código penal lo regula especialmente en el art. 36 como causa de
exclusión de culpabilidad. Dispone la citada norma: Art. 36 "No es culpable el que actúa en
virtud de obediencia, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la orden dimanare de autoridad competente para expedirla y esté revestida de las
formas exigidas por ley;
b) Que el agente esté jerárquicamente subordinado a quien expide la orden; y
c) Que la orden no revista el carácter de una evidente infracción punible. En un Estado de
Derecho el deber de obediencia a las órdenes de los superiores está condicionada a que la
orden sea de acuerdo a derecho.
El cumplimiento de la orden es obligatorio sino colisiona con un deber de mayor jerarquía,
como el deber de cumplir con la Constitución, ya que rigen las reglas del estado de necesidad
por colisión de deberes. Los principios del Estado de derecho excluyen de manera absoluta el
cumplimiento de ordenes antijurídicas y , y ni que decir de ordenes constitutivas de hechos
delictivos (por ejemplo torturar, matar, privar ilegalmente de libertad, etc.). Los casos de error
del que cumple la orden sobre la obligación de obedecer se rige por las reglas del error de
prohibición, que excluyen la culpabilidad si es invencible o permiten atenuar la pena si es
vencible (art. 35 del Código Penal), de ahí que el art. 36 comentado deba interpretarse como
reglas referidas a la cuestión de la evitabilidad del error sobre la prohibición (Bacigalupo,
Lineamientos de la Teoría del Delito, p. 77).
Es importante mencionar, que el hecho de ser considerada una causa de exclusión de la
culpabilidad tiene una finalidad practica. De ser considerada una causa de justificación
eliminaría la antijuridicidad y por lo tanto no existiría delito alguno que perseguir, mientras
que al considerársele una causa que afecta la culpabilidad deja subsistente el delito, ya que la
persecución penal podría realizarse contra el superior que emite una orden ilegal.
153
5.4.3. Ejercicio de un derecho
Al igual que el cumplimiento de un deber, es difícil de imaginar situaciones de ejercicio de un
derecho que no se superpongan al estado de necesidad por colisión de intereses, en cuyo caso
se rige por las reglas de éste. En este tema se debe diferenciar cuando el ejercicio del derecho
recae sobre bienes jurídicos propios, lo que excluye la tipicidad (no realiza hurto el que se
apodera de una cosa propia, ni viola el domicilio el que entra a su casa), reservándose para el
ámbito de la antijuridicidad los supuestos que el ejercicio de un derecho recae sobre bienes
ajenos.
6. Elemento Subjetivo
Para justificar una acción típica no vasta con que se objetivamente la situación justificante,
sino que es preciso además que el autor conozca los elementos objetivos de la causa de
justificación y para ejercitar el derecho de defensa, de necesidad, etc. Así por ejemplo sólo
puede actuar en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo, sólo quien conoce el
estado de necesidad puede obrar impulsado por ella. Desde un punto de vista sistemático, no
cabe otra solución, pues si lo injusto se caracteriza por un disvalor de acción y un disvalor de
resultado, su negación reclama la negación de ambos elementos. Surge la posibilidad
entonces de una acción disvaliosa y un resultado justificado. Por ejemplo: A quiere matar a B
y sin saber que éste lo está agrediendo ilegítimamente, lo mata realizando una acción
necesaria para evitar el resultado de la agresión. En el supuesto se dan los elementos objetivos
de la causa de justificación pero falta el subjetivo, pues del disvalor del resultado desaparece
pero se mantiene el disvalor de acción, por lo que el hecho no está justificado, pero sólo será
punible como delito tentado.
7. Error en las causas de Justificación

La situación inversa a la anterior es la suposición errónea por el autor de circunstancias
objetivas que, de haber ocurrido, hubieran justificado el hecho. Ej. El autor supone una
colisión de bienes jurídicos que no existe porque hubiera sido posible salvar al mayor sin
lesionar el menor. Una primera posición sostiene que en estos casos debe excluirse el dolo si
el error es invencible, de lo contrario cabe aplicar la pena del delito culposo, siendo esa la
posición que se sigue en el Código Penal, art. 34. La teoría de la culpabilidad por su parte
sostiene que estos casos presentan un error de prohibición, que afecta la conciencia de la
154
antijuridicidad, que no excluye el dolo, por lo que se estaría en presencia de un delito doloso
que no será culpable si el error sobre las circunstancias objetivas de justificación es inevitable,
y si es evitable la pena será atenuada, conforme lo prevé el numeral 35 del Código Penal. Esta
es la posición que mejor permite la protección de los bienes jurídicos y exige mayor esfuerzo
de quienes crean obrar en una situación justificada. Otro presupuesto de error se da cuando el
sujeto se excede en el ejercicio de una causa de justificación, realizando una acción que no es
necesaria para salvar el bien jurídico. Este supuesto sólo puede tener relevancia cuando el
autor no sepa que se excede, es decir haya obrado con un error sobre la necesidad de la acción
que realiza. Si el autor sabe que se excede no tendrá derecho a invocar esta circunstancia. El
error sobre la necesidad debe tratarse como un error de prohibición distinguiendo en si es
vencible o invencible, el art. 29 del Código Penal en relación con el 79 ibídem, establecen la
atenuación de la pena en el caso de error, por lo que está refiriendo al error de necesidad
vencible. En caso de error invencible se excluiría la culpabilidad de acuerdo con la teoría
sobre el error de prohibición.
8. Antijuridicidad del delito culposo

La antijuridicidad del delito culposo no se diferencia de la del delito doloso: es antijurídica la
acción típica no justificada, es decir, no autorizada por una causa de justificación. Sin
embargo se admiten algunas particularidades, básicamente no se requiere el elementos
subjetivo de la justificación. Lo anterior se deriva de la diferente configuración del disvalor de
acción en los delitos dolosos y culposos. En el delito doloso para que sea eliminado el
disvalor de acción se requiere que el autor haya obrado conociendo la situación justificante.
En el delito culposo por el contrario la justificación no requiere de un elemento subjetivo
porque el disvalor de acción no depende de la dirección de la voluntad sino de la infracción al
deber de cuidado que es independiente del conocimiento del autor. Ejemplos: El que indica a
su chofer que conduzca a una velocidad riesgosa y como consecuencia de un accidente sufre
lesiones, en tal caso dicho resultado consecuencia de la acción violatoria del deber de cuidado
del chofer no es antijurídica por haberse operado la causa de justificación del consentimiento
del titular del derecho. Podría darse también la causa de justificación por estado de necesidad,
ante la conducción a velocidad riesgosa en que deben conducir en algunas oportunidades los
chóferes de ambulancias cuando ello es necesario para salvar la vida de un enfermo y como
155
consecuencia de ello se producen accidentes que provocan lesiones al enfermo u otros
acompañantes.
9. Antijuridicidad en los delitos de omisión

La realización del tipo no amparada a una causa de justificación (antijuridicidad), se da tanto
en los delitos de comisión como en los de omisión. La antijuridicidad en los delitos de
omisión no tiene ninguna particularidad con respecto al concepto general ya visto. Por lo
general en los delitos de omisión, entra en consideración el estado de necesidad sobre todo por
colisión de deberes, puesto que el delito omisivo implica la no realización de la conducta
debida.
156
VIII. EL ITER CRIMINIS (TENTATIVA Y CONSUMACION DEL DELITO)

1. Generalidades
Cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose al mismo
en su forma consumada, puesto que la pena que se establece en los respectivos tipos penales
es aplicable precisamente a los delitos consumados. En ese sentido el numeral 73 del Código
Penal señala que "El delito consumado tendrá la pena que la ley determina fijada dentro de
sus extremos de acuerdo con el art. 71. (..)". Sin embargo, la ley extiende la punibilidad a
hechos no consumados, pero ya comenzados a ejecutar (art. 24 y 73 del Código Penal),
siempre que se trate de acciones dolosas, como más adelante se verá. Antes de la
consumación, el hecho punible doloso, recorre un camino más o menos largo (iter criminis)
que va desde que surge la idea de cometerlo, pasando por su preparación, comienzo de
ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico. De la relación
de los numerales 24 y 73 del Código Penal, se deduce que de las etapas del delito doloso sólo
son punibles las de ejecución y consumación, puesto que para que haya tentativa, que es el
mínimo de lo punible es necesario que se haya iniciado la ejecución de un delito por actos
directamente encaminados a su ejecución.
La ideación y preparación son por lo tanto penalmente irrelevantes. Se afirma que la ley
sanciona actos preparatorios, sin embargo ello es incorrecto, puesto que ejecución y
preparación son conceptos relativos que dependen del punto en que el legislador fije el
comienzo de la protección del bien jurídico. La tenencia de instrumentos de falsificación del
art. 370 del Código Penal no representa un acto preparatorio, sino un acto de ejecución,
porque el legislador ha desplazado hasta esa zona la protección del bien jurídico de la Fe
Pública. Otro ejemplo de lo anterior sería la conspiración para traición (art. 279 del Código
Penal) que en realidad es un acto preparatorio del delito de traición. En estos delitos de
peligro o actividad, el legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo del bien
jurídico, sino que declara consumado el hecho en un momento anterior.
2. Etapas del delito o Iter Criminis

Como se ha señalado anteriormente, el delito tiene cuatro etapas: ideación, preparación,
ejecución y consumación.
157
2.1. Ideación:
Se trata de un proceso interno en que el autor elabora el plan del delito y propone los fines que
serán meta de su acción, eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlo.
2.2. Preparación:
Es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos, con miras a crear las
condiciones para obtener el fin.
2.3. Ejecución:
Es la ejecución concreta de los medios elegidos en la realización del plan. Dentro de la
ejecución se distinguen dos niveles de desarrollo: Uno en que todavía el autor no ha dado
término a su plan (tentativa inacabada) y otro en que ya ha realizado todo cuanto se requiere
según su plan para la consumación (tentativa acabada o delito frustrado).
2.4. Consumación:
Es la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor.
Si bien es cierto, se menciona en doctrina y en la práctica a la etapa de agotamiento; esta no

es realmente una etapa del iter criminis. Se trata de una forma autónoma que se aplica al
denominado encubridor, y cuya participación es posterior a la consumación. Más que una
forma de participación e el delito (autoría y participación), se trata de un delito autónomo,
pues los artículos 322 y 323 del C. Penal exigen que el encubridor no haya participado en el
delito y haya, en cambio, intervenido con posterioridad a su ejecución. Se trata de una forma
de participación subsiguiente a la ejecución (consumada o no) del delito (Muñoz Conde).
3. Concepto de la Tentativa
Hay tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
ejecución, pero no lo consuma por razones ajenas a su voluntad (ver art. 24 del Código Penal).
Dicho concepto comprende tanto la tentativa idónea, que es aquella que a pesar de la falta de
consumación del delito, la acción era adecuada para producirlo, como la tentativa inidónea,
que se refiere a los casos que la acción carece de aptitud para alcanzar la consumación. La
158
doctrina dominante acepta que la tentativa inidónea es merecedora de pena aunque con ciertas
limitaciones. Algunos ejemplos de tentativa inidónea son los siguientes:
a) El que dispara a otro con una arma descargada creyéndola cargada.
b) El que dispara a un cadáver creyendo que es una persona viva. Por razones político
criminales, se ha admitido por la doctrina, el rechazo de la punibilidad de la tentativa irreal,
que es aquella en que el autor quiere lograr la realización del tipo recurriendo a medios
mágicos, supersticiosos, etc. Ejemplos de lo anterior es querer matar a otro mediante
conjuros, atravesando alfileres a un muñeco, o mediante rezos.
A estos supuestos se refiere el Código Penal en el art. 24 cuando señala "(...). No se aplicará
la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente imposible la
consumación del delito; en tal caso se aplicará una medida de seguridad." Lo destacado
en negrita fue anulado por la Sala Constitucional en el voto 1588-98 de 16:27 horas del 10 de
marzo de 1998, por lo tanto tampoco se aplica hoy día la medida de seguridad.
También la doctrina rechaza la punibilidad de aquellos supuestos en que existe un mínimo de
peligrosidad para el bien jurídico protegido como por ejemplo: cuando se quiere matar a otro
envenenándolo con azúcar, o derribar un avión a pedradas, casos de utilización de medios
inidóneos, que provocan un delito imposible.
Desde un punto de vista subjetivo, no hay diferencia entre estas tentativas y las otras, sin
embargo objetivamente si hay diferencia, al no correr peligro alguno el bien jurídico y que por
el contrario, mueven a risa o compasión por el sujeto.
La tentativa inidónea para ser punible, debe tener las mismas cualidades que la tentativa
idónea: debe darse el dolo, haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer esta un peligro para el
bien jurídico protegido. Este último requisito debe medirse con criterios distintos que en la
tentativa idónea. Disparar contra un cadáver creyendo que se trata de una persona viva, o que
la pistola está cargada, es una acción que para un observador imparcial que conoce la realidad
(que se trata de un cadáver o que el arma está descargada), no es una conducta objetivamente
peligrosa, pero puede ser peligrosa e idónea para matar, para el observador imparcial que crea
como el autor que el cadáver es una persona viva, o que el arma con que dispara está cargada.
En cambio en la tentativa irreal, cualquier hombre medio podría admitir la falta de
peligrosidad. Seguidamente al analizar el fundamento del castigo de la tentativa, volveremos
sobre la posibilidad o no de castigar un delito imposible.
159
4. Fundamento del castigo de la tentativa
El fundamento del castigo de la tentativa reside en el disvalor de acción, ya que el resultado
no alcanza precisamente a producirse. La fundamentación de la punibilidad de la tentativa se
ha intentado mediante criterios objetivos y subjetivos. La teoría objetiva considera que la
tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurídico protegido (esta es la que
siguen nuestros tribunales actualmente). La teoría subjetiva toma como punto de partida no la
puesta en peligro del bien jurídico, sino la comprobación de una voluntad hostil al derecho.
Mientras que la teoría objetiva no permite fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea,
por lo que no puede ser aplicada por aquellos que creen en la necesidad político criminal de su
punibilidad, la teoría subjetiva tiene problemas para excluir la tentativa irreal, sobre la que se
considera que por razones de política criminal no debe aplicarse pena alguna.
Si pensamos en el fundamento del castigo de una tentativa inidónea, nos damos cuenta de que
siguiendo la teoría objetiva, no es posible su castigo. Parece ser el criterio que siguió la Sala
Constitucional en su Voto número famoso voto 1588-98 al eliminar hasta la posibilidad de
aplicar una medida de seguridad, pues consideraron que no existe puesta en peligro para el
bien jurídico.
Sin embargo, en el proyecto del Código Penal, encontramos otra cosa. Se establece que no se
aplicará pena en el delito imposible, excepto en los casos expresamente señalados. Debemos
entender que dentro de la parte especial se establecen conductas que si bien caen dentro de los
problemas de la tentativa inidónea, el legislador parece considerar el criterio de la
“perturbación del bien jurídico”, esto es que si bien no se pone en peligro real al bien
jurídico, sí se considera la lesividad de la conducta realizada por el peligro creado.
Así efectivamente, dentro del proyecto encontramos el articulo 158 que sanciona las
amenazas. Lo novedoso, es que expresamente se adopta también la teoría subjetiva sobre
punibilidad de la tentativa inidónea, pues se sanciona con pena de prisión de dos a ocho meses
o hasta cincuenta días multa a quien amenace a otra persona y realice una acción con el
propósito de afectar la vida o la integridad física de la misma, de un familiar o de un tercero
íntimamente vinculado a ésta, pero no logra alcanzar su resultado por haber actuado
erróneamente con medio inidóneos para consumarlo.
160
Veamos, que con la aprobación de este proyecto de Código Penal, se estaría adoptando, tanto
la teoría objetiva como subjetiva como fundamento del castigo de la tentativa.
Veamos lo que dicen los artículos del Proyecto del Código Penal:
“ARTICULO 68:Penalidad de la tentativa, del desistimiento y del delito imposible
La tentativa será sancionada con la pena prevista para el delito consumado, la que podrá ser
disminuida discrecionalmente. No es punible la tentativa cuando se trate de contravenciones.
En los casos de desistimiento sólo se sancionarán los actos que por sí constituyen delito.
No se aplicará la pena correspondiente cuando sea absolutamente imposible la consumación
del delito, salvo en los casos expresamente señalados.
ARTICULO 158: Amenazas
Quien amenace a una persona con lesionar un bien jurídico suyo o de su familia, o de un
tercero íntimamente vinculado, será sancionado con pena de prisión de dos a ocho meses o
hasta cincuenta días multa.
La misma pena se aplicará a quien realice una acción con el propósito de afectar la vida o la
integridad física de una persona, y no alcanza el resultado por haber actuado erróneamente con
medios inidóneos para consumarlo.
Si el hecho se realizare con arma de fuego, la pena aplicable será de tres meses a un año de
prisión o hasta setenta y cinco días multa.”
5. Elementos de la tentativa:
La distinción por tanto entre delito consumado y tentativa reside en que en la tentativa el tipo
objetivo no está completo a pesar de estarlo el tipo subjetivo.
6. El dolo:
Doctrinalmente sólo se acepta la tentativa del delito doloso, si para la consumación es
suficiente con el dolo eventual, también lo será para la tentativa. Se excluye por tanto la
tentativa del delito culposo porque en esta no se manifiesta la voluntad de cometer un delito.
El Código penal no señala expresamente que sólo exista la tentativa del delito doloso, sin
embargo se puede extraer del contenido del numeral 24 del Código Penal, que señala que
"Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados
a su consumación y (...)". Para que los actos estén directamente encaminados a la ejecución, es
161
necesario que el autor dirija su finalidad a ella y eso sólo se logra cuando se actúa con
conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal, sea dolosamente.
7. El comienzo de la ejecución. Distinción entre actos preparatorios y de ejecución

Para que exista tentativa, debe iniciarse la ejecución de un delito, como lo estable el art. 24 del
Código Penal. Ello plantea el problema de distinguir entre actos preparatorios y de ejecución.
Todo lo que no llegue a la categoría de ejecución del tipo delictivo en cuestión, no podrá ser
considerado como tentativa y deberá por tanto ser excluido del ámbito de lo punible. Sin
embargo la indeterminación de muchos términos empleados en la descripción de la acción
típica, de cuya ejecución se trata, dificulta la distinción entre acto preparatorio y ejecutivo, lo
que ha dado origen al surgimiento a variantes de la teoría puramente formal o a otras teorías
de naturaleza objetiva (peligro del bien jurídico) o subjetiva (plan de autor). Para la teoría
formal objetiva, solo existe comienzo de ejecución, cuando el acto se subsuma bajo el tipo del
delito como una parte de la acción: comenzar a matar, comenzar a apoderarse. Si embargo
para decidir que actos son ya subsumibles en el núcleo del tipo se precisa de criterios
adicionales, recurriéndose en primer término al criterio del peligro corrido por el bien jurídico.
En los casos dudosos se recurrirá a comprobar si la acción realizada ha puesto o no en peligro
el bien jurídico. La teoría individual objetiva, distingue entre acto preparatorio y de ejecución,
estableciendo cuál ha sido el plan del autor (aspecto individual), y luego si, según ese plan, la
acción representa ya un peligro suficiente para el bien jurídico (aspecto objetivo). Ejemplo: Si
el autor se acerca la presunta víctima con el arma en la mano hasta una distancia en la que es
prácticamente imposible errar el disparo; si este acto, según el plan del autor, sólo tiene por
objeto atemorizar a la víctima, no se podrá apreciar comienzo de ejecución del delito de
homicidio, por el contrario si el autor se acercó según su plan para disparar el arma, habrá
comienzo de ejecución. Para esta teoría, el comienzo de la ejecución no necesita ser una parte
de la acción típica. Ejemplo: Para la teoría formal objetiva el apuntar con una arma de fuego
a la víctima, mientras no se apriete el disparador, no es un acto de ejecución, porque no habrá
peligro todavía para el bien jurídico. Para la teoría individual objetiva, será comienzo de
ejecución si el plan de autor es matarla, si su plan es intimidarla, no lo será. En la actualidad,
ninguna de las teorías resuelve satisfactoriamente el problema de determinar cuando se inicia
la ejecución de un delito. En nuestro medio se sigue la teoría individual objetiva.
162
La Sala Tercera en su Voto 908-98 del 29-09-98 indicó que: “los actos preparatorios, los
cuales por tesis de principio de un ordenamiento penal liberal (o "democrático", como suele
convencionalmente llamársele), son impunes; ello no sólo por un asunto de tipificación
específica, o de política criminal normada, sino esencialmente en respeto al principio de
lesividad que debe entenderse contenido en los preceptos fundamentales, es decir que el
Estado no puede intervenir o sancionar acciones que no dañen a otra (s) persona (s)
(recogida tímidamente en el artículo 28 de la Constitución Política). A pesar de ello,
frecuentemente los ordenamientos, y el nuestro tristemente no es excepción, echan mano al
socorrido expediente de convertir de suyo en figuras típicas propias actos preparatorios de
otras.”
8. Particularidades de la Tentativa en los casos de inidoneidad

