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Primero, se debe dejar claro que no existe una definición clara y concisa del término “libertad”,
pero en primera instancia y agrandes rasgos se entiende que esta se basa en la facultad que
tienen todos los seres humanos de realizar una acción de acuerdo a su propia voluntad.
Fue a partir del siglo XVIII (18) donde la libertad comenzó a tener relevancia y se une a otras
facultades o virtudes que poseen los sujetos como lo son la justicia y la igualdad. Claro está,
esto debido a la transformación y desarrollo de las formas de organización de las sociedades y
el surgimiento de regímenes políticos.
Por ende, vemos en la Convención Americana de Derechos vemos contemplado en su artículo
séptimo que:
“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios."
Lo que se contempla en este artículo son diversas facultades personales que poseen las
personas, por ende, se habla y se entiende de un respeto de la voluntad individual, que
implica que cada uno debe hacerse responsable de sus actos; opinamos que también se
debe dejar claro que la libertad debe tener, limitantes debido que el exceso o la libertad
absoluta se degrada o degenera en libertinaje lo cual lleva de forma inevitable al descontrol
social.
Pero, además de este artículo, la convención nos muestra la existencia o ramificaciones de
la libertad, como: la libertad de conciencia y religión explicada en el artículo 12 de la
Convención, también, la libertad de pensamiento y expresión el artículo 13 ibem. Y la libertad
de asociación contemplada en el artículo 16 ibem.
Cuando nos trasladamos del derecho internacional al orden nacional, nos remitimos a la
carta política donde encontramos en el artículo 28 que:
“ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia,
ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro
de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en
el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de
seguridad imprescriptibles."
Pero además de este articulo la constitución nos remite a otros como:
"ARTICULO 30. Reglamentado por la Ley 1095 de 2006. Quien estuviere privado de su
libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad
judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe
resolverse en el término de treinta y seis horas. "
Este articulo posee una doble naturaleza, debido es un derecho constitucional protegido por
acción de tutela es un derecho fundamental. pero además de este también encontramos en
el artículo 32 que toca el tema, pero desde la flagrancia:
"ARTICULO 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado
ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se
refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se
acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador"
cuando se lleva esto al código de procedimiento penal, nos trasladamos al artículo segundo
el cual indica que:
ARTÍCULO 2o. LIBERTAD. [Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1142 de
2007]Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado
en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente
definidos en la ley.
El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación,
ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar
su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en
especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los
términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida
restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o
desproporcionada.
[Inciso CONDICIONALMENTE exequible] En todos los casos se solicitará el control de
legalidad de la captura al juez de garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las
treinta y seis (36) horas siguientes "
Lo que nos muestra este artículo es que, es verdad que las personas poseen cierta
discrecionalidad al actuar pero que estas acciones tienen que estar acorde al orden y el
interés general, porque la transgresión de las mismas puede generar la limitación al
principio aquí tratado.
Pero la limítate no es solo para el usuario de la norma, sino también para el ente vigilante
el cual no podrá extralimitarse en sus operaciones como representante de la entidad
nacional, por ende, el artículo 2 del código de procedimiento penal nos expone que existe
un debido proceso si se desea perturbar o limitar este derecho dejando claro que en su
esencia este derecho no es autónomo si no que existe una relación, a nuestro concepto
este se relaciona directa e indirectamente según el caso en concreto con a la dignidad
humana, el principio de presunción de inocencia, el debido proceso y en ciertas situaciones
a la igualdad, por el presenten histórico que contempla no solo a nuestro país si no, el
mundo.
sobre este tema se han escrito ríos de tinta, pero para un análisis general nos remitiremos
a la sentencia C- 328 del 2016; la cual nos muestra que la pena es una sanción legal,
además es la expresión del poder punitivo del estado por ser la reacción a un acto
considerado típicamente como delito. Para JAKOBS “(…) el contenido y la función de la
pena no se pueden configurar (ni siquiera limitándose a la pena estatal) con independencia
de la existencia del orden en el que se pune, ni de la comprensión de su sentido” (Jakobs
G. Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª Ed. Corregida.
