EL VIDEO COMO PRUEBA

Por Adolfo Prunotto Laborde*

1. Concepto.
El video -como prueba-, es una filmación que se realiza mediante el uso de diversas
cámaras, visibles u ocultas,
ocasionales o preparadas, por disposición judicial o por iniciativa privada.
Filmación que tiene una gran importancia puesto que generalmente se tendrán
imágenes y sonidos obtenidos
con gran fidelidad, por los adelantos tecnológicos disponibles en el mercado.
Todas las variantes referidas pueden concurrir solas o en conjunto. Por ejemplo no
hace mucho tiempo una
reportera que informaba en los Estados Unidos sobre un bloqueo de una ruta en una
tormenta de nieve, fue
atropellada, mientras hacía el informe y su accidente fue filmado por el
camarógrafo que la acompañaba,
conforme lo que antes decíamos, estaríamos frente a una cámara visible, en una
situación ocasional, siendo una
filmación de tipo privada, pero con la particularidad que como era transmitida en directo
fue vista por miles de
testigos ocasionales.
La globalización, el avance de las comunicaciones y por ende de la tecnología,
deben ser asumidos por el
Derecho, que no puede quedarse en el tiempo so pena de transformarse en un
dinosaurio inservible o en una
pieza de museo.
También es menester que los operadores del Servicio de Justicia, se preparen y
se adapten a estos veloces
cambios.

2. Naturaleza jurídica
La doctrina concuerda en que se trata de un documento, ahora bien será
considerada un documento privado o
público, según sea la forma de obtención de esa filmación. Como veremos más
adelante esto resuelve los
problemas sobre la prueba de la autenticidad de dicha filmación.
Desimoni, nos recuerda que documento en sentido amplio “...es toda atestación o
actuación realizada por el
hombre con la finalidad de perpetuar hechos y circunstancias jurídicamente relevantes,
evitando la pérdida de
los mismos a raíz del paso del tiempo” 1.
Desde un punto de vista procesal para Cafferata Nores, “Documento es el objeto
material en el cual se ha
asentado (grabado, impreso, etc.) mediante signos convencionales, una expresión
de contenido intelectual
(palabras, imágenes, sonidos, etc.). Cuando se relaciona con el delito que se investiga o
pueda ser útil para su
comprobación, podrá ser incorporado al proceso como prueba” 2.
Para Jauchen es “..cualquier objeto que contenga la representación de un hecho
humano. Pudiendo ser de las
más diversas especies: papeles escritos, dibujados o graficados, fotografías,
filmaciones, discos, grabaciones
magnetofonicas, esculturas, pinturas, murales, registros de telex o fax, diarios, informes,
contraseñas, distintivos,
emblemas, etc.” 3.
También y compartiendo nuestra opinión al igual que el resto de los autores
referenciados, el Profesor Vazquez
Rossi, sostiene: “para el Derecho Procesal Penal, serían documentos no sólo los
caracterizados por la
legislación civil y comercial, sino también las cartas, notas, planos y, actualmente, cintas
fílmicas, televisivas y
magnetofónicas, archivos de computación, etcétera. En definitiva: lo que importa es
la expresión de un
determinado contenido inmaterial o intelectual volitivo, que se refiere a un sujeto que lo ha
expresado” 4.