Ya se ha visto como no hay razones para excluir la punibilidad de la tentativa por su
inidoneidad, es decir porque no puede alcanzarse con la acción realizada por el autor la
consumación. La inidoneidad puede darse en tres supuestos: inidoneidad de los medios,
inidoneidad del objeto, inidoneidad del autor.
8.1. Inidoneidad de los medios:

Se trata de los casos cuando el autor utiliza medios que no podrán por resultado la
consumación. El error al revés del autor recae sobre los medios: cree que da veneno a la
víctima, cuando lo que le suministra es otra sustancia inofensiva que no le va a producir la
muerte (azúcar). Cree que se utiliza un engaño en la Estafa que la víctima desconoce, pero
ésta la conoce. No deben considerarse dentro de estos casos las llamadas tentativas irreales.
8.2. Inidoneidad por el objeto:

En estos casos la acción recae sobre un objeto que no permite la consumación o en los que el
objeto falta totalmente. Ejemplos: el aborto practicado en una mujer no embarazada; la acción
de apuñalar una almohada creyendo apuñalar a otro que ya no está en el lugar; disparar contra
un cadáver, creyéndolo una persona viva, disparar con una arma descargada creyéndola
cargada.
8.3. Inidoneidad por el autor:
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El autor supone erróneamente que tiene la calificación de autor necesaria para la comisión del
delito. Ejemplo: el autor cree ser funcionario público sin serlo y cree haber cometido el delito
de cohecho.
9. El desistimiento en la Tentativa
A diferencia de muchos Códigos Penales latinoamericanos (venezolano, colombiano,
mexicano), el costarricense expresamente no contempla la exclusión de la pena para quien
voluntariamente desiste de realizar el hecho típico una vez iniciada su ejecución, sin embargo
ello está implícito en el texto del art. 24 del Código Penal porque se excluye la tentativa
cuando la no obtención del fin típico planeado, se debe a causas dependientes del agente. La
no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria
sobreviniente (posterior al comienzo de la ejecución). El fundamento de esta excusa
absolutoria combina diversos puntos de vista. En parte se quiere estimular el abandono del
plan delictivo, prometiendo la impunidad de la tentativa (teoría del premio), pero también se
tiene en cuenta que la culpabilidad, en tales casos disminuye considerablemente en su
gravedad y hace innecesaria la pena o que la pena carece de razón desde puntos de vista
preventivos. Habrá desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su
voluntad no consume el hecho. En la tentativa resulta esencial que el hecho no se consume
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. En el desistimiento en cambio resulta
esencial que el resultado no se produzca por la voluntad del autor. Los requisitos del
desistimiento son diversos según el grado de desarrollo de la acción alcanzado por el autor.
Para su análisis debe establecerse primero la diferencia entre tentativa acabada y tentativa
inacabada. Tentativa acabada: Es aquella cuando el autor según su plan, realizó todos los actos
necesarios para lograr la consumación y esta no ha tenido lugar. Ejemplo: El autor ya tomó la
cosa ajena pero todavía no abandonó el lugar que está bajo la custodia del dueño; el autor ha
expuesto a la víctima el engaño tal como lo había planeado para estafarla, pero ésta no se
interesa por el negocio que le propone fraudulentamente. En el primer caso hay una tentativa
acabada del delito de hurto y en el segundo de estafa. Tentativa inacabada: Si el autor no hizo
todavía todo lo que según su plan era necesario para lograr la consumación. Ejemplo: El autor
comenzó con un engaño que requiere varios pasos sucesivos según lo ha planeado y todavía
no realizó todos los pasos previstos en su plan.
9.1. Requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada:

164
a) Omisión de continuar con la realización del hecho dirigido a la consumación.

b) Voluntariedad del desistimiento: El autor debe haberse dicho "no quiero aunque puedo". La
voluntariedad faltará cuando las circunstancias objetivas de la realización le impiden continuar
con la acción, la que fracasa.
Ejemplos: Se encuentra el banco que se piensa asaltar fuertemente custodiado; el autor de la
violación eyacula prematuramente; la pistola se encasquilla, la ganzúa se rompe. También
faltará la voluntariedad en la consumación cuando ya no tiene sentido ante el sujeto activo.
Ejemplo: Las cosas que encuentra carecen de valor. El desistimiento es posible hasta que el
hecho sea descubierto. A partir de ese momento ya no puede ser voluntario.
c) Carácter definitivo: La postergación hasta una ocasión más propicia no constituye
desistimiento.
9.2. Requisitos del desistimiento en la tentativa acabada:

Además de los requisitos anteriores, debe agregarse que el autor impida por los medios a su
alcance la consumación. Si la tentativa a pesar de desistimiento se consuma, no hay lugar
para la impunidad, salvo que el resultado se produzca por una razón fortuita. La eficacia
excluyente del desistimiento es una causa personal de exclusión de la pena o excusa
absolutoria y solo alcanza a los que efectiva y voluntariamente desisten, no a los demás
partícipes.
10. El delito Putativo y la Tentativa

La tentativa requiere que el autor suponga la existencia de una circunstancia del tipo que por
no concurrir en el hecho impide la consumación del delito: El autor cree que la mujer con la
que yace es menor de doce años y que por ello está cometiendo el delito de violación, cuando
en realidad la mujer es mayor de doce años. Si el autor conoce la circunstancia que según su
parecer constituyen un delito y supone la antijuridicidad del hecho, sin que lo sea, no habrá
tentativa sino delito putativo: El autor sabe que es casado y yace con mujer distinta a su
esposa, bajo la creencia de que el adulterio es delito En el delito putativo, el autor cree estar
cometiendo un delito, cuando, realmente, su comportamiento es irrelevante desde el punto de
vista penal, es impune, porque el principio de legalidad impide cualquier consecuencia de tipo
penal.
165
11. Casos especiales de tentativa
La especial estructura de algunos delitos excluye la posibilidad de apreciar la frustración, ya
que la realización de todos los actos ejecutivos necesariamente lleva aparejada la
consumación. Ejemplo: la asociación ilícita. En los delitos de mera actividad o simple
omisión que son en cierto modo por omisión, la tentativa comenzará cuando el sujeto omita
las obligaciones inherentes a su posición de garante con el fin de producir el resultado (por
ejemplo desde el momento que se deja de alimentar al recién nacido. En los supuestos de la
actio libera in causa, cuando el sujeto que se ha puesto en estado de inimputabilidad, comienza
a ejecutar el delito.
12. Penalidad de la tentativa:

La tentativa se sanciona igual que el delito consumado, disminuida o no a juicio del juez;
tratándose de contravenciones, la tentativa no es punible (art. 73 del Código Penal).
166
IX. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. Generalidades
De entre las personas que pueden intervenir en la realización de un delito, el Código Penal
señala como responsables criminalmente a los autores, coautores, instigadores y cómplices
(art. 45, 46 y 47 del Código Penal). La pena prevista en el tipo penal se le aplica a los autores
e instigadores, al cómplice le corresponde en principio la misma pena que al autor, pero podrá
ser disminuida discrecionalmente por el juez de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71 y el
grado de participación (art. 74 del Código Penal). Es necesario establecer la diferencia entre
autoría y participación, porque participación en si misma no es nada, sino un concepto de
referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se
tipifica el hecho cometido. La participación siempre es accesoria, la autoría principal, y ello
independientemente de la pena que merezca el partícipe o el autor en el caso concreto, que
pueden incluso ser iguales.
2. Teorías sobre la autoría

Las teorías que hasta la fecha se han dado para delimitar la autoría de la participación son
varias:
2.1. Teoría objetivo-formal: Es autor quien realiza algún acto ejecutivo del delito. Esta teoría
es insuficiente para fundamentar la autoría mediata y algunos supuestos de realización del
delito sirviéndose de un aparato de poder.
2.2. Teoría subjetiva: Se basa en el ánimo concreto que el interviniente en el delito tenga. Si
actúa con ánimo de autor, será autor cualquiera que sea su contribución material al delito; si
actúa con ánimo de participe, será siempre partícipe. Esta teoría no toma en cuenta que la ley
para definir quien es autor del delito no prescinde del aspecto material de la contribución al
delito y tampoco que el dolo del responsable de un delito (autor o partícipe), no tiene nada que
ver con que se quiera el hecho como propio o como ajeno ni importan las razones o motivos
por los que se haga.
2.3. Teoría objetiva material: Según este criterio, es autor quien domina finalmente la
realización del delito, es decir quien decide el sí y el cómo de su realización. Este concepto es
167
el más apto para definir quien es autor y quien partícipe, porque aunque a veces sea difícil
precisar en casa caso quien domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro que sólo
quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor.
En estos casos es necesario que el autor haya obrado con dolo; el que obra sin dolo carece de
dominio del hecho. Por lo tanto el problema de distinción entre autores y partícipes sólo se
presenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos son autores todos los que infringen el
deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del delito culposo.
3. Autoría
El Código Penal en el art. 45 da el concepto autor: "Es autor del hecho punible tipificado
como tal, quien lo realiza por sí o sirviéndose de otro u otros y, coautores los que lo realizan
conjuntamente con el autor".
De la anterior definición de delito se pueden extraer tres clase de autoría: directa, mediata y
coautoría.
El dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras: como dominio de la acción
(consiste en la realización de la propia acción) que es el supuesto de la autoría directa, como
dominio de la voluntad (que consiste en dominar el hecho a través del dominio de la voluntad
de otro), que se refiere a la autoría mediata y como dominio funcional del hecho (que consiste
en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros) que son los casos de coautoría.
3.1. Autoría Directa:

Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir el que de un modo directo y
personal realiza el hecho. Este concepto se encuentra implícito en la descripción que del sujeto
activo se hace en cada tipo delictivo de la parte especial.
3.2. Autoría Mediata

Autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo. La autoría mediata
presupone dominio del hecho, como la autoría, y además la posesión de los demás elementos
de la autoría. El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro instrumento que
realiza el tipo en forma inmediata. Esta situación se presenta en los siguientes casos:
168
- Cuando el instrumento obra sin dolo: porque ignora las circunstancias del tipo, es decir obra
con error de tipo y no sabe que hecho está llevando a cabo. Ejemplo: El médico que para
matar a un paciente utiliza a una enfermera que no sabe que la jeringa contiene una dosis
mortal. El dominio del hecho proviene del conocimiento del autor mediato y del
desconocimiento del instrumento.
- Cuando el instrumento obra coaccionado: En esta hipótesis los puntos de vista se dividen.
Por una parte se sostiene que el coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el
dominio del hecho; consecuentemente el que coacciona sería instigador pero no autor mediato.
Otros autores sostienen que cuando el efecto de la coacción sobre el coaccionado es muy
fuerte y reduce altamente su libertad hasta un punto que pierde la decisión sobre lo que
ocurrirá, el que coacciona será autor mediato, con respecto al coaccionado se da el supuesto de
falta de acción.
- Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación: La situación puede adoptar dos
formas diferentes según que el instrumento sea inimputable o haya actuado con error de
prohibición o la desaprobación jurídico penal que haya sido provocada o aprovechada. Si el
instrumento es inimputable (incapaz de motivarse) habrá autoría mediata de parte de quien lo
utiliza, salvo que el inimputable haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habrá
instigación. Ejemplo: quien induce a un enfermo mental a atacar a una persona, responde
como autor mediato por las lesiones u homicidio que cause el enfermo mental. Si el
instrumento obra con error de prohibición inevitable, faltará también su capacidad de
motivación y habrá autoría mediata. En el caso de que el error sea evitable es posible también
la autoría mediata, pues aunque no excluye la capacidad de motivación, si excluye el dominio
del hecho, que se traslada al que conoce todas las circunstancias. Ejemplo: quien provoca en
un timorato un estado de legítima defensa putativa que lo hace disparar contra una persona.
- Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin el elemento especial
de la autoría: Es autor mediato el funcionario público que se sirve de un tercero como persona
intermedia para recibir dinero. También quien ordena a otro privar de su libertad a una persona
para obtener rescate, comete como autor mediato el delito de secuestro extorsivo.
- Cuando el instrumento no obra típicamente: La cuestión se presenta sobre todo en los casos
de participación en el suicidio de otro. En nuestro país este problema queda superado porque
se incrimina la participación y ayuda al suicidio (art. 115 del Código Penal).
169
- Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho o justificadamente: El que, por ejemplo,
mediante una denuncia falsa logra que el juez ordene la detención del acusado, tiene el
dominio del hecho porque el juez que obra de acuerdo con lo que prevén las leyes ignora la
situación real o causa del engaño. Es autor mediato de lesiones, homicidio o daños, quien
azuza a un perro o induce a un enfermo metal a atacar a otro y la persona atacada mata al
perro, lesiona o da muerte al enfermo mental.
- Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder: El jefe de un aparato de poder
como por ejemplo El Servicio Secreto, da orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el
dominio del hecho y es, por lo tanto autor mediato porque tiene la posibilidad de remplazar al
subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La autoría directa del
que cumple la orden está fuera de toda duda.
4. Coautoría
Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en
virtud del principio de reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su
realización. Las distintas contribuciones deben considerarse por tanto, como un todo y el
resultado total debe atribuirse a cada autor, independientemente de la entidad material de su
punibilidad, la teoría subjetiva tiene problemas para excluir la tentativa irreal, sobre la que se
considera que por razón necesaria si la ayuda prestada es de tal magnitud que se puede decir
que el que la presta también domina el hecho, éste será coautor aunque no ejecute el hecho.
Sólo así pueden considerarse coautores al jefe y los miembros de una banda que asumen
funciones directivas u organizativas estrechamente relacionadas o son parte integrante
fundamental de la realización del delito que vendría a ser un dominio funcional del hecho.
Cada coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión
común adoptada previamente. Cualquier exceso de uno de los coautores repercutirá en la
forma de imputación subjetiva del resultado que se haya cometido por exceso; así unos
pueden responder dolosamente y otros a título de culpa o no responder en absoluto por el
exceso. Si bien en la coautoría todos son considerados autores del hecho, el título delictivo
por el que responden puede ser diferente. Ejemplo: en los delitos especiales impropios (la
cualidad especial en el sujeto activo agrava el delito), el coautor cualificado responde por el
delito especial (parricidio, malversación) y el coautor no cualificado responde por el delito
común (homicidio, hurto). Distinta de la coautoría es la autoría accesoria, que es en los casos
170
que el dominio del hecho pueda aparecer compartido por más de una persona, sin que hayan
tenido un plan común.
5. Participación
La participación es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el problema de
aquellos que tomando parte en un delito no realizan la acción típica, posición que alcanza a los
instigadores y cómplices, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el
autor, pero no son acciones típicas en el sentido de que no realizan por sí solas la acción
descrita en el tipo: determinar a otro a matar a un tercero (instigar) no es matar a otro; prestar
ayuda a otro para que robe no es robar, sino cooperar en un robo y, por lo tanto, complicidad.
La participación no es un concepto autónomo sino dependiente del concepto de autor y sólo en
base a este puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, el delito por el que pueden
enjuiciarse los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos (unidad del
título de imputación), pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho
cometido por el autor (accesoriedad de la participación). Si no existe un hecho por lo menos
típico y antijurídico, cometido por alguien como autor no puede hablarse de participación, ya
que no hay razón para castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente
irrelevante o lícito para su autor (accesoriedad limitada). Cuando el partícipe se sirve del
hecho atípico o lícito del autor para cometer un delito, se le puede sancionar pero como autor
mediato, porque el partícipe domina la realización del hecho. Para sancionar la participación
en un delito no es necesario que el autor sea culpable, ya que la culpabilidad es una cuestión
personal que puede ser distinta para cada interviniente en el delito o incluso faltar en uno de
ellos (enfermo mental). La participación sólo es punible en su forma dolosa, es decir el autor
debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra
persona que es el autor de un hecho doloso. El carácter doloso del hecho principal está
impuesto por la naturaleza misma de la participación. Instigar es crear el dolo en el autor. La
complicidad presupone que otro es el autor y por lo tanto que tiene el dominio del hecho y
éste no es posible sin dolo. La participación en los delitos culposos carece de todo sentido.
Participar en un delito culposo no sería concebible sino como la realización de un aporte
contrario al deber de cuidado exigido Si el aporte en lugar de ser contrario al deber de
cuidado, fuera doloso, estaríamos ante una autoría mediata en la que se utiliza un instrumento
que obra sin dolo. En los delitos culposos esta contribución comporta ya autoría. Por lo
171
demás, la participación depende de que el hecho del autor haya alcanzado, por lo menos el
estadio de la tentativa, es decir, implique un comienzo de la ejecución del hecho punible. Si
existe un error del partícipe, éste debe ser tratado de acuerdo con las reglas sobre el error, pero
como no cabe la participación culposa, cualquier tipo de error (vencible o invencible) sobre un
elemento esencial del tipo delictivo cometido por el autor excluiría la responsabilidad del
partícipe.
Admitida la accesoriedad limitada, la pena correspondiente al partícipe, será la que amenace al
hecho típico y antijurídico cometido por el autor, pero dicha regla reconoce excepciones, que
dependen de los diferentes elementos del tipo penal según que sean fundamentadores de la
punibilidad (calidad de funcionario en los delitos especiales propios de funcionarios) o que
simplemente la modifiquen (la agraven o atenúen).
También debe distinguirse entre elementos de carácter personal y no personal (es decir con
efectos personales). De acuerdo con ello existen elementos de carácter personal que
fundamentan la punibilidad y elementos de carácter personal que sólo la modifican. Estos
elementos de carácter personal pertenecientes a lo ilícito no siempre se extienden a los
partícipes. El art. 49 del Código Penal determina que si se trata de elementos personales que
fundamentan la punibilidad, tienen efecto respecto de la punibilidad del partícipe si eran
conocidas por éste. Ejemplo: en un delito especial propio como la traición que sólo puede ser
cometido por costarricense o extranjero residente en territorio nacional (art. 275 y 278 del
Código Penal), el extranjero no residente que induzca o preste ayuda será punible si tenía
conocimiento de que los instigados o ayudados eran costarricenses o extranjeros residentes.
Si se trata de elementos personales que disminuyen la punibilidad, sólo tienen efecto personal,
es decir a favor de aquel en quienes concurren. Ejemplo: la emoción violenta del art. 113
inciso 1 del Código Penal es una circunstancia atenuante personal; el que induce o presta
ayuda a otro que obra en estado de emoción violenta en el homicidio, no se beneficia de la
atenuación y es sancionado por homicidio simple de acuerdo con el art. 111 del Código
Penal). La contraposición entre elementos personales que disminuyen la punibilidad y los que
la excluyen, es falsa, pues si la excluyen, son fundamentadores de la punibilidad y deberían
pertenecer al primer párrafo del art. 49 que se refiere a los elementos personales que
fundamenta la punibilidad. El tercer párrafo del art. 49 es impropio en materia de
participación, que se limita en materia de las excepciones a la accesoriedad limitada a tratar
los efectos de los elementos personales, en tanto los efectos de los elementos materiales en la
participación, están determinados por el dolo y sólo se tendrán en cuenta respecto de quien
172
conociéndolas prestó su concurso. En caso de exceso que se da cuando los autores se exceden
o realizan un hecho más grave que aquél al que se les instigó o para el que se les prestó la
ayuda o colaboración, los instigadores y cómplices no responderán sino por el hecho al cual
instigaron o en el que creyeron colaborar, teniendo cabida en todo caso al dolo eventual (art.
48 del Código Penal).
5.1. El instigador
Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la comisión de un
delito. El Código penal lo define así: "Son instigadores, quienes intencionalmente determinen
a otro a cometer el hecho punible." (art. 46 del Código Penal). La instigación se caracteriza
por hacer nacer en otro la idea de cometer un delito, pero quien domina y decide la realización
del mismo es el instigado, porque de lo contrario el instigador sería autor mediato La
punibilidad del instigador depende de:
- Que el instigado no estuviera ya con anterioridad determinado a cometer el delito.
- Que el instigado de por lo menos comienzo a la ejecución del hecho (art. 24 y 48 del Código
Penal). Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad del
instigador, cabe sancionar por tentativa de instigación. Es evidente que la instigación por
omisión no cabe.
5.2. El Cómplice
"Son cómplices los que prestan al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación para la
realización del hecho punible." (art. 47 del Código Penal). Cómplice es el que dolosamente y
sin tener el dominio del hecho principal, presta al autor o autores ayuda para la comisión del
delito. Los actos deben ser anteriores o simultáneos con el delito. El concepto de complicidad
permite incluir en él comportamientos omisivos que favorecen la realización del delito (no
denunciarlo a tiempo o las ponga la existencia de una circunstancia del tipo que por no
concurrir en el hecho impide la consumación del delito: El autor crea mujer es mayor de doce
años. Si el autor conoce la circunstancia que según su parecer constituyen un delito y supone
la antijuridicidad, sobre todo en delitos relacionados con drogas, cuando estos se infiltran
dentro de las organizaciones delictivas con el fin de descubrir a quienes intervienen en esa
actividad ilícita. Se da el agente provocador cuando una persona, sea policía o actuando a
nombre de ella, determina la consumación del ilícito, haciendo que otra u otras personas
173
incurran en un delito que probablemente no se habían propuesto realizar con anterioridad, para
lo cual puede infiltrarse en una organización manteniendo contacto permanente con las
personas que va a inducir o bien tener simple contacto con ellas de manera ocasional. En estos
casos de participación por instigación de la policía o de alguien a su nombre, se trata de una
situación totalmente experimental que no podría tener cabida en nuestro ordenamiento, pues el
deber de la policía debe dirigirse a descubrir a los autores de un delito, pero no a realizar
mecanismos para tentar a las personas a realizarlos y menos provocar su consumación en
circunstancias en que la persona inducida no se había planteado con anterioridad. Pero la
situación es diferente cuando la policía interviene para acreditar que una persona ya se
dedicaba a esa misma actividad ilícita en otras ocasiones o cuando el delito es permanente y la
intervención se produce en una fase sucesiva, que es lo que se conoce como agente encubierto.
El agente encubierto se presenta en todos aquellos casos en que se infiltra una organización o
se tiene contacto ocasional con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos, con el fin
de poner a descubierto esas otras personas y someterlas a proceso penal, procurándose dos
cosas básicas: por un lado obtener la prueba necesaria para acreditar el comportamiento ilícito
de esas personas, y por otro tomar las precauciones necesarias para evitar que dichos sujetos
alcancen el resultado que se proponían en el caso concreto. Estas formas de actuación
policial son muy útiles también para sancionar la corrupción de los funcionarios públicos que
suelen buscar retribuciones indebidas o dádivas con ocasión del cargo que desempeñan. Dicha
actividad de la policía ha sido avalada en nuestro medio por la Sala Constitucional (Votos
1169-94 de 10:57 horas del 2 de marzo de 1994; 477-94 de 15:36 horas del 25 de enero de
1994).
174
SEGUNDA PARTE
Derecho Penal General II
Curso: DERE 115
Profesor: Dennis León Chinchilla
175
Curso: DERECHO PENAL II Código: DERE-115
Profesor: Lic. Dennis León Chinchilla
X. LA CULPABILIDAD
En la culpabilidad se recogen aquellos elementos que sin pertenecer a tipicidad y la