Trad. De Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons
Editores, Madrid, 1997. Pág. 8):
Por ende, la sentencia explica que existen diversas teorías que trata de justificar su
aplicación, para ZUGALDIA ESPINAR son perceptivas, puntos de vista que tiene como
finalidad explicar de manera racional la existencia del derecho penal, que permite que
algunas personas (jueces y tribunales), a nombre de la sociedad impongan a sus semejantes
el sufrimiento de una sanción legal punitiva (Zugaldía Espinar, J.M., Fundamentos de
derecho penal. 3ª ed., Valencia, 1993, pág. 59-60.). además, para BACIGALUPO expresa
que (…) toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el Derecho
penal.” (Bacigalupo, E. Principios de Derecho penal. Parte general. 4ª Ed. Akal/Iure, Madrid,
1997, Pág. 7 ).
por ende y conforme a lo expuesto las teorías de la pena se justifican en su FUNCIÓN y su
FINALIDAD. Las teorías que justifican la imposición de penas a partir de sus fines son
absolutas o relativas.
Teoría absoluta: la pena Teorías relativas: la pena Teorías mixtas: trata de
es un fin en si mismo, se es un medio para alcanzar complementar las
busca hacer justicia. otras metas falencias de las teorías
mencionadas otorgando
prevalencia a la
retribución.
Teoría de la expiación: teoría de la prevención Las que otorgan
es una de las general negativa: la pena preferencia a la
concepciones de la tiene una finalidad retribución: contemplan
tendencia absolutista, en intimidatoria, pues busca que la pena debe
la que según LESCH la coaccionar perseguir
pena supone una psicológicamente a los simultáneamente fines
expiación moral, una potenciales delincuentes, retributivos, de prevención
especie de reconciliación de tal manera que mediante general y de prevención
del sujeto activo con la la amenaza y la ejecución especial, sin embargo, le
norma penal posterior de la pena se logre otorgan a la retribución un
transgredida y con la hacer desistir la comisión de lugar preponderante.
sociedad, de ahí que la hechos punibles.
pena tenga una
dimensión de
arrepentimiento del
delincuente y la
aceptación social de
aquel acto de contrición,
que se traduce en la
liberación de su culpa
Teoría de la teoría de la prevención las que no le otorgan
retribución: considera general positiva: reitera su preferencia a la
de una parte la fundamento a partir del fin retribución : le confieren a
realización del anhelo de socialmente útil de la pena, la pena un fin
justicia como la base de esta teoría se exclusivamente preventivo
fundamento del derecho basa en el respeto al orden
o necesidad moral o social.
social, y de otra, la
prohibición de
instrumentalizar al
individuo en procura del
bienestar social o
común, es decir, se
encuentra proscrita
cualquier forma de
utilitarismo penal
KANT : el hombre es un teoría de la prevención
fin en sí mismo, por lo especial: Según VON
que no puede ser LISZT, la pena no se
instrumentalizado a deduce de un criterio
través de la pena, con la abstracto de justicia, sino
finalidad de generar a la que es sinónimo de
sociedad o al delincuente coacción. Este criterio es
una determinada utilidad, bifronte, pues busca
sino que su imposición proteger los bienes jurídicos
se justifica por tratarse a través de la lesión de otros
de una necesidad moral bienes jurídicos, bien sea de
generada por el acto forma indirecta o psicológica
delictivo (corrección o intimidación),
o de manera directa y física
(inocuización)
Otra teoría que vale la pena traer a colación es la expuesta por Michael Foucault, basándonos
en el libro de vigilar y castigar ;el cual nos dice que la pena tiene como función vigilar, y crear
disciplina en la sociedad, él se aleja de la moralidad y las pasiones como sentimiento de
reacción instintiva e indica que ve el castigo como un instrumento que se utilizara para
transformar al trasgresor de la norma en un hombre de bien, pero este se logra ejerciendo un
control constante sobre el cuerpo del hombre( gestos, movimientos, actitudes..) para la
transformación en un ser dócil útil para la sociedad.
