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El Derecho Bancario y

el Sistema Financiero
Argentino

Derecho Bancario
y Mercado de
Capitales
El Derecho Bancario y el
Sistema Financiero Argentino
Definición

El Derecho Bancario es la rama del Derecho cuyo objeto es el


estudio de la actividad bancaria entendida como la realización
habitual de intermediación en el crédito, que partiendo desde un
criterio subjetivo se sigue necesariamente que cualquier persona
que realice la actividad está comprendida en el sistema. Por el
contrario, adoptando un criterio netamente subjetivo, solamente
están incluidos en el sistema aquellas personas que fueren
previamente admitidas por él. (Castellanos & D´Felice, 2008, pág.
14).

Autonomía

Entendemos que el Derecho Bancario es autónomo, ya que pertenece a una


rama específica del derecho, que es considerada en forma individual, tanto en su
análisis científico-doctrinario como en las cátedras de las universidades en forma
autárquica.

Esta posición doctrinaria se ve reforzada con su inclusión en el articulado del


Código Civil y Comercial de la Nación en forma sustancial, en referencia
específica a los contratos bancarios, separada de los demás contratos, debido a
sus particularidades específicas, lo que se refleja también en la normativa que
trata cada uno de los aspectos que comprenden esta materia.

Aun cuando es cierto que la actividad bancaria, en esencia, es comercial, no es


menos cierto que sus particularidades y trascendencia dan vida a normas
específicas teñidas de características singulares. Fundamentalmente, el interés
público que existe en esta actividad lleva a una caracterización de la cual derivan
principios particulares, tales como la prevalencia del interés general, la limitación
en la autonomía de la voluntad, la obligatoriedad de ciertos comportamientos,
entre otros; características estas que informan, en su gran mayoría, las normas
que reglamenta esta actividad.
Sin ir más lejos, la actividad bancaria está reglamentada, “básicamente”, por la
Ley de Entidades Financieras Nº 21.526, Carta Orgánica del Banco Central de la
República Argentina Nº 24.144 y las reglamentaciones que esta autoridad de
aplicación emite. No obstante, dentro del contenido de la materia, estudiamos
numerosas leyes que forman parte de otras ramas del derecho con las cuales se
encuentran íntimamente ligadas, pero esto no opaca la autonomía que venimos
propugnando, la cual sostenemos, inclusive, desde el punto de vista legislativo.

La autonomía didáctica tal vez sea la que menos diferencias genera debido a que
actualmente el Derecho Bancario es objeto de estudio específico, y prueba de
ello es que constituye una asignatura en las mayorías de las universidades del
país y también del mundo.
Caracteres

Existen distintos elementos que caracterizan e informan al Derecho Bancario y


surgen fundamentalmente de la naturaleza de la actividad, entre ellos tenemos:

1) Su doble carácter de público y privado: esta es la característica que


también ha llevado a considerar al Derecho Bancario como “bifronte” y
deriva del hecho de que posee normas de Derecho Público y Privado. Los
bancos regularmente se relacionan tanto con el Estado, que es quien los
autoriza a operar y a la vez los supervisa, y con los particulares, que son
con quienes naturalmente operan. Es de allí que las normas que regulan
sus relaciones con el Estado son de Derecho Público y las que determinan
su vinculación con los particulares son de Derecho Privado.

2) La prevalencia del interés público sobre el privado: esta característica es


consecuencia del interés público que existe en la actividad bancaria y tan
es así que hay autores que han llegado a considerarla un servicio público,
aspecto que abordaremos luego. De esta característica surge la existencia
de numerosas normas imperativas a las cuales las partes no pueden
sustraerse.

3) La masividad de sus operaciones: la actividad bancaria se caracteriza por


la masividad de sus operaciones. Aun cuando esto no es absoluto, en
líneas generales, el negocio bancario resulta del volumen y reiteración de
las operaciones, todo lo cual insufla ciertas particularidades en las
normas que la regulan y a su vez en su interpretación.

4) La formalidad: las formas a seguir por los bancos tienen origen, en parte,
en las exigencias de la autoridad de aplicación que en aras de la seguridad
y el interés público imponen permanentes recaudos en la contratación.
Paralelamente, también en la celeridad y reiteración de los actos
bancarios que conllevan a reglas uniformes, y es por ello que la mayoría
de los contratos son de adhesión a condiciones generales.
5) La profesionalidad: la habitualidad y especialidad de la actividad
desarrollada por las entidades financieras lleva a que pueda
considerársela profesional. Esta nota genera, desde el punto de vista
jurídico, importantes consecuencias que, tal vez, no se perciben tanto en
las mismas normas sino, fundamentalmente, en la interpretación. Basta
repasar cualquier repertorio de jurisprudencia para advertir cómo la
profesionalidad constituye el norte en la valoración de los conflictos
bancarios.

6) Influencia tecnológica: los bancos poseen una gran propensión en la


asimilación de los avances tecnológicos por cuanto no sólo les permite
vender y otorgar nuevos servicios, sino que les reporta rapidez, seguridad
y menores costos, aspectos que resultan fundamentales en la actividad.

7) Importancia de la buena fe: aun cuando este elemento es connatural de


toda relación contractual, adquiere mayor relevancia dentro de la
contratación bancaria, donde muchas operaciones se realizan sin firma.

8) Importancia de los usos y costumbres: la importancia de los usos y


costumbres en materia bancaria proviene del hecho de que nuestra
Constitución Nacional, al incorporar el derecho de gentes como fuente
legislativa, le otorga valor de fuente del Derecho.

Ubicación en el derecho (público o privado), fuentes.