antijuridicidad determinan la imposición de una pena.
1. Concepto Material de Culpabilidad

El fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora de la
norma que junto a la de protección de bienes jurídicos, constituye una función específica de la
norma penal. La norma penal motiva con sus mandatos y prohibiciones al individuo para que
se abstenga de realizar uno de esos haceres posibles que es precisamente el que la norma
prohíbe con la amenaza de una pena (función preventiva del derecho penal). Para que el
individuo pueda motivarse por los mandatos normativos y se le pueda atribuir el hecho
cometido y hacerlo responsable del mismo, debe haber alcanzado un determinado grado de
desarrollo mental, biológico y cultural, lo cual se establece mediante criterios que han podido
ser fijados en la legislación, gracias a la evolución cultural y los conocimientos sociológicos,
psicológicos y biológicos. La capacidad del ser humano de reaccionar frente a las exigencias
normativas (motivalidad) es la facultad humana que unida a otras como la inteligencia,
afectividad, etc., permite la atribución de una acción a un sujeto y la exigencia de
responsabilidad por la acción cometida por él; de ahí que cualquier alteración de esa facultad
(motivalidad) cualquiera que sea el origen debe determinar la exclusión o la atenuación de la
culpabilidad, según la importancia de la alteración.
2. Elementos de la Culpabilidad
La comunicación entre el individuo y los mandatos de la norma solo puede darse si el
individuo tiene la capacidad para sentirse motivado por la norma, conoce su contenido o se
encuentra en una situación en la que puede regirse, sin grandes esfuerzos, por ella. De lo
anterior se deducen los elementos de la culpabilidad: imputabilidad o capacidad conocido
como imputabilidad o más modernamente capacidad de culpabilidad, que es el conjunto
de estas facultades mínimas requeridas para poder ser motivado por sus actos por los
mandatos normativos. Quien carece de capacidad de culpabilidad, no puede ser
176
responsabilizado penalmente por sus actos, por más que estos sean típicos y antijurídicos. En
relación a la imputabilidad debe tenerse presente que la misma se presume siempre que no se
den circunstancias de las de las cuales resulte lo contrario.
3. Causas que excluyen la culpabilidad

Es pues la capacidad de motivación a nivel individual, la capacidad para motivarse por los
mandatos normativos, lo que constituye la esencia del elemento de la imputabilidad. En la
medida que esa capacidad no haya llegado a desarrollarse por falta de madurez o por defectos
psíquicos de cualquier origen, no podrá hablarse de culpabilidad.
3.1 Enajenación y trastorno mental transitorio

El art. 42 del Código Penal declara como inimputable a quien al momento de la acción u
omisión, no posea la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse
de acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad mental o de grave perturbación de la
conciencia, sea ésta o no ocasionada por el empleo accidental de bebidas alcohólicas o de
sustancias enervantes. Las situaciones de enajenación y trastorno mental transitorio sólo son
relevantes penalmente a efectos de excluir o disminuir la imputabilidad de un sujeto autor de
un delito, cuando producen un determinado efecto psicológico que equivale a la perturbación
plena de las facultades psíquicas cognoscitivas o volitivas o de ambas a la vez. Es decir el
sujeto será inimputable si su perturbación psíquica le impide conocer o comprender la ilicitud
de su comportamiento o determinar su actividad conforme a dicho conocimiento. Si la
perturbación no es plena, sino parcial, la imputabilidad no quedará completamente anulada,
pero si disminuida, recibiendo el tratamiento de una eximiente incompleta, como una
circunstancia atenuante. La imputabilidad disminuida está reconocida en el art. 43 del Código
Penal, y a diferencia del tratamiento doctrinal que se le da a la misma, la jurisprudencia de la
Sala de Casación en nuestro país, ha considerado que su tratamiento debe ser el mismo de la
perturbación completa, es decir excluye la imputabilidad o capacidad de culpabilidad El
estado de emoción violenta que es considerado una hipótesis de imputabilidad disminuida
opera como atenuación en el caso del homicidio, siempre que las circunstancias hicieren
excusable dicho estado (art. 113 del Código Penal). La enfermedad mental y el trastorno
mental transitorio son dos estados psicológicamente idénticos, que se distinguen sólo por su
duración. La enfermedad es permanente, el trastorno mental transitorio equivale a una
177
enfermedad mental que lo fuera por poco tiempo. En el concepto de enfermedad mental se
incluyen las neurosis y psicosis como aquellos defectos o alteraciones del proceso de
socialización relevantes en la determinación de la imputabilidad de un individuo, aunque no
sean estrictamente reconducibles al concepto de enfermedad mental: psicopatías,
drogodependencias, etc., siempre que influyan sobre las facultades cognoscitivas y volitivas
del individuo. El trastorno mental transitorio se considera que es una reacción del sujeto a una
causa externa, una reacción vivencial anómala. Situaciones tales como la depresión reactiva,
la reacción explosiva y en corto circuito, la reacción histérica, etc., se pueden incluir en este
concepto, siempre que tengan intensidad suficiente para producir una grave perturbación del
psiquismo, al igual que la embriaguez y otros tipos de intoxicación por drogas si han sido
ocasionados en forma accidental o involuntaria; el síndrome de abstinencia también puede
llevar a estados de trastorno mental transitorio. La capacidad de culpabilidad o imputabilidad
está referida al momento de la comisión del hecho como lo establece el art. 42 citado supra, lo
que es común a las otras categorías de la teoría del delito, sin embargo, una excepción a este
principio lo constituye la actio libera in causa. El art. 44 del Código Penal reza: "Cuando el
agente haya provocado la perturbación de la conciencia a que se refiere los artículos
anteriores, responderá del hecho cometido por el dolo o culpa en que se hallare en el momento
de colocarse en tal estado y aún podrá agravarse la respectiva pena si el propósito del agente
hubiese sido facilitar su realización o procurarse una excusa." De acuerdo con la teoría de la
actio libera in causa, se considera también imputable al sujeto que al tiempo de cometer sus
actos no lo era, pero si lo era en el momento que ideó cometerlos o puso en marcha el proceso
causal que desembocó en la acción típica. Como ejemplos de lo anterior tenemos: El guarda
líneas que se duerme y provoca con ello un choque de trenes; el que se embriaga y sabe que en
ese estado se vuelve pendenciero y agresivo, acometiendo a las personas, el que se embriaga
para cometer en ese estado un delito, conducir un automóvil, etc. En estos casos las lesiones,
el homicidio, los daños, etc., se cometen en un estado de inimputabilidad (o incluso de falta de
acción), pero el autor, antes de realizar la acción típica había puesto en marcha el proceso
causal, cuando todavía era imputable. La imputabilidad aquí va referida a la acción
precedente a la acción típica. Cuando la situación de inimputabilidad haya sido buscada con
el propósito de delinquir, el delito imputado debe imputarse a título de dolo, ya que el propio
sujeto se utiliza como instrumento de comisión del delito en verdadera autoría mediata de si
mismo. Si el delito es más grave o distinto del que el sujeto se propuso cometer, sólo se podrá
imputar a título de imprudencia.
178
3.2 La minoría de edad

El art. 17 del Código Penal declara que el mismo sólo se aplicará a las personas de dieciocho
años cumplidos. Esta causa de exclusión de la culpabilidad se basa en que normalmente el
menor no carece de capacidad suficiente para motivarse por las normas, pero para evitar dudas
y vacilaciones y por razones de seguridad jurídica se establece un límite fijo cronológico, de
modo que solo después de una determinada edad se puede responder y no antes, aunque en el
caso concreto se pueda demostrar que el menor tiene capacidad de culpabilidad suficiente. Al
menor de dieciocho y mayor de doce años, se le aplica un derecho especial en el que se fija un
adecuado tratamiento para el delincuente juvenil (Ley de Justicia Penal Juvenil).
4. Conocimiento de la Antijuridicidad
Así como la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad, podemos decir que la realización
dolosa de un tipo penal casi siempre va acompañada de la conciencia de que se hace algo
prohibido, tanto más cuanto el bien jurídico protegido en el tipo sea uno de los fundamentales
para la convivencia y en cuya protección tiene su razón de ser el Derecho Penal, de ahí que en
la práctica se parta del conocimiento de la antijuridicidad, cuando el autor de un hecho típico
no justificado es imputable. Sin embargo no debe pensarse que el conocimiento de la
antijuridicidad es un elemento superfluo de la antijuridicidad porque la función motivadora de
la norma penal y por tanto la capacidad de motivación que exige la culpabilidad, sólo tiene
sentido frente a quien no conoce que su hacer está prohibido, pues de lo contrario el sujeto no
tendría motivos para abstenerse de hacer lo que hizo. El conocimiento de la antijuridicidad no
exige que lo sea del contenido exacto del tipo penal o la penalidad concreta del hecho, basta
que el autor de acuerdo con su formación, nivel cultural, etc., se represente dicha ilicitud como
posible y a pesar de ello actúe. No es suficiente con un conocimiento potencial, es decir que el
autor hubiese podido conocer lo ilícito de su hacer para que pueda reprochársele como
culpable. El conocimiento de la antijuridicidad como los demás elementos de la teoría del
delito, exige una valoración del juez de los diversos componentes, psicológicos y sociales que
inciden en el comportamiento del individuo. Si el sujeto desconoce la antijuridicidad de su
hacer, actúa entonces en error de prohibición.
179
5. Error de prohibición
Existe error de prohibición no sólo cuando el sujeto cree que actúa lícitamente, sino también
cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho. El error de prohibición puede
ser:
a) directo: Cuando se refiere a la existencia de la norma prohibitiva como tal.
b) indirecto: Cuando se refiere a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa
de justificación.
La teoría de la culpabilidad, consecuencia de la teoría final de la acción, al colocar el dolo,

como dolo natural en el tipo y el conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad,
significó consecuencias prácticas y sistemáticas, por lo que es necesario diferenciar entre error
de tipo y de prohibición, dándoles un tratamiento diferente. El error de tipo invencible
excluye el dolo y, si es vencible deja subsistente el castigo por culpa; el error de prohibición
invencible excluye la culpabilidad y si es vencible permite atenuarla pero no afecta en nada el
tipo de injusto del delito cometido. El dolo entendido como conciencia y voluntad de realizar
los elementos objetivos del tipo, nada tiene que ver con la conciencia de la antijuridicidad, se
puede realizar dolosamente un tipo y creer que se realiza amparado en una causa de
justificación. El código penal nuestro trata el error de prohibición directo, al que se refiere a la
existencia de la norma prohibitiva como tal, de acuerdo con la teoría de la culpabilidad: El
art. 35 establece que "No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que realiza
no está sujeto a pena. Si el error no fuere invencible, la pena prevista para el hecho podrá ser
atenuada, de acuerdo con lo que establece el artículo 79." En cambio en la regulación del
error indirecto, el que se refiere a la existencia de límites o presupuestos objetivos de una
causa de justificación, sigue la teoría del dolo, pues en dicha hipótesis le da el mismo
tratamiento que al error de tipo (art. 34 del Código Penal).
6. Exigibilidad de la Conducta
En principio el ordenamiento jurídico marca unos niveles de exigencia mínimos, que pueden
ser cumplidos por cualquier persona. Se habla en estos casos de exigibilidad objetiva, normal
o general. Más allá de esta exigibilidad normal el ordenamiento jurídico no puede imponer el
cumplimiento de sus mandatos. Así por ejemplo en el estado de necesidad se exige como
requisito que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Junto a
esta no exigibilidad objetiva, existe una no exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere a
180
determinadas situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho
típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo, porque ello implicaría un excesivo
sacrificio para él. El derecho no puede exigir comportamientos heroicos o, en todo caso, no
puede imponer una pena cuando en situaciones extremas alguien prefiere realizar un hecho
prohibido por la ley penal antes que sacrificar su propia vida o la integridad física. En estos
casos la no exigibilidad de un comportamiento distinto no excluye la antijuridicidad sino la
culpabilidad. En la culpabilidad la no exigibilidad de conducta distinta obliga a comprobar
antes de formular el juicio completo de culpabilidad, si el autor que con capacidad de
culpabilidad y con conocimiento de la antijuridicidad de su hacer, realizó un hecho típico y
antijurídico, se encontraba en alguna situación tan extrema que no fuera aconsejable desde el
punto de vista de los fines de la pena, imponerle una sanción penal. A la idea anterior
responden el llamado estado de necesidad disculpante y el miedo insuperable.
7. El estado de necesidad disculpante

Cuando se da un estado de necesidad en que los bienes en colisión son de igual valor, la
acción realizada para salvar uno de los bienes no puede estar justificada por el principio de
ponderación de bienes, porque la protección del derecho es la misma para cada uno de los
bienes en conflicto. Estos casos son tratados por la doctrina dominante como estado de
necesidad disculpante, dejando el estado de necesidad como causa de justificación sólo para el
caso de conflicto de bienes de desigual valor. Algunos ejemplos son los siguientes: El
náufrago que impide que otro náufrago se agarre al madero que se hundiría con el peso de los
dos; el náufrago que mata a otro náufrago para comer su carne y poder sobrevivir. Parece
excesivo imponer una pena al que en estas circunstancias, actúa para salvar su vida aunque sea
a costa de la vida ajena. El estado de necesidad disculpante no está reconocido expresamente
en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo demás son aplicables a este supuesto los demás
requisitos del estado de necesidad justificante: ha de darse una situación de necesidad (peligro
actual e inminente, no evitable de otro modo, para un bien jurídico), que no haya sido
provocada intencionalmente por el sujeto y que éste no tenga por razón de su oficio o cargo,
obligación de sacrificarse (art. 27 del Código Penal).
181
8. El miedo insuperable
Dispone el art. 38 del Código Penal, que no es culpable quien obra bajo coacción o amenaza
de un mal actual grave, sea o no provocada por la acción de un tercero, cuando
razonablemente no puede exigírsele una conducta diversa. En principio esta eximente
recuerda a una causa de inimputabilidad o incluso de falta de acción, por cuanto el miedo es
un estado psíquico que puede llevar incluso a la paralización total del que lo sufre, sin
embargo el miedo al que se alude es aquel que, aún afectando psíquicamente al que lo sufre, le
deja una opción o una posibilidad de actuación (amenaza, situación de peligro para la vida,
etc.). Insuperable quiere decir aquí superior a la exigencia media de soportar males y peligros.
La insuperabilidad es un requisito objetivo de ahí que en el sujeto que sea timorato o muestre
gran cobardía, no podrá apreciarse esta eximiente. Al igual que en el Estado de Necesidad, el
mal que produce el miedo ha de ser serio, real e inminente e igual o mayor que el que el sujeto
comete amparado por esta eximiente. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad,
la razón de eximiente es el componente subjetivo (el miedo), no la situación objetiva de
conflicto.
CULPABILIDAD Elementos de la culpabilidad:
1.- Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)

- El autor ha debido ser capaz de comprender la criminalidad de su acto.
- Ha debido poder motivarse por la norma y actuar conforme a derecho.
- No hay imputabilidad (se le excluye) cuando se da alguna de las siguientes causas de
inimputabilidad:
-Minoridad (menos de 12 años)
-enajenación mental.
-trastorno mental transitorio.
2. Posibilidad de conocer la antijuricidad