En síntesis para Foucault la pena cumple una función de control social, pero en este evento el
poder no es utilizado por ciertas clases sociales para imponer su voluntad, sino que es un
conjunto de fuerzas que participan en las relaciones sociales para crear como diría el filósofo
francés una “ sociedad disciplinada” por ende la pena tiene dos elementos la de vigilar y al
disciplina, la primera radica en estudiar el individuo e identificar por qué además de los motivos
que lo impulsaron a cometer el ilícito y la segunda es corregir la conducta todo esto con el fin
de darle estabilidad a la sociedad.
Ya centrándonos en la ley 599 del 2000 específicamente en los artículos 3 y 4 nos hablan de
los principios y funciones de la pena.
De aquí que la pena o medida se aseguramiento deberá responder a los principios de:
Principios de necesidad: hace referencia a que el juez deberá verificar si la medida
privativa es el último recurso, porque de existir otro mecanismo el juez deberá optar por
un mecanismo diferente a la privación de la libertad.
Proporcionalidad: este radica en indicar que la pena que se le piensa imputar, sea
coherente con la conducta cometida.
Razonabilidad: esta se basa que en qué pena no sea arbitraria y que tenga relación por
el fin perseguido
Sin embargo, el principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme
a las instituciones que la desarrollan.
Por otro lado, la pena cumple funciones de:
prevención general: Busca evitar que los individuos que observan la aplicación de la
norma aceptada, se abstengan de cometer ese delito.
retribución justa: es la respuesta de la sociedad a la actuación cometida, se manifiesta
en el “pago” que debe hacer el individuo que cometió la infracción.
prevención especial: va dirigido al individuo que ya cometió la conducta para que no la
reitere.
Reinserción social: esta función de la pena, es a nuestro parecer la más relevante e
importante porque su fin es la resocialización de los delicuescentes a la vida social.
protección al condenado.: busca proteger al agresor de la vengativa de la víctima,
pero también a la sociedad del delito.
2.1. CAPTURA POR ORDEN JUDICIAL. ¿Cuáles son los requisitos de la captura por
orden emitida por el juez control de garantías, ¿Cuál debe ser el contenido y
vigencia de la orden, cual es el trámite que se da a la orden de captura y cuáles
son los derechos del capturado? (art 297, 298,299.303).
deberá el juez indicar de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los
datos que permitan individualizar al indiciado o imputado. Se entiende que la orden debe
cumplir con requisitos mínimos de, los motivos de la captura, la identificación e
individualización de la persona supuestamente implicada, la fecha de los hechos y el
fiscal que investiga.
La orden de captura tendrá una vigencia máxima un (1) año, pero se prorrogará todas
las veces que sea necesario a petición del fiscal correspondiente, quien está obligado a
comunicar la prorroga al organismo de comunicación, durante su vigencia.
El juez control de garantías es el que da la autorización para dar la publicidad de la orden
de captura por medios de comunicación.
Cuando la policía judicial tiene en su sistema el registro de la orden de captura y se
encuentre a esa persona, se hace efectiva la legalización de la captura y se deberá
informar sus derechos.
C. Tramite (artículo 299) se desglosará el artículo en tres partes para identificar el trámite
correspondiente.
El Art 300 de la ley 906/2004 lo que pretende es asignarle al Fiscal la función de ordenar
capturas excepcionales cuando se cumplan determinados requisitos que contiene el
mismo artículo, pero no es el único que nos habla de esta facultad excepcional, en los
mismos términos se refiere el numeral 7 del Art 114 donde se le atribuye esta especial
facultad y en el parágrafo del articulo 297 donde se exceptúan los requisitos generales
de la captura.