Bases constitucionales del sistema. Las leyes 21.526
y 24.144.
El Derecho Bancario se encuentra ubicado en el Derecho Privado, más aún con
la incorporación de gran parte de su plexo normativo al nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, pudiendo encontrar entre sus fuentes el Ius Gentium,
reconocido como fuente de nuestro derecho por nuestra Constitución Nacional,
destacando, además, que en relación con la operación de los bancos y nuestro
mercado de capitales, es fundamental mencionar la Ley de Entidades
Financieras, que regula la actividad financiera propiamente dicha y la Carta
Orgánica del Banco Central, que regula normativamente qué personas o
entidades privadas o públicas oficiales o mixtas podrán realizar intermediación
entre la oferta y la demanda de recursos financieros, formando ambas
disposiciones normativas un bloque fundamental a la hora de regular las reglas
mediante las cuales cualquier entidad puede participar en la interacción
financiera y cómo debe hacerlo. Dentro de dicha actividad bancaria, como
cualquier actividad social, supone sujetos, relaciones y objetos: sujetos, en el
ámbito cerrado que significa el sistema creado por la Ley de Entidades
Financieras y otras reglas del sistema, son pocos los sujetos habilitados para
participar, por su parte encontramos al Banco Central de la República Argentina.
En tanto persona de derecho administrativo, limitado por su competencia o por
el expreso facultamiento legislativo para la realización de determinados actos, al
margen de los cuales no puede actuar. Por otra parte, se encuentran las
entidades financieras, expresión que alude a los demás actores o modalidades
admisibles entre las que encontramos los bancos, compañías financieras, cajas
de crédito, y otras modalidades habilitadas por la ley para intervenir en el
mercado financiero. Las relaciones son las que se desprenden del derecho
bancario, con aspectos contable y jurídico, traduciéndose este último en
contratos bancarios. En referencia al objeto, podemos decir que lo constituye el
crédito, dentro de los contratos que estudiamos en esta materia.

Cuando se habla en general de actividad bancaria, implícitamente se hace


referencia a la persona que lo realiza, vale decir, a los bancos. Los bancos son
empresas, entendidas como la organización de capital, trabajo y tecnología, que
tienen por objeto “prestar servicios financieros”.

Desde antiguo, la actividad bancaria estuvo direccionada a la captación de


recursos para luego destinarlos al financiamiento, pero con el tiempo se fueron
expandiendo en su objeto convirtiéndose en los proveedores naturales de los
medios de pago.

A la vez, también fueron incorporando una amplia gama de funciones y servicios,


a tal extremo que hoy los principales ingresos que poseen estas entidades
provienen más de los servicios que del financiamiento.

Dentro de la actividad que actualmente desarrollan los bancos, podemos


distinguir las operaciones típicas de aquellas complementarias o accesorias.

Esta distinción resulta sumamente relevante en razón de que es a partir de la


conceptualización de la actividad típica que se determina el ámbito de aplicación
de la ley.

En este sentido, la Ley de Entidades Financieras (Nº 21.526) en su art. 1


establece: “Quedan comprendidas dentro de esta ley y en sus normas
reglamentarias las personas o entidades, privadas, públicas –oficiales o mixtas–
de la Nación, de las provincias o municipales que realicen intermediación
habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros”1.

Del concepto que esboza la norma se advierte, aún sin mayores conocimientos,
que existen cientos de operaciones que realizan los bancos y que no se
encuentran definidas o comprendidas dentro de dicha noción, y son estas las que
llamamos accesorias o complementarias. Sin ir más lejos, y a los fines de poder
graficar lo que decimos, el contrato de caja de seguridad (que desarrollaremos

1 Art. 1. Ley Nº 21.526 - Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
luego, pero que de seguro todos en algún momento lo han escuchado nombrar)
es un servicio que habitualmente prestan los bancos, pero que nada tiene que
ver con la idea de intermediación de recursos financieros. Consecuentemente,
si una empresa sólo ofrece el servicio de caja de seguridad no está comprendida
por la ley y, por ende, tampoco podemos decir que desarrolle actividad
financiera. De esto se sigue que aun cuando los bancos han ido evolucionando, y
actualmente desarrollan una variada gama de operaciones, sigue siendo una
actividad puntual la que los tipifica y coloca bajo el ámbito de aplicación de la
ley, y esto es, la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recurso
financieros.

El hecho de que dentro del universo de operaciones que pueden celebrar los
bancos sean algunas puntuales las tipificadas en dicha actividad, más aún, con la
implicancia de la incorporación de esta materia al nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, direcciona el foco de atención hacia el cual la comisión reformadora
quiso incorporar la reglamentación de la actividad bancaria.

La Actividad Bancaria: Origen,


evolución y trascendencia.

La actividad típica: Naturaleza jurídica, la


institucionalización y supervisión.

La Actividad Típica

El art. 1 de la ley Nº 21.526, cuando hace referencia al termino intermediación,


pretende distinguirlo de la mediación, puesto que media quien acerca a las
partes e intermedia quien se pone entre ellas. El ejemplo más gráfico de
actividad de mediación es la del corredor, que junta a una persona que quiere
vender y a otra que quiere comprar y las vincula para que puedan entre ellas
concertar una operación, por la cual él sólo comisiona.

Diferente es el caso de la intermediación, donde también se opera como nexo,


pero a la vez, se está en el medio, y se es parte de la operación.

En la intermediación financiera, el banco toma recursos de aquellas personas que


poseen excedentes, y luego los presta a otras personas que tienen la necesidad
de estos recursos.
La actividad que esencialmente se resume en tomar recursos de terceros para
luego volverlos a prestar es lo que se entiende como intermediación financiera.
Y lo que lleva a que podamos diferenciarla de una operación de mediación está
dado por el hecho de que el banco recibe los fondos por cuenta propia y luego
los presta bajo la misma condición, distinto de los que sólo acercan a las partes.
La ganancia no está en la comisión, sino en la diferencia de precio que paga por
tomar los recursos y los que cobra al prestarlos y que se conoce en la jerga
bancaria como spread.

Es importante destacar que la intermediación deberá ser entre la oferta y


demanda de recursos financieros, es decir que deben darse los dos aspectos de
la actividad regulada, tanto la oferta como la demanda. Como lógica
consecuencia, se encuentran excluidos de la actividad aquellos que prestaran
recursos propios, ya que no estarían realizando la mentada intermediación
debido a que no existe el tercero que ofrezca los recursos y “a quien se debe
proteger”.

Vale decir que la actividad bancaria se desarrolla esencialmente con recursos de


terceros, sobre los cuales se intermedia, y es esta característica la que la tipifica.
Por otro lado, es dable señalar que cuando se habla de “recursos financieros” no
se hace sólo referencia al dinero o la moneda corriente, también pueden
señalarse todos aquellos bienes de fácil conversión en dinero, por ejemplo, los
títulos valores.

Otro elemento a tener en cuenta es la “habitualidad” que debe existir en esta


práctica, puesto que un acto aislado no es objeto de control, sino la reiteración
y coordinación en la intermediación.

Naturaleza jurídica

Se han suscitado algunas discusiones a nivel doctrinario en orden a la naturaleza


jurídica de la actividad bancaria. Así, hay autores que entienden que se trata de
un servicio público, otros tantos que se trata de un servicio público impropio.
Quienes critican esta posición destacan que en esta actividad no existe ninguno
de los elementos que caracterizan a los servicios públicos, tales como la
obligatoriedad, la uniformidad y la igualdad.

Sin perjuicio de ello, no dejan de reconocer el interés público que existe en esta
actividad y, por ende, la necesidad de control tendiente a la protección de los
intereses económicos de la comunidad. Justamente, es en mérito de este
trascendente interés que el Estado delega el poder de policía financiero en
manos del Banco Central de la República Argentina, que es la autoridad de
aplicación de la Ley de Entidades Financieras.

En correspondencia con lo dicho, la mayor parte de la doctrina sostiene que la


actividad es privada pero de interés público, posición a la cual adherimos. En
efecto, cuenta con la protección que emerge de los arts. 14 y 28 de la
Constitución Nacional, que aseguran a todas las personas el derecho a ejercer
toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles, que si bien se trata de
una actividad reglada, ello es a los fines de proteger el interés público
comprometido.

La institucionalización

La actividad, cuando es ejercida en forma regular y profesional, se integra dentro


de un sistema organizado por el Estado, en el cual se institucionalizan. Este
sistema encuentra su estructura en la Ley de Entidades Financieras (Ley Nº
21.526), que reglamenta la vida y actividad de estas entidades desde su inicio
hasta su extinción. A la vez reputa como autoridad de aplicación al Banco Central
de la República Argentina, que vela por el cumplimiento de estas normas y las
reglamenta.

Para poder desarrollar el negocio de intermediación en el crédito y dinero, se


requiere necesariamente institucionalizarse y, por ende, contar con la
autorización del ente rector, quien previo a analizar la conveniencia de la
iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y
particulares del mercado, los antecedentes y responsabilidades de los
solicitantes y la experiencia en la actividad, puede otorgarle la venia para operar
en el mercado (arts. 7 y 8 de la Ley de Entidades Financieras).

Al margen de lo dicho y como en todos los órdenes de la vida, es común que


personas desarrollen la actividad que hemos denominado como típica sin contar
con la autorización del Banco Central, esto se conoce como irregular o de hecho.
Indudablemente que la actividad ejercida de esta manera pasa a ser ilícita,
puesto que está expresamente prohibida por la ley.

Sin perjuicio de ello, no queda exenta del ámbito de aplicación de la ley y del
poder de policía que ejerce el Central, que podrá requerirlo y en su caso
sancionarlo. Va de suyo que al detectarse este tipo de operatoria, lo natural y
como primera medida ha de ser procurar el cese de dicha actuación.

La Supervisión

Como ya lo reseñaremos, la actividad bancaria trasciende los intereses de las


partes que intervienen en cada operatoria, de allí el interés público al que nos
venimos refiriendo. Podrían ser numerosos los aspectos que despiertan este
interés, no obstante, y por una cuestión didáctica, los hemos ajustado a tres:

 El operar con recursos de terceros: el hecho de que sean los bancos los
receptores naturales del ahorro y a la vez que sean estos mismos recursos
los que prestan, despierta sobre la actividad un interés mayúsculo y
motoriza todo el control que se despliega sobre la práctica que realizan
estas entidades. Indudablemente, y tal como sucede en la práctica, si los
banqueros prestaran su propia plata, se despejaría esta preocupación y
por ende el control. En efecto, las personas que prestan su propia plata
prima facie no se encuentran alcanzadas por la ley.

 La coordinación en la captación y asignación de recursos: al Estado le


interesa la captación y asignación de recursos como un medio para
generar inversiones y la posibilidad de crecimiento económico. El sistema
financiero debe ofrecer condiciones de desenvolvimiento que aseguren
confiabilidad, competitividad y transparencia.

 La expansión del dinero: la actividad bancaria conlleva a una mayor


expansión del dinero extremo que será tratado en breve, por lo que se
conoce como emisión secundaria.

Este mayor circulante, cuando no es controlado, atenta contra el mismo valor del
dinero. Es de advertir que el dinero posee valor, entre otros aspectos, por ser un
recurso escaso; al haber mayor circulante, salvo que fuere acompañado de un
crecimiento económico, indudablemente tiene a perder valor, es por tal razón
que el Estado también interviene para controlar este aspecto y procura preservar
el valor del dinero.

Objeto: el crédito, la moneda y los títulos valores.


Conceptos y lineamientos.
El crédito, la moneda. Conceptos y lineamientos

Los bancos son empresas que crean y multiplican el crédito, vale decir que su
actividad no se limita a intermediar con el dinero, sino que también transforman
y crean medios de pago. A los fines de poder entender esto, podemos graficarlo
a partir de una persona que realiza un depósito de pesos un mil ($ 1.000). El
banco luego presta parte de dicho dinero a otra persona, verbigracia, pesos
novecientos ($ 900) (puesto que está obligado a conservar una parte del depósito
que se conoce como encaje), a la cual probablemente se lo acredite en una
cuenta, y en el caso de que no, de seguro esa persona, una vez que se la
entreguen, la llevará a otro banco o se la dará a otra persona que naturalmente
lo llevará a un banco y depositará pesos novecientos ($ 900). Este banco luego
también volverá a prestar parte de dicho depósito repitiéndose la operación.

Paralelamente, la persona que originariamente realizó el depósito, de necesitar


realizar una compra, y de ser un plazo fijo transferible, también podrá pagar el
precio de la cosa entregando el certificado de depósito.

Vemos así que del depósito originario se ha multiplicado el crédito y se han


creado también medios de pago.
Esta creación y multiplicación, que en definitiva termina por expandir el dinero
circulante, es lo que se conoce como emisión secundaria y es de allí también que
se les suele reconocer a los bancos otra función más, que es la de ser agente
monetario. En efecto, crean instrumentos que forman parte de los medios de
pago de una economía y además son generadores de créditos a partir de las
imposiciones que reciben.

De esto se sigue que el dinero que emite el Banco Central no es el único dinero
utilizable por la comunidad, sino que existe la creación secundaria generada a
partir de la misma operatoria que realizan los bancos.

Por cierto, la expansión del dinero es inversamente proporcional a la tasa de


encaje bancario. Si la previsión que debe realizar un banco es de un cinco por
ciento (5%) del depósito, evidentemente el dinero que vuelve y se reproduce va
ser mayor que si la previsión, y por ende inmovilización, fuere del veinte por
ciento (20%). Es de allí también que el Banco Central controla la expansión del
circulante, entre otras herramientas, con el efectivo mínimo, tal como veremos
luego.

Los títulos valores, concepto y lineamiento

Desde su regulación por el Decreto-ley 5965/63 sobre Pagaré y Letra de Cambio,


el régimen de los títulos valores no ha recibido mayores mutaciones o
modificaciones sustanciales. Dicho ordenamiento, desde que fue incorporado al
Código de Comercio, se mantuvo casi inalterado. Pero es uno de los institutos
jurídicos más utilizados en el quehacer jurídico cotidiano.

Lo afirmado ut supra se refleja en las operaciones que a diario se realizan


mediante pagarés, cheques y obligaciones negociables y en una vasta
jurisprudencia existente sobre los temas vinculados a títulos valores.
Encontrando, entre las más recientes, el plenario de la Cámara Nacional de
Comercio dictado sobre el tema de la competencia en materia de títulos
cambiarios y la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre
el tema puntual.

El Proyecto de Código Civil y Comercial tuvo en cuenta la importancia y


significación económica que los títulos circulatorios ocupan en nuestra
comunidad. Por lo que, mediante la incorporación de algunos dispositivos,
proyectó disposiciones generales de los títulos valores y sistematizó algunas de
las especies de los títulos que pueden crearse, limitando algunos alcances.
La moneda y el dinero: diferencias, naturaleza
jurídica y funciones.
Podemos decir, rústicamente hablando, que dinero es todo aquello que una
sociedad acepta como medio de pago o de cancelación de una obligación.

El dinero es representado por monedas y billetes a los que el Estado les confiere
curso legal, es decir, esa aptitud de cancelar deudas. La facultad de emitir dinero
es una prerrogativa estatal, consustanciada con el ejercicio de su poder
soberano. En este sentido, el art. 75 inc. 6 y 11 de la Constitución Nacional
establece que corresponde al Congreso: “6.) Establecer y reglamentar un banco
federal con facultades de emitir moneda...”2; “11.) Hacer sellar moneda, fijar su
valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas
para toda la Nación”3.

Por su parte, el art. 30 de la Carta Orgánica del Banco Central (Ley Nº 24.144)
establece: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y
monedas de la Nación...”4.
Función del dinero

El dinero cumple distintas funciones dentro de la economía, así tenemos que es:

 Medio de pago: al poseer la fuerza legal de ser un instrumento de


cancelación de deudas, evidentemente pasa a ocupar la función de ser un
medio de pago.

 Instrumento de cambio: por cuanto constituye una creación humana


tendiente a facilitar el intercambio de bienes y servicios y con ello las
relaciones comerciales. En efecto, permite dividir el trueque en dos
operaciones distintas, una de compra y otra de venta, lo que a su vez se
ve favorecido con el hecho de poseer curso legal.

 Medida de valor y unidad de cuenta: esta función resulta del hecho de ser
un parámetro para mensurar el valor de todos los bienes y servicios.

 Reserva de valor: al ser un medio de pago y poseer a la vez un valor, el


dinero también cumple la función de reserva de valor. Vale decir, puedo
ahorrar en dinero por que posee un valor, de la misma forma que podría
hacerlo en soja o en cualquier otro objeto susceptible de tener un valor.

En relación con la moneda, hablamos de curso legal o forzoso, afirmando que


una moneda es de curso legal cuando posee el poder de cancelar una deuda y

2 Art. 75 inc. 6. Constitución de la Nación Argentina.


3 Art. 75 inc. 11. Constitución de la Nación Argentina.
4 Art. 30. Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Ley 24.144. Banco Central

de la República Argentina.
las partes están obligadas a recibirlas. Esta cualidad debe resultar de la misma
ley. Así el art. 31 de la Carta Orgánica del BCRA (Banco Central de la República
Argentina) establece: “Los billetes y monedas tendrán curso legal en todo el
territorio de la República Argentina...”5.

Por su parte, el curso forzoso de una moneda resulta de la posibilidad de


convertirlo o cambiarlo por parte del mismo ente emisor. En efecto, la moneda
es un instrumento representativo de valor, pero que en realidad no posee un
valor en sí, sino el que el Estado le acuerda y garantiza.