- No se conoce si hay un error de prohibición.
- Es la creencia errónea de tener una causa de justificación que no se tiene, o sobre sus
elementos.
- También es la creencia errónea de que nuestra conducta no es delito cuando en realidad sí lo
es.
182
Error de prohibición Vencible: Atenúa la culpabilidad

(art. 35 Código Penal)
Invencible: Borra la culpabilidad
XI. TEORÍA DEL CONCURSO
1. Generalidades
La teoría sobre el concurso trata de dar respuesta a la cuestión de saber cuándo hay una acción
punible o varias, cuándo hay un delito o varios y conforme a cuáles criterios debe hacerse la
separación entre acción única y hecho punible único, de un lado y pluralidad de acciones y de
delitos por otro lado, todo lo cual tiene importantísimos efectos para determinar la pena a
imponer. El tema lo encontramos regulado en los artículos 21, 22, 23, 75, 76 y 77 del Código
Penal.
Los tipos penales de la parte especial castigan a quien realiza una acción u omisión, que
produce una lesión jurídica, pero no dicen que hacer ni que pena aplicar en el caso de que el
delincuente realice con una sola acción, varias lesiones jurídicas, ni tampoco dice que hacer
cuando el delincuente deba ser juzgado por varias acciones u omisiones. La respuesta a estas
cuestiones la encontramos en la parte general, en las normas antes citadas. Son casos de
concurso de delitos, el concurso aparente, el concurso ideal, el concurso real y el delito
continuado.
183
2. Concurso aparente
El concurso aparente de delitos ocurre cuando aparentemente hay varias lesiones jurídicas,
pero en realidad sólo hay una, que desplaza a las otras de acuerdo con varios criterios.
Determinar si hay uno o varios delitos tiene como finalidad práctica fijar las consecuencias de
los hechos punibles. El concurso aparente no es un verdadero concurso, sino un problema de
determinación de la ley o precepto legal aplicable, cuando aparentemente son varios los que
deben ser tomados en consideración. Los criterios que se utilizan para resolver ese aparente
concurso son los de especialidad, subsidiaridad y consunción. El concurso aparente está
regulado en el art. 23 del Código Penal que reza: "Cuando una misma conducta esté descrita
en varias disposiciones legales que se excluyen entre si, sólo se aplicará una de ellas, así: la
norma especial prevalece sobre la general, la que contiene íntegramente a otra se prefiere a
ésta y aquella que la ley no haya subordinado expresa o tácitamente a otra, se aplica en vez
de la accesoria." La consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es
aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además en la determinación de esa pena
no debe computarse otras violaciones de la ley, aspecto este último que establece la diferencia
con el concurso ideal, en el que se impone la penal del delito más grave, pero teniendo en
cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal.
3. Especialidad
Habrá relación de especialidad cuando un tipo penal tenga todos los elementos de otro pero,
además, algún elemento que demuestra un elemento especial de punibilidad. La relación de
especialidad se da en todos los casos en que los tipos guardan la relación de calificado o
privilegiado con respecto al tipo básico. Tal es el caso que existe entre el homicidio simple
(art. 111) y los homicidios calificados (art. 112, 135, 136, 137, 244 inc. 2, 249, 257, 259 entre
otros); entre hurto simple (art. 208) en relación con los hurtos agravados (art. 209) y al robo
(art. 212 y 213), o con relación a los hurtos privilegiados (art. 210, 212); entre la privación de
libertad sin ánimo de lucro (art. 191) con relación al secuestro extorsivo (art. 215). Existe
especialidad también en los casos de delitos compuestos o complejos y los delitos que lo
componen. Ejemplos de lo anterior son: El delito de robo (art. 212) con el de hurto simple
(art. 208) y el de coacción (art. 193). Varios tipos penales constitutivos de delitos son
desplazados por tipos penales especiales constitutivos de contravenciones. Así por ejemplo el
tipo penal del 161 (abusos deshonestos), es desplazado por el art. 380 inciso 6 (tocamientos
inmorales); el art. 208 (hurto simple), es desplazado por el art. 386 inciso 1° (hurto menor); el
184
art. 228 (daños) por el art. 386 inc. 9 (daños menores). La relación de especialidad puede
darse también entre tipos penales constitutivos ambos de delito. Ejemplo: El art. 147
(calumnia), es especial respecto a la injuria o difamación (art. 145 y 146); El delito de rapto
que es especial (art. 163) frente al delito de privación de libertad (191); la acusación o
denuncia calumniosa (art. 317) es especial frente a la injuria, la difamación y la calumnia; el
favorecimiento de evasión (art. 325) es delito especial frente al delito de favorecimiento
personal (art. 320)
Algunas situaciones particulares que pueden presentarse de concurso aparente, es aquel

cuando un tipo general entra en relación de especialidad con un tipo especial atenuado y con
otro tipo especial agravado. Ejemplo: Alguien en estado de emoción violenta que las
circunstancias hicieren excusable (art. 113 inc. 1°), mate a un miembro de los supremos
poderes, con motivo del ejercicio de sus funciones (art. 112 inc. 2°), en relación con el art.
111. La doctrina dominante propone como solución hacer prevalecer el tipo más severo. En
nuestro medio el legislador expresamente reguló esta situación, haciendo prevalecer el tipo
atenuado, pero pudiéndose aumentar la pena. Otra situación parecida a la anterior pero que no
encuentra respuesta adecuada en nuestro ordenamiento lo es el encuentro del delito de lesiones
graves, gravísimas, agravadas (art. 123, 124 y 126) con el delito de homicidio
preterintencional (art. 113 inc. 2) que es el caso de quien con la intención de lesionar causa la
muerte a otro. Si una persona causa una lesión gravísima a un ascendiente, la pena es de diez
años de prisión, pero si con la intención de lesionar el mismo sujeto causa la muerte del
ascendiente, la pena va de uno a seis años de prisión, lo cual es un evidente contrasentido.
Varios tipos
4. Subsidiaridad
Se dará una relación de subsidiaridad cuando un tipo penal sólo sea aplicable en tanto no
resulte aplicable otro. Al criterio de la subsidiaridad se acude cuando el de especialidad ha
resultado insuficiente. La subsidiaridad puede ser expresa o tácita, según esté ordenada en la
ley o tenga que ser deducida por la vía interpretativa. La subsidiaridad expresa no pertenece al
problema del concurso aparente de delitos, porque el legislador expresamente excluye la
norma que considera subsidiaria. Ejemplo: El delito de incesto (art. 174, se aplica siempre que
no se trate de una violación o estupro (art. 157 y 160). Ejemplos de subsidiaridad tácita: El
185
delito de libramiento de cheque sin fondos (art. 243) es subsidiario del delito de estafa
mediante cheque (art. 221); existe subsidiaridad también entre la tenencia de instrumentos
para la falsificación (art. 370) y el delito de falsificación (art. 357 y siguientes); entre los
delitos de peligro y de resultado contra un mismo bien jurídico (agresión con arma, lesiones y
homicidio); entre los delitos de lesiones corporales menos graves, frente a los de lesiones más
graves.
5. Consunción
La relación de consunción se da cuando el contenido de lo ilícito y la culpabilidad de un delito
está incluido en otro. Se da en hipótesis como cuando un delito engloba otros hechos ya de
por sí delictivos que no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido en el
desvalor del delito del que forman parte. Así por ejemplo la tentativa queda subsumida por el
delito consumado, el delito de lesiones en el delito consumado de homicidio doloso, los
abusos deshonestos en la violación consumada. En los delitos complejos que surgen de una
especial relación típica de dos delitos autónomos, como por ejemplo, el robo con homicidio.
Desde que se aprecie la figura compleja dejan de tener autonomía el robo y el homicidio
separadamente. Se resuelve con este criterio los llamados actos copenados anteriores,
simultáneos y posteriores que resultan impunes.
El hecho anterior impune se da cuando dos acciones penalmente relevantes, las cuales se
relacionan de tal modo que una de ellas no es punible porque la otra posterior contiene todo el
contenido injusto de la primera. Para ello se requiere dos acciones que se desarrollen
sucesivamente en orden cronológico, que ambas acciones representan diferentes grados o
estadios de ofensa a un mismo bien jurídico y que se encuentren en relación de medio a fin.
Ejemplos de lo anterior lo son: art. 134 y 135 inciso 2° con respecto al 131; el art. 230 y 386
inciso 10(inconstitucionales) en relación con los delitos contra la propiedad; art. 219 en
relación con el 386 inciso 6°; el art. 248 en relación con 3l 244, 245, 246, 247; art. 370 en
relación con los delitos previstos en los art. 357, 358, 359, 360 y 361, 362, 363, 366, 367, 368,
369. Son hechos previos impunes algunas contravenciones como por ejemplo, art. 380 incisos
4 y 5, con relación al delito que quiere evitarse con la incriminación de la contravención
(abuso deshonesto o violación, art. 161 y 156). Es también un hecho previo impune la
contravención de tránsito seguida del delito de lesiones u homicidio culposos; los abusos
deshonestos en relación a la violación o tentativa de violación posteriores. Hay también
186
relación de hecho previo impune y hechos posterior punible en aquellos casos de delitos
progresivos. El delito progresivo existe cuando un tipo penal, considerado en abstracto y
según su contenido, contiene a otro, de modo que el delito más grave no puede ser realizado
sin realizar el menos grave. Ejemplos: El abandono de cargo (art. 333 derogado), implica la
realización del delito de incumplimiento de deberes (art. 330); el delito de plagio (art. 189),
implica el delito de privación de libertad (art. 191 y 192); el delito de rebelión (art. 292)
implica el de conspiración (art. 298). El hecho simultáneo impune, trata de casos en que la
realización de un tipo penal está unida, no de manera necesaria, pero si regla general, a la
realización de otro tipo penal, debido a lo cual la pena para el delito secundario está contenida
en el delito principal. Ejemplos: El delito de daños (art. 228) es impune con relación al delito
de robo con fuerza en las cosas (art. 212 inc. 1°); el delito de injurias es simultáneo impune
con relación a los delitos sexuales como violación y abusos deshonestos (art. 156 y 161) o con
relación al delito de acusación o denuncia calumniosa (art. 317); el delito de hurto de la
gasolina del auto es hecho simultáneo impune con relación al delito de hurto de uso de un
vehículo automotor (art. 211). Por Hecho posterior impune se entiende aquel comportamiento
que, realizando un tipo penal, tiene por finalidad disfrutar, valorar o asegurar una posición que
fue obtenida mediante la comisión de un hecho delictuoso. Para que ello se de, es necesario
que el objeto material de la acción y el bien jurídico tutelado el hecho principal y el hecho
posterior impune sean el mismo, de manera que se excluye cuando el hecho posterior amplía
el daño producido por el delito. Ejemplos: El autor del hurto no es punible por el delito de
daños si con posterioridad al apoderamiento destruye la cosa. Es impune la utilización
posterior del documento que hace quien lo ha falsificado. Por el contrario, hay concurso
material entre los delitos de extorsión y hurto, si el autor exige al propietario una cantidad para
devolverle la cosa, porque ocasiona un perjuicio adicional. Otro requisito es que el ambos
hechos el sujeto pasivo sea el mismo. Así si el ladrón vende la cosa hurtada a un tercero de
buena fe, habrá concurso real entre hurto y estafa.
6. Unidad de Acción, Pluralidad de Delitos
¿Cuándo hay una y cuándo varias conductas?

Es evidente que hay un mínimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser más
que una conducta, y es la unidad biológica o fisiológica: un solo movimiento, una sola
187
inervación muscular, no puede ser sino sólo una conducta. Pero ese criterio fisiológico no
puede servirnos para saber cuándo hay una conducta y cuándo varias, porque resultaría
infantil creer que cada movimiento es una conducta.
Es evidente que hay tipos que requieren una gran pluralidad de movimientos, como la estafa
por ejemplo (art. 216 CP). Si bien la unidad fisiológica (un solo movimiento) no puede ser
más que una conducta, varios movimientos también pueden ser una conducta. Ello es
consecuencia de que podemos considerar una conducta a un periodo más o menos largo de
vida de un sujeto o a un momento, a unos pocos movimiento o a una gran multiplicidad de
movimientos. Así, se dice, “su conducta de vida fue ejemplar”, o su “acción de gobierno fue
positiva”, y con ello se está señalando un conjunto muy grande de movimientos confirme a un
sentido final. Pero también se puede señalar con un verbo una conducta compuesta de unos
pocos movimientos conforme a sentido: el apoderarse, el tener acceso carnal, no necesitan
muchos movimientos.
Consecuentemente cuando hay un solo movimiento hay una conducta: el que arroja una
bomba aunque hiera o mate a varios, realiza una sola conducta; el que descarga un puñetazo
realiza una sola conducta aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando –en la mayoría de los casos- hay varios movimientos exteriores
voluntarios. Para que esos varios movimientos exteriores puedan ser considerados como una
sola conducta (única), requieren necesariamente que haya un plan común, es decir, una
unidad de resolución. No obstante, la unidad de resolución, el plan común, es necesario para
que se considere a todos los movimientos voluntarios como una conducta, pero no es
suficiente. Un sujeto puede resolver simultáneamente asaltar diez comercios diferentes en diez
meses sucesivos y también cometer dos homicidios, sin que por ello deba considerarse todo
como una conducta. El plan común constituye el factor final indispensable para considerar a
una pluralidad de movimientos voluntarios como una conducta, pero no es suficiente.
Para que consideremos que varios movimientos con una conducta, es necesario que haya un
factor final que les dé sentido (el plan unitario) pero también es necesario que haya una factor
(el plan unitario) pero también es necesario que haya un factor normativo que la convierta en
una unidad de desvalor. Este factor normativo se extrae de la consideración típica por vía de
interpretación. Los movimientos que siguen un plan común (factor final) necesitan ser
abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición (factor normativo), que sólo
puede dárselo el tipo penal.
Cuando hay un solo movimiento sólo puede haber una conducta

188
Cuando hay varios habrá una si hay un plan común (factor final)
Movimientos conducta sólo: y si hay una unidad de sentido para
La prohibición (factor normativo)
Entonces, el factor final no es otra cosa que la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad
de actos físicos aislados, es decir, todos aquellos actos encaminados a obtener el resultado; el
factor normativo, la estructura del tipo delictivo en cada caso particular. Consecuentemente,
cuando una sola acción realiza un tipo delictivo se da el caso normal, y cuando una sola
acción o varias acciones realizan varios tipos delictivos surgen, entonces, los problemas
concursales.
6.1 Concurso ideal

Existe concurso ideal cuando una sola acción infringe varias disposiciones legales o varias
veces la misma disposición legal, es decir, cuando con una misma acción se cometen varios
tipos delictivos homogéneos o heterogéneos.
Ejemplo: una bomba mata a varias personas y causa daños. No puede valorarse igual una
acción que produce un solo delito, que una acción que realiza varios delitos; sólo la aplicación
simultánea de todos los tipos delictivos realizados por la acción, valora plenamente el suceso.
La diferencia entre el concurso ideal y el aparente es que en el segundo aparentemente son
aplicables diversos preceptos penales, pero luego de una correcta interpretación se deduce que
sólo uno de ellos es correctamente aplicable, mientras que en el concurso ideal todos los
preceptos penales infringidos por la acción son aplicables, si bien con ciertas limitaciones
respecto a la total pena aplicable. El concurso ideal se regula en el art. 21 del Código Penal
que reza: "Hay concurso ideal cuando con una sola acción u omisión se violan diversas
disposiciones legales que no se excluyen entre sí." La determinación de la pena en caso de
concurso ideal se establece según el art. 75 del Código Penal, aplicándose la pena del delito
más grave y aún podrá aumentarse.
189
6.2 Concurso real
El concurso real se da cuando concurren varias acciones o hechos, cada uno constitutivo de
un delito autónomo, lo que no plantea un problema teórico importante. El Código Penal lo
define así (art. 22): "Hay concurso material cuando un mismo agente comete separada o
conjuntamente varios delitos." En principio el tratamiento penal es el de acumulación de
penas, el que si no se limita de algún modo, conduce a penas draconianas incompatibles con la
valoración global de todos los delitos y la sensibilidad jurídica, superiores a las que se
imponen al violador u homicida, delitos graves que en todo caso reconocen límites máximos
que no deben pasarse. De lo contrario se podrían imponer penas de cientos de años de cárcel,
multas de cuantías exorbitantes, de imposible cumplimiento; es por ello lógico que se
establezcan determinados criterios para imponer penas proporcionadas a la valoración global
que merecen las diversas acciones y delitos y a su cumplimiento efectivo. El código penal
regula la aplicación de penas al concurso real de la siguiente manera (art. 76):
"Se aplicarán las penas correspondientes a todos los delitos cometidos, no pudiendo exceder
del triple de la mayor y en ningún caso de cincuenta años de prisión. El Juez podrá aplicar la
pena que corresponde a cada hecho punible, siempre que este fuere más favorable al reo." El
legislador estableció como se indicó en cuanto a la penalidad del concurso real la acumulación
de penas que se limita en dos casos:
a) Por un lado la pena total no puede exceder del triple de la mayor.
Ejemplo: Hay cinco hurtos cometidos por el delincuente. Por los dos primeros se le
impusieron por cada uno dos años de prisión, y por los restantes un año de prisión, la suma
total da siete años de prisión, pero conforme a la limitación establecida en el art. 76, la pena
no puede exceder de seis años de prisión, pues no puede ser superior a tres veces la mayor que
es de dos años.
b) Por otro lado la pena total no puede exceder de 50 años de prisión, de diez años de
extrañamiento o 360 días multa (art. 50 a 53 del Código Penal).
Ejemplo: Si una persona comete tres delitos de parricidio, cada uno tiene una pena mínima de
veinte años de prisión, en cuyo caso necesariamente se pasaría de cincuenta años (como
mínimo sesenta), siendo necesario entonces adecuar la pena a cincuenta años de prisión.
Entran en concurso real aquellas acciones u omisiones realizadas por el mismo agente que no
estén separadas por una sentencia condenatoria y respecto de las cuales está aún pendiente la
pretensión punitiva estatal y que deben o debieron ser juzgadas en un mismo proceso. De lo
anterior se deduce que aquellas acciones u omisiones ya juzgadas con sentencia firme no
190
pueden formar concurso real con aquellas realizadas después de que la sentencia adquirió
firmeza. En sentido estricto existe concurso real cuando todas las acciones u omisiones son
objeto de un mismo proceso y desde luego de una misma sentencia.
6.3 El concurso real retrospectivo

Existe cuando habiendo sido juzgados varios delitos distintos atribuidos a un mismo agente
que se encuentran en concurso real, en procesos diferentes, es necesario aplicar la limitación
de pena del art. 76. Si hubo procesos distintos por acciones en concurso real atribuidas a un
mismo agente, el juez de la última sentencia debe unificar las penas (art. 54 del Código
Procesal Penal).
6.4 Delito continuado