En este orden de ideas los requisitos que exige la norma son:
Ejemplo de la situación anterior está en que para que el juez control de garantías dicte
orden de captura requiere orden escrita con el cumplimiento de las formalidades
legales, pero este requisito no se señala para el Fiscal que alude simplemente a la
imposibilidad de obtener inmediatamente orden judicial. Mientras al juez se le exige
que la orden debe ser con motivos previamente definidos en la ley, que esa captura
resulte necesaria, que el fiscal debe presentar elementos probatorios para fundar la
medida; para el Fiscal simplemente se le exige a que tenga motivos fundados para
inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada y concurra
una causal de tres o que exista riesgo de evicción o que represente peligro u obstruya
la investigación.
La fiscalía es quien solicita esta medida y debe indicar la persona, el delito, los
elementos de conocimientos necesarios para sustentar la medida.
La presencia del defensor del pueblo constituye requisito de validez.
3.5 ¿Cuáles son los requisitos para la imposición de una medida de aseguramiento?
Por otra parte, el articulo 250 numeral 1, establece un criterio de necesidad como la
guía orientadora para la imposición de la medida de aseguramiento:
Que se proceda por delitos de competencia de los jueces penales del circuito
especializado. Este supuesto se funda en la gravedad que revisten estos delitos
sin que ello signifique de ninguna manera que no se necesario examinar el tema
de la proporcionalidad de la medida, es decir, las finalidades sustanciales o
constitucionales de la detención.
Que se trate de conductas que tengan señaladas en su extremo mínimo una
pena superior a 4 años. Ejm: Art 103 y 397.
Que el proceso se adelante por conductas delictivas que afecten los derechos
de autor en cuantía superior a 150 SMLMV. – Art 270, 271,272.
Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o
contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de
la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión
o absolución en el caso precedente.
No obstante la imposición formal del Art 313, la norma procesal penal, exige también
la inferencia razonable en el Art 308, “Se pueda inferir razonablemente que”, esta
inferencia razonable, está orientada necesariamente al cumplimiento de los fines de
la medida; debe gobernar el procedimiento tanto el Fiscal como el Juez control de
garantías, amén de tener como común denominador la aplicación de los
MODULADORES DE LA ACTIVIDAD PROCESAL del Art 27 del Código que son: necesidad,
ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento.
Además, el Fiscal para solicitarle tiene una carga de sustentación en la que debe
indicarle al juez, la persona, el delito, los elementos de conocimiento y la urgencia de
la medida como lo indica el Art 306.
3.8. ¿Qué sucede cuando el imputado incumple alguna de las obligaciones impuestas
al concederle la detención domiciliaria?
Precisamente por lo anterior, esta potestad de captura solo se puede invocar ante el
incumplimiento de obligaciones clara y previamente establecidas en la resolución
judicial que impuso la medida de aseguramiento o la pena privativa de la libertad, o
en la que concedió el permiso según el caso. En consecuencia, más allá de la facultad
constitucional de capturar a las personas sorprendidas en flagrante delito, las
autoridades administrativas precisadas en la norma no tienen, de acuerdo con lo ya
examinado, poder para practicar la aprehensión material de una persona sujeta a
detención o prisión domiciliaria que, gozando de permiso, obre dentro de las
obligaciones y condiciones concretas que se le impusieron en la respectiva decisión
judicial.
La Corte advierte que la facultad que se les concede a las autoridades administrativas
ya especificadas consiste en capturar a quien se encuentra sometido, por decisión
judicial, a detención o prisión domiciliarias y sin embargo (i) está en situación de
libertad, de hecho, o en virtud de un permiso debidamente extendido; (ii) incurre en
una violación de las obligaciones propias de esa forma de detención o prisión; y (iii)
esa violación es actual. Algo claro en esta regulación es entonces que la captura se
encuentra precedida de una providencia expedida por juez competente, en la cual
se decreta la respectiva pena o medida de reclusión domiciliaria. Ahora bien, la
decisión judicial no solo es anterior, en términos temporales, a la aprehensión material
del individuo sino que además es según la norma el fundamento mismo de la captura,
pues lo que se persigue es la ejecución efectiva de la medida de detención o pena
de prisión domiciliarias, por la vía de evitar que la persona sujeta a estas instituciones se
sustraiga de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le fueron impuestas en un
proceso penal, con todas las garantías, por un juez competente.