3. Clases de prueba
Las clases de pruebas son muchas más y varían según los autores, sólo
hemos tomado parcialmente una
clasificación propuesta por Hugo Rocha Degreef, que nos pareció interesante para el
tema que nos ocupa y a
la que nos referiremos al analizar las diferentes formas de obtención y de incorporación
al proceso.
a) Directas o indirectas.
Las directas son las que recaen sobre el hecho principal o uno de sus elementos,
y permiten acreditar el
injusto, por ejemplo un testigo presencial, o la filmación del injusto en el momento de
su producción, como
ejemplifi-cáramos más arriba.
Indirectas, son que no tienen por objeto el injusto sino otros hechos que permiten
deducirlo, también se las
llama indiciarias; algunas filmaciones, que no reunieran determinados requisitos
formales o bien que fueran
técnicamente de mala calidad, pueden ser valoradas como un indicio.
b) Genéricas o específicas
Según Rocha Degreef, son génericas, “...si están destinadas a probar el
hecho y las circunstancias
materiales del mismo. Tiene por objeto la realidad objetiva del hecho delictuoso (cuerpo
del delito) así como las
causas y efectos materiales de su comisión; y específica, si está destinada a
individualizar a los autores y
señalar la responsabilidad penal en que ha incurrido cada uno de ellos” 5.
Depende del tipo de filmación de que se trate, puede participar de una o las dos
características, por ejemplo
la filmación del asalto a un banco por las cámaras de seguridad, cumplirá los fines de
ambas; permitirá probar el
hecho e individualizar a sus autores.
c) Perfectas o imperfectas
Perfecta o plena, es la que acredita en forma completa e indubitable el injusto que
se investiga, volvemos a
dar el ejemplo del banco.
Imperfecta o semiplena, es la que “no satisface en su totalidad la íntima convicción
del juzgador (principio
de la sana crítica) para un veredicto de culpabilidad según lo prescriben las normas” 6.
Podría ser una filmación
obtenida muy lejos que no permita llegar al pleno convencimiento que necesita el
juzgador, por ejemplo una
filmación de la violencia ocurrida en un estadio de fútbol, que por la distancia y la
aglomeración de personas, no
permita individualizar las personas o correctamente la conducta de cada una de ellas.

4. Formas de obtención
Ya adelantamos al dar el concepto las principales formas de obtención, comencemos
por las que tienen mayor
jerarquía probatoria:
I) La dispuesta por la ley y llevada a cabo por los funcionarios pertinentes con el
cumplimiento de todas las
normas del debido proceso, que será documento público, en el proyecto de reforma al
Código Procesal Penal
Santafesino, que se encuentra en la Legislatura, algunos artículos ordenan la fotografía
o filmación del lugar del
hecho, de la autopsia y de los allanamientos7.
II) La dispuesta judicialmente, por decreto o resolución fundados, con la debida
intervención del actuario, que
da fe de la virginidad de la cinta, de su instalación en una determinada máquina
filmadora, para grabar un
determinado evento, en un día, hora y lugar específicos, operación técnica que es
realizada por personal policial
o judicial.
Esta debe ser considerada documento público, con todas las consecuencias
probatorias que ello implica, tanto
en cuanto a su validez, como a su invalidez.
Esta puede o no ser directa, génerica y/o específica y plena o semi-plena; como
vemos la jerarquía probatoria
–en cuanto documento- nada tiene que ver con la eficacia probatoria.
III) La que se obtiene por la presencia en el lugar del hecho o sus adyacencias de
cámaras de seguridad, por
ejemplo de una dependencia oficial, un banco, una estación de servicio, ésta debe ser
considerada documento
privado, pero sería, directa, genérica, específica y plena.
IV) La que se obtiene en forma espontánea, sea por un periodista o por un particular,
que están voluntaria o
involuntariamente en el lugar de comisión del injusto y lo graba, por ejemplo las
cámaras de TV en las
negociaciones para la liberación de rehenes, o la persona que filmó la golpiza que un
grupo de policías dieron en
Estados Unidos a un conductor de color, luego de una persecución; que si bien es un
documento privado, sería
directa, genérica, específica y plena.
V) Una particular variante de las categorías II y III, es la que se preconstituye,
es decir que el juez o el
particular, graban por medio de un agente provocador y que se ha dado en llamar delito
experimental.

5. Incorporación al proceso
a) Por ofrecimiento de parte, cualquiera de las partes que tenga la filmación en
su poder puede ofrecerla
como prueba, en el momento oportuno del proceso, el fiscal tiene obligación de
ofrecerla si estuviere en su
poder, por el principio de comunidad de la prueba.
b) Por el juez o tribunal de oficio, esto se da fundamentalmente en sede penal,
donde no prime el sistema
acusatorio, sino las ofrecidas por el fiscal deben ser consideradas en la anterior
clasificación, con la salvedad
hecha.
c) Por orden judicial de presentación, es decir una de las partes conoce la existencia
de esa filmación y solicita
al juez que ordene su incorporación al proceso, indicando en poder de quien se
encuentra.
d) Por secuestro dispuesto judicialmente, esta medida debe ser aplicada con
mesura, no obstante es
interesante la postura sustentada por Jauchen, quien sostiene: “El secuestro siempre
procederá, empero, para
obtener documentos en poder del imputado, pues su garantía sólo importa no obligarlo a
su presentación, pero
no puede oponerse al secuestro” 8.
Hemos tratado en todo momento que la explicación sea aplicable no sólo al proceso
penal sino al proceso en
general, por lo que hemos hecho breves referencias específicas, cuando por su
especial naturaleza, el proceso
penal y en particular los derechos del imputado, nos los exigían.