El delito continuado se da cuando dos o más acciones homogéneas han sido realizadas en
distinto tiempo, pero en análogas ocasiones que infringen la misma norma jurídica. Se
caracteriza el delito continuado porque cada una de las acciones que lo constituyen,
representan ya de por si un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas
como un solo delito, de manera que es una excepción a la aplicación de las reglas del concurso
real. El cajero de la empresa que durante un largo período se apodera diariamente de una
suma pequeña de dinero, no comete cientos de hurtos, sino un solo delito continuado de hurto
por el importe total. En el delito continuado destacan los siguientes elementos: objetivos:
homogeneidad del bien jurídico lesionado que debe ser en todo caso de carácter patrimonial;
homogeneidad de los modos de comisión del delito y cierta conexión espacial y temporal;
subjetivos: presencia de un dolo conjunto o designio criminal común a las diversas acciones
realizadas. El delito continuado tiene por objetivo beneficiar al reo, excluyendo la aplicación
del concurso real, ya que se aplica la pena correspondiente al delito más grave aumentada
hasta en otro tanto, en cambio en el concurso real se aplican las penas correspondientes a los
delitos cometidos (limitadas en todo caso al triple de la mayor impuesta) (art. 76 y 77 del
código Penal). Si en algún caso la pena a aplicar por las reglas del delito continuado es mayor
que si se aplicara las reglas del concurso real, debe aplicarse éste último.
De un detenido examen de los tipos penales puede concluirse que hay algunos tipos en los
cuales la repetición de las conductas típicas no implica un concurso real, sino un mayor
191
choque de la conducta típica contra el derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la
conducta. Esto se deduce de que la interpretación de los mismos en el sentido de que la
repetición da lugar a un concurso real lleva a resultados absurdos y que entran en colisión con
el principio de racionalidad de la pena.
Piénsese que quien durante seis meses sustrae una pequeña cantidad de dinero diariamente,
con el propósito de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una única
oportunidad porque sería descubierto, conforme a otro criterio interpretativo cometería ciento
ochenta hurtos, lo que significaría que podría imponérsele una pena de hasta 540 años, aunque
con la aplicación del artículo 77 hay un máximo del triple de la mayor o en ningún caso más
de 50 años.
Pero aquí, la misma ley regula la situación, y desde el punto de vista de la norma que da
origen al tipo, no cabe duda que lo razonable es, en estos casos, sostener que se agrava el
injusto y no que hay concurso real. Así el artículo 77 del Código Penal establece que cuando
se trate del delito continuado se aplicará la pena prevista para el delito más grave que se haya
cometido y aumentándola hasta en otro tanto. Así en el ejemplo de los hurtos, se trata de un
mismo tipo penal cuya pena máxima es de 3 años, los que pueden ser aumentados en otro
tanto, 6 años. Algo parecido sucedería con quien tiene acceso carnal con una mujer menor de
edad, cometiendo estupro, y repite el acto sexual durante un año semanalmente; o el que
falsifica papel moneda durante ocho horas diarias cometería tantas falsificaciones como tandas
de papel falso termine.
Por supuesto que esta interpretación racional de los tipos que impide caer en el absurdo, sólo
puede operar a partir del análisis de cada tipo penal y, particularmente, sólo en los casos en
que la forma de afectación del bien jurídico admite grados. Cuando el contenido de injusto del
hecho es único, como sucede en el homicidio, en que la afectación implica la destrucción del
objeto de la relación en que el bien consiste, esta interpretación no puede hacerse y en tales
supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repetición de conductas que da lugar a un
concurso real.
El artículo 42 del Código Procesal Penal al regular la prescripción establece que los plazos de
prescripción comenzarán a correr:” …y para los delitos continuados o de efectos permanentes,
desde el día en que cesó su continuación o permanencia.” Algunos doctrinarios han sostenido
que el delito continuado no existe porque carece de base legal, olvidando que la base legal se
halla precisamente en cada tipo penal y que base legal más evidente no puede haber cuando
192
pensamos que no es voluntad de la ley penar al que hurta un millón de colones en cien tandas
de diez mil con nueve años, y al que lo hurta de una vez con tres años. Sin embargo nuestro
código sí regula el delito continuado, en el artículo 77, estableciendo, una agravante, que es el
aumento hasta en otro tanto tomando en cuenta la pena del delito más grave. Véase que en el
ejemplo del hurto del millón de colones se aplicaría una pena máxima de seis años.
Lo que caracteriza los elementos de la continuidad de la conducta, es que se requiere, ante
todo como en cualquier otro supuesto la unidad de la conducta el factor psicológico o factor
final, es decir, una unidad de dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario: si el que
hurta diariamente una pequeña cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, como
por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar una deuda o para comprar un
mueble, sino que repite la decisión diariamente porque se siente tentado en la misma
circunstancia, no habrá continuidad de la conducta, sino tantas conductas como decisiones
tome.
Además del factor final o dolo unitario en el aspecto subjetivo, en lo objetivo se requiere la
identidad del bien jurídico tutelado y la identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque
este último requisito es relativo, pues puede darse continuidad con tipos calificados y básicos:
el que algunos días usa una llave falsa para apoderarse del dinero y otros en que la puerta está
abierta y no usa llave (hurto agravado y hurto simple).
La continuidad temporal y espacial no es tampoco un requisito invariable del delito
continuado, pero puede ser un indicio de la continuidad.
La identidad del titular del bien jurídico (víctima) se requiere en los casos en que el tipo
implica una ingerencia en la persona misma del titular y no sólo en sus derechos.
Entonces, delito continuado, se presenta ante una pluralidad de hechos en que la punibilidad
se establece como si fuera un hecho único, que se constituye por hechos plurales discontinuos
que son “dependientes” entre sí. Es decir de delitos de la misma índole varias veces repetidos.
Al respecto se presupone que los distintos actos de la serie se dirijan contra el mismo bien
jurídico, sean homogéneos en la forma de comisión y estén guiados por un “dolo total”
que abarque el hecho concreto en sus rasgos esenciales por tiempo, lugar y forma de
comisión, así como la persona del lesionado.
Ejemplos de delito continuado serían: el cajero de un banco, que desea apoderarse de una
suma total y así durante seis meses, todas las semanas toma cierta cantidad de dinero; el sujeto
que decide tomar, y toma, en distintas ocasiones, las bicicletas que sus dueños dejan aparcadas
193
siempre en un mismo lugar etc., ejemplos que en todo caso no han de referirse a bienes
jurídicos eminentemente personales, pues en tales casos el nexo de continuidad es
inadmisible, por ejemplo: la muchacha que es violada reiteradamente, pero en distintas
oportunidades, por un mismo sujeto, lo que aunque representa las mismas las mismas
características del delito continuado –la reiterada comisión de la violación en la misma
muchacha por el mismo autor- no implica que ocurra éste porque la integridad sexual es un
bien jurídico eminentemente personal, y por ello son distintos en cada acto parcial tanto lo
injusto de la acción y del resultado como el contenido de la culpabilidad del hecho, por lo que
no es admisible renunciar a valoraciones separadas; en similar sentido, se pronuncia la
doctrina en tratándose de que los actos parciales se dirijan contra distintos titulares, ejemplo,
distintas mujeres. En todo caso, criterio básico para determinar si estamos en presencia de un
bien jurídico eminentemente personal será siempre si hay una afección directa a la
manutención y desarrollo de la personalidad de otro.
Establece, entonces, la doctrina que habrá delito continuado cuando:
a) Hay dolo unitario
b) Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, que admite grados de
afectación;
c) Realizada en forma similar;
d) Cuando la conducta implica injerencia física en la persona del titular, identidad física
del titular.
Se puede decir que el delito continuado es una herramienta político-criminal que permite una
disminución efectiva de la pena en esa hipótesis, pues si las especies de delitos continuados,
de no ser regulados éstos como tales, darían lugar a penas absurdas, en el tanto de una acción
continuada debería verse entonces confirme a acciones independientes sucesivas; es decir, una
gran secuencia de delitos. Consecuentemente, la existencia del delito continuado conlleva
siempre la imposición de penas mucho menores, que si los delitos fueren determinados en
forma independiente o en concurso material, lo que también permite la adecuación a una pena
razonable y proporcionada.
Veamos un ejemplo, utilizando un Voto de la Sala Tercera, que para el tema es muy acertado:
“Este hecho, como se indicó con anterioridad, por sí solo constituye el delito de Usurpación, en
la modalidad prevista y sancionada por el inciso 1) del artículo 225 del Código Penal
(Usurpación por despojo violento del derecho de posesión). La segunda de las acciones
desplegadas por el imputado está referida al portón peatonal y timbre que compartía con el
194
ofendido, a los cuales cortó el fluido eléctrico y que en criterio de esta Sala están correctamente
calificados como constitutivos del delito previsto y sancionado por el inciso 3) del artículo 225
(Usurpación por turbación de la posesión), por lo que, en cuanto a ella debe mantenerse incólume
el fallo. Ahora bien, estos dos hechos -considerados autónomamente- son discontinuos (están
temporalmente separados y asumieron consumaciones independientes) y tienen cada uno
idoneidad típica, pero son dependientes entre sí, por lo que la punibilidad de esta pluralidad de
hechos ha de establecerse, dentro de los principios que rigen el concurso de delitos, conforme a
las reglas del delito continuado (artículo 77 del Código Penal). Son dependientes, porque
guardan entre sí un alto grado de homogeneidad, referida concretamente al bien jurídico
afectado y a la "forma" de ataque al mismo. En cuanto a lo primero, el bien jurídico afectado es
de la misma especie (éste es, como se dijo atrás, el uso y goce pacífico de un bien inmueble por
hecho de posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real sobre él); en cuanto a lo segundo, la
doctrina admite que no se requiere que todas las acciones se adecuen estrictamente al mismo tipo
penal, sino que lo que se requiere es que, por lo menos, "se trate de acciones con formas comunes
de varios tipos" (el subrayado es suplido, CREUS, Carlos: Derecho Penal, Buenos Aires, Parte
General, Editorial Astrea, pág. 240. Cfr. CASTILLO GONZALEZ, Francisco: El Concurso de
Delitos en el Derecho Penal Costarricense, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad
de Costa Rica, pág. 95), tal como sucede en el presente caso, en que el imputado incurrió en dos
de las tres modalidades de Usurpación que prevé y sanciona el artículo 225 del Código Penal,
acciones que comparten "formas comunes", toda vez que ambas fueron cometidas con violencia,
tal como se explicó atrás. Luego, la adopción de esas formas comunes, realizadas en el mismo
día -según se acreditó-, indica claramente que el imputado perseguía una misma finalidad con sus
actos, cual era usurpar violentamente la posesión del ofendido, afectando notoriamente el uso y
goce pacífico del ofendido sobre las áreas comunes del inmueble que compartía con el encartado.
Sobre este punto ha señalado con anterioridad esta Sala que "...ante la dificultad que implica la
averiguación de la finalidad del sujeto activo, pues muchas veces permanece en reserva, la forma
homogénea de realización de los actos es revelatoria de una misma finalidad" (V-319-A, de las
11:40 hrs. del 9 de agosto de 1991). Finalmente, todos los actos del delito continuado no sólo
deben dirigirse contra el mismo bien jurídico, sino que, además, éste debe ser "patrimonial"
(artículo 77 del Código Penal), por lo que debe constatarse si en este caso el bien jurídico
afectado es de carácter patrimonial. Para CASTILLO GONZALEZ "...afectan bienes jurídicos
patrimoniales los delitos previstos en los títulos VII ("Delitos contra la propiedad") y VIII
195
("Delitos contra la buena fe de los negocios") del Libro II del Código penal" (Op. cit., pág. 98), y
siendo que el artículo 225 del Código Penal se ubica en la Sección VI del referido Título VII del
Código Penal, cabe estimar como patrimonial el bien jurídico tutelado por el delito de
Usurpación, en cualquiera de las tres modalidades que prevé y sanciona dicho numeral. Así,
pues, en este caso se reúnen todas las condiciones del Delito Continuado definidas por el artículo
77 del Código Penal”. Voto 474-f-92, Sala Tercera Corte Suprema de Justicia.
6.5 Delito masa, un caso excepcional
Un caso particular dentro del delito continuado lo conforma el llamado delito masa donde se
ha considerado que existe una única acción de estafa o de defraudación cuando la acción del
autor se dirige a sujetos indeterminados; es decir, el delito masa se desarrolla con el fin de
solucionar ciertos problemas que se presentan especialmente en los delitos contra el
patrimonio (fraudes colectivos).
El delito masa es aquel en que el sujeto activo, mediante una sola acción o por varias acciones
-que, consideradas independientemente, constituirá cada una de ellas un delito o falta-, pone
en ejecución un designio criminal único encaminado a defraudar a una masa de personas,
cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no están unidos entre sí por
vínculos jurídicos.
XII. TEORIA DE LA PENA
La pena es una consecuencia de un delito cometido. Esta pena debe ser dispuesta en la norma
de acuerdo con el principio de legalidad. La pena es una forma de reacción que tiene el Estado
ante la comisión del delito; otras reacciones son la reparación civil o indemnización.
Todo hecho delictivo obliga la aplicación de una pena con excepción de las sanciones de
medidas de seguridad.
1. Características de la pena
Prevenir el delito para que los sujetos no ejecuten hechos delictivos. Como se recordará hay
dos tipos de prevención: la especial que va dirigida al delincuente, para que no vuelva a
delinquir; y la general dirigida a todos los ciudadanos, a los potenciales delincuentes para que
se abstengan de cometer delitos.
196
2. Finalidad de la pena
Existen varias teorías para explicar los fines que persigue la pena:
2.1. Absoluta: establece la finalidad en un fin reparatorio o retributivo de la pena,
ésta se agota en sí misma, ya que lo que quiere es reparar el desequilibrio que se causa,
restablecer el orden social alterado con el hecho delictivo. Esta teoría es sostenido por
los clásicos como Carrara. Debe aplicarse a los individuos sin ninguna consideración,
ya que si escogió hacer el mal debe pagar por ello.
2.2 Relativa: Para esta la pena no debe tratarse como una medida para atormentar al
delincuente, ni destruirlo como ser humano. Se habla aquí de la prevención especial y
general, o sea prevenir el delito.
2.3 Mixta: Conjuga las teorías absolutistas y las relativa. Para esta si bien es cierto a la
pena no se le puede quitar el valor retributivo, de pago, no debe llevarse al extremo
considerándose que el delincuente deba sufrir el castigo, sino que debe agregarse un
nuevo sentido de utilidad social (evitar que delito se de) e individual, procurando que
el delincuente no vuelva a delinquir.
3. Tipos de penas
Existen diversos tipos de penas:
1. Las que atentan contra las personas; conocidas como penas corporales, y que se
dirigen a la integridad física del que comete el delito, por ejemplo las mutilaciones, la
pena de muerte.
2. El destierro. Confinamiento del delincuente a lugares muy remotos de difícil acceso.
3. Deportación. Expulsar de un país a un sujeto que comete delito.
4. Penas infamantes. Tratan de hacer sufrir moralmente a una persona.
5. Privación de libertad (la cárcel).
6. Económicas o de multa, recaen sobre los bienes de carácter material.
7. Interdicciones penales. Personas que sufren la inhabilitación para determinados
oficios, arte o profesión.
4. Sistemas o clases de penas

En los textos penales se describen diferentes sistemas o clases de penas. Así encontramos:
197
1. Penas principales y accesorias. La principal es la pena que tiene propia autonomía o
vida jurídica, no necesita de otras penas para poder ser aplicada. Las accesorias
requieren que se haya establecido una pena principal y van adheridas a ésta.
2. Penas paralelas. Son de naturaleza jurídica similar y se pueden aplicar una u otra, por
ejemplo arresto o prisión, privar a una persona de libertad. Por ahora en Costa Rica no
existen, aunque en el proyecto del Código Penal se instauran. Cabe aclarar que lo que
por ahora existe en Costa Rica son medidas cautelares personales paralelas pero no
penas.
3. Penas alternativas. El Juez tiene la posibilidad de escoger una u otra pena según esté
establecido en la ley. Por ejemplo se aplica prisión o multa. Ejemplo art. 128, 185, CP.
4. Penas conjuntas. Se aplican simultáneamente. Por ejemplo la ley dice prisión y multa,
prisión e inhabilitación, art. 117, 187, 205 CP.
5. Penas en el Proyecto del Código Penal

En el proyecto del nuevo Código Penal que se mantiene en la Asamblea Legislativa, cuyo
dictamen afirmativo fue dado por la Comisión de Asuntos Jurídicos dentro del expediente
número 11871 en abril de 2003, se incorporan nuevas clases de penas de la siguiente
forma:
“ARTICULO 43: Clases de penas para los delitos

Las penas aplicables a los delitos son:
1.-PRINCIPALES:
a. prisión y
b. multa.
2 ALTERNATIVAS:
a.-SUSTITUTIVAS:
i)Multa;
ii) detención de fin de semana;
iii) prestación de servicio de utilidad pública;
iv) arresto domiciliario y
198
v) limitación de residencia.
b. COMPLEMENTARIAS:
i)Cumplimiento de instrucciones;
ii) caución de no ofender;
iii) compensación pecuniaria y
iv) prohibición de residencia; y
c. EXTRAORDINARIAS:
i) Amonestación y
ii) extrañamiento.
3.-ACCESORIA:
Inhabilitación.
ARTICULO 44: Clases de penas para las contravenciones

Las penas para las contravenciones son, de acuerdo con las definiciones que este Código
establece:
1.-PRINCIPAL:
a) Multa
2.-ALTERNATIVAS:
a. prestación de servicios de utilidad pública
b. cumplimiento de instrucciones;
c. caución de no ofender;
d. compensación pecuniaria y
e.-amonestación.
6. Clases de penas que existen en el Código Penal Costarricense

En Costa Rica de conformidad con los artículo 50 del Código Penal, actualmente, las clases de
penas son:
199
1. Principales: encontramos aquí la prisión, el extrañamiento, la multa y la
inhabilitación.
2. Accesorias: encontramos únicamente la inhabilitación especial.
3. Prestación de servicios de utilidad pública.
Llama la atención que mediante la ley 8250 se reformara el Código Penal introduciendo la
pena de prestación de servicios públicos, pero sin indicar una clase o sistema donde se incluya
ésta. La pregunta es: ¿Si no es principal o accesoria, entonces qué es? En realidad si vemos el
proyecto del Código Penal, nos daremos cuenta de que esta clase de pena es alternativa, lo que
implicaría que en lugar de la prisión, multa, extrañamiento o inclusive la inhabilitación el Juez
podrá optar por esta clase de pena. Sin embargo, no es sino de la lectura del artículo 56 Bis
adicionado por la misma ley, que se determina, que actualmente, se trata de una pena
alternativa de carácter sustitutivo pues viene, precisamente, a sustituir la pena de días multa,
tal y como lo indica dicho articulo 56 bis: “Si la persona condenada incumple
injustificadamente las obligaciones propias de la prestación de servicios de utilidad pública,
derivadas de la sustitución de la pena de multa, esta se convertirá en un día de prisión por
cada día de prestación de dichos servicios”.
Así las cosas, veamos las clases establecidas actualmente.
6.1 Pena de prisión

Esta pena restringe la libertad ambulatoria del condenado. No es la pena que se conocía
anteriormente. Hoy se considera que el delincuente no debe estar en una prisión, esa es una
realidad.
Se aplica en una especie de sistema progresivo. Así el condenado va escalando etapas en el
tratamiento al que se le somete. En un régimen de confianza, puede salir de la prisión, sin
estarse reportado a ella. Todo de acuerdo al estudio criminológico que e haga para ver si es
merecedor de este tipo de concesión o beneficio.
La pena de prisión en Costa Rica tiene un límite máximo de cincuenta años y nuestra ley
determina la forma en que el condenado estará obligado a descontar la pena, y esto de
acuerdo a los reglamentos carcelarios.
6.1.1 Prisión preventiva

200
La prisión preventiva no es una pena, se trata de una medida cautelar de carácter personal que
implica la pérdida de la libertad de una persona, por cuanto se considera que dicha libertad
atenta de alguna forma contra la acción de la justicia, ya sea ocultado o destruyendo prueba,
coaccionando a testigos, o evadiendo dicha acción. Por ello algunos confunden la prisión
preventiva con un anticipo de pena, pero se trata de una medida adoptada durante el proceso
de investigación o inclusive en la etapa de juicio, pero no es una pena. De conformidad con el
artículo 460 del Código Procesal Penal si la persona es condenada, el Tribunal que sentencia
deberá descontar el tiempo que duró la prisión preventiva o el arresto domiciliario del tiempo
que imponga como pena de prisión, ello a fin de determinar con exactitud la fecha en que
finalizará la condena impuesta.
6.2 Aplicación de la pena de prisión