El artículo 307 establece exactamente las clases de aseguramiento que pueden ser
decretadas por el juez de control de garantías. Según la disposición, en el sistema
procesal colombiano puede ser impuestas dos tipos generales de medidas: privativas
de la libertad y no privativas de la libertad. Las privativas implican la suspensión
provisoria del ejercicio del derecho, mientras que las no privativas implican limitaciones
al derecho en grados diferenciales y otras clase de obligaciones.
Por último, referido específicamente a los eventos que nos estamos cuestionando sobre
la procedencia de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad,
encontramos el artículo 315, modificado por el artículo 28 de la Ley 1142 de 2007,
señala que cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la
libertad o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley
sea inferior a cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer
una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal b), siempre que sean
razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas.
3.10. ¿Cuándo es posible solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento?
Los artículos 309, 310, 311 y 312 de la ley 906 del 2004 define los alcances de situaciones
que en su esencia justifican la implementación de las medidas de aseguramiento, pero
para poder seguir hablando de esto se desea mostrar que existe la ley 1142 del 2007 la
cual en su artículo primero nos habla de la libertad pero que esta puede ser limitada;
como lo son los casos de:
Sin embargo, es importante precisar que en los casos de peligro para la comunidad
y de no comparecencia del imputado, el legislador establece parámetros o
circunstancias para acreditar esos requisitos adicionales a la gravedad del hecho.
Si bien este último factor es suficiente para solicitar e imponer la medida, el fiscal
debe acreditar y argumentar en lo posible, ante el Juez de Garantías, otros de los
requisitos para que se decrete la medida de aseguramiento.
Cuarto. CAUSALES DE LIBERTAD.
a. CAUSALES DE LIBERTAD
Sírvase explicar brevemente cada una de las causales de libertad que consagra el
Código de Procedimiento Penal en el artículo 317
3. Como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por
el Juez de Conocimiento.
6. [Lo dispuesto en este numeral entra a regir a partir del 1 de julio de 2017] Cuando
transcurridos ciento cincuenta (150) días contados a partir de la fecha de inicio de la
audiencia de juicio, no se haya celebrado la audiencia de lectura de fallo o su
equivalente.
Parágrafo 1°. Los términos dispuestos en los numerales 4, 5 y 6 del presente artículo se
incrementarán por el mismo término inicial, cuando el proceso se surta ante la justicia
penal especializada, o sean tres (3) o más los imputados o acusados, o se trate de
investigación o juicio de actos de corrupción de que trata la Ley 1474 de 2011 o de
cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de
2000 (Código Penal).
Parágrafo 3°. Cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar o terminar
por maniobras dilatorias del acusado o su defensor, no se
contabilizarán dentro de los términos contenidos en los numerales 5 y 6 de este artículo,
los días empleados en ellas.
Bibliografía.
- Corte Constitucional, (21 de marzo de 2007) Sentencia C-209. [M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa]
- Corte Constitucional, (1 de julio de 2015) Sentencia C-411[M.P. María Victoria Calle
Correa]
- Corte Constitucional, (31 de agosto de 2016) Sentencia C-469. [M.P Luis Ernesto Vargas
Silva]
- Corte Constitucional, (7 de junio de 2006) Sentencia 456. [M.P Alfredo Tulio Beltrán
Sierra]
- Corte Constitucional en Sentencia C-456 del 2006 [M.P Alfredo Tulio Beltrán Sierra]
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