6. Admisibilidad
En materia probatoria los códigos de procedimientos penales consagran la amplitud, en
la admisión de pruebas,
por ello no hay ningún impedimento procesal en materia penal para que una video
filmación sea admitida como
prueba documental, con los alcances que desarrollamos, por ejemplo:
Dice el art. 209 del C.P.P. de Santa Fe: “Libertad de prueba. En la investigación no
regirán las limitaciones
establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, salvo las relativas al
estado civil de las personas”.
Redacción muy similar encontramos en el art. 206 del C.P. P. de la Nación.
Dice el art. 192 del C.P.P. de Córdoba, en una redacción más moderna y
acorde con las disposiciones
constitucionales: “ Libertad Probatoria. Todos los hechos y circunstancias
relacionados con el objeto del
proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las
excepciones previstas por las
leyes”.
Esta amplitud probatoria, es asimismo sostenida en la doctrina, por ejemplo por
Maier, Florian y Cafferata
Nores 9.
Inclusive la filmación tiene recepción legal en el art. 26 bis agregado a la ley de
estupefacientes por la ley
24.424, que dice: “La prueba que consista en fotografías, filmaciones o
grabaciones, será evaluada por el
tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad”.
Pero entendemos que lo mismo rige para el resto de las ramas del Derecho, y ya
ha sido receptado por la
jurisprudencia, como veremos más adelante.
Si bien referido a las cintas magnetofónicas, trae Desimoni una serie de reglas
que sigue la jurisprudencia
norteamericana en cuanto a la admisión de las mismas en un juicio, como evidencia:
a) Debe demostrarse que la toma ha sido realizada y remitida por alguien capaz de
dar testimonio.
b) El operador debe ser un profesional competente en dicho menester.
c) Debe establecerse y probarse la autenticidad y exactitud de la grabación.
d) Es menester probar además que no han existido cambios, adiciones y se ha
preservado la cinta de una
manera adecuada.
e) Deberá probarse quienes son las personas que hablan y, del mismo modo,
que el testimonio no ha sido
inducido10.
Como vemos la jurisprudencia norteamericana, si bien respecto de las
grabaciones magnetofónicas, es muy
estricta, siendo interesante destacar, la exigencia de no inducir el testimonio, que se
contrapone con el llamado
delito experimental y el agente provocador.
En algunas filmaciones de equipos de investigación televisivos, que desde ya
consideramos una barbaridad
jurídica, puesto que se subrogan en la función que compete al Poder Judicial, algunos de
los diálogos que hemos
contemplado aparecen inducidos, a lo que debe sumarse la obtención de una filmación
en clara violación a los
Derechos Humanos consagrados por los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos incorporados a la
Constitución Nacional, en la reforma de 1994.
Instigando al delito, obteniendo prueba ilegalmente, exhibiéndola editada, -lo que se
puede prestar a la
tergiversación de lo obtenido-, violando el derecho a la intimidad, al honor, al debido
proceso, el principio de
inocencia, la garantía de no declarar contra sí mismo y prácticamente todas las
garantías constitucionales, en
una actitud antidemocrática y autoritaria, propia de los regímenes comunistas y
nazis, que nadie se atreve a
denunciar, para no ser víctima del tradicional ataque de los medios de comunicación a
quien pretenda hacerles
entender que el derecho de uno termina donde empieza el del otro y que vivimos en un
régimen democrático y
republicano, mal que les pese.