Es de allí que existen países donde el Estado ofrece la posibilidad de convertir el


billete en otro valor, tal como sucedía en Argentina en la época de la
convertibilidad. El Banco Central ofrecía convertir un peso por un dólar, vale
decir que por entonces la moneda no era de curso forzoso, puesto que existía la
posibilidad de canjearlo.

A partir del año 2002, cambió de régimen, y desde entonces nuestra moneda
pasó a ser inconvertible y, por ende, de curso forzoso, ya que para realizarla,
necesariamente hay que hacerla circular.

El régimen cambiario.
El Banco Central es la autoridad de aplicación de todo lo que es el régimen
cambiario, esto es, la compra o venta de monedas y billetes extranjeros, oro
amonedado, cheques de viajero y/o giros o transferencias de divisas extranjeras.
Esta función resulta no sólo de lo establecido en el Art. 4 inc. e de la Carta
Orgánica (CO), sino de lo establecido en el art. 1 de la Ley Nº 18.924, que rige la
actividad de las casas de cambio.

Cuadra señalar que las variaciones en el tipo de cambio afectan de manera


directa la actividad económica, a la vez inciden sobre las reservas monetarias,
sobre la oferta y demanda de bienes etc., lo que despierta también un gran
interés público sobre la actividad y lleva a que se deban dictar normas
procurando resguardar el interés general.

Cabe agregar que la actividad cambiaria se reglamenta y supervisa por parte del
Banco Central, quien ejerce el poder de policía.

El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorización del Central,


que puede ser otorgada en función del cumplimiento de ciertos requisitos que
legitiman a ciertas clases y categorías de entidades.

5
Art. 31. Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Ley 24.144. Banco Central
de la República Argentina.
El Mercado: Tipos de mercado:
monetario, de crédito, cambiario y de
capitales. Funciones.
Las transferencias de recursos se realizan mediante instrumentos financieros
que poseen distintas modalidades en cuanto a sus vencimientos, liquidez,
rentabilidad y riesgos. Los bancos forman parte de los agentes que intervienen
en el proceso de transferencia, puesto que facilitan la intermediación de estos
instrumentos y a la vez crean nuevos instrumentos reduciendo el costo que
implicaría un intercambio directo.

El acercamiento entre unidades con déficit y unidades con superávit, el


intercambio de instrumentos y la intermediación de las instituciones financieras
se llevan a cabo en lo que se conoce como “mercados financieros”, cuya función
es establecer los precios, que viene a ser la tasa de interés y la cantidad de
recursos que se requieren.

El mercado financiero básicamente está dividido en: 1) El mercado del dinero o


monetario, que generalmente opera a corto plazo. 2) El mercado de capitales,
que tiende al mediano y largo plazo. Actualmente, los bancos comerciales actúan
y se desenvuelven en ambos mercados indistintamente.

La función de los bancos

Los bancos cumplen una amplia gama de funciones que, aun cuando no sea
sencillo enunciarlas, las podríamos resumir en las siguientes:

 Intermediar en el crédito: como ya lo reseñaremos precedentemente, la


función principal de los bancos es la intermediación en el crédito, puesto
que toman a crédito aquellos que luego dan a crédito.

 Proveer los medios de pago: desde hace muchos años, existe una gran
tendencia a la bancarización, no sólo porque permite fiscalizar el dinero
circulante, lo que hace que el Estado en su función recaudadora fuerce a
esta situación, sino fundamentalmente por la mayor seguridad y
practicidad que reporta. De la mano con lo planteado, también se van
desarrollando múltiples herramientas de pago que a la vez facilitan la
disponibilidad de los fondos.

Resulta útil recordar que si bien las nuevas herramientas son propias de la
modernidad, la intervención de los bancos en la canalización de pagos no
es nueva.
Actualmente, nos atrevemos a decir, que rara vez se paga con billetes o
monedas, salvo en operaciones muy pequeñas, sino que la mayoría de las
veces se recurre a instrumentos que provee el mismo sistema financiero,
como lo son las tarjetas de débito, crédito, cheques, transferencias
electrónicas.

Es de allí que hoy podamos considerar a los bancos como los proveedores
naturales de los medios de pago.

 Asignar recursos: otra función, tal vez no ya primaria, es la de constituir el


medio para lograr una eficiente asignación de recursos, lo cual resulta de
importancia en la macroeconomía, puesto que permite un ordenado
desarrollo. Si bien la intervención del Estado en la actividad bancaria tiene
distintos motivos, uno de ellos es lograr una adecuada asignación de
recursos.

En efecto, el Banco Central posee distintas herramientas, a más de su potestad


reglamentaria, con la que fija políticas de préstamo y de esta manera puede
direccionar la asignación de recurso. En circunstancias que lo considere, puede
evitar que se le otorguen préstamos a empresas deficitarias, refinanciando
préstamos que no pueden pagar.

A la vez, y más gráfico aún, es el caso de los créditos “inquilino-propietario”.

Hace algunos años, el Estado quiso fomentar la construcción y la adquisición de


viviendas y arbitró los medios para que los bancos pudieran crear una línea de
crédito especial para aquellas personas que pagaban un alquiler.

Así, de esta manera, pagaban el crédito, vale decir, su casa, sobre la base del
mismo importe que pagaban de alquiler. De esta manera, se favorece y
direccionan recursos hacia un sector de la economía al que se pretende ayudar.

Lo mismo ha sucedido, ahora, con el tema de los automotores y las heladeras,


intentando reactivar a la industria.

Es de esta manera que los bancos también cumplen una función secundaria,
puesto que son el medio a través del cual se pueden asignar recursos.

 Transformar plazos: es un fenómeno que se produce por las


características propias de la operatoria bancaria. Como los instrumentos
con que operan los bancos son de distintos límites temporarios, su
actuación se caracteriza por transformar esos límites mencionados.

 Actuar en el mercado de capitales: como ya lo reseñáramos, los bancos


comerciales, actualmente, actúan tanto en el mercado del dinero como
en el de capitales. Los bancos operan con documentos representativos de
derechos, vale decir, títulos. Los emiten, los adquieren, mediando entre
inversores y tomadores, realizando con ello todo tipo de actos jurídicos.
Sistema Financiero
Argentino
Antecedentes y evolución:
Importancia.

La evolución histórica nos permite advertir cómo las distintas concepciones


políticas y filosóficas acerca de la función y de la misión que deben cumplir los
bancos han influido notoriamente en la concepción de las normas y sus
funciones. La intervención del Estado en la actividad, al menos en nuestro país,
toma iniciativa a partir de que se asume la importancia de la actividad.

Esta injerencia por parte del Estado, cronológicamente, la podemos situar en el


año 1935, oportunidad en la que se sancionan por primera vez las normas que
dan forma a un sistema financiero propio. En efecto, los primeros pasos del
intervencionismo se manifiestan en un conjunto de disposiciones que
estructuran el sistema en lo relativo a su organización y regulación, como así
también en la contratación con los particulares.

Ahora bien, los antecedentes del Derecho Bancario se remontan a la antigüedad.


En un primer momento, se basó en los usos-costumbres y luego en normas
positivas. En efecto, la imposibilidad de las personas de poder satisfacer todas
sus necesidades sobre la base de lo que cada una producía dio lugar al trueque,
que era el cambio de una cosa por otra, lo cual por entonces era realizado entre
una tribu y otra. Pero para que esto se pudiera realizar, se requería que hubiere
reciprocidad de necesidades y, a su vez, igualdad o equivalencia de valores entre
las cosas que se cambiaban, lo cual hacía altamente dificultosa la operación. Esta
complicación fue la que, en los hechos, forzó el surgimiento del dinero, esto es,
un elemento que sirviera como unidad de medida y cambio, extremo que
permitió transformar el trueque en dos operaciones, una de venta y otra de
compra.

Como dinero se han utilizado los más diversos elementos (sal, piedras preciosas,
semillas, etc.) hasta que se llegó a los metales. En forma de moneda, aparece el
dinero por primera vez en el siglo VII a. C., siendo las “cecas” las más antiguas en
Persia. No obstante, la creación de monedas también se fue generalizando.
La existencia de distintas clases de dinero dio lugar a la aparición de cambistas,
que eran personas que se dedicaban a cambiar las distintas monedas. Por otra
parte, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad de que
alguien se dedicase a canalizar los pagos en dinero de estas operaciones. Es de
allí que encontramos en la antigüedad como negocio bancario típico la
aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito a favor del viajero
y otros instrumentos para pago.

De igual forma, una actividad también importante la constituyó la custodia del


dinero, que era ofrecida por los banqueros.

Edad antigua, media y moderna.

Edad Antigua

Los antecedentes más significativos que se dieron en la antigüedad, relacionados


con nuestra actividad, fueron los siguientes:

1. Babilonia:

Tres mil años a.C. se realizaban operaciones de depósitos, préstamos y se


practicaba la mediación en los pagos. Esta actividad estaba reservada para el
monarca y el clero. Luego, con el tiempo, también la empezaron a desarrollar los
particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el Siglo VI a. C., que recibía
depósitos y otorgaba créditos.

2. Grecia:

Las primeras operaciones de naturaleza bancaria las realizaban los sacerdotes.


Los templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depósitos de los
particulares. Conocido fue el de “Delfos”, donde los peregrinos y comerciantes
llevaban los valores para su cuidado.

3. Egipto:

Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar que aquí,
bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del Sistema
Bancario, por el cual el Estado se reservaba el monopolio de la actividad bancaria.
Aquí en Egipto se limitaron los intereses bajo tasas legales.

4. Roma: Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del S.
III a.C., cuando los bancos se constituían bajo el modelo griego. El comercio
bancario era ejercido, generalmente, por particulares que lo hacían en forma
individual, o bien en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya
comunes en la antigüedad: recibían depósitos, daban préstamos, etc.

Edad Media

1. Las ferias, la Iglesia y el derecho:

La firme oposición al reconocimiento de la legitimidad de los intereses influyó en


el desenvolvimiento de la actividad bancaria. Como consecuencia de la posición
cristiana, los judíos adquirieron gran importancia en la actividad bancaria, a tal
punto que las instituciones crediticias quedaron prácticamente en sus manos.

Los bancos se dedicaban a la intermediación en los pagos e intervenían en el


comercio a través de lo que se conocía como “commenda”, que era el
financiamiento pero a cambio, no de interés, sino de participación en los
resultados. Entre las operaciones de los bancos medievales figura el cobro de
impuestos. A la vez, también, el financiamiento de empresas bélicas.

En esta época, también surge la letra de cambio como medio de pago y de


crédito.

2. Italia: los montes, las ciudades italianas:

La cuna del Derecho Romano es donde se sentaron también las


bases del derecho bancario, tanto público como privado. La banca
italiana adquirió tal desarrollo y perfección que llegó a realizar
todas las operaciones típicas de la banca moderna. Es en Italia
donde se desarrollan los “montepíos” como respuesta de la iglesia
a la actividad usuraria de los judíos y lombardos. Algunos montes
no cobraban intereses. (Castellanos & D´Felice, 2008, pág. 30).

Edad Moderna

1. Venecia: Banco de Rialto.

“Entre los Siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la que
fue luego paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales”
(Castellanos & D`Felice, 2008, p. 31). La caída de importantes bancos y banqueros
llevó a que el Estado creara un banco estatal que era el “Banco de Rialto”, a partir
del cual no pudieron seguir funcionando los bancos privados.

2. Banco de San Jorge:

Sus orígenes se remontan a los años 1147-1148, pero su nacimiento orgánico


data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal, no se convirtió
en un banco del Estado. Su actuación estuvo reglamentada desde sus comienzos
por normas de Derecho Público. El banco fue liquidado por Napoleón Bonaparte
en 1816.

Organización del sistema financiero


argentino: 1) El régimen de 1935, 2) El
régimen de 1946, 3) El régimen de
1957, 4) La ley 18.061, 5) La reforma de
1973, 6) La reforma de 1977.

Antecedentes

Período 1822 a 1935:

En el año 1822, se crea en nuestro país el primer banco privado que es el Banco
de Buenos Aires. En esta etapa no existía ningún tipo de control sobre la actividad
bancaria. En efecto, recién a partir del año 1862 toma alguna importancia la
actividad por la instalación de bancos extranjeros (Banco de Londres y Río de la
Plata, Banco de Italia, etc.).

Cabe destacar por su importancia en el año 1886 la creación del Banco


Hipotecario, como una entidad autárquica del Estado Nacional. A su vez, en 1890
la creación de la Caja de Conversión, esta última no tuvo funcionamiento
bancario, su importancia residió en el hecho de que por su intermedio el Estado
se convirtió en el único responsable de la emisión monetaria, terminando de esta
manera con la facultad de emisión de los bancos.

A la vez, en 1891, por iniciativa de Carlos Pellegrini, se creó el Banco de la Nación


Argentina, que llevó servicios bancarios a los rincones más alejados del país.
Durante esta etapa, no se estableció diferencia entre banca nacional y extranjera
y no existió regulación del crédito ni de los bancos.

Régimen de 1935:

Este año marca un cambio fundamental, ya que es la salida de un período de nula


regulación del crédito y de la actividad bancaria. Pasa a un sistema integrado a
través de un instituto regulador de los medios de pago y a la necesidad de
autorización previa para funcionar a partir de la cual la fiscalización será
permanente.
Como consecuencia de la gran crisis del año 30, la que se reflejaría
monetariamente, se genera una gran preocupación que deriva en la iniciativa de
organizar la actividad bancaria. Es de allí que se encomienda a Otto Niemeyer,
que era un especialista en la materia, la elaboración de un proyecto.

El experto redacta dos proyectos. Uno referido a la creación de un Banco Central


y otro sobre la organización del régimen bancario, los cuales con algunas
modificaciones se convierten en ley. Este ordenamiento se estructura a través
de seis leyes. La Ley Nº 12.155 de creación del Banco Central de la República
Argentina; la 12.156, que estructura el marco jurídico de la actividad bancaria; la
12.157 crea el Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; la 12.158 reforma
la ley orgánica del Banco Nación; la 12.159 reforma la ley orgánica del Banco
Hipotecario; y la 12.160, que es de organización.

La Ley Nº 12.155 crea el Banco Central, dotándolo de una naturaleza mixta, lo


que se refleja en su composición patrimonial y en la integración del Directorio.
El capital es suscripto por el Estado, por bancos nacionales y extranjeros y se deja
una parte para que integren futuros bancos.

Un aspecto muy importante del proyecto Niemeyer es que estructura el banco


como una entidad privada, vale decir, buscando independencia del gobierno de
turno.

Las funciones principales eran:

 Concentrar reservas para controlar el valor de la moneda.

 Regular el crédito y los medios de pago.

 Promover la liquidez y buen funcionamiento de los bancos.

 Actuar como agente financiero del Estado.

 Ser el único emisor de billetes.

Estas funciones implican un sistema de moneda dirigida. Y en materia


estrictamente bancaria, el abandono de la libertad total bajo la cual venían
funcionando los bancos. Por otra parte, la Ley 12.156 regula la actividad bancaria,
limitando su ejercicio a quienes estuviesen autorizados por el Banco Central,
establece un efectivo mínimo que los bancos debían mantener a modo de encaje
de bancos y a la vez un régimen de información a través de la publicación de sus
estados contables.

El régimen de 1946:

Se inicia con el Decreto 8503/46, a través del cual se nacionaliza el Banco Central,
convirtiéndolo en una entidad autárquica del Estado. En la nota de elevación del
decreto, se señala que la independencia se puede lograr de esta forma. El Estado
asume el control total de la política financiera de la nación. Se declaró patrimonio
nacional el capital del Banco Central y por lógica consecuencia, también se
modificaron las autoridades.

A su vez, se nacionalizaron todos los bancos privados, que continuaron operando


por cuenta y orden del Banco Central. Por cierto que se modificó también el
régimen de bancos, adecuándolo a estas transformaciones.

Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el crédito a la economía


nacional. La política monetaria y económica son funciones privadas del Estado:
la atribución de emitir es constitucionalmente indelegable. La nacionalización del
Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta la fecha.

El régimen de 1957:

En el año 1957, se vuelve a reformar el sistema financiero argentino, siendo lo


más relevante la restitución a los bancos de sus depósitos y de la posibilidad de
seguir operando en la forma en que lo habían hecho hasta el año 1946. Se
readecuan las leyes orgánicas de los bancos oficiales y también del Banco
Central, aunque este conserva su carácter de entidad autárquica del Estado
Nacional. Posee como funciones regular el volumen del crédito y los medios de
pago para mantener el valor del dinero. A la vez, concentra y moviliza las reservas
de oro y divisas a los fines de moderar los efectos que sobre el valor de la moneda
pueden traer las fluctuaciones en la balanza de pago.

La nueva legislación (Dec. 13.127/57) previó un régimen de armonización en el


traspaso de los depósitos, sobre todo buscando que no se produzcan desajustes
monetarios.

El régimen de 1969: La Ley Nº 18.061:

Esta ley fue dictada en el año 1969 y con un sentido netamente federal. La
concepción regionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y
sus múltiples matices. Por otra parte, amplió el sistema financiero incluyendo no
sólo a los bancos sino a todos los que intermedian con recursos financieros,
quedando así comprendidas las compañías financieras, sociedades de crédito
para consumo y las cajas de crédito. Se clasificaron los bancos autorizándoseles
a cada uno de ellos determinadas actividades, adoptando así el modelo de la
especialidad.

Esta reforma responde a una nueva adecuación del desenvolvimiento del


sistema bancario y financiero nacional. Y aunque se deroga en forma íntegra el
Dec. 13127/57 no lo es tanto en su faz estructural, puesto que en la Ley Nº 18.061
se receptan perfeccionados y ordenados muchos de los principios y
disposiciones.
La ley tiene como particularidad una correcta o mejor delimitación y
encuadramiento de lo que se considera actividad financiera, cosa que hasta el
momento no se había logrado. El art. 3 establecía: “Quedan comprendidas en
esta ley las personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y
demanda pública de recursos financieros”6.

Este nuevo concepto recoge la experiencia a fin de que pueda abarcar novedosos
desarrollos. A la vez deja en claro que no regula actos aislados sino que está
diseccionado a la secuencia coordinada de la práctica.

También debe ser pública. Por último, introduce el secreto bancario, el cual antes
sólo existía en relación con la información que obtenía el Banco Central.

El régimen de 1973:

En este año, se vuelve a modificar el sistema y se reedita el esquema del año


1946. Se nacionaliza la operatoria bancaria. Se da como razón que la función
creadora de dinero que tienen los bancos a través de la emisión secundaria era
incompatible, puesto que la función de emitir era una atribución propia del
Estado.

El régimen de 1977:

A mediados del año 1977, se produce una nueva modificación y reorganización


del sistema financiero y se desnacionalizan los depósitos, a partir de una serie de
leyes que son la Nº 21.495 de descentralización de los depósitos; 21.526, de
entidades financieras; y la Ley Nº 21.572, que crea una cuenta de regulación
monetaria.

Este cambio no significó una liberación absoluta de la actividad financiera, sino


un punto intermedio entre la intromisión absoluta y la libre intervención de los
actores. Una de las críticas más acentuadas que se le realiza a este nuevo
régimen es su carácter centralizado y unitario, que no contempla las diferencias
de desarrollo económico que se producen entre la Capital Federal y las distintas
situaciones del interior. Por otra parte, también se lo ve marcadamente en el
hecho de que el BCRA opere sólo en la capital y tenga una competencia exclusiva
también en la capital.

La Ley Nº 21.526 reglamenta la actividad bancaria, que consiste en la


intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros. A la
vez, está estructurada por un sistema integrado por distintos tipos de entidades
especialmente autorizadas y coordinado por un ente rector que es el Banco
Central.

Este sistema, con algunas adecuaciones, es el vigente a la fecha.

6 Art. 3. Ley Nº 18.061. Banco Central de la República Argentina.


Tal como lo hemos reseñado, la Ley Nº 21.526 aún mantiene su vigencia, empero
con importantes reformas.

La Ley Nº 21.144 fue una de las que introdujo sustanciales reformas en aspectos
tales como el secreto bancario, el régimen de sanciones y recursos, etc.

A su vez, la Ley Nº 25.780, posterior a la salida de la convertibilidad, también


introdujo importantes cambios, sobre todo tendientes a adecuar el régimen a la
situación de crisis del momento.

El derecho bancario en la actualidad:


Las últimas reformas. El derecho
bancario en el Código Civil y
Comercial de la Nación.

En relación con la disciplina cuyo análisis nos convoca, la Comisión Redactora le


dedicó, específicamente, un capítulo en particular
–el 12– al que denomina, precisamente, “Contratos bancarios”, comprensivo de
40 artículos que van desde el 1378 al 1428 del Código Civil y Comercial de la
Nación, inclusive, dividiéndolos en 2 “secciones”, de varios “parágrafos”, estando
asignada la primera a las llamadas “Disposiciones generales”, regulatorias de la
“Transparencia de las condiciones contractuales” (parág. 1º) y de los “Contratos
bancarios entre consumidores y usuarios” (parág. 2º); y la segunda, a los
“Contratos en particular”, la cual, a su vez, subdivide en “Depósito bancario”
(parág. 1º); “Cuenta corriente bancaria” (parág. 2º); “Préstamo y descuento
bancario”( parág. 3º); “Apertura de crédito” (parág. 4º); “Servicio de caja de
seguridad” (parág. 5º); y “Custodia de títulos” (parág. 6º). Cada uno de estos
institutos va a ser desarrollado a lo largo de las diferentes unidades, la intención
de esta breve reseña es dar un pantallazo en relación con la reforma de las
disposiciones relativas a los contratos bancarios, que serán aplicables tanto a las
entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, a las
personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa
legislación cuando el Banco Central de la República Argentina disponga que dicha
normativa les es aplicable, como así también a los consumidores finales, en
relación con las transacciones relacionadas con nuestro sistema financiero.
Bibliografía en referencia
Barbier, E. A. (2008). Contratación Bancaria, tomo I y II. Buenos Aires: Editorial Astrea.
Castellanos, S. F. & D`Felice, J. C. (2008). Derecho Bancario. Córdoba: Advocatus.
Código Civil y Comercial de la Nación, Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077
B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Constitución Nacional de la República Argentina.
Escuti, Ignacio A. (2013). Títulos de crédito. Buenos Aires: Ed. Astrea.
Junyent Bas, F. & Molina Sandoval, C.A. (2010). Curso de Derecho Cambiario. Córdoba:
Editorial Advocatus.
Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 (2013). Colección banca y futuro. ABRA. Banco
Central de la República Argentina.
Zunino, Jorge O. (2009). Cheques. Buenos Aires: Editorial Astrea