No existe posibilidad de que la pena de prisión o pena privativa de libertad pueda descontarse
en otro lugar que no sea los sistemas penitenciarios, tal y como se dispuso en sentencia y
determine la ley. Sin embargo, existen algunas circunstancias al respecto:
a. Ejecución diferida. Se puede suspender el cumplimiento de la pena
impuesta, en caso de grave enfermedad y con peligro de muerte o cuando se
trate de una mujer en estado avanzado de embarazo, o con hijo menor de tres
meses de edad, y por ejecutar la pena se ponga en peligro la vida, salud o la
integridad de la madre, el feto o el niño. Art. 462 CPP.
b. Conmutación de la pena. Cuando se trate de un delincuente primario (que
no ha delinquido anteriormente) y la condena de pena de prisión sea inferior
de un año, el Juez podrá conmutar (cambiar, sustituir penas) la prisión por
una pena menos gravosa como lo es la de días multa. Art. 69 CP.
c. Amortización de la pena mediante el trabajo. El artículo 55 CP establece
la posibilidad de que el condenada descuente su pena cambiando días de
prisión por días de trabajo. De hecho este beneficio aplica tanto para las
condenas a días multa como a las de prisión, sólo que en el primer cada un
día de trabajo ordinario equivale a un día multa y en el segundo caso
(prisión) cada dos días de trabajo ordinario equivale a un día de prisión.
Dicho trabajo del condenado debe serlo a favor de la Administración Pública,
de las instituciones Autónomas del Estado o de la empresa privada. Las
201
labores que realicen dentro del Centro de adaptación social y fuera de él se
computarán en igual forma.
6.2. Pena de Días Multa

Se trata de una sanción o pena de carácter económico que lesiona el patrimonio del
condenado. Se obliga al condenado a pagar al Estado una suma que la ley establece. La pena
de días multa, como todas, se trata de una sanción personalísima, sólo el condenado puede
pagarla, no puede transmitirse a personas distintas del condenado. Estos son conceptos muy
relativos, en el fondo hay una traslación de la pena, como veremos.
Para aplicar la pena de días multa el Juez valora una unidad económica que toma en cuenta
dos factores:
a.- Temporal: es el tiempo que debe cumplir en prisión de no pagar la multa, no puede exceder
de 360 días.
b.- Económico: este se mide en razón de la situación económica del condenado, tomando en
cuenta su nivel de vida, sus ingresos diarios y los gastos razonables para atender tanto las
necesidades de su familia como las suyas. Cada día multa no podrá exceder del 50% del
ingreso diario del sentenciado.
6.2.1 Formas de ejecución

La ejecución de la pena de días multa puede realizarse de varias formas. Se habla así de:
1. Por vinculación legal. Se debe pagar una vez firme el fallo o la sentencia y dentro de
los 15 días posteriores a la firmeza del fallo.
2. Forma diferida de pago. El Juez, atendiendo a la situación económica del condenado
por resolución fundada puede autorizar un plazo para el pago. Art. 54
3. Pago por tractos. También el Juez puede autorizar el pago mediante cuotas.
En estos casos se debe garantizar el pago mediante cauciones reales o personales, aunque
el juez también puede prescindir prudencialmente de tales garantías. Art. 54
Al principio mencionamos que se trata de una sanción personalísima, pero que era un
concepto relativo, ya que si bien no se puede trasladar a persona distinta del condenado, de
acuerdo al artículo 56 Cp si el condenado no paga, el juez puede hacer efectiva la pena sobre
los bienes de aquel o de su garante, por medio del embargo y remate. Se rompe aquí el
principio de personalidad de la pena.
202
6.3. Extrañamiento
Consiste en expulsar del país a la persona que se condena. Sería aplicable sólo a los
extranjeros, su génesis la encontramos en el ostracismo griego. Sin embargo, no encontramos
ningún delito en la parte especial del código que lo contemple, y por ello no puede aplicarse
“nulla pena sine lege”.
En el proyecto del Código Penal, se establece como norma en la parte general la aplicación del
extrañamiento de la siguiente forma:
“Artículo 57: La pena de extrañamiento
Cuando se imponga a un extranjero una pena de prisión no mayor de cinco años, en sentencia o
durante su ejecución podrá ser reemplazada por la obligación de abandonar de inmediato el
territorio nacional y de no reingresar al mismo por el triple del tiempo de la condena.
Este reemplazo también procede cuando se haya impuesto al extranjero una pena mayor de
cinco años de prisión, y éste haya descontando dos tercios de la pena.
El reingreso al país implicará la revocatoria del reemplazo, sin perjuicio de otras
responsabilidades.
El extrañamiento no se aplicará cuando perjudique seriamente los intereses patrimoniales de la
persona ofendida o cuando imposibilite el cumplimiento de deberes familiares.”
6.4. Inhabilitación
La inhabilitación como pena tiene un carácter preventivo especial, pues se trata de impedir
que la persona condenada no ejerza determinados derechos, cargos, oficios, artes o
profesiones, los que realizaba cuándo comete el delito, es decir que los usa para cometer el
delito. Lo que se pretende es que la persona no siga siendo irresponsable en su praxis, de ahí
que comúnmente se hable de mala praxis. A esta clase de pena se le conoce también como
interdicción de derechos.
Hay dos tipos de inhabilitación determinadas por los artículos 57 y 58 del CP. La absoluta y la
especial.
a. Absoluta: Se trata casi de una muerte civil, la persona no puede ejercer empleos,
cargos, comisiones, etc. En esta se aplican todas las inhabilitaciones que indica el
artículo 57. (Ver art. 358 CP, y 59 de la Ley 8422)
203
b. Especial: Cómo lo indica el art, 58 se trata de aplicar la pena sobre uno o más de los
derechos o funciones, pero no todos, en cuyo caso sería absoluta. Art. 117, 128, 187,
188, 190, 203, 205, 231, 272. CP.
La inhabilitación será comunicada, una vez firme la sentencia a los órganos correspondientes
para las inscripciones que procedan, por ejemplo al registro civil. art. 459 CPP.
El condenado que cometa un nuevo delito incumpliendo la inhabilitación comete un nuevo
delito denominado quebrantamiento de inhabilitación, previsto y sancionado por el art. 329
CP.
7. Condena de ejecución condicional

La condena de ejecución condicional es un beneficio establecido en el art. 59 CP que se
refiere al afán del legislador penal de lograr la efectiva rehabilitación del reo, la pena no tiene
el propósito de castigar, sino de rehabilitar. Este propósito no se cumple en el caso de las
penas muy cortas, ya que no hay garantía de que el reo se reincorpore a la sociedad. Se le da la
oportunidad al reo a reincorporarse a su medio sin estar en prisión para que tome conciencia y
se reinstale como una persona de bien. Las cárceles no son ejemplarizantes , no dan
rehabilitación, sino que más bien en algunos casos perjudica a la persona.
El beneficio no puede otorgarse posteriormente a la sentencia, si los jueces deciden hacerlo
debe ser en la propia sentencia, y puede hacerlo aún de oficio.
7.1. Requisitos
Sus requisitos son:
1.- Que la pena impuesta no exceda de tres años.
2.- que se trate de pena de prisión o extrañamiento.
3.- que se trate de un delincuente primario. Puede tratarse de una persona que si bien delinquió
alguna vez, su condena ya está prescrita.
4.- se analiza el comportamiento antes y después del hecho delictivo, especialmente el
arrepentimiento.
5.-Si bien se exige un estudio del Instituto de Criminología, rara vez se cuenta con éste.
Se le denomina beneficio de ejecución condicional de la pena porque está sujeto a

condiciones, las cuáles establece el juez, y que deben ser razonables y posibles de ser
204
ejecutadas. Existe libertad absoluta para el juez en imponer estas condiciones según el caso
concreto. Art. 61 CP
Estas condiciones deben ser cumplidas en un término de prueba que establece el art. 62 CP
que no puede ser inferior a tres años ni superior a cinco años a contar a partir de la firmeza de
la sentencia impuesta.
7.2 Revocación del beneficio

El beneficio será revocado cuando:
1.- Cuando no se cumpla con las condiciones impuestas.
2.- Cuando el reo cometa un delito doloso dentro del periodo de prueba, y que debe ser
penado con prisión mayor a seis meses en la ley.
El efecto de la revocatoria es que cesa el disfrute del beneficio y el reo debe ir a prisión a
descontar toda la pena de prisión que le fue impuesta, sin tomarse en cuenta el tiempo que
disfrutó del beneficio, debe cumplir la pena completa.
8. Libertad condicional
Se trata de otro beneficio que pretende ayudar en la rehabilitación del reo que ya se encuentra
descontando condena de prisión. Un primer requisito indispensable es que el reo haya
cumplido ya al menos la mitad de la condena impuesta. Es un beneficio que facultativamente
el juez puede otorgar, y para ello requiere de un informe del Instituto de Criminología, para
determinar si el reo se ha sometido al tratamiento que se le dispuso, por ello es indispensable.
Este beneficio se solicita ante el Juez de Ejecución de la Pena, diferente al que dictó la
sentencia.
8.1 Requisitos
El artículo 65 Cp establece lo siguientes requisitos:
1. Que se haya cumplido la mitad de la condena impuesta.
2. Que se recabe el informe del Instituto de Criminología donde se determine que el reo
ha mantenido buena conducta, servicios prestados, etcétera, todo lo que permita una
vida regular de trabajo lícito, además de un estudio de la personalidad del reo, y por
supuesto un dictamen favorable sobre la conveniencia de la medida.
3. Que el reo no haya sido condenado “anteriormente” por delito común “sancionado”
con pena mayor de seis meses. Al establecer el término “anteriormente” significa que
205
sea primario. El termino “sancionado” significa que la pena que se le haya impuesto en
ese primer caso no haya sido mayor a seis meses. Si bien no se indica que tipo de pena,
se ha interpretado que se trata de una pena de prisión porque se está habando de la
libertad del reo.
4. El Juez también puede imponer al reo algunas condiciones que determine de acuerdo
con el informe de Criminología. Art. 66 CP
8.2 Revocación
La libertad condicional puede se revocada o modificada de acuerdo con el artículo 67 CP, en
los siguientes casos:
1. Cuando el reo no cumpla con las condiciones que el Juez le señala. No existe un
artículo que establezca un término probatorio, pero es lógico que se trate del tiempo
que le resta de descontar de la condena impuesta. Así el reo sigue cumpliendo la pena
aunque se encuentre en libertad, por ello es condicional.
2. Si el reo comete en el periodo de prueba, que no puede exceder del que le falta por
cumplir de pena, un nuevo delito sancionado con prisión mayor a seis meses. En este
caso, la ley es omisa –contrario a la ejecución condicional- en indicar si se trata de
delito doloso o culposo, pero por interpretación los Tribunales han determinado que en
analogía bona partem debe entenderse que igualmente se trata de un delito doloso.
Una vez transcurrido el término de la condena estando en libertad condicional, sin que haya
sido revocada, la pena quedará extinguida en su totalidad.
9. Individualización de la pena
Individualizar la pena se refiere al momento de fijación de la misma, en otras palabras adecuar
la pena al caso que se juzga, tarea difícil por parte de los Jueces. El Juzgador debe adecuar la
pena al caso concreto, dando el legislador los medios para ello. Se habla de justicia en el tanto
que la pena debe ser proporcional al delito que se cometió. Esto es difícil ya que no siempre
la pena se ajusta de manera proporcional o equitativa a la gravedad del delito.
Se puede decir que existen tres niveles o etapas de la individualización de la pena:

9.1 Legislativa
206
El establecimiento de un monto de pena se hace cuando la norma es creada por el legislador y

establece la sanción por el hecho reprochable. Para hacerlo el legislador toma en cuenta varios
criterios, la naturaleza de la pena y el monto de la pena. Este tema se encuentra relacionado
con contextos sociales, culturales, económicos y políticos, los cuales toma en cuenta al fijarse
la pena; por supuesto que debe legislarse dentro del contexto cultural que encontramos,
precisamente, dentro de la norma.
9.2 Judicial
Es la individualización que realizan los tribunales a la hora de juzgar el caso concreto. El
juzgador al momento de dictar la sentencia debe hacer la fijación de la pena a imponer por el
delito cometido, lo que debe hacer también de forma razonada.
Anteriormente existía el sistema de penas rígido, donde el juez no podía salirse de la escala
que le fijaba la norma, la ley le daba el monto justo y exacto, quitándole la posibilidad de
escoger. En el actual código, existe la discrecionalidad, el sistema que se sigue es el de la
escala elástica (flexible), el juzgador puede moverse libremente dentro de dos puntos
opuestos, un extremo menor y un extremo mayor de la pena. Se trata de un sistema que
permite al juez realizar una fijación de la pena más justa y proporcional. Art. 71 CP.
9.3 Administrativa
Se refiere al momento de ejecución de la pena, donde encontramos al Juez, al Fiscal de
Ejecución de la Pena y al Instituto de Criminología.
10. Parámetros para la fijación de la pena

Los parámetros, algo así como una ecuación que debe usar el juez para fijar la pena están
establecidos en el artículo 71 CP. El primer requisito, que debe ser un mandamiento en toda
resolución judicial, es la motivación, la fundamentación de la sentencia. Además el juez debe
razonar y tomar e cuenta:
a. La gravedad del hecho cometido.
b. La personalidad del delincuente. Lo que es, quién es, debe hacer un perfil de su
personalidad para ver qué influyó en el delito.
c. Qué impulsó al delincuente a delinquir, qué circunstancias anímicas influyeron,
aspectos objetivos y subjetivos.
d. La importancia de la lesión o el peligro. Que tiene que ver con la magnitud del hecho.
e. Circunstancias de tiempo, modo y lugar. Sirven para apreciar la gravedad del hecho.
207
f. La calidad de los motivos determinantes. Son aspectos subjetivos, que pueden indicar
que impulsó al sujeto a delinquir. Entran aquí factores como enojo, ira, despecho, odio,
rencor, etc.
g. La conducta del reo posterior al delito. Si se ha arrepentido, si ha reparado los daños o
por el contrario hace mofa de lo realizado.
11. Atenuantes y agravantes

Se trata de circunstancias que se toman en cuenta en la individualización de la pena a nivel
judicial, se habla de los diversos grados de culpabilidad, según sea que se hayan dado
elementos de juicio que hagan suponer el grado de peligrosidad que tiene el delincuente. De
previo se ubica al reo en una culpabilidad normal, pero existe criterios para determinar cuando
estamos ante una culpabilidad agravada o atenuada.
11.1 Agravantes
Las circunstancias agravantes son de orden objetivo, que tienen que ver con el hecho tal y
como se producen. Por ejemplo, la especialización en la realización de hechos delictivos hace
que sea más peligroso, el sicario, la alevosía, el ensañamiento, etc.
11.2 Atenuantes
Estas circunstancias sirven para atenuar o disminuir el grado de reproche y por lo tanto la pena
a imponer. Ejemplo, el sujeto que en estado de ira produce una lesión a otro; la mujer que
dentro del estrés post-parto da muerte a su hijo, etc.
También aquellas personas que tienen limitaciones físicas y mentales. La doctrina ha
establecido que los casos de las personas sordomudas, debe tratarse como una circunstancia
atenuante, cuando su limitación es de nacimiento y donde no hubiese recibido educación
especializada. Como dato curioso, antiguamente, el sexo femenino se trataba como una
circunstancias atenuante.
La edad puede ser considerada como una circunstancia atenuante. Por ejemplo no es lo mismo
X que tiene 16 años y Y que tiene 40 años, sobre todo por la inmadurez y inexperiencia. Otro
caso puede ser el estado de senilidad, aunque se debe ser cauteloso por cuanto es relativo.
Las atenuantes son circunstancias de orden personal y deben analizarse como limitaciones
físicas y mentales con mucho cuidado.
208
12. Otros presupuestos de la pena: La penalidad

Como ya ha quedado expuesto, con la constatación de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la
culpabilidad se puede decir que existe un delito completo en todos sus elementos. En algunos
casos se exige para poder castigar un hecho como delito, la presencia de algunos elementos
adicionales que no son incluibles en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, porque no
responden a la función dogmática y político criminal que tienen asignadas dichas categorías.
Difícil es, sin embargo, reconducir estos elementos adicionales y excepcionales a una
categoría común, dada su diferente función y significado politicocriminal. Así, por ejemplo,
entre la declaración de quiebra en la vía civil, presupuesto del delito de quiebra, y la previa
querella del ofendido en la injuria, solo hay en común que ambos presupuestos condicionan la
imposición de la pena sin que sean, sin embargo, elementos del tipo, de la antijuridicidad o de
la culpabilidad.
La penalidad es una forma de recoger una serie de elementos o presupuestos que el legislador,
por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del derecho penal,
puede exigir para fundamentar (apropiación y retención indebidas, art 223 CP) o excluir la
imposición de una pena (libramiento de cheque sin fondos, art 243 CP) y que sólo tienen en
común que no pertenecen a la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, y que sólo se exigen en
algunos delitos concretos. Como esas circunstancias no pertenecen al tipo, no es necesario que
se refieran a ellas el dolo o la culpa, siendo indiferentes que sean conocidas por el autor.
También en la penalidad existen causas que la fundamentan (las llamadas condiciones
objetivas de penalidad) y causas que la excluyen (las llamadas causas de exclusión o
anulación de la penalidad o excusas absolutorias).
12.1 Condiciones Objetivas de Penalidad y de procedibilidad

Son circunstancias que sin pertenecer al injusto o culpabilidad, condicionan en algún delito
concreto la imposición de una pena. Se encuentran entre ellas: La previa declaración de
quiebra en los delitos de quiebra (art. 231 del Código Penal).
De estas condiciones se distinguen las condiciones objetivas de procedibilidad o
perseguibilidad que condicionan, no la existencia del delito, sino su persecución procesal, es
decir, la apertura de un procedimiento penal. Se trata de obstáculos procesales, que, en el
fondo, tienen la misma función que las condiciones objetivas de penalidad. En nuestro Código
209
Penal pueden calificarse como condiciones objetivas de perseguibilidad: la querella del
ofendido en los delitos contra el honor o de instancia privada, la denuncia previa en los delitos
de acción pública a instancia privada
12.2 Excusas Absolutorias

La penalidad también puede ser excluida en algunos casos que el legislador ha considerado
conveniente no imponer una pena a pesar de darse una acción típica, antijurídica y culpable.
Ejemplo de lo anterior lo encontramos en el caso del librador del cheque que abone su importe
dentro de los cinco días después de prevenido para que pague, en cuyo caso quedará exento de
pena (art. 243 del Código Penal). Otra hipótesis que excluye la pena es el desistimiento
voluntario en la tentativa, lo que si bien no está expresamente establecido, se encuentra
implícito en el art. 24 del Código Penal, pues se excluye la tentativa si la consumación del
hecho no se produce por causas dependientes del agente. Otra hipótesis la encontramos en las
inmunidades de los Parlamentarios.
También en el artículo 223 CP que tipifica la apropiación y retención indebidas, existe una
situación parecida a la que se da en el libramiento de cheque sin fondos, salvo que si la cosa es
entregada en el término de la prevención, no se excluye la pena, sino que dicho tipo penal
señala que "no habrá delito", quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueño, en
cuyo caso es claro que lo que se trata es de una verdadera excusa absolutoria, que excluye la
posibilidad de imposición de una pena, dejando subsistente el injusto penal que abre la
posibilidad de la responsabilidad civil.
13. Extinción de la pena

Existen algunas causales por medio de las cuales tanto la acción penal como la pena que se ha
impuesto pueden llegar a extinguirse. En el caso de la acción penal, su regulación fue sacada
del Código Penal pasando al Código Procesal Penal a partir del artículo 30 CPP.
Las causas por las cuales puede extinguirse la pena, son:
1. Por prescripción de la pena, art. 84 a 87 CP.
2. Por rehabilitación, art. 70 CP
3. Por amnistía, art. 89 CP
4. Por indulto, art. 90 CP
5. Por matrimonio del condenado con la ofendida, art. 92 CP
6. Por indulto, art. 93 CP
210
13.1 Extinción de la pena por prescripción

Las reglas de prescripción de la pena, se aplican a los casos en los cuales ya existe una
sentencia condenatoria en firme. Estas se encuentran en los artículos 84 y siguientes del
Código Penal. La prescripción en materia penal se entiende en forma simple como un castigo
a la inercia procesal, además de ser un instrumento de seguridad jurídica. Habiéndose dictado
una sentencia condenatoria y al encontrarse esta en firme, la misma debe ser ejecutada
inmediatamente y el reo descontarla por los medios y la forma que la ley determina.
13.1.1 Plazos de prescripción

De conformidad con el artículo 84 CP la pena prescribe, según las siguientes reglas:
1. Tratándose de pena de prisión, pena de extrañamiento o pena de inhabilitación en un
tiempo igual a la condena más un tercio, por ejemplo una pena de nueve años,
prescribirá a los doce años; en segundo lugar la ley establece un parámetro, según el
cual tratándose de condena donde se aplique alguna de esas tres penas, el término
inferior nunca será menor a tres años ni superior a veinticinco años; por ejemplo, una
condena de prisión de dos años o menos prescribirá a los tres años, y una condena de
prisión de treinta años o más, prescribirá a los veinticinco años.
2. Tratándose de pena de días multa impuesta como consecuencia de un delito, el tiempo
de prescripción será de tres años. Por ejemplo se impone la pena prevista por el
artículo 337 del Código Penal “Nombramiento Ilegal” de hasta noventa días multa;
dicha pena prescribirá hasta que transcurran tres años.
3. Tratándose de pena en las contravenciones, la misma prescribirá con el transcurso de
un año
13.1.2 Prescripción de penas de diferentes clases
El artículo 85 Cp establece que cuando en una misma sentencia se impongan penas de
diversas clases (prisión e inhabilitación, prisión y días multa, etc.) o de distinta duración (por
un delito 4 años y por otro 6 años), la prescripción se cumplirá separadamente en el término
señalado para cada una (art. 84).
13.1.3 A partir de qué momento comienza a correr el término de la prescripción?
211
La respuesta a esta interrogante nos la da el artículo 86 del Código Penal. Así establece que la
prescripción de la pena comienza a correr:
1. Desde el día en que la sentencia quede firme; lo que podría ser quince días después de
notificada la sentencia en delitos, y tres días en sentencias de contravenciones (art. 445
y 407 en relación al 438 todos del Código Procesal Penal, CPP). En este caso, corre la
prescripción cuando el reo no está cumpliendo la pena.
2. Desde que se revoque la condena de ejecución condicional.
3. Desde que se revoque la libertad condicional.
4. Desde que deba empezar a cumplirse una pena después de compurgada otra anterior.
En este caso el reo está cumpliendo una pena anterior de cinco años, una vez cumplida
ésta; debe comenzar a descontarse la nueva, y es a partir de este momento que
comienza a correr la prescripción para esta segunda condena.
5. Desde el quebrantamiento de la condena. Se refiere a la fuga o al no cumplimiento de
la pena por parte del reo.
13.1.4 Interrupción de la prescripción

Cuando derivado de lo visto anteriormente comienza a correr el plazo de la prescripción puede
que ésta se vea interrumpida por algunas causales que taxativamente establece el Código
Penal y cuya consecuencia es que todo el tiempo que había transcurrido se borra para
comenzar un nuevo cómputo. En este caso el artículo 87 CP prevé que esto ocurra en dos
situaciones:
1. Cuando el reo se presente (lo haga espontáneamente) o sea habido (que sea capturado
y presentado).
2. Cuando el reo cometiere un nuevo delito antes de completar el tiempo de la
prescripción. Esta condena debe retrotraerse al momento de la comisión del delito.
13.2 Extinción de la pena por Rehabilitación

Esta causa se refiere a la posibilidad de reintegrarle al reo los derechos que le fueron quitados
en virtud de una pena de inhabilitación ya sea absoluta o relativa.
El artículo 70 CP establece como requisito indispensable que el reo haya cumplido la mitad de
la pena, para poder optar a solicitar la rehabilitación.
212
El caso de que se trate de reincidente, delincuente habitual o profesional, además de haberse

cumplido la mitad de la pena de inhabilitación deben sumarse seis años.
Otro requisito es que el condenado haya observado buena conducta y satisfecho la
responsabilidad civil, es decir, que haya pagado los daños y perjuicios ocasionados a la
víctima. Además se pedirá un informe al Instituto de Criminología que es indispensable.
Una crítica que se le ha hecho a este artículo es que en su último párrafo establece que la
rehabilitación quedará revocada por la comisión de un nuevo delito. La pregunta es: ¿Si la
rehabilitación extingue la pena, cómo se le da vida jurídica a algo que ya se extinguió?. La
respuesta salta a la vista, y por ello algunos consideran que esta parte es innecesaria.
13.3 Extinción de la pena por amnistía

De conformidad con el artículo 89 CP otra causal de extinción de la pena es la amnistía. Se
trata de una especie de perdón que sólo puede conceder la Asamblea Legislativa, y únicamente
cuando se trate de delitos políticos o conexos con éstos.
13.4 Extinción de la pena por Indulto

El Indulto, es otra causal de extinción de la pena. Se trata de un perdón aplicable a los delitos
comunes y que puede ser concedido por el Consejo de Gobierno. De conformidad con el
artículo 90 CP, puede implicar el perdón total o parcial de la pena impuesta, o también la
conmutación por otra pena más benigna, pero no comprende las penas accesorias, como la
inhabilitación por ejemplo.
Dentro del procedimiento del indulto, se conferirá audiencia al Instituto de Criminología, al
que se le solicitará un informe.
En el caso del Poder Judicial, se le dará audiencia únicamente cuando el alegato contenido en
la solicitud del indulto se refiera a una crítica de la sentencia judicial.
Solicitados esos informes, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Instituto de
Criminología deberán pronunciarse en un término no mayor de treinta días; si no lo hacen el
Consejo de Gobierno Resolverá sin más dilación.
Cabe agregar que de conformidad con el artículo 91 CP los jueces pueden perfectamente
recomendar el indulto en la sentencia condenatoria. Esto podría ser, por ejemplo, en el caso de
que por la índole del delito que se trate y que el extremo menor de la pena no faculte al
213
otorgamiento de la ejecución condicional de la pena, los jueces consideren que mantener a esa
persona en prisión hasta que cumpla la mitad de la condena no sea lo más apropiado, así que
por medio del indulto podría otorgarse el perdón al condenado o bien conmutar su pena por
una más benigna.
13.5 Extinción de la pena por matrimonio del condenado con la ofendida

Otra causal de extinción de la pena la establece el artículo 92 CP, se trata del matrimonio del
condenado con la ofendida, cuando de acuerdo a ley de familia este es legalmente posible y
cuando se trate de delito contra la honestidad; siempre y cuando no haya oposición de parte de
los representantes legales de la menor y del Patronato Nacional de la Infancia.
Sobre este artículo hay que criticar que al realizarse las reformas de los delitos sexuales, y
cambiarse sus nomenclaturas, se dejó por fuera este artículo. Veamos, por qué?:
1.- Se mantiene la clasificación de género, al indicarse que extingue la pena el matrimonio del
condenado con la “ofendida”, haciéndose alusión a la mujer únicamente.
2.- Se hace referencia a se aplica únicamente en los delitos contra la honestidad. Y entonces
surge una nueva pregunta: ¿Cuáles son los delitos contra la honestidad? Nuestro Código en el
título tercero los denomina “Delitos Sexuales”, pero para aclarar el punto podemos usar las
palabras de Carlos Creus cuando hace referencia a los “Delitos contra la honestidad” en el
Código Penal Argentino, que no es secreto, sabemos fue el nuestro una copia del mismo.”En
este sentido, Creus refiriéndose al Código Penal Argentino, el cual contiene los delitos de
carácter sexual dentro del apartado titulado "Delitos contra la honestidad", ha manifestado:
"...Si tratásemos de otorgar una significación común a todas las figuras contenidas en el Título
III, tendríamos que reconocer que todas ellas atañen a lo sexual, ya como trato carnal, ya
como conocimiento y desarrollo de la sexualidad en los individuos ya como ubicación y
límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general. Es, pues, con esa
latitud como hay que tomar la palabra honestidad que emplea la ley para rubricarlo." CREUS
(Carlos) Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993, p. 179.”
Pues bien, delitos contra la honestidad son los delitos sexuales.
Se determina, entonces, que al aprobarse la reforma de los delitos sexuales mediante la ley
7899, se olvidaron de este artículo. Esta ley eliminó la distinción sexista que hacía el Código
Penal sobre “mujer honesta” (art. 159), o “deshonestamente” (art. 161), “menor corrupto” (art.
167); pero lo que nos interesa en nuestro punto, es que los términos usados por el artículo 92
continúan siendo sexistas y nos remite a los delitos contra la honestidad, los que por su
214
nombre en las clasificaciones del Código Penal no encontraríamos en ninguna parte. Dicho
artículo debió ser reformado en la ley 7899.
También presenta problemas este artículo con relación al Código Procesal Penal y la
conciliación, así como el Código de la Niñez y la Adolescencia. Tema de derecho procesal
penal, pero que valga la oportunidad para al menos comentar. Se trata de la contradicción
entre el Código de la Niñez y la Adolescencia y el artículo 36 del Código Procesal Penal, que
permite la conciliación. Algunos consideran que el primero no permite la conciliación de
ninguna forma tratándose de menores de edad. Por ello permitir el matrimonio de persona
menor de edad, también podría ir en contra de lo dispuesto por esa ley, que además al ser
especial y posterior, tanto al Código Penal como al Código Procesal Penal podría haber
derogado tácitamente la norma en estudio.
Pero, dado que la norma aún existe vigente en el Código Penal, terminemos su estudio
indicando que la misma hace un reenvió tácito a la legislación de familia, donde se
determinará qué se entiende por matrimonio “legalmente posible”. La legalidad del “ius
connubil” está regulado en los artículos 14 a 22 de Código de Familia, clasificando el
matrimonio en legalmente imposible o anulable.
Los artículos 14 y 15 contienen una prohibición grave de contraer matrimonio e impiden su
existencia o validez, los llamados impedimentos dirimentes que son causa de nulidad absoluta
(art. 14) y nulidad relativa (art. 15).
Entonces, según la ley penal es causa de extinción de la pena el matrimonio del condenado
con la ofendida cuando este sea legalmente posible, reenviando a la ley de familia para
determinar si existen impedimentos dirimentes que lo hagan ilegal o no.
13.6 Extinción de la pena por Perdón Judicial

Como la antología pretende ser práctica, y siendo este artículo muy extenso, nos limitaremos
a indicar que el artículo 93 establece otra causa de extinción de la pena, que es el perdón
judicial, y que facultativamente pueden otorgar los jueces al dictar la sentencia; se trata de un
perdón de la pena no del delito.
Para ello los jueces solicitarán un informe al Instituto de Criminología sobre la personalidad
del condenado. Luego el artículo taxativamente indica doce casos en los cuales podría
otorgarse el perdón judicial.
215
Oportuno es indicar que una diferencia con la amnistía y el indulto, es que el perdón judicial
sólo puede ser concedido en sentencia, no antes ni después.
Veamos los casos, rápidamente:
1. falso testimonio; la persona se retracta a tiempo (antes de que se juzgue). Esto no lo
exonera de responsabilidad a pesar de que se retracte, pues sigue siendo autor del
delito de falso testimonio.
2. El que se inculpa para favorecer a familiares. Se atribuye la comisión de un hecho
ilícito que no cometió. Es necesario que exista la relación consanguínea o por afinidad
establecida en el artículo. Esta persona comete el delito de auto-calumnia del art. 319
CP y para efectos del perdón el juez debe apreciar el lazo de parentesco que une a las
personas.
3. Se trata de un doble perdón, por un lado el del ofendido, a quien lo unen los lazos de
parentesco del inciso 2) y le solicita al juez que se le otorgue el perdón al condenado,
pero se establece una lista taxativa de los delitos en los que se permitiría esto:
encubrimiento, correspondientes a los delitos de los art. 322 a 325, luego hurto, robo
con fuerza sobre las cosas, estafa, daños o lesiones leves.
4. Se trata del aborto “honoris causa” del art. 120 CP (por cierto también de rasgos
sexistas); significa que la mujer para salvar su “honor” se provoca el aborto.
5. Se trata del aborto por causa de violación. Si bien algunos sostendrán que es más
razonable, otros critican que no es razonable, porque el aborto no se justifica de
ninguna forma. Este es un tema complicado, que contemporáneamente ha dado mucho
de qué hablar. Lo cierto es que parece olvidado en las discusiones sobre el tema del
embarazo por violación la existencia de esta regulación.
6. Se trata de la famosa eutanasia activa u homicidio por piedad del art. 116 CP. Se
requiere que la víctima haya padecido una enfermedad grave e incurable y que exista
un pedido serio e insistente de la misma para que se le ayude a morir.
7. Este inciso cabe dentro de lo dicho sobre el matrimonio de la ofendida con el
condenado. Su existencia y aplicabilidad es cuestionada, al no permitirse la
conciliación de conformidad con el Código de la Niñez y la Adolescencia, parece que
tampoco el perdón.
8. Igual que el anterior.
216
9. Se trata del reconocimiento de un niño como suyo cuando en realidad esta consciente
de que no lo es, pues atenta contra el derecho del niño a una correcta filiación
(Procedencia de los hijos respecto a los padres).
10. Se aplica en las condenas de contravenciones, pero establece que previamente el juez
“regañará” al condenado.
11. En los delitos de instancia privada, con excepción cuando se haya injuriado a un
funcionario público con motivo de sus funciones (establece un privilegio odioso
contemporáneamente).
12. Este inciso contiene lo que se conoce como “testigo de la corona”, pero que
actualmente se encuentra regulado en el Código Procesal Penal bajo el instituto del
criterio de oportunidad, en el artículo 22 inciso b). Por un aspecto de economía
procesal y por supuesto de persecución criminal, el Ministerio Público puede
prescindir de la acción penal en contra de una persona que pese a ser autora de delito
colabore eficazmente con la investigación y brinde información esencial para evitar
que continué el delito, ayude a esclarecerlo o información útil para probar la
participación de otros imputados, siempre que su conducta sea menos reprochable que
los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. Por ejemplo,
el famoso “burro” que participa del tráfico de drogas, puede brindar información sobre
quienes son los productores y comerciantes de la droga. Sin embargo este inciso se
refiere sólo a los delitos de tráfico de drogas, mientras que el Código Procesal Penal
amplia esta posibilidad en numerus apertus a delincuencia organizada, criminalidad
violenta, delitos graves o de tramitación compleja.
13. 7 La responsabilidad civil

El otorgamiento de la amnistía, el indulto, la rehabilitación, el perdón judicial, la condena de
ejecución condicional y la libertad condicional no afectan la responsabilidad civil ni el comiso
(confiscación), art. 96 CP.
14. Las medidas de seguridad

Se puede decir que las medidas de seguridad son providencias que, de carácter preventivo para
la sociedad y de corrección para el sujeto, se adoptan con los individuos que se encuentra en
estado peligroso desde el punto de vista de la defensa social de carácter general. Estas
217
medidas aunque practicadas en todos los tiempos (locos furiosos), no se habían erigido en un
sistema de prevención penal y social hasta que lo proclamó así la Escuela Positiva que en el
derecho penal crearon criminalistas como Ferri, Lombroso y Garógalo.
Se convierten las medidas de seguridad en la consecuencia jurídica asignada de lege data a
personas –en Costa Rica-, en la mayoría de las hipótesis, solamente a los inimputables- que
realicen actos injustos inculpables (por ausencia de culpabilidad plena), en atención a la
gravedad del hecho cometido y a la necesidad de la imposición de la medida.
¿Qué son, en realidad, las medidas de seguridad? Existe una similitud entre medidas de
seguridad y penas – aparte de las obvias consecuencias prácticas- que abarcan: naturaleza
punitiva, sometimiento al derecho represivo, imposición por parte de funcionarios judiciales
que buscan imponer un precepto penal, responsabilidad jurídica, reacciones a una acción
prohibida y que no se pueden determinar discrecionalmente en respeto del principio de
legalidad. Sin embargo, se sostiene de manera axiomática, que las medidas de seguridad no se
constituyen como penas. Su fundamento es claro: la peligrosidad del agente, pero algunos
opinan que debe tratarse de una peligrosidad criminal, es decir, que al sujeto se le aplica la
medida porque es autor de una acción típica y antijurídica pero no culpable, y no de una
concepto de peligrosidad social, que permitiría pronosticar a futuro la posibilidad de
realización de nuevos hechos delictivos, por asuntos de personalidad.
El artículo 97 del Código Penal establece que las medidas de seguridad se aplicarán solamente
a las personas que hayan cometido algún hecho punible, cuando del informe que vierta el
Instituto de Criminología se deduzca la posibilidad de que vuelva a delinquir.
Nuestra Sala Constitucional en su Voto 88 de las 11 Hrs. de 17 de enero de 1992, sostiene que
“Las medidas de seguridad pueden clasificarse en dos grandes grupos, según se refieran a
imputables o a inimputables”. Por otra parte, esta misma sentencia declaró inconstitucionales
los incisos 3) y 4) del artículo 98 CP, que establecían que el juez debía en forma obligatoria,
imponer la correspondiente medida de seguridad cuando se tratara de delincuente habitual o
profesional, y cando cumplida la pena el juez estimara que haya sido ineficaz para la
readaptación del reo.
En términos generales la imposición de medidas de seguridad a imputables fue declarada

contraria a nuestro orden constitucional. Así, en Costa Rica, la estructura del hecho punible es
parcialmente distinta entre sujetos imputables e inimputables.
218
14.1 Medidas de seguridad y principio de proporcionalidad de la pena

Si bien es cierto la fundamentación y aplicación de las medidas de seguridad no puede
sustentarse en el principio de culpabilidad, ni en los criterios de culpabilidad para la medición
o fundamentación de la pena que establece el artículo 71 del Código Penal (precisamente por
tratarse de medidas de seguridad y no de penas, y por imponerse tales medidas respecto de
personas a quienes no se les puede emitir un juicio de reproche o una declaratoria de
responsabilidad penal por carecer de capacidad de culpabilidad o imputabilidad plena); lo
cierto es que la fundamentación y aplicación de tales medidas -en el tanto que también
restringen derechos fundamentales de las personas-, debe encontrar un límite regulador en el
principio constitucional de proporcionalidad, y en sus derivados, los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En otras palabras, para la
aplicación de las medidas de seguridad se deben observar los límites legales que establece al
respecto el Código Penal (garantía de reserva de ley para la aplicación de las medidas de
seguridad solamente en los casos y supuestos que la ley contempla), pero además en su
fundamentación y fijación debe realizarse un análisis sobre la idoneidad y necesidad de la
medida por aplicar en el caso concreto, y se debe implementar un análisis de proporcionalidad
en sentido estricto, mediante el cual se sopese el grado de restricción del derecho fundamental
que se va a implementar con tal medida, en relación con la conducta (necesariamente típica y
antijurídica) desarrollada por la persona inimputable o con imputabilidad disminuida y el
grado de lesividad del bien jurídico tutelado que tal acción humana generó (Voto 369-2005 de
15:15 Hrs, del 12-09-05 Sala Tercera, Corte Suprema de Justicia).
14.2 Clases de medidas de seguridad

El Código Penal establece tres tipos de medidas curativas y cuatro formas de aplicación.
Las medidas curativas son:
1.- El ingreso en un hospital psiquiátrico.
2.- En ingreso en establecimiento de tratamiento especial educativo.
3.- Someterse a un tratamiento psiquiátrico. (Art. 101 CP)
Las formas de aplicación son:
219
1.- En servicios psiquiátricos idóneos o establecimientos de tratamiento especial educativo, en
donde se internarán los enfermos mentales, toxicómanos habituales, alcohólicos y sujetos de
imputabilidad disminuida que hayan intentad suicidarse.
2.- Libertad vigilada, que se ordena en los casos de condena de ejecución condicional, así
como en los casos en que se suspende otra medida de seguridad y el juez ordene aplicarla por
un tiempo prudencial. El Instituto de Criminología debe informar al juez sobre la conducta de
las personas sometidas a libertad vigilada.
3.- La medida de prevención especial con la prohibición de frecuentar determinados lugares,
cuando al reo se le condenó por delito cometido bajo la influencia de alcohol o de drogas
enervantes, del homosexualismo o la prostitución. (art. 102 CP)
Por último la Sala Constitucional en su Voto 1588 de 16:27 Hrs. del 10 de marzo de 1998,
declaró inconstitucional el inciso b) del artículo 102 y la última frase del artículo 24: “en tal
caso se impondrá una medida de seguridad”. Esto último cuando se trata de un delito
imposible o tentativa inidónea, tal y como se analizó en el capítulo correspondiente al iter
criminis.
15. Consecuencias civiles derivadas del hecho punible

Las consecuencias civiles derivadas del hecho punible tienen relación con:
1. El orden público, que es el daño, la inquietud, que se causa a la sociedad con motivo
del ilícito.
2. Daño privado, que se le produce ya sea a la víctima o a un tercero; distinguiéndose
aquí a la víctima u ofendido directo y el perjudicado que puede ser diferente a la
víctima. Por ejemplo, el robo por arrebato de un bolso, puede ser que quien lo lleva en
ese momento no sea el dueño del mismo, y sobre esta persona recae la acción pero el
perjudicado por el bolso y su contenido es otra persona.
El daño público se cubre con la pena, pues el Estado considera que la misma cumple para
reparar el equilibrio. La reparación del daño privado se da mediante la indemnización, o
reparación civil de los daños y perjuicios causados.
220
Nuestro Código Penal regula este tema en los artículos 107 al 110 CP, pero mediante la Ley
4891 de 08 de noviembre de 1971, se dispuso mantener vigentes los artículos 122 a 138 del
Código Penal de 1941, como reglas para fijar el monto de la reparación civil.
15.1 Efectos civiles

Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en
sentencia condenatoria y aún en la absolutoria, por la obligación del juez de pronunciarse
sobre la acción civil resarcitoria.
15.2 Daño Material y perjuicios

Según el artículo 103 del Código Penal "Todo hecho punible tiene como consecuencia la
reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria; esta ordenará: 1) La restitución
de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor; 2) la reparación de todo daño; y la
indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros; y 3) El comiso". La
mayoría de estos conceptos son reiterados en el artículo 122 del Código Penal de 1941, aún
vigente, cuando se especifica: "La reparación civil comprende: 1) la restitución de la cosa. 2) La
reparación del daño material y moral. 3) La indemnización de los perjuicios". En los numerales
posteriores, se desarrolla el sistema correspondiente al pago de esos rubros. Podemos afirmar
que "El daño material o patrimonial es, por tanto, aquel que recae sobre el patrimonio, sea
directamente en las cosas o bienes que lo componen... el que sufren los bienes económicos
destruidos o deteriorados" (ORGAZ, Op. cit., pág. 20).
El artículo 124 del Código Penal de 1941, así lo establece: "La reparación del daño material se
hará mediante una indemnización pecuniaria, que se fijará valorando la entidad de todos los
daños patrimoniales causados con la acción u omisión punibles..." Respecto a la reparación de
los perjuicios, estos están constituidos por los menoscabos de orden patrimonial que el individuo
sufre como consecuencia indirecta de la acción humana, traducido en pérdidas de utilidad o de
lucro. Entonces sería daño patrimonial o indirecto o perjuicios, por ejemplo, "los gastos
realizados (dañó emergente) para la curación de lesiones corporales; o las ganancias que se
frustran (lucro cesante) por efecto de la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la víctima,
temporaria o permanentemente, como consecuencia a un daño en su salud o a su integridad
temporal (ORGAZ, Op. cit., págs. 20 y 21). La anterior exposición tiene como fin concluir que,
cuando se produzca un delito, el damnificado puede, mediante la acción civil resarcitoria, pedir la
221
restitución del bien; si ello no procediera, puede cobrar la indemnización correspondiente a ese
bien, para que no se deteriore su patrimonio y además cobrar perjuicios, sea el daño emergente y
el lucro cesante que tal acción produjo, para que no se menoscabe el patrimonio de la víctima.
Reclamadas esas sumas, el juez deberá fijarlas, previa demostración, en los montos
correspondientes y exactos, de manera que no cause lesión alguna al patrimonio del reclamante,
eso es lo que se denomina reparación integral o plena. Voto 566-F-92 Sala Tercera Corte
Suprema de Justicia.
15.3 Daño Moral

"El daño moral es la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos, sentimientos,
o intereses de orden moral por la acción de un delito. Desde esta perspectiva debe de entenderse
que esta clase de daño no se traduce en una pérdida económica, pues en realidad lo que hiere es
un derecho extrapatrimonial, ya que ofende el orden interno de la víctima al dejarle secuelas que
la hacen sentirse en un plano inferior a los demás en lo relativo a la valoración que de ella se
puede hacer. Esta situación significa un sufrimiento psíquico, una posible limitación para el
trabajo, alguna molestia en la sociedad y un dolor moral al encontrar que no recobra del todo la
condición, que puede ser aún física, con que contaba con anterioridad al delito. Por ello esta
pena debe ser reconocida económicamente. En el campo moral puede ser que el ofendido se
sienta más agraviado que con la pérdida material que la acción ilícita le haya aparejado. Por este
motivo, la reparación del daño moral en nuestra legislación no está limitada únicamente a los
casos en que se afecta la honra, dignidad u honestidad de las personas, sino que su
reconocimiento también está abierto para los hechos en que se produce un daño a los intereses de
orden moral; artículo 125 del Código Penal de 1941..." (Nº 28 de las 9:10 horas del 28 de enero
de 1987). Si bien es cierto la norma indicada en la cita autoriza al juzgador a cuantificar o
determinar prudencialmente la indemnización pecuniaria del daño moral -si no hay medio para
determinarlo a través de un peritaje-, la misma norma exige que se tenga en cuenta a esos efectos
las naturalezas y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido, lo cual deja ver
lógicamente que esta disposición supone como antecedente necesario e indispensable la efectiva
constatación del daño moral en sí. Esto significa que no basta la comisión de un delito, incluso
de lesiones como en el presente caso, para que haya un daño moral reparable. Para que tal daño
sea indemnizable (ya sea estimado por medio de peritos o prudencialmente) primero debe ser
demostrada su naturaleza y consecuencias habidas o posibles. (Voto 394-f-92)
222
La determinación de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho punible se realiza dentro
del proceso penal por medio de la Acción Civil Resarcitoria, que es un procedimiento
accesorio al penal. Se tramita en un legajo separado al expediente penal.
15.4 Concepto de Acción Civil Resarcitoria

A efectos de tomar en cuenta una definición que nos pueda ser operativa acerca de los
caracteres fundamentales de ésta figura, podríamos afirmar que la acción civil Resarcitoria
que se ejerce en sede penal, es aquella acción judicial que encierra una pretensión de carácter
patrimonial, la cual en razón del principio de unidad de jurisdicción se plantea dentro del
proceso penal, teniendo por característica principal el ser accesoria en relación con la acción
penal.
La operatividad de ésta definición radica en el hecho de que prima facie pone el acento en las
notas distintivas de este tipo de acciones, a saber:
• El objeto de este tipo de acciones
• El fundamento de su inserción en el proceso penal
• Lo propio de su naturaleza jurídica
15.5 El objeto de la Acción Civil Resarcitoria

Tratándose del objeto o contenido de esta acción judicial, tenemos que la pretensión procesal
esencialmente va dirigida hacia el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por la
comisión del hecho delictivo. En este sentido, nuestro Código Penal vigente, establece en su
artículo 103, bajo el título de Consecuencias Civiles del Hecho Punible que: “ Todo hecho
punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en sentencia
condenatoria, ésta determinará”:
1) La restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor.
2) La reparación de todo daño, y la indemnización de los perjuicios causados, tanto

para el ofendido como para terceros
223
3) El comiso.
“ En concordancia con la anterior norma de carácter sustantivo, a escala

adjetivo, el artículo 37 del Código Procesal Penal nos indica que la acción civil
Resarcitoria podrá establecerse por el sujeto legitimado al efecto, “para restituir
el objeto material del hecho punible, así como la reparación de los daños y
perjuicios causados “
Como adecuado complemento de lo anterior, el artículo 122 del Código Penal de 1941 (Reglas
vigentes sobre responsabilidad civil), establece que la reparación civil comprenderá:
1) La restitución de la cosa
2) La reparación del daño material y moral y
3) La indemnización de los perjuicios
Lo anterior nos da la base para establecer que con excepción de lo previsto por los numerales
127 a 131 del Código Penal de 1941, los cuales establecen el pago de rubros especiales
cuando se trate de delitos contra la integridad física, los elementos particulares en que se
descompone el objeto de esta acción, excluida la posibilidad de restitución que involucra no
solamente una acción de entregar, sino en algunos casos una acción de hacer, serían:
El pago del daño material. (Fijado por los artículos 123 y 124 del Código Penal de
1941, en concordancia con la norma genérica del artículo 1045 del Código Civil. A nivel
jurisprudencia se refieren a este aspecto los Votos 350 F del 25 de Junio de 1993 de la
Sala Tercera de la Corte, al igual que los Votos 627-F-91, 288 F- 92, todos de la Sala
Tercera).
El pago del daño moral (Fijado legalmente por el artículo 125 del Código Penal de
1941 en relación con el 1045 del Código Civil. Siendo que en el ámbito jurisprudencial
se refieren a este elemento, las sentencias de la Sala Tercera de la Corte, Números 255-
F.1996. 474 F-92, 394 F-92,566 F-92, 54 F-94).
224
El pago de los perjuicios: (Determinado legalmente por el artículo 126 del Código
Penal, refiriéndose a ellos los Votos 350 F-93, 566 F-92 480 F-91 121 F-96 y 436-F-94,
todos de la Sala Tercera de la Corte).
EXPRESIONES LATINAS Y AFORISMOS
A fortiori.- Argumento por razón del más fuerte.
A posteriori.- Argumento según las consecuencias
A priori.- Argumento de lo que precede
A quo.- De quien
Ab initio.- Desde el principio
Ab intestato.- Sin haber hecho testamento. Utilizado con relación a la

Sucesión
Actio damni infecti.-Acción por daños y perjuicios

225
Actio de in rem verso.-Acción de enriquecimiento sin causa
Actio in personam.-Acción personal
Actio in rem scripta.-Acción real
Ad effectum vivendi.-A efecto de ser visto
Ad effectum probandi.- A efecto de servir como prueba
Ad hoc.- Argumento referido al caso que se considera
Ad referéndum.-Algo realizado a condición de ser aprobado por otro sujeto
Ad solemnitatem.-Solemnidad exigida para la validez del acto
Affectio societatis.- Intención de constituir sociedad
Animus confidenti.-Voluntad de confesar
Animus domini.- Intención de ser propietario
Animus rem sibi habendi.- Intención de tener la cosa para sí
Casus belli.- Caso de guerra
Causa petendi.- Hechos alegados como fundamento de la pretensión
Concilium fraudis.- Concierto fraudulento
Corpus delicti.- Cuerpo del delito
De facto.- De hecho
De iure.- De derecho
De lege ferenda.- De una ley a dictarse
De lege lata.- De una ley vigente
De motu proprio.- Por propia iniciativa
Dura lex, sed lex.- La ley es dura, pero es la ley
Erga omnes.- Frente a todos
Error in iudicando.- Error judicial de fondo
226
Error in procedendo.- Error judicial de forma
Ex nihilo, nihil.- De la nada, nada
Ex nunc.- Desde ahora
Ex officio.- De oficio
Ex post facto.- Posterior al hecho
Ex tunc.- Desde entonces
Exceptio non adimpleti contractus.- Excepción de incumplimiento

contractual
Extra petitum.- Fuera de lo solicitado
Ficta confessio.- Confesión ficta
Hic et nunc.- Aquí y ahora
Ibidem.- En el mismo lugar
In articulo mortis.- Celebrado en proximidad de la muerte
In dubio pro debitoris.- En la duda, hay que estar a favor de la liberación del
deudor
In dubio pro operario.- En la duda, hay que estar a favor del trabajador
In dubio pro possesore.- En la duda, hay que estar a favor del poseedor
In dubio pro reo.- En la duda, hay que estar a favor del reo
In extenso.- En su totalidad
In fine.- Al final
In limine.- Al comienzo
In limine litis.- Al comienzo del proceso
In situ.- En el mismo sitio
In terminis.- En los propios términos
Intuitu personae.- En consideración a la persona
227
Iura novit curia.- El juez conoce el derecho
Iure proprio.- Por propio derecho
Iuris sanguinis.- Por derecho de la sangre o parentesco
Iuris soli.- Por derecho del suelo o territorio
Iuris et de iure.- Presunción que no admiten la prueba en contrario
Iuris tantum.- Presunción que admite la prueba en contrario
Latu sensu.- En sentido amplio
Lex posterior generalis not derogat priori speciali.- La ley posterior no

deroga la ley especial anterior
Litiscontestatio.- Apertura de un proceso por demanda y responde
Manu militari.- Por la fuerza armada
Nemo dat quod non habet.- Nadie da, lo que no tiene
Nemo esse iudex in sua causa potest.- Nadie puede ser juez en propia causa
Nemo inauditus condemnetur.- Que no se condene a nadie, sin ser oído
Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet.- Nadie
puede transmitir a otro más derecho del que tuviere
Nemo tenetur edere contra se.- Nadie puede ser obligado a ofrecer prueba en
su contra
Non bis in idem.- No dos veces por la misma causa
Nullum crimen, nulla poena sine lege.- Ningún delito, ninguna pena, sin ley
Pacta legem contractui dant.- Los pactos dan fuerza de ley al contrato
Pacta sunt servanda.- Los pactos son para cumplirse
Per capita.- Por cabeza
Plus petitio.- Reclamación por un monto superior al debido
Prior tempore, prior iure.- Primero en el tiempo , primero en el derecho
Pro rata parte.- Proporcionadamente a
228
Qui tacet consentire videtur.-Quien calla, otorga
Ratio iuris.-Razón de derecho
Ratio legis.- Razón de la ley
Res non verba.- Hechos no palabras
Res nullius.- Cosa de nadie
Sine die.- Sin término fijo
Ultra petitum.- Más de lo pedido
Ut infra.- Como abajo
Ut supra.- Como arriba
vis in rebus.- la fuerza en las cosas
229
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Cubero Pérez, Fernando. La acción civil resarcitoria: elementos de la responsabilidad civil
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230
Jurisprudencia, Sala Tercera Corte Suprema de Justicia; Tribunal de Casación Penal.
231

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Antología de Derecho Penal General Costarricense I y II

Curso: DERECHO PENAL GENERAL I

I.- DEFINICIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL

1.- HISTORIA DEL DERECHO PENAL COSTARRICENSE

La Legislación Penal en Costa Rica. Walter Antillón Montealegre.

1.1. El sistema penal en la época del Código General de Carrillo (1821-1841)

Antecedentes. El derecho penal de la Colonia.

El derecho penal indiano se recoge principalmente en el Libro VII de la Recopilación de

1.2. La Ley de Vagos

En lo que concierne a los objetivos económicos-sociales de la represión, la historia económica

La decisión de solucionar el problema, habilitando parajes de difícil acceso (islas) como

1.3. El Liberalismo y el Código Penal Del Dr. Rafael Orozco (1880)(28)

De todos modos el Lic. Astúa, distinguido penalista y profesor de la materia en la Facultad de

Aunque el autor no nos ilustra suficientemente, en su extensa exposición de motivos, acerca

1.5. El Código Penal de 1941 acentúa el Eclecticismo Político-Criminal

La situación económica y social al iniciarse la década de los cuarenta es descrita de la

"...Con el inicio de la Segunda Guerra Mundial en 1939, las contradicciones de la sociedad

1.6. La marea defensista: la Ley de Defensa Social de 1954 y el proyecto de Código de

1.6.1. La Ley de Defensa Social de 1954

Se trata de un texto bastante corto: 21 artículos en total, de contenido predominantemente

1.6.2. Los proyectos de reforma del sistema penal de 1960.

El proyectado Código de Defensa Social

Alrededor de 1960 se prepararon y presentaron a la Asamblea Legislativa sendos proyectos de

De los cuatro proyectos, el verdaderamente importante e innovador era el Código de Defensa

1. 7. El Código Penal Vigente (1970)

a) Se aparta de la opinión de la mayoría de los redactores el Código Tipo (que se inclinaron

d) Fija en veinticinco años el tiempo máximo de la medida de seguridad de internación

funcionarios públicos; y supuestos bienes jurídicos referentes a entes abstractos, como el

El Código Penal vigente ha cumplido, entonces, su papel de instrumento de represión del

1.7.2 Bases político-criminales

Empezaremos citando in extenso al Prof. Guillermo Padilla Castro en su Exposición de

"...Las corrientes modernas del Derecho Penal se han alejado definitivamente de la

"Pretendemos concretar la filosofía de la nueva tendencia en postulados fáciles de resumir: LA

Las medidas de internación (hasta de 25 años) para delincuentes habituales o profesionales

(7) A lo largo de nuestra historia legislativa se promulgaron cinco leyes destinadas

(15) Ana Lorena González, ob. cit. pág. 40.1.

(17) Lowell Gudmundson: Costa Rica pre y post-cafetalera (Inédito). 1983.

(18) Artículos 691 a 694.

(19) Artículos 693 y 694 de la Parte Segunda del Código General

(25) Carmen Lila Gómez, obra citada, pág. 133 y 134.

(27) Véase adelante, nota (28).

(34) Véase: Mónica Granados, obra citada, pág. 222 y sigtes.

(36) Imprenta Nacional, San José, 1934; pág. 27/

(37) Obra citada, pág. 25.

(39) Memoria de Relaciones Exteriores, Gracia y Justicia presentada al Congreso

(43) Obra y lugar citados, pág. 1364.

(44) Obra y lugar citados, pág. 1365.

(49) Exposición cit., págs. 10 y 11.

2.- LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL. Henry Issa El Khoury (q.d.g.g).

2.2. Las divisiones administrativas:

2.3. Examen de la enseñanza del derecho penal.

3.- DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL

Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la

(Ejemplos contrarios: Tentativa de Suicidio, Homicidio por

ARTÍCULO 39.- A nadie se hará sufrir pena sino por delito,

No constituyen violación a este artículo o a los dos

3.5. Los valores fundamentales y la Función del Derecho Penal

El fin de proveer a la seguridad jurídica tutelando bienes jurídicos es lo que asigna un

3.6. El concepto de "bien jurídico":

ARTÍCULO 39.- A nadie se hará sufrir pena sino por

No constituyen violación a este artículo o a los dos

Ciertamente, muchas de las acciones consideradas como delito involucran la

3.8. Concepto de Derecho Penal

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