7. Validez
La filmación obtenida con la intervención de un funcionario público o fedatario, debe
ser admitida como
instrumento público, y en caso de ser argüida de falsa, deberá realizarse una acción
civil o penal, conforme lo
normado en el art. 993 del Código Civil; debiendo ser considerada hasta entonces válida.
En cambio la que haya sido obtenida en forma privada, se manejará conforme lo
normado en los artículos 1012
a 1036 del código civil, pero quien arguya su falsedad o inexactitud, deberá probarla, con lo
que se invierte la
carga probatoria en el caso que esta persona sea imputada de un injusto.
En causa penal es importantísimo para la validez de cualquiera de las filmaciones que
referenciáramos ut-supra
en el ítem 4, la exhibición como prueba de cargo al imputado de un injusto y a su
defensor, en el acto de la
indagatoria, en el momento de atribuir el hecho, debiendo concederse luego una
entrevista privada con el
defensor, reanudándose luego la indagatoria.
Ya que siendo ésta un medio de defensa, es vital que el imputado y su defensor
conozcan toda la prueba de
cargo existente, a fin de poder cumplimentar debidamente el derecho de
defensa, constitucionalmente
establecido, a fin que el imputado si lo considera necesario de las explicaciones
pertinentes sobre la filmación11.

De no cumplimentarse esta exhibición, deberá declararse la nulidad de la

indagatoria y los actos que estén
relacionados con la misma, lo que equivaldría en la práctica a declarar nulo todo el
proceso que siga a
continuación de la misma.

8. Uso de la tecnología en la cautela de la prueba

La video filmación no debe ser pensada únicamente como un medio de
sorprender al autor de un injusto y
filmarlo mientras lo comete. Sus posibilidades son mayores.
Se puede válidamente video filmar la declaración de un testigo, que por ejemplo tenga
que viajar o padezca una
enfermedad terminal, hechos que podrían impedirle concurrir al juicio oral.
También la declaración de una víctima de violación, para evitar su revictimización.
Hemos sido el primer tribunal santafesino, que video filmó la reconstrucción de un hecho
de homicidio, si bien
en ese momento por ser la primera vez se llevaron los registros fotográficos y
escriturales tradicionales, hoy
entendemos que no sería necesario más que la elaboración del acta destinada
a dejar constancia de la
utilización de ese medio tecnológico y a intervenir la cinta mediante el actuario, una
recomendación muy
importante es que dicha cinta no puede ser “editada”, es decir no se le pueden
efectuar cortes, ni agregados de
ningún tipo, pues si ello ocurre la prueba se habría adulterado y perdería su validez.
También en un caso muy trascendente de un detenido que se había ahorcado en su
celda, dispusimos la video
filmación de la autopsia –además de reservas de tejidos, líquidos, etc.-, medida tan
trascendente que evitó la
realización de nuevas autopsias, ya que al ser controlada por peritos de los actores
civiles, no impugnaron la
misma, ni necesitaron pedir una exhumación para poder efectuar sus conclusiones.
La magnitud de esta medida debe apreciarse en cuanto a la economía procesal, la
celeridad en la investigación
y otro aspecto que no se tiene en cuenta normalmente, el ahorro de dinero de los
contribuyentes, al no tener que
realizar una exhumación con la consiguiente posterior inhumación, sin hablar del
tiempo de los médicos
forenses, del tribunal y las dudas que generan estos procedimientos en la sociedad.
Baste recordar por ejemplo
lo ocurrido en el caso Monzón o en el caso Menem junior.

9. Prohibiciones
Deben deducirse del orden jurídico vigente, tanto nacional como provincial y son las
siguientes:
1) Filmaciones que constituyan secretos políticos o militares, concernientes a la
seguridad, medios de defensa o
relaciones exteriores de la Nación (art. 222 del código penal).
2) Filmaciones privadas que hubiesen sido sustraídas (se aplican analógicamente las
prohibiciones establecidas
para cartas o papeles privados y lo normado en el art. 18 de la Constitución Nacional,
pues sería una prueba
ilícitamente ofrecida).

reemplazó la droga a fin de lograr la individualización y detención del que debía recibirla.”
(C. Nac. Casación
Penal, sala 1ª, 22/3/96 - Orozco, Facundo y otros). JA 1996-IV-325. IJ Documento Nº
17575.
Con respecto al agente provocador, la doctrina lo analiza como un instigador o
determinador y se divide en dos
posturas con sus matices, pero que en resumen una de ellas propone su punición y la
otra no.
Este fallo nos trae claramente la diferencia entre agente encubierto y agente
provocador, incluso cuando el
accionar del primero por exceso lo transforma en provocador y sus
consecuencias respecto al injusto:“Si el
agente encubierto actúa más allá de los límites impuestos por la autoridad de
prevención, abandonando su
función de oportuno informante y desbaratador para asumir la de provocador y
ejecutor total o parcial del
injusto, la actividad asumida por el Estado mediante sus organismos pierde
sustento ético. Así las cosas, se
desemboca en la concreción de un delito experimental y, por ende, de un delito
imposible.” (CNPenal
Económico, sala A, mayo 15 – 996. – Prefectura Naval Argentina), L. L., 1996–D, 506 –
DJ, 1996–2–781.
En esta resolución la Cámara define claramente el agente provocador y se enmarca
en la tesis que lo considera
una variante del instigador:“El agente provocador es aquel que instiga a otro a cometer
un delito o aporta a su
comisión condiciones subjetivas y objetivas determinantes, no por estar interesado en su
consumación, sino para
evitarla.” (CNPenal Económico, sala A, mayo 15 – 996. – Prefectura Naval
Argentina), L. L., 1996–D, 506 –
DJ, 1996–2–781.

12. Conclusiones
La incorporación de la tecnología al derecho –la video filmación es una de ellas- es una
necesidad propia del
progreso de la raza humana, pero toda esa tecnología, debe ser usada para
beneficio del Hombre, con esto
queremos decir que debe ser incorporada respetando sus derechos básicos, es
decir, respetando los Derechos
Humanos, no sólo los incorporados a nuestra Carta Magna, sino todos aquellos que en
futuro se recepten en los
Pactos Internacionales o declaraciones de la OEA o la ONU.

11 Para quienes deseen ampliar este tema pueden consultar, la publicación “El
imputado y la entrevista previa
con el defensor”, de Alicia Bergero, Adolfo Prunotto Laborde y Daniela Soso, Zeus,
Boletines 6258, 6259 ,
6260 y 6261, de los 14, 15, 16 y 17 de Septiembre de 1999, incluida en el tomo 81, de la
citada publicación.

* Profesor de Derecho Penal Parte General, de la Univ. Nac. de Rosario y de la

Univ. Nac. del Centro,
Docente investigador Categoría IV, Juez de Distrito en lo Penal de Instrucción,
Abogado Especializado en la
Magistratura.
1 Desimoni, Luis María, La prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal,
Editorial A., Buenos Aires
1994, pág.92.
2 Cafferata Nores, José, La prueba en el proceso penal, D., Buenos Aires 1988,
pág. 185.
3 Jauchen, Eduardo, La prueba en materia penal, R. C., Santa Fe 1996, pág. 271.
4 Vazquez Rossi, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo II, R. C., Santa Fe 1997,
pág. 333.
5 Rocha Degreef, Hugo, Presunciones e indicios en Juicio Penal, 2ª. Edición, E.
Buenos Aires 1997, pág.
135.
6 Rocha Degreef, Hugo, op. cit. , pág. 136.
7 Quien desee ampliar sobre este tema puede consultar “Comentario al Proyecto
de Ley Modificatoria del
Código Procesal Penal de Santa Fe”, obra de nuestra autoría, publicada en separata
por la Editorial Zeus.
8 Jauchen, Eduardo, op. cit., pág. 280.
9 Para los que quieran ampliar este tema, pueden consultar, Eugenio Florian,
Elementos de Derecho
Procesal penal, de Editorial Temis, Bogotá 1992, pág. 314; José Cafferata Nores,
La prueba en el proceso
penal, Ed. D., Buenos Aires 1986, pág. 24 y Julio Maier, Derecho Procesal Penal
Argentino, Ed. H., Buenos
Aires 1989, pág. 586.
10 Desimoni, Luis María, op. cit., págs. 